Competenza dellautorità di protezione, e non del giudice civile, per decide-re in merito alla custodia del figlio di genitori non sposati, in assenza di altre pretese concernenti la modifica del mantenimento in favore del minore
Decisione del 12.03.2019, CDP
Incarto n. 9.2018.201
COMPETENZA
COMPETENZA PER MATERIA E COMPETENZA FUNZIONALE
art. 298d cpv. 2 CC
art. 298d cpv. 3 CC
art. 444 CC
art. 304 CPC

RE
  1
patr.
  da: PR 1
all
Autorità
  regionale di protezione __________ ,
e
  a
PI
  2
per
  quanto riguarda lattribuzione della custodia del figlio PI 1 (2004)
giudicando sul reclamo presentato
il 20 dicembre 2018 da RE 1 contro la decisione incidentale sulla competenza emanata il 22 novembre 2018 (n. 161.2018) dall'Autorità regionale di
protezione __________;
letti ed esaminati gli
atti,
ritenuto
in fatto
A. Dallunione fra RE 1
e PI 2 è nato, il 2004, PI 1. I genitori, non coniugati, hanno sottoscritto il
25 agosto 2004 un contratto per lobbligo di mantenimento e per il diritto alle
relazioni personali, poi annullato e sostituito il 20 dicembre 2010 da una
nuova pattuizione, approvata dallallora Commissione tutoria regionale __________
con decisione del 23 dicembre 2010 (n. 119). In base a tali accordi, la madre
deteneva in via esclusiva sia lautorità parentale che la custodia su PI 1.
B. Con decisione del 28
giugno 2017, lAutorità regionale di protezione __________ (in seguito,
Autorità di protezione), ha conferito lautorità parentale congiunta ai
genitori di PI 1.
C. Con scritto del 9
febbraio 2018 PI 2 ha postulato dinnanzi allAutorità di protezione
lottenimento dellaffidamento condiviso del figlio PI 1, istanza cui RE 1 si è
opposta, contestando avantutto la competenza materiale dellautorità adita per
pronunciarsi sul tema, che spetterebbe a suo avviso al giudice civile.
D. Con decisione
processuale del 31 luglio 2018 (n. 123.2018), non impugnata dalle parti,
lAutorità di protezione ha dunque deciso di biforcare la procedura tendente al
disciplinamento della custodia del figlio e di evadere in primo luogo
lincidente processuale relativo alla propria competenza.
E. Con decisione
incidentale del 22 novembre 2018 (n. 161.2018) l'Autorità di protezione ha
considerato data la sua competenza a statuire in merito alla richiesta di PI 2
di ottenere laffidamento condiviso del figlio PI 1. Considerando che il padre
propone di continuare a versare lidentico contributo di mantenimento
corrisposto oggi a RE 1, e ritenuto che neppure la medesima rivendica un
contributo maggiore, non vi sarebbe spazio per dedurre dalle norme applicabili
una competenza del giudice civile.
F. Con reclamo del 20
dicembre 2018, RE 1 è insorta contro tale decisione, che considera arbitraria
in quanto una modifica della custodia comporta inevitabilmente una modifica
della situazione economica delle parti, da sottoporre alla Pretura competente. Postula
dunque, oltre alla concessione delleffetto sospensivo, che la decisione sia
annullata e che venga accertata lincompetenza dellAutorità di protezione.
G. Con osservazioni del
10 gennaio 2019, lAutorità di protezione si è rimessa al giudizio di questo
giudice, confermando le argomentazioni sviluppate nella decisione impugnata. PI
2, nelle sue osservazioni datate 14 gennaio 2019, ha ribadito la sua richiesta
di voler ottenere la custodia congiunta del figlio, sottolineando come gli
aspetti finanziari della questione non siano determinanti.
H. Con replica del 19
febbraio 2019 RE 1 ha contestato le affermazioni contenute nelle osservazioni
di PI 2, ribadendo le sue argomentazioni ricorsuali.
I. Con duplica del 27
febbraio 2019, PI 2 si è riconfermato nelle proprie posizioni processuali.
LAutorità di protezione ha comunicato di rinunciare a presentare una duplica.
Considerato
in diritto
1. Le decisioni delle
Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni sono
impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di
appello, che decide nella composizione di un giudice unico [art. 450 CC in
relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge
sullorganizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e
delladulto (LPMA); art. 48 lett. f n. 7 LOG]. Riguardo alla procedura
applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC, occorre
riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in
particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di
competenza dellautorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del
Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut,
pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle disposizioni del diritto
processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).
2. Ai sensi dellart.
66 cpv. 1 LPAmm, le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza e le domande di ricusa sono suscettibili
di ricorso immediato e non possono più essere impugnate ulteriormente.
Nel caso concreto,
trattandosi di una decisione che accerta la competenza ratione materiae dellAutorità di protezione, la via del reclamo immediato è senzaltro
ammissibile.
Interposto entro il
termine di trenta giorni (cfr. sentenza CDP del 12 aprile 2016, inc.
9.2016.50), il reclamo è inoltre tempestivo.
3. La reclamante
contesta la competenza dellAutorità di protezione di dirimere la richiesta di
disporre la custodia congiunta dei genitori su PI 1.
3.1. Nella decisione
impugnata, lautorità di prime cure ha rilevato che il padre di PI 1 postula  la
modifica della custodia al fine di ottenere laffidamento congiunto e propone
il versamento dellidentico contributo di mantenimento attualmente corrisposto
al figlio , mentre la madre  non rivendica un contributo maggiore a
quello attualmente versato in caso di eventuale affidamento condiviso 
(pag. 2). Non essendo stata proposta da nessun genitore unazione di modifica
del contributo di mantenimento, e non essendovi contestazioni sullammontare
del contributo proposto dal padre in caso di affidamento condiviso, non può
trovare applicazione lart. 298 d cpv. 3 CC che prevede la competenza del
giudice civile, bensì lart. 298 d cpv. 2 CC, che sancisce la competenza
dellautorità di protezione (decisione impugnata, pag. 2-3).
3.2. La reclamante non
condivide il ragionamento dellautorità di prima istanza.
A suo modo di vedere, in
applicazione dellart. 134 cpv. 3 CC, la competenza dellAutorità di protezione
sarebbe data soltanto  qualora i genitori abbiano raggiunto un accordo in
merito al nuovo disciplinamento della custodia , ciò che non è il caso in
concreto (reclamo, pag. 2). La competenza del Pretore sarebbe inoltre data siccome
 un affido congiunto necessariamente comporta delle modifiche economiche
relative al contributo destinato alla prole e alla divisione delle spese vive ,
lAutorità di protezione non potendo fissare alimenti in caso di litigi tra le
parti (reclamo, pag. 2).
La richiesta del padre
lascerebbe intendere una sua disponibilità economica che gli permetterebbe di
versare un contributo economico maggiore di quello attualmente corrisposto, che
la madre si riserva dunque di far valere in Pretura (reclamo, pag. 2-3).
La decisione impugnata
sarebbe inoltre arbitraria in quanto una modifica della custodia può avvenire
soltanto  per mutate circostanze , e se la medesima non è concordata dai
genitori,  necessariamente produrrà delle ulteriori modifiche (a livello di
contributo), che dovranno essere decise dal Pretore  (reclamo, pag. 3).
Secondo la reclamante, linterpretazione corretta dellart. 298 d CC deve
essere quella di  affidare la competenza allARP per le modifiche della custodia
concordate dai coniugi () ma non permettendo la decisione in merito
alle situazioni litigiose , che dovrebbero essere di esclusiva competenza
del giudice civile (reclamo, pag. 3).
3.3. A norma dellart. 444
CC  applicabile a tutte le procedure davanti allautorità di protezione e
anche davanti allautorità di ricorso  lesame della competenza ( ratione
loci ma anche ratione materiae ) deve essere messo in atto dufficio
(Messaggio concernente la modifica del CC, protezione degli adulti, diritto
delle persone e diritto della filiazione del 28 giugno 2006, FF 2006 pag. 6391,
pag. 6463; Auer/Marti , in: BSK
Erwachsenenschutz, 2012, ad art. 444 CC n. 3; CommFam Protection de ladulte, Steck , art. 444 CC n. 3-4, 8; sentenza
CDP del 1° febbraio 2019, inc. 9.2018.187, consid. 3; sentenza CDP del 18
gennaio 2019, inc. 9.2018.155-172, consid. 2; sentenza CDP del 22 novembre
2018, inc. 9.2017.236 consid. 4).
Il 1° gennaio 2017
è entrata in vigore la modifica del 20 marzo 2015 del Codice civile in materia
di Mantenimento del figlio, che ha introdotto delle nuove disposizioni
procedurali, immediatamente applicabili a tutti i procedimenti che concernono
questioni riguardanti i figli pendenti a tale data (art. 407 b cpv. 1
CPC; RU 2015 4299; FF 2014 489 548; Willisegger ,
in: Basler Kommentar, ZPO, 3 a ed., 2017, n. 3 e 4 ad art. 407 b; Trezzini , in: Trezzini e al.,
Commentario pratico al CPC, II a ed., 2017, n. 1 ad art. 407 b ; Dolder , Betreuungsunterhalt:
Verfahren und Übergang, in: FamPra.ch 2016 917 segg., 918).
Ai sensi dellart. 298 d CC, lautorità di protezione dei minori modifica  ad istanza di un genitore,
del figlio o dufficio  lattribuzione dellautorità parentale se fatti nuovi
importanti lo esigono per tutelare il bene del figlio (cpv. 1); può anche
limitarsi a disciplinare la custodia, le relazioni personali o la
partecipazione di ciascun genitore alla cura del figlio (cpv. 2). In base alla
novella legislativa, è fatta salva lazione di modifica del contributo di
mantenimento dinanzi al giudice competente: in tal caso il giudice decide se
necessario anche in merito allautorità parentale e alle altre questioni
riguardanti i figli (cpv. 3).
Allart. 304 cpv. 2 CPC 
trasposizione nella procedura federale della suddetta norma  il nuovo diritto
stabilisce, in particolare, che pendente unazione di mantenimento davanti al
giudice civile, spetta ormai a questultimo determinarsi sullautorità
parentale e su ogni punto controverso ( Moret/Steck, in: Basler Kommentar, ZPO, 3 a ed., 2017, n. 6a ad art. 304). In
un'ottica di garanzia di coordinamento, tali norme sono state adottate
nell'intento di eliminare la doppia via ( Doppelspurigkeit ) dovuta al
parallelismo di competenze che si può verificare tra giudice civile e autorità
di protezione dei minori. Ne segue che, ove sia adito il giudice del
mantenimento, si crea per attrazione unità di giurisdizione per tutte le
questioni che toccano gli interessi del figlio, questioni che andrebbero
altrimenti decise dall'Autorità di protezione dei minori ( Bernasconi, in: Trezzini e al.,
Commentario pratico al CPC, II a ed., 2017, n. 3 ad art. 304 CPC; Affolter-Fringeli/Vogel, in: Berner
Kommentar, ZGB, Art. 296-317, 2016, n. 37, 38 e 39 ad art. 298 b ). Ne
consegue che, quando una procedura di mantenimento si affianca a una vertenza
che concerne autorità parentale, custodia o relazioni personali con il figlio,
l'incarto deve essere trasmesso al Tribunale civile in applicazione dell'art.
304 cpv. 2 CPC, venendo, in effetti, meno la competenza materiale dell'Autorità
di protezione ( Bohnet , Le nouveau
droit de l'entretien de l'enfant: procédure et mise en uvre, in: Le nouveau
droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, CEMAJ, 2017,
pag. 29, n. 32 pag. 40; Zogg, Das
Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017 pag. 404, 422 e
nota n. 85; sentenza CDP del 1° febbraio 2019, inc. 9.2018.187, consid. 4;
sentenza CDP del 18 gennaio 2019, inc. 9.2018.155-172, consid. 6; sentenza CDP del
22 novembre 2018, inc. 9.2017.236 consid. 4.1).
In presenza di
unazione in mantenimento, la norma non prevede dunque eccezioni che permettano
allAutorità di protezione di conservare la propria competenza decisionale in
tema di autorità parentale, custodia o relazioni personali (contrariamente a
quanto previsto, ad es., allart. 315a cpv. 3 CC in ambito di divorzio o di
tutela dellunione coniugale).
Ove sia adito il
giudice del mantenimento, spetta a detto giudice verificare, in forza del
principio inquisitorio illimitato, che altre questioni riguardanti il figlio
non siano pendenti davanti allAutorità di protezione e, nellaffermativa,
avocare a sé la trattazione dellincarto (sentenza CDP del 1° febbraio 2019,
inc. 9.2018.187, consid. 4; sentenza CDP del 18 gennaio 2019, inc.
9.2018.155-172, consid. 6; sentenza CDP del 22 novembre 2018, inc. 9.2017.236
consid. 4.1).
3.4. Nel caso concreto
occorre anzitutto smentire la pretesa applicabilità dellart. 134 cpv. 3 CC,
che prevede la competenza dellAutorità di protezione per decidere un nuovo
disciplinamento dellautorità parentale e della custodia e lapprovazione di un
contratto di mantenimento, soltanto in caso di accordo dei genitori. Secondo la
reclamante, tale norma comporterebbe la competenza del Pretore, vista lassenza
di accordi tra i genitori in merito allattribuzione della custodia congiunta. In
realtà tale disposto (inserito nel capitolo riguardante gli effetti del
divorzio) prevede uneccezione  in favore dellAutorità di protezione, in
considerazione dellaccordo tra i genitori  alle prerogative decisionali
attribuite al giudice competente per la modifica della sentenza di divorzio: la
norma non è evidentemente di rilievo in concreto, ove RE 1 e PI 2 non sono mai
stati coniugati.
Neppure il richiamo della
STF 5A_425/2016 del 15 dicembre 2016  priva di analogie con il caso qui in
esame  giova alla reclamante. Tale fattispecie concerneva infatti dei genitori
sposati e la decisione relativa alla custodia condivisa è stata adottata
nellambito di una procedura di misure di protezione dellunione coniugale. Più
pertinente sarebbe stata, per contro, una citazione della recente STF
5A_406/2018 del 26 luglio 2018, avente per oggetto la richiesta di attribuzione
della custodia condivisa del figlio da parte del padre, non sposato con la
madre, codententore dellautorità parentale. Su tale richiesta si è pronunciata
ai sensi dellart. 298d cpv. 2 CC lautorità di protezione vodese e la relativa
autorità di reclamo, senza che il Tribunale federale ravvisasse una loro incompetenza ratione materiae .
Si può dare atto alla
reclamante che una modifica della custodia comporta, di fatto, delle
ripercussioni pratiche ed economiche per i genitori. Tuttavia, ciò non implica
che ogni richiesta in tal senso debba essere indirizzata al Pretore competente
a dirimere lazione di mantenimento, e non allAutorità di protezione. Tale
visione si scontra infatti con la soluzione scelta dal legislatore federale,
che come detto ha previsto unattrazione di competenza in favore del tribunale
civile unicamente laddove sia pendente unazione di mantenimento (art. 298 d cpv. 3 CC e art. 304 cpv. 2 CPC) e ha altresì mantenuto la possibilità di un
giudizio da parte dellAutorità di protezione che riguardi soltanto la custodia
del minore, slegata da una ridefinizione del contributo di mantenimento già in
essere (art. 298 d cpv. 2 CC; per unapplicazione concreta di tale
principio, cfr. la già citata STF 5A_406/2018 del 26 luglio 2018).
In assenza di una
qualsivoglia pretesa pecuniaria fatta valere dalle parti in merito alla modifica
del contributo dovuto dal padre per il mantenimento di PI 1, mal si comprende
come lAutorità di protezione possa scostarsi da quanto previsto allart. 298 d cpv. 2 CC e su che base legale possa declinare la propria competenza a statuire
in merito alla richiesta paterna di custodia condivisa su PI 1. La decisione
impugnata deve pertanto essere confermata in questa sede.
4. Gli oneri
processuali seguono la soccombenza e devono dunque essere integralmente posti a
carico di RE 1. Non si assegnano ripetibili, PI 2 non essendo stato patrocinato
da un legale.
Lemanazione del
presente giudizio rende inoltre priva di oggetto la richiesta di RE 1 di
concessione delleffetto sospensivo al suo gravame, che viene quindi stralciata
dai ruoli.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1. Il
reclamo è respinto .
2. Gli
oneri del reclamo, consistenti in:
a) tassa di
giustizia    fr. 300.
b) spese                       fr.
  50.
fr.
350.
sono posti a carico di RE
1.
Non si assegnano ripetibili.
3. Listanza di
concessione delleffetto sospensivo al reclamo presentata da RE 1 è stralciata
dai ruoli .
4. Notificazione:
-
Comunicazione:
-
-
Il
presidente La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72
segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissi bile solo se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale importo, il ricorso in materia
civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia
civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF
(art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art.
115 LTF.