Mandato di gestione di conto bancario, pagamento di una fattura da parte della banca malgrado l'assenza di istruzioni del cliente, risarcimento del danno, finzione di accettazione in un regime di posta restante, abuso di diritto
Decisione del 13.03.2019, IICCA
Incarto n. 12.2018.25
RESPONSABILITÀ
art. 2 cpv. 2 CC
art. 3 cpv. 2 LBCR

AO
  1
patrocinata dall  PA 2
contro
AP
  1
patrocinata dall  PA 1
con cui lattrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di EUR 65'660,40 oltre
interessi al 5% dal 15 luglio 2015 su EUR 32'830,20 e dal 1. settembre 2015 su
EUR 32'830,20;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
decisione 18 dicembre 2017 ha integralmente accolto;
appellante la
convenuta che con atto di appello 1. febbraio 2018 ha chiesto lannullamento
della decisione impugnata, in subordine il rinvio della causa al Pretore per nuovo
giudizio previa audizione dei testi richiesta in occasione delle prime
arringhe;
preso atto della risposta
20 marzo 2018 con cui lattrice ha postulato la reiezione dellappello;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
che in data 5 giugno 1996
AO 1 ha aperto il conto __________ __________ presso la AP 1 (doc. 3 e 4);
che il 15 maggio 2015 AO
1, unitamente ai fratelli  __________ e __________, ha conferito allo studio __________,
__________, lincarico professionale di consulenza e assistenza tributaria
nella procedura di Voluntary Disclosure (doc. C); detto studio le era
stato indicato da AP 1 (unitamente ad altri: doc. 8);
che, dando seguito alle
richieste di acconto e saldo fattura provenienti dallo studio legale citato, AP
1 ha trasferito dal conto __________ __________ a favore del medesimo EUR
32'830,20 con valuta 15 luglio 2015 e identico importo con valuta 1. settembre
2015 (doc. 12 e 13, anche doc. G e H);
che con e-mail 25
febbraio 2106 lavv. __________ __________ comunicava ai clienti che le fatture
di acconto e saldo erano state pagate (doc. D);
che con e-mail e con
lettera 1. marzo 2016 AO 1 comunicava a AP 1 di essere venuta di recente a
conoscenza dei due addebiti di EUR 32'830,20, che né lei né i suoi procuratori
avevano mai dato istruzioni in tal senso e chiedeva pertanto limmediato
riaccredito di detti importi (doc. I e L);
che malgrado lintervento
del legale di AO 1 (doc. M) la banca si rifiutava di effettuare il riaccredito
(doc. N);
che con petizione 30
novembre 2016 AO 1 ha chiesto di condannare la AP 1 a versarle EUR 65'660,40
oltre interessi del 5% dal 15 luglio 2015 su EUR 32'830,20 e dal 1. settembre
2015 su identico importo: in buona sostanza lattrice ha riferito delle modalità
in cui era venuta a conoscenza degli addebiti sul suo conto, effettuati senza
alcuna istruzione da parte sua né dei suoi fratelli, a maggior ragione in
considerazione del fatto che la remunerazione dellavv. __________ __________
era contestata, ciò che costituiva una grave violazione dei doveri contrattuali
da parte dellistituto bancario a cui si sommava a suo avviso un abuso di
diritto nel negare la restituzione delle somme illecitamente addebitate;
che con risposta 24
febbraio 2017 AP 1 ha chiesto di respingere la petizione: essa ha sostenuto di poter
ritenere le richieste provenienti dallo studio italiano rientranti nellambito
del mandato conferito dallattrice e di aver pertanto dato seguito in buona
fede al pagamento; ha aggiunto che la contestazione della cliente era comunque
tardiva alla luce della regolamentazione della posta che era incaricata di
trattenere;
che in sede di replica e
duplica le parti si sono confermate nelle rispettive tesi e domande;
che alle prime arringhe
lattrice si è opposta allaudizione testimoniale degli avv. __________ __________
e __________ __________ poiché il suo rapporto con i legali italiani era da
ritenere irrilevante ai fini del giudizio; la convenuta ha insistito nella
richiesta della prova testimoniale per far luce sulle pattuizioni delle parti e
sulle modalità di esecuzione della Voluntary Disclosure in cui era stata
coinvolta;
che con decisione 18
dicembre 2017 il Pretore non ha ammesso i mezzi di prova e ha accolto la
petizione condannando AP 1 a pagare a AO 1 limporto richiesto: premesso che la
relazione tra banca e cliente era di sola esecuzione e deposito, il primo
giudice ha rilevato che la banca non aveva dimostrato, né aveva offerto prove
in grado di dimostrare di aver agito in base a unistruzione impartitale dalla
cliente o da un suo rappresentante, con la precisazione che il fatto che la
convenuta fosse al corrente del mandato conferito allo studio legale italiano
non costituiva affatto unautorizzazione a pagare lonorario preteso; infine, richiamando
la giurisprudenza federale sul tema della tacita ratifica funzionale alla forma
della posta a trattenere, ha considerato che nelle concrete circostanze
prevalersi di tale clausola costituiva un abuso di diritto;
che con atto di appello
1. febbraio 2018 AP 1 ha chiesto di annullare il primo giudizio, in subordine
di annullarlo e rinviare la causa al Pretore affinché statuisca nuovamente una
volta completata listruttoria con le audizioni testimoniali rifiutate;
che con risposta 20 marzo
2018 AO 1 ha postulato la reiezione del gravame;
che lappello risulta
avantutto in buona parte irricevibile per carenza di motivazione nella misura
in cui omette di confrontarsi criticamente con gli argomenti contenuti nel
primo giudizio;
che infatti lappellante
non contesta che poteva operare sul conto __________ __________ solo sulla base
di istruzioni della cliente o dei titolari della procura e che tali istruzioni
non esistono;
che laudizione di testi
per cercare di costruire uninesistente istruzione è, oltre che inutile, manifestamente
inopportuna e a ragione il primo giudice non ha dato seguito a quelliniziativa
processuale;
che lappello è invero
permeato da un errore di fondo ossia dalla convinzione che La Banca poteva
ritenere in buona fede che vi fosse laccordo della cliente,  omissis (v.
appello pag. 4 allinizio): essa doveva infatti unicamente attenersi alla
natura del contratto concluso con la cliente mentre non vi era da ritenere
alcunché;
che in maniera pertinente
lappellata rileva come la banca voglia ergersi a giudice del rapporto in
essere con lavv. __________ __________ decidendo che questi aveva svolto
correttamente il proprio mandato e che gli onorari richiesti erano pertanto
corretti e dovuti (v. risposta pag. 6, terzultimo periodo);
che alla luce di quanto
precede, ossia lassenza di istruzioni da parte della cliente, non spettava
certo alla banca, quale terzo nel rapporto contrattuale tra AO 1 e lo studio __________
& __________, decidere se il professionista italiano andasse remunerato per
lavvio e linoltro della procedura di emersione volontaria, con laggiunta che
neppure interessava alla banca, per il medesimo motivo qui sopra esposto,
sapere se, rispettivamente in che misura, gli onorari pretesi erano o meno
contestati;
che il fatto di chiedere
lo sblocco del conto e il fatto di incaricare uno studio legale italiano di
avviare la procedura di emersione volontaria non costituisce neppure lindizio
di un consenso della cliente a pagare le fatture di quello studio, come sembra
sostenere lappellante;
che lassenza di ratifica
da parte dellattrice, che ha inoltrato la presente causa, è del tutto palese,
e pertanto non si vede a cosa servirebbe la sua audizione;
che non disponendo la
banca di alcun elemento che le permettesse di disporre autonomamente del conto
dellattrice, va confermata la decisione del Pretore di non ammettere le audizioni
testimoniali richieste;
che anche le
contestazioni dellappellante al giudizio pretorile per quanto concerne labuso
di diritto a volersi prevalere della tacita ratifica funzionale alla forma
della posta da trattenere si basano su un errore di fondo, ossia sulla
convinzione che ... la Banca ha pagato importi contrattualmente dovuti
allavv. __________; importi che la cliente avrebbe comunque dovuto pagare.
(v. appello, pag. 6, pt. 32): occorre ribadire che non compete alla banca
esprimersi su cosa e quanto sia dovuto da una sua cliente nellambito di un
rapporto contrattuale del quale listituto non è parte, ciò che ha pure ben evidenziato
lappellata;
che, in altri termini, le
contestazioni dellonorario dello studio __________ & __________ (risultanti
dal doc. D) non riguardano la banca;
che pertanto è pure del
tutto indifferente sapere quando AO 1 sia effettivamente venuta a conoscenza
degli addebiti dal suo conto, rispettivamente se i termini di contestazione
previsti dalle condizioni generali sono stati o meno rispettati;
che in effetti, come già
ampiamente spiegato nel primo giudizio, la cosiddetta finzione di accettazione
in un regime di posta restante non trova applicazione allorquando comporta un
manifesto abuso di diritto secondo lart. 2 cpv. 2 CC, ossia quando produce un
risultato palesemente iniquo alla luce del vigente sentimento di giustizia
comune;
che il caso in esame è
scolastico: AP 1 commette un chiaro abuso di diritto nellopporre a AO 1 la
suddetta finzione nella misura in cui urta il comune sentimento di giustizia
che sia la cliente a dover sopportare il grave errore commesso dalla banca,
come questultima vorrebbe;
che, come già detto, non
occorre entrare nel merito di quando lattrice è venuta a conoscenza degli
addebiti ma non si può omettere di osservare che non appare corretto rifiutarsi
di prendere in considerazione un e-mail firmato da AO 1 semplicemente poiché
proviene da un indirizzo non noto (doc. I), senza effettuare alcuna indagine
(per esempio semplicemente interpellando telefonicamente la cliente, modalità
peraltro contrattualmente prevista);
che il quadro emerso in
questa vicenda, ossia lesecuzione di ordini in assenza di qualsivoglia
istruzione, sommata allabuso di diritto nel rivendicare lapplicazione della
finzione della ratifica tacita, destano perplessità a questa Camera per quanto
attiene il requisito dellattività irreprensibile della banca appellante (art.
3 cpv. 2 LBCR), ossia di una parte che opera sulla base di unautorizzazione
(art. 3 cpv. 1 LBCR), per cui la notifica di questo giudizio allAutorità federale
di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) appare opportuna per le verifiche
di sua competenza;
che la richiesta di
azzeramento delle ripetibili a favore dellattrice, poiché la petizione sarebbe
la copia fedele dellistanza di conciliazione, non merita considerazione: a
parte il fatto che la procedura di conciliazione e la causa di merito sono
procedure distinte lappellante non considera, in maniera invero inopportuna,
che limpegno del patrocinatore dellattrice non si è esaurito nella
presentazione della petizione;
che in conclusione
lappello, manifestamente infondato nella misura in cui è ricevibile,
devessere respinto, con conseguente conferma del giudizio impugnato;
che le spese processuali
e le ripetibili seguono la soccombenza e sono calcolate a partire dal valore
litigioso di EUR 65'660,40 (pari a circa CHF 74850.-), importo determinante
anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 95, 104 e 106 CPC, la LTG e il Rtar,
decide:
I. Lappello 1. febbraio
2018 della AP 1, nella misura in cui è ricevibile, è respinto .
II. Le spese
processuali dappello, di complessivi fr. 4'000.-, già anticipate
dallappellante, restano a suo carico, con lobbligo di rifondere a AO 1 identico
importo a titolo di ripetibili.
III. Notificazione:
-
-
Comunicazione a:
Per
 la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).