Nomina da parte del Consiglio comunale dei membri del Consiglio direttivo di un Ente autonomo di diritto comunale - validità della nomina se lo statuto dell'Ente autonomo non è ancora stato ratificato dal Consiglio di Stato
Decisione del 31.10.2018, TRAM
Incarto n. 52.2018.315
AZIENDA MUNICIPALIZZATA
art. 32 LOC
art. 100 LOC
art. 101 LOC
art. 190 cpv. 1 LOC
art. 193b cpv. 3 LOC
art. 193c cpv. 1 LOC
art. 193c cpv. 2 LOC
art. 193d cpv. 1 LOC
art. 212 LOC

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Mateo Cassina, Fulvio Campello
vicecancelliere:
Reto
  Peterhans
statuendo
sul ricorso del 28 luglio 2018 di
ricorrente
contro
la
  risoluzione del 23 maggio 2018 (n. 2404) del Consiglio di Stato che respinge
  l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione del 18 dicembre
  2017 con cui il Consiglio comunale di CO 1 ha nominato i membri del Consiglio
  direttivo dell'Ente autonomo XYZ;
ritenuto, in
fatto
A. Il 16 ottobre 2017 il
Consiglio comunale di CO 1 ha approvato lo statuto
del nuovo Ente autonomo di diritto comunale denominato XYZ (statuto XYZ). Secondo l'art. 8 cpv. 1 dello statuto XYZ, il Consiglio direttivo si compone di
un minimo di cinque e un massimo di sette membri. Il capo dicastero - prosegue
la norma - ne fa parte e assume la presidenza, mentre gli altri quattro,
di cui un secondo municipale, sono designati dal Consiglio comunale su proposta
del Municipio.
B. Riunito in seduta
plenaria, il 18 dicembre 2017 il Legislativo di CO 1, preso atto che vice
sindaco era membro e presidente di diritto del Consiglio direttivo in quanto
capo dicastero, ha provveduto a completarlo eleggendo il municipale __________
e, inoltre, __________, __________ e __________.
C. Con risoluzione del 30
gennaio 2018 (n. 455) il Consiglio di Stato ha ratificato lo statuto dell'Ente
autonomo XYZ, apportandovi alcune modifiche, segnatamente:
- ha
introdotto l'acronimo XYZ all'art. 1;
- ha
stralciato l'art. 7 cpv. 2, che indicava come solo facoltativa la Direzione,
mentre essa è un organo;
- ha
stralciato la competenza del Municipio di designare ulteriori due membri nel
caso di partecipazione di altri enti pubblici o di servizio pubblico all'Ente,
lasciandola dunque al Legislativo.
D. Con decisione del 23 maggio 2018 il Consiglio di Stato
ha respinto il ricorso presentato da ricorrente che - ricusato il direttore del
Servizio dei ricorsi __________ - chiedeva in via principale l'annullamento
della nomina dell'intero Consiglio direttivo dell'XYZ, subordinatamente almeno
quella di vice sindaco. Secondo il Governo il fatto che la nomina dei
membri sia avvenuta prima della ratifica dello statuto da parte sua, benché
costitutiva di un vizio formale, non sarebbe atta a invalidarla. Esso considera
poi corretta la procedura seguita dal Legislativo comunale, ritenuto che la
presentazione di un messaggio da parte del Municipio non sarebbe in questi casi
necessaria, essendo sufficiente che la trattanda figuri all'ordine del giorno.
Infine, non sussisterebbe alcun conflitto d'interessi per vice sindaco in relazione
a una serie di fatti avvenuti quando egli era sindaco di __________, partitamente
illustrati da ricorrente nell'impugnativa.
E. Contro il giudizio appena descritto ricorrente
insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo contestando nuovamente
la nomina dell'intero Consiglio direttivo e, in via subordinata , quella
di vice sindaco. In via ancor più subordinata egli chiede la retrocessione
degli atti all'Autorità inferiore, affinché completi l'istruttoria ed emani un
nuovo giudizio. Censurata la mancata evasione da parte del Consiglio di Stato dell'istanza
di ricusa promossa nei confronti di __________, il ricorrente rimprovera al
Municipio di aver tenuto una condotta contraria alla buona fede procedurale,
siccome avrebbe sottaciuto fatti determinanti davanti al Consiglio di Stato.
L'insorgente ribadisce quindi che il Consiglio comunale non poteva statuire
sulle nomine prima della ratifica dello statuto da parte del Governo e che, in
ogni caso, vice sindaco - al quale addebita "l'inosservanza di disposizioni
legali e gravi negligenze nell'esercizio delle funzioni" quando era sindaco
di __________ - non dovrebbe far parte del Consiglio direttivo dell'XYZ per
motivi di "inidoneità" ed "esclusione" .
F. All'accoglimento
del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e
il Comune di CO 1, per il tramite del suo Municipio, il quale sollecita in via
cautelare la revoca dell'effetto sospensivo al ricorso. Degli argomenti si
dirà, ove necessario in diritto.
G. Con la replica e la
duplica le parti hanno ribadito le rispettive posizioni. ricorrente ha inoltre
chiesto la reiezione della domanda cautelare.
Considerato, in
diritto
1. La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 208 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100)
e la legittimazione attiva di ricorrente è certa (art. 209 lett. a LOC). Il
ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100), è dunque ricevibile in ordine
e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1
LPAmm).
2. Preliminarmente,
a ragione il ricorrente lamenta il fatto che la decisione impugnata omette di
esprimersi in merito alla domanda di ricusa del direttore del Servizio dei
ricorsi __________, formulata con il ricorso. Ora, è vero che la richiesta non
è stata particolarmente motivata e nemmeno
ribadita negli ulteriori scritti; ciò non esimeva comunque il Consiglio di
Stato dall'evaderla. Incomprensibile è poi il fatto che, confrontato con la
puntuale censura del ricorrente in questa sede, il Governo non abbia speso
nemmeno una parola in merito (anche solo per confermare l'avvenuta astensione)
né in sede di risposta né in quella di duplica. Il Tribunale ritiene tuttavia
di sanare questo vizio, per diversi motivi. Principalmente poiché, a
prescindere dall'astensione o meno del funzionario in parola, il Governo si è
ormai espresso sul merito della vertenza, di modo che in analogia con la
giurisprudenza di questa Corte in relazione al cosiddetto ricorso diretto ( Sprungrekurs )
la causa dev'essere a questo punto decisa comunque dal Tribunale, ciò che
appare giustificato da ragioni di economia processuale e celerità di giudizio (cfr.
STA 52.2017.332 del 21 giugno 2017 consid. 4). Inoltre, i motivi di ricorso
sollevati nell'impugnativa concernono la violazione del diritto secondo l'art.
69 cpv. 1 lett. a LPAmm (che comprende anche la verifica dell'eccesso o dell'abuso
del potere di apprezzamento), rispettivamente l'inesatto
o incompleto accertamento dei fatti giuridicamente rilevanti previsto dalla
lett. b del medesimo disposto. Il potere cognitivo di questa Corte è dunque in
concreto il medesimo di quello del Consiglio di Stato e il ricorrente non
patisce pertanto alcun danno nella difesa dei suoi diritti. Inoltre il
Tribunale terrà conto di quest'aspetto nell'ambito della fissazione spese.
3. 3.1. Secondo
l'art. 212 LOC le singole decisioni degli organi comunali sono annullabili se:
contrarie a norme della Costituzione, di leggi o di regolamenti (lett. a),
quando sono state ammesse a votare persone non aventi diritto e ciò ha potuto
influire sulle deliberazioni (lett. b), se la votazione non è stata eseguita secondo
le norme di legge (lett. c), se conseguenti ad atti illeciti oppure se si sono
verificati disordini o intimidazioni tali da presumere che i cittadini non
abbiano potuto esprimere liberamente il loro voto (lett. d) e infine qualora
siano state violate formalità essenziali prescritte da leggi o regolamenti. 3.2. Ove non sia fatta valere una violazione del diritto nel senso del
precitato art. 212 LOC, l'autorità di ricorso non può mettere in discussione una decisione del legislativo senza
esporsi al rimprovero di essersi arrogata un potere di cognizione che
disattende il principio dell'autonomia comunale (STA 52.2007.31 del 3 luglio
2007).
4. Il ricorrente
sostiene che il Presidente del Consiglio comunale sarebbe venuto meno ai suoi
obblighi, poiché ha permesso al plenum di deliberare sulle nomine del Consiglio
direttivo prima che lo statuto XYZ fosse stato ratificato dal Consiglio di
Stato e, quindi, entrato in vigore. Oltre
che difettare di base legale, alla luce delle modifiche apportate in sede di ratifica
allo statuto XYZ, il Legislativo non disponeva di tutte le informazioni
necessarie. Poco importa il fatto che la risoluzione governativa di ratifica
non sia stata impugnata. Spettava comunque al Legislativo valutarne la portata. 4.1. Con la revisione parziale della LOC entrata in vigore il 1° gennaio 2009
(BU 2008, 627) è stata introdotta la possibilità per il Comune di costituire enti di diritto pubblico con propria personalità
giuridica, anche con la collaborazione di altri enti pubblici e di privati (art. 193c cpv. 1). L'adozione dello
statuto dell'ente è compito dell'Assemblea o del Consiglio comunale, secondo le modalità previste per il regolamento comunale (cpv. 2). Il Comune può
attribuire il compito all'ente mediante mandato di prestazione secondo l'art.
193b LOC (cpv. 3). La legge lascia un ampio margine al Comune nell'applicazione
di questo strumento, limitandosi a esigere un contenuto minimo per lo statuto,
che dev'essere approvato dal Consiglio di Stato, segnatamente (art. 193d cpv. 1
LOC): scopi e compiti; organi dell'ente, competenze e funzionamento; meccanismi
di controllo degli organi comunali; in che misura l'ente soggiace ai principi
di gestione finanziaria comunale; finanziamento, copertura del disavanzo,
ripartizione degli utili; eventuali mandati
di prestazione; modalità di scioglimento. Il cpv. 2 del medesimo
articolo stabilisce che i conti dell'ente devono essere approvati dal
Legislativo comunale e che i membri degli organi dell'ente sono vincolati agli
art. 32 ( Casi di collisione del legislativo comunale ) e 100 (Collisione
d'interesse per i municipali ) LOC, quelli dell'esecutivo pure
all'art. 101 ( Divieto di prestazione per i municipali) LOC. Sono inoltre
applicabili gli art. 208 segg. LOC. 4.2. Non è chiaro se il rinvio operato dall'art. 193c cpv. 2 LOC alle modalità
previste per il regolamento comunale sia circoscritto alla sola adozione in
senso stretto dello statuto oppure abbracci anche la necessità di conseguire la
sanzione da parte del Consiglio di Stato (comunque prevista quale lex
specialis dall'art. 193d cpv. 1 ultima frase LOC) e, di riflesso, se questa
abbia portata costitutiva come stabilito dall'art. 190 cpv. 1 LOC. La questione
non necessita comunque di essere risolta in questa sede. Infatti, lo stesso statuto
XYZ, all'art. 16, prevede che la sua entrata in vigore avviene con l'approvazione
da parte dell'autorità superiore, ovvero il Consiglio di Stato. Pertanto, lo
statuto XYZ è entrato in vigore al più presto il 30 gennaio 2018, data della
sua approvazione da parte del Governo. Ne discende che al momento in cui il
Consiglio comunale di CO 1 si è pronunciato in merito alla nomina del Consiglio
direttivo del nuovo ente autonomo lo Statuto non era in ogni caso ancora in
vigore. Del resto, nemmeno le parti pretendono altrimenti.
4.3. Litigioso è, per
contro, il quesito di sapere se fosse necessario attendere l'entrata in vigore
dello statuto, prima di procedere con la nomina degli organi. La questione
dev'essere risolta per la negativa. Infatti nulla impediva al Legislativo di __________
di procedere con la designazione degli organi in conformità con lo statuto XYZ
così come adottato, senza attenderne l'approvazione dell'Autorità superiore. Il
fatto che la facoltà di nomina per il Consiglio comunale derivasse proprio
dallo statuto ancora non basta per apparentare la situazione a quella di una
decisione adottata da un organo non competente. Lo statuto XYZ era, infatti, comunque
sia già stato adottato e prevedeva simile competenza. Semplicemente la validità
e gli effetti di tale decisione sono rimasti sospesi sino alla sua entrata in
vigore. Non vi è dunque una violazione del diritto.
4.4. Certo, così facendo
il Legislativo comunale si è esposto al rischio di dover ritornare su questa
decisione, per esempio qualora il Governo avesse negato la ratifica dello
statuto o lo avesse modificato in modo determinante in relazione alla nomina
dell'organo. Ciò che, comunque, in concreto non è avvenuto. Ma dal momento che
simile modo di procedere rimane nel solco della legalità, la decisione di
anticipare le nomine in parola è alla fin fine una mera scelta di opportunità,
che rileva all'autonomia del comune. Censura che il ricorrente - che si limita
semplicemente a qualificare come illegale un simile agire - non ha sollevato né
tantomeno motivato. Ma anche si volesse entrare nel merito di una simile
contestazione e ponendo che il Tribunale disponesse del sindacato dell'adeguatezza,
il modo di procedere del Consiglio comunale sarebbe comunque tutto sommato
condivisibile alla luce dei motivi evocati dal Municipio già in sede di riposta
di prima istanza, ovvero l'obiettivo di costituire e rende operativo l'ente
autonomo al più presto sia per "ridurre al minimo indispensabile il
periodo di transizione dalla gestione dei servizi industriali in regime
preaggregativo alla gestione unitaria per tutta __________ " sia
- e soprattutto - per le sue importanti conseguenze finanziarie per il nuovo Comune. Invero, simili
giustificazioni avrebbero addirittura potuto condurre il Legislativo a fissare
retroattivamente la data d'entrata in vigore dello statuto stesso, come ammesso
anche nel caso di regolamenti comunali (STA 52.2004.136 del 13 settembre
2004 consid. 2.3).
4.5. Nemmeno si può
concludere che il Legislativo abbia deciso senza disporre di tutti gli elementi
conoscitivi necessari. Dal verbale emerge effettivamente la questione
dell'approvazione dello statuto XYZ non è stata tematizzata in sede di nomina
dei membri. A prescindere dal fatto che il Municipio sostiene che ciò era
comunque noto al Legislativo - ciò che appare più che verosimile - in ogni caso
essa non era indispensabile ai fini della votazione, per i motivi appena espressi.
Né si può ritenere che l'organo decidente sia stato condotto ad adottare una
soluzione diversa da quella scaturita. Questo anche alla luce della procedura seguita
per addivenire alla decisione criticata, che non prevede la presentazione di un
messaggio e, di conseguenza, di un approfondimento delle proposte in sede
commissionale. In nessun caso, dunque, è possibile ritenere che sia stata
fornita un'informazione carente o addirittura errata, tale da giustificare la
conclusione che l'organo deliberante sia stato fuorviato o abbia deliberato
senza la necessaria cognizione di causa. In questi termini, nemmeno è possibile
intravvedere un comportamento scorretto del presidente del Legislativo. 4.6. Infine, è a torto che il ricorrente rimprovera al Municipio di aver
sottaciuto davanti al Governo il fatto di non aver ancora designato vice
sindaco quale membro e presidente del Consiglio direttivo di vice sindaco.
Infatti, facendo astrazione del fatto di quanto si dirà nel successivo
considerando, alla luce dello statuto vice sindaco, il Municipio non è
competente a procedere in tal senso. Non è dato quindi di vedere in cosa
consisterebbe la violazione della buona fede procedurale.
5. Il ricorrente
chiede l'annullamento della nomina quale membro e presidente del Consiglio
direttivo di vice sindaco del capo dicastero vice sindaco . Il Governo, nella decisione impugnata, non si è
confrontato con il quesito preliminare di sapere se su questo punto il
ricorso fosse diretto avverso una decisione. Ora, la pubblicazione delle
risoluzioni del Consiglio comunale  __________ riferita alla seduta del 18/19
dicembre 2017 (agli atti) informa effettivamente
che "Quali membri nel Consiglio direttivo dell'Ente autonomo XYZ sono
designati: __________, presidente ()" . Sennonché, come
emerge senza ombra di dubbio dal verbale della seduta agli atti, il Legislativo
comunale non ha proceduto a questa nomina, che del resto nemmeno gli compete
(art. 8 cpv. 1 statuto XYZ). Aspetto che è stato debitamente illustrato dal suo
Presidente prima di procedere alla votazione (loc. cit.):
Ricordo quanto dice lo statuto delle XYZ all'art. 8 in
merito alla composizione del Consiglio direttivo. Cpv. 1 'Il consiglio
direttivo si compone di un minimo di cinque e di un massimo di sette membri. Il
Capo-dicastero ne fa parte d'ufficio assumendone la presidenza. Gli altri
quattro, di cui un secondo municipale, sono designati dal Consiglio comunale,
su proposta del Municipi.' Di seguito cito le proposte del Municipio, che
ci sono state consegnate: Presidente vice sindaco, il quale è membro di
diritto, quindi la designazione non viene votata".
Pertanto, a prescindere
dall'errata indicazione contenuta nella pubblicazione, appare del tutto chiaro
che il Consiglio comunale non si sia in
alcun modo pronunciato sulla nomina di vice sindaco quale membro e
presidente del Consiglio direttivo. Ne discende che su questo punto è a torto che il Consiglio di Stato è entrato nel merito della contestazione sollevata dall'insorgente. In assenza di
decisione impugnabile, esso avrebbe dovuto limitarsi a dichiarare irricevibile
su questo punto il Gravame. Il Tribunale rinuncia a riformare la risoluzione
del Governo in tal senso: siccome esso ha comunque sia disatteso la censura ciò
sarebbe privo di portata pratica; è sufficiente respingere il ricorso anche su
questo punto.
6. Sulla scorta
delle pregresse considerazioni il ricorso dev'essere respinto. L'emanazione del
presente giudizio rende superata la richiesta di adozione di provvedimenti
cautelari.
7. La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- segue la soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm); in
ragione dei motivi evocati in precedenza ( supra, consid. 2) essa viene
ridotta a fr. 1'200.-. Non si assegnano ripetibili (art. 49 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di giustizia di fr. 1'200.-, già
anticipata da ricorrente , resta a suo carico. Non si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            Il vicecancelliere