Fallimento senza preventiva esecuzione. Annullamento e rinvio al primo giudice, che non ha rinnovato la notifica della citazione non ritirata dal convenuto.
Decisione del 13.11.2018, CEF
Incarto n. 14.2018.168
FALLIMENTO SOCIETÀ
art. 107 cpv. 2 CPC
art. 138 cpv. 3 let. a CPC
art. 327 cpv. 3 CPC
art. 168 LEF
art. 194 LEF

CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dallavv. PA 1, )
giudicando sul reclamo del 22 ottobre 2018 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa l11 ottobre 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con istanza del 25
maggio 2018, la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha chiesto alla
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento senza
preventiva esecuzione della RE 1, facendo valere che la convenuta ha sospeso i
suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per crediti di complessivi fr. 36'714.40.
B. Alludienza
di discussione del 3 ottobre 2018 è comparsa unicamente listante, che ha
confermato la propria domanda.
C. Statuendo
con decisione dell11 ottobre 2018 il Pretore ha dichiarato il fallimento della
RE 1 dal 12 ottobre 2018 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare
la tassa di giustizia di fr. 80. e un acconto di fr. 920. per le
spese esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 22 ottobre 2018 per ottenere, previo conferimento delleffetto sospensivo,
la dichiarazione della nullità del fallimento e la reiezione dellistanza, asserendo
di non avere ricevuto la citazione alludienza del 3 ottobre 2018. Il 25 ottobre
il presidente della Camera ha concesso allimpugnazione effetto sospensivo
parziale. Entro il termine impartitole, la controparte non ha presentato osservazioni
al reclamo.
Considerando
in diritto:                  1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia
lart. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art. 48 lett. e n. 1
LOG) .
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2
CPC). Presentato il 22 ottobre 2018 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 19
ottobre, in concreto il reclamo è senzaltro tempestivo.
2. Nel
reclamo la RE 1 lamenta che la citazione alludienza del 3 ottobre 2018 inviatale
per raccomandata non le è pervenuta e di avere appreso della pronuncia del suo
fallimento soltanto dopo essere stato contattato dallUfficio dei fallimenti di
Lugano per il suo interrogatorio, la relativa decisione essendo giunta allufficiale
postale di __________ e non a quello di __________, luogo in cui essa ha la
sede e il recapito postale. Chiede pertanto di dichiarare nulla la sentenza impugnata
e di respingere listanza, allegando di vantare crediti per circa fr. 225'000..
3. La
notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio
postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi
un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera
avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il
destinatario dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a
CPC). Tale finzione
presuppone quindi che la parte sia già a conoscenza dellesistenza di una procedura
giudiziaria in corso a suo carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130 III 399
consid. 1.2.3).
3.1 In
materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che lescusso
a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente
aspettarsi la citazione allu­dienza fallimentare. Secondo lAlta Corte con la
domanda di fallimento si apre difatti una nuova procedura e la comminatoria, siccome
precede tale atto, non fonda alcuna relazione procedurale davanti al giudice.
La finzione dellart. 138 cpv. 3 lett. a CPC, quindi, non si applica alla
citazione alludienza di fallimento per il solo fatto che lescusso ha ricevuto
la comminatoria di fallimento. Se lescusso non ritira la citazione, il giudice
deve rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi;
sentenze della CEF 14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.1, 14.2014.226 del 30
gennaio 2015, consid. 3.1; 14.2014.205 del­l11 febbraio 2015, consid. 4.1).
3.2 Nel
caso concreto, la citazione alludienza fallimentare destinata alla reclamante
non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente, che glielha rinviata
per posta semplice (v. busta con la citazione nellincarto della Pretura). E,
come visto, dal semplice fatto che lescussa ha ricevuto la comminatoria di
fallimento non si può presumere chessa dovesse aspettarsi tale citazione. Dal­­tronde,
non vi sono nellincarto pretorile  né listante ne allega  indizi di circostanze
successive allinoltro della domanda di fallimento, da cui si potrebbe dedurre
che lescussa ne ha avuto conoscenza prima delludienza del 3 ottobre 2018. Non
vi figura in particolare linvito
a ritirare la citazione. Di modo che la sua notifica va considerata non
avvenuta. Venendo a mancare unesi­­genza formale dellapertura
del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire allescusso il diritto di
essere sentito e in particolare di addurre fatti propri a determinare la
reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF), la decisione impugnata va
annullata e gli atti retrocessi al primo giudice per nuovo giudizio sullistanza,
previa valida citazione delle parti a una nuova udienza. Non essendo infatti la
causa matura per il giudizio, la Camera non può entrare nel merito come chiede
la reclamante nelle conclusioni (art. 327 cpv. 3 CPC).
4. Dato
che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle
parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di
giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si
giustifica per contro di riconoscere alla reclamante unindennità per ripetibili,
siccome lart. 107 cpv. 2 CPC consente di porre a carico dello Stato, per
motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla definizione, cfr. art.
95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza della CEF 14.2012.23 del 5
marzo 2012 consid. 5) né di porne una a carico dellistante (sentenza della CEF
14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid. 6.1). Quanto alle spese di prima sede,
esse sono annullate con la sentenza impugnata e il Pretore statuirà al riguardo
unaltra volta con il nuovo giudizio.
Per questi motivi,
pronuncia:              1. Il reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza la decisione
impugnata è dichiarata nulla e lincarto è retrocesso alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5, per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. Non
si riscuote la tassa di giustizia per il presente giudizio né si assegnano ripetibili.
Nella misura in cui non sia possibile una compensazione, lanticipo di fr. 150.
versato dalla RE 1 le è restituito.
3. Notificazione a:
    ;
  ;
  Ufficio
  di esecuzione, Lugano;
  Ufficio
  dei fallimenti, Lugano;
  Ufficio
  cantonale del Registro di commercio, Biasca;
  Ufficio
  del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).