Commessa pubblica. Aggiudicazione lesiva del diritto a causa dell'errata valutazione dell'offerta in relazione al criterio di aggiudicazione riferito al perfezionamento professionale
Decisione del 11.12.2017, TRAM
Incarto n. 52.2017.80
AGGIUDICAZIONE
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso 6 febbraio 2017 della
RI
  1,
patrocinata
  da: PA 1,
contro
la
  decisione 25 gennaio 2017 del Consiglio di Stato che in esito al concorso per
  l'aggiudicazione delle opere di pavimentazione, inerenti i lavori per il
  rinnovo dei rivestimenti bituminosi della rete stradale cantonale nel biennio
  2017-2019 ha attribuito la commessa per il lotto RF-SC Settore B __________
  al Consorzio formato dalle ditte CO 1 e CO 2;
ritenuto, in
fatto
A. Il __________ il Dipartimento del territorio
del Cantone Ticino, Divisione delle costruzioni, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare i lavori di pavimentazione nell'ambito del rinnovo dei rivestimenti
bituminosi della rete stradale cantonale per il biennio 2017-2019 (F U n. __________pag. 9794 e segg.). Il bando di concorso segnalava che la commessa era suddivisa in sei
lotti facenti capo alle aree di competenza geografica dei Centri di
manutenzione delle strade cantonali e ne indicava le caratteristiche principali
(fresature, plania, misto granulare e miscele bituminose). Preannunciava
inoltre i seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. prezzo                                                                      50%
2. attendibilità dei prezzi                                          22%
3. organizzazione della ditta                                   20%
4. formazione apprendisti                                        5%
5. perfezionamento
professionale                         3%
Le disposizioni
particolari del concorso (CPN 102) al punto perfezionamento professionale prevedevano quanto segue (pos. 224.100 n. 6 pag. 11 e 12):
6. Perfezionamento professionale                                                                     3
%
L'applicazione di questo criterio d'aggiudicazione riprende fedelmente quanto
votato dal Gran Consiglio del Cantone Ticino il 10.05.2016.
Possono beneficiare dei punti aggiuntivi messi in palio da
questo criterio di aggiudicazione solo i concorrenti che sono aziende
formatrici di apprendisti.
Questi concorrenti devono indicare nell'apposita tabella i
nominativi dei collaboratori alle loro dipendenze che hanno concluso con
successo un apprendistato e che si trovano attualmente alle loro dipendenze per
un periodo di perfezionamento di almeno 2 anni.
Contano coloro che:
a. Sono stati apprendisti all'interno della
ditta qui offerente, e hanno conseguito l'attestato federale di capacità (AFC)*
nel 2014. Successivamente sono rimasti nella medesima ditta qui offerente e vi
hanno lavorato per almeno 24 mesi.
b. Sono stati apprendisti all'interno
di un'altra ditta formatrice di apprendisti, e hanno conseguito
l'attestato federale di capacità (AFC)* nel 2014. Successivamente sono stati
assunti nella ditta qui offerente e vi hanno lavorato per almeno 24 mesi.
c. Sono stati apprendisti all'interno della
ditta qui offerente oppure di un'altra ditta formatrice di apprendisti, e
hanno conseguito l'attestato federale di capacità (AFC)* nel 2014 oppure 2015.
Successivamente sono stati assunti nella ditta qui offerente con un contratto
valido per almeno 24 mesi. In questo caso il periodo di perfezionamento può non
essere ancora del tutto trascorso, ma vale l'impegno scritto dell'offerente di
portarlo a termine. Il testo del contratto dev'essere perentorio.
* Ai fini della valutazione contano solo i titoli
  professionali rilasciati al termine di un apprendistato o di una esperienza
  acquisita sulla base degli artt.17 e 33 LFPr (attestato federale di capacità
  AFC, certificato federale di formazione pratica CFP o altro titolo
  equivalente). Non contano gli ulteriori perfezionamenti professionali
  (muratore capo inteso come "polier", assistente tecnico, direttore
  dei lavori, diplomi superiori o lauree).
()
A
comprova della validità dei casi dichiarati nell'apposita tabella, i nominativi
dei collaboratori in perfezionamento professionale dovranno essere corredati
da:
-     Copia del contratto di tirocinio valido
nell'anno di conseguimento dell'esame di fine apprendistato ()
-     Copia
del contratto di lavoro attuale con la ditta qui offerente
-     Copia
dell'AFC (oppure CFP oppure titolo equivalente)
-     Documenti
comprovanti che l'offerente è un'azienda formatrice di apprendisti ()
Il punteggio viene assegnato applicando la nota che
scaturisce dalla tabella allegata al presente documento (V. ALLEGATO 2).
Punteggio:                                                                           nota
x 100 x pond. relativa
A dimostrazione dell'adempimento di questo requisito i concorrenti
erano tenuti a compilare debitamente un'apposita tabella, inserita nel
fascicolo delle dichiarazioni dell'offerente e dell'elenco prezzi (pag. 11), in
calce alla quale erano nuovamente indicati i documenti da allegare, ossia la copia
del contratto di tirocinio, la copia del titolo di studio e la copia del
contratto di lavoro, con l'ulteriore avvertenza che la mancata compilazione
della tabella perfezionamento professionale avrebbe comportato l'assegnazione
della nota 0.
Nel bando (n. 14) e nella
documentazione di gara (CPN 102 pos. 221.100) era segnalata chiaramente la
possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li ha tuttavia
impugnati.
B.   Per quanto qui interessa,
alla gara per il lotto RF-SC settore B Sottoceneri hanno partecipato quattro concorrenti,
tra cui la RI 1 e il Consorzio formato dalle ditte CO 1 e CO 2 (in seguito Consorzio
__________): la prima con un'offerta di fr.  1'997'411.40, la seconda con un'offerta
di fr. 2'055'688.20.
Preso atto dei rapporti di
valutazione partitamente allestiti per ogni settore, il 17 dicembre 2013
il Consiglio di Stato ha risolto di aggiudicare il lotto settore B al Consorzio
__________, giunto primo in graduatoria con 593.3 punti.
C.   Contro la predetta decisione la RI 1, seconda classificatasi con 591.0 punti, è
insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo in via principale l'annullamento dell'aggiudicazione
relativa al settore B e l'attribuzione a
proprio favore dello stesso lotto previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame. In via subordinata, essa ha postulato il rinvio degli
atti al Consiglio di Stato per nuova decisione ai sensi dei considerandi. In
via ancor più subordinata, ha chiesto di dichiarare illecita la delibera.
La ricorrente ha dapprima svolto alcune considerazioni
generali circa il requisito della formazione professionale quale criterio di
idoneità che considera ingiustificato poiché in contrasto con le normative
sugli appalti pubblici. L'accesso al mercato non dovrebbe, a mente sua, essere
condizionato da considerazioni di politica regionale, fiscale o strutturale,
opinione del resto espressa anche a suo tempo dal Governo cantonale.
Nel seguito, ha contestato
la valutazione della stazione appaltante per non aver preso in considerazione
tutt'e tre i nominativi degli impiegati in formazione professionale (E__________,
S__________ e G__________), sommando le singole unità risultanti per ogni anno
di formazione considerato, ciò che le avrebbe permesso di ottenere la nota
massima in questo criterio di aggiudicazione e, pertanto, di superare il
consorzio deliberatario nella classifica finale.
D.   a. In sede di risposta il
committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo punto
per punto alle critiche formulate dalla ricorrente. Ha ricordato innanzitutto
che le condizioni di gara cresciute in giudicato non possono essere contestate
in sede di aggiudicazione e che per il criterio della formazione professionale
entrano in considerazione esclusivamente i giovani che hanno concluso l'apprendistato
nel 2014 o 2015. Ha poi ricordato che solo per il criterio della formazione
apprendisti vengono effettivamente sommate le unità di apprendisti per ogni
anno determinante. Secondo questi principi, in concreto sarebbe quindi
possibile considerare quale personale in formazione unicamente un impiegato
della ricorrente  (G__________), per cui il punteggio assegnatole di 9 punti sfugge
a ogni critica. Tanto più che agli atti manca pure una dichiarazione scritta della
concorrente a conferma del suo impegno a portare a termine il contratto con il
giovane dipendente.
b. Il Consorzio __________ non ha presentato osservazioni, rimettendosi
al giudizio del Tribunale. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è
rimasto silente.
E. Con la replica e la
duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,
puntualizzandole ulteriormente con argomentazioni
di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto
partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione
della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013, LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti
prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa
con cognizione di causa.
2.   2.1. Notoriamente, soltanto
offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.
Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,
anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero
ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per
quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere
i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve
soddisfare le prescrizioni di gara. 2.2. Gli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevedono
che l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal
concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali,
delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Le
offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente
all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire
completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata ( Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/ Nicolas Michel ,
Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento
della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché
compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della
relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al
committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e
di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta
per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione
di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio della
proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo
eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15
dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT
II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2012.387 del 7 gennaio 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina , Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3.   3.1. Nella fattispecie il
committente ha inserito tra i vari criteri di aggiudicazione quello relativo al
perfezionamento professionale secondo cui erano attribuiti punti supplementari
alle aziende formatrici di apprendisti che negli ultimi due anni hanno assunto,
con un contratto valido per almeno 24 mesi, del personale con un attestato
federale di capacità (AFC) conseguito nel 2014 o 2015. Se il periodo minimo di perfezionamento
non era ancora stato completato alla scadenza del concorso, il committente ha indicato
che valeva l'impegno scritto dell'offerente di portarlo a termine. Il testo
del contratto dev'essere perentorio (pos. 224.100 n. 6 pag. 1 e 12 CPN
102). Secondo le condizioni di gara, a dimostrazione della validità dei casi
indicati, gli offerenti dovevano allegare, come ricordato in narrativa, il
contratto di tirocinio, il contratto di lavoro attuale e copia dell'AFC (o
titolo equivalente), oltre alla documentazione comprovante che l'offerente è un'azienda
formatrice di apprendisti. 3.2. La ricorrente ha annunciato quali collaboratori in perfezionamento tre
persone: E__________, S__________ e G__________. Per tutt'e tre ha allegato le
copie dei contratti di tirocinio, dei contratti di lavoro (a tempo
indeterminato) e degli attestati di capacità. Ha compilato la tabella a pag. 11
del fascicolo Dichiarazioni dell'offerente e Elenco prezzi e ha sommato per
ogni anno (1 nel 2014, 2 nel 2015 e 2 nel 2016) le unità di personale in
perfezionamento, dichiarando così 5 punti. Dalla documentazione di gara risulta
che l'ente banditore ha ritenuto valida unicamente la referenza di S__________,
assunto in data 1. luglio 2014 e con i due anni di perfezionamento già
trascorsi al momento dell'inoltro dell'offerta. Lo ha tuttavia conteggiato una
sola volta e non sommando la sua unità nel 2014 e di nuovo nel 2015. Per
contro, non ha ritenuto validi né E__________, dato che ha conseguito l'AFC nel
2013, né G__________ (AFC nel 2015 e assunzione il 1. settembre 2015). In
questa sede, il committente ha invece dichiarato, peraltro senza particolare motivazione,
di aver ritenuto valido per l'assegnazio-ne di punti supplementari, solo il collaboratore
G__________ (cfr. risposta punto n. 3 pag. 4; duplica punto n. 3 in fine, pag.
5). Ha inoltre contestato l'interpretazione data dalla ricorrente riguardo all'obbligo
di sommare il numero di collaboratori in perfezionamento ogni anno, ritenendo
invece che questi nominativi andassero conteggiati ognuno una sola volta. Le
conclusioni alle quali giunge la stazione appaltante non possono essere seguite.
3.3. Preliminarmente si
osserva che E__________ non poteva entrare in considerazione quale
collaboratore in perfezionamento perché ha ottenuto l'AFC già nel 2013.
Indipendentemente dal fatto che egli è sì rimasto attivo nella ditta ricorrente
per ulteriori due anni, il criterio concorsuale specificava in modo chiaro che
sarebbero stati considerati solo coloro che avevano terminato l'apprendistato
nel 2014 e 2015. Non avendo impugnato le prescrizioni al momento della loro pubblicazione
e messa a disposizione, la ricorrente non può ora pretendere che vengano interpretate
a suo piacimento, affinché possa inserire, nella valutazione del criterio in
questione, anche E__________. Per quanto riguarda invece S__________, egli ha
ottenuto l'AFC nel 2014 e, assunto dalla ricorrente il 1. luglio 2014 con un contratto
a tempo indeterminato quale costruttore stradale (diplomato) al momento del
concorso, egli aveva già trascorso due anni alle dipendenze della ricorrente,
per cui il suo nominativo era senz'altro da ritenersi valido ai fini della
valutazione del criterio del perfezionamento professionale. Le considerazioni
del committente svolte in questa sede su tale dipendente partono verosimilmente
da una errata lettura della documentazione allegata all'offerta, dalla quale
risultano invece inconfutabilmente i dati appena ricordati e di conseguenza la
validità della referenza di S__________. L'altro collaboratore annunciato, G__________,
ha per contro ottenuto l'AFC solo nel 2015 ed è stato subito assunto quale Giovane
lavoratore al 1 o anno (Costruttore stradale) dal 1. settembre
2015, anch'esso con un contratto di lavoro di durata indeterminata. La
ricorrente, anche per lui, ha prodotto il contratto di tirocinio, l'attestato
AFC e il contratto di lavoro, come da richiesta del committente. Da un punto di
vista formale la ricorrente ha quindi adempiuto alle prescrizioni concorsuali,
inoltrando la documentazione richiesta e ribadita in ben due passaggi delle disposizioni
particolari di gara. La stazione appaltante ritiene tuttavia che ciò non sia
sufficiente, dato che mancherebbe la dimostrazione dell'impegno del datore di
lavoro a portare a termine il contratto con il giovane collaboratore. A
prescindere dal fatto che nessuno dei concorrenti ha prodotto un documento
supplementare a comprova di tale impegno, è lecito chiedersi se l'allegato contratto
di lavoro a tempo indeterminato non sia bastevole in questo senso. Certo, un
contratto può sempre essere disdetto, come sostenuto dal committente, e in
questo senso non dà garanzia assoluta del fatto che il datore di lavoro continuerà
ad avere alle sue dipendenze anche dopo l'inoltro dell'offerta e per un totale
di almeno due anni il collaboratore. Tuttavia, anche l'impegno che la ditta
concorrente avrebbe dovuto attestare al committente, secondo l'interpretazione
data da quest'ultimo, quand'anche formulato in termini perentori , non
impedisce a priori la rescissione del contratto di lavoro. Si pensi solo alle
cause gravi che legittimano una disdetta del contratto, non solo da parte del
datore di lavoro ma anche del lavoratore. Di conseguenza, a fronte di
condizioni concorsuali chiare riguardo alla documentazione da fornire all'appoggio
di tali fatti, ribadite ben due volte (contratto di tirocinio, attestato AFC e
contratto di lavoro), e preso atto della conclusione di contratti di lavoro a
tempo indeterminato, l'esclusione dei nominativi dei giovani lavoratori per i
quali il termine biennale di assunzione non era ancora scaduto al momento del
concorso  non può essere tutelata. Una diversa conclusione sconfinerebbe nel
formalismo eccessivo e in una lesione del principio della proporzionalità. D'altra
parte, se il committente avesse desiderato maggiori garanzie dei concorrenti a
questo proposito, per quanto possibili, avrebbe dovuto formulare diversamente
le condizioni di gara, pretendendo esplicitamente, oltre a quanto già
richiesto, altri documenti. La conseguenza di tutto ciò per la fattispecie risiede
nell'ammissione, oltre che di S__________, anche di G__________ per la
valutazione dello specifico criterio. 3.4. Alla luce delle predette considerazioni, la nota ottenuta dalla ricorrente
al criterio perfezionamento professionale deve essere corretta in 4.5 invece di
3, stante quanto risulta dalla tabella dell'allegato 2 delle disposizioni
particolare CPN 102 e secondo le modalità di calcolo fornite dal committente
(senza sommatoria per ogni singolo anno). Dopo ponderazione, essa avrebbe
quindi ottenuto un punteggio di 13.5, in luogo dei 9 attribuitole, ciò che le
avrebbe permesso, con un totale di 595.5 di superare l'aggiudicatario nella
graduatoria finale e di vedersi attribuire la commessa. Visto questo esito, non
merita approfondimento il quesito di sapere se i nominativi dei collaboratori
avrebbero dovuto essere sommati anno per anno, come sostenuto dalla ricorrente,
dato che il deliberatario è stato premiato con il massimo dei punti in questo
criterio e quindi ai fini della classifica nulla muterebbe se non un
miglioramento ulteriore del punteggio della ricorrente.
4.   In esito alle considerazioni
che precedono il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata.
Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata
direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb). Nulla lascia infatti
inferire che la sua offerta non sia conforme alle esigenze previste dalla legge
e dal capitolato.
5.    L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere
effetto sospensivo all'impugnativa.
6.    Per
evitare inutili partite di giro non si preleva tassa di giustizia a carico dello
Stato (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il deliberatario non può invece essere considerato
parte soccombente poiché non ha formulato osservazioni né domande nella presente
procedura. Lo Stato è tenuto a rifondere alla ricorrente, assistita da un legale,
congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è
accolto. Di conseguenza:
1.1.   la decisione 25
gennaio 2017 del Consiglio di Stato che in esito al concorso per l'aggiudicazione
delle opere di pavimentazione, inerenti i lavori per il rinnovo dei rivestimenti
bituminosi della rete stradale cantonale nel biennio 2017-2019 ha attribuito la
commessa per il lotto RF-SC Settore B Sottoceneri al Consorzio formato dalle
ditte CO 1 e CO 2 è annullata;
1.2.   la commessa è
aggiudicata alla RI 1 di __________ come da sua offerta.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Alla ricorrente sarà restituito l'importo di fr.
4'000.- versato quale anticipo delle presunte spese processuali.
3.   Lo Stato del
Cantone Ticino rifonderà alla RI 1 l'importo di fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera