Bando di concorso per l'aggiudicazione di una commessa pubblica. Il criterio di aggiudicazione riferito alle referenze non costituisce un valido parametro di valutazione della bontà dell'offerta
Decisione del 17.04.2019, TRAM
Incarto n. 52.2019.51
BANDO
art. 1 let. b LCPUBB
art. 1 let. d LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo
  Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso del 30 gennaio 2019 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
il
  bando con cui l'11 gennaio 2019 il Municipio del CO 1 ha indetto un pubblico
  concorso per l'aggiudicazione dei lavori di impermeabilizzazione dei tetti piani
  della nuova scuola dell'infanzia e dell'ampliamento del rifugio di protezione
  civile;
ritenuto, in
fatto
A. L'11 gennaio 2019 il
Municipio del CO 1 ha indetto un concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare i lavori di impermeabilizzazione dei tetti
piani della nuova scuola dell'infanzia e dell'ampliamento del rifugio di
protezione civile (FU 4/2019 pag. 260 seg.). L'avviso di gara annuncia che la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente
tenuto conto dei seguenti criteri e dei relativi fattori di ponderazione:
- economicità-prezzo                               50%
- referenze lavori analoghi                       30%
- struttura dell'azienda sul
cantiere           12%
- formazione apprendisti                          
5%
- perfezionamento professionale              
3%
In relazione al
criterio referenze, il capitolato d'appalto precisa, alla pos. 224.410 delle
diposizioni particolari CPN 102, che
Sono considerati lavori analoghi i lavori che
rispettano i seguenti criteri: Per il calcolo dei punti fanno stato le opere eseguite in CH, riferite a opere
da impermeabilizzazione tetti piani realizzate nell'ambito pubblico (scuole,
case anziani,) e terminate negli ultimi 5 anni. Non verranno prese in considerazioni
referenze per lavori analoghi nel settore residenziale. ()
B. Contro il bando di
concorso è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1
chiedendone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo. A suo
avviso, il criterio di aggiudicazione che ammette soltanto referenze per opere
pubbliche ad eccezione di edifici residenziali sarebbe illegittima. La
distinzione sarebbe priva di pertinenza poiché l'esecuzione dei lavori oggetto
della commessa si svolgerebbe in modo analogo nei due settori.
C. All'accoglimento del
gravame si è opposto il committente. Dopo aver evocato il pregio della
posizione e della struttura architettonica dell'edificio progettato, nonché le
peculiarità dello stesso, ha difeso il buon fondamento del criterio di
aggiudicazione così come previsto. A mente sua, le particolarità della
struttura progettata non sarebbero mai previste in costruzioni a carattere
residenziale, di modo che si giustificherebbe di esigere referenze concernenti
unicamente edifici pubblici.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto ditta attiva nel settore della commessa, la ricorrente è
legittimata a contestare gli elementi del bando di concorso (art. 37 lett. a
LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è quindi
ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti
prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. 2.1. Il bando di
concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia
più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare
offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la
fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un
insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro
procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di
aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono la lex
specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i
concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso
ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio
delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti
(DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). 2.2. Nella scelta e nella definizione dei criteri d'aggiudicazione e dei
relativi fattori di ponderazione il committente fruisce di un'ampia latitudine
di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'aggiudicazione
devono comunque essere fissati sulla base di parametri valutabili in modo
oggettivo e rispettare i principi generali che governano la materia (promozione
di un'efficace e libera concorrenza, nonché dell'impiego parsimonioso delle risorse
finanziarie pubbliche; art. 1 lett. b e d LCPubb). Nella misura in cui è espressione della latitudine di giudizio che la legge
riconosce al committente, la scelta dei criteri d'aggiudicazione e dei metodi
di valutazione da questi operata può essere sindacata da parte dell'autorità di
ricorso soltanto nei limiti della violazione
del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb) . Lesivi del diritto possono risultare dunque soltanto quei
criteri e quei metodi di valutazione che disattendono
i principi cardine dell'ordinamento delle
commesse pubbliche, che si fondano su considerazioni estranee alla
materia, che operano distinzioni ingiustificate e discriminatorie o che non permettono in definitiva di esprimere un
giudizio oggettivo e ponderato sulla bontà dell'offerta. Il controllo
dell'opportunità, come precisa la legge stessa all'art. 38 cpv. 2 LCPubb,
è escluso (STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8
settembre 2014 consid. 2, 52.2013.526 del 9 gennaio 2014 consid. 2.1).
3. 3.1. Le
cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità
tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente
di fornire la prestazione oggetto della
commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del
concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza
ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,
in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un
giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno
rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid.
2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla
dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid.
3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin
Beyeler , Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64
segg.). 3.2. Di regola, le referenze sono costituite da lavori
analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in
epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (RtiD II-2017 n. 13 consid.
4.3) . La definizione di " lavori analoghi" va anzitutto ricercata
nelle disposizioni di gara, che notoriamente
costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In
assenza di spiegazioni nelle regole fissate
dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o
simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal
profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa
a concorso. Caratteristiche del lavoro messo
a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti
momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare
il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori analoghi" può
essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa
raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2015.60 del 30 aprile
2016 consid. 2.3, 52.2013.526 del 9 gennaio 2014 consid. 2.2, 52.2011.154
del 21 giugno 2011 consid. 2.2).
4. Nel caso
concreto, la ricorrente ha contestato il criterio di aggiudicazione che ammette
quale referenza unicamente lavori analoghi realizzati su edifici pubblici,
escludendo quelli a carattere residenziale. A suo avviso l'esecuzione
dell'impermeabilizzazione di tetti piani non differirebbe a seconda della
destinazione pubblica o residenziale dell'edificio. 4.1. Dal canto suo, il committente, dopo aver premesso che il progetto della
scuola dell'infanzia s'inserisce in un ambiente pregiato con un parco pubblico
che confina con il giardino della scuola a ovest e l'area dei campi sportivi a
est , ha indicato che l'edificio ha una valenza architettonica essenziale e che la quinta facciata, il tetto, è un elemento essenziale per ottenere
il risultato desiderato. L'esigenza di circoscrivere le referenze al
settore pubblico deriverebbe quindi dal grado di qualità richiesto. L'ente
banditore ha spiegato che l'edificio progettato verrà certificato Minergie,
è un volume di calcestruzzo faccia vista e vetro, il tetto presenterà delle
superfici in resina sui cordoli e delle pavimentazioni di rivestimento in
lastre di cemento, è presente una linea vita per manutenzione all'impianto
fotovoltaico, sottolineando che tutte queste particolari esecuzioni non
sono mai previste in costruzioni a carattere residenziale. Il committente
ha soggiunto che il tetto di un'abitazione residenziale è sempre di servizio,
non ha il calibro di facciata rappresentativa e potrebbe dunque venir eseguita
senza ottemperare al grado di qualità richiesto nel progetto della scuola
dell'infanzia. 4.2. La motivazione del committente è sostanzialmente quella di premiare i
concorrenti che possono vantare esperienza in esecuzioni di opere paragonabili
a quella appaltata dal profilo tecnico, con particolare attenzione alle
peculiarità architettoniche del progetto. L'intento non è criticabile. Tuttavia,
così come formulato, il criterio di aggiudicazione contestato non appare idoneo
a raggiungere lo scopo annunciato. In effetti, non è così scontato che lavori
realizzati su stabili residenziali di un certo pregio non possano avvicinarsi,
dal profilo tecnico, all'opera messa a concorso. Per contro, non ogni edificio
destinato ad attività pubbliche rispecchia necessariamente le caratteristiche
particolari menzionate dall'ente banditore. L'esclusione a priori di referenze
concernenti lavori in ambito residenziale è pertanto insostenibile. Come lo è ammettere
indistintamente le referenze riconducibili a opere realizzate su edifici pubblici,
ciò che potrebbe paradossalmente condurre a conteggiare anche lavori che tecnicamente
non rispondono alle esigenze del Municipio. La distinzione operata è dunque
ingiustificata e il criterio non costituisce un valido parametro di valutazione
della bontà dell'offerta. La censura della ricorrente si rivela pertanto
fondata. Il committente dovrà piuttosto specificare quali caratteristiche
dell'opera sono determinanti al fine di considerarla analoga a quella oggetto
dei lavori appaltati.
5. Visto quanto precede,
il ricorso merita accoglimento. Il bando di concorso, comprendente la
documentazione di gara, va quindi annullato. Il committente provvederà a
rinviare ai concorrenti le offerte pervenutegli, senza aprirle.
6. L'emanazione del
presente giudizio rende priva di oggetto la domanda cautelare tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo all'impugnativa.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico del Comune (art. 47 cpv. 1 LPAmm), che rifonderà
alla ricorrente, assistita da un legale, un adeguato importo a titolo di
ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è accolto .
§.   Di
conseguenza:
1.1.   il bando del concorso indetto l'11 gennaio 2019 dal Municipio del CO 1 per aggiudicare
i lavori di impermeabilizzazione dei tetti piani della nuova scuola
dell'infanzia e dell'ampliamento del rifugio di protezione civile è annullato;
1.2.   l'ente banditore rinvierà ai
concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune CO 1. Alla ricorrente sarà
restituito l'anticipo versato. Il Comune rifonderà inoltre alla ricorrente fr.
1'000.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera