Istanza di ricusa in blocco del Consiglio di Stato e del Tribunale cantonale amministrativo - domande manifestamente irricevibili o prive di fondamento
Decisione del 12.12.2018, TRAM
Incarto n. 52.2018.544
GARANZIA DI UN TRIBUNALE IMPARZIALE ED INDIPENDENTE
RICUSA
art. 6 cf. 1 CEDU
art. 8 COST
art. 29 cpv. 1 COST
art. 30 COST
art. 9 cpv. 2 LALPS
art. 52 LPAMM2013
art. 53 LPAMM2013
art. 82 LPAMM2013

composto dei giudici:
Matteo
  Cassina, vicepresidente,
Matea
  Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Elisa
  Bagnaia
statuendo
sulle istanze di ricusa e sul ricorso del 13 novembre 2018 di
RI
  1
contro
la
  decisione del 10 ottobre 2018 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione
  della popolazione, con cui all'insorgente è stato negato il rilascio di un
  permesso di dimora UE/AELS ;
ritenuto, in
fatto
che il 9 aprile 2014 la
cittadina italiana RI 1 (1949), già titolare in passato di un'autorizzazione di
domicilio nel nostro Paese, ha infine ottenuto un permesso di dimora UE/AELS senza
attività lucrativa valido fino al 13 ottobre 2015; che con decisione del 7 maggio 2015 la
Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni le ha revocato
tale permesso , fissandole un termine con scadenza il 6 luglio successivo
per lasciare il territorio svizzero, in quanto la stessa non disponeva più di
mezzi finanziari sufficienti per il suo
mantenimento, al punto che si era vista costretta a richiedere le prestazioni
complementari all'AVS ; che detta risoluzione è stata confermata su
ricorso dapprima dal Consiglio di Stato (ris. gov. n. 4736 del 4 novembre
2015), poi dal Tribunale cantonale amministrativo (STA 52.2015.565 del 9
gennaio 2017) ed infine dal Tribunale federale con giudizio 2C_205/2017
del 12 giugno 2018; che una domanda di revisione di quest'ultima pronuncia è poi stata respinta
dallo stesso Tribunale federale mediante sentenza 2F_12/2018 del 10 agosto
2018; che, dopo avere notificato all'Ufficio controllo abitanti di Chiasso la propria
partenza per destinazione sconosciuta all'estero con effetto al 22 luglio 2018,
il 10 settembre seguente RI 1 ha inoltrato una nuova domanda volta all'ottenimento
di un permesso di dimora UE/AELS senza attività lucrativa, in via subordinata a
titolo di ricongiungimento familiare, ancora più in subordine per svolgere un'attività
economica e in via ancor più subordinata per motivi di rigore; che tale istanza è stata respinta il 10 ottobre 2010 dalla Sezione della
popolazione, la quale ha ritenuto che RI 1 non adempisse nessuno dei requisiti
richiesti per poter soggiornare a vario titolo in Svizzera; che avverso quest'ultima risoluzione RI 1 insorge ora davanti al Tribunale d'appello,
formulando, pedissequamente al gravame, istanza di ricusa sia del Consiglio di
Stato, sia del Tribunale cantonale amministrativo; che con il suo ricorso essa chiede che la decisione impugnata sia annullata e
che di conseguenza le venga rilasciato un permesso di dimora senza attività
lucrativa e per ricongiungimento familiare; che postula inoltre di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria; che tanto le istanze di ricusa, quanto il ricorso non sono stati intimati per
osservazioni (art. 72 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100);
considerato, in
diritto
che
l'art. 52 cpv. 1 LPAmm dispone che la parte che intende chiedere la ricusazione
di una persona deve presentare un'istanza
motivata all'autorità superiore o all'autorità collegiale a cui tale persona
appartiene non appena viene a conoscenza del motivo di ricusazione. Secondo l'art.
53 cpv. 1 LPAmm, in caso di contestazione su tale questione, la
decisione spetta all'autorità gerarchicamente superiore o, se si tratta di un
membro di un'autorità collegiale, a questa stessa autorità, in assenza però del
membro ricusato. Se è ricusato l'intero Consiglio di Stato o la maggioranza,
soggiunge il primo periodo del cpv. 2, la ricusa è decisa dal Tribunale cantonale
amministrativo. che, riprendendo e codificando una consolidata prassi del Tribunale federale
(cfr. pro multis : STF 1C_9/2010 del 14 dicembre 2010), il cpv. 3 della
predetta norma prevede che, in caso di ricusa in blocco o della maggioranza dei loro membri, il Consiglio di
Stato e il Tribunale cantonale amministrativo possono statuire essi stessi su
domande di ricusazione manifestamente irricevibili o prive di qualsiasi
fondamento; che pertanto la competenza di questo Tribunale ad evadere le istanze di ricusa
formulate pedissequamente al gravame è data, quantomeno nella misura in cui
queste dovessero risultare abusive o manifestamente infondate (STF citata,
consid. 5); che la garanzia del diritto a un giudice imparziale vieta l'influsso sulla
decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarlo della
necessaria oggettività a favore o a pregiudizio di una parte (DTF 136 I 207
consid. 3.1 e rinvii); essa è concretata in primo luogo dalle regole cantonali
sulla ricusa e l'esclusione o astensione obbligatoria (DTF 116 Ia 14 consid. 4,
125 I 209 consid. 8a); che indipendentemente dai precetti del
diritto cantonale, la Costituzione federale della Confederazione Svizzera del
18 aprile 1999 (Cost.; RS 101; art. 30) e la convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101; art. 6 n.1) assicurano
comunque a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a giudici non
prevenuti, ossia in grado di garantire un apprezzamento libero e imparziale; che sebbene la semplice affermazione della parzialità, basata su sentimenti
soggettivi di una parte, non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo,
non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: per giustificare la
sua ricusazione bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di
una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità (DTF 136 I 207 consid.
3.1); che la ricusa riveste un carattere eccezionale (DTF 131 I 24 consid. 1.1, 116
Ia 14 consid. 4); sotto il profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato
ricusato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di
parzialità; sono considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere
funzionale e organizzativo e viene posto
l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse (DTF 134 I
238 consid. 2.1, 20 consid. 4.2); che decisivo è sapere se le apprensioni soggettive dell'interessato possano
considerarsi oggettivamente giustificate (DTF 134 I 238 consid. 2.1, 20 consid.
4.2); che dal canto suo invece il Consiglio
di Stato non è un tribunale, ma un organo esecutivo al quale la legge assegna
a titolo accessorio funzioni giurisdizionali; che anche il Governo è comunque tenuto a rispettare il requisito
dell'imparzialità; tale requisito non discende, tuttavia, dagli art. 30 cpv. 1
Cost. e 6 n. 1 CEDU, applicabili soltanto ai tribunali, bensì dall'art. 29 cpv.
1 Cost., che si riallaccia all'art. 8 Cost. ( DTF
125 I 119 consid. 3d e f, 125 I 209
consid. 8a; STF 1P.39/2000 del 4 aprile 2000 consid. 2; STA 52.2004.163 del 16
novembre 2004 consid. 2; ZBl 1999, pag. 74 consid. 2b); che al riguardo occorre in effetti tener debitamente conto del fatto che le autorità superiori del potere
esecutivo assumono innanzitutto un ruolo di governo, di direzione e di
gestione e che esercitano soltanto accessoriamente attività giurisdizionali; le
loro mansioni implicano un cumulo di funzioni diverse, che non possono essere
separate senza pregiudicare l'efficacia della gestione e la legittimità
democratica e politica delle corrispondenti decisioni; che d iversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30
cpv. 1 Cost., l'art. 29 cpv. 1 Cost. non impone quindi l'indipendenza e
l'imparzialità come massima d'organizzazione delle autorità governative, amministrative o di gestione: la loro indipendenza deve essere valutata secondo le specificità della fattispecie; in quest'ambito
l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una garanzia equivalente a
quella degli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., che, come già detto, per
principio sono applicabili soltanto ai tribunali (RDAT cit., consid. 2.3. con
rinvii); che in quest'ordine di idee il Tribunale federale ha ripetutamente deciso che i
funzionari o i membri delle autorità devono astenersi rispettivamente possono
essere ricusati solo quando vantano un interesse personale in relazione all'oggetto
che devono trattare, non quando tutelano degli interessi pubblici (ZBl 2005,
pag. 634 segg., consid. 3.6.1. con rinvii); che, ferma questa indispensabile premessa, ossia che vengano perseguiti (solo)
pubblici interessi, questo principio si applica anche quando queste persone
intervengono a doppio titolo, svolgendo cioè un doppio ruolo, su un determinato
oggetto (cfr. per un sunto della giurisprudenza e della dottrina, oltre alla
sentenza testé citata, Benjamin
Schindler , Die Befangenheit der Verwaltung,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, pag. 171 seg.; inoltre, in particolare, per quanto
concerne il caso di due membri del Governo zurighese, che sedevano nel contempo
nel consiglio di amministrazione di un ente autonomo del diritto pubblico
cantonale, DTF 107 Ia 135 consid. 2b);
che il motivo addotto dalla ricorrente
per ricusare sia il Consiglio di Stato, che il Tribunale cantonale amministrativo consiste sostanzialmente nel
fatto che entrambe queste autorità si sono già pronunciate, respingendoli, su
dei ricorsi da essa inoltrati in passato nell'ambito del contenzioso generato dalla
risoluzione del 7 maggio 2015 con la
quale la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni le aveva
revocato il permesso di dimora UE/AELS di cui era titolare a quel tempo; che secondo la ricorrente, tale circostanza
avrebbe compromesso la credibilità delle due predette autorità, le quali non
fornirebbero sufficienti garanzie di imparzialità nella trattazione della causa
che ora la concerne; che per costante giurisprudenza, un giudice non può essere ricusato solo perché
abbia già preso decisioni nei confronti della medesima persona in precedenti
casi, in quanto di per sé ciò non condiziona la sua indipendenza o imparzialità
nel nuovo procedimento, quand'anche esso dovesse avere per oggetto gli stessi fatti; per ammettere il contrario devono
necessariamente sussistere delle circostanze che lo facciano apparire prevenuto
(cfr. 8C_392/2018 del 30 luglio 2018, 8C_298/2018 del 5 luglio 2018,
6B_315/2018 del 15 maggio 2018, 8C_709/2017 del 27 aprile 2018, 1C_187/2017,
1C_327/2017 del 20 marzo 2018, 5A_489/2017 del 29 novembre 2017); che un'istanza di ricusa così formulata è
inammissibile e dev'essere dichiarata
irricevibile, ritenuto che, come sopra indicato, la relativa decisione può
essere presa dalla stessa autorità ricusata ancorché la competenza decisionale
per la procedura di ricusazione spetta, secondo il diritto processuale, ad un'altra
autorità (STF 2C_191/2013 del 29 luglio 2013 con riferimenti; cfr. anche le
succitate 9C_121/2018 del 3 maggio 2018 consid. 1, 2C_853/2017 del 13
dicembre 2017 consid. 2.1); che i medesimi principi valgono senz'altro anche nei confronti del Consiglio di
Stato, quando agisce nella sua veste di prima istanza di ricorso; che nel caso concreto la circostanza evocata
dalla ricorrente non permette dunque assolutamente di concludere che sia
il Consiglio di Stato che il Tribunale cantonale amministrativo siano in
qualche modo prevenuti nei suoi confronti al punto da non offrire sufficienti
garanzie per una corretta e imparziale trattazione della nuova vertenza che la oppone alla Sezione della
popolazione; tanto più che le loro rispettive decisioni sono state confermate, siccome ritenute corrette, dal Tribunale federale
in ultima istanza; che oltretutto giova rilevare come quest'ultima lite tragga spunto dall'istanza inoltrata il 10 settembre 2018 dall'insorgente
e si fondi su fatti che in parte divergono da quelli che avevano caratterizzato la precedente vertenza; che nei confronti del Consiglio di
Stato l'insorgente rileva anche l'esistenza di un conflitto di interessi che
riguarderebbe l'on. __________, che da un lato funge da
Direttore del Dipartimento di cui fa parte l'unità amministrativa che le ha
negato il permesso di dimora, e dall'altro è membro dell'autorità che dovrebbe
trattare in prima istanza il suo ricorso; che questo argomento non è di per sé nuovo ed era già stato avanzato senza
successo dall'insorgente con il gravame che essa aveva inoltrato davanti al
Tribunale cantonale amministrativo nell'ambito della causa che riguardava la
revoca del suo precedente permesso di dimora; che a questo proposito si torna a ribadire che il fatto che il Consigliere di Stato __________ sia membro di un movimento che persegue una
politica contro l'immigrazione di massa e sia nel contempo direttore
di un Dipartimento che è chiamato ad applicare le varie leggi e disposizioni
federali concernenti gli stranieri che risiedono/intendono risiedere o
lavorano/intendono lavorare nel Cantone Ticino, non basta oggettivamente a
dimostrare una parvenza di prevenzione da parte del Governo cantonale nei confronti dell'interessata; che, come era stato a suo tempo spiegato alla ricorrente (cfr. STA
52.2015.565 del 9 gennaio 2017 consid. 3.2), posto che è del
tutto normale e legittimo che un membro dell'Esecutivo cantonale esprima delle
opinioni di carattere politico su temi che attengono alla sua sfera di
competenza e di attività, non vi sono elementi atti a generare il benché minimo
sospetto di prevenzione e di parzialità dell'on. __________, allorquando il
Consiglio di Stato dovrà chinarsi sul merito della presente vertenza;
che inoltre l'art. 82 LPAmm - a cui si
richiama la ricorrente nel suo gravame e giusta il quale , nei
casi di ricorsi gerarchici contro decisioni adottate e firmate da un membro del
Governo nella sua veste di direttore di Dipartimento, il Consigliere di Stato
interessato deve astenersi dalla deliberazione del collegio - non trova
applicazione nel caso di ricorsi contro decisioni di unità amministrative
subordinate, sulle quali il direttore del Dipartimento non ha avuto modo di
pronunciarsi direttamente (cfr. Messaggio governativo n. 6645 del 23 maggio
2012 concernente la revisione totale della
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, pag. 54); che, alla luce di tutto quanto precede, le istanze con le quali è chiesta la
ricusa dell'intero Consiglio di Stato e dell'intero Tribunale cantonale
amministrativo sono inammissibili o comunque nella migliore delle ipotesi da
respingere, in quanto manifestamente infondate; che di conseguenza il ricorso direttamente inoltrato davanti al Tribunale d'appello
da RI 1 avverso la decisione dipartimentale del 10 ottobre 2018 che la concerne
deve essere dichiarato inammissibile per mancato esaurimento delle vie di ricorso ,
visto che giusta l'art. 9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione
federale in materia di persone straniere dell'8
giugno 1998 (LALPS; RL 143.100) in materia di polizia degli stranieri il Tribunale cantonale amministrativo è competente a statuire unicamente sui gravami inoltrati contro le decisioni rese dal Governo
ticinese nella sua veste di autorità di ricorso di prima istanza; che gli atti vanno dunque trasmessi all'Esecutivo cantonale, affinché statuisca
sul merito dell'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso la risoluzione
dipartimentale che le nega il rilascio di un permesso di dimora UE/AELS; che la richiesta di assistenza giudiziaria presentata in questa sede va
respinta, ritenuto che sia le istanze di ricusa che l'impugnativa apparivano sin dall'inizio sprovviste di ogni possibilità
di essere accolte (art. 3 cpv. 3 della legge sull'assistenza giudiziaria e sul
patrocinio d'ufficio del 15 marzo 2011; Lag; RL 178.300); che la tassa di giudizio è quindi posta a carico della ricorrente, in quanto
soccombente, conformemente all'art. 47 LPAmm; nella sua commisurazione si tiene
comunque conto della sua precaria situazione finanziaria.
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   In quanto
ammissibili, le istanze di ricusa del Tribunale cantonale amministrativo e del
Consiglio di Stato sono respinte.
2.   Il ricorso è irricevibile .
§.   Di
conseguenza gli atti sono trasmessi al Consiglio di Stato per competenza.
3. La domanda di assistenza
giudiziaria è respinta.
4. La tassa e le
spese di giustizia, per complessivi fr. 500.-, sono poste a carico della
ricorrente.
5.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
6.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera