Inventario dei beni del debitore in seguito alla concessione del rigetto provvisorio dellopposizione. Diritto di essere sentito del debitore. Decisione supercautelare. Tassa di giustizia e ripetibili
Decisione del 27.09.2018, CEF
Incarto n. 14.2018.117
RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE
art. 53 CPC
art. 265 cpv. 2 CPC
art. 27 cpv. 2 LEF
art. 83 cpv. 1 LEF
art. 162 LEF
art. 74 cpv. 2 let. d LTF
art. 53 let. a OTLEF
art. 12 RTARRIP

CO 1 (già CO 1 ),
(patrocinata dagli __________ PA 2 e __________,
  __________)
contro
RE 1
(patrocinata dall__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 10 luglio 2018 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 5 luglio 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                    A. Con precetto esecutivo n. __________ emesso l8 novembre 2017 dallUfficio
di esecuzione di Bellinzona, lCO 1 ha escusso la RE 1 per lincasso di fr. 2'040'000.
oltre agli interessi del 5% dall8 maggio 2017. Lopposizione interposta da
questultima è stata rigettata in via provvisoria dal Pretore del Distretto di
Bellinzona con sentenza del 6 giugno 2018 (inc. __________). La domanda di concessione delleffet­­to sospensivo al reclamo proposto
dallescussa avverso tale decisione è stata respinta dal presidente della
scrivente Camera con decisione del 18 giugno 2018 (inc. 14.2018.102) .
B. Con
istanza del 4 luglio 2018 lCO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona
di ordinare, a titolo
cautelare , la compilazione di un inventario di tutti
i beni della società escussa a norma degli art. 83 cpv. 1 e 162 LEF.
C. Il
5 luglio 2018 il Pretore ha accolto listanza e ordinato allUfficio desecuzione
di Bellinzona di procedere allinventario di tutti i beni della RE 1. Non ha
prelevato spese processuali né assegnato ripetibili .
D. Contro
la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa
Camera con un reclamo del 10 luglio 2018 per ottenerne in via principale lannullamento e la reiezione dellistanza,
e in via subordinata lannullamento e il rinvio della causa al primo giudice
per nuovo giudizio. L11 luglio 2018 il presidente della Camera ha accolto la
domanda di effetto sospensivo presentata con lim­­pugnazione. Nelle sue
osservazioni del 2 agosto 2018, la CO 1 (nuova ragione sociale dellCO 1 dal 6
luglio 2018) ha concluso in via principale per la
reiezione del reclamo. Sulla scorta di una replica spontanea del 13 agosto 2018
e di una duplica spontanea del 28 agosto 2018, le parti si sono riconfermate
nelle rispettive e antagoniste tesi.
Considerando
in diritto:                  1. La sentenza impugnata  emanata dal giudice del fallimento in materia
di erezione dinventario giusta gli art. 83 e 162 LEF  è una decisione di
prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC; Hunkeler/Schönmann in: Klagen und Rechtsbehelfe im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2018, n.
9.12 ad § 9; Talbot in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 14 ad
art. 162 LEF; Diggelmann in: SchKG, Kurzkommentar, 2 a ed.
2014, n. 8 ad art. 162 LEF ), contro cui è dato il
rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art. 48 lett. e n. 1
LOG) senza riguardo al valore litigioso .
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 10 luglio 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore
della RE 1 il 6 luglio, in concreto il reclamo è senzaltro tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo lart. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia lapplicazione errata del diritto sia laccertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2. Nella
decisione impugnata, il Pretore si è limitato a rilevare che la scrivente Camera
aveva respinto la domanda di effetto sospensivo formulata contestualmente al
reclamo contro la decisione di rigetto dellopposizione e, ricordato lart. 83
cpv. 1 LEF, sulla base dei
documenti prodotti dallistante ha ritenuto adempiuti
i presupposti per ordinare lallestimento di un inventario di tutti i beni
della convenuta.
3. Nel
reclamo la RE 1 si duole anzitutto di non essere stata sentita prima dellemanazione
della decisione impugnata e sostiene che tale vizio non possa essere sanato in
sede di reclamo, visti i limiti del potere di cognizione dellautorità
giudiziaria superiore sui fatti (art. 320 lett. b CPC). Da parte sua la
convenuta, nelle osservazioni al reclamo, sostiene che la misura dellin­­ventario
è sempre un provvedimento unilaterale che esula dai dettami dellart. 265 CPC e
deve di conseguenza essere ordinato senza sentire la controparte.
3.1 Notificata
la comminatoria di fallimento, a richiesta del creditore il giudice del fallimento,
quando lo reputi opportuno, ordina alluffi­­cio desecuzione di allestire un
inventario di tutti i beni dellescus­­so (art. 162 LEF). Tale ordine è una
misura cautelare (nel senso dellart. 98 LTF) a tutela dei diritti dei
creditori (DTF 137 III 144 consid.
1.3). È discussa la questione di sapere se il debitore deb­ba
necessariamente essere sentito prima che venga ordinata le­­rezione dellinventario (in tal senso: Diggelmann op. cit. , n. 6 ad art.
162; contra: Amonn/Walther , Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9 a ed.
2013, n. 12 ad § 36, secondo cui il
provvedimento ha carattere unilaterale; Jaeger/Walder/Kull/
Kottmann , Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4 a ed. 1997/1999, n.
8 ad art. 162 LEF ).
a) Prima
dellentrata in vigore del Codice di procedura civile svizzero, in caso durgenza
o di pericolo incombente era ammesso che linventario fosse ordinato in via
superprovvisionale senza previa audizione del debitore, purché gli fosse poi
conferita la facoltà di esprimersi prima che il giudice confermasse o revocasse
la misura con una decisione emessa in via
cautelare ( Gilliéron , Com­mentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 7 ad art. 162 LEF con riferimento a una decisione della Cour de Justice ginevrina, SJ
1993 167-168; Cometta in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 8 ad art. 162 LEF) .
b) Con
ladozione del CPC, i n caso di particolare urgenza il giudice è ora
esplicitamente abilitato a ordinare ogni provvedimento cautelare immediatamente
e inaudita altera parte (art. 265 cpv. 1 CPC, applicabile alle procedure
giudiziarie in materia di esecuzione e fallimenti per il rinvio dellart. 1
lett. c CPC; Hunkeler/
Schönmann, op. cit., n. 9.8 ad § 9; Talbot ,
op. cit., n. 11 ad art. 162; Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG
I, 2 a ed. 2010, n. 11 a ad art. 83 LEF; Ottomann/Markus in: Basler Kommentar,
SchKG II, 2 a ed. 2010, n. 16 ad art. 162 LEF; François
B ohnet , Actions civiles, 2014 , n. 10 ad § 126; titubante: Diggelmann ,
op. cit., n. 6 ad art. 162 ), purché listante ne abbia reso verosimili lurgenza
e il rischio di distrazione dei beni dellescusso ( Bohnet , op. cit., n. 16 ad § 126). Nel contempo il giudice
deve convocare le parti a unudienza o assegnare alla parte toccata dal provvedimento
un termine per presentare per iscritto le proprie osservazioni. Sentita la
controparte, egli deve poi dufficio pronunciarsi sullistanza (art. 265 cpv. 2
CPC; sentenza della CEF 14.2017.23 del 18 maggio 2017 consid. 4).
3.2 Nel
caso specifico è dubbio che il Pretore abbia voluto coscientemente statuire
sulla domanda in via supercautelare. A parte il fatto che listanza è stata
formulata a titolo cautelare senzalcu­­na richiesta di statuizione inaudita altera parte , il
primo giudice non evoca alcun motivo di particolare urgenza, non cita lart.
265 CPC, ma soprattutto non convoca le parti a unudienza né assegna alla
convenuta un termine per presentare per iscritto le proprie osservazioni. Tutto
indica che la decisione sia stata adottata sin dal principio come finale, tantè
che menziona rimedi giuridici (altrimenti
esclusi per decisioni supercautelari, v. DTF 137 III 419; sentenze della CEF 14.2011.218 del 18 gennaio 2012 consid. 1.5 e 14.2017.201
del 24 novembre 2017 consid. 4.2). Nelle descritte circostanze si
verifica unevidente violazione del diritto di essere sentita della convenuta
(art. 53 CPC). Il fatto che abbia potuto esprimersi nella procedura di rigetto
dellopposizione è ovviamente senza rilievo per quanto attiene alla procedura din­­ventario,
specie perché la stessa non era ancora stata promossa e men che meno comunicata
alla controparte, e la semplice concessione del rigetto provvisorio dellopposizione
non basta in sé a ottenere linventario ( Vock/Aepli-Wirz in:
Kren-Kostkiewicz/Vock , Kommentar SchKG,
2017, n. 8 ad art. 83 LEF; Staehelin ,
op. cit., n. 11 ad art. 83 con rinvii; Vock in: SchKG, Kurzkommentar, 2 a ed. 2014, n. 4 ad art. 83 LEF) , misura che, come appena ricordato,
è subordinata anche alle condizioni durgenza e di rischio di distrazione di
beni.
3.3 Una
violazione del diritto di essere sentiti implica di principio lannulla­­mento
della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel
merito, a meno che la parte lesa abbia avuto modo di esprimersi liberamente
davanti a unautorità di ricorso munita dello stesso potere di cognizione dellautorità
inferiore che ha misconosciuto quel diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; s entenza del Tribunale federale 5A_19/2011 del 29 giugno 2011, consid.
2.3) e non ne risulta alcun pregiudizio per la parte lesa (DTF 142 III 55
consid. 4.3). Nel caso specifico la cognizione della Camera in merito allapprezzamento
dei fatti operato dal primo giudice, criticato dalla reclamante, è limitata
alla correzione degli errori manifesti, specie in un tipo di causa in cui al
(primo) giudice è lasciato un ampio potere dapprezzamento (lin­­ventario va
decretato quando egli lo reputi opportuno). Daltron­­de, i documenti nuovi
che le parti pretendono di produrre per la prima volta in
questa sede (doc. C e D acclusi al reclamo, doc. 5 annesso alle osservazioni),
come tutte le allegazioni di fatto della reclamante e la maggior parte di
quelle della resistente, sono irricevibili (sopra consid.
1.2). In assenza di qualsiasi istruttoria, la causa non può del resto ritenersi
matura per il giudizio (nel senso dellart. 327 cpv. 3 lett. b CPC), sicché
essa va retrocessa al Pretore per completare listruttoria e, al termine della
stessa, emanare un nuovo giudizio.
4. La tassa del
presente giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza
(art. 106 cpv. 1 CPC).
4.1 La tassa di giustizia devessere
stabilita in applicazione dellart. 53 lett. a dellOrdinanza
sulle tasse riscosse in applicazione della legge federale sulla esecuzione e
sul fallimento (OTLEF, RS 281.35) (così: Cometta ,
op. cit., n. 10 ad art. 162; Gilliéron ,
op. cit., n. 17 ad art. 162; Hunkeler/ Schönmann, op. cit., n. 9.12 ad § 9; Talbot , op. cit., n. 13 ad art. 162 ) ,
e non in base allart. 48 OTLEF (come invece sostenuto da Ottomann/Markus , op. cit., n. 19 ad art. 162), giacché la decisione impugnata è emanata dal giudice del fallimento ed è
impossibile stabilire anticipatamente il valore litigioso, trattandosi del valore del
patrimonio del debitore e non di quello del credito posto in esecuzione ( Staehelin , op. cit., n. 11 ad art. 83). Poco importa poi che la misura sia
anteriore al fallimento: è anche il caso dei provvedimenti conservativi dellart.
170 LEF, per cui non è contestato il prelevamento della tassa del­lart. 53
lett. a OTLEF ( Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG I, 2 a ed. 2010, n. 13 ad art. 170 LEF; Eugster in: Gebührenver­ordnung, Kurzkommentar,
2008, n. 2 ad art. 53 OTLEF ; Comet­ta ,
op. cit., n. 9 ad art. 170; Gilliéron ,
op. cit., n. 12 ad art. 170 ).
4.2 Contrariamente a quanto sostiene la
resistente nella duplica spontanea, anche nella procedura dinventario vanno
assegnate ripetibili a copertura delle spese per la rappresentazione
professionale in giudizio (art. 95 cpv. 3 lett. b CPC, applicabile a
tutte le procedure giudiziarie in materia di esecuzione e fallimenti per il
rinvio dellart. 1 lett. c CPC). Leccezione prevista dallart. 27 cpv. 2 LEF
(nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 2018) vale infatti solo per la
rappresentanza davanti agli uffici desecuzione
e agli uffici dei fallimenti . Certo, lart. 68 cpv. 2 lett. c CPC
rinvia allart. 27 LEF, ma solo per quanto attiene alla determinazione delle
persone ammesse a rappresentare professionalmente una parte nelle procedure
sommarie a norma della LEF giusta lart. 251 CPC (FF 2006 6651 ad art. 66; FF
2014 7510 ad 1.2.2; DTF 138 III 399 consid.
3.4), ovvero allart. 27 cpv. 1 LEF, che dal 1° gen­naio 2018 riconosce
tale facoltà a chiunque abbia lesercizio dei diritti civili. Lart. 68 CPC non
rinvia per contro esplicitamente al­lart. 27 LEF (e meglio al suo secondo
capoverso) per la questio­ne delle ripetibili, tuttora disciplinata dall art. 95 cpv. 3 CPC. Questultima norma
potrà forse non sembrare adeguata (sachgerecht) nelle procedure giudiziarie in materia di
fallimento (così: Talbot , op.
cit., n. 6 ad art. 171 e n. 13 ad art. 162), ma la legge è chiara e lassenza
di rinvio allart. 27 cpv. 2 LEF è stata voluta dal legislatore (FF 2014 7512
ad 2.1).
Del resto ciò non fa che
confermare una prassi da sempre costante (v. già Carl Jaeger , Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und
Konkurs, 1900, n. 1 ad art. 84 LEF e il rinvio allart. 58 della tariffa allora
in vigore; DTF 113 III 110 consid. 3/b; DTF 144 III 164 segg.; Gilliéron , op. cit., n. 17 ad art. 162; Rüegg / Rüegg in: Basler Kommentar, ZPO, 3 a ed. 2017, n. 18 ad art. 95 CPC; Urwyler/Grütter in:
Brunner/Gasser/Schwander (curatori), Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2 a ed. 2016, n. 24 ad art. 95 CPC; Schmid in: Schweizerische
ZPO, Kurzkommentar, 2 a ed. 2014, n. 19 ad art. 95 CPC; Kuster in: Baker & M c Kenzie,
Handkommentar ZPO, 2010, n. 9 ad art. 95 CPC ). Lopinione dottrinale
richiamata da Talbot ( Suter/von Holzen in: Sutter-Somm/ Ha­senböhler/Leuenberger
[curatori], Kommentar zur
Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 36 ad art. 95 CPC) è, come risulta dai
riferimenti appena menzionati, isolata e non convincente, mentre la sentenza
dell Obergericht zurighese (RT110191 del 16 maggio 2012
consid. II.4/b), che si limita peraltro a menzionare quellopi­­nione, non è
stata seguita dallo stesso Obergericht in altre sentenze (ad esempio: PS130159 dell8 ottobre 2013 consid. 7
e, in materia di rigetto dellopposizione, RT160013 del 22 aprile 2016, consid.
D/2.2).
a) Quanto
al loro importo, le ripetibili sono stabilite in virtù dellart. 12 del Regolamento sulla
tariffa per i casi di patrocinio dufficio e di assistenza giudiziaria e per la
fissazione delle ripetibili (RTar, RL 178.310) per il
rinvio del lart. 96 CPC, stante limpossibilità di stabilire anticipatamente il valore
litigioso (v. sopra consid. 4.1 ).
Sono calcolate in base al tempo di lavoro, alla tariffa di fr. 280. lora
per lavvocato e di fr. 120. lora per il praticante, tenuto conto dellimportanza
della lite, delle sue difficoltà, dellampiezza del lavoro e del tempo
impiegato dallavvocato, avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio (art.
12 e 11 cpv. 5 RTar).
b) Nella fattispecie, non avendo la
reclamante prodotto la nota do­­no­­rario del proprio
patrocinatore, si deve procedere per apprezzamento. Vista la semplicità della
causa, si può presumere che un avvocato
solerte, diligente, conciso e speditivo non vi avrebbe de­dicato più di cinque ore di lavoro, compresa una breve replica spontanea
limitata allunica novità sollevata dalla controparte con le osservazioni al reclamo, ossia la contestazione
delle ripetibili di seconda sede, sicché una remunerazione di fr. 1'600., comprensiva delle
spese di cancelleria e dellIVA, pare in concreto una partecipazione adeguata
allonorario dellavvocato e ai costi sop­portati nellinteresse del cliente nel senso dellart. 10
cpv. 1 RTar .
5. Contro questa decisione, come visto dindole
cautelare, è aperta la via del ricorso in materia civile al Tribunale federale
senza riguardo al valore litigioso  impossibile da determinare anticipatamente
(sopra consid. 4.1) , ma unicamente per violazione di diritti costituzionali (art. 74
cpv. 2 lett. d e 98 LTF; DTF 137 III 144 consid. 1.1 [non pubblicato, v. sentenza 5A_340/2010 del
19 ottobre 2010] e 1.3; Ottomann/Markus , op. cit., n. 18 ad art. 162; Stéphane Abbet , Les décisions du tribunal de première instance en procédure civile
suisse: typologie, procédures et voies de droits, RVJ 2012, 369 ) .
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è accolto e di conseguenza la
decisione impugnata è annullata e la causa è rinviata al primo giudice per
nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. Le
spese processuali di complessivi fr. 300. relative al presente giudizio,
già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico della CO 1. La parte
eccedente dellanticipo, di fr. 1'200., è restituita alla RE 1 nella
misura in cui non sia da compensare con altri suoi debiti. La CO 1 rifonderà alla
reclamante fr. 1'600. per ripetibili.
3. Notificazione a:
 __________    ;
    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                                        La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF)
unicamente per violazione di
diritti costituzionali (art. 98 LTF) .
Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1
LTF).