Custodia alternata, organizzazione calendario, competenza
Decisione del 28.02.2019, CDP
Incarto n. 9.2018.128
PRIVAZIONE DELLA CUSTODIA PARENTALE
RELAZIONI PERSONALI
art. 134 CC
art. 315b CC

RE
  1
all
Autorità
  regionale di protezione __________,
per
  quanto riguarda il calendario delle relazioni personali tra i genitori RE 1 e
  PI 3 e i figli PI 1 e PI 2
giudicando
sul reclamo del 23 agosto 2018 presentato da RE 1 contro la decisione emessa
il 26 luglio 2018 dall'Autorità regionale di protezione __________;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A. Dal matrimonio tra RE
1 e PI 3 sono nati PI 1 (2002) e PI 2 (2006). Il matrimonio tra i genitori è
stato sciolto per divorzio con sentenza 12 ottobre 2012 del Pretore della
Giurisdizione di __________. Il Pretore ha omologato una convenzione sulle
conseguenze accessorie del divorzio, nella quale lautorità parentale è rimasta
congiuntamente ai genitori mentre la custodia è stata fissata in modo
alternato. Tramite decisione 31 agosto 2017 il medesimo Pretore ha omologato un
accordo stipulato tra le parti in data 30 agosto 2017 a modifica della sentenza
di divorzio. Laccordo prevedeva, tra le altre cose, che a partire dal 28
agosto 2017 i figli avrebbero vissuto in modo alternato con ciascun genitore
per 7 (sette) giorni consecutivi, da mercoledì a mercoledì, come pure limpegno
per i genitori di definire entro il 31 marzo di ogni anno il calendario delle
vacanze estive e del successivo anno scolastico fino al seguente mese di giugno
(stabilendo in pratica calendari da giugno a giugno).
B. Tramite istanza 16
aprile 2018 allAutorità regionale di protezione __________ (in seguito
Autorità di protezione) PI 3 ha chiesto allAutorità di protezione di definire
 il calendario con lalternanza per il periodo giugno 2018/giugno 2019 ,
ritenuto che i genitori non sono riusciti ad accordarsi. Egli, allegando una
proposta di calendario, ha precisato che non si sarebbe trattato di alcun cambiamento
ma di  applicare ciò che è stato deciso lo scorso 30 agosto, cioè definire
entro il 31 marzo 2018 il calendario .
C. Durante unudienza di
discussione avvenuta il 3 maggio 2018, i genitori si sono accordati
limitatamente al periodo estivo, fino al 5 settembre 2018.
D. Dopo aver sentito i
figli il 20 giugno 2018 e nuovamente i genitori in unudienza avvenuta il 21
giugno 2018, con decisione 26 luglio 2018 lAutorità di protezione ha accolto
listanza del padre, approvando il calendario proposto, per il periodo compreso
dal 5 settembre 2018 al 16 giugno 2019.
E. Contro la suddetta
decisione RE 1 è insorta il 23 agosto 2018 con reclamo alla Camera di
protezione, chiedendo  che il sistema di organizzazione dellaffidamento
congiunto venga totalmente riconsiderato tenendo conto delle esigenze dei
ragazzi e del calendario scolastico . La reclamante evidenzia di essersi
sentita giudicata e non rispettata presso lAutorità di protezione, dove a suo
avviso sarebbe stata offesa e discriminata.
F. PI 3 ha presentato le
proprie osservazioni l11 settembre 2018, chiedendo di non accogliere le
richieste di RE 1, sostenendo che le modalità di esercizio della custodia
alternata sia valida e che il calendario approvato sia stato  scelto con
cognizione di causa . A suo avviso non vi sarebbero motivi per modificare
laccordo omologato appena un anno prima dal Pretore, ritenendo che lAutorità
di protezione abbia svolto il suo lavoro  professionalmente, rispettosamente
e coscienziosamente .
G. Tramite osservazioni
14 settembre 2018 lAutorità di protezione ha evidenziato di aver accolto la
richiesta del padre di mantenere immutato lattuale assetto,  in quanto non
sarebbero emersi elementi tali da farlo ritenere non adeguato alle circostanze
ed al bene dei minori . LAutorità di prima istanza rileva poi che se lo
scopo del reclamo sia quello di modificare laffido congiunto, il reclamo va
respinto, non essendo tale modifica oggetto della decisione impugnata. Quanto
alle critiche sollevate dalla reclamante relativamente allo svolgimento delle
udienze, lAutorità di protezione precisa di non aver espresso giudizi o
formulato affermazioni al fine di denigrare o giudicare la reclamante.
H. RE 1 ha presentato la
propria replica in data 1° ottobre 2018, evidenziando di aver proposto
inizialmente di modificare il giorno settimanale in cui procedere al cambio di
abitazione per i figli (il venerdì invece del mercoledì) ma di aver poi aderito,
dopo laudizione dei minori da parte dellAutorità di protezione, alla proposta
di modificarlo nella domenica.
La reclamante
sostiene poi che ogni accordo con il marito è stato ottenuto in modo poco
limpido e sotto leffetto di intimidazioni, rinunciando a far valere le
proprie richieste. A suo avviso i figli trarrebbero beneficio organizzando le
settimane in maniera convenzionale: con lo scambio tra i genitori non a metà
settimana come sinora.
I. Il 3 ottobre 2018
lAutorità di protezione si è riconfermata nelle proprie osservazioni del 14
settembre 2018, rinunciando a presentare una duplica.
PI 3 ha precisato in data
8 ottobre 2018 di non avere osservazioni aggiuntive.
Considerato
in diritto
1. Le decisioni delle
Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni sono
impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale dappello,
che decide nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC in combinato
disposto con gli artt. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv.
2 LPMA; art. 48 lett. f n. 7 LOG).
Riguardo
alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dallart. 450 segg. CC,
occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla LPAmm, in particolare alle norme
concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza
dellautorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di
Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e,
in via ancor più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile
(CPC; v. art. 450 f CC).
2. Nel caso in esame,
con la decisione impugnata del 26 luglio 2018 lAutorità di protezione ha
accolto listanza del padre PI 3 relativa alla definizione del calendario riguardante
le vacanze e la custodia alternata, approvando il calendario proposto per il
periodo dal 5 settembre 2018 al 16 giugno 2019, ritenuto che i genitori nel
frattempo si sono accordati sulle date relative alle vacanze estive. In base
allaccordo omologato dal Pretore, la definizione del calendario va infatti
eseguita ogni anno entro il 31 marzo per lanno successivo per il periodo da giugno
a giugno, definizione che nel 2018 non è stata possibile da parte dei genitori.
La reclamante RE 1
ha contestato la decisione dellAutorità di protezione, chiedendo alla Camera
di protezione  che il sistema di organizzazione dellaffidamento congiunto
venga totalmente riconsiderato tenendo conto delle esigenze dei ragazzi e del
calendario scolastico .
3. A norma dellart. 450 segg. CC il reclamo ha effetto devolutivo, nel senso che la
procedura e tutti i documenti ad essa connessi passano all'istanza di reclamo ( Rhinow/Koller/Kiss et al., Prozessrecht,
n. 684 segg.), che esamina dufficio la decisione di prima istanza in fatto e
in diritto, segnatamente la competenza a decidere dell'Autorità di primo grado,
sia materiale che territoriale (CommFam Protection de l'adulte, Steck , art. 444 CC n. 2 e 4; sentenze
CDP n. 9.2017.150 del 28 luglio 2017, consid. 2 e n. 9.2014.165 del 25 marzo
2015, consid. 2).
4. La competenza per
decidere la modifica di una sentenza di divorzio è retta, per quanto riguarda i
figli, dallart. 134 CC. Secondo il cpv. 1, a istanza di un genitore, del
figlio o dell'Autorità di protezione dei minori, il giudice modifica
l'attribuzione dell'autorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per
il bene del figlio. Secondo il cpv. 3, se i genitori hanno raggiunto un
accordo, l'Autorità di protezione dei minori è competente per un nuovo
disciplinamento dell'autorità parentale e della custodia nonché per
l'approvazione di un contratto di mantenimento. Negli altri casi decide il
giudice cui compete la modifica della sentenza di divorzio. Il cpv. 4 dispone
che se deve decidere sulla modifica dellautorità parentale, della custodia o
del contributo di mantenimento di un figlio minorenne, il giudice modifica se
del caso anche le relazioni personali o la partecipazione alla cura del figlio;
negli altri casi lAutorità di protezione dei minori decide circa la modifica
delle relazioni personali o della partecipazione alla cura del figlio.
Secondo lart. 315b
cpv. 1 CC il giudice è competente a modificare le misure giudiziarie relative
allattribuzione e alla protezione del figlio: durante la procedura di divorzio
(n. 1); nella procedura di modifica della sentenza di divorzio, secondo le
norme disciplinanti il divorzio (n. 2); nella procedura di modifica delle
misure a tutela dellunione coniugale; le disposizione sul divorzio sono
applicabili per analogia (n. 3). A norma dellart. 315b cpv. 2 CC, negli altri
casi è competente lAutorità di protezione.
5. Gli articoli 134 e
315b CC sono strettamente connessi e, per le modifiche delle decisioni adottate
dal giudice matrimoniale, devono essere letti in parallelo per definire la
ripartizione delle competenze materiali tra il giudice e lAutorità di
protezione (CPra Matrimonial, Helle ,
art. 135b CC n.1; CR CC I, Meier ,
art. 315/315a/ 315b CC n. 1).
Trattandosi di
modificare le misure giudiziarie relative al minore, lAutorità di protezione dispone
di una competenza generale in caso di accordo tra i due genitori
indipendentemente dalla misura di cui trattasi: autorità parentale, custodia,
presa a carico, relazioni personali e mantenimento (CR CC I, Leuba/Bastons Buelletti , art. 134 CC n.
7  9; FammKomm Scheidung, Büchler/Wirz ,
n. 34). Tenuto conto dellapplicazione della massima dufficio e della massima
inquisitoria, laccordo dei genitori non dispensa tuttavia lAutorità di
protezione dallassicurare la conformità della soluzione proposta con il bene
del minore (CPra Matrimonial, Helle ,
art. 134 CC n. 89). LAutorità di protezione è pure competente quando il
litigio tra le parti è limitato ai diritti di visita (art. 134 cpv. 4 CC; art.
275 cpv. 1 CC; CR CC I, Leuba/Bastons
Buelletti , art. 134 CC n. 11; FammKomm Scheidung, Büchler/Wirz , n. 29a e 35).
Quando la procedura
è contenziosa ed ha per oggetto la modifica dellautorità parentale, la presa a
carico, rispettivamente la custodia o il contributo di mantenimento, il giudice
matrimoniale è competente (art. 134 cpv. 1 e 315b cpv. 1 CC; CR CC I, Leuba/Bastons Buelletti , art. 134 CC n.
7  9; CPra Matrimonial, Helle ,
art. 134 CC n. 91, art. 315b CC n. 29; Meier/Stettler ,
Droit de filiation, 5 a ed., n. 818).
Per attrazione di
competenza, il giudice è pure competente in materia di relazioni personali
quando è chiamato a modificare altri aspetti della cura del minore (autorità
parentale o custodia) (CPra Matrimonial, Helle ,
art. 134 CC n. 92; Meier/Stettler ,
Droit de filiation, 5 a ed., n. 818).
6. Nel caso in esame,
in base allaccordo omologato davanti al Pretore del divorzio RE 1 e PI 3
esercitano la custodia alternata sui figli: essi sono affidati alle cure di
ognuno dei genitori alternativamente durante periodi di una settimana, con il
cambio che avviene ogni mercoledì. Tale assetto è stato organizzato dai
genitori nellambito del divorzio e precisato con un accordo a parziale modifica
della sentenza di divorzio del 30 agosto 2017, omologato dal Pretore con
decisione 31 agosto 2017. I genitori si sono impegnati a fissare un calendario
delle vacanze e dellalternanza delle settimane entro il 31 marzo di ogni anno
per il periodo che va dal successivo mese di giugno al mese di giugno dellanno
seguente.
Allinizio del 2018 i
genitori non sono riusciti ad accordarsi sul calendario e di conseguenza il
padre ha sottoposto allAutorità di protezione una proposta. Durante la
procedura dinnanzi allAutorità di protezione, nella quale sono stati sentiti i
figli e i genitori hanno partecipato a due udienze, questi ultimi sono riusciti
a trovare un accordo relativo alle vacanze estive. Per il periodo dal 5
settembre 2018 al 16 giugno 2019 (anno scolastico 2018/2019) lAutorità di protezione
con decisione del 24 luglio 2018, qui impugnata, ha invece accolto la proposta
di calendario del padre.
Quanto alla richiesta
della madre di modificare il giorno di passaggio, fissato convenzionalmente il mercoledì,
cambiandolo con il venerdì o la domenica, lAutorità di protezione ha sostenuto
che la madre non avrebbe giustificato la reale esigenza di una simile modifica
e che nemmeno sarebbe dimostrato che lassetto in essere non sarebbe adeguato
alle circostanze o non più nellinteresse dei figli. LAutorità di prima
istanza ha inoltre precisato che leventuale modifica dellaffidamento
congiunto non è oggetto della decisione impugnata e di conseguenza una simile
richiesta della madre andrebbe respinta.
In effetti, come indicato
in precedenza, qualora la madre desideri modificare laffidamento dei figli
senza laccordo del padre dovrà rivolgersi al Pretore competente per la
modifica della sentenza di divorzio, la competenza dellAutorità di protezione
essendo data soltanto in caso di accordo tra le parti.
La decisione impugnata
verte invece esclusivamente sulla richiesta del padre di approvare il
calendario fissato sulla base di quanto convenuto dinnanzi al Pretore e in questo
senso non può prestarsi a critiche.
Detto altrimenti, quanto
richiesto dalla madre dinnanzi allAutorità di protezione e alla base del
conflitto dei genitori sfociato nellimpossibilità di trovare un accordo sul
calendario da concordare, esula fondamentalmente dalle competenze dellAutorità
di protezione e di conseguenza anche di questa Camera. Trattandosi di una richiesta
di modificare  il sistema di organizzazione dellaffidamento congiunto ,
ossia una totale riconsiderazione dello stesso (cfr. reclamo pag. 2 verso
lalto), in assenza dellaccordo di entrambi i genitori, la competenza è del
Pretore del divorzio (cfr. CPra Matrimonial, Helle ,
art. art. 315b CC n. 16-21, 29 e 32). Di conseguenza tale richiesta appare irricevibile.
Abbondanzialmente si
osserva che il titolo della decisione impugnata calendario diritti di
visita  e gli articoli di legge citati ( artt. 275 CC) non sono corretti:
non si tratta in questo caso di definire i diritti di visita (che per
definizione vengono attribuiti ai genitori non detentori dellautorità
parentale o della custodia -art. 273 CC- e quindi non riguardano il caso in
esame) bensì lattuazione e lorganizzazione della custodia alternata. In
questo senso la competenza, in caso di disaccordo, è esclusiva del giudice e non
dellAutorità di protezione.
7. Visto quanto
precede, per quanto non irricevibile il reclamo è respinto. Laccollo di tasse
e spese di giustizia seguirebbe la soccombenza, tuttavia eccezionalmente si può
prescindere dal loro prelievo.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1. Il
reclamo, per quanto ricevibile è respinto.
2. Non
si prelevano né tassa né spese di giustizia.
3. Notificazione:
-
Comunicazione:
-
-
Il
presidente La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72
segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissi bile solo se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale importo, il ricorso in materia
civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia
civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF
(art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art.
115 LTF.