Rigetto provvisorio dellopposizione. Compravendita di una gru con obbligo di montaggio sul cantiere designato dal compratore. Eccezioni dimpossibilità, di errore essenziale, di rescissione e clausola rebus sic stantibus
Decisione del 04.02.2019, CEF
Incarto n. 14.2018.127
ABUSO DI DIRITTO
ERRORE NEL CONTRATTO
IMPOSSIBILITÀ
RECESSO DEL COMMITTENTE CONTRO INDENNITÀ
RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE
art. 2 cpv. 2 CC
art. 20 CO
art. 24 cpv. 1 cf. 4 CO
art. 119 CO
art. 377 CO
art. 378 CO
art. 82 cpv. 2 LEF

CO 1
(patrocinata dalla PA 2, __________)
contro
RE 1
(patrocinata dall__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 6 agosto 2018 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 5 luglio 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A. Con contratto di
vendita gru per edilizia del 5 settembre 2017 lCO 1,
in qualità di venditrice, e la RE 1, in qualità di acquirente, hanno pattuito
la compravendita di una gru usata con un braccio di 75 metri e la venditrice si è impegnata a
trasportarla in via __________, a montarla e a certificarla per la SUVA. Da
parte sua, lacquirente si è obbligata in particolare a adottare tutti i
provvedimenti necessari affinché la gru potesse essere montata in tutta
sicurezza nel luogo dinstallazione, e in particolare a verificare la stabilità
del terreno e a prepararlo alla posa della stessa. Le parti hanno convenuto un
prezzo complessivo di fr. 125'000. (IVA esclusa) 
comprendente oltre alla gru e ai suoi accessori un
tronchetto di fondazione, il trasporto della gru in cantiere, la manodopera per
lo scarico e il montaggio, il personale privato per la regolamentazione del
traffico così come la certificazione SUVA  da pagarsi nel seguente modo:
fr. 30'000. + IVA: pagamento anticipato al
momento della sottoscrizione del presente contratto di vendita,
fr. 50'000.
+ IVA: alla consegna della gru collaudata SUVA,
fr. 20'000.
+ IVA: a 60 giorni dalla data del collaudo SUVA e
fr. 25'000.
+ IVA: a 90 giorni dalla data del collaudo SUVA.
B. Il
18 settembre 2017 la RE 1 ha comunicato allCO 1 di non poter dar seguito al
contratto per una moltitudine
di problemi sorti nellallestimento della richiesta di posa fatta in Comune e
presso la Polizia Comunale della città di __________ , oltre a problemi statici, di spazio di
montaggio e problemi con il piano viario e di vicinato , e di aver optato per lutilizzo di altri mezzi di sollevamento. È poi
seguito uno scambio di corrispondenza tra i patrocinatori delle parti.
C. Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 6 novembre 2017 dallUfficio di
esecuzione di Lugano, lCO 1 ha escusso la RE 1 per lincasso di fr. 30'000.
oltre agli interessi del 5% dal 24 ottobre 2017, indicando quale titolo di
credito l acconto del contratto
di compravendita gru per edilizia del 5.9.2017 .
D. Avendo
la RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 29
gennaio 2018 lCO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, la
parte convenuta si è opposta alli­­stanza con
osservazioni scritte del 26 marzo 2018. Alludienza di discussione
tenutasi il 26 giugno 2018, listante ha confermato la sua domanda, mentre la
parte convenuta vi si è nuovamente opposta.
E. Statuendo con decisione del 5 luglio 2018, il Pretore ha accolto listanza
e rigettato in via provvisoria lopposizione interposta dalla parte convenuta,
ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 350.  e unindennità di fr. 1'500.  a favore dellistante.
F. Contro
la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 6 agosto 2018 per ottenerne lan­­nullamento e la reiezione dellistanza. Il reclamo non è stato notificato alla
controparte per osservazioni.
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di rigetto dellop­­posizione
 è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso .
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 6 agosto 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore
della RE 1 l11 luglio 2018 in concreto il reclamo è tempestivo, tenuto
conto che il termine di reclamo è scaduto il terzo giorno utile dopo la fine delle
ferie estive, ovvero lunedì 6 agosto 2018 (art. 56 n. 2 e 63 LEF, per il rinvio
dellart. 145 cpv. 4 CPC).
1.2 La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo lart. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia lapplicazione errata del diritto sia laccertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2. In
virtù dellart. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dellopposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che lescusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess) , il cui scopo non è di accertare lesisten­­za del credito posto in
esecuzione bensì lesistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo
la forza probante del titolo prodotto dal creditore  la sua natura formale  e
vi conferisce forza esecutiva ove lescusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto allesistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3. Nella
decisione impugnata, il Pretore ha stabilito che il contratto
di vendita della gru costituisce di principio un valido titolo di rigetto, a
prescindere dalla sua qualifica come contratto di compravendita o, come
sostenuto dalla convenuta, di contratto con elementi di appalto, dal momento chessa lha
sottoscritto. Per quan­to riguarda le eccezioni da essa sollevate, il primo giudice ha stabilito
che la tesi dellimpossibilità del contratto non risulta né convincente né verosimile
(sotto, consid. 6.1), che appellarsi al­lerrore essenziale appare in concreto un comportamento contrario alla buona fede nei rapporti daffari
e non merita pertanto tutela sotto langolo dellart. 24 cifra 4 CO (sotto, consid. 6.3) e che nemmeno la tesi della rescissione fondata
sugli art. 377 e 378 CO è atta a invalidare il titolo di rigetto per quel che
concerne la prima rata di fr. 30'000 .  (sotto, consid. 6.4).
4. Nel
reclamo la RE 1 ripropone sostanzialmente le tre eccezioni liberatorie appena
menzionate, che verranno trattate singolarmente nel considerando 6, dopo aver
verificato  dufficio (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle
allegazioni delle parti e dallo stadio di causa  se la documentazione prodotta
costituisce valido titolo di rigetto dellopposizione (DTF 139 III 447 consid.
4.1.1).
5. Costituisce un riconoscimento di debito nel senso
dellart. 82 cpv. 1 LEF latto pubblico o la scrittura privata, firmata dallescusso o dal suo rappresentante, da cui si evince la sua volontà di pagare (o
perlomeno di riconoscere) allescutente, senza riserve né con­dizioni, una
somma di denaro determinata, o facilmente determinabile, ed esigibile (DTF 139
III 301 consid. 2.3.1 con rimandi).
5.1 Nel
caso in esame, firmando il contratto
di vendita gru per edilizia lCO 1 si è
impegnata a cederne la proprietà alla RE 1, a trasportarla in Via
__________, a montarla, a certificarla per la SUVA e ad accordare una
garanzia di due mesi sulle parti meccaniche della gru . Da parte
sua, lacquirente si è obbligata a comprarla, a prendere tutti i
provvedimenti necessari affinché la gru potesse essere montata in tutta
sicurezza nel luogo dinstallazione e a pagarne il prezzo di fr. 125'000 .  in quattro rate, la prima di fr. 30'000 . al momento della sottoscrizione del contratto (sopra, consid. A).
5.2 S i è pertanto in presenza di un
riconoscimento di debito nel senso dellart. 82 cpv. 1 LEF ,
perlomeno per la prima rata posta in esecuzione, che è pacificamente esigibile,
ciò che neppure la reclamante contesta, siccome il contratto è stato
sottoscritto dalle parti il 5 settembre 2017 e la
venditrice ha messo la gru a disposizione dellacquirente (v. in particolare lo
scritto del 18 ottobre 2017, doc. E), che ne ha però rifiutato la consegna
(doc. G).
6. A norma dellart. 82
cpv. 2 LEF, allescusso incombe lonere di rendere verosimili le eccezioni che
deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1 con rinvii). Esse non solo
devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in
modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono
esserci riscontri oggettivi ( Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2 a ed. 2010, n. 87 seg. ad art. 82 LEF).
6.1 Il
Pretore ha ritenuto anzitutto che la tesi dell impossibilità del contratto a norma dellart. 20 CO (impossibilità iniziale) e/o del­lart. 119 CO (impossibilità
successiva) non era convincente e non era stata resa verosimile sulla base
della documentazione agli atti. Al riguardo, egli ha sottolineato, dalle
dichiarazioni del­ling. __________ (doc. 3) e della direzione lavori per conto
dell__________ (doc. 4) appare in realtà che il montaggio della gru sia in sé
possibile, perlomeno con la
(seconda) soluzione del plinto fuori terra , ma che sul
cantiere, alla fine, si sia deciso per una gru più piccola per diversi motivi pratici e assolutamente
comprensibili, ma distanti da unimpossibili­tà ex art. 20 CO e/o art. 119 CO .
a) Il
contratto che ha per oggetto una cosa impossibile o contraria alle leggi o ai
buoni costumi è nullo (art. 20 cpv. 1 CO). Solo limpossibilità iniziale (al
momento della conclusione del contratto), oggettiva (DTF 39 II 61 consid. 2) e
durevole comporta la nullità del contratto. La prestazione promessa non devessere
affatto ottenibile, qualunque sia il debitore, per motivi di fatto o di diritto
(DTF 96 II 21 consid. 2/a; Huguenin/Meise in: Basler Kom­mentar,
Obligationenrecht I, 6 a ed. 2015, n. 46 ad art. 19/20 CO; Guillod/Steffen in:
Commentaire romand, Code des obligations I, 2 a ed. 2012, n. 76 ad
art. 19/20 CO ). Per una
corrente della dottrina ( Huguenin/Meise ,
op. cit., n. 48 ad art. 19/20) , invero, limpossibilità a norma
dellart. 20 CO non si riferirebbe al contenuto del contratto, bensì al potere
normativo delle parti, sic­ché la validità dellimpegno assunto non
dipenderebbe dalla pos­sibilità effettiva di adempierlo 
le conseguenze di unimpossibile esecuzione andrebbero
valutate secondo i criteri contrattuali di ripartizione dei rischi tra le parti
 ma solo dal rispetto delle restrizioni della libertà contrattuale, come il
principio del numerus clausus dei diritti reali . Questa tesi pare tuttavia cancellare la differenza
tra illiceità e impossibilità.
b) Nel
caso in esame il Pretore ha constatato a ragione che perlomeno la soluzione con
un plinto fuori terra appariva tecnicamente possibile, come risulta dalla
dichiarazione rilasciata il 21 marzo 2018 dalling. __________, che evoca un
problema di conflitto con la
logistica di cantiere (doc. 3), ma è stata scartata
dalla direzione dei lavori della com­mittente
(l__________) per le menzionate difficoltà logistiche, cer­to comprensibili, ma soggettive e quindi distanti da unimpossibi­­lità
giusta gli art. 20 o 119 CO. Non si disconosce che la com­mittente si sia fermamente opposta
a questa soluzione (dichiarazione del 23 marzo 2018, doc. 4), ma lo ha fatto
dopo la conclusione del contratto di vendita (come risulta dalle allegazioni contenute nellistanza, pagg. 4-5). Anche volendo
considerare lop­­posizione della committente come unimpossibilità
di fatto di erigere la gru sul fondo previsto, essa si è verificata dopo la
firma del contratto, cosicché non ricade sotto lart. 20 CO (sopra consid.
6.1/a). E non potrebbe neppure essere sussunta sotto lart. 119 CO perché si
tratta di circostanza apparentemente imputabile allescussa, che non si è premurata
di ottenere il consenso della committente prima di firmare il contratto. Già per
questo motivo la reiezione delleccezione resiste alla critica.
È
del resto dubbio che lopposizione del committente possa configurare in sé un
caso dimpossibilità iniziale giusta lart. 20 CO. Il Tribunale federale lha infatti escluso nel caso
analogo della com­pravendita di un oggetto che non è di
proprietà del venditore, ove il terzo proprietario poi si rifiuti di alienarlo
al venditore (già citata DTF 96 II 21 consid. 2/a).
c) La
reclamante obietta ancora che la modalità di posa della gru con un plinto interrato , ritenuta
implicitamente impossibile dal Pre­tore dal profilo tecnico, sarebbe
proprio quella prevista dalle parti al contratto di vendita, ciò che
risulterebbe dal fatto che listante non lo ha contestato in causa e che il
contratto prevede la fornitura di un tronchetto di fondazione. Non essendo
possibile realizzare lopera secondo le modalità contrattualmente pattuite, a
suo parere il contratto decadrebbe. In realtà spettava per contratto proprio alla
reclamante di verificare la stabilità del terreno e di
prepararlo alla posa della gru (sopra ad A), ciò che listante non ha mancato
di rilevare in sede di replica (act. IV). La scelta del tipo di montaggio,
compresa lopzione di utilizzare o meno il tronchetto fornito con la gru,
incombeva quindi anche alla sola reclamante, tanto che il contratto non prevede
alcunché al riguardo. Ancora una volta la pretesa impossibilità appare soggettiva,
nella misura in cui è da ricondurre alla sola imprevidenza della convenuta.
d) Per
abbondanza va rilevato come li mpossibilità
invocata dalla reclamante riguardi unicamente il montaggio della gru e
non la sua vendita . LCO 1 avendo messo a disposizione della RE 1 la gru
oggetto del contratto, la vendita in sé non era impossibile né al momento della
sua sottoscrizione né successivamente. Chessa possa difficilmente essere
adoperata in futuro in Ticino, perché nel Cantone sono ben pochi i cantieri in
essere che richiedono lutilizzo di questa tipologia di gru ( dichiarazione del­l amministratore dell__________, doc. 5), non
significa ancora che sia impossibile utilizzarla o noleggiarla sia nel cantone
sia fuori cantone. Persino lamministratore unico della RE 1 ritiene possibile
rivenderla (v. doc. 2). Siccome il trasporto e il montaggio della gru non rappresentano condizioni sospensive per il pagamento del
primo acconto di fr. 30'000 . ,
anche sotto questo profilo il reclamo si avvera infondato.
6.2 La reclamante ritiene in ogni caso applicabile la clausula
rebus sic stantibus , perché la possibilità di montare la gru con un plinto interrato nel
luogo previsto (presupposto a suo dire pattuito e dato per acquisito dalle
parti) è venuta meno. A mente sua, la soluzione più equa a fronte, da una
parte, di un commerciante di gru che può rimettere in vendita la gru smontata,
e daltra di unim­­presa edile per cui la gru non ha più alcuna utilità è
quella di puramente e semplicemente annullare il contratto.
a) Leccezione,
sollevata per la prima volta con il reclamo, è tardiva, perché sarebbe dovuta
essere invocata immediatamente, secondo il testo dellart. 82 cpv. 2 LEF, già
in prima sede (sentenza della CEF 14.2017.225 del 21 giugno 2018 consid. 7.2).
b) Ad
ogni modo non paiono ricorrere nel caso in esame i presupposti della clausola rebus sic stantibus , che
in virtù dellart. 2 cpv. 2 CC comanda
eccezionalmente al giudice di modificare il contratto (in deroga alla regola pacta sunt servanda ) quando le circostanze materiali o di fatto prese
in considerazione dalle parti al momento della conclusione del contratto si
sono successivamente modificate in modo oggettivamente imprevedibile e
inevitabile, causando una grave ed evidente perturbazione dellequivalenza
delle prestazioni originariamente pattuite, tale da rendere insostenibile il
mantenimento del contratto ( DTF 127 III 304 consid. 5/b;
135 III 9 consid. 2.4; Wiegand in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6 a ed. 2015, n. 95-106 ad
art. 18 CO; Winiger in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2 a ed. 2012, n. 193- 201 ad art. 18 CO). In effetti, prima di modificare, il 28 giugno 2017, il capitolato dappalto e il modulo dofferta sottoposto al committente, indicando una sola gru con sbraccio da 75 metri al
posto delle due gru previste con sbraccio da 50 metri ognuna (doc. 7, pag. 3
della pos. designazione dei lavori ),
la RE 1 avrebbe potuto e dovuto procedere alle debite verifiche, che poi sono
state effettuate solo dopo la firma del contratto di vendita della gru. Avrebbe
così scoperto la pretesa impossibilità di montare la gru sul cantiere con un
plinto interrato. Si tratta quindi di una circostanza, oltre che non nuova,
comunque sia prevedibile. A prescindere
dalla sua irricevibilità, dunque, a un sommario esa­me leccezione della clausola rebus sic stantibus non potrebbe essere accolta.
6.3 Per quel che concerne l errore
essenziale giusta lart. 24 cpv. 1 n. 4 CO, il Pretore ha rilevato che la
questione se fosse possibile installare sul cantiere una gru con sbraccio da 75
metri si è manifestamente posta prima della conclusione del contratto di vendita
della gru, e addirittura già al momento della modifica del capitolato dappalto
e del modulo dofferta, e ciò nonostante la convenuta non ha chiarito né se
fosse fattibile la soluzione con un plinto interrato da essa prospettata, né se
la committenza fosse daccordo con una seconda possibile soluzione, ovvero quella
del plinto fuori terra. A mente del primo giudice appellarsi ora al­lerrore
essenziale appare un comportamento contrario alla buona fede nei rapporti daffari
e non merita tutela.
a) La reclamante contesta di non essersi preoccupata
di chiarire la particolare
questione che manifestamente si poneva, sottolinean­do, ancora una volta, che le parti si erano accordate sulla
posa della gru sul noto cantiere con un plinto interrato previo un sopralluogo
volto a verificare la concreta possibilità di procedere in tal modo. A suo dire limportanza oggettiva e soggettiva di
tale modalità dinstallazione era quindi nota allCO 1. La reclamante
rimprovera così al Pretore di aver apprezzato i fatti in modo manifestamente
arbitrario e di aver violato lart. 24 CO. Egli avrebbe
dovuto considerare verosimili le condizioni di rescissione del contratto per
errore essenziale e respingere listanza.
b) Per
lart. 23 CO il contratto non obbliga colui che vi fu indotto da errore
essenziale. Lerrore è essenziale, tra laltro, quando concerne una determinata
condizione di fatto che la parte in errore considerava come un necessario
elemento del contratto secondo la buona fede nei rapporti daffari (art. 24 cpv.
1 n. 4 CO). Affinché un errore essenziale possa essere riconoscibile, è pure
necessario che, secondo la buona fede in affari, la controparte abbia potuto
ravvisare che per laltra parte questa determinata circostanza di fatto
costituiva una condizione del contratto (DTF 118 II 300, consid. 2/b). Secondo
la giurisprudenza sviluppata in applicazione dellart. 24 cpv. 1 n. 4 CO, anche
un errore dovuto a negligenza comporta in linea di principio lannullabilità
del negozio giuridico. Tuttavia, se una parte non si preoccupa al momento della
stipula del contratto di chiarire una particolare questione che manifestamente
si pone, la controparte può dedurne chessa sia priva dimportanza per la parte
che non lha sollevata (DTF 129 III 365 consid. 5.3; 117 II 223 consid. 3/b; sentenza
della CEF 14.2013.17 del 6 marzo 2013 consid. 5.2). Momento determinante al
fine del giudizio sulla natura essenziale dellerro­re è quello della sua firma
(DTF 132 III 737 consid. 2).
c) Non
si disconosce che listante non ha contestato in sede di replica le allegazioni
della convenuta secondo cui gli amministratori delle sue società hanno
effettuato un sopralluogo sul cantiere prima della firma del contratto, lamministratore
dellistante sapeva che la gru era destinata a quel cantiere e anche lui ha
pensato che nello spazio a disposizione sarebbe stato possibile realizzare il
relativo plinto interrato (risposta, pag. 4 ad 6-7). Tuttavia, listante ha a
sua volta allegato  senza essere contraddetta dalla convenuta  che questultima
aveva assicurato di aver effettuato tutte le verifiche del caso, in particolare la compatibilità del plinto con la
zona cantiere (verbale dudienza, act. IV pag. 1). In base allo
stesso contratto incombeva del resto alla reclamante di verificare la stabilità del terreno e prepararlo alla posa della gru
(sopra ad A). Sta invero di fatto che anche un errore dovuto a
negligenza comporta in linea di principio lannullabilità del negozio giuridico.
E non si può dire nel caso specifico che listante potesse seriamente pensare
che il luogo in cui la gru doveva essere trasportata e montata non fosse per la
convenuta un elemento essenziale del contratto (che peraltro lo indicava
esplicitamente).
Rimane
nondimeno il fatto che la RE 1 ha assunto un comportamento contrario alla buona
fede e alla lealtà negli affari, assicurando prima della firma del contratto di
aver verificato la possibilità di montare la gru nel luogo pattuito per poi appellarsi allerrore essenziale dopo aver effettivamente eseguito i
dovuti controlli. In altre parole il richiamo allart. 24 CO pare manifestamente
abusivo nella fattispecie e quindi non meritevole di tutela giusta lart. 2
cpv. 2 CC. La conclusione del Pretore resiste di conseguenza alla critica, sia
in fatto che in diritto.
d) Non
solo. Come già constatato per limpossibilità iniziale del contratto (sopra consid. 6.1/d) , anche il preteso errore essenziale riguarda
semmai unicamente il montaggio della gru, ma non la vendita in sé. Che listante
dovesse sapere che la RE 1 non lavrebbe comprata se avesse saputo di non
poterla adoperare sul noto cantiere non poggia su elementi oggettivi. Le
dichiarazioni dellamministratore unico della reclamante (doc. 2) sono al
riguardo semplici allegazioni di parte senza valenza probante, neppure a
livello di semplice verosimiglianza. Anche sotto questo punto di vista la
decisione impugnata merita conferma.
6.4 Da
ultimo, il primo giudice ha constatato che neppure leccezione di rescissione del contratto nel senso degli art. 377 e 378 CO è atta a invalidare il titolo
di rigetto per quanto riguarda il primo acconto di fr. 30'000 .  posto in esecuzione, poiché esso è diventato esigibile prima della pretesa
rescissione, la quale ha effetti ex nunc . Oltre a ciò egli ha
ritenuto più verosimile la tesi dellCO 1, secondo cui gli elementi della
vendita sono nettamente preponderanti rispetto a quelli dellappalto, del tutto accessori e marginali (a fronte del costo delle opere di montaggio che non eccede fr. 5'000 . ), per rapporto a quella sostenuta dallescussa,
per cui il contratto sarebbe da qualificare materialmente come appalto, e più
precisamente come un contratto di fornitura dope­­ra (Werklieferungsvertrag) .
a) In
merito alla prima obiezione del Pretore, linsorgente osserva che la rescissione comporta la dissoluzione del
contratto che viene meno e si tramuta in un rapporto di liquidazione
contrattuale ove la pretesa dellappaltatore, immediatamente esigibile, dipende
dal lavoro svolto e dal danno subito . E sotto questo
profilo  essa sostiene  listante non ha fornito alcuna prestazione, di modo
che la reclamante è legittimata a rifiutare la propria prestazione  lacconto
posto in esecuzione  in virtù dellart. 109 cpv. 1 CO. Quanto alla seconda obiezione, la reclamante ribadisce trattarsi di un contratto di fornitura dopera (Werklieferungsvertrag) rescin­dibile e non
di un contratto di vendita, né puro, né con obbligo di montaggio, la prestazione pattuita non
consistendo in un semplice allacciamento o messa a dimora di un oggetto
già montato, ma nella costruzione completa
di un macchinario edile (ovvero di unope­­ra) ,
mentre il lavoro prestato dallimpresa specializzata nel montaggio di gru
assurge a unimportanza tale da non poter essere relegato
completamente in secondo piano .
b) Un
contratto di compravendita con obbligo di montaggio (Kauf mit Montagepflicht) combina un contratto di compravendita vertente
sulla fornitura di merce prefabbricata o
preconfezionata con un elemento di appalto, ovvero il relativo montaggio o posa
(Peter Gauch , Der Werkvertrag, 5 a ed. 2011, pag. 50 ad n. 130). Esso sottostà alle norme sulla compravendita quando
la prestazione di posa riveste natura accessoria e secondaria rispetto a quella
di fornitura della merce. È però assimilato a un contratto dappalto se laspetto del montaggio
è preponderante e a un contratto misto se lobbligo
di montaggio e quello di fornitura hanno praticamente un valore analogo ( Gauch , op. cit., n. 131-133 con rinvii; Zindel/Pulver/Schott in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6 a ed. 2015, n. 22 ad art. 363 CO; Chaix in: Commentaire
romand, Code des obligations I, 2 a ed. 2012, n. 18 ad art. 363 CO). Un contratto di fornitura dopera (Werklieferungsvertrag) è invece un contratto dappalto, nel quale limprenditore
è obbligato sia alla produzione della costruzione, sia alla fornitura del materiale
(DTF 117 II 274 consid. 3/a).
c) Nella
fattispecie le parti hanno concordato la fornitura di un macchinario
prefabbricato (gru smontata) e la relativa posa (trasporto e montaggio sul
cantiere a__________). Laspetto della fornitura (e quindi della compravendita)
appare preponderante rispetto a quello del montaggio, sia qualitativamente che
quantitativamente. La gru non sembra poter essere considerata come semplice
materia ( Baustoff nel senso
dellart. 365 CO) usata dallistante per compiere unopera. Il suo lavoro
consiste solo nellassembla­­re pezzi prefabbricati destinati a tale uso, ciò
che secondo giurisprudenza e dottrina indizia un contratto di
compravendita con obbligo di montaggio (ZBJV 59/1923 pagg. 305 segg. in merito
alla fornitura di una stufa in ceramica da montare; SJ 1979 pagg. 346 segg. per
linstallazione di una piscina prefabbricata; G auch ,
op. cit., n. 133). Ma volendo anche analizzarlo come contratto misto, alla
fornitura della gru andrebbero applicate le regole della compravendita ( Gauch , op. cit., n. 131) , che non potrebbe quindi essere rescissa in base agli
art. 377 e 378 CO. Il primo acconto, da versare prima del trasporto e del
montaggio della gru, resta quindi verosimilmente dovuto. Anche questultima critica
cade nel vuoto, segnando così la sorte del reclamo.
7. La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35) segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, la controparte, cui il
reclamo non è stato notificato per osservazioni, non essendo incorsa in spese
in questa procedura.
8. Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 30'000.,
raggiunge esattamente la soglia di fr. 30'000. ai
fini dellart. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.
2. Le
spese processuali di complessivi fr. 500. relative al presente giudizio, già anticipate dalla
reclamante, sono poste a suo carico.
3. Notificazione a:
     ;
 .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).