Tutela giurisdizionale nei casi manifesti, trasferimento di averi bancari; procura e possibilità di sanatoria;assenza del caso manifesto in relazione alla capacità processuale, mancata dimostrazione del valido conferimento di un mandato di rappresentanza
Decisione del 20.11.2018, IICCA
Incarto n. 12.2016.212
CAPACITÀ DI ESSERE PARTE E CAPACITÀ PROCESSUALE
TUTELA GIURISDIZIONALE NEI CASI MANIFESTI
art. 8 CC
art. 59 cpv. 2 let. c CPC
art. 68 CPC
art. 132 CPC
art. 257 CPC

AO
  1
rappr. dall
contro
AP
  1
rappr. dagli   RA 1  RA 2
con cui listante ha
chiesto di accreditare il saldo liquido della sua relazione presso la convenuta
su un conto presso unaltra banca in Svizzera;
domanda a cui si è
opposta la convenuta e che il Pretore ha integralmente accolto con decisione 5
dicembre 2016;
appellante la
convenuta che con appello 16 dicembre 2016 chiede di riformare il giudizio
querelato nel senso di dichiarare irricevibile listanza, in via subordinata di
respingerla, con protesta di spese giudiziarie di entrambe le sedi;
mentre con risposta 9
gennaio 2017 listante postula di dichiarare irricevibile lappello, rispettivamente
di respingerlo, con protesta di tasse, spese e ripetibili di appello;
letti ed esaminati gli atti di causa,
ritenuto
in fatto: A. In
data 15 gennaio 2010 AO 1 (in seguito: AO 1), __________, fondazione costituita
il 23 dicembre 2009, e per essa V__________, ha sottoscritto la domanda di
apertura di relazione persona giuridica (con i relativi formulari allegati:
mandato per lesecuzione di depositi fiduciari, atto di pegno generale,
condizioni generali di credito per la clientela privata, mandato di gestione a
favore della banca, direttive dinvestimento per mandati di gestione, diritto
allinformazione, condizioni generali versione 12.08, direttive dinvestimento
per mandato di gestione discrezionale) presso la banca C__________ SA (v. doc.
F), ora AP 1 (v. doc. E) (in seguito: C__________ o la banca). Il saldo del
conto intestato a AO 1 ammontava al 30 dicembre 2015 a Eur 1'869'736,94 (v.
doc. G).
B. A partire dal 2013 la
banca ha a più riprese sollecitato la cliente in merito al rispetto delle
normative fiscali in vigore nel paese di residenza degli aventi diritto
economico (v. in particolare doc. 3, 4, 8 e 9). Con lettera 11 giugno 2015 il
rappresentante legale dei beneficiari economici della relazione intestata a AO
1 ha ribadito allattenzione della banca lordine di trasferimento degli averi
su un conto presso una banca svizzera (v. doc. M), ordine in precedenza già
rifiutato, intestato a uno di essi, che nel frattempo aveva ottenuto il
permesso B e necessitava dellimporto in questione per lacquisto di un
immobile in Svizzera (v. doc. I). In particolare con scritto 27 agosto 2015 il
legale della banca ha opposto che i beneficiari economici della relazione intestata
a AO 1 avevano unicamente un diritto allinformazione e quindi sollecitava il
collega a documentare il mandato conferito dal titolare del conto.
C. Con istanza di tutela
giurisdizionale nei casi manifesti 22 settembre 2016 AO 1 ha chiesto al Pretore
del Distretto di Lugano di condannare AP 1, __________, e per essa la sua
succursale di __________, a eseguire immediatamente il trasferimento, per
bonifico bancario, dellintegralità degli averi presenti sulla relazione ad
essa intestata a favore del conto aperto a nome di __________ A__________ __________
presso la B__________. Con le osservazioni 27 ottobre 2016 C__________ ha chiesto in ordine di
dichiarare irricevibile listanza, nel merito di respingerla. In via
preliminare ha sollevato leccezione di carenza di capacità processuale,
rispettivamente di legittimazione attiva e di rappresentanza, contestando
lesistenza di un valido incarico. In sede di replica AO 1 ha confermato la domanda formulata nellistanza. Ha
altresì precisato che in base agli statuti il consiglio di fondazione è
composto da tre membri (doc. R), attualmente __________ D__________ (presidente
e guardian), __________ V__________ e __________ N__________ (doc. S e T),
ossia i firmatari della procura agli atti quale doc. A. Con la duplica, sempre per quanto concerne leccezione preliminare, C__________
ha sottolineato come non fosse possibile comprendere chi ha sottoscritto il
doc. A, mentre gli statuti attestavano unicamente la composizione iniziale del
Consiglio di fondazione, non quella attuale, ciò che neppure emergeva dai
documenti S e T.
D. Con decisione 5
dicembre 2016 il Pretore ha accolto listanza con conseguente ordine a C__________
di eseguire il bonifico bancario postulato da E__________. Il primo giudice ha
considerato infondate e finanche abusive le obiezioni sollevate dalla convenuta
in merito alla carente procura presentata dallistante in quanto dai documenti
prodotti era palese che la fondazione panamense era un mero veicolo societario,
di nessuno spessore e valore aggiunto, costituito a cura di una società facente
capo alla stessa convenuta. Il Pretore ha quindi respinto tutte le ulteriori
obiezioni sollevate dalla banca per opporsi allordine di trasferimento degli
averi e fondate in particolare sulle condizioni generali, sulle prese di
posizione della FINMA, sullobbligo di attività irreprensibile codificato dalla
LBCR, sulle norme estere in materia di riciclaggio e autoriciclaggio. Con atto di appello 16 dicembre 2016 C__________ ha chiesto lannullamento del
primo giudizio e in ordine di dichiarare listanza della controparte
irricevibile, nel merito di respingerla. Con osservazioni 9 gennaio 2017 AO 1 ha chiesto di giudicare lappello
irricevibile, rispettivamente di respingerlo. Delle argomentazioni sollevate dalle parti si dirà, per quanto necessario, nei
considerandi di diritto.
Considerato
in diritto:                  1. Nelle controversie
patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- (in concreto: Eur 1'869'736,94)
la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC)
entro il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria
(art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata
recapitata in data 6 dicembre 2016 e lappello del 16 dicembre successivo è
pertanto tempestivo. Parimenti tempestiva è la risposta 9 gennaio 2017
allappello, a fronte della comunicazione del gravame ricevuta dalla parte
appellata il 27 dicembre 2016.
2. Lappellante
ripropone preliminarmente la censura relativa allassenza del presupposto
processuale di valida rappresentanza e conseguente legittimazione, che il
Pretore non ha accolto. Lappellante rimprovera al primo giudice di non aver considerato le sue obiezioni
in merito allassenza di documenti ufficiali in grado di dimostrare il valido
conferimento da parte di AO 1 del mandato di rappresentanza. Essa sottolinea
quindi che la procura agli atti non indica chi lha sottoscritta e sulla base
di quali poteri, che gli statuti riportano unicamente la composizione iniziale
del consiglio di fondazione ma non quella attuale, che l incumbency
certificate  (doc. S) non può essere considerato un documento ufficiale e
va considerato quale semplice dichiarazione scritta, senza contare che si
ignora chi lo ha firmato e in virtù di quali poteri, che la sovrapposizione dei
ruoli di presidente e  guardian  potrebbe essere in contrasto con gli
statuti, che il citato documento indica che viene conferita procura a V__________
ma nulla viene detto in relazione alla procura doc. A, che lestratto doc. T è sprovvisto
di qualsiasi ufficialità e comunque non indica chi riveste il ruolo di  guardian . Lappellata considera temeraria e abusiva la posizione della controparte che
non avrebbe mai contestato la posizione e/o la firma di coloro che hanno
sottoscritto il doc. A, ossia i tre direttori di AO 1, sottolinea poi che gli
statuti (doc. R) attestano che il consiglio di fondaziome è composto da tre
membri che attualmente sono E__________ D__________ (Presidente e guardian), __________
V__________ e __________ D__________ (cfr. doc. S e T), ovvero i tre firmatari
della procura di cui al doc. A. Direttori di cui la convenuta conosce
perfettamente nome e funzione, giacché risultano dalla documentazione bancaria
in possesso di C__________. (v. osservazioni 9 gennaio 2017, pag. 6, pt. 17).
Lappellata ritiene pertanto sufficiente la documentazione prodotta per
comprovare i poteri di rappresentanza conferiti.
3. Occorre avantutto
ricordare che lambito procedurale della presente vertenza è quello della
tutela dei casi manifesti, a dipendenza dellistanza promossa da AO 1 in data
22 settembre 2016. Lart. 257 CPC prevede in merito che il giudice accorda
tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o
immediatamente comprovabili e la situazione giuridica è chiara (cpv. 1 lett. a,
b). Per fatti immediatamente comprovabili si intende che questi possano essere
dimostrati senza tardare e senza particolari sforzi, di principio mediante
documenti. Allistante incombe lonere della prova piena mentre per negare il
presupposto del caso manifesto è sufficiente che il convenuto esponga in modo
concludente delle obiezioni o eccezioni, ossia contesti i fatti in maniera
plausibile, così appunto da rendere il caso non manifesto (per molti v. Trezzini , Commentario pratico al Codice
di diritto processuale civile svizzero, IIa ed., Vol. 2, n. 28 seg. ad art.
257).
4. Ogni parte con
capacità processuale può farsi rappresentare nel processo (art. 68 cpv. 1 CPC).
In tal caso, il rappresentante deve legittimarsi mediante procura (art. 68 cpv.
3 CPC), che non è tuttavia presupposto processuale ai sensi dellart. 59 cpv. 2
lett. c CPC. Concerne per contro la capacità processuale ed è allora un
presupposto processuale ai sensi dellart. 59 cpv. 2 lett. c CPC, la questione
a sapere quale persona sia abilitata a rappresentare una persona giuridica (DTF
141 III 80, consid. 1.3; sentenza TF 5D_142/2017 del 24 aprile 2018, consid.
3.1 e rif., pubbl. in SJ 2018 I 394). Ciò premesso occorre avantutto rilevare che tutta la documentazione di apertura
della relazione è sottoscritta da V__________ (v. doc. F, v. anche doc. 7). Di
questa entità però tutto si ignora a parte che la fondazione le avrebbe accordato
una procura, come emerge dall Incumbency Certificate  di cui al doc. S.
Ora, con lappellante, e senza che lappellata si sia espressa al riguardo, si
osserva che questatto non corrisponde certo a un documento ufficiale, senza
contare che non è dato sapere quale sia la funzione di chi lo ha sottoscritto,
ossia tale R__________ per A__________, C__________, G__________. Il fatto che
questultimo sia uno studio di avvocati citato ad esempio nellatto di costituzione
di E__________ (v. doc. R, documento in lingua spagnola e inglese prodotto in
copia semplice), rispettivamente che sia indicato quale Agente Residente
nella scheda doc. T, a sua volta chiaramente un documento privo di ufficialità,
non migliora la posizione della parte appellata dal momento che non permette di
chiarire la contestata validità della procura di cui al doc. A. Questa procura,
presente negli atti quale fotocopia, riporta tre o quattro firme illeggibili
con la dicitura  on behalf of E__________ . Come rettamente evidenziato
dallappellante non è effettivamente dato sapere chi lha sottoscritta. Incombeva
quindi allistante, a fronte della contestazione espressa dalla convenuta già
in prima sede (v. osservazioni 27 ottobre 2016, pag. 2, duplica 21 novembre
2016, pag. 3), fornire una procura con le firme autenticate e la relativa
legalizzazione, a maggior ragione siccome sullatto figura che le firme sono
state apposte a __________ (v. ancora doc. A). Erra quindi lappellata quando
afferma che la banca non avrebbe mai contestato la posizione e/o la firma di
coloro che hanno sottoscritto il doc. A. Contrariamente a quanto sostenuto
nelle osservazioni allappello (v. pag. 6) non è inoltre possibile ammettere
che la procura sia stata firmata dai direttori di AO 1. Il generico rinvio al
doc. R, come sopra esposto corrispondente allatto di fondazione in lingua spagnola
e inglese prodotto in copia semplice, non consente certo di concludere che i
firmatari della procura sono __________ D__________ , __________ V__________ __________
D__________, senza contare che, come a ragione evidenziato nellappello, nessun
atto ufficiale permette di attestare che dal 2009 al 2016 i membri del
consiglio della fondazione e della direzione siano rimasti gli stessi, mentre dellirrilevanza
dei doc. S e T già si è detto.
5. Alla luce di quanto
sopra esposto occorre concludere che i fatti relativi alla validità della
procura come quelli relativi alle persone che possono validamente rappresentare
la persona giuridica istante non erano e non sono immediatamente comprovabili,
listante essendo rimasto ben lungi dal portare al riguardo la prova piena
mentre la convenuta ha opposto obiezioni concludenti. Ne deriva che lappello
devessere accolto con conseguente riforma del primo giudizio nel senso che
listanza devessere dichiarata irricevibile. A titolo abbondanziale giova aggiungere che una sanatoria ai sensi dellart.
132 CPC non è possibile a fronte dei numerosi aspetti problematici sopra
evidenziati, che come si è visto non sono puramente formali rispettivamente
facilmente emendabili, senza contare che listante avrebbe avuto tutto il tempo
di porre rimedio alle mancanze già evidenziate in sede di osservazioni 27
ottobre 2016 (v. in particolare pag. 2: impossibilità di identificare i firmatari
della procura; pag. 3 i.f.: assenza di estratti ufficiali), sicché la sua
inazione è da considerare volontaria  ossia non innavvertita  ciò che secondo
la giurisprudenza esclude ogni sanatoria (TF 5A_822/2014 del 4 maggio 2015,
consid 2.3). Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono
fissate in applicazione degli art. 2 cpv. 1, 7 cpv. 1, 9 cpv. 2 e 13 LTG. Le
ripetibili sono calcolate secondo i criteri stabiliti dagli art. 11 e 13 Rtar.
Entrambi gli importi tengono conto del fatto che il giudizio si è limitato
allesame delle eccezioni sollevate dallappellante, senza entrare nel tema
principale trattato dal primo giudizio, ossia il trasferimento degli averi di E__________
presso unaltra banca. Il valore litigioso, valido anche per un eventuale
ricorso in materia civile al Tribunale federale, è superiore a fr. 30'000.-.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il Rtar,
decide:                     1. Lappello 16 dicembre 2016
di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza la decisione 5 dicembre 2016, inc. SO.2016.4489, del Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata.
1.   Listanza
22 settembre 2016 di AO 1, __________, è irricevibile.
2.   La
tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 1'000.- sono poste a carico
dellistante, la quale è condannata a pagare alla convenuta fr. 2'500.- a titolo
di ripetibili.
2. Le spese processuali
della procedura di appello, di fr. 1'000.-, anticipate dallappellante, sono
poste a carico della parte appellata , con lobbligo di rifondere alla
controparte fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.
3. Notificazione:
-   e ,
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
 la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).