Iscrizione provvisoria di ipoteca legale degli artigiani e imprenditori: garanzia sostitutiva
Decisione del 03.07.2019, ICCA
Incarto n. 11.2018.3
IPOTECA LEGALE ARTIGIANI E IMPRENDITORI
art. 839 cpv. 3 CC
art. 242 CPC

AO 1
contro
AP
  1
(patrocinato
  dall'avv.  PA 1 ),
giudicando sull'appello
del 29 dicembre 2017 presentato da AP 1 contro il decreto di stralcio emesso dal
Pretore aggiunto il 20 dicembre 2017;
Ritenuto
in fatto : A. AP 1 ha
commissionato alla AO 1, sin dal­l'estate del 2013, opere da metalcostruttore
destinate all'edificazione di un complesso residenziale (__________) sulla
particella n. 1747 RFD di __________, sezione di __________, costituita in otto
proprietà per piani (n. 33 __________ 2 a
33 __________ 9) a quel tempo appartenenti
tutte allo stesso AP 1. Per tali opere la
ditta ha emesso
fatture, tra il 2013 e il 2017, di fr. 837 259.25
complessivi, di cui fr. 736 360.10 già
ricevuti a titolo di acconto. La differenza di fr. 100 899.15 è rimasta impagata, AP 1 contestando la
mancata for­nitura o il mancato collaudo di talune opere e l'esistenza di
difetti.
B. Il 9 ottobre 2017 la AO
1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenere l'iscrizione
provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori sulla
particella n. 1747 per fr. 100 899.15
con interessi del 5% dal 30 maggio 2017. Con decreto cautelare del 10 ottobre
2017, emesso senza contraddittorio, il Pretore aggiunto ha ordinato l'iscrizione
richiesta e ha impartito a AP 1 un termine di 15 giorni per presentare
osservazioni scritte (inc. CA.2017.340).
C. Il 25 ottobre 2017 AP
1 ha depositato su un conto postale intestato alla Pretura l'importo di fr. 131 169. in garanzia della somma litigiosa (compresi
interessi al 5% per sei anni) e ha chiesto al Pretore di cancellare l'iscrizione
provvisoria dell'ipoteca legale decretata senza contraddittorio, sostituendola con
la somma da lui depositata e riservandosi ogni contestazione delle pretese
avversarie. L'istante non si è espressa sulla richiesta. Con decreto del 16
novembre 2017 il Pretore aggiunto ha disposto la sostituzione dell'ipoteca
legale iscritta in via supercautelare con l'importo depositato in garanzia
del credito (art. 839 cpv. 3 CC) e ha invitato l'ufficiale del registro fondiario
a cancellare l'iscrizione provvisoria del 10 ottobre 2017. L'ufficiale del
registro fondiario ha ottemperato.
D. Nel frattempo, con
osservazioni del 30 ottobre 2017, AP 1 ha proposto di respingere l'istanza di
iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale e di restituirgli il deposito da lui
prestato nel frattempo. Statuendo il 20 dicembre 2017, il Pretore aggiunto ha
dichiarato la procedura intesa all'iscrizione provvisoria del­l'ipoteca legale
senza oggetto e l'ha stralciata dal ruolo. Alla AO 1 egli ha assegnato un
termine di 60 giorni per promuovere la causa volta alla definitiva ordinazione
della garanzia di fr. 131 169.. La decisione sulle spese giudiziarie è stata rinviata
al giudizio finale.
E. Contro il decreto di
stralcio appena citato AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 29
dicembre 2017, postulando l'annullamento della decisione impugnata e il rinvio
degli atti al Pretore aggiunto perché continui la trattazione della procedura di
iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale. Chiamata a esprimersi, la AO 1 non
ha formulato osservazioni. Il giudice delegato di questa Camera si è rivolto il
29 marzo 2019 al Pretore aggiunto, invitandolo a comunicare se (e quando)
la AO 1 avesse introdotto l'azione volta alla definitiva ordinazione della
garanzia di fr. 131 169. o se egli
avesse prorogato (e fino a quando) il termine per intentare la causa. Il
Pretore aggiunto ha risposto il 5 aprile 2019 che la AO 1 ha presentato la
causa di merito il 5 marzo 2018 davanti al Regionalgericht Oberland di
Thun, foro prorogato.
Considerando
in diritto                   1. Un decreto di stralcio per
sopravvenuta carenza d'oggetto o di interesse (art. 242 CPC) è una decisione
appellabile, sempre che il valore litigioso raggiungesse almeno fr. 10 000. secondo l'ultima conclusione riconosciuta
nella decisione medesima (art. 308 cpv. 2 CPC; cfr. anche sentenza del
Tribunale federale 4A_249/2018 del 12 luglio 2018 consid. 1). La dottrina già
avuto modo di confermare tale circostanza (citazioni in: Tappy in: Commentaire romand, CPC, 2ª
edizione, n. 7 ad art. 242) e questa Camera di adottare il medesimo criterio (sentenza
inc. 11.2016.46 del­l'8 agosto 2016 consid. 1 con riferimento a DTF 139 III
478 consid. 7.2 non pubblicato). In ciò un decreto di stralcio per sopravvenuta
carenza d'oggetto o d'interesse si distingue da un decreto di stralcio per
transazione, acquiescenza o desistenza (art. 241 cpv. 3 CPC), che è impugnabile
solo con reclamo in materia di spese (DTF 139 III 133 consid. 1.2).
2. Quanto al il valore
litigioso, in concreto tale presupposto sussiste manifestamente, ove appena si
consideri l'ammontare della garanzia sostitutiva (fr. 100 899.15 più interessi, per complessivi
fr. 131 169 . ). Anche la tempestività dell'appello è data. L'iscrizione
provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori è trattata con
la procedura sommaria degli art. 248 segg. CPC (art. 249 lett. d n. 5
CPC). Le decisioni dei Pretori (o dei Pretori aggiunti) in tale materia sono
appellabili perciò entro dieci giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1
CPC). Nel caso in esame il decreto di stralcio è stato recapitato al
patrocinatore del convenuto il 21 dicembre 2017. Depositato il 29 dicembre 2017
(timbro postale sulla busta d'invio), il rimedio in oggetto è pertanto ricevibile.
3. Nel decreto di
stralcio impugnato il Pretore aggiunto ha fissato alla ditta istante un termine
di 60 giorni per promuovere la causa volta alla definitiva ordinazione della
garanzia di fr. 131 169., senza
avvertire che nelle procedure sommarie le sospensioni dell'art. 145 cpv. 1 CPC
non si applicano. La AO 1 ha intentato causa il 5 marzo 2018 davanti al Regionalgericht
Oberland di Thun, foro prorogato. In questa sede l 'appellante
non revoca in dubbio la tempestività dell'azione (il termine assegnato è stato
interrotto dalle ferie giudiziarie, avendo il Pretore aggiunto omesso l'avvertimento
dell'art. 145 cpv. 2 lett. b CPC: DTF 139 III 83 consid. 5) né la proroga di
foro o la competenza del foro prorogato, nemmeno dopo avere ricevuto copia
della lettera in cui il Pretore aggiunto ha comunicato alla Camera il 5 aprile
2019 l'avvenuta introduzione della causa da parte della AO 1 davanti al Regionalgericht Oberland . Nulla induce a supporre di conseguenza, tanto meno a un sommario
esame, che il termine stabilito dal Pretore aggiunto sia scaduto infruttuoso. Ciò
posto, conviene procedere senza indugio alla trattazione dell'appello.
4. Durante il processo
di primo grado il convenuto ha trasferito la proprietà per piani n. 33 __________ 3 a __________ S__________-W__________
e __________ W__________, i quali il 23 ottobre 2017 hanno esercitato un
diritto di compera. In pendenza di appello, il 6 maggio 2019, egli ha venduto inoltre
a __________ F__________ la proprietà per piani n. 33 __________ 2. Sta di fatto che al momento in cui
l'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori è stata iscritta
provvisoriamente senza contraddittorio sulla particella n. 1747 AP 1 era ancora
unico titolare di tutte le otto proprietà per piani. E quando
si è tenuto il contraddittorio, il 30 ottobre 2017, egli aveva già prestato garanzia
(art. 839 cpv. 3 seconda frase CC). Ciò ha reso senza oggetto il
contraddittorio sull'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale. Senza rilievo è
anche la titolarità delle proprietà per piani, il pegno chiesto dall'istante
vertendo ormai sulla somma in denaro e non più sul bene immobile (analogamente:
I CCA, sentenza inc. 11.2013.26 del 15 luglio 2015, consid. 4).
5. Nel
decreto di stralcio impugnato il Pretore aggiunto ha ritenuto che la prestazione della
garanzia sostitutiva da parte dell'appaltante facesse decadere la procedura di
iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale, onde la necessità di fissare un termine
alla convenuta per promuovere la causa di convalida e ottenere la
definitiva ordinazione della garanzia. Egli ha fondato tale opinione sulla sentenza del Tribunale federale 5A_838/2015 del 15 ottobre 2016, consid. 1.2.2 non
pubblicato in DTF 142 III 738, citato da Trezzini (in:
Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, Vol. 2, 2ª
edizione, n. 107 ad art. 262).
6. L'appellante
censura una violazione degli art. 242 e 261 segg. CPC, come pure del suo
diritto di ottenere una decisione cautelare, rilevando che la tesi sostenuta
dal primo giudice è sorretta da un'unica sentenza del Tribunale federale, e in
particolare da un considerando che neppure è stato pubblicato. A parte ciò  egli
soggiunge  quel precedente non regolava la sorte del procedimento cautelare nel
caso di prestazione di una garanzia sostitutiva, ma solo le condizioni alle
quali, nell'ambito di un processo inteso all'iscrizione definitiva, una siffatta
garanzia si ritiene sufficiente. Analoghe considerazioni valgono per la
sentenza del Tribunale federale 5A_233/2015 del 7 settembre 2015, menzionata da
quel precedente, in cui il tribunale di primo grado si era pronunciato sui
presupposti dell'iscrizione provvisoria.
Ciò
premesso, per il convenuto determinante rimane la giurispru­denza anteriore del
Tribunale federale (sentenza 5A_626/2015 del 22 aprile 2016, consid. 3), secondo
cui qualora l'ipoteca legale sia sostituita da una garanzia (nel senso dell'art.
839 cpv. 3 seconda frase CC) il processo segue il suo corso come se la garanzia
non sia stata prestata. Ne segue  egli continua  che in concreto la procedura
cautelare non andava stralciata dal ruolo né la convalida della garanzia
rinviata al giudizio di merito). Che il procedimento cautelare dovesse proseguire
con la verifica dei presupposti per l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca
legale, con l'esame delle contestazioni e con l'emanazione della relativa decisione
 soggiunge l'appellante  è anche un'opinione diffusa ( Schumacher , Das Bauhandwerkerpfand­recht,
3ª edizione, pag. 470 n. 1305 e di Praplan, L'hypothèque légale des
artisans et entrepreneurs: Mise en uvre judiciaire, in: JdT 2010 II 59). Tanto
più  egli rileva  che nel prestare garanzia egli aveva espressamente sottolineato
di non riconoscere le pretese della ditta istante e di riservarsi ogni
contestazione, come poi ha fatto il 30 ottobre 2017 formulando osservazioni al­l'istanza
della controparte e sollecitando la continuazione del procedimento cautelare,
la reiezione dell'istanza di iscrizione e la retrocessione della garanzia.
Infine l'appellante
ricorda come le iscrizioni provvisorie di ipoteche legali senza contraddittorio
sono praticamente sempre concesse e come pertanto si imponga nella procedura
cautelare un esame dei relativi presupposti, per lo meno a un giudizio di
verosimiglianza. Tale fase non può essere omessa, con rinvio al merito, per il
solo fatto che sia fornita una garanzia sostitutiva. In caso contrario il
proprietario convenuto sarebbe costretto a mantenere per anni  e senza un
controllo giudiziario  garanzie anche a fronte di iscrizioni tardive o
illegali solo per non subire
un'iscrizione
provvisoria nel registro fondiario. Ciò impone a suo parere di annullare la
decisione impugnata e di rinviare gli atti al Pretore perché continui il
procedimento cautelare.
7. Questa
Camera si è attenuta finora al principio per cui, ove la postulata iscrizione di
un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori sia sostituita dal
deposito di una garanzia (art. 839 cpv. 3 seconda frase CC), la procedura
continua  salvo contrario accordo delle parti  come se ciò non fosse avvenuto,
la garanzia sostitutiva non influendo sull'esistenza del contenzioso. Invece di
vertere sull'iscrizione dell'ipoteca legale, la lite ha per oggetto la questione
di sapere se e in quale misura la garanzia prestata dal convenuto dovrà
rispondere (I CCA, sentenza inc. 11.2013.26 del 15 luglio 2015, consid. 1 con
gli stessi rinvii a Schumacher e a Praplan citati dall'appellante; sentenza
inc. 11.2014.21 del 26 maggio 2014 con richiamo a DTF 110 II 36 consid. 1b;
v. anche sentenza inc. 11.95.200 del 28 novembre 1995 consid. 2c). Ai fini del­l'at­tuale
giudizio occorre verificare se tale indirizzo giurisprudenziale sia tuttora
valido.
8. Fino alla menzionata
sentenza 5A_838/2015 il Tribunale federale ha precisato a più riprese che,
salvo accordo contrario, il fatto che un'ipoteca legale sia sostituita da una
garanzia in corso di procedura (art. 839 cpv. 3 CC) è senza influsso sullo
svolgimento del processo, il quale continua come se la garanzia non fosse stata
prestata. Anche se il convenuto presta una garanzia sostitutiva, la controversia
di merito rimane: incombe sempre all'artigiano o imprenditore rendere
verosimile (in una procedura di iscrizione provvisoria) o dimostrare (in una
procedura di iscrizione definitiva) il suo diritto all'iscrizione dell'ipoteca
legale di un determinato importo e il rispetto del termine dell'art. 839 CC
(DTF 110 II 36 consid. 1b; cfr. anche sentenza 4A_449/2015 del 16 dicembre 2015
consid. 3.1). In una sentenza 5A_626/2015 del 22 aprile 2016 (consid. 3),
in particolare, il Tribunale federale ha espressamente approvato l'operato di
questa Camera (sentenza inc. 11.2013.26 del 15 luglio 2015), che aveva verificato
la tempestività di un'iscrizione provvisoria di ipoteca legale quantunque il
convenuto avesse prestato una sufficiente garanzia bancaria.
L'orientamento che precede
è condiviso dalla dottrina citata da questa Camera nella sentenza
inc. 11.2013.26 del 15 luglio 2015 (consid. 1). Schumacher (op. cit., pag. 469 n. 1303) rileva che nel caso
in cui la garanzia sia depositata  come nella fattispecie  nella procedura di
iscrizione provvisoria del­l'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori, occorre
precisare se il convenuto presti garanzia rinunciando a difendersi in tale
procedura (foss'anche solo per accelerare i tempi) e si riservi di far valere
le sue contestazioni nel processo principale sulla convalida definitiva della
garanzia oppure intenda prestare garanzia a mero titolo provvisorio. In
quest'ultimo caso la procedura sommaria continua e la garanzia si estingue qualora
l'imprenditore non renda verosimile il suo diritto di pegno (compreso il
rispetto del termine di quattro mesi dell'art. 839 cpv. 2 CC; op. cit.,
pag. 470 n. 1305; analogamente Praplan ,
op. cit., pag. 58 seg.).
Nella sentenza del
Tribunale federale 5A_838/2015 menzionata dal Pretore aggiunto si trattava di
statuire sull'adeguatezza di una garanzia bancaria prestata dopo la
conferma dell'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale degli artigiani e
imprenditori e dopo che l'imprenditore aveva agito nel termine
impartitogli per promuovere la causa volta all'iscrizione definitiva. Ciò non
ha impedito al Tribunale federale di osservare, in un obiter dictum , che
qualora una sufficiente garanzia sia fornita durante la procedura di iscrizione
provvisoria dell'ipoteca legale, tale procedura va stralciata dal ruolo siccome
priva d'oggetto, sicché un'eventuale iscrizione superprovvisionale dell'ipoteca
legale va cancellata e all'artigiano o imprenditore va assegnato un termine per
la convalida definitiva della garanzia (consid. 1.2.2). Ove per contro  ha soggiunto
il Tribunale federale  una sufficiente garanzia sia prestata durante la
procedura di iscrizione definitiva del­l'ipo­teca legale, tale procedura va
dichiarata senza oggetto e stralciata dal ruolo nella misura in cui riguarda la
richiesta di iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, mentre prosegue per
quanto riguarda la convalida definitiva della garanzia (consid. 1.2.3).
9. Che il consid. 1.2.2
della sentenza 5A_838/2015 appena ricordata denoti una modifica di
giurisprudenza è poco probabile. Avesse inteso cambiare prassi in materia, il
Tribunale federale si sarebbe confrontato con il suo indirizzo precedente, per
di più citato ai consid. 1.1 e 1.2.1 del giudizio medesimo. Invece esso ha
pubblicato la sentenza in DTF 142
III 738, ma non il considerando in questione. Dopo quella decisione è
apparso inoltre un contributo di dottrina che induce a scartare l'ipotesi di una
nuova
giuriusprudenza
( Vetter /Brunner, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, in:
Jusletter.ch del 27 febbraio 2017, n. 37 segg.). Gli autori di quel saggio sottolineano
come la prestazione di una garanzia sostitutiva comporti unicamente un cambio di
pegno, ma lascia invariato l'onere che incombe all'artigiano o imprenditore di dimostrare
il diritto all'iscrizione dell'ipoteca legale (loc. cit., n. 37). Se pertanto 
essi spiegano  è prestata una garanzia sufficiente, la procedura diventa senza
oggetto unicamente per quanto concerne l'iscrizione provvisoria o definitiva
dell'ipoteca legale. L'adempimento dei presupposti del­l'art. 837 cpv. 1 n. 3 e
839 cpv. 2 CC rimane oggetto di esame (loc. cit., n. 40). Così, nel caso in cui
la garanzia provvisoria sia prestata nel processo volto all'iscrizione
provvisoria di un'ipoteca legale, rimane da verificare se il proprietario del
fondo rinunci a difendersi nella procedura di iscrizione provvisoria e
si riservi di far valere le sue contestazioni nel processo principale sulla
convalida definitiva della garanzia oppure intenda prestare garanzia a mero
titolo provvisorio. S olo nella prima
eventualità la procedura sommaria può essere stralciata dal ruolo con
assegnazione all'artigiano o imprenditore di un termine entro cui promuovere l'azione
di convalida. Nella seconda, invece, la procedura sommaria continua, nel
senso che l'artigiano o imprenditore deve rendere verosimile il suo diritto all'iscrizione
dell'ipoteca legale, in difetto di che la garanzia decade (n. 41). L'opi­nione di Trezzini , stando alla quale una
procedura di iscrizione provvisoria va stralciata dal ruolo ogni qual volta il
convenuto presti una sufficiente garanzia sostitutiva non può quindi essere
seguita, seppure fondata su l consid. 1.2.2 della sentenza del
Tribunale federale 5A_838/2015.
10. In concreto AP 1 ha prestato
manifestamente la garanzia sostituiva a titolo provvisorio. Nella sua comunicazione
del 25 ottobre 2017 al Pretore egli dichiarava univocamente che il deposito
sostituisce l'ipoteca legale senza riconoscimento alcuno delle pretese
avversarie, riservandosi tutte le contestazioni  da lui esposte poi nelle
osservazioni del 30 ottobre 2017  e chiedendo che la procedura seguisse il suo
corso. Accertata la sostituzione dell'ipoteca legale iscritta senza contraddittorio
il 10 ottobre 2017 con il deposito in garanzia di fr. 131 169. e ordinata la cancellazione dell'iscrizione
superprovvisionale (decreto del 16 novembre 2017), il Pretore aggiunto avrebbe
dovuto proseguire così la trattazione dell'istanza alla luce delle obiezioni
mosse dal convenuto. Egli non poteva stralciare la procedura d'iscrizione provvisoria
dal ruolo, dichiarandola priva d'oggetto e rinviare AP 1 a far valere le sue
argomentazioni nella causa di convalida. L'opposizione era chiara. Ne segue che
il decreto impugnato non resiste alla critica. Esso va annullato e la causa
rinviata al Pretore aggiunto perché riprenda la procedura sommaria allo stadio
in cui questa si trovava allorché egli ne ha decretato lo stralcio, esaminando
se, non fosse stata prestata garanzia, l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca
legale sarebbe stata confermata.
11. Le spese dell'attuale giudizio
seguirebbero il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), ma nel caso specifico la ditta istante non ha proposto di respingere l'appello né ha
provocato essa medesima lo stralcio della procedura dal ruolo inducendo il
Pretore aggiunto in errore. Essa non può dunque reputarsi soccombente e va
esente da spese, come pure dal versamento di ripetibili (DTF 139 III 38
consid. 5 in fine). Quanto al Cantone Ticino, lo Stato non può essere tenuto alla rifusione di ripetibili (DTF 140
III 389 consid. 4.1 con richiami).
12. Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente
sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso
di fr. 131 169 . (sopra, consid. 2) raggiunge agevolmente la soglia di
fr. 30 000. ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
decide: 1. L'appello è accolto, il decreto di stralcio impugnato è
annullato e gli atti sono rinviati al Pretore aggiunto perché
riprenda la trattazione della procedura sommaria al punto in cui essa si
trovava quando l'ha tolta dal ruolo.
2.   Non
si riscuotono spese né si assegnano ripetibili.
3. Notificazione
a:
    ;
  .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          Il vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).