Commessa pubblica. Aggiudicazione viziata in quanto il committente ha valutato un prodotto diverso da quello proposto con l'offerta
Decisione del 04.12.2018, TRAM
AGGIUDICAZIONE
art. 11 let. c CIAP
art. 13 let. h CIAP
art. 46 LPAMM2013
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB
art. 56 cpv. 2 RLCPUBB

composto dei giudici:
Matteo
  Cassina, vicepresidente,
Matea
  Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo sui ricorsi
a.
del 18 settembre 2017 della
CO 1, ,
patrocinata
  da: PA 2 contro
la decisione del 1° settembre
  2017 con cui il Consiglio di amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale
  (EOC) in esito al concorso per l'aggiudicazione del mandato di messa a
  disposizione di sistemi di monitoraggio clinico ha deliberato la commessa
  alla RI 1,
e
b.
del
  19 ottobre 2017 della
RI 1,
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 22 settembre 2017 con cui il Consiglio di amministrazione dell'EOC ha
  sostituito la graduatoria stilata in esito al concorso per l'aggiudicazione
  del mandato di messa a disposizione di sistemi di monitoraggio clinico
  ponendo al primo posto la ditta CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il __________ l'EOC,
per il tramite della sua direzione, ha aperto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il mandato
concernente la messa a disposizione di sistemi di monitoraggio clinico
attraverso un partenariato (Technology partnership) con un'azienda capace di
mettere a disposizione una soluzione di sorveglianza e monitoraggio dei
parametri fisiologici in tempo reale (FU __________.). L'avviso di gara (punto n. 11) e il capitolato d'appalto (pos. C-1.),
annunciavano che la commessa sarebbe stata assegnata sulla base dei seguenti
criteri di aggiudicazioni e dei rispettivi fattori di ponderazione.
1.
Economicità - Prezzo
40%
1.1.
Costi
100%
2.
Tecnica
40%
2.1.
Livello tecnico dei prodotti offerti
60%
2.2.
Compatibilità con la struttura IT EOC
40%
3.
Concorrente
20%
3.1.
Qualifica
50%
3.2.
Referenze
50%
In relazione ai criteri tecnici, il capitolato (capitolo C, pos. 2.) precisava
quanto segue:
2.1. Livello tecnico dei prodotti offerti La nota viene attribuita in funzione alle caratteristiche delle soluzioni
offerte, riportate nel questionario tecnico (allegato 2).
Sono considerati aspetti particolari quelle risposte
al questionario tecnico che risultano nettamente migliori per rapporto alla
media degli altri concorrenti. Per nettamente migliori si intende che il loro
valore è superiore di almeno il 20% alla media; che rispondono "SI"
dove tutti hanno risposto negativamente o che offrono modalità non offerte da
altri.
Il prodotto offerto presenta vantaggi unici, per
  rapporto agli altri sistemi offerti e offre tutte le opzioni richieste.
nota
6
Il prodotto offerto presenta vantaggi unici, ma non
  offre tutte le opzioni richieste.
nota
5
Il prodotto presenta aspetti particolari e offre
  tutte le opzioni richieste.
nota
4
Il prodotto presenta aspetti particolari ma non offre
  tutte le opzioni richieste.
nota
3
Il prodotto rispecchia i requisiti minimi, offre
  tutte le opzioni richieste, ma non presenta alcun aspetto particolare
nota
2
Il prodotto rispecchia i requisiti minimi, non
  dispone di alcun aspetto particolare e non può offrire tutte le opzioni
  richieste
nota
1
2.2. Compatibilità con la struttura IT EOC La nota viene attribuita in funzione alle informazioni riportate nel questionario
tecnico (allegato 2) e alla documentazione tecnica fornita. Gli standard ICT
sono esposti nel capitolo E. Modalità di valutazione:
Soluzione in linea con gli standard EOC e applicabile
  facilmente
nota
6
Soluzione considerata idonea, ma la cui applicazione
  comporta adeguamenti di piccola entità
nota
4
Soluzione che comporterà un onere importante da parte
  del servizio ICT per la sua applicazione
nota
1
In merito alle referenze, il documento disponeva quanto segue.
3.2. Referenze
Le referenze per lavori simili effettuati negli ultimi
5 anni dall'inoltro dell'offerta devono essere comprovate dalla ditta offerente
mediante la compilazione manuale delle schede integrate nell'Allegato 1 "Informazioni
relative all'offerente: ragione sociale, struttura, quadri, assicurazione RC"
() In caso contrario, il committente assegnerà la nota 1 . Le liste di referenze prestampate dal concorrente non saranno prese in considerazione
nella valutazione dell'offerta. ()
Il capitolo D del capitolato d'appalto enunciava le prescrizioni
tecniche. Tra queste, la disposizione D-1, che prevedeva:
D-1. Rispetto delle norme Tutti i prodotti offerti devono
sottostare alla normativa e alle prescrizioni svizzere e cantonali in vigore al
momento della fornitura.
I dispositivi medici devono disporre della marcatura
CE adeguata.
Il progetto era poi
descritto al capitolo E. In particolare, per quanto qui interessa, il committente
ha previsto le seguenti condizioni:
E-2.1. Descrizione del mandato Il committente intende costituire un
partenariato (Technology partnership) con un'azienda capace di mettere a
disposizione una soluzione di sorveglianza e monitoraggio dei parametri
fisiologici in tempo reale, da applicare in tutte le unità appartenenti
all'area critica (medicina intensiva; urgenze; stroke unit; ecc.), che possa
rimanere a giorno per l'intera durata dell'accordo. E-2.2. Durata del mandato Il contratto inizierà con l'accettazione della soluzione ed avrà una durata minima
di 10 anni. Al termine di questo periodo, in assenza di una disdetta, il
contratto potrà ulteriormente essere prolungato per un periodo 24 mesi, per un
massimo di tre volte. Il contratto può essere disdetto con un preavviso di 6 mesi sulla scadenza. () E-3. Situazione di partenza La soluzione proposta deve poter essere implementata all'interno della struttura
del committente, garantendo almeno la capacità di sorveglianza e le funzionalità
attualmente in uso presso le nostre strutture. () E-4- Modalità di esecuzione del progetto E-4.1. Tempi del progetto I tempi indicativi del progetto sono i seguenti: Procedura d'appalto:          settembre - novembre 2016
Attribuzione del mandato:    fine 20106
Preparazione:                     Q1-2017
Messa in servizio:               progressivamente, per
arrivare ad avere tutti i servizi operativi per estate 2017
()
E-6 Mantenimento nel tempo della soluzione
L'obiettivo principale del partenariato è quello di
poter costantemente disporre di sistemi aggiornati ed al passo con le evoluzioni
tecnologiche. Il pacchetto proposto dovrà quindi essere oggetto di aggiornamenti regolari che
dovranno rispettare le seguenti modalità. E-6.1. Software release E-6.1.1. Correzione errori In generale gli aggiornamenti volti a correggere degli errori o dei problemi saranno
messi a disposizione ed installati non appena possibile sull'insieme del parco. Vista la natura dei sistemi impiegati, il concorrente si impegna a garantire interventi
anche al di fuori delle normali fasce orarie lavorative, così da minimizzare
rischi e disagi. E-6.1.2. Evoluzioni Altri aggiornamenti dei software saranno installati a scadenze regolari, indicativamente
una versione all'anno, previa accordo con il committente. Si cercherà di limitare gli aggiornamenti alle modifiche sostanziali (major release),
installandole solo dopo l'uscita della prima correzione dei bug. E-6.2. Nuovi firmware In generale gli apparecchi messi a disposizione dovranno avere tutti il medesimo
firmware. Si procederà all'aggiornamento dei firmware dell'intero parco quando:
· la fornitura di sistemi aggiuntivi
è possibile solo con un firmware più recente;
· l'installazione di un
aggiornamento software (vedi E-6.1) richiede l'aggiornamento dei firmware;
· l'aggiornamento del firmware
provvede a correggere un difetto funzionale.
E-6.3. Nuovi hardware
La sostituzione degli hardware sarà effettuata quando
indispensabile a garantire le condizioni espresse nei capitoli precedenti o
quando gli stessi avranno superato le scadenze temporali per le quali il
funzionamento sicuro non può più essere assicurato. E-7. Elementi che compongono la soluzione messa a disposizione La soluzione offerta è costituita da:
· Un'unità centrale per la gestione
dei dati e per la comunicazione con altri sistemi
· Da un numero variabile di centrali
di sorveglianza (fino a 50)
· Da un numero variabile di
periferiche di sorveglianza (fino a 500)
· Dalle prestazioni di manutenzione
e servizio
()
B. Entro il termine utile
sono giunte al committente tre offerte tra cui quella della ditta RI 1, di fr.
4'744'069.-, e quella della CO 1  di fr. 3'667'939.20.
C. Dopo l'apertura delle
offerte, la stazione appaltante ha convocato le concorrenti a un incontro. Nel
tempo di un'ora e quarantacinque minuti a loro disposizione, le ditte erano
chiamate a:
- Presentare rapidamente la ditta e
l'organizzazione di supporto (max 5 minuti)
- Presentare la propria gamma di
prodotti
o Programma attuale (circa 15
minuti)
o Evoluzioni previste (15 min.)
o Particolarità per intensivisti (10
min.)
o Particolarità per anestesia (10
min.)
- Aspetti tecnici e impiego
dell'infrastruttura IT EOC (10 min.)
- Peculiarità dell'offerta inoltrata
e motivi per cui dovremmo scegliere i vostri prodotti (15 min.)
- Domande da parte dei presenti (15
min.)
D. Il committente ha
pertanto valutato le offerte per il tramite del proprio servizio tecnomedico.
Questo, nel rapporto di valutazione, ha allestito una graduatoria che ha visto
al primo posto la RI 1, con 329 punti e ha pertanto proposto la delibera della
commessa in suo favore. In merito all'offerta della CO 1 esso ha precisato di
aver considerato il nuovissimo modulo PPD , che offre prestazioni
paragonabili a quelle già oggi disponibili con il modulo __________ . Purtroppo ,
ha soggiunto, questo sistema non ha ancora nessuna referenza. Esso ha
infine rilevato che in generale le soluzioni RI 1 e CO 1 offrono dei
vantaggi per rapporto alla terza concorrente, RI 1 di più, ma non "unici"
e quindi non sufficienti a giustificare un punteggio superiore. Fondandosi sul predetto rapporto, il committente ha aggiudicato la commessa
alla RI 1.
E. a. Contro la predetta
risoluzione la CO 1, seconda classificata con 296 punti, ha interposto ricorso
dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la
conseguente aggiudicazione della commessa in proprio favore. In via subordinata
ha chiesto di rinviare gli atti al committente per nuova valutazione. Il tutto
previo conferimento dell'effetto sospensivo all'impugnativa. La medesima ha censurato
la ponderazione del criterio di aggiudicazione riferito ai costi, diversa da
quella del 40% annunciata negli atti di gara, nonché la nota attribuita alla
propria offerta (1) per il criterio referenze. b. Con la risposta, il committente ha riconosciuto di essere incappato in una
svista nella valutazione del criterio del prezzo. Ricalcolato il punteggio, la
nuova graduatoria, comunicata agli offerenti con separata decisione, pone al
primo rango la CO 1, con 440 punti e al secondo la RI 1, con 402 punti. c. Preso atto della nuova decisione, la RI 1 ha rinunciato a presentare una
risposta di causa.
F. Il 19 ottobre
2017 la RI 1 ha impugnato la nuova decisione di aggiudicazione dinanzi al
Tribunale cantonale amministrativo. Essa ne ha chiesto l'annullamento e
l'aggiudicazione della commessa in proprio favore. In via subordinata ha domandato
il rinvio degli atti al committente per nuova valutazione e conseguente delibera
alla ricorrente medesima. Essa ha pure postulato la concessione dell'effetto
sospensivo al gravame nonché l'accesso integrale all'offerta della
deliberataria e all'incarto completo. L'insorgente ha innanzitutto eccepito una violazione del suo diritto di essere
sentita avendole il committente negato la possibilità di visionare l'offerta
dell'aggiudicataria, la quale si è opposta invocando la tutela di segreti
commerciali e di fabbricazione. Essa ha inoltre censurato la risoluzione
dell'EOC sostenendo che il prodotto di nuova generazione offerto
dall'aggiudicataria difetterebbe della necessaria marcatura CE, come richiesto
dalle disposizioni di gara alla pos. D1. Ha inoltre rilevato che la distinta
delle referenze sarebbe stata compilata a macchina dall'aggiudicataria, invece
che a mano: la nota 1 assegnata alla deliberataria per questo criterio sarebbe
quindi corretta.
G. a. Al gravame si è
opposto il committente. Relativamente alla censura riferita alla violazione del
diritto di essere sentito ha precisato di aver sottoscritto un accordo di
confidenzialità con l'aggiudicataria, giustificato dall'oggetto della commessa,
riguardante servizi con alto contenuto tecnologico e dunque coperti da brevetti
e segreti di fabbricazione. In merito alla necessità di disporre di prodotti
certificati CE ha rilevato che tale requisito, conformemente a quanto disposto
per il criterio D-1 rispetto delle norme , deve essere adempiuto unicamente
al momento della fornitura e non già alla sottoscrizione dell'offerta. La
valutazione tecnica dell'offerta dell'aggiudicataria, ha soggiunto il committente,
è stata eseguita sull'innovativo prodotto PPD , modello successore del PDM proposto in offerta, e avrebbe dimostrato il rispetto di tutte le esigenze
poste dal capitolato. Tale prodotto è stato presentato dalla CO 1 in occasione
dell'incontro del 14 febbraio 2017 e testato mediante simulazioni.
L'aggiudicataria avrebbe inoltre garantito la disponibilità dello stesso a
partire da ottobre 2017, con tanto di marcatura CE. Di riflesso, ha puntualizzato
il committente, l'offerta della CO 1 ha ottenuto il punteggio minimo per quanto
attiene alle referenze, poiché quelle fornite dalla stessa concernevano il vecchio
prodotto e non il nuovo, non ancora in commercio. La stazione appaltante ha infine
precisato che se avesse giudicato l'offerta della deliberataria tenendo conto
del vecchio modello PDM avrebbe dovuto assegnare la nota massima per le
referenze e ridurre quella riferita alla qualità tecnica, poiché il medesimo
non assicura le prestazioni al pari del sistema RI 1. Sempre in merito alle
referenze, l'ente appaltante ha precisato che le regole di gara, laddove
richiedevano la compilazione manuale degli appositi formulari si limitavano
a escludere l'utilizzo di liste preconfezionate, non imponendo di riempire a
mano il formulario. b. Pure l'aggiudicataria ha sollecitato la reiezione dell'impugnativa. Essa si
è innanzitutto opposta alla richiesta di accesso agli atti formulata dalla
ricorrente chiedendo che la sua offerta non le venisse mostrata, ad eccezione
di alcuni documenti di cui ha ammesso esplicitamente la possibilità di visione.
La deliberataria ha quindi contestato la tesi dell'insorgente riferita all'assenza
della certificazione CE, con motivazioni analoghe a quelle espresse dal
committente. Essa ha infine difeso la valutazione della propria offerta operata
dal committente, ritenendola espressione corretta del potere di apprezzamento
riservatogli. In particolare, la presa in considerazione dei prodotti nuovi,
prossimi al lancio sul mercato sarebbe corretta e doverosa, ritenuta la
peculiarità della commessa e la cooperazione di lunga durata implicante un
costante aggiornamento tecnologico. D'altro canto, modelli nuovi sono stati
presentati soltanto in relazione a un modulo sui nove costituenti il sistema
offerto.
H. Con decreto del 21
novembre 2017 il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha
concesso accesso agli atti alla ricorrente limitatamente ai seguenti documenti:
- verbale di apertura offerte 15.11.2016
- rapporto di valutazione offerte
16.08.2017
- capitolato e modulo d'offerta
dell'aggiudicataria, senza prezzi e senza allegati
- documenti sez. 6.1
(prospetto/manuali) ad eccezione di quelli indicati nell'allegato 3 della
risposta della deliberataria
- documenti sez. 6.2
(certificazioni CE) e 6.3 (attestazioni ISO)
- referenze (sez. 8 offerta) ad
eccezione di quelle indicate nell'allegato 3 della risposta della deliberataria
- documenti richiesti all'art. 39
RLCPubb (sez. 10 offerta), ad eccezione del Balance sheets 2015-2013 .
Il giudice delegato ha
ritenuto che determinati contenuti confidenziali dell'offerta della
deliberataria dovessero essere tutelati e ha pertanto negato alla ricorrente la
facoltà di prenderne visione. Tale decisione incidentale è rimasta
incontestata.
I. Con la
replica la ricorrente, dopo aver preso visione degli atti messile a
disposizione, ha nuovamente sollecitato l'integrale accesso alla documentazione
relativa al concorso, in difetto di che si troverebbe impedita di esercitare
compiutamente il proprio diritto di difesa, in particolare per quanto attiene
al raffronto delle offerte dal profilo tecnico. Essa ha inoltre eccepito la
carenza di motivazione della decisione di aggiudicazione, in particolare per
quanto attiene alle modalità di attribuzione dei punteggi in relazione ai sotto
criteri livello tecnico dei prodotti offerti e referenze. L'insorgente
ha quindi fermamente contestato la delibera della commessa alla CO 1 poiché il
committente ha valutato il nuovo prodotto ( PPD ) diverso da quello
proposto con l'offerta iniziale, concedendo così alla concorrente la
possibilità di modificare in modo inammissibile l'offerta. Prodotto che
oltretutto non dispone della necessaria marcatura CE. La garanzia che il modulo
in questione avrebbe ottenuto tale certificazione e sarebbe pertanto stato
messo in commercio entro ottobre 2017 sembrerebbe d'altra parte essere stata
disattesa, essendo frattanto trascorso un certo lasso di tempo dalla data
determinante senza che la resistente abbia dimostrato alcunché. Al contrario,
la valutazione dell'offerta della ricorrente è avvenuta sulla base del prodotto
X2 proposto. Seppur anch'essa abbia avuto la possibilità di presentare il suo nuovo
prodotto X3, ciò non ha influito sul giudizio del committente, che infatti non
ha nemmeno richiesto la documentazione relativa al nuovo modello. A mente della ricorrente, il committente avrebbe dovuto raffrontare i prodotti X2 e PDM offerti rispettivamente dalla RI 1 e dalla CO 1, ciò che avrebbe
necessariamente comportato una valutazione in favore del primo, tecnicamente
più avanzato. Oltre a ciò, l'insorgente ha contestato la regolarità della compilazione
dell'offerta da parte dell'aggiudicataria, che ha presentato un solo formulario
relativo alla scheda tecnica riprocessamento dispositivi medici anziché
un esemplare per ogni prodotto offerto.
J. a. Con la
duplica, il committente ha innanzitutto sollecitato di respingere la domanda
volta a ottenere l'accesso integrale al carteggio depositato presso il
Tribunale, siccome la ricorrente disporrebbe di sufficienti elementi per
contestare la decisione impugnata. La motivazione fornita dalla stazione
appaltante sarebbe inoltre sufficiente, in quanto la griglia di valutazione
consentirebbe il raffronto tra le singole offerte. Questa ha quindi precisato
che la commessa non consiste in una fornitura, bensì in una prestazione di
servizio comprensiva della messa a disposizione del materiale (prestito), oltre
che delle prestazioni per farlo evolvere e della manutenzione, contro pagamento
di un nolo annuale. La valutazione operata, ha soggiunto il committente, era
destinata ad accertare che il livello minimo richiesto fosse raggiunto, laddove
per livello minimo era inteso la capacità di sorveglianza e le funzionalità
attualmente in uso presso le strutture dell'EOC (pos. E-3 del capitolato).
A questo proposito, la stazione appaltante ha quindi affermato che l'offerta
della ricorrente rispondeva a tali requisiti già con l'attuale prodotto X2 ,
in uso presso alcuni servizi dell'EOC. La soluzione attuale dell'aggiudicataria
per contro, seppur presente in alcuni servizi del committente, risultava limitata
poiché priva di un display. Al contrario, il nuovo modulo per il monitoraggio
dei dati del paziente ( PPD ), in fase di validazione e mostrato al
committente in occasione della presentazione svoltasi il 14 febbraio 2017, risponderebbe
appieno alle esigenze. In merito alla certificazione CE, la committenza ha
precisato di aver ottenuto rassicurazioni dalla deliberataria che la fornitura
del modulo PPD sarebbe avvenuta ad ottobre 2017 con un minimo di 40
pezzi, per poi essere completata con i rimanenti a gennaio 2018. Di
conseguenza, al momento della delibera non si sapeva ancora se il modulo PPD disponesse di tale attestazione, ciò che sarebbe comunque ininfluente perché,
secondo le regole di gara, tale requisito doveva essere adempiuto soltanto al
momento della fornitura. Per il resto, il committente ha difeso la propria valutazione
del criterio riferito al livello tecnico delle offerte (nota 4), uguale per
entrambe, che ha considerato l'insieme del sistema di monitoraggio dei pazienti
proposto, di cui i moduli (X2 e PPD) in discussione non sono che una parte. In
merito al vizio formale eccepito dall'insorgente e riguardante la compilazione
della scheda tecnica riprocessamento dispositivi medici da parte
dell'aggiudicataria, l'ente appaltante ha sostenuto che, essendo il trattamento
analogo per tutti i sistemi proposti, la presentazione di una scheda per tutti
i prodotti non costituirebbe in alcun caso una lacuna rilevante tale da
comportare l'estromissione dell'offerta. b. Con analoghe motivazioni - che verranno esposte, per quanto necessario, in
appresso - la deliberataria ha ribadito le proprie tesi.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipanti al concorso
le ricorrenti sono senz'altro legittimate a contestare l'assegnazione della
commessa all'altra concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
I gravami, tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP), sono pertanto ricevibili in
ordine. 1.2. I ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio (art. 76 cpv. 1
LPAmm) sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione di prove (art. 25
cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal
committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte
bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. Si
procederà dapprima all'esame del ricorso (b) del 19 ottobre 2017 della RI 1 e
in seguito, nella misura in cui non sia divenuto privo d'oggetto (art. 74 cpv.
4 LPAmm), quello del 18 settembre 2017 della CO 1. Ricorso 19 ottobre 2017 della RI 1
2. 2.1. La RI 1 ha innanzitutto
eccepito la violazione del suo diritto di essere sentita poiché il committente
le ha negato la possibilità di visionare l'offerta dell'aggiudicataria. La questione può rimanere indecisa. Un'eventuale vizio di questo genere sarebbe
infatti stato sanato in questa procedura, nell'ambito della quale il giudice
delegato, ponendo a confronto gli interessi contrapposti delle parti, ha
permesso alla RI 1 di accedere parzialmente agli atti. Essa ha quindi potuto
raccogliere le informazioni grazie alle quali ha meglio argomentato - come si
vedrà, con successo - le proprie censure. 2.2. La medesima ricorrente ha pure censurato la violazione della suddetta
garanzia formale per il fatto che la decisione di aggiudicazione in favore
della CO 1 sarebbe carente, soprattutto per quanto attiene alle modalità di
attribuzione dei punteggi in relazione ai sotto criteri livello tecnico dei
prodotti offerti e referenze . 2.2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati
innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm,
ogni decisione deve essere motivata per scritto ed intimata alle parti con
l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è
volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a
favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a
salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a permettere all'istanza
di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135
II 286 consid. 5.1; 123 I 31 consid. 2c; Marco
Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 13 lett. h CIAP prescrive che le
disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono la notifica
dell'aggiudicazione corredata da una breve motivazione. In quest'ottica, l'art.
56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) specifica che la notifica delle decisioni
di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le
seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del
o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura
impiegata;
c) oggetto e entità
della commessa;
d) motivi essenziali
dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e
tribunale competente. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle
predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le
decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo
convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono
dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione
federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per
risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in
ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere
succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare
riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti
nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr.
STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre
2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento
della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle
contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e).
Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti
all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT
II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi,
52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1). 2.2.2. Nella decisione con cui il committente ha modificato la graduatoria
inizialmente stilata, attribuendo così (implicitamente) la commessa alla prima
classificata CO 1, esso si è limitato a comunicare di aver rettificato un
errore di calcolo che impattava sulla graduatoria. Le ragioni che hanno
condotto la stazione appaltante a questa modifica concernono la valutazione del
criterio del prezzo. Queste sono chiare alle parti in quanto esposte dal
committente con la risposta al ricorso (a) della CO 1. Per quanto attiene agli
altri criteri occorre invece fare riferimento al rapporto di valutazione
redatto dal servizio tecnomedico del committente e alle relative tabelle. In
relazione al criterio referenze, alla RI 1 è stata assegnata la nota massima (6: tutte le referenze in CH ), mentre alla CO 1 la minima (1: nessuna referenza ).
Dinanzi al Tribunale il committente ha spiegato che la valutazione delle
referenze apportate dalla CO 1 non ha permesso di assegnarle alcun punto, poiché
riferite al prodotto originariamente offerto (PDM) e non a quello nuovo (PPD),
che non può vantare alcuna referenza. Tale considerazione può essere peraltro
dedotta pure dal rapporto di valutazione ( questo sistema non ha ancora
nessuna referenza ). Per questo sotto criterio ogni eventuale difetto di
motivazione è quindi stato sanato in questa sede, ritenuto che la ricorrente RI
1 ha avuto modo di esprimersi sulle precisazioni fornite dalla stazione appaltante. In merito al sotto criterio livello tecnico , risulta che a entrambe le
concorrenti è stata attribuita la nota 4, che corrisponde al predicato il
prodotto presenta aspetti particolari e offre tutte le opzioni richieste. Nel
citato rapporto è inoltre indicato che le due soluzioni proposte offrono dei
vantaggi per rapporto alla terza concorrente, RI 1 di più, ma non "unici"
e quindi non sufficienti a giustificare un punteggio superiore. Da questa
scarna motivazione non è possibile desumere quali aspetti abbiano inciso sul
giudizio del committente. Nemmeno con le comparse scritte in questa sede,
malgrado le doglianze della RI 1, il committente ha precisato quali elementi
hanno condotto all'attribuzione della nota. Non è presente agli atti alcun
raffronto delle caratteristiche tecniche dei due sistemi proposti che permetta
a questa Corte di esaminare, pur mantenendo il dovuto riserbo, che la stazione
appaltante non si sia lasciata guidare da elementi privi di pertinenza o
contrari alle regole di gara. In simili circostanze, al Tribunale è precluso
ogni effettivo controllo del potere di apprezzamento esercitato dal
committente. Già per questo motivo, il ricorso va accolto e la decisione di
delibera in favore della CO 1 annullata. In ogni caso, la predetta risoluzione si rivela insostenibile anche per le
ragioni che seguono.
3. A mente della RI
1, la stazione appaltante avrebbe permesso alla CO 1 di modificare la propria
offerta dopo la scadenza del termine per l'inoltro, accordandole la possibilità
di presentare un prodotto non proposto inizialmente. 3.1. Per principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non
possono più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA
52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.2). Tale principio discende dal
divieto di negoziazioni stabilito all'art. 11 lett. c CIAP. Eccezioni a questa
regola sono ammesse soltanto in caso di
involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati
dal committente (art. 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP), il quale ha inoltre la
facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto
dell'offerta. Tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti
dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa ( Etienne Poltier , Droit des marchés
publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno
comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i
concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007
consid. 2). 3.2. Il committente stesso ha riconosciuto di aver valutato l'offerta della CO
1 tenendo conto del nuovo prodotto PPD, non ancora sul mercato e diverso da
quello (PDM) inizialmente proposto. In questo modo, contravvenendo al principio
dell'intangibilità delle offerte, l'ente appaltante ha concesso a una
concorrente la possibilità di modificare a posteriori la propria offerta. Poco
importa che il cambiamento abbia riguardato soltanto un modulo dell'insieme del
sistema di monitoraggio dei pazienti. L'aspetto non era affatto marginale, ma
anzi riguardava (quantomeno) una caratteristica (la presenza di un display)
atta a influire sulla valutazione della qualità tecnica dei prodotti. La committenza
ha ammesso questa circostanza, affermando che, al contrario del dispositivo
PPD, il modello PDM di CO 1 non assicura le prestazioni del sistema X2 di RI 1. Nemmeno si può seguire la tesi secondo cui il nuovo prodotto non sarebbe che
l'evoluzione del primo e che la particolarità della commessa imporrebbe di
tenere conto dello sviluppo della tecnica. Se da un lato è vero che l'appalto
concerneva prestazioni di servizio di lunga durata e presupponeva un costante aggiornamento
dal profilo tecnologico, è pur vero che l'impostazione del capitolato non
lasciava spazio alla valutazione di prodotti che sarebbero stati forniti o
rilasciati in futuro, nell'ambito dell'adempimento del contratto. La
valutazione doveva basarsi, al contrario, sulle precise e molteplici
caratteristiche tecniche che i concorrenti erano chiamati a specificare
nell'apposito formulario (pos. 2.1; cfr. consid. A). Ne consegue che il
committente, conformemente alle condizioni di gara da esso stabilite, doveva attenersi
a tali informazioni per giudicare la qualità dei prodotti offerti. Tanto più
che non vi erano certezze sull'effettiva possibilità di consegna del prodotto della
CO 1 (non ancora autorizzato alla messa sul mercato) per l'inizio del mandato. Anzi,
la CO 1 ha assicurato una fornitura soltanto parziale del nuovo prodotto, da
completare successivamente. Oltretutto, il committente, per sua stessa
ammissione, non ha trattato gli offerenti allo stesso modo: se anche alla RI 1
ha dato l'occasione di presentare il prodotto X3, successore a quello proposto
in offerta, esso non ha poi tenuto conto delle peculiarità tecniche del
medesimo, confrontando i prodotti degli altri concorrenti con il modello X2. Da
questo profilo la decisione di aggiudicazione in favore della CO 1 è
insostenibile.
4. La RI 1 ha quindi
pure contestato la validità formale dell'offerta presentata dalla CO 1
sostenendo che essa avrebbe dovuto presentare una scheda tecnica riprocessamento
dispositivi medici per ogni prodotto offerto, anziché un solo formulario
per ogni prodotto. 4.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano
in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono
in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto
il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del
diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della
trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al
momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete,
corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di
concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).
Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare
tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più
vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la
difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla
legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni
del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono
alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il
principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di
formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. RtiD I-2014
n. 12, consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013, consid. 2.2 ; STF
2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid.
3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag.
158 segg.; Matteo Cassina ,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34). 4.2. I concorrenti erano tenuti a compilare la scheda tecnica riprocessamento
dispositivi medici , indicando le misure di pulizia e disinfezione da
applicare ai dispositivi che avrebbero fornito al committente. In effetti, il
modulo chiedeva di compilare una scheda per ogni dispositivo medico ed
accessorio offerto , ciò che la CO 1 non ha fatto, essendosi limitata ad
allegare una scheda valida per tutti i dispositivi compresi nell'offerta.
Considerando che in questo modo l'offerente ha indicato di adottare il medesimo
trattamento per tutti i dispositivi, il committente non ha ravvisato in questa
lacuna un vizio formale sanzionabile con l'estromissione dell'offerta. A
ragione. L'omissione appare di scarsa rilevanza atteso innanzitutto che dal
profilo sostanziale alcuna informazione utile è stata omessa poiché i prodotti
offerti non necessitano trattamenti differenti l'uno dall'altro. Le indicazioni
riportate nel formulario sono inoltre riservate alla cura dei prodotti dopo la
consegna e non influiscono direttamente sulla valutazione dell'offerta. Viste
la complessità e l'entità della commessa, l'esclusione dell'offerta per una
simile lacuna apparirebbe senz'altro contraria al divieto di formalismo eccessivo.
5. In ragione di
tutto quanto precede il ricorso della RI 1 si avvera fondato. La decisione con
cui il committente ha deliberato la commessa alla CO 1 va pertanto annullata.
Per i motivi sopra esposti, non è possibile aggiudicare la commessa alla RI 1,
ma occorre che il committente si pronunci nuovamente. Ricorso 18 settembre 2017 della CO 1
6. 6.1. L'annullamento
della seconda decisione di aggiudicazione resa dal committente impone al
Tribunale di esaminare anche l'impugnativa (a) della CO 1, inoltrata contro la risoluzione
con cui la commessa era stata aggiudicata alla RI 1. Sennonché l'esito di questo gravame appare scontato perché la censura con cui
la CO 1 ha contestato la valutazione del criterio del prezzo operata dal
committente non può che trovare accoglimento, trattandosi di una manifesta
svista riconosciuta dal committente stesso. Anche questa impugnativa va quindi
accolta, con conseguente rinvio degli atti al committente per nuovo giudizio
visto che, in ragione dei motivi esposti ai precedenti considerandi, allo
stadio attuale delle cose non sussistono le condizioni per aggiudicare la
commessa alla CO 1. 6.2. A titolo abbondanziale, per motivi di economia processuale, appare
opportuno pronunciarsi pure in merito alla nota (1) attribuita all'offerta
della CO 1 in relazione al criterio referenze, la quale è stata contestata da quest'ultima ditta in sede di ricorso. Il committente, ha spiegato che tale nota è dipesa dal fatto che le referenze
addotte dalla CO 1 erano riferite al vecchio prodotto (PDM) e non potevano
pertanto essere prese in considerazione per quello nuovo (PPD). Il
ragionamento, coerente con la scelta dell'EOC di valutare un prodotto della CO
1 non ancora disponibile sul mercato, non potrà più essere seguito allorquando
il committente procederà ad una nuova valutazione delle offerte presentate
dalle ricorrenti ponendo a confronto soltanto i prodotti proposti entro la
scadenza del termine per l'inoltro delle stesse (cfr. consid. 3.2). Non può per
contro essere condivisa la tesi avanzata dalla RI 1, secondo cui la correttezza
della nota in parola deriverebbe dal fatto che la lista delle referenze andava
compilata a mano e non a macchina. In effetti, come rettamente rilevato dal
committente, le regole di gara, laddove richiedevano la compilazione manuale della citata lista, si limitavano a escludere l'utilizzo di liste
preconfezionate e non imponevano di riempire a mano il formulario. Si
tratta in effetti di una conclusione del tutto sostenibile che trova conferma
nella regola di gara concernente le referenze ( le liste di referenze
prestampate dal concorrente non saranno prese in considerazione nella
valutazione dell'offerta ; pos. 3.2), che mira all'impiego del formulario
fornito dal committente ad esclusione di altri allegati allestiti direttamente
dall'offerente. Conclusioni
7. 7.1. Alla luce
di tutto quanto precede, si deve pertanto concludere che entrambi i ricorsi
vanno accolti e le risoluzioni impugnate annullate. Gli atti devono essere
retrocessi al committente per nuova decisione, convenientemente motivata (cfr.
consid. 2.2). Quest'ultimo dovrà valutare le uniche due offerte rimaste in
gara, ponendo a confronto soltanto i prodotti proposti entro la scadenza del
termine per l'inoltro delle stesse (cfr. consid. 3.2). Inoltre, esso non dovrà
penalizzare la CO 1 né per la modalità di compilazione della scheda tecnica
riprocessamento dispositivi medici (cfr. consid. 4.2) né per quella delle
referenze (consid.6). 7.2. Secondo giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per
procedere a complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre
sia considerato come vincente (STF 2C_1185/2016 del 7 giugno 2018 consid. 6.2
con riferimenti). La tassa di giustizia è quindi posta a carico del committente
e della CO 1 in ragione del reciproco grado di soccombenza, ritenuto che la RI
1 ne va esente non avendo resistito al gravame interposto dalla CO 1 (art. 47
cpv. 1 LPAmm). La stazione appaltante verserà inoltre un congruo importo a
titolo di ripetibili alle due ricorrenti. Anche la CO 1 è tenuta a rifondere
alla RI 1 congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). 7.3. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione delle
domande cautelari tendenti alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   I ricorsi
sono accolt i.
§.   Di conseguenza:
1.1.   la decisione del 1° settembre 2017 con cui il Consiglio di
amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale ha aggiudicato il mandato di
messa a disposizione di sistemi di monitoraggio clinico alla RI 1 è annullata;
1.2.   la decisione del 22 settembre 2017 con cui il Consiglio di amministrazione
dell'Ente Ospedaliero Cantonale ha sostituito la graduatoria stilata in esito
al concorso per l'aggiudicazione del mandato di messa a disposizione di sistemi
di monitoraggio clinico ponendo al primo posto la ditta CO 1 è annullata;
1.3.   gli atti sono rinviati al
committente per nuova decisione ai sensi del consid. 6.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 6'000.- è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale in
ragione di tre quarti (fr. 4'500.-) e a carico di CO 1 in ragione di un quarto
(fr. 1'500.-). Gli anticipi spese versati in eccesso saranno restituiti alla CO
1 (fr. 4'500.-) e alla RI 1 (fr. 6'000.-).
3.   L'Ente
Ospedaliero Cantonale rifonderà alla RI 1 e alla CO 1 l'importo di fr. 2'000.-
ciascuna per ripetibili. A medesimo titolo, la CO 1 verserà fr. 2'000.- alla RI
1.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera