Dipendente comunale. Giurisdizione amministrativa ammessa nel caso concreto, in cui non è stato dimostrato che l'insorgente è stata assunta con contratto di diritto privato per sopperire a bisogni contingenti
Decisione del 08.05.2019, TRAM
Incarto n. 52.2018.582
PUBBLICO IMPIEGO
art. 208 cpv. 1 LOC

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo
  Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso del 6 dicembre 2018 di
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1  ,
contro
la
  decisione del 7 novembre 2018 (n. 5235) del Consiglio di Stato che ha
  dichiarato irricevibile il suo gravame contro la comunicazione del 28
  giugno 2018 con cui il Municipio di CO 1 ha confermato la cessazione del suo
  rapporto di impiego per il 31 agosto 2018;
ritenuto, in
fatto
che RI 1 è entrata alle
dipendenze del Comune di __________ nel mese di ottobre 2016 in qualità di ausiliaria
aiuto cuoca / inserviente di pulizia retribuita a ore presso il Centro extrascolastico
__________ di __________; che l'assunzione ha avuto luogo verbalmente per il tramite del segretario
comunale, senza particolari formalità, previa pubblicazione di un annuncio
all'albo comunale; che il 16 maggio 2018 il Municipio del CO 1 ha aperto un concorso per
l'assunzione di un inserviente al 50% presso il Centro dei servizi
extrascolastici, posizione a quel momento occupata da RI 1; l'entrata in
servizio era prevista al più presto o da concordare a seconda della disponibilità ; che con scritto del 13 giugno 2018 il Municipio, facendo riferimento a un
incontro avvenuto la mattina stessa, ha confermato a RI 1 la fine della sua
attività lavorativa per il 30 giugno seguente; che con lettera del 15 giugno 2018 RI 1, per il tramite del suo legale, dopo
aver ricordato di essere inabile al lavoro dal 24 aprile 2018, ha contestato il
contenuto della predetta comunicazione, qualificandola come disdetta del rapporto
di impiego data in tempo inopportuno e pertanto assolutamente nulla secondo le
regole del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220); che il 28 giugno 2018 il Municipio si è nuovamente rivolto per scritto a RI 1;
premesso che la medesima non ha partecipato al concorso per l'assunzione di un
inserviente presso il centro extrascolastico e richiamata una decisione
dell'assicurazione malattia che ha dichiarato la sua abilità lavorativa a
partire dal 18 giugno 2018, esso ha confermato la fine della suo rapporto di
impiego con effetto al 31 agosto 2018, liberandola dall'obbligo di fornire la
prestazione lavorativa; che dopo una presa di posizione scritta indirizzata al Municipio, RI 1 ha
impugnato la disdetta del rapporto di impiego del 28 giugno 2018 dinanzi al
Consiglio di Stato chiedendo di dichiararne la nullità rispettivamente di
annullarla; che, esperito lo scambio di allegati, il Governo ha dichiarato il ricorso
irricevibile per carenza di giurisdizione; il rapporto di impiego di RI 1,
assunta per necessità contingenti, sarebbe retto dal diritto privato e lo
scritto contestato non costituirebbe una decisione impugnabile bensì una
semplice presa di posizione; che contro la predetta risoluzione RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale
cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e il conseguente rinvio
degli atti al Governo affinché entri nel merito del suo ricorso, previa
concessione dell'effetto sospensivo; che la ricorrente, dopo aver ammesso che la sua assunzione presentava
irregolarità, essendo avvenuta dietro semplice presentazione di una candidatura
e senza preventivo concorso, ha sostenuto che un rapporto di impiego di diritto
pubblico e a tempo indeterminato si sarebbe comunque indubbiamente instaurato;
attiva da quasi tre anni alle dipendenze del Comune, la ricorrente non si
sarebbe affatto limitata ad assolvere un compito temporaneo per uno scopo
particolare: lo dimostrerebbe il fatto che per riassegnare la sua posizione
lavorativa il Municipio ha indetto un vero e proprio concorso pubblico; che all'accoglimento del gravame si è opposto il Consiglio di Stato, senza
formulare osservazioni; che pure il Municipio ha postulato la reiezione dell'impugnativa; esso ha
ricordato che l'assunzione della ricorrente è avvenuta senza preventivo
concorso e per il tramite dell'allora segretario comunale, senza l'appoggio di
alcuna risoluzione municipale; per regolarizzare la situazione l'Esecutivo
comunale ha quindi deciso di indire un concorso per assegnare la posizione e ha
invitato la ricorrente a prendervi parte, ciò che la stessa non ha tuttavia fatto; che il Municipio ha quindi difeso la conclusione del Governo secondo cui il
rapporto di impiego sarebbe retto dal diritto privato, poiché l'attività svolta
dalla ricorrente, per 4 ore al giorno tramite remunerazione oraria, sarebbe
avvenuta per supplire alla mancanza di personale presso il centro
extrascolastico;
che la ricorrente non
ha replicato;
considerato, in
diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 208 cpv. 1 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL
181.100); la legittimazione attiva della ricorrente, direttamente interessata
dalla decisione governativa impugnata, è certa (art. 65 cpv. 1 della legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100; art.
209 lett. b LOC); il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm; art. 213 LOC),
è dunque ricevibile in ordine; che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm); i fatti decisivi sono noti; che il Governo ha dichiarato il gravame irricevibile per difetto di giurisdizione,
sostenendo che il rapporto di impiego della ricorrente sarebbe retto dal
diritto privato e che, di conseguenza, la comunicazione del Municipio relativa
alla fine dello stesso non costituirebbe una decisione impugnabile; che la ricorrente ha contestato tale conclusione e chiesto l'annullamento della
decisione del Consiglio di Stato e il rinvio degli atti allo stesso affinché
entri nel merito del suo gravame; che occorre pertanto verificare se a torto o a ragione il Consiglio di Stato ha
negato la propria competenza a evadere l'impugnativa; che di principio il rapporto di impiego del personale degli enti pubblici è
retto dal diritto pubblico; la giurisprudenza ammette tuttavia la possibilità
di assoggettare, a certe condizioni, i rapporti di lavoro di alcuni
collaboratori al diritto privato (DTF 142 II 154 consid. 5.2);
l'assoggettamento al diritto privato deve tuttavia essere autorizzato in modo
chiaro dal legislatore (DTF 118 II 213 consid. 3; STF 8C_755/2016 del 9 ottobre
2017 consid. 3; Guido Corti , Sul
rapporto d'impiego del personale dei servizi pubblici [con particolare riferimento ai servizi di aiuto domiciliare e agli istituti
per anziani] in: RDAT I/1998 p. 573); che il regolamento organico dei dipendenti del Comune di __________ del 16
novembre 2015 (ROD), applicabile a tutti i dipendenti del Comune  ad eccezione
dei docenti (art. 1 cpv. 1 ROD), prevede che le assunzioni sono di esclusiva
competenza del Municipio (art. 2 ROD); che l'art. 3 cpv. 1 ROD definisce l'assunzione come l'atto amministrativo con
cui il dipendente viene assunto a tempo determinato o indeterminato e assegnato
a una funzione; l'assunzione a tempo determinato, soggiunge il cpv. 2, è limitata
a un massimo di 2 anni; che le modalità di assunzione sono regolate all'art. 5 ROD, il cui cpv. 1
prescrive che la stessa avviene mediante concorso pubblico esposto all'albo
comunale per un periodo di almeno 15 giorni e, a giudizio del Municipio, sul
Foglio ufficiale del Cantone Ticino e sulla stampa; che il bando di concorso indica le mansioni della funzione e i relativi
documenti e certificati da produrre (art. 5 cpv. 2 ROD); che secondo l'art. 5 cpv. 6 ROD il Municipio può procedere direttamente, senza
pubblico concorso, all'assunzione di personale per un incarico di una durata di
6 mesi al massimo; che l'art. 9 ROD prevede che per lavori urgenti della durata non superiore a un
mese, l'assunzione può avvenire a cura del capo del personale, che sottopone
immediatamente il suo operato alla ratifica del Municipio; che il ROD è applicabile a ogni categoria di dipendente comunale senza
distinzione; che lo stesso non conferisce esplicitamente al Municipio la possibilità di
assumere personale con contratto di diritto privato; che tuttalpiù ci si potrebbe chiedere se tale facoltà possa essere
implicitamente dedotta per i dipendenti di cui agli art. 5 cpv. 6 e 9 ROD,
ossia gli impiegati assunti senza concorso e a titolo temporaneo per brevi
periodi; la questione può tuttavia rimanere irrisolta non rientrando la
ricorrente in questa categoria; che l'insorgente è infatti stata impiegata a tempo indeterminato e ha prestato
un'attività regolare con un onere lavorativo di quattro ore al giorno; che, diversamente da quanto ritenuto dal Consiglio di Stato, nulla permette di
ritenere che la medesima sia stata assunta per sopperire a bisogni contingenti
o a titolo puramente transitorio; che, al contrario, tutto lascia dedurre che l'impiego presso il centro extrascolastico
era destinato fin dall'assunzione della ricorrente a coprire una posizione
vacante dal carattere stabile; che dopo più di due anni e mezzo, il Municipio ha deciso di mettere a pubblico
concorso la posizione a quel momento (ancora) occupata dall'insorgente, a
dimostrazione che la necessità di quel posto non era venuta meno; che l'Esecutivo comunale ha giustificato questa scelta adducendo di essersi
accorto che l'assunzione della ricorrente era avvenuta in modo irregolare; non
ha per contro mai sostenuto che la posizione aveva assunto solo allora
carattere stabile; che in effetti nulla permette di giungere a tale conclusione; che al di là delle carenze formali nella procedura di assunzione, un rapporto
di impiego è comunque, di fatto e indubbiamente, venuto in essere; che il solo fatto che la nomina non poggi su una risoluzione municipale e non
sia stata preceduta da una formale e ordinata procedura di concorso - benché, a
onore del vero, un annuncio all'albo è stato pubblicato sicché la ricorrente ha
inoltrato la propria candidatura - non permette ancora di sottrarre la
fattispecie alla giurisdizione amministrativa; che la circostanza addotta dal Municipio per cui l'allora segretario comunale
avrebbe proceduto all'assunzione senza particolari formalità e senza interpellare
l'Esecutivo comunale non dimostra affatto che sia stato concluso un contratto
di lavoro retto dal diritto privato; che, d'altra parte, tale tesi non è inizialmente nemmeno stata sostenuta
dall'Esecutivo comunale, che non ha eccepito l'incompetenza del Consiglio di
Stato a dirimere la vertenza; anzi, sostenendo che l'assunzione della
ricorrente è avvenuta in modo irregolare perché avrebbe necessitato il
preventivo esperimento di un pubblico concorso, ha implicitamente escluso sia
il carattere provvisorio del posto sia la possibilità di impiego per via contrattuale; che di conseguenza, la decisione con cui il Governo ha dichiarato il gravame
irricevibile non regge alla critica; che il ricorso va pertanto accolto e gli atti retrocessi all'autorità inferiore
affinché entri nel merito dell'impugnativa; che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda
tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame; che la tassa di giustizia è posta a carico del Comune, intervenuto a tutela dei
propri interessi patrimoniali (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm); che lo stesso rifonderà inoltre all'insorgente, patrocinata da un legale,
congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è accolto .
§.   Di
conseguenza:
1.1.   la decisione del 7 novembre 2018 (n. 5235) del Consiglio di Stato è
annullata;
1.2.   gli atti sono rinviati al
Consiglio di Stato per nuova decisione.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 800.- è posta a carico del Comune di CO 1, che rifonderà alla
ricorrente fr. 1'000.- a titolo di ripetibili. All'insorgente è restituito
l'anticipo versato.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera