Commesse pubbliche. Annullamento del concorso per superamento del preventivo del committente. Attendibilità del preventivo
Decisione del 16.05.2019, TRAM
Incarto n. 52.2018.616
CONCORSO PUBBLICO
art. 34 LCPUBB
art. 55 let. d RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo
  Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso del 27 dicembre 2018 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la
  decisione del 12 dicembre 2018 (n. 5890) del Consiglio di Stato che ha annullato
  il concorso per l'aggiudicazione della fornitura e della posa di serramenti
  interni in metallo occorrenti alla scuola media di __________;
ritenuto, in
fatto
A. Il __________ il
Consiglio di Stato, rappresentato dal Dipartimento delle finanze e
dell'economia, ha indetto un pubblico concorso,
retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di serramenti interni
in metallo occorrenti alla scuola media di __________ (FU __________
pag. __________ segg.). L'avviso di gara annunciava che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior
offerente tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi
fattori di ponderazione:
- economicità-prezzo                              50%
- attendibilità dell'offerta                          20%
- qualità dell'imprenditore                        15%
- termini                                                  
7%
- formazione apprendisti                          
5%
- perfezionamento professionale              
3%
Il capitolato d'appalto, alle pos. R259 segg.,
prevedeva le seguenti disposizioni in relazione ai motivi d'esclusione
dell'offerta e di annullamento della procedura.
259.100
Motivi d'esclusione.
259.110
Il COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato
  o presso la Sezione della logistica per le procedure a invito, in busta
  chiusa l'importo massimo preventivato per la realizzazione dell'opera a
  concorso. Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle
  offerte pervenute (data apertura vedi FU). Le offerte il cui importo supera l'importo massimo preventivato non saranno
  prese in considerazione per l'aggiudicazione. Contro il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al
  Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di
  apertura delle offerte.
259.111
Nel caso in cui tutte le offerte superino il
  preventivo depositato, il COM si riserva il diritto di giudicare le offerte
  pervenute e proseguire la procedura di concorso.
B. Entro il termine
prestabilito sono giunte al committente 12 offerte, tra cui quella della ditta RI
1, per importi compresi tra fr. 179'839.60 e fr. 214'619.-. Il preventivo del
committente, reso noto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte,
ammonta a fr. 169'500.-.
C. Con decisione del 12
dicembre 2018 il Governo, dopo aver scartato un'offerta per mancanza di un
requisito di idoneità dell'offerente e preso atto che tutte le altre superavano
l'importo massimo preventivato, ha annullato il concorso.
D. Contro la predetta
decisione la ditta RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendone l'annullamento e il conseguente rinvio degli atti al committente
per deliberare la commessa previa valutazione delle offerte. La ricorrente ha
pure postulato la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. A mente sua, il
preventivo allestito dal committente sarebbe inattendibile. Lo dimostrerebbe il
fatto che, valutandolo applicando il metodo stabilito dalle regole di gara in
punto al criterio di aggiudicazione riferito all'attendibilità delle offerte,
si otterrebbe soltanto la nota 2.91. L'esclusione delle offerte di importo
superiore a quello stimato dal committente non sarebbe pertanto giustificata.
In ogni caso, ha proseguito l'insorgente, l'annullamento del concorso sarebbe
lesivo del diritto poiché il prezzo da lei proposto, di fr. 179'839.60, supera
di meno del 10% quello stimato dal committente.
E. All'accoglimento del
gravame si è opposta la stazione appaltan te.
Dopo aver messo in dubbio la legittimazione della ricorrente a contestare
l'annullamento della gara esso ha difeso la propria decisione, a suo dire
conforme alle disposizioni del concorso, rimaste incontestate. La risoluzione
sarebbe giustificata dal superamento del preventivo di tutte le offerte, nonché
da modifiche del progetto. Il committente ha quindi manifestato la volontà di
indire una nuova gara secondo la procedura libera.
F. Delle
argomentazioni addotte dalle parti con la replica e la duplica si dirà, per
quanto necessario, in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto
del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la
decisione con cui il committente ha annullato il concorso previa esclusione della sua offerta (art. 37 lett.
d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti dalla ricorrente e il carteggio
completo concernente la gara trasmesso dalla stazione appaltante forniscono
sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. 2.1. Giusta
l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto
ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può
indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni,
escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). La norma limita il potere
d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di
prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate,
permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi
sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal
principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo
carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali
(STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 consid. 3.1 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20,
52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2.1; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner , Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 790 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag.
784 segg.; BR 2003, S20, pag. 66 segg.). 2.2. Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in funzione della loro
oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente
proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) permette al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione
o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo
di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle
offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate
nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito
del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio
della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le
offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti
allocati. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via
eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal
profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare
un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente
quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso
ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così
come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare
dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 citata consid.
3, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 citata consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag. 169
segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente
possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è
giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente
taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II
353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA 52.2012.489 del 1. marzo
2013 consid. 3.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed.,
Zurigo 2013, n. 820; Martin
Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA
7/2005 pag. 784 e segg.). A differenza della rinuncia definitiva ad eseguire
l'opera o a procurarsi una determinata prestazione, l'interruzione della gara
al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte
porta a conoscenza dei partecipanti una
serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nel caso di una
nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32; STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid. 2.2 con riferimenti). 2.3. L'annullamento del concorso per sorpasso manifesto del limite dei crediti
stanziati (art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP) va ammesso con particolare cautela,
onde evitare che questo parametro interferisca indebitamente nell'elaborazione
delle offerte, alterando il gioco della
libera concorrenza. La giurisprudenza ha ritenuto giustificata un'interruzione
della procedura per questo specifico motivo quando le offerte inoltrate
superano di oltre il 25% il preventivo del committente in base al quale sono
stati stanziati i crediti ed è stato allestito il capitolato (STA 52.2008.45
citata consid. 2.3). La prudenza nel riconoscimento di questo particolare motivo d'interruzione della gara è
ancor più doverosa dopo che la prassi cantonale in materia di commesse
pubbliche ha concesso al committente la possibilità di fissare internamente un
limite massimo di spesa, che non viene reso noto al momento dell'apertura della
gara d'appalto, ma soltanto al momento dell'apertura delle offerte o
addirittura soltanto in caso di ricorso contro un'eventuale decisione di
annullare il concorso (cfr. STA 52.2005.62 del 25 luglio 2005 consid. 2.2).
3. Come esposto in
narrativa, il committente ha annullato la gara dopo aver escluso tutte le
offerte pervenute entro il termine per l'inoltro. Una per mancanza di un
requisito di idoneità dell'offerente, le altre per superamento del preventivo. La ricorrente ha contestato tale decisione, sostenendo innanzitutto che il
preventivo stilato dal committente non sarebbe attendibile. Di conseguenza, l'esclusione
delle offerte non si giustificherebbe. In ogni caso, l'annullamento del
concorso non sarebbe sorretto da alcun valido motivo, ritenuto in particolare
l'esiguo sorpasso del prezzo stimato dalla stazione appaltante. 3.1. Le contestazioni del preventivo del committente in sede di ricorso contro
l'esclusione e l'aggiudicazione sono ricevibili; non lo sono - al contrario di
quanto indicato alla pos. R 259.110 del
capitolato - nel contesto di un gravame proposto a ridosso dell'apertura delle
offerte (vedi STA 52.2018.194 del 2 agosto 2018 consid. 2.4, 52.2016.273 del 26
settembre 2016 consid. 3.3, 52.2013.553 del 25 febbraio 2014). La censura del
ricorrente, inoltrata nell'ambito di un ricorso rivolto contro l'annullamento
della gara, è quindi senz'altro ammissibile. Posta
questa premessa, occorre dare atto alla ricorrente che il preventivo del
committente, di fr. 169'500.-, è effettivamente inferiore a tutte le offerte presentate e si distanzia dalla media
delle 11 offerte formalmente valide
del 14.30%. È pur vero, tuttavia, che il medesimo si discosta soltanto del 5.75%
dal prezzo proposto dalla ricorrente, la cui offerta di fr. 179'836.60 era la
meno cara. A mente della ricorrente l'inattendibilità del preventivo sarebbe
dimostrata dal fatto che applicando il criterio di aggiudicazione attendibilità
dei prezzi stabilito dal committente esso otterrebbe la nota 2.91. A torto.
Tale circostanza dimostra semmai soltanto che il preventivo è poco attendibile, ma non ancora del tutto inutilizzabile come discrimine per l'ammissione in
gara delle offerte (cfr. STA 52.2008.226/236 del 2 novembre 2009 consid. 3.3).
Secondo le regole del concorso, la nota 2.91 nel citato criterio non avrebbe
infatti determinato l'esclusione di un'ipotetica offerta: tale sanzione era
infatti prevista unicamente in caso di valutazione con la nota 1 (cfr. pos.
224.320 del capitolato). Dai predetti elementi non emerge insomma che il
preventivo del committente sia inaffidabile al punto da ritenerne lesivo del
diritto l'impiego nella valutazione delle offerte. Tale conclusione si impone ritenuto
che al Tribunale è preclusa la verifica dell'adeguatezza della decisione
impugnata (art. 38 LCPubb). L'esclusione
delle offerte, decisa conformemente a una disposizione di gara (pos. 259.110
capitolato) rimasta incontestata (cfr. art. 40 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110), va quindi esente da critica. 3.2. Pure da respingere è la censura della ricorrente secondo cui la decisione
di annullare il concorso non sarebbe in ogni caso giustificata. Innanzitutto occorre premettere che l'insorgente non ha contestato, nemmeno in
questa sede, la facoltà del committente di fissare internamente un limite
massimo di spesa, da rendere noto
soltanto al momento dell'apertura delle offerte. Tale clausola permette
sostanzialmente di interrompere la gara anche in caso di lieve sorpasso del
preventivo di tutte le offerte, inferiore a quello che la giurisprudenza
elaborata attorno all'art. 34 LCPubb considera importante motivo. In queste circostanze non occorre verificare se l'annullamento del concorso sia
giustificato da un notevole superamento dei crediti allocati (art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP), essendo lo stesso fondato sull'assenza
di offerte valutabili in seguito all'applicazione di una disposizione di gara
che ne imponeva l'estromissione. Vero è che la stazione appaltante si era riservata la facoltà di giudicare
comunque le offerte (pos. 259.111 capitolato). La disposizione le lasciava in
ogni caso un ampio margine discrezionale. Per quanto opinabile possa apparire,
nella scelta di rinunciare all'aggiudicazione una volta estromesse tutte le
offerte non si ravvisano gli estremi dell'eccesso o dell'abuso del potere di apprezzamento
riservato al committente. L'assenza di offerte ammissibili secondo le
disposizioni di gara costituisce senz'altro un motivo sufficiente e oggettivo
per prescindere dalla delibera. Il solo fatto che tra queste ve ne fosse una,
quella della ricorrente, non di molto superiore al preventivo del committente
non permette ancora di dedurre che la decisione di rinunciare alla valutazione
delle offerte sia lesiva del diritto.
4. Visto quanto precede, il ricorso deve essere
respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
5. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente
alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera