Bando di concorso. Assoggettamento al CIAP. Violazione dell'obbligo di pubblicazione. Divieto di instaurare commesse pubbliche di durata indeterminata o rinnovabili un numero imprecisato di volte. L'esclusione del consorzio tra offerenti prevista nel bando non appare giustificata da validi motivi
Decisione del 17.01.2019, TRAM
Incarto n. 52.2018.472
BANDO
art. 1 cpv. 3 CIAP
art. 1 cpv. 3 let. a CIAP
art. 1 cpv. 3 let. b CIAP
art. 6 cpv. 1 CIAP
art. 13 let. c CIAP
art. 13 let. d CIAP
art. 8 cpv. 3 RLCPUBB
art. 10 cpv. 1 let. j RLCPUBB
art. 14 cpv. 1 let. a RLCPUBB
art. 15 cpv. 1 RLCPUBB
art. 36 RLCPUBB
art. 37 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo
  Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso dell'8 ottobre 2018 di
RI
  1
patrocinato
  da:   PA 1
contro
il
  bando del concorso indetto il 18 settembre 2018 dal Consorzio CO 1 per
  aggiudicare il servizio di raccolta separata dei rifiuti per il periodo 2019
  - 2022;
ritenuto, in
fatto
A. Il 18 settembre 2018
il Consorzio CO 1 ha indetto un pubblico concorso per l'aggiudicazione del
servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani, ingombranti e carta dal 1°
gennaio 2019 al 31 dicembre 2022 (FU __________ pag. __________ seg.). L'avviso
di gara informa che la gara è assoggettata alla legge sulle commesse pubbliche
del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e che la commessa sarà aggiudicata al
miglior offerente tenuto conto di quattro criteri, che il capitolato d'appalto (pag.
14, punto 8.1) suddivide poi in sotto criteri, stabilendo i relativi fattori di
ponderazione:
Percento
Peso
Nota
1
Prezzo
50
1.1     Importo dell'offerta (raccolta base           RSU,
  RI, RC)
1.2     Attendibilità dei prezzi (raccolta base           RSU,
  RI, RC)
80
20
1-6
1-6
2
Ambiente
25
2.1     Rispetto delle normative EURO
100
1-6
3
Referenze
20
3.1     Tonnellate RSU raccolte negli anni           2014-2017
3.2     Tonnellate RI raccolte negli anni           2014-2017
3.3     Tonnellate R raccolte negli anni           2014-2017
50
25
25
1-6
1-6
1-6
4
Certificazioni Qualità/ambiente
5
4.1     Certificato ISO 9'001 / 14'001
100
1-6
Il capitolato d'appalto
precisa che il comprensorio di raccolta interessa i comuni di __________, __________
, __________  e __________. Il documento stabilisce inoltre che la durata del
contratto è di quattro anni e che in seguito il contratto potrà essere
rinnovato tacitamente di anno in anno, qualora non venga interposta disdetta da
una delle due parti contraenti, sei mesi prima della scadenza (pag. 5, punto
4.1). Tra le disposizioni relative ai criteri di idoneità (pag. 13, punto 7), il
documento prescrive quanto segue:
7.4 Per l'esecuzione dei diversi tipi di servizio l'Assuntore dovrà
mettere a disposizione il personale e gli automezzi idonei al servizio e alla
circolazione sulle strade e sui percorsi (anche di larghezza minima; disporre
di almeno un autocarro a due assi per le strade di collina), indicate dagli
organi dei Comuni consorziati, preposti al controllo dei diversi tipi di
raccolta. L'offerente deve dimostrare di disporre al momento dell'offerta dei
mezzi e del personale necessario (vedi dichiarazioni parte C, punti 3 e 5).
B. Contro gli atti del
concorso è insorto RI 1, titolare della ditta individuale RI 1. Il ricorrente
ha innanzitutto sostenuto che, a fronte del suo importante valore, la commessa
dovrebbe essere assoggettata al concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) anziché
solamente alla LCPubb. Inoltre, ha criticato la disposizione di gara secondo
cui il contratto, della durata iniziale di quattro anni, può essere tacitamente
rinnovato di anno in anno in mancanza di disdetta di una delle parti contraenti.
Oltre a ciò, la gara sarebbe impostata in modo da compromettere eccessivamente
la possibilità di partecipazione di numerosi potenziali concorrenti. L'Ente
banditore ha infatti promosso la procedura appena tre mesi prima della data di
inizio del servizio e imposto l'obbligo di disporre dei mezzi e del personale
necessario per la sua esecuzione sin dall'inoltro dell'offerta, senza tenere
conto dei tempi necessari per la fornitura degli automezzi e del loro
successivo equipaggiamento. A mente del ricorrente, inoltre, il sotto criterio
3.1. che, in quanto componente del criterio referenze, assegna un punteggio in
funzione del quantitativo totale di rifiuti solidi urbani raccolti negli anni
compresi tra il 2014 e il 2017, finirebbe per privilegiare in modo determinante
l'attuale assuntore del servizio, ponendolo nella condizione di poter modulare
a proprio piacimento il prezzo. Tale criterio di aggiudicazione, unito al
predetto obbligo di disporre di mezzi e personale al momento dell'inoltro
dell'offerta, nonché al divieto di consorzio e subappalto, limiterebbe in
maniera inammissibile la libera concorrenza senza alcuna giustificata ragione.
Infine, secondo l'insorgente il capitolato d'appalto sarebbe incompleto in
quanto non fornirebbe alcuna indicazione in relazione ai veicoli necessari.
C. Al gravame si è
opposto l'Ente banditore. In merito all'applicabilità del CIAP ha osservato che
un'errata indicazione nel bando non comporterebbe in ogni caso l'annullamento
del concorso, poiché i disposti del concordato sarebbero stati comunque ossequiati.
Ha inoltre difeso la disposizione che permette un rinnovo annuale del contratto
alla scadenza dello stesso, ritenuto che di regola all'inizio dell'ultimo anno
di servizio il Consorzio procede ad indire un nuovo concorso. Il committente ha
quindi sostenuto la necessità che i concorrenti dispongano dei mezzi e del personale
necessario già al momento dell'inoltro dell'offerta, ciò che permetterebbe di
confrontare e valutare le offerte su basi certe e garantirebbe che gli
offerenti siano in grado di eseguire la commessa. Per quanto attiene alle referenze,
l'ente banditore ha osservato che i criteri posti sono necessari a valutare la
capacità dei concorrenti di svolgere quanto richiesto, considerato pure i
notevoli quantitativi in gioco. Priva di ogni fondamento sarebbe inoltre la
censura relativa all'incompletezza del capitolato in punto alle caratteristiche
dei veicoli da utilizzare.
D. Con la replica e la
duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi con motivi di cui si dirà, per
quanto necessario, in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. Come
rettamente rilevato dal ricorrente, dato il suo considerevole valore, la
commessa rientra nel settore dei trattati internazionali (cfr. Allegato 1 CIAP)
ed è sottoposta al CIAP in virtù del suo art. 6 cpv. 1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4
cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). 1.2. In quanto titolare di una ditta individuale attiva nel settore della
commessa, il ricorrente è legittimato a contestare gli elementi del bando e i
relativi atti pubblicati dalla stazione appaltante (art. 15 cpv. 1bis lett. a
CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto
ricevibile in ordine. 1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti
istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.
2. Il ricorrente ha
innanzitutto censurato l'impostazione della gara, segnalando, come detto, che
la stessa debba essere assoggettata alle regole del CIAP e non soltanto a
quelle della LCPubb, alla quale il bando di gara fa riferimento. Il
committente, dal canto suo, si è rimesso al Tribunale per quanto attiene al
merito della questione, segnalando tuttavia che una simile erronea indicazione
sarebbe priva di conseguenze, poiché sostanzialmente le condizioni di gara
risultano conformi al concordato. Sennonché, l'ente banditore dimentica che nel
settore sottoposto ai trattati internazionali, almeno un riassunto dell'avviso
di gara deve essere pubblicato sul Foglio ufficiale svizzero di commercio
(FUSC) o su una piattaforma elettronica comune della Confederazione e dei
Cantoni (simap.ch; art. 8 cpv. 3 del regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 12 settembre 2006; RLCPubb/ CIAP; RL 730.110), ciò che nel caso concreto
non risulta essere avvenuto. Omettendo tale, necessaria, pubblicazione, il
committente ha violato il principio di trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP,
cfr. DTF 141 II 116 consid. 6). A fronte di una simile violazione, il Tribunale
non può che accogliere il ricorso e annullare il bando di concorso, affinché il
Consorzio proceda a una nuova, regolare, pubblicazione.
3. Il bando di concorso è un
documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia
più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare
offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la
fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni
che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla
legge ai fini dell'adozione del provvedimento
di aggiudicazione. L'avviso di concorso
e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie un fascicolo composto da capitolato
d'appalto e modulo d'offerta - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi
devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali
del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole
della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF
125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).
Ipotesi, questa, che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza
del diritto e la buona fede (DTF 119
Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco B orghi/Guido Corti , Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari , Diritto amministrativo,
parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito
di contestazioni dirette contro il bando e i relativi
documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire
il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma
deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti
non siano insostenibili, in quanto fondate
su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o
altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2;
STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014
consid. 2).
4. Il ricorrente ha
criticato la disposizione di gara secondo cui il contratto, della durata
iniziale di quattro anni, può essere tacitamente rinnovato di anno in anno in
mancanza di disdetta di una delle parti contraenti.
4.1. Il CIAP non vieta i contratti di durata
indeterminata. Nemmeno il regolamento cantonale disciplina espressamente la questione,
sebbene stabilendo come calcolare il valore della commessa in caso di simili
accordi (art. 5 cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP) non escluda l'esistenza degli
stessi.
Malgrado
non sia codificato, il divieto di instaurare commesse pubbliche di durata
indeterminata o rinnovabili un numero imprecisato di volte deve essere dedotto
direttamente dal principio della parità di trattamento, nonché dall'obbligo
imposto ai committenti di promuovere un'efficace e libera concorrenza (art. 1
cpv. 3 lett. a e b CIAP). Un contratto di durata imprecisata o rinnovabile "all'infinito"
finirebbe infatti per precludere in modo inammissibile l'accesso al mercato a
potenziali concorrenti ciò che, avuto riguardo alle finalità che si prefigge
l'ordinamento delle commesse pubbliche, non può essere tollerato ( Martin Beyeler , Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2566, nota 2333; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang , Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. ed., Zurigo 2013, n. 1097 segg.). 4.2. Nel caso di specie, l'ente banditore ha fissato la durata del servizio di
raccolta rifiuti in quattro anni, prevedendo tuttavia la possibilità di
rinnovare tacitamente il contratto di anno in anno. A ragione l'insorgente ha
censurato tale disposizione, che si rivela lesiva del diritto in quanto
contraria ai principi sopra esposti. La possibilità di rinnovo tacito del
contratto andrà pertanto omessa nel nuovo bando che il Consorzio pubblicherà o
limitata nel tempo in modo comunque tale da non violare i suddetti principi.
5. 5.1. L'insorgente
ha pure sostenuto che la gara sarebbe impostata in modo da compromettere
eccessivamente la possibilità di partecipazione di numerosi potenziali
concorrenti. L'Ente banditore ha infatti promosso la procedura appena tre mesi
prima della data di inizio del servizio e imposto l'obbligo di disporre dei
mezzi e del personale necessario per la sua esecuzione sin dall'inoltro
dell'offerta, senza tenere conto dei tempi necessari per la fornitura degli
automezzi e del loro successivo equipaggiamento. 5.2. Di norma il concorrente deve eseguire la commessa completa con il proprio
personale, i propri mezzi tecnici e le proprie competenze (art. 37 cpv. 1
RLCPubb/ CIAP). In decine di sentenze il Tribunale cantonale amministrativo ha
peraltro ricordato che se la lex specialis della gara non prevede diversamente
le prescrizioni concorsuali devono essere soddisfatte al momento della scadenza
del termine per l'insinuazione delle offerte, non essendo bastevole che siano
adempiute il giorno dell'aggiudicazione o addirittura soltanto all'atto
dell'esecuzione del contratto. In effetti, approdando a conclusione opposta si
disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento e il
divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura (cfr. pro multis, STA
52.2016.389 del 12 dicembre 2016 consid. 2.1). Conforme a questi principi, la contestata
disposizione di gara non è pertanto in alcun modo lesiva del diritto. 5.3. Per quanto attiene alle tempistiche imposte dal committente si rileva che
- pur non ravvisando motivi per credere che il medesimo abbia tardato a
pubblicare il concorso per ragioni insostenibili, concedendo così un lasso di
tempo effettivamente breve agli offerenti per procurarsi i mezzi necessari allo
svolgimento della commessa - il termine assegnato ai potenziali concorrenti per
presentare la propria offerta non soddisfa le esigenze poste dall'RLCPubb/CIAP
(art. 13 lett. c CIAP). Se per le commesse assoggettate alla LCPubb il
regolamento prevede un termine minimo di 30 giorni (art. 14 cpv. 1 lett. a
RLCPubb/CIAP), l'art. 15 cpv. 1 RLCPubb/CIAP esige che, nel settore sottoposto
ai trattati internazionali, tale termine non sia inferiore a quaranta giorni dalla
messa a disposizione dei documenti di gara. Nel caso concreto, il committente
ha previsto di trasmettere la documentazione ai concorrenti a decorrere dal 25
settembre 2018 e ha fissato la scadenza del concorso al 30 ottobre successivo.
Inferiore a quaranta giorni, il termine per inoltrare l'offerta è pertanto
insufficiente. Questo andrà pertanto modificato nel nuovo bando di concorso.
6. A mente del
ricorrente, inoltre, il sotto criterio di aggiudicazione 3.1. che, in quanto
componente del criterio referenze, assegna un punteggio in funzione del
quantitativo totale di rifiuti solidi urbani raccolti negli anni compresi tra
il 2014 e il 2017 finirebbe per privilegiare in modo determinante l'attuale
assuntore del servizio, ponendolo nella condizione di poter modulare a proprio
piacimento il prezzo. Tale criterio di aggiudicazione, unito al predetto
obbligo di disporre di mezzi e personale al momento dell'inoltro dell'offerta,
nonché al divieto di consorzio e subappalto, limiterebbe in maniera
inammissibile la libera concorrenza senza alcuna giustificata ragione. 6.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la
capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità
del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza
ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,
in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un
giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno
rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid.
2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla
dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid.
3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin
Beyeler , Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64
segg.). 6.2. Nella scelta e nella definizione dei criteri d'aggiudicazione e dei
relativi fattori di ponderazione il committente fruisce di un'ampia latitudine
di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'aggiudicazione
devono comunque essere fissati sulla base di parametri valutabili in modo oggettivo
e rispettare i principi generali che governano la materia (promozione di un'efficace
e libera concorrenza, nonché dell'impiego parsimonioso delle risorse finanziarie
pubbliche; art. 1 lett. a e d CIAP).
6.3. La tesi
dell'insorgente non può essere seguita. Se è vero che l'ente banditore ha
previsto un sotto criterio destinato a valutare l'esperienza dei concorrenti in
funzione dei quantitativi di rifiuti solidi urbani raccolti in un determinato
periodo, ciò che senz'altro andrà a vantaggio di ditte attive da più tempo e con
mandati importanti, è pur vero che la ponderazione di tale criterio non appare
atta a porre il concorrente che dovesse ottenere la nota più alta in questo
campo in una posizione di assoluto vantaggio. Sul totale, tale sotto criterio
ha infatti un peso di appena il 10%, contro il 40% rappresentato dal sotto
criterio del prezzo. Nemmeno tenendo conto del criterio referenze nel suo
insieme, che rappresenta il 20% del punteggio, la disposizione di gara appare
lesiva del diritto. La ponderazione del criterio di aggiudicazione tendente a
valutare l'esperienza del concorrente sulla base della quantità del lavoro
svolto in passato non appare insomma insostenibile.
7. Secondo
l'insorgente la libera concorrenza sarebbe ostacolata in maniera eccessiva dal
divieto di subappalto e consorzio, che impedirebbe a ditte più piccole di
compensare gli effetti delle altre prescrizioni. Soltanto l'attuale assuntore
del servizio sarebbe in effetti in grado di svolgere la commessa in proprio. Prova
ne sarebbe il fatto che, oltre al ricorrente, soltanto questa ditta ha partecipato
alla gara. 7.1. Il consorzio serve a creare sinergie tra gli offerenti, permettendo di
partecipare alla gara anche ad operatori economici che, qualora concorressero
da soli, non sarebbero in grado o avrebbero comunque minori probabilità di
conseguire l'aggiudicazione per insufficienza di mezzi e di capacità operative
(cfr. STA 52.2018.133 del 25 giugno 2018 consid. 3.1.1, 52.2004.354 del 30
novembre 2004 consid. 2.2). Il divieto di subappalto, sancito dall'art. 24 LCPubb, ma non dal CIAP, è essenzialmente volto ad impedire
che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità
generale a partecipare alla gara, deleghi in
tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti
in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto
si giustifica specialmente nell'ambito
delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità
tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare
rilevanza . Il divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 RLCPubb/CIAP
stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di
subappalto. Quanto alla giurisprudenza, in passato questo Tribunale ha già
avuto modo di evidenziare che anche nel caso in cui gli atti di gara ammettono
il subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali,
d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica
della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente
(art. 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP; RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2017.316 del 14
febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1). 7.2. La decisione di limitare o escludere il consorzio tra offerenti, come pure
quella di vietare il subappalto, rientrano nel quadro delle scelte che il
committente è chiamato preliminarmente a effettuare in ordine alla definizione
del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini
dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di decisioni che, per certi aspetti,
possono essere ricondotte al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 13 lett.
d CIAP e 10 cpv. 1 lett. j RLCPubb/CIAP; cfr. inoltre la STA 52.2004.354 citata
consid. 2.2). Anche nella definizione dei criteri di idoneità il committente
fruisce di un ampio potere discrezionale, che è tenuto a esercitare in funzione
delle particolarità della commessa oggetto della gara. Questi devono comunque
essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente
rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che
governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace
concorrenza (art. 1 cpv. 3 lett. a CIAP). Analoghe considerazioni valgono nel
caso di decisioni volte a limitare o precludere ai concorrenti la possibilità
di consorziarsi per partecipare alla gara, come pure nel caso di quelle che ammettono
la facoltà di far capo a subappaltatori (cfr. STA 52.2018.133 citata consid.
3.3, 52.2006.153 del 18 maggio 2006 consid. 3.1, 52.2005.320-321 del 25 ottobre
2005 consid. 2.3, 52.2004.354 citata consid. 2.3).
7.3. Nel caso
concreto, l'ente banditore ha escluso la possibilità per i concorrenti sia di
unirsi in consorzio sia di ricorrere al subappalto. Per quanto attiene alla censura rivolta contro il divieto di subappalto, la
stessa è da respingere siccome immotivata. Il ricorrente non si è premurato di
sostanziare in che modo la facoltà di delegare quali opere avrebbe
concretamente favorito la concorrenza. Occorre in effetti tenere presente che
la prestazione principale e caratteristica della commessa - nel caso concreto,
la raccolta dei rifiuti - non potrebbe in alcun caso essere oggetto di
subappalto. In relazione invece alla scelta di escludere il consorzio tra imprese il
committente non si è minimamente espresso. A fronte delle doglianze
dell'insorgente, che ha addotto che soltanto una ditta sarebbe in grado di
eseguire la commessa senza consorziarsi, dimostrando per di più che soltanto
due offerte compresa la propria sono giunte alla stazione appaltante, quest'ultima
non ha opposto alcun valido motivo a sostegno della sua decisione. Al Tribunale
non è dunque dato di sapere quali ragioni l'hanno guidata nella sua scelta e
non gli è pertanto possibile verificare se essa ha correttamente esercitato il
proprio potere d'apprezzamento. In assenza di ragionevoli e oggettivi motivi
che il committente ha omesso di addurre a difesa di una disposizione suscettibile
di ridurre il numero di potenziali concorrenti, al Tribunale non resta che
accertare l'insostenibilità della contestata condizione di gara. Il nuovo
concorso che l'ente appaltante indirà dovrà pertanto ammettere il consorzio tra
ditte.
8. Infine, secondo
l'insorgente il capitolato d'appalto sarebbe incompleto in quanto non
fornirebbe alcuna indicazione in relazione ai veicoli necessari. In particolare
sui percorsi interessati dalla raccolta rifiuti vi sarebbero molte limitazioni
concernenti la portata massima di singole tratte stradali nonché l'altezza e la
larghezza massima dei veicoli. Il bando non specificherebbe tuttavia alcunché
in proposito. Come rettamente rilevato dal committente, il capitolato, al capitolo 5
(disposizioni generali per il servizio raccolta rifiuti, pag. 11), fornisce
indicazioni in merito ai veicoli da utilizzare per il servizio appaltato, in
particolare ai punti 5.3 e 5.6. Quest'ultima disposizione precisa che le strade
di collina sono percorribili solo con autocarro a due assi. Analoga
prescrizione è ripresa più avanti, al punto 7.4, a pag. 13, in cui il
committente informa che l'Assuntore dovrà mettere a disposizione il
personale e gli automezzi idonei al servizio e alla circolazione sulle strade e
sui percorsi (anche di larghezza minima; disporre di almeno un autocarro a due
assi per le strade di collina), indicate dagli organi dei Comuni consorziati,
preposti al controllo dei diversi tipi di raccolta . Il bando di concorso così come formulato non appare carente su questo aspetto, atteso
che, come documentato dal ricorrente con un plico di fotografie, un sopralluogo
sulle tratte indicate nelle mappe allegate al capitolato permette di rendersi
conto dei veicoli utilizzabili per lo svolgimento del servizio. Questa circostanza,
unita alla possibilità di richiedere informazioni al committente (cfr. avviso
di gara, punto 8), permette di concludere che il concorrente è messo nelle
condizioni di allestire convenientemente la propria offerta.
9. Viste le ragioni
che precedono, il ricorso va accolto e il bando di concorso, comprendente la
documentazione di gara, annullato. Il committente provvederà a rinviare ai
concorrenti le offerte pervenutegli, senza aprirle.
10. L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione della domanda tendente alla concessione dell'effetto
sospensivo al gravame.
11. La tassa di giustizia è posta a
carico del committente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso dovrà
inoltre rifondere all'insorgente, assistito da un legale, un congruo importo a
titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è accolto .
§.   Di
conseguenza:
1.1.   il bando del concorso indetto il 18 settembre 2018 dal Consorzio CO 1 per aggiudicare
il servizio di raccolta separata dei rifiuti per il periodo 2019 - 2022 è
annullato;
1.2.   l'ente banditore rinvierà ai
concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Consorzio CO 1. Al ricorrente è
restituito l'anticipo versato. Il Consorzio CO 1 rifonderà fr. 2'000.-
all'insorgente a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera