Commessa pubblica. La semplice partecipazione alla gara di ditte controllate economicamente e amministrate dalle stesse persone non impone l'esclusione delle stesse
Decisione del 30.03.2017, TRAM
Incarto n. 52.2016.611
AGGIUDICAZIONE
ESCLUSIONE
art. 25 let. d LCPUBB

composto dei giudici:
Matteo
  Cassina, vicepresidente,
Matea
  Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso 5 dicembre 2016 della
RI
  1
patrocinata
  da:  PA 1
contro
la
  decisione 22 novembre 2016 del municipio di CO 2 che in esito al concorso per
  l'aggiudicazione delle opere da impresario forestale relative al recupero
  delle selve castanili __________ e __________ ha aggiudicato la commessa alla
  ditta CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 6 settembre 2016 il
municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario forestale
relative al recupero delle selve castanili __________ e __________.
B. Entro il termine utile
sono giunte al committente 10 offerte per importi compresi tra fr. 558'523.60 e
fr. 961'935.25. Esperite le necessarie verifiche, il municipio ha deliberato la
commessa alla ditta CO 1, giunta prima in graduatoria con il punteggio 5.992.
C. Contro la predetta
risoluzione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la ditta RI
1, posizionatasi al secondo rango con 5.801 punti. Ha chiesto la riforma della
decisione impugnata nel senso che la commessa sia attribuita in suo favore,
previa concessione dell'effetto sospensivo. A mente sua, l'aggiudicataria
andava esclusa, al pari di altre due ditte partecipanti, la C__________ e la U__________
, in applicazione dell'art. 25 LCPubb, secondo cui il committente esclude dalla
procedura i concorrenti che hanno i medesimi titolari di offerenti che non
adempiono ai principi dell'art. 5 LCPubb o sono controllati dalle stesse
persone. La partecipazione delle predette società, facenti parte del gruppo G__________,
controllate e riconducibili economicamente alle medesime persone, ostacolerebbe
una libera ed efficace concorrenza.
D. Al gravame si è
opposta l'aggiudicataria osservando che, conformemente alla prassi sviluppata
da questo Tribunale, il semplice fatto che più concorrenti abbiano i medesimi
amministratori non configurerebbe un motivo di esclusione ai sensi dell'art. 25
LCPubb.
E. Il municipio di CO 2
si è invece rimesso al giudizio del Tribunale.
F. Con le
successive comparse scritte la ricorrente e l'aggiudicataria hanno ribadito le
proprie tesi con motivi di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti considerandi.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente
ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1 ). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv.
1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi emergono con
sufficiente chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti.
2. 2.1. Giusta
l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a) non adempiono ai
criteri di idoneità;
b) hanno dato al
committente indicazioni false;
c) non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d) hanno comportamenti
tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo
rilevante;
e) sono oggetto di una
procedura di concordato o di fallimento;
f) hanno i
medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g) hanno i medesimi
titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle
stesse persone.
Come segnalato
dall'aggiudicataria, questo Tribunale ha già avuto modo di esprimersi in merito
alla portata del motivo di esclusione di cui alla lett. f. Ha in particolare rilevato
che lo stesso, previsto allo scopo precipuo "di frenare [] il fenomeno
di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte o con
l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di commesse
pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa sostanza
aziendale" (cfr. rapporto 19.01.2001 della commissione della
legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15), non intende
escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari
o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali
operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai
principi dell'art. 5 LCPubb (RDAT II-2002 n. 40 consid. 2.1; STA 52.2003.113
del 30 aprile 2003 consid. 3.1). Pure dal testo normativo, nel frattempo
riformulato in modo più chiaro, si evince che ai fini dell'esclusione non basta
che vi sia identità a livello di titolari o di detentori del potere di disposizione,
ma occorre anche che questi dirigenti siano attivi in seno ad aziende che
disattendono i principi suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il
pagamento degli oneri sociali. Non è necessario che queste ultime partecipino
al concorso. Lo scopo della norma è invero quello di estromettere dalla gara
quelle imprese che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a
partecipare o comunque da escludere perché disattendono il principio in
questione. Non è quello di impedire a certe società di partecipare ad un
concorso soltanto perché hanno i medesimi titolari o sono controllate dalle
medesime persone (cfr. RDAT II-2002 n. 40 consid. 2.2). Lo stesso principio
vale dunque per il motivo previsto all'art. 25 lett. g LCPubb, che impone
l'estromissione dalla gara degli offerenti che hanno i medesimi titolari di concorrenti
esclusi ai sensi dell'art. 45 (a titolo di sanzione amministrativa) o sono
controllati dalle stesse persone. 2.2. 2.2.1. L'art. 25 lett. d LCPubb esige dal canto suo che i concorrenti abbiano comportamenti
tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza
o da ostacolarla in modo rilevante. Essi devono quindi assumere iniziative
concrete, finalizzate al conseguimento dell'aggiudicazione. Simili
comportamenti sono nel contempo considerati gravi violazioni della LCPubb (art.
45 cpv. 2 lett. f LCPubb), per i quali è comminata una pena pecuniaria e/o l'esclusione da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni (art. 45 cpv. 1
LCPubb). Questa Corte ha già avuto modo di stabilire che la violazione prevista
dall'art. 45 cpv. 2 lett. f LCPubb si riallaccia all'art. 5 della legge
federale sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza del 6 ottobre 1995
(LCart; RS 251), che considera illeciti gli accordi in materia di concorrenza
che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o
servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché
quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace (cpv. 1; cfr.
RtiD I-2016 n. 14 consid. 2.3 con rinvii). Di analogo tenore è l'art. 11 lett.
e della legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS
172.056.1), al quale gli art. 25 lett. d e 45 cpv. 2 lett. f LCPubb s'ispirano,
che esige addirittura che i concorrenti
abbiano pattuito comportamenti , ossia stipulato intese di tipo
cartellistico, quali offerte fiancheggiatrici, suscettibili di intralciare in
modo rilevante il gioco della concorrenza (cfr. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner , Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3a ed., n. 524 segg.). Simili intese disattendono in
effetti l'obiettivo di promuovere un'efficace e libera concorrenza tra gli
offerenti (art. 1 lett. b LCPubb), quello di favorire un impiego parsimonioso
delle risorse finanziarie pubbliche, rispettivamente quello di garantire
la parità di trattamento tra tutti gli offerenti (art. 1 lett. d e lett. c
LCPubb; RtiD I-2016 n. 14 consid. 2.3 con rinvii). 2.2.2. Nel fatto di avere i medesimi amministratori o di essere controllate
dalle stesse persone non è ravvisabile alcun comportamento illecito. È un
semplice dato di fatto, che può assurgere a indizio di un'intesa di tipo
cartellistico soltanto in concorso con altri elementi. Non è quindi atto, da
solo, a giustificare l'esclusione delle offerte (STA 52.2003.113 citata consid.
3.3). Del resto, la LCPubb non vieta di principio a due società diverse, che
fanno capo agli stessi titolari o sono
controllate dalle stesse persone, di inoltrare ognuna un'offerta per lo stesso
concorso. Né impedisce d'altra parte ad uno stesso partecipante di insinuare
due distinte offerte per la medesima gara (cfr. al riguardo: STA 52.2011.41-51
del 16 febbraio 2011 consid. 3; 52.2007.35 del 21 febbraio 2007 consid.
3.2).
3. 3.1. La
ricorrente ha sollecitato l'esclusione dell'aggiudicataria dal concorso ravvisando
un ostacolo alla libera concorrenza nel fatto che essa e altre due ditte offerenti
facciano parte del medesimo gruppo economico, abbiano amministratori comuni e i
medesimi titolari economici delle partecipazioni societarie. Sarebbe quindi altamente
verosimile che le offerte siano state negoziate tra di esse. A mente sua, G__________
in quanto tale, rispettivamente una sola delle aziende, avrebbe dovuto prendere
parte al concorso. 3.2. Le ditte CO 1, C__________ e U__________ sono società giuridicamente
indipendenti che fanno parte, insieme ad altre due aziende del settore, di  G__________,
un gruppo di imprese non iscritto a registro di commercio. Tra i soci della C__________
vi sono CO 1, che detiene il 22.5% delle quote sociali, P__________, membro del
consiglio di amministrazione delCO 1, S__________, socio e gerente della stessa
C__________ nonché delegato del consiglio di amministrazione delCO 1, e M__________,
il quale è al contempo socio della U__________. È pertanto innegabile che l'aggiudicataria sia in parte anche proprietaria di
un'altra società concorrente e che le tre ditte siano parzialmente detenute e
amministrate dalle stesse persone. Tali circostanze non bastano tuttavia a
rimproverare alle predette offerenti, e in particolare all'aggiudicataria,
alcun comportamento tale da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da
ostacolarla in modo rilevante (art. 25 lett. d LCPubb). La ricorrente si limita
ad addurre i predetti fatti quali indizi di una concertazione delle offerte,
non sostanzia tuttavia le sue affermazioni con elementi concreti tali da far pensare
che le ditte abbiano preso accordi illeciti al
fine di distorcere il gioco della concorrenza. Né spiega in che modo l'insinuazione
delle offerte, i cui importi sono tutto sommato in linea con quello
dell'insorgente stessa, avrebbero permesso di favorire l'aggiudicataria.
Nulla agli atti permette del resto di
confermare i sospetti della ricorrente. Come meglio esposto al consid.
2, la semplice partecipazione alla gara da parte di ditte controllate
economicamente e amministrate dalle stesse persone non può condurre alla loro
esclusione, ritenuto che né l'ordinamento delle commesse pubbliche, né le
disposizioni di gara concretamente applicabili lo vietano, né impediscono d'altronde
l'inoltro di offerte multiple da parte di uno stesso concorrente. Alla luce di
queste considerazioni, il ricorso va respinto.
4. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al
conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
5. La tassa di
giustizia, commisurata ai valori in discussione e al lavoro occasionato dal
gravame, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Essa rifonderà inoltre un congruo importo all'aggiudicataria a titolo di
ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, a cui verrà
restituito l'importo di fr. 1'000.- anticipato in eccesso.
3.   La
ricorrente rifonderà l'importo di fr. 2'500.- alla CO 1 a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera