Dipendenti cantonali. Diritto allo stipendio di un dipendente che al termine di un congedo non pagato non riprende (interamente) servizio in quanto inabile al lavoro. Cambiamento di giurisprudenza. Compensazione di pretese pecuniare dello Stato con il salario
Decisione del 20.09.2018, TRAM
Incarto n. 52.2017.49
STIPENDIO
art. 40a LORD
art. 50 cpv. 1 LORD
art. 21 cpv. 2 LSTIP
art. 23 cpv. 1 LSTIP
art. 23 cpv. 8 LSTIP
art. 53 cpv. 1 RDST
art. 53 cpv. 2 RDST

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo
  Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso del 24 gennaio 2017 di
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la
  decisione del 7 dicembre 2016 (n. 5501) del Consiglio di Stato che ha
  respinto il suo ricorso contro la decisione con cui l'allora Ufficio stipendi
  del Dipartimento delle finanze e dell'economia le ha decurtato lo stipendio a
  seguito del rientro solo parziale, per causa di malattia, dopo un congedo non
  pagato;
ritenuto, in
fatto
A. RI 1 lavora alle
dipendenze dello Stato dal 1° giugno 1994 quale funzionaria amministrativa
presso la Pretura di __________. Dapprima assunta con un contratto di
ausiliaria, a partire dal 1° giugno 1995 è stata nominata nella medesima
funzione.
B. a. Il 19 gennaio 2015 RI
1 ha chiesto al Pretore del Distretto di __________ __________ di poter
beneficiare di un congedo non pagato dal 23 gennaio fino al 30 giugno 2015 per
gravi problemi familiari. Ha inoltre domandato che le fosse concessa la
possibilità di anticipare il rientro in servizio qualora la situazione lo avesse
permesso. b. Con decisione del giorno seguente, il Pretore del Distretto di __________ ha
concesso alla funzionaria un congedo non pagato al 100% per giustificati motivi
personali per il periodo indicato dalla medesima, con facoltà di riprendere il
lavoro anche prima della scadenza del termine, in caso di mutamento delle
circostanze. c. Su richiesta di RI 1, il 23 giugno 2015 il Pretore ha concesso una proroga
del congedo non pagato sino al 31 dicembre 2015, sempre con possibilità di
anticipare il rientro in servizio. d. Con decisione 27 agosto 2015 il Pretore, vista la domanda di RI 1 in questo
senso, ha fissato l'inizio della sua attività a tempo pieno al 1° settembre
2015. e. Il 1° settembre 2015 RI 1 è rientrata in servizio nella misura del 20%,
producendo un certificato medico attestante la sua inabilità al lavoro per
malattia all'80%. La medesima è poi stata inabile al lavoro al 100% dal 21 al
27 settembre 2018, all'80% dal 28 settembre al 2 ottobre 2015, al 60% dal 3
ottobre al 3 gennaio 2016, al 40% dal 4 gennaio al 29 febbraio 2016 e infine al
20% dal 1° al 31 marzo 2016. Lo stato di salute della dipendente è stato
verificato mensilmente dal suo medico, che ha allestito i relativi certificati,
diagnosticando sovraccarico famigliare e elaborazione di lutto .
C. a. Con scritto del 5
ottobre 2015 l'allora Ufficio stipendi (attualmente Ufficio degli stipendi e
delle assicurazioni) del Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) ha
comunicato a RI 1 di aver appreso della sua incapacità lavorativa all'80%. L'ha
quindi informata che una sentenza del Tribunale cantonale amministrativo ha
stabilito che il congedo non pagato sospende temporaneamente il rapporto
d'impiego. Se al termine dello stesso il dipendente non rientra in servizio, ha
soggiunto l'Ufficio, il diritto al salario non è quindi garantito; per analogia,
se il dipendente rientra in modo parziale, tale diritto è proporzionato al grado
di abilità lavorativa residua. Il predetto Ufficio del DFE ha pertanto
avvertito la dipendente che il salario versatole in eccesso per il mese di
settembre sarebbe stato trattenuto dalle future retribuzioni. b. A decorrere da settembre 2015 a RI 1 è pertanto stato riconosciuto il
salario in ragione del suo grado di abilità lavorativa, ossia dell'attività
effettivamente prestata. L'80% dello stipendio del mese di settembre 2015 è
quindi stato trattenuto, come annunciato, sugli stipendi successivi, con la
conseguenza che per i mesi di ottobre e novembre 2015 a RI 1 non è stato
corrisposto alcun salario, mentre lo stipendio di dicembre 2015 è stato
decurtato della rimanente pretesa dello Stato.
D. Frattanto, il 5
novembre 2015 RI 1 è insorta dinanzi al Consiglio di Stato contro l'atto del 5
dicembre 2015 dell'Ufficio stipendi. Pur premettendo che il provvedimento, a suo
avviso, non configurava una decisione impugnabile, ha chiesto il suo
annullamento e il conseguente versamento dell'intero salario del mese di
ottobre 2015 oltre alla mancata compensazione di pretese di cui allo scritto
impugnato con i futuri stipendi.
E. Con decisione del 7
dicembre 2016 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame di RI 1. Dopo aver
riconosciuto il carattere di decisione impugnabile allo scritto dell'Ufficio
stipendi, ne ha tutelato le conclusioni ritenendo che la ricorrente, rientrata
in servizio dopo un periodo di congedo non pagato, avesse diritto allo
stipendio solo proporzionalmente alla percentuale di attività prestata.
F. Contro la
predetta decisione RI 1 ha interposto ricorso dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendo l'annullamento della medesima e il conseguente
pagamento degli importi trattenuti sul salario di ottobre e su quelli
successivi. L'insorgente ha innanzitutto eccepito la violazione del diritto di
essere sentito poiché l'autorità di prime cure non le avrebbe dato modo di
esprimersi prima di rendere la decisione. Nel merito ha sostenuto che non vi
sarebbe alcuna base legale per la decurtazione dello stipendio messa in atto
dall'Ufficio stipendi e tutelata dal Consiglio di Stato. Avendo la ricorrente ripreso,
seppur in misura ridotta, la sua attività al termine del congedo - richiesto
per far fronte alla grave malattia (sclerosi laterale amiotrofica) che ha
colpito la sorella e ne ha causato il prematuro decesso - il suo caso non
sarebbe paragonabile a quello oggetto della decisione 53.2002.25 del 20 giugno
2002 con cui il Tribunale amministrativo ha tutelato il diniego dello stipendio
a una dipendente che al termine di un congedo non pagato di un anno e mezzo non
è rientrata al lavoro per causa di malattia. Inoltre, l'insorgente ha censurato
il ricorso all'istituto della compensazione con il salario senza preventiva
diffida al pagamento entro un termine di 60 giorni, come invece previsto
dall'art. 21 cpv. 2 della legge sugli stipendi degli impiegati dello Stato e
dei docenti del 5 novembre 1954 (in vigore fino al 31 dicembre 2017; vLStip; BU 1954, 255) e senza garanzia del minimo
vitale.
G. Al gravame si sono
opposti la Sezione delle risorse umane del DFE e il Consiglio di Stato, senza
formulare particolari osservazioni.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale è data dall'art. 32
cpv. 2 vLStip, applicabile alla
fattispecie. La legittimazione attiva della ricorrente è certa (art. 65
cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;
RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile
in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). La fattispecie emerge con sufficiente chiarezza dalla
documentazione prodotta dalle parti.
2. 2.1. Secondo
l'art. 50 cpv. 1 della legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei
docenti del 15 marzo 1995 (LORD; RL 173.100) l'autorità di nomina può concedere
al dipendente nel corso della carriera un congedo totale o parziale con
deduzione di stipendio e relativi supplementi e indennità, conservando per un
periodo massimo di tre anni la validità del rapporto d'impiego. In casi
eccezionali, soggiunge il cpv. 2, l'autorità di nomina può prolungare la durata
complessiva di un congedo parziale sino a sei anni. 2.2. L'art. 40a LORD prevede che i dipendenti percepiscono, per l'attività
prestata, lo stipendio, i supplementi e le indennità previsti dalla legge sugli
stipendi e dai regolamenti. L'art. 50 cpv. 1 del regolamento dei dipendenti
dello Stato del 2 luglio 2014 (in vigore fino al 31 dicembre 2017; RDS; BU
2014, 367) precisa che il diritto allo stipendio e a eventuali indennità
decorre dal giorno dell'entrata in funzione e non dalla nomina o dal
conferimento dell'incarico. I giorni festivi e i sabati all'inizio del mese,
soggiunge la norma, sono considerati giorni di servizio effettivo per il dipendente
che inizia effettivamente il servizio il giorno lavorativo successivo al giorno
festivo. Il diritto allo stipendio è sospeso durante i periodi di sospensione
dalla carica, congedo non pagato, assenza per malattia e infortunio superiori
ai limiti stabiliti dall'art. 23 vLStip, o durante assenze arbitrarie (art. 50
cpv. 3 RDS). 2.3. Il diritto allo stipendio nei periodi di assenza per malattia è regolato
all'art. 23 vLStip, il cui cpv. 1, primo periodo, prevede che in caso di
malattia o infortunio non professionale, anche discontinui, comprovati da
certificato medico, il dipendente percepisce l'intero stipendio per i primi 360
giorni di assenza e il 90% per i successivi 360 giorni di assenza. Lo Stato,
soggiunge il cpv. 2, ha la facoltà di far eseguire visite di controllo e può
subordinare il diritto allo stipendio a una visita medica da parte del medico
cantonale o di un medico di fiducia dell'amministrazione. L'art. 23 cpv. 8 vLStip
prescrive che il diritto allo stipendio secondo i precedenti capoversi può
essere ridotto o soppresso se il dipendente ha cagionato la malattia o
l'infortunio intenzionalmente o per grave negligenza, si è consapevolmente
esposto a un pericolo straordinario, ha compiuto un'azione temeraria, oppure se
ha commesso un crimine o un delitto.
3. Come accennato
in narrativa, il Consiglio di Stato è entrato nel merito del ricorso ritenendo
il medesimo interposto contro una decisione impugnabile. Effettivamente,
malgrado sia sprovvisto dell'indicazione dei rimedi di diritto, si può ritenere
che lo scritto del 5 ottobre 2015 con cui l'Ufficio stipendi ha comunicato
all'insorgente che il salario del mese di settembre 2015 le era dovuto solo in
misura del 20% e che il restante 80% già versato sarebbe stato trattenuto sulle
future retribuzioni contiene gli elementi per essere qualificato di decisione
ai sensi dell'art. 2 LPAmm. Tale decisione, tuttavia, è nulla in quanto emana
da un'autorità incompetente. Da nessuna base legale può infatti essere desunta
la competenza dell'allora Ufficio stipendi a emettere una decisione di diniego
del diritto al salario di un dipendente in malattia. Né lo stesso era
autorizzato ad agire in questo ambito dal regolamento sulle deleghe di
competenze decisionali del 24 agosto 1994 (RL 172.220). Pure dubbia apparirebbe
in ogni caso la facoltà della funzionaria __________ di sottoscrivere la decisione
con firma individuale, non risultando che la stessa fosse funzionaria dirigente
responsabile del predetto Ufficio (cfr. art. 3 lett. b del regolamento sulle
deleghe di competenze decisionali). Dovendo dichiarare la nullità della decisione, ci si può esimere dall'esaminare
la censura riferita alla violazione del diritto di essere sentita della
ricorrente, a cui non è stata data la possibilità di esprimersi prima
dell'emanazione della decisione. Ciò premesso, essendo il Consiglio di Stato l'autorità competente a decidere in
prima istanza sulle pretese di natura pecuniaria derivanti dal rapporto di
impiego dei dipendenti cantonali (art. 32 cpv. 1 vLStip) ed essendosi espresso
con decisione del 7 dicembre 2016 sulle rivendicazioni salariali della
ricorrente, si giustifica di entrare nel merito del ricorso.
4. Nel caso
concreto la ricorrente, allorquando lavorava al servizio dello Stato da 20
anni, ha richiesto un congedo non pagato per assistere la sorella gravemente
malata, in seguito deceduta. Tale congedo, della durata di sette mesi, è
terminato per volontà della ricorrente che lo ha interrotto anticipatamente
ritenendo che la sua situazione familiare le permettesse di rientrare in
servizio. Alla data prevista per la ripresa dell'attività, ossia il 1°
settembre 2015, la medesima ha iniziato a lavorare al 20%, producendo un
certificato medico che ne attestava l'inabilità lavorativa in misura dell'80%. L'insorgente ha sostenuto che non vi sarebbe alcuna base legale per negarle la
retribuzione durante il periodo di inabilità lavorativa. Questa non potrebbe
nemmeno essere motivata seguendo la giurisprudenza del Tribunale cantonale
amministrativo poiché il caso che vi ha dato origine non sarebbe paragonabile
alla propria situazione. 4.1. In passato la giurisprudenza di questo Tribunale ha ritenuto legittimo
negare lo stipendio a una dipendente che al termine di un congedo non pagato
non è rientrata in servizio poiché inabile al lavoro per causa di malattia (STA
53.2002.25 del 20 giugno 2002). La sentenza concerneva il caso di una
dipendente che dopo un congedo di maternità pagato di sedici settimane ha beneficiato
di un congedo non retribuito di un anno e tre mesi. Poco prima della scadenza
di questo congedo la dipendente ha chiesto una proroga di un anno e cinque mesi
dello stesso, che le è stata negata. Alla data in cui avrebbe dovuto riprendere
servizio, la medesima, producendo un certificato medico attestante la sua
inabilità lavorativa, non è rientrata al lavoro. In quel caso, il Tribunale ha
innanzitutto ritenuto che il dipendente congedato senza stipendio non è
soltanto liberato dai suoi obblighi di servizio, ma perde anche le sue
prerogative, conservando unicamente il diritto di riprendere il lavoro alla
scadenza del congedo. Ha inoltre stabilito che la situazione di un dipendente
che, alla scadenza di un congedo non pagato, non riprende servizio siccome
inabile al lavoro non è sostanzialmente diversa da quella del dipendente
nominato o incaricato, che è impedito da malattia o infortunio a entrare in
funzione il giorno fissato dall'atto d'assunzione. In quest'ultima ipotesi, il
Tribunale aveva già giudicato legittimo far dipendere il diritto allo stipendio
dalla prestazione effettiva dell'attività lavorativa, anziché dalla semplice
decorrenza della data fissata dall'atto di assunzione (RDAT 1994 I n. 21).
Riallacciandosi a tale prassi, la Corte ha pertanto concluso che alla
dipendente inabile al lavoro alla scadenza del congedo non pagato potesse
essere riservato analogo trattamento, con la conseguenza che, non essendo rientrata
in servizio alla data convenuta, non poteva pretendere la corresponsione del
salario. 4.2. Se è vero, come ha ritenuto il Tribunale nella citata sentenza del 2002,
che durante il congedo non pagato diverse prerogative del dipendente sono
sospese, è pur vero che il rapporto di impiego in essere mantiene tutta la sua
validità. Alla scadenza del congedo non pagato non inizia, ad esempio, un nuovo
periodo di prova. L'interruzione di diritti e obblighi del dipendente durante
il congedo non pagato concesso secondo l'art. 50 LORD non è del resto assoluta:
laddove inferiore a 30 giorni per anno civile non incide nemmeno sul calcolo
dell'anzianità di servizio ai fini della concessione della relativa gratifica
(art. 15 cpv. 2 vLStip), diversamente da quanto avviene, per contro,
nell'ambito della determinazione dell'indennità d'uscita (art. 63 cpv. 1 RDS). Ci
si potrebbe inoltre chiedere se un dipendente congedato senza stipendio sia
dispensato dai doveri di comportamento che la funzione pubblica impone, segnatamente
quello di tenere un contegno corretto e dignitoso nella vita privata (art. 23
cpv. 2 LORD). 4.3. Poste queste premesse, malgrado in linea generale vi sono senz'altro
analogie, anche di un certo rilievo, tra le situazioni in cui si trovano il
dipendente che riprende servizio al termine di un congedo non pagato e quello
fresco di nomina o incarico, il Tribunale ritiene che le stesse non siano tali
da permettere di confermare la giurisprudenza resa in passato. La concreta
fattispecie mostra in maniera emblematica l'iniquità a cui può condurre
l'applicazione rigorosa della stessa. Infatti, la situazione della ricorrente
al rientro del congedo non pagato non può ragionevolmente essere paragonata a
quella di un dipendente al primo giorno di impiego. La durata ventennale del
rapporto di impiego da un lato e la relativa brevità del congedo, dall'altro,
non permettono a questo Tribunale di concludere che l'insorgente possa essere trattata
alla stregua di qualsiasi neoassunto. Il rapporto di fiducia instauratosi tra la
medesima e lo Stato, quale autorità di nomina, impone di distinguere la sua
situazione da quella in cui si troverebbe un funzionario inabile al lavoro il
giorno fissato dall'atto di assunzione per la sua entrata in servizio. La fedeltà
mostrata dal lavoratore, in questo ambito, non appare un criterio privo di
pertinenza, basti rilevare che lo stesso è determinante nei rapporti di impiego
retti dal diritto privato, che sottopone l'obbligo del datore di lavoro a
versare il salario in caso di inabilità lavorativa soltanto nel caso in cui il
rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più tre mesi (art. 324a
della legge federale di complemento del codice civile svizzero [libro quinto:
diritto delle obbligazioni] del 30 marzo 1911; CO; RS 220; cfr. su questo tema
DTF 126 III 75 consid. 2d). 4.4. Visto quanto precede, questo Tribunale ritiene siano dati i motivi per discostarsi
da quanto deciso con la STA 53.2002.25. Il mantenimento di quella prassi
nemmeno si giustifica nell'ottica di prevenire, o sanzionare, eventuali abusi,
ritenuto che in caso di dubbio circa l'attendibilità di un certificato medico
l'autorità di nomina dispone di adeguati mezzi di intervento. Essa ha infatti
la facoltà di far eseguire visite di controllo e subordinare il diritto allo
stipendio a una visita medica da parte del medico del personale o di un medico
di fiducia (cfr. art. 23 cpv. 2 vLStip, attualmente art. 30 cpv. 2 della legge
sugli stipendi degli impiegato dello Stato e dei docenti del 23 gennaio 2017;
LStip; RL 173.300).
5. Per i motivi
sopra esposti, il riconoscimento solo parziale dello stipendio della ricorrente
fino alla riconquista della piena abilità lavorativa non può essere tutelato.
Non ci si può inoltre esimere dal rilevare che, anche qualora l'80% dello
stipendio di settembre 2015 fosse effettivamente stato versato in eccesso all'insorgente
(abile al lavoro solo in misura del 20%), la compensazione della pretesa dello
Stato con il salario è stata messa in atto in maniera gravemente lesiva del
diritto. Innanzitutto poiché operata senza che vi fosse alla base alcuna valida
decisione (cfr. consid. 4). In secondo luogo poiché, come rettamente rilevato
dall'insorgente, la stessa è avvenuta in manifesto dispregio delle norme che regolano
la possibilità per lo Stato di compensare crediti nei confronti di dipendenti con
il loro salario e più precisamente dell'art. 21 cpv. 2 vLStip, che prevede che
ogni trattenuta di stipendio deve essere preceduta da una diffida raccomandata
al dipendente a voler procedere al pagamento di quanto dovuto entro un termine
di 60 giorni (cfr. pure art. 53 cpv. 1 RDS), nonché dell'art. 53 cpv. 2 RDS,
secondo cui, in ogni caso, il minimo vitale del dipendente deve essere garantito.
6. Per le ragioni
che precedono il ricorso va accolto e la decisione governativa annullata,
mentre quella dell'allora Ufficio stipendi dichiarata nulla. Di conseguenza, lo
Stato dovrà versare all'insorgente lo stipendio afferente al periodo di parziale
inabilità lavorativa dal 1° settembre 2015 al 31 marzo 2016, compresa la quota
parte di tredicesima, oltre agli interessi del 5% sulle singole mensilità a
decorrere dalla data in cui avrebbero dovuto essere versate. Resta inteso che
esso dovrà pure provvedere al pagamento dei relativi oneri sociali.
7. Dato l'esito,
non si preleva tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Lo Stato è tenuto a
versare alla ricorrente, patrocinata da un legale, un congruo importo a titolo
di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è accolto .
§.   Di
conseguenza:
1.1.   la decisione del 7 dicembre 2016 (n. 5501) del Consiglio di Stato è
annullata;
1.2.   la decisione del 5 ottobre 2015 dell'allora Ufficio stipendi del DFE è
nulla;
1.3.   lo Stato del Cantone Ticino
verserà alla ricorrente lo stipendio afferente al periodo di parziale inabilità
lavorativa dal 1° settembre 2015 al 31 marzo 2016, compresa la quota parte di
tredicesima, oltre agli interessi del 5% sulle singole mensilità a decorrere
dalla data in cui avrebbero dovuto essere versate.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato. Lo
Stato rifonderà alla ricorrente l'importo di fr. 2'500.- a titolo di ripetibili
di entrambe le sedi.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui agli art. 83 lett. g e 85 LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera