Competenza Pretore/Autorità di protezione
Decisione del 22.11.2018, CDP
Incarto n. 9.2017.236
COMPETENZA PER MATERIA E COMPETENZA FUNZIONALE
art. 134 CC
art. 315 let. a CC
art. 315 let. b CC
art. 304 cpv. 2 CPC

RE
  1
patr.
  da: PR 1
all
Autorità
  regionale di protezione __________,
per
  quanto riguarda lobbligo di sottoporsi allesame del capello;
giudicando
sul reclamo del 23 novembre 2017 presentato da RE 1 contro la decisione emessa
il 31 ottobre 2017 dall'Autorità regionale di protezione __________;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A. Dallunione coniugale
di RE 1 e __________ sono nati PI 1 (2001), PI 2 (__________ 2005) e i
trigemini PI 3, PI 4 e PI 5 (__________ 2007).
B. Mediante decisione 20
gennaio 2016 lAutorità di protezione __________, allora competente (in seguito
ARP __________) ha conferito mandato di valutazione socio-famigliare allUfficio
dellaiuto e della protezione (UAP), __________.
C. Nel febbraio del 2016
è stato aperto un procedimento penale nei confronti di un figlio maggiorenne di
RE 1 (avuto da una precedente relazione), per abusi sessuali sulle sorelle
minori.
D. Il 24 marzo 2016 __________
ha inoltrato alla Pretura di __________ una petizione di divorzio su richiesta
unilaterale (inc. DM.2016.6).
Il Pretore di __________
ha convocato le parti a unudienza di discussione il 27 aprile 2016, durante la
quale è stato confermato che lARP __________ aveva avviato unindagine
famigliare, interrotta dallinchiesta penale. Le parti hanno concordato di
richiamare lincarto dellARP __________ (cfr. scritto 25 maggio 2016).
Lincarto è stato trasmesso al Pretore il 31 maggio 2016.
E. A seguito del
trasferimento di domicilio di RE 1 da __________ a __________, avvenuto il 1°
giugno 2016, con scritto 6 luglio 2016 lARP __________ ha chiesto allAutorità
regionale di protezione __________ (in seguito ARP __________) lassunzione
della procedura. Nel suo scritto lAutorità richiedente ha riassunto la fattispecie
e precisato che presso la Pretura era stata avviata la procedura di divorzio.
Mediante decisione 11
agosto 2016 lARP __________ ha assunto la trattazione dellincarto.
L11 agosto 2016 lARP __________
ha convocato separatamente RE 1 e __________ per unudienza, alfine di
discutere la complessa situazione famigliare.
Con scritto 15 settembre
2016 il presidente dellARP __________ ha informato il Pretore di __________ di
aver convocato le parti per discutere le misure di protezione immediatamente
necessarie con riferimento allart. 315 a cpv. 3 CC.
F. Durante ludienza del
21 settembre 2016 il Pretore ha informato le parti che lARP __________ aveva già avviato una procedura a protezione dei minori prima della pendenza della
procedura dinanzi alla Pretura e che era imminente una decisione come
pure che egli condivideva limpostazione adottata e ventilata dallARP. Dal
verbale di udienza risulta che le parti hanno concordato che tali misure fossero adottate da questultima autorità . Il Pretore ha deciso seduta stante di
sospendere la procedura fino al 30 novembre 2016.
G. Il 22 settembre 2016
lARP __________ ha convocato RE 1 e __________ per unudienza di discussione,
durante la quale sono state convenute diverse misure di protezione a favore del
nucleo famigliare.
Con decisione, di
medesima data delludienza, lARP __________ ha: momentaneamente sospeso la valutazione
socio-ambientale assegnata allUAP il 20 gennaio 2016 (dispositivo n. 1);
ordinato un seguito psicoterapico sistemico di PI 1, PI 2, PI 3, PI 4 e PI 5 (dispositivo
n. 2); ordinato a RE 1 di rivolgersi al Servizio sociale comunale per farsi
assistere nella gestione amministrativa del nucleo famigliare (dispositivo n.
3).
H. Mediante decisione 6
ottobre 2016 lARP __________ ha istituito in favore di PI 1, PI 2, PI 3, PI 4
e PI 5 una curatela educativa, nominando quale curatrice la signora CURA 1.
I. Con ordinanza 27
gennaio 2017 il Pretore ha confermato la sospensione della causa, rilevando che
la stessa sarebbe stata riattivata in ogni momento a semplice istanza della
parte più interessata .
J. L8 febbraio 2017 le
parti sono state convocate dallARP __________ per discutere la situazione e il
rapporto presentato dalla curatrice educativa.
K. Con istanza 7 aprile
2017 RE 1 e __________ hanno riattivato la procedura presso la Pretura formulando
istanza di divorzio su richiesta comune. Hanno in particolare postulato
lomologazione della convenzione parziale sulle conseguenze accessorie al divorzio
da loro sottoscritta il 28 marzo / 4 aprile 2017 comprensiva della regolamentazione
del diritto di determinare il luogo di dimora dei figli (custodia), assegnato
alla madre (cfr. punto 3 della convenzione, prima frase) e delle relazioni
personali, con riconoscimento al padre del  più ampio diritto di visita, modulato sulla base delle indicazioni dellAutorità regionale di protezione 
(cfr. punto 3 della convenzione, seconda frase). Gli istanti hanno invece demandato
al Pretore la decisione sullunico punto rimasto controverso, ossia la
quantificazione del contributo alimentare in favore dei figli, una volta che la
figlia maggiore, PI 1 nel 2019 e, successivamente, il secondogenito, __________
nel 2023, avranno raggiunto la maggiore età (o comunque il contributo in loro
favore sarà decaduto) .
L. Il 23 maggio 2017 il
Pretore di __________ ha convocato le parti a unudienza durante la quale sono
stati discussi alcuni punti della convenzione degli effetti accessori del
divorzio. I coniugi hanno in particolare concordato la modifica del punto 3
della convenzione, intitolandolo  autorità parentale e diritti di visita ,
prevedendo la seguente regolamentazione:
 i figli della coppia
restano affidati alle cure della madre, al padre è riconosciuto il più ampio
diritto di visita, ritenuto che i genitori esercitano in comune lautorità
parentale. In caso di disaccordo fanno stato i seguenti diritti di visita a
favore del padre: un fine settimana ogni due; una settimana durante le ferie
scolastiche natalizie, una settimana a carnevale ogni biennio, alternativamente
con la settimana delle vacanze pasquali, una settimana ogni biennio durante le
vacanze di ognissanti, un mese durante le vacanze scolastiche estive. In
aggiunta al padre sono garantiti almeno tre ponti nel corso di un anno .
Il Pretore ha inoltre
informato le parti che avrebbe sentito i figli dopo aver discusso con la
curatrice educativa e che avrebbe assegnato a questultima un termine per
formulare eventuali osservazioni in merito  agli accordi riguardanti le
conseguenze accessorie del divorzio, per quanto riguarda i figli minorenni .
M. Il 31 agosto 2017 RE
1 è nuovamente stata convocata dallARP __________, per discutere il rapporto
30 giugno e lo scritto 30 agosto 2017 della curatrice educativa, che
segnalavano una lunga assenza della madre dal domicilio, per recarsi
allalpeggio a lavorare, con affidamento dei figli a una conoscente. Durante ludienza
lARP __________ ha fatto sottoscrivere allinteressata una dichiarazione
relativa al consumo di sostanze stupefacenti nella quale ammetteva di aver
assunto canapa saltuariamente, lultima volta inizio-metà agosto .
__________ è stato
convocato dallARP __________ il 5 settembre 2017.
N. Il 6 settembre 2017
la membro permanente dellARP __________ ha provveduto allascolto dei minori PI
1, PI 2, PI 3 e PI 4, mentre lascolto di PI 5 non si è svolto per mancanza di
tempo.
O. A seguito di varie
segnalazioni, il 12 settembre 2017 lARP __________ ha convocato RE 1 per
discutere di un episodio di violenza domestica avvenuto l8 settembre 2017 fra RE
1 e il nuovo compagno, alla presenza dei figli (cfr. verbali dinterrogatorio di
polizia del 9 e 15 settembre 2017). In tale occasione lARP __________ ha disposto
ampi diritti di visita del padre con i figli (dal venerdì sera fino alla domenica
sera), collocati presso la famiglia dei conoscenti della madre. Ha inoltre
ordinato alla madre di verificare la possibilità di sostegni per il suo nucleo
famigliare suo e della famiglia di appoggio .
P. Con scritto 12
settembre 2017 lARP __________ ha comunicato a RE 1 lesigenza di procedere allanalisi
del capello, indicando che qualora desiderasse lemanazione di una formale
decisione impugnabile avrebbe dovuto farne richiesta entro il 20 settembre 2017.
Il 18 settembre 2017 lARP
__________ ha indetto unudienza di discussione, alla presenza dei genitori,
della curatrice e di __________ (famiglia di appoggio , amica di RE 1,
che si è più volte occupata dei figli nel periodo di assenza della madre), per
discutere e organizzare una migliore presa a carico dei minori dopo i fatti
avvenuti l8 settembre 2017 (violenza domestica alla presenza dei minori).
Q. Con decisione 19
settembre 2017 lARP __________ ha modificato il disciplinamento delle
relazioni personali concordato dalle parti davanti al Pretore di __________,
disponendo che, in aggiunta alle relazioni personali convenute dai genitori
durante ludienza del 23 maggio 2017 nellambito della procedura
matrimoniale (DM.2016.6), i figli trascorreranno tutti i fine settimana con il
padre, dal venerdì alla domenica sera alle 17.00; PI 1 pernotterà pure presso
il padre le sere dei giorni in cui si reca a scuola.
R. Il 2 ottobre 2017 il Pretore
ha convocato i minori per unaudizione. Con ordinanza 6 ottobre 2017 il
Pretore, dopo aver sentito il presidente dellARP __________ per un
aggiornamento, ha ritenuto opportuno annullare laudizione dei minori e
rinviarla a una fase successiva, ossia a dopo che lARP gli avrebbe trasmesso
il rapporto della curatrice educativa e il relativo incarto.
S. Il 10 ottobre 2017
lARP __________ ha convocato il compagno di RE 1 al fine di discutere la
segnalazione di polizia del 9 settembre 2017 (intervento per violenza
domestica).
T. Mediante scritto del 24
ottobre 2017 lARP __________ ha nuovamente sollecitato RE 1 a sottoporsi
allanalisi del capello.
U. Con scritto del 30
ottobre 2017 la curatrice CURA 1 ha aggiornato lARP __________, proponendo il
ripristino dei diritti di visita nel regime di due fine settimana al mese
con la madre e due con il padre.
V. Mediante decisione 31
ottobre 2017 lARP __________ ha ordinato a RE 1 di sottoporsi allanalisi
della matrice cheratinica del capello al fine di accertare lassunzione di
eventuali sostanze stupefacenti negli ultimi 6 mesi (analisi del capello
standard, senza analisi dei metaboliti di alcool e THC) presso la Fondazione __________
(dispositivo n. 1), con la comminatoria dellart. 292 CP (dispositivo n. 3).
W. Nel seguito, mediante
scritto del 21 novembre 2017 lavv. PR 1 si è rivolta allARP __________,
contestando lordine imposto a RE 1 di sottoporsi allesame del capello
impartito in sede dudienza.
X. Contro la decisione
31 ottobre 2017 RE 1 è poi insorta alla Camera di protezione mediante reclamo
del 23 novembre 2017, opponendosi allordine di sottoporsi allesame del
capello. Oltre a lamentare di non aver ricevuto la decisione impugnata  ma di
esserne venuta a conoscenza solo il 21 novembre per il tramite del proprio
legale  la reclamante contesta che vi siano i presupposti per ordinare tale analisi.
Sostiene che sarebbe invero fondamentale assicurarsi che essa pratichi
lastinenza da oggi in avanti, non verificare se vi sia stato consumo pregresso .
In tal senso linteressata ha dato la propria disponibilità a sottoporsi a
controlli delle urine a sorpresa.
Y. Mediante osservazioni
del 7 dicembre 2017 lARP __________ ha postulato la reiezione del gravame. LAutorità
di prime cure, oltre a indicare che la decisione impugnata è incidentale,
osserva di non comprendere quale sia il pregiudizio irreparabile che potrebbe
essere arrecato allinteressata per mezzo della stessa. La decisione di
assunzione della prova in oggetto sarebbe a suo dire necessaria per verificare
il consumo di sostanze stupefacenti nel periodo in cui ha affidato per diverse
settimane i figli a unamica e ha subìto violenze dal suo compagno alla
presenza dei minori.
Con replica del 9 marzo
2018 RE 1 ha contestato la competenza dellAutorità di protezione a motivo
della contemporanea pendenza della procedura di divorzio davanti al Pretore di __________.
La reclamante ha sostenuto che, indipendentemente dal fatto che si tratti di
una decisione cautelare o di una incidentale, la decisione contestata è
comunque nulla, in quanto doveva essere ordinata dal Pretore. La reclamante ha
altresì rilevato che lesame in questione le cagionerebbe un grave danno,
indebolendola a livello psicologico. Ha anche addotto che nel frattempo il
Pretore ha modificato lassetto delle relazioni personali tra genitori e figli
e predisposto misure di sostegno.
Mediante duplica del 28
marzo 2018 lARP __________ ha confermato la propria decisione, rilevando che
la sua competenza decisionale sarebbe fondandola sugli art. 315a cpv. 3 al 1 e
2 CC. A mente dellAutorità di prime cure durante ludienza in Pretura del 21
settembre 2016  le parti avevano convenuto con il Pretore la competenza
dellARP per le misure di protezione vista la sospensione della procedura
matrimoniale (a quel momento stabilita fino al 30 novembre 2016) e ritenuto che
la procedura di protezione era stata precedentemente avviata (art. 315a cpv. 3
n. 1 CC) . LARP __________ accenna poi ad  importantissime misure
opportune  da lei nel frattempo prese, listituzione di una curatela
educativa e la sua decisione del 19 settembre 2017,  tendente a modificare
le relazioni personali del padre a seguito delle difficoltà della madre 
riferite allARP  da terzi in data 20 agosto 2017, accresciutesi nei giorni
successivi, passando ai gravissimi fatti dell8 settembre 2017 subìti
dallinteressata  sotto gli occhi e la disperazione dei figli che nulla
potevano.
Z. La Camera di
protezione ha dipoi chiesto al Pretore del Distretto di __________ di trasmetterle
in visione gli atti dei procedimenti pendenti in sede civile. Lesame degli
incarti della Pretura DM.2016.6 e CA.2018.41  recapitati alla Camera il 22
ottobre 2018  ha messo in evidenza laccavallarsi delle procedure gestite
contemporaneamente dalla Pretura del Distretto di __________ e dalle ARP __________
e __________.
È emerso anche che,
mentre era in corso lo scambio delle memorie processuali per il reclamo qui in
esame, il 14 dicembre 2017 il Pretore ha proceduto pure lui allaudizione di
quattro minori. Alludienza del 22 dicembre 2017 il Pretore, preso atto della  richiesta
di PI 5, di poter stare dal papà, e tenuto conto del desiderio di tutti gli altri
figli, di poter stare di più con la mamma , ha deciso con laccordo delle
parti la seguente regolamentazione delle relazioni personali:
-  dopo
Natale i diritti di visita della madre potranno riprendere durante il fine
settimana, inizialmente una volta al mese, a condizione che la stessa si occupi
personalmente de costantemente dei figli. In caso di successo del diritto di
visita i genitori ne daranno comunicazione alla curatrice, ritenuto che in caso
di un suo preavviso favorevole potranno essere ripristinati i diritti di visita
quindicinali durante il fine settimana ;
-  Possibile
custodia di PI 5, formalizzando anche quella di PI 1 (la quale vista letà avrà
modo di esprimere il suo parere), mantenendo la custodia della mamma per gli
altri figli, con eventuali diritti di visita quindicinali durante i fine
settimana a condizione che: 1) la mamma deve occuparsi personalmente dei figli
durante i diritti di visita; 2) la madre in caso di necessità si impegna a
lasciare i figli dal padre (e non da terzi; 3) allestimento di una perizia
sulle capacità genitoriali di entrami i genitori .
Durante la medesima
udienza il Pretore ha inoltre, disposto una perizia sulle capacità genitoriali,
in vista di decidere sulla custodia dei minori e sul disciplinamento delle
relazioni personali (cfr. verbale dudienza del 22 dicembre 2017 della Pretura).
Dando seguito a unistanza
di provvedimenti cautelari promossa il 5/6 luglio 2018 da RE 1 (cfr. inc.
CA.2018.41), il Pretore con decisione 13 luglio 2018 ha per finire dichiarato
di omologare laccordo raggiunto dai genitori ed ha attribuito in via
cautelare la custodia del figlio PI 5 al padre lasciando la custodia degli
altri figli alla madre . Con la medesima decisione il Pretore ha disposto
che i diritti di visita della madre continueranno con la frequenza di una
volta al mese, a condizione che la stessa si occupi personalmente e costantemente
dei figli. In caso di successo del diritto di visita i genitori ne daranno
comunicazione alla curatrice, ritenuto che in caso di un suo preavviso
favorevole potranno essere ripristinati i diritti di visita quindicinali
durante il fine settimana, previa decisione di questo Pretore. Inoltre la madre
in caso di necessità si impegna a lasciare i figli al padre (e non a terzi),
mentre il padre si assume la disponibilità di poter tenere i figli PI 4, PI 3 e
PI 2 .
Considerato
in diritto
1. A
norma dellart. 48 lett. f n. 9 LOG la Camera di protezione giudica, nella
composizione a giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità
regionali di protezione in materia di provvedimenti cautelari (art. 48 lett. f
n. 9 LOG).
Riguardo
alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC
occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa,
in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile
di competenza dellautorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del
Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut,
pag. 8) e, in via ancor più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale
civile (CPC; v. art. 450f CC).
2. Con la
decisione 31 ottobre 2017, qui impugnata, lARP __________
 nellambito di una rivalutazione delle relazioni personali tra genitori e
figli  ha ordinato a RE 1 di sottoporsi allanalisi del capello per
verificare lassunzione di eventuali sostanze stupefacenti negli ultimi 6 mesi
(analisi del capello standard, senza analisi dei metaboliti di alcool e THC) (dispositivo
n. 1), con la comminatoria dellart. 292 CP (dispositivo n. 3).
3. Nel gravame RE 1 contesta
lordine di sottoporsi allesame del capello, lamentando la mancata ricezione
della decisione impugnata e lassenza dei presupposti per un simile
accertamento. In sede di replica, la reclamante contesta la competenza
dellAutorità di prime cure ad emanare la decisione in esame, in quanto è
pendente la causa di divorzio dinanzi al Pretore di __________.
4. Nel caso in esame occorre
preliminarmente stabilire se lAutorità di protezione __________ sia competente
a emanare la decisione in oggetto.
A norma dellart.
444 CC  applicabile a tutte le procedure davanti allAutorità di protezione
(CommFam Protection de ladulte, Steck ,
art. 444 CC n. 3) e anche davanti allAutorità di ricorso (CommFam Protection
de ladulte, Steck , art. 450 CC n.
8)  lesame della competenza deve essere messo in atto dufficio (CommFam
Protection de ladulte, Steck ,
art. 444 CC n. 4).
4.1. Il 1° gennaio 2017 è
entrata in vigore la modifica del 20 marzo 2015 del Codice civile in materia di
Mantenimento del figlio. Secondo le norme transitorie, le nuove disposizioni
procedurali sono immediatamente applicabili a tutti i procedimenti che
concernono questioni riguardanti i figli pendenti a tale data (art. 407 b cpv. 1 CPC; RU 2015 4299; FF 2014 489 548; Willisegger ,
in: Basler Kommentar, ZPO, 3 a ed., 2017, n. 3 e 4 ad art. 407 b; Trezzini , in: Trezzini e al.,
Commentario pratico al CPC, II a ed., 2017, n. 1 ad art. 407 b ; Dolder , Betreuungsunterhalt:
Verfahren und Übergang, in: FamPra.ch 2016 917 segg., 918). Il nuovo diritto
stabilisce in particolare allart. 304 cpv. 2 CPC  trasposizione nella
procedura federale degli art. 298 b cpv. 3 seconda frase CC e 298 d cpv. 3 seconda frase CC  che, pendente unazione di mantenimento davanti al
giudice civile, spetta ormai a questultimo determinarsi sullautorità parentale
e su ogni punto controverso ( Moret/Steck, in: Basler Kommentar, ZPO, 3 a ed., 2017, n. 6a ad art. 304). In
un'ottica di garanzia di coordinamento, tali norme sono state adottate
nell'intento di eliminare la doppia via ( Doppelspurigkeit ) dovuta al
parallelismo di competenze che si può verificare tra giudice civile e autorità
di protezione dei minori. Ne segue che, ove sia adito il giudice del mantenimento,
si crea per attrazione unità di giurisdizione per tutte le questioni che toccano
gli interessi del figlio, questioni che andrebbero altrimenti decise dall'Autorità
di protezione dei minori ( Bernasconi, in:
Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, II a ed., 2017, n. 3 ad
art. 304 CPC; Affolter-Fringeli/Vogel, in:
Berner Kommentar, ZGB, Art. 296-317, 2016, n. 37, 38 e 39 ad art. 298 b ).
Ne consegue che, quando una procedura di mantenimento si affianca a una vertenza
che concerne autorità parentale, custodia o relazioni personali con il figlio,
l'incarto deve essere trasmesso al Tribunale civile in applicazione dell'art.
304 cpv. 2 CPC, venendo, in effetti, meno la competenza materiale dell'Autorità
di protezione ( Bohnet , Le nouveau
droit de l'entretien de l'enfant: procédure et mise en uvre, in: Le nouveau
droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, CEMAJ, 2017,
pag. 29, n. 32 pag. 40; Zogg, Das
Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017 pag. 404, 422 e
nota n. 85; sentenza IIICCA del 6 aprile 2018, inc. n. 13.2017.95 consid. 2).
Ove sia adito il
giudice del mantenimento, spetta a detto giudice verificare, in forza del
principio inquisitorio illimitato, che altre questioni riguardanti il figlio non
siano pendenti davanti allAutorità di protezione e, nellaffermativa, avocare
a se la trattazione dellincarto.
4.2. Va rammentato che una
disciplina analoga, non richiamata dal Codice di procedura civile, risulta
anche dallart. 315a cpv. 1 CC, in base al quale, se è chiamato a decidere
sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per
il divorzio o la tutela dellunione coniugale prende anche le misure necessarie
per proteggere il figlio e ne affida lesecuzione allautorità di protezione
dei minori. Anche in tal caso il diritto federale prescrive unità di giurisdizione
in favore del giudice civile. Se è pur vero che lart. 315a cpv. 1 CC non è
senza eccezioni  lart. 315a cpv. 3 CC autorizza infatti lautorità di
protezione a continuare la procedura di protezione del figlio introdotta prima
della procedura giudiziaria (n. 1) e a ordinare le misure immediatamente
necessarie alla protezione del figlio quando sia prevedibile che il giudice non
possa prenderle tempestivamente (n. 2), ciò che lart. 304 cpv. 2 CPC non
prevede  tali eccezioni si riferiscono però a situazioni durgenza. Se non vè
urgenza, per finire, lAutorità di protezione deve in ogni caso trasmettere il
caso al giudice civile, che meglio sarà in grado di decidere globalmente sulla
situazione ( Bernasconi, in:
Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, II a ed., 2017, n. 4 ad
art. 304 CPC; decisione Chambre des curatelles del
Canton Vaud del 27 ottobre 2016, inc. 2016/234, pubblicata in: Jdt 2017
III p. 18 segg.; CR CC I, Meier ,
n. 19 art. 315/315 a /315 b CC).
4.3. Il giudice adito
nellambito di un procedimento matrimoniale possiede dunque una competenza speciale
di disciplinare, in modo generale, le questioni legate alle sorti del minore
(autorità parentale, custodia, relazioni personali, mantenimento), sia in
materia di divorzio che di annullamento del matrimonio o di separazione, sia
che i genitori si intendono o no al riguardo. Questa competenza si estende pure
alle misure a protezione del minore (art. 315a cpv. 1) (CR CC I, Meier , n. 14 art. 315/315 a /315 b CC).
LAutorità di
protezione gode di una competenza residua nel contesto della procedura
matrimoniale. In virtù dellart. 315a cpv. 1 CC il giudice incarica lAutorità
di protezione dellesecuzione delle misure di protezione che ha pronunciato. La
procedura giudiziaria (CR CC I, Meier ,
n. 17 art. 315/315 a /315 b CC) è completata con la decisione mentre
la protezione del minore richiede in generale un accompagnamento. LAutorità di
protezione non potrà rifiutare di eseguire una misura ordinata dal giudice,
nemmeno se la ritiene inadeguata (DTF 135 III 49 consid. 4.1). LAutorità di
protezione è, da parte sua, sola competente per la designazione di un curatore
o di un tutore (DTF 135 III 49 consid. 4.1; CR CC I, Meier , n. 18 art. 315/315 a /315 b CC).
4.4. Nel caso in esame, i
minori e lintero nucleo famigliare di PI 1 e __________ sono stati seguiti
dalla Commissione tutoria regionale a partire dal 2012 e, poi, a far tempo dal
1° gennaio 2013 (data di entrata in vigore delle nuove norme federali di
protezione del minore e delladulto) dallARP __________.
Con decisione 20
gennaio 2016 lARP __________ aveva conferito incarico allUfficio dellaiuto e
della protezione (UAP) di svolgere una valutazione socio-ambientale del nucleo
famigliare (esteso anche al nucleo del padre).
In data 24 marzo 2016 __________
ha avviato una procedura di divorzio unilaterale presso la Pretura __________,
che prevedeva tra laltro la definizione del mantenimento dei figli e delle
relazioni personali tra il padre e i figli (inc. DM.2016.6). Dagli atti risulta
che in data 31 maggio 2016 lARP __________ ha trasmesso al Pretore gli atti
del suo incarto in forma di CD. Non è dato sapere per quale motivo lARP __________
 accertato il trasferimento del domicilio del nucleo familiare da __________ a
__________ avvenuto in data 1° giugno 2016  nonostante la pendenza della
procedura di divorzio presso la Pretura, abbia per finire chiesto è ottenuto
dallARP __________ lassunzione dellincarto. Certo è che il Pretore di __________,
informato dellavvenuta assunzione della trattazione della procedura da parte
dellARP __________ (cfr. decisione di assunzione 11.08.2016) non ha reagito. Già
a quel momento lincarto avrebbe dovuto essere trasmesso per competenza al
Pretore, ritenuto che il cambiamento di Autorità di protezione faceva in ogni caso
cessare il presupposto dellurgenza che avrebbe potuto giustificare la continuazione
 per un periodo comunque limitato  della trattazione della procedura da parte
dellAutorità che già conosceva lincarto. Anche qualora si volesse seguire
quanto proposto da un commento a una sentenza Vodese ( Colombini , nota in JdT 2017 III pag. 23), non si era per
altro neppure nellimminenza di una decisione dellARP __________
giustificante, se del caso, la momentanea continuazione della procedura da
parte di questa Autorità.
In ogni caso, quando in
data 7 aprile 2017 RE 1 e __________ hanno istato il Pretore postulando il
divorzio su richiesta comune  chiedendo lomologazione della convenzione
parziale sulle conseguenze accessorie del divorzio da loro sottoscritta il 29
marzo / 4 aprile 2017 e la decisione dei punti rimasti controversi  il giudice
civile avrebbe dovuto avocare a se la trattazione dellincarto per competenza (cfr.
sopra consid. 4,1). A quel momento erano del resto già entrate in vigore le nuove
disposizioni procedurali in materia di mantenimento del figlio, segnatamente
lart. 304 cpv. 2 CPC, in base alle quali, pendente unazione di mantenimento
davanti al giudice, spetta ormai a questultimo giudicare sullautorità
parentale, sul diritto di determinare il luogo di dimora dei figli (custodia) e
su ogni punto controverso, compresa la regolamentazione delle relazioni
personali tra genitori e figli.
Va quindi formalmente
accertata lincompetenza dellARP __________ ad emanare la decisione qui
impugnata.
5. Linopportuno
accavallarsi delle decisioni del Pretore e dellAutorità di protezione e la
doppia via ( Doppelspurigkeit ), che il legislatore federale ha voluto chiaramente
evitare con lintroduzione dell'art. 304 cpv. 2 CPC, entrato in vigore il 1°
gennaio 2017, sono conseguenza della scelta errata  che, almeno inizialmente, ha
avuto lavallo delle parti  di proseguire con decisioni delle due Autorità interessate
e modifiche reciproche delle rispettive decisioni. Spettava tuttavia alle
Autorità adite valutare il presupposto della loro competenza ad agire in
ossequio alla norme di procedura, dalle quali non è possibile scostarsi, neppure
con laccordo delle parti.
Non può non essere
evidenziato che il procedere su due binari paralleli ha determinato anche
uninaccettabile e deprecabile doppio ascolto dei minori nellarco di pochi
mesi (audizione il 6 settembre 2017 da parte del membro permanente dellARP e
il 14 dicembre 2017 da parte del Pretore).
Basti qui rilevare in via
abbondanziale che, dopo il suo iniziale stallo, il Pretore in data 23 maggio
2017 si è attivato concordando con le parti in udienza una modifica del punto 3
della convenzione degli effetti accessori del divorzio, intitolando tale punto
 autorità parentale e diritti di visita  e prevedendo una
regolamentazione dellaffidamento dei figli e delle relazioni personali tra
padre e figli. Dal verbale di udienza non è possibile desumere se a tale
accordo sia stata data immediata esecutività anche in via cautelare. Resta però
il fatto che con decisione 19 settembre 2017 lARP __________ ha modificato il
disciplinamento delle relazioni personali concordato dalle parti davanti al
Pretore di __________, disponendo che, in aggiunta alle relazioni personali
convenute dai genitori durante ludienza del 23 maggio 2017 nellambito
della procedura matrimoniale (DM.2016.6), i figli trascorreranno tutti i fine
settimana con il padre, dal venerdì alla domenica sera alle 17.00; PI 1 pernotterà
pure presso il padre le sere dei giorni in cui si reca a scuola.
AllARP __________ non era
tuttavia data né la competenza di modificare la convenzione sugli effetti
accessori al divorzio  se in tal senso va interpretato laccordo trovato dalle
parti con il consenso del Pretore alludienza del 23 maggio 2017  né di
modificare lassetto cautelare che il giudice civile avesse voluto decidere
alludienza in questione. Va qui infatti ricordato che le misure cautelari
messe in atto dal giudice matrimoniale nellambito della procedura di divorzio
possono essere modificate solo da questultimo e non dalle Autorità di
protezione, anche se queste misure riguardano solo la modifica delle relazioni
personali, ritenuto che queste modifiche intervengono nel quadro della medesima
procedura matrimoniale, ossia della procedura di divorzio. In effetti, quando
la modifica interviene nel corso di una procedura matrimoniale, il giudice
matrimoniale è competente (art. 315b cpv. 1 CC; CPra-Matrimonial, Helle , n. 90 ad art. 134 CC).
A titolo abbondanziale va
anche detto che risulta dagli atti che nel frattempo con due decisioni successive
 non comunicate alla Camera di protezione presso la quale è da tempo pendente
un reclamo sulla decisone incidentale dellARP __________ qui in esame  il
Pretore di __________ si è pronunciato ridefinendo in via cautelare,
rispettivamente in data 22 dicembre 2017 e 13 luglio 2018, lassetto del
diritto di determinare il luogo di dimora dei figli (custodia) e delle
relazioni personali tra genitori e figli.
Ne consegue, che la decisione
qui in esame  ancorché da annullare, in quanto adottata da unAutorità non
competente  è in ogni caso superata. Il Pretore di __________ ha infatti nel
frattempo provveduto a regolamentare il diritto dei genitori di determinare il
luogo di dimora (custodia) dei figli e le relazioni personali, senza ritenere necessaria
lanalisi della matrice cheratinica del capello di RE 1. Per cui il reclamo si
avvera comunque anche privo doggetto.
6. In accoglimento del
reclamo va quindi accertata lincompetenza dellAutorità di protezione __________
a regolamentare la determinazione del luogo di dimora dei minori PI 1, PI 2, PI
3, PI 4 e PI 5 e le relazioni personali con i loro genitori, con conseguente
annullamento della decisione impugnata.
Resta riservata la
facoltà del Pretore di affidare allAutorità di protezione specifici atti esecutivi
delle necessarie misure di protezione dei figli da lui decise (cfr. art. 315a
cpv. 1 ultima frase CC).
7. G li
oneri giudiziari seguirebbero il principio della soccombenza, ma viste le
circostanze particolari, si rinuncia alladdebito di tasse e spese processuali,
che non potrebbero per altro essere caricate allAutorità di protezione (art.
47 cpv. 6 LPAmm). Considerato che laccavallarsi delle procedure in urto con i
disposti di legge che regolamentano la competenza delle Autorità è stato
possibile anche grazie alla condiscendenza  almeno nella fase iniziale  della
reclamante, si giustifica di non accordare ripetibili.
8. Nel suo reclamo linsorgente ha postulato di essere messa a
beneficio dellassistenza giudiziaria e gratuito patrocinio. Ai sensi dellart.
117 CPC, applicabile su rinvio dellart. 13 LAG, ha diritto al gratuito
patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a), la cui
domanda non appaia priva di probabilità di successo (lett. b). Essendo nel caso
concreto adempiute le predette condizioni, la domanda di ammissione al
beneficio dellassistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio della
reclamante va accolta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1. Il reclamo è
accolto. Pertanto:
1.1. È accertata
lincompetenza dellAutorità regionale di protezione __________ a regolamentare
la determinazione del luogo di dimora dei minori PI 1, PI 2, PI 3, PI 4 e PI 5
e le relazioni personali con i loro genitori.
1.2. La decisione 31
ottobre 2017 (ris. 132/2017) è di conseguenza annullata.
2. Non si prelevano né
tasse né spese di giustizia. Non si assegnano ripetibili.
3. La domanda di
ammissione al gratuito patrocinio formulata dalla reclamante è accolta.
4. Notificazione:
-
-
Comunicazione:
-
-
Il
presidente La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72
segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissi bile solo se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale importo, il ricorso in materia
civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia
civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art.
113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art.
115 LTF.