Contratto di appalto - mercede - garanzia per difetti - valuta - obbligazione alternativa
Decisione del 04.03.2019, IICCA
Incarto n. 12.2017.58
GARANZIA PER DIFETTI
MERCEDE
MONETA SVIZZERA
OBBLIGO ALTERNATIVO
art. 72 CO
art. 84 CO
art. 363 CO
art. 367 CO
art. 374 CO

AP
  1
rappr. dallavv.  RA 1
contro
AO
  1
rappr. dallavv.  RA 2
con cui lattrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento in via principale di fr. 53'450.-, somma poi aumentata in sede conclusionale a fr. 62'000.-, e di 
56'143.50, e in via subordinata di fr. 2'250.- e di  96'143.50, oltre
interessi al 5% dall8 agosto 2011, con liberazione a suo favore degli importi
di fr. 62'000.- e di  43'000.- depositati presso la Pretura, nonché il rigetto
in via definitiva dellopposizione interposta al PE n. __________ dellUEF di
Mendrisio, domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione
della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della
controparte al pagamento di  41'870.-, somma poi aumentata in sede
conclusionale a  175333.-, oltre interessi al 5% dal 14 febbraio 2012 e di
fr. 7'800.- oltre interessi al 5% dal 26 febbraio 2013;
sulle quali il Pretore si è
pronunciato, con decisione 8 marzo 2017, con cui ha respinto la petizione e ha
parzialmente accolto la domanda riconvenzionale, condannando lattrice al
pagamento di  12'028.10 e di fr. 3'900.- oltre interessi al 5% dal 23 maggio
2013 con liberazione a suo favore degli importi depositati presso la Pretura;
appellanti entrambe le
parti: lattrice, che con appello 21 aprile 2017 ha chiesto la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione così come chiesto negli
allegati preliminari e di respingere la domanda riconvenzionale, protestando
spese e ripetibili di primo e secondo grado; la convenuta, che con appello
incidentale 6 giugno 2017 ha postulato la modifica della decisione pretorile
nel senso di accogliere la domanda riconvenzionale per  90'828.10 e per fr.
3'900.- oltre interessi al 5% dal 23 maggio 2013 con liberazione a suo favore
degli importi depositati presso la Pretura, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre la convenuta, con
risposta allappello 6 giugno 2017, rispettivamente lattrice, con risposta
allappello incidentale 17 agosto 2017, hanno postulato la reiezione del
gravame di parte avversa, pure con protesta di spese  di ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1. Con contratto
dappalto 15 marzo 2011 (doc. B) la società svizzera AO 1 ha affidato alla
società italiana AP 1, per un importo forfettario di cui meglio si dirà più avanti,
lesecuzione della  prestazione di manodopera per la realizzazione delle opere
di carpenteria, compreso di attrezzature necessarie per lesecuzione della
struttura in cemento armato ed esclusione di tutti i materiali necessari per la
costruzione  nella nuova edificazione ad uso residenziale di cui al fondo
n. __________ RFD di __________, poi costituito in PPP.
A fine gennaio 2012, al
termine dei lavori, tra le parti è sorta una controversia sulle rispettive posizioni
di dare / avere.
2. Con petizione 13
novembre 2012, inoltrata nel termine di 60 giorni assegnatole per confermare il
deposito di fr. 62'000.- e di  43'000.- effettuato presso la Pretura da AO 1
in sostituzione dellipoteca legale degli artigiani e degli appaltatori annotata
in via provvisoria sulle PPP oggetto degli interventi (cfr. inc. n.
SO.2012.216, costituente il doc. rich. VIII°), AP 1 ha convenuto in giudizio questultima
innanzi alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-sud, per ottenere il pagamento
in via principale di fr. 53'450.- (somma poi aumentata in sede conclusionale a
fr. 62'000.-, senza aver spiegato le ragioni di un tale aumento) e di 
56'143.50, e in via subordinata di fr. 2'250.- e di  96'143.50, oltre
interessi al 5% dall8 agosto 2011, con liberazione a suo favore degli importi
depositati presso la Pretura, nonché il rigetto in via definitiva
dellopposizione interposta al PE n. __________ dellUEF di Mendrisio. Essa, in
estrema sintesi, ha rivendicato la mercede residua per i lavori contrattuali (in
via principale fr. 51'200.- e in via subordinata  40'000.-), il risarcimento
della perdita sul cambio fr./ ( 21'087.50), la mercede per i lavori
supplementari in economia ( 12'496.-), la mercede per la posa di una rete
elettrosaldata ( 22'560.-) e la rifusione delle spese assunte nella procedura
di annotazione dellipoteca legale provvisoria (fr. 2250.-).
La convenuta si è
integralmente opposta alla richiesta.
3. Con domanda
riconvenzionale 23 maggio 2013 la convenuta da parte sua ha chiesto la condanna
della controparte al pagamento di  41'870.-, somma poi aumentata in sede
conclusionale a  175333.-, oltre interessi al 5% dal 14 febbraio 2012 e di
fr. 7'800.- oltre interessi al 5% dal 26 febbraio 2013. A suo dire, a fronte
della mercede ancora dovuta per i lavori supplementari in economia (
12'496.-) e per la posa di una rete elettrosaldata ( 22'560.-), essa aveva
diritto al risarcimento delle spese per il ripristino dei difetti e dei lavori
contrattuali fatti eseguire da terzi (complessivamente  210'389.-) come pure del
costo per lassunzione della perizia a titolo cautelare di cui allinc. n.
SO.2012.511 (costituente il doc. rich. VII°, fr. 7'800.-).
Lattrice si è
integralmente opposta alla richiesta.
4. Esperita
listruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore, con decisione 8 marzo 2017, ha respinto la petizione (dispositivo n.
1) e, in parziale accoglimento della domanda riconvenzionale (dispositivo n.
2), ha condannato lattrice al pagamento di  12'028.10 e di fr. 3'900.- oltre
interessi al 5% dal 23 maggio 2013 (dispositivo n. 2.1), con conseguente
liberazione a suo favore degli importi depositati presso la Pretura
(dispositivo n. 3), accollando alle parti in ragione di metà ciascuna la tassa
di giustizia di fr. 10'000.- e le spese, con compensazione delle ripetibili
(dispositivo n. 4). Nonostante, a suo giudizio, lattrice potesse pretendere il
saldo della remunerazione prevista per i lavori contrattuali ( 40'000.-) nonché
la mercede per i lavori supplementari in economia ( 12'496.-) e per la posa
di una rete elettrosaldata ( 22'560.-), alla convenuta andavano tuttavia
risarciti le spese per il ripristino dei difetti ( 77'600.-), il costo dei
lavori contrattuali fatti eseguire da terzi ( 9'484.10) e metà delle spese per
lassunzione della perizia a titolo cautelare (fr. 3'900.-).
5. La decisione
pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.
Con appello 21 aprile 2017,
avversato dalla convenuta con risposta 6 giugno 2017, lattrice, ribadendo
quanto addotto in prima sede, ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel
senso di accogliere la petizione così come indicato negli allegati preliminari
e di respingere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di
primo e secondo grado.
Con appello incidentale 6
giugno 2017, avversato dallattrice con risposta 17 agosto 2017, la convenuta, contestando
che la controparte potesse pretendere il saldo della remunerazione prevista per
i lavori contrattuali ( 40'000.-) e ritenendo insufficiente il minor valore riconosciutole
per le spese di ripristino dei vari difetti (ora rivendicato in ragione di  116400.-
anziché di  77'600.-), ha in sostanza postulato la modifica della decisione
pretorile nel senso di aumentare a  90'828.10 oltre interessi al 5% dal 23
maggio 2013 la somma dovutale in  dalla controparte nellambito della domanda
riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
considerazioni
preliminari
6. In un capitolo
iniziale il Pretore ha illustrato i motivi di fatto e di diritto che lo avevano
indotto a ritenere che nel caso di specie, nonostante la pacifica presenza di
elementi di internazionalità, si dovesse concludere per la tacita applicazione
del diritto svizzero.
Ritenuto che in
questa sede i suoi accertamenti e le sue conclusioni non sono stati rimessi in
discussione dalle parti, quel suo assunto deve senzaltro essere considerato
assodato.
7. A questo stadio
della lite non è più contestato che allattrice debba essere riconosciuta la
mercede per i lavori supplementari in economia ( 12'496.-) e per la posa di
una rete elettrosaldata ( 22'560.-). La questione è con ciò evasa.
sullappello
dellattrice
8. Il Pretore ha innanzitutto
ritenuto che nel caso di specie il corrispettivo per i lavori contrattuali, e meglio
il suo saldo, che la convenuta contestava in causa (e - come si vedrà più oltre,
cfr. consid. 15 - ha contestato anche qui) di dover pagare, non potesse essere
fatturato e con ciò azionato in franchi svizzeri, ossia in ragione di fr.
51'200.-, come chiesto in via principale dallattrice, bensì in ragione di 
40'000.-, come da lei auspicato in via subordinata. Nonostante il contratto (doc.
B) fosse stato formulato in modo poco chiaro e confuso - nella misura in cui
prevedeva allart. 4 un  importo forfettario di  330000.- (fr. 422'400.-)
al cambio fr./ 1.28  e allart. 11 un importo forfettario di  fr. 422'400.-,
pari a  330'000.- al cambio fr./ 1.28  - il fatto che per le opere non
rientranti nella mercede stabilita a corpo le parti allart. 11 avessero
fissato un compenso orario di  32.- senza precisare il corrispettivo in
franchi svizzeri, il fatto che lart. 12 prevedesse il pagamento di diversi
acconti espressi in euro con corrispettivo in franchi svizzeri indicato tra
parentesi e il fatto che in un primo tempo la stessa attrice avesse emesso
fatture e accettato senza obiezioni pagamenti in euro (teste __________ p. 1;
cfr. doc. P) non permettevano in alcun modo di concludere, in assenza di
migliori prove, che le parti avessero invece previsto un pagamento in franchi
svizzeri; tuttal più si poteva ritenere che il pagamento in quella valuta
potesse costituire una mera opzione alternativa, che però, giusta gli art. 72 e
84 CO, non poteva essere imposta al debitore, il quale nelloccasione aveva però
optato per leuro.
In un ulteriore considerando
(di cui pure si dirà più avanti) il giudice di prime cure ha quindi ritenuto
fondata la pretesa dellattrice volta al pagamento della somma di  40'000.-.
8.1. In questa sede lattrice
ha ribadito il buon fondamento della richiesta in via principale della petizione,
volta tra le altre cose alla rifusione di fr. 53'450.-, censurando con ciò,
almeno implicitamente, il giudizio con cui il Pretore, a titolo di saldo della
mercede per i lavori contrattuali, gli aveva riconosciuto  40'000.- anziché fr.
51'200.-. Essa, riprendendo il tenore degli art. 4 e 11 del contratto ed
osservando che  lart. 12 del contratto elenca le condizioni di pagamento
sia in euro che in franchi svizzeri , ha preteso che  le parti hanno
convenuto un importo forfettario definito sia in euro che in franchi svizzeri
con riferimento ad un valore di cambio fr./ 1.28. Determinante era quindi il
rapporto di cambio ritenuto come in caso di oscillazione di una moneta un
contraente non avrebbe dovuto avvantaggiarsi di questa intervenuta modifica ,
aggiungendo poi che la scelta della valuta era  ad appannaggio della parte
svantaggiata dalla modifica di cambio, fosse la AP 1 o la AO 1  (appello p.
6).
8.2. La censura deve essere
disattesa sia in ordine che nel merito. Essa è innanzitutto irricevibile per
carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), atteso che lattrice non si è
confrontata con la motivazione del giudice di prime cure e non ha spiegato per
quali ragioni di fatto o di diritto la stessa non potesse essere confermata
(cfr. DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 4,
27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013 consid.
3.1 e 3.2).
Essa sarebbe comunque
stata destinata allinsuccesso, visto e considerato che la motivazione addotta
dal Pretore, specialmente quella sullapplicazione dellart. 72 CO, a cui si
può rinviare, era perfettamente condivisibile. Lattrice, pur avendo addotto,
per altro per la prima volta solo in questa sede e con ciò irritualmente (art.
317 cpv. 1 CPC), che in presenza di unobbligazione alternativa la scelta della
valuta avrebbe dovuto essere  ad appannaggio della parte svantaggiata dalla
modifica di cambio , non ha del resto spiegato e tanto meno dimostrato da
quali circostanze si sarebbe potuto desumere quella tesi.
9. Il Pretore, ritenuto
che tutte le fatture per i lavori contrattuali (salvo quella relativa al saldo,
di cui si è appena detto) erano state legittimamente pagate dalla convenuta in
euro, ha in seguito respinto la richiesta con cui lattrice, lamentandosi di
non averle potute fatturare ed incassare, come da lei a un certo momento
auspicato, in franchi svizzeri, aveva chiesto il risarcimento della perdita sul
cambio fr./ da lei asseritamente patita pari a  21'087.50 (cfr. doc. P). A
suo giudizio, oltretutto, lattrice, tentando di lucrare sul cambio fr./
quando il contratto prevedeva in realtà unequivalenza dei corrispettivi in fr.
e , commetteva un manifesto abuso di diritto.
9.1. In questa sede lattrice
ha ribadito il buon fondamento della sua pretesa, riproponendo la tesi secondo
cui il pagamento della mercede per i lavori contrattuali avrebbe dovuto
avvenire in franchi svizzeri e non, come avvenuto, in euro.
9.2. La censura deve essere
disattesa per le ragioni già esposte in precedenza (consid. 8.2), a cui si può rinviare
per analogia. Oltretutto nemmeno risulta che nel contratto fosse stato
previsto, esplicitamente o implicitamente, che la parte svantaggiata
dallevoluzione del cambio fr./ potesse pretendere dallaltra il risarcimento
della perdita patrimoniale da lei subita.
10. Il Pretore, dopo una
lunga e complessa disamina in fatto e in diritto, ha concluso, in base al suo
prudente apprezzamento, che lattrice fosse responsabile per un terzo delle
spese per il ripristino dei difetti di  232'800.-, ciò che giustificava di riconoscere
 77'600.- alla convenuta (cfr. pure consid. 16).
Sulla questione,
per quanto qui interessa, egli ha evidenziato che dalla perizia (p. 8) erano tra
laltro emersi i seguenti difetti: le facciate non erano complanari e le
superfici del beton a faccia a vista non erano omogenee; le quote dei muretti e
del coronamento delle fioriere ai vari piani non erano complanari e le finiture
differivano; le superfici di getto non erano complanari, la superficie del
beton presentava parecchi nidi di ghiaia, la sua colorazione non era omogenea,
i giunti erano imprecisi o la siliconatura eseguita non a regola darte e in
alcune zone si notavano fuoriuscite di boiacca e macchie di ruggine.
Egli ha quindi esaminato
se, come preteso dallattrice, la convenuta non avesse rispettato le proprie
incombenze in merito alla notifica dei difetti, non avendoli fatti valere in
conformità dellart. 7.8 del contratto (doc. B), che prevedeva la  segnalazione
entro la giornata lavorativa per leventuale correzione immediata di qualsiasi
difformità di unopera riscontrata dalla committente durante lesecuzione dei
lavori , giungendo alla conclusione che, sul tema della valutazione della tempestività
della notifica dei difetti, si giustificasse far capo al regime legale (art.
367 e 370 CO). A prescindere dalla validità di quella clausola - per nulla
scontata, visto il suo carattere inusuale e manifestamente sfavorevole alla
committenza - non era in effetti stato stabilito in modo chiaro ed esplicito se
la medesima prevedesse una mera incombenza per il committente di segnalare
eventuali problematiche nellottica di unimmediata risoluzione oppure se la
stessa modificasse realmente il regime di garanzia per i difetti prevedendo una
perenzione dei diritti dellappaltatore in caso di mancata segnalazione entro la
giornata lavorativa (dal testo della clausola non era per esempio chiaro se il
termine della giornata lavorativa si riferiva al controllo ed alla segnalazione
delleventuale difetto entro la giornata dallesecuzione, oppure se la
segnalazione doveva avvenire entro la giornata dalla scoperta della difformità
durante tutto il periodo di esecuzione); e comunque dallistruttoria era in
parte emerso come le parti sembrassero aver in fin dei conti concordato di
procedere in modo diverso da quanto pretesamente stabilito nel contratto,
derogando dunque alleventuale regolamentazione specifica pattuita, nel senso
di procedere in un primo tempo speditamente con i lavori di costruzione, per
poi concordare in un secondo tempo eventuali interventi riparatori una volta
terminati i lavori (testi __________ p. 2 seg.; interrogatorio __________ p. 1
con riferimento al doc. 8).
Stabilito che la convenuta
aveva tempestivamente notificato, in base al CO, tutti i difetti di cui si è
detto, ossia quelli relativi alle facciate non complanari, alle superfici del
beton a faccia a vista non omogenee (doc. 3 e teste __________ p. 2 righe
8-12), quelli relativi alle quote dei muretti e del coronamento delle fioriere
ai vari piani non complanari e alle finiture che differivano (teste __________
p. 2 ultime 2 righe e p. 3 riga 1 con riferimento al doc. 8) e quelli relativi
alle superfici di getto non complanari, alla superficie del beton che
presentava parecchi nidi di ghiaia, alla colorazione non omogenea, ai giunti
che erano imprecisi o alla siliconatura eseguita non a regola darte e alle
fuoriuscite di boiacca e alle macchie di ruggine in alcune zone (doc. 3 e
teste __________ p. 2 righe 8-12), egli ha per finire ritenuto che dal
carteggio processuale risultasse che ad entrambe le parti fossero note sin
sostanzialmente dai primi giorni in cantiere le lacune alle parti visibili di
calcestruzzo e che queste avessero in fin dei conti deciso di procedere con
alcuni accorgimenti per poi valutare alla fine dei lavori come procedere alle
riparazioni (teste __________ p. 2) e che analogamente dovesse ritenersi notificata
tempestivamente, ancor prima della consegna dellopera, la problematica alle quote
dei muretti e del coronamento delle fioriere.
10.1. In questa sede lattrice
ha dichiarato di non condividere  minimamente il prudente apprezzamento
del giudice ritenendolo errato e finanche abusivo  (appello p. 7).
Premesso che la
clausola di cui allart. 7.8 del contratto (doc. B) era  chiara e puntuale 
- siccome  sottoscritta da società operanti nel settore  e con ciò  perfettamente
cognite degli obblighi imposti dalle normative e quindi della deroga che hanno
sottoscritto  rispettivamente siccome  il tenore letterale non da adito
a fraintendimenti  nel senso che  entro la giornata il committente deve
segnalare la difformità di unopera  per cui  la mancata verifica e il mancato
avvisare equivalgono allapprovazione tacita dellopera consegnata, con conseguente
liberazione dellappaltatore della sua responsabilità  - e che la
controparte per altro non ne aveva mai eccepito il carattere inusuale, essa ha
rilevato che  lunico difetto quindi tempestivamente notificato è quello
relativo alla prima gettata effettuata dalla AP 1 a sapere quella
dellautorimessa (cfr. teste __________, 7 aprile 2014, p. 2)  (appello p.
8), difetto che per altro non avrebbe nemmeno dovuto esserle imputato siccome  i
primi getti vedevano un calcestruzzo miscelato con lacqua in modo inadatto
(punto c, perizia p. 9)  (appello p. 11): atteso che quel difetto era relativo
a  uno di otto piani quindi (7 appartamenti più lautorimessa) oltretutto
questultimo da coprirsi con terra e seminato a prato (doc. U)  (appello p.
10) e ritenuto che  tra laltro per il risanamento del calcestruzzo con la
saturazione e sagomatura di nidi di ghiaia e applicazione di prodotto rasante
la AO 1 ha esposto fr. 52'390.- e non quanto cifrato dallesperto (doc. 10 [recte:
8]) ,  al massimo il Pretore avrebbe dovuto considerare quale difetto
notificato quello relativo alla vibratura dellautorimessa e per limporto
succitato, ridotto per il piano eseguito  (appello p. 10). In ogni caso,
considerando un minor valore dellopera di fr. 291'000.- (pari a  232'800.-),
il Pretore è stato dimentico degli accordi intervenuti, delle normative in
essere e delle emergenze delle tavole processuali , ritenuto che  oltre
alle già citate segnalazioni per leventuale correzione immediata di qualsiasi
difformità il committente doveva comunicare allappaltatore la tolleranza ammessa
per le opere oggetto del contratto  tolleranza mai comunicata; inoltre non vè
da dimenticarsi come la LEPIC e la relativa ordinanza obblighi a gestire il
cantiere con completa responsabilità della ditta abilitata allesecuzione di
lavori e subordinata alla continua e prevalente presenza di manodopera dipendente
da questultima  (appello p. 11).
10.2.
10.2.1. La censura in
merito allapplicabilità, sul tema della valutazione della tempestività della
notifica dei difetti, della clausola di cui allart. 7.8 del contratto anziché
del regime legale (art. 367 e 370 CO), ed al fatto che lunico difetto
notificato tempestivamente sarebbe stato in tal caso quello  relativo alla
prima gettata ... a sapere quella dellautorimessa, deve essere disattesa.
In violazione del
suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), lattrice non si è in effetti
confrontata con la dettagliata argomentazione principale del giudice di prime
cure, secondo cui la clausola di cui allart. 7.8 del contratto non era valida
per il suo carattere manifestamente sfavorevole alla committenza e secondo cui comunque
non era stato stabilito in modo chiaro ed esplicito se la stessa prevedesse una
mera incombenza per il committente di segnalare eventuali problematiche
nellottica di unimmediata risoluzione oppure se modificasse realmente il
regime di garanzia per i difetti prevedendo una perenzione dei diritti
dellappaltatore in caso di mancata segnalazione entro la giornata lavorativa,
non essendo ovviamente sufficiente, con riferimento a questa seconda
motivazione, il solo fatto che per lei la clausola fosse invece  chiara e
puntuale , siccome  sottoscritta da società operanti nel settore  e
con ciò  perfettamente cognite degli obblighi imposti dalle normative e
quindi della deroga che hanno sottoscritto  rispettivamente siccome  il
tenore letterale non da adito a fraintendimenti  nel senso che  entro la
giornata il committente deve segnalare la difformità di unopera  per cui  la
mancata verifica e il mancato avvisare equivalgono allapprovazione tacita dellopera
consegnata, con conseguente liberazione dellappaltatore della sua
responsabilità ; ad ogni buon conto lattrice neppure si è minimamente confrontata
con largomentazione abbondanziale del giudice di prime cure, che per altro
aveva trovato puntuale conferma nellistruttoria (testi __________ p. 2 seg. e __________
p. 2; interrogatorio __________ p. 1 con riferimento al doc. 8), secondo cui, a
prescindere dalla validità o meno della clausola, era comunque emerso come le
parti avessero concordato di procedere in modo diverso da quanto pretesamente stabilito
nel contratto, derogando dunque alleventuale regolamentazione specifica
pattuita, nel senso di procedere in un primo tempo speditamente con i lavori di
costruzione, per poi concordare in un secondo tempo eventuali interventi
riparatori una volta terminati i lavori.
Contrariamente a quanto
ritenuto dallattrice, per altro per la prima volta e con ciò irritualmente
solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), non è comunque vero che dalla
testimonianza di __________ (a p. 2) si evincerebbe che in caso di applicazione della clausola in parola  lunico difetto  tempestivamente
notificato è quello relativo alla prima gettata  a sapere quella
dellautorimessa .
10.2.2. Lulteriore assunto dellattrice,
per altro nuovo e con ciò irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC), secondo cui il difetto  relativo alla prima gettata effettuata ... a sapere quella
dellautorimessa non potrebbe comunque esserle imputabile siccome  i primi
getti vedevano un calcestruzzo miscelato con lacqua in modo inadatto (punto c,
perizia p. 9)  è infondato. Innanzitutto si osserva che nel suo referto il
perito non si è espresso in modo così categorico, ma si è limitato ad osservare
che tra le cause dei difetti vi era pure l eventuale eccesso di acqua nella
miscela, o possibilità che lacqua rimasta nella betoniera (dopo il lavaggio)
si sia inglobata nella miscela del calcestruzzo prima del getto  (punto c perizia
p. 9). Come meglio si dirà più avanti (cfr. consid. 16), il fatto che il
calcestruzzo potesse eventualmente essere stato in parte miscelato con lacqua
in modo inadatto era di conseguenza già stato considerato dal giudice di prime
cure, nellambito del suo prudente apprezzamento sulla misura del risarcimento
per i difetti, tra le circostanze imputabili alla convenuta, la quale, tramite
E__________ SA, si era occupata dalla fornitura e della predisposizione del
materiale.
10.2.3. La censura secondo cui
il giudice di prime cure, considerando un minor valore dellopera di fr.
291'000.- (pari a  232'800.-) quando  tra laltro per il risanamento del
calcestruzzo con la saturazione e sagomatura di nidi di ghiaia e applicazione
di prodotto rasante la AO 1 ha esposto fr. 52'390.-  (doc. 10 [recte:
8]) , sarebbe stato in ogni caso  dimentico degli accordi intervenuti,
delle normative in essere e delle emergenze delle tavole processuali ,
ritenuto che  oltre alle già citate segnalazioni per leventuale correzione
immediata di qualsiasi difformità il committente doveva comunicare allappaltatore
la tolleranza ammessa per le opere oggetto del contratto ; inoltre non vè da
dimenticarsi come la LEPIC e la relativa ordinanza obblighi a gestire il
cantiere con completa responsabilità della ditta abilitata allesecuzione di
lavori e subordinata alla continua e prevalente presenza di manodopera
dipendente da questultima , deve a sua volta essere disattesa.
Essa, del tutto
vaga e generica, è perlopiù irricevibile per carenza di motivazione (art. 311
cpv. 1 CPC), nella misura in cui lattrice non ha precisato quali sarebbero  gli
accordi intervenuti, le normative in essere e le emergenze delle tavole
processuali  di cui il giudice di prime cure sarebbe stato  dimentico, rispettivamente
non ha spiegato quale sarebbe la rilevanza, sulla problematica qui in esame, della
mancata comunicazione da parte della controparte della tolleranza
ammessa per le opere oggetto del contratto rispettivamente della LEPIC e  relativa ordinanza, queste ultime oltretutto evocate per
la prima volta e con ciò irritualmente solo in questa sede (art. 317 cpv. 1
CPC) .
Nella misura in cui lattrice ha invece rimproverato al primo giudice di essersi fondato su un
minor valore dellopera di fr. 291'000.- (pari a  232'800.-) quando  tra
laltro per il risanamento del calcestruzzo con la saturazione e sagomatura di
nidi di ghiaia e applicazione di prodotto rasante la AO 1 ha esposto fr.
52'390.- la censura è invece infondata, questultimo importo, preventivato
dalla convenuta pochi giorni dopo la fine dei lavori quale somma per il
ripristino dei difetti (doc. 8), essendo stato a quel momento specificato
essere  puramente indicativo , ritenuto che  solo alla fine delle
sopraelencate operazioni presenteremo i conteggi relativi .
11. Chiedendo di riformare
la decisione pretorile nel senso di accogliere la petizione e di respingere la
domanda riconvenzionale, lattrice ha di fatto chiesto anche di respingere la
pretesa della convenuta di  9'484.10, ammessa invece dal Pretore, avente per
oggetto il risarcimento dei lavori contrattuali fatti eseguire da terzi.
Nella sua
impugnativa la relativa censura al giudizio di prime cure non è stata tuttavia minimamente
motivata, sicché il gravame, su questo punto, deve essere dichiarato
irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC).
12. Chiedendo nuovamente di
riformare la decisione pretorile nel senso di accogliere la petizione, lattrice
ha di fatto pure ritenuto di poter pretendere il risarcimento dei costi della
procedura di annotazione dellipoteca legale provvisoria, di fr. 2250.- (doc.
Q), che per il Pretore, in considerazione dellesito della petizione, non
potevano invece essere ribaltati alla convenuta.
La censura, priva di
motivazione e con ciò già manifestamente irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC),
sarebbe stata in ogni caso destinata allinsuccesso. A parte il fatto che il
giudizio con cui il Pretore aveva ritenuto infondate le pretese oggetto della
petizione ha qui trovato conferma, si osserva in effetti che lattrice, che per
altro non aveva mai sostenuto che la convenuta si fosse trovata in una
situazione finanziaria precaria, non era obbligata a far capo alla procedura di
annotazione dellipoteca legale provvisoria sulle PPP su cui erano state
eseguite le opere (poi sostituita dal deposito in contanti presso la Pretura),
per cui se ha ritenuto di volerla promuovere, per migliorare la propria
posizione e meglio per veder garantito il suo eventuale credito derivante dal
contratto di appalto, doveva assumersene le relative spese e non può ora
pretenderne la rifusione nellambito dellazione creditoria contro la sua
controparte contrattuale (II CCA 5 settembre 2018 inc. n. 12.2016.202).
13. Sempre chiedendo di
riformare la decisione pretorile nel senso di accogliere la petizione e di
respingere la domanda riconvenzionale, lattrice ha di fatto pure contestato di
poter essere obbligata, in considerazione dellesito complessivo della
petizione e della domanda riconvenzionale, ad assumersi metà dei costi per
lassunzione della perizia a titolo cautelare (fr. 7'800.-, doc. 14), ossia fr.
3900.-.
La censura, anche in
questo caso priva di motivazione e con ciò già manifestamente irricevibile (art.
311 cpv. 1 CPC), avrebbe in ogni caso dovuto essere respinta siccome il
giudizio con cui il Pretore aveva ritenuto infondate le pretese oggetto della
petizione e aveva parzialmente riconosciuto le pretese oggetto della domanda
riconvenzionale è stato qui confermato.
14. Ne discende che lappello
dellattrice deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile.
Le spese giudiziarie della
procedura di appello, calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso in
via principale di fr. 57'350.- e di  68'171.60 rispettivamente in via
subordinata di fr. 6'150.- e di  108'171.60 (in via principale fr. 53'450.- +
 56'143.50 +  12'028.10 + fr. 3'900.-, e in via subordinata fr. 2'250.- + 
96'143.50 +  12'028.10 + fr. 3'900.-), seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1
CPC).
sullappello
incidentale della convenuta
15. Come si è detto (cfr.
consid. 8), stabilito che a fronte di un contratto con una mercede a corpo di 
330'000.- la convenuta aveva sino ad oggi provveduto a pagare acconti solo in
ragione di  290'000.-, il Pretore ha ritenuto fondata la pretesa dellattrice
di  40'000.- relativa al saldo della remunerazione prevista per i lavori
contrattuali. A suo giudizio, nonostante la convenuta, nei suoi allegati
preliminari, avesse adombrato la mancata completazione dei lavori da parte
dellattrice, quella circostanza non poteva però essere considerata, visto che
a quel momento essa non aveva formulato una completa e sufficiente
contestazione, essendosi limitata ad allegazioni generiche, senza che nulla
fosse dato a sapere su cosa ed in che misura effettivamente non sarebbe stato
eseguito o concluso; piuttosto, dal carteggio processuale, era emerso che
alcune opere di pertinenza dellattrice erano effettivamente state delegate,
con il suo assenso, ad una ditta terza (E__________ SA), che le aveva poi eseguite
per un importo complessivo di  9'484.10, riconosciuto nella sentenza a favore
della convenuta (cfr. consid. 11).
15.1. In questa sede la
convenuta ha nuovamente contestato che lattrice potesse pretendere il saldo
della remunerazione prevista per i lavori contrattuali ( 40'000.-). Essa ha
evidenziato che  sin dallinizio lappellante incidentale aveva posto in
evidenza che la procedente non aveva eseguito tutte le opere oggetto di
contratto (cfr. risposta p. 3-4)  e che tale  affermazione  risulta
essere un dato di fatto ammesso dalla controparte medesima, che a p. 9 del suo
appello afferma che una parte dellopera è stata eseguita da E__________ SA 
(appello incidentale p. 8 seg.). A suo dire,  se dunque la controparte non
ha espletato tutte le opere previste dal contratto, appare di meridiana
evidenza che, viste le contestazioni responsive e trattandosi di un contratto
dappalto, ad essa incombeva lonere di dimostrare lentità precisa della
propria pretesa ed il quantum della medesima, ciò che essa ha però mancato di
fare, tantè che ad oggi non è dato sapere a quanto ammonti il valore delle opere
eseguite dalla controparte (prese senza difetti)  (appello incidentale p.
9).
15.2. La censura deve essere
disattesa sia in ordine che nel merito. Essa è innanzitutto irricevibile in
ordine per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), atteso che la
convenuta non si è confrontata con la motivazione del giudice di prime cure e
non ha spiegato per quali ragioni di fatto o di diritto la stessa non potesse
essere confermata (cfr. DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011
4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo
2014 4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2). Non è in particolare stato censurato che
la tesi della mancata completazione dei lavori da parte dellattrice adombrata
negli allegati preliminari dalla convenuta fosse stata sollevata solo in modo
generico e con ciò insufficiente; e neppure è stato censurato che alcune opere
di pertinenza dellattrice in base al contratto con una mercede a corpo erano
state delegate ad E__________ SA, che le aveva poi eseguite per  9'484.10.
Ad ogni buon conto la
censura sarebbe stata destinata allinsuccesso anche nel merito. Lammissione
dellattrice,  a p. 9 del suo appello , secondo cui una parte
dellopera è stata eseguita da E__________ SA , era in effetti riferita ad
alcune operazioni di vibratura e di costipamento del calcestruzzo successive
allesecuzione delle parti faccia a vista delle elevazioni dellautorimessa
(cfr. appello p. 8, con riferimento al doc. 3), ritenuto che nelloccasione si
trattava né più né meno delle operazioni che, come risultava dai pertinenti accertamenti
del Pretore (nonché, si aggiunga qui, dalla testimonianza di __________ p. 2),
avevano poi comportato lintervento di E__________ SA, da risarcire alla
convenuta in ragione di  9'484.10.
16. Come si è detto (cfr.
consid. 10), il Pretore, dopo una lunga e complessa disamina in fatto e in
diritto, ha concluso, in base al suo prudente apprezzamento, che lattrice
fosse responsabile per un terzo delle spese per il ripristino dei difetti di 
232'800.-, ciò che giustificava di riconoscere  77'600.- alla convenuta.
Sulla questione,
per quanto qui interessa, egli ha evidenziato che dal referto peritale e dalla
relativa delucidazione era emerso che le cause dei difetti erano da ricercare
in errori compiuti dallattrice, in errori imputabili alla convenuta (per sé o
per la sua ausiliaria E__________ SA) e in errori ascrivibili ad entrambe le
parti: la posa dei casseri imprecisa (punti d e o perizia p. 9 seg.), la caduta
del getto nel cassero da unaltezza superiore al metro (punto f perizia p. 9 e
delucidazione perizia p. 3) e il periodo insufficiente tra getto del beton e
scasseratura (punto g perizia p. 9) erano imputabili in modo largamente
preponderante allattrice, anche se andava rilevato che alcuni getti di
calcestruzzo erano in realtà stati eseguiti da E__________ SA (testi __________
p. 3 e __________ p. 2); la problematica relativa alla formazione dei giunti
era stata causata da carenze progettuali (punto i perizia p. 10) ed era con ciò
da imputare alla convenuta; la problematica di vibratura del beton (punti a, m
e n perizia p. 9 seg.) era imputabile alle parti in modo sostanzialmente
paritario, atteso che questultima attività, di competenza dellattrice, era
stata resa in parte ardua a causa di una forte congestione di ferri, modalità
di posa non imputabile alla stessa (delucidazione peritale p. 3); i problemi
relativi ai materiali forniti, a suo tempo segnalati dallattrice (doc. 4;
interrogatorio __________ p. 2; teste __________ p. 2), e meglio il fatto che
il calcestruzzo fosse stato in parte miscelato con lacqua in modo inadatto
(punto c perizia p. 9), linidoneità del legno delle perline per i casseri
(punto e perizia p. 9) e la problematica dei ferri affioranti poi posati riconducibile
a unerrata misura dei medesimi (teste __________ p. 2; cfr. delucidazione peritale
p. 3) tale da non permettere una corretta distanza dal cassero ed una congrua
copertura in cemento (punto l perizia p. 10), erano invece imputabili a E__________
SA e per essa alla convenuta.
Alla luce di queste
circostanze, prescindendo da un esame meramente numerico e tenendo piuttosto
conto dellimpatto più o meno ampio di ogni problematica dianzi evocata, si
giustificava così di addebitare la responsabilità per i difetti dellopera per
due terzi alla convenuta e per un terzo allattrice: questultima aveva certo
eseguito in modo inidoneo parte dei lavori che si era assunta, tenuto conto
però che alcune gettate erano state eseguite da E__________ SA, e tuttavia la stessa
si era trovata ad operare con del materiale del tutto inidoneo, in particolare
legno per casseri inadatto e ferri non correttamente misurati, ciò che aveva
certamente avuto un importante impatto sul risultato finale ottenuto.
16.1. In questa sede la
convenuta, rilevando  che la chiave di riparto dei costi di sistemazione dellopera
cui il primo giudice ha fatto capo risulta arbitraria  (appello incidentale
p. 6), ne ha auspicato la modifica nel senso di una loro ripartizione in
ragione di metà ciascuno, con riconoscimento a suo favore di  116400.-.
A suo dire, la
sistemazione dei danni che per il giudice di prime cure erano imputabili in
modo largamente preponderante allattrice  incide in modo percentualmente
molto elevato sui costi di riparazione e rappresenta oltre la metà dei costi di
riparazione (cfr. referto peritale p. 11; voci di idrodemolizione e ricarica
per ovviare alla non complanarità, cui va aggiunta la quota parte del nolo e
posa dei ponteggi)  (appello incidentale p. 9 seg.); i costi di riparazione
che per il primo giudice erano da imputare a lei  sono irrisori per rapporto
al resto (cfr. referto peritale p. 11, voce taglio ferri affioranti 
(appello incidentale p. 9 seg.); non era vero che nella perizia fosse stato
indicato che la problematica di vibratura del beton era imputabile alle parti
in modo sostanzialmente paritario; e neppure era vero che nella perizia fosse
stato indicato inequivocabilmente che il calcestruzzo fosse stato in parte
miscelato con lacqua in modo inadatto, il perito essendosi espresso solo in
termini di eventualità, ciò che a ben vedere escludeva che tale circostanza
potesse essere considerata provata. In definitiva,  la conclusione raggiunta
in prima sede è  sprovvista di sufficienti elementi al suo appoggio, siccome
non considera ingiustamente le motivazioni testé evocate, esonera la
controparte dai suoi oneri probatori / allegatori e non affronta in modo
alcuno la componente del costo economico dei vari difetti da sistemare, anzi
prescinde scientemente dai medesimi; mentre, come si è visto  essi offrono
parametri importanti ai fini della valutazione della suddivisione matematica
delle conseguenze dei difetti in narrativa. Offrendo così un risultato
manifestamente insostenibile ed eccessivamente punitivo nei confronti della AO
1, premiando al contempo la principale responsabile di tutto quanto occorso.
Tantè vero che già solo ictu oculi appare assai singolare che la responsabilità
dellausiliario della committenza sia maggiore di quella del soggetto che le opere
le ha invece eseguite materialmente, impegnandosi peraltro  a sistemarle alla
fine, ulteriore e primordiale elemento ... che dovrebbe condurre alluso di un
metro di valutazione più rigoroso nei confronti della precitata  (appello incidentale
p. 11).
16.2.
16.2.1. In fatto, è a ragione
che la convenuta ha censurato lassunto pretorile secondo cui dalla
perizia sarebbe emerso che la problematica di vibratura del beton era
imputabile alle parti in modo sostanzialmente paritario in quanto lattività
dellattrice era stata resa in parte ardua a causa di una modalità di posa,
ossia una forte congestione di ferri, non imputabile alla stessa (delucidazione
peritale p. 3). Nel complemento peritale lesperto si è in realtà limitato a
precisare che la misura e la posizione dei ferri di armatura erano di
competenza dellingegnere (p. 3), ma non ha mai affermato che in tali
circostanze una parte del difetto andasse attribuita a quel professionista e
con ciò alla convenuta.
Ed è pure con
pertinenza che la convenuta ha censurato lassunto pretorile secondo cui dalla perizia sarebbe emerso che il calcestruzzo era stato in parte
miscelato con lacqua in modo inadatto. Come già accertato (cfr. consid.
10.2.2), lesperto non si è espresso in modo così categorico, ma si è limitato
ad osservare che tra le cause dei difetti vi era pure l eventuale eccesso
di acqua nella miscela, o possibilità che lacqua rimasta nella betoniera (dopo
il lavaggio) si sia inglobata nella miscela del calcestruzzo prima del getto 
(punto c perizia p. 9). Ciò non significa tuttavia ancora che tale circostanza
non possa essere considerata per il giudizio, ancorché solo come causa
eventuale dei difetti.
Alla luce di quanto
precede, laccertamento pretorile circa limputabilità dei difetti devessere corretto
nel senso che la posa dei casseri imprecisa, la caduta del getto nel cassero da
unaltezza superiore al metro, la problematica di vibratura del beton e il
periodo insufficiente tra getto del beton e scasseratura erano imputabili in
modo largamente preponderante allattrice, anche se alcuni getti di
calcestruzzo - intervento questo relativo solo a una parte dellautorimessa
ossia a  uno di otto piani quindi (7 appartamenti più lautorimessa) edificati
(appello p. 10) - erano in realtà stati eseguiti da E__________ SA; che la
problematica relativa alla formazione dei giunti era da imputare alla
convenuta; e che i problemi relativi ai materiali forniti, e meglio
leventualità che il calcestruzzo fosse stato in parte miscelato con lacqua in
modo inadatto, linidoneità del legno delle perline per i casseri e la
problematica dei ferri affioranti poi posati riconducibile a unerrata misura
dei medesimi tale da non permettere una corretta distanza dal cassero ed una
congrua copertura in cemento, erano imputabili alla convenuta.
16.2.2. Visto quanto precede, la
richiesta della convenuta, di modificare la chiave di riparto dei costi di
sistemazione dei difetti adottata dal giudice di prime cure e di effettuare una
loro ripartizione (di  232'800.-) in ragione di metà ciascuno, con
riconoscimento a suo favore di  116400.-, appare decisamente più corretta. Lapprezzamento
pretorile sul tema risultava effettivamente carente e con ciò arbitrario, nella
misura in cui era stato reso prescindendo dallelemento più rilevante, ossia
lincidenza economica dei difetti, e tenendo piuttosto conto del loro impatto,
circostanza di cui per altro nella sentenza nulla era dato sapere.
Ciò posto, tenuto conto da
una parte delleffettiva incidenza economica dei difetti (facciate non
complanari e superfici del beton a faccia a vista non omogenee, quote dei
muretti e del coronamento delle fioriere ai vari piani non complanari e
finiture che differivano, superfici di getto non complanari, superficie del
beton con parecchi nidi di ghiaia, sua colorazione non omogenea, giunti
imprecisi o siliconatura eseguita non a regola darte, fuoriuscite di boiacca
e macchie di ruggine), e meglio del fatto che la sistemazione dei difetti
imputabili in modo largamente preponderante allattrice (la posa dei casseri
imprecisa, la caduta del getto nel cassero da unaltezza superiore al metro, la
problematica di vibratura del beton e il periodo insufficiente tra getto del
beton e scasseratura, il tutto per almeno 7 degli 8 piani edificati) superava di
gran lunga i due terzi dei costi di riparazione di fr. 291'000.- (cfr. referto
peritale p. 11: idrodemolizione fr. 85'000.-, ricarica spessore medio 3 cm fr.
85'000.-, posa e nolo dei ponteggi fr. 68'000.-, ecc., per complessivi fr.
238'000.-, da computarsi in ragione di almeno 7/8, ossia per fr. 208'250.-,
pari ad almeno  165'000.-) e del fatto che i costi di riparazione da imputare
a lei (la problematica relativa alla formazione dei giunti) erano irrisori
(cfr. referto peritale p. 11; taglio ferri affioranti fr. 1'500.-), e
considerato dallaltra che alla convenuta andavano tuttavia pure ascritti
alcuni problemi relativi ai materiali forniti (e meglio leventualità che il
calcestruzzo fosse stato in parte miscelato con lacqua in modo inadatto,
linidoneità del legno delle perline per i casseri e la problematica dei ferri
affioranti poi posati riconducibile a unerrata misura dei medesimi tale da non
permettere una corretta distanza dal cassero ed una congrua copertura in
cemento), che avevano contribuito, sia pure in misura assai contenuta, al
risultato finale ottenuto, la ripartizione dei costi di ripristino in ragione di
metà ciascuno tiene senzaltro meglio conto delle particolari circostanze.
17. Ricapitolando, a
fronte di pretese residue dellattrice di  75'056.- ( 40'000.- saldo della
remunerazione prevista per i lavori contrattuali,  12'496.- mercede per i
lavori supplementari in economia e  22'560.- mercede per la posa di una rete
elettrosaldata), alla convenuta possono essere riconosciute contropretese per 
125'884.10 e per fr. 3'900.- ( 116400.- spese per il ripristino di vari
difetti,  9'484.10 costo dei lavori contrattuali fatti eseguire da terzi e fr.
3'900.- spese per lassunzione della perizia a titolo cautelare).
18. Ne discende, in
parziale accoglimento dellappello incidentale della convenuta, che lattrice,
nellambito della domanda riconvenzionale, deve essere obbligata a pagare a
questultima  50'828.10 e fr. 3'900.- oltre interessi al 5% dal 23 maggio 2013.
Le spese giudiziarie di
entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 2
CPC), ritenuto che per la procedura di secondo grado le stesse sono state
calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso di  78'800.-.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 106 seg. CPC e la LTG
decide:
I. Lappello 21 aprile 2017 di AP 1 è respinto
nella misura in cui è ricevibile .
II. Lappello incidentale 6 giugno 2017 di AO 1 è parzialmente
accolto . Di conseguenza la decisione 8 marzo 2017 della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio-sud, invariati gli altri dispositivi, è
così riformata:
2.1 AP 1 è condannata al pagamento di  50'828.10 oltre interessi al 5% dal 23
maggio 2013 e di fr. 3'900.- oltre interessi al 5% dal 23 maggio 2013 a favore
di AO 1.
4. La tassa di giustizia, in fr. 10'000.-, e le spese
sono poste per 11/20 a carico dellattrice e per 9/20 sono poste a carico della
convenuta, a cui lattrice rifonderà fr. 3'000.- per ripetibili parziali .
III. Le spese processuali della procedura di
appello di fr. 7000.- sono poste a carico
dellappellante, che rifonderà alla controparte fr. 5000.- per ripetibili.
IV. Le spese processuali della procedura di appello incidentale di fr. 4000.- sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate
le ripetibili .
V. Notificazione:
- avv.
- avv.
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-sud
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).