Commesse pubbliche. Diritto di essere sentito (motivazione). Valutazione del criterio dell'attendibilità del prezzo (interpolazione lineare). Nel fatto di avere i medesimi amministratori o di essere controllate dalle stesse persone non è ravvisabile alcun comportamento illecito
Decisione del 06.05.2019, TRAM
Incarto n. 52.2019.48
AGGIUDICAZIONE
art. 25 let. d LCPUBB
art. 25 let. f LCPUBB
art. 32 cpv. 1 LCPUBB
art. 33 cpv. 2 LCPUBB
art. 46 LPAMM2013
art. 56 cpv. 2 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola
  Passucci
statuendo
sul ricorso del 28 gennaio 2019 di
RI
  1
RI
  2
RI
  3
componenti
  il Consorzio __________ patrocinate da:
contro
la
  decisione del 16 gennaio 2019 (n. 197) del Consiglio di Stato, che aggiudica alla
  CO 1 di __________ i lavori di sottostruttura nell'ambito della manutenzione e
  conservazione (esclusa pavimentazione) delle strade cantonali durante il
  quadriennio 2019-2022 nel __________ (lotto MS-SC, settore __________);
ritenuto, in
fatto
A. Il 20 luglio 2018 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento
del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori di sottostruttura
nell'ambito della manutenzione delle strade cantonali durante il quadriennio 2019-2022
nel __________ (lotto MS-SC, settore __________), in __________ (lotto MS-SC,
settore __________) ed in __________ (lotto MS-SC, settore __________; FU n. __________
pag. __________ segg.). Il bando di concorso (cifra 3) indicava che era ammessa
la partecipazione ad ogni singolo lotto e che il committente si riservava il
diritto di deliberare i singoli lotti separatamente. Ogni concorrente,
precisavano le disposizioni particolari CPN 102, poteva aggiudicarsi al massimo
1 dei 3 settori in appalto (pos. 134.100). Il bando stabiliva che i lotti sarebbero
stati aggiudicati al miglior offerente in base ai seguenti criteri e
sottocriteri d'aggiudicazione:
- prezzo                                                  50%
- attendibilità dei prezzi                        22%
- organizzazione dell'offerente           20%
- prontezza d'intervento             10%
- valutazione squadre                10%
- formazione apprendisti                       5%
- perfezionamento professionale         3%
Le modalità di valutazione dei criteri d'aggiudicazione erano
ulteriormente precisate dal capitolato d'appalto (pos. 224.100 CPN 102). L' attendibilità
dei prezzi sarebbe in particolare stata valutata confrontando l'importo
offerto con il prezzo di riferimento ed assegnando il punteggio in base alla
seguente formula (cfr. pos. 224.100, cifra 2):
nota                        punteggio
Prezzo uguale all'importo di
riferimento +/- 10%           6              nota x 100 x pond. relativa
Prezzo +/- 30 % rispetto
all'importo di riferimento         0              nota x 100 x pond. relativa
Per gli altri prezzi
interpolazione lineare.
Le offerte che conseguono punti
0 in questo criterio verranno scartate.
L'importo di riferimento viene
definito quale media di tutte le offerte valide pervenute trascurando, qualora
il numero di tali offerte sia uguale o superiore a 5, le offerte rispettivamente
più bassa e più alta (cioè gli importi estremi). In caso di offerte equivalenti,
verrà trascurato un solo importo estremo.
Nell'avviso di gara pubblicato sul Foglio ufficiale (cifra
14) e nelle disposizioni particolari del concorso (pos. 221.100) era segnalato chiaramente che contro gli stessi era data facoltà
di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla
messa a disposizione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. In tempo utile, per il
lotto MS-SC settore __________, qui in discussione, sono giunte al committente
le offerte di 19 ditte del ramo. Fra queste vi erano quelle del consorzio
formato dalle imprese RI 1, RI 2 e RI 3 (Consorzio) di fr. 6'904'950.05 e
quella della CO 1 (CO 1), dell'importo di fr. 7'249'940.65. Escluse tre offerte e valutate le 16 restanti in base ai criteri d'aggiudicazione
ed ai fattori di ponderazione preannunciati, la Divisione delle costruzioni ha
allestito la graduatoria, che per quanto riguarda le prime due concorrenti si
presenta come segue:
Peso
Consorzio
CO 1
nota
punti
nota
punti
Prezzo
50%
6.00
300.00
5.50
274.87
Attendibilità
22%
5.04
110.84
6.00
132.00
Organizzazione
  offerente
20%
120.00
6.00
120.00
- Prontezza
  d'intervento
6.00
6.00
- Valutazione
  squadre
6.00
6.00
Apprendisti
5%
5.75
28.75
6.00
30.00
Perfezionamento
  prof.
3%
4.25
12.75
6.00
18.00
Totale
572.34
574.87
Fondandosi su questa valutazione e sulla proposta di delibera del 10 dicembre
2018, con risoluzione del 16 gennaio 2019 il Consiglio di Stato ha aggiudicato
la commessa alla CO 1, classificatasi al primo posto con 574.87 punti.
C. Contro tale decisione il
Consorzio, secondo in graduatoria con 572.34 punti, è insorto davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando la
delibera in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Il ricorrente ha eccepito per cominciare che la decisione impugnata non è
sufficientemente motivata. Nel merito, dopo aver rilevato che le gare di
appalto concernenti i lavori di manutenzione delle strade cantonali per il periodo
2019-2022 sono state suddivise in 8 settori e pubblicate in due momenti diversi
(settori 1, 4 e 5 sul FU n. __________ del 20 luglio 2018 e settori 2, 3, 6, 7
e 8 sul FU n. __________ del 21 settembre 2018), ha sollecitato l'esclusione
delle ditte E__________, M__________ e G__________ in applicazione dell'art. 25
LCPubb. A mente sua, la partecipazione delle predette società, controllate
dalle stesse persone (__________), ostacolerebbe una libera ed efficace
concorrenza. Questa sarebbe inoltre intralciata dal fatto che un gruppo di
imprese di costruzione si sarebbe accordato preventivamente per presentare in
modo preordinato delle offerte destinate ad influenzare il prezzo medio e, di
conseguenza, l'esito delle gare di appalto, con un successo almeno nei settori
1, 2, 4, 5, 7 e 8. È infatti indubbio che le ditte G__________ (collegata, come
detto, alle imprese E__________ e M__________), __________ (aggiudicataria del
settore __________), __________ (aggiudicataria del settore __________), __________
(aggiudicataria del settore __________) ed __________ (collegata alla ditta __________
che, in consorzio con la __________, si è aggiudicata il settore __________) abbiano
concorso nel settore __________, pur non avendo con lo stesso alcun legame
territoriale e quindi, apparentemente, alcun interesse diretto alla delibera. Il
Consorzio ha precisato che questo modus operandi - lesivo della LCPubb, del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500), come pure della legge federale sui cartelli e altre limitazioni
della concorrenza del 6 ottobre 1995 (LCart; RS 251) - è sistematicamente riproposto
negli altri (7) settori; da qui la richiesta di acquisire agli atti tutti i
rispettivi incarti. L'insorgente ha infine sostenuto che prima della scadenza
del termine per l'inoltro delle offerte nel settore __________, i
rappresentanti della CO 1 avrebbero sollecitato un incontro con l'amministratore
unico della RI 2, per poi rifiutare, al termine dello stesso, una
collaborazione di quest'ultima nel senso di partecipare ad un consorzio in
vista delle gare d'appalto.
D. a. All'accoglimento
del ricorso si è opposta la Divisione delle costruzioni, la quale ha innanzi tutto
contestato la pretesa violazione del diritto di essere sentito, sostenendo che
il rapporto di valutazione del 21 settembre 2018 cui viene fatto riferimento
nella risoluzione governativa impugnata, altro non è che la Tabella riepilogativa
del Settore __________, __________ contenuta nella Nota accompagnatoria al
progetto di risoluzione di delibera ed annotando che il ricorrente ha potuto
prendere visione dei punteggi parziali che hanno generato il proprio punteggio
complessivo durante un incontro svoltosi il 24 gennaio 2019 con la stazione
appaltante. Nel merito, ha difeso il proprio operato rilevando che le censure dell'insorgente
circa la paventata distorsione della concorrenza, in assenza di riscontri
probatori concreti, esulano dalla questione specifica della correttezza
dell'aggiudicazione effettuata per rapporto alla verifica, al giudizio e ai
punteggi assegnati alle offerte pervenute. Ha inoltre osservato che,
conformemente alla prassi sviluppata da questo Tribunale, il semplice fatto che
le ditte E__________, M__________ e G__________ siano co-amministrate da membri
della famiglia __________ di __________, non è sufficiente per invalidare le
loro offerte in applicazione dell'art. 25 lett. d e f LCPubb. b. Al pari della committenza, anche l'aggiudicataria ha postulato il rigetto
del gravame, rilevando per cominciare che il rinvio ai criteri di
aggiudicazione ed al rapporto di valutazione del 21 settembre 2018, del quale
gli insorgenti hanno ricevuto copia cartacea, è perfettamente sufficiente quale
motivazione della delibera impugnata. La CO 1 ha soggiunto che non v'è nulla di
anomalo nella partecipazione di una ditta alle gare per settori diversi. Posto
che la stessa documentazione del concorso consentiva l'inoltro di più offerte
per più lotti, l'allusiva indicazione di non aver alcun legame territoriale con
determinati settori e quindi alcun interesse alle relative delibere, cade
mestamente nel vuoto. Prive di fondamento appaiono anche le censure relative al
fatto che più concorrenti abbiano i medesimi amministratori, come pure quelle riferite
ad una neppur troppo velata accusa di un accordo. Senza alcun titolo il
ricorrente si erge a interprete degli interessi altrui e formula congetture
totalmente destituite di fondamento; la puntuale elencazione delle partecipazioni
e delle delibere ottenute o meno dalle altre imprese per ogni settore posto a
concorso, ha affermato la deliberataria, è un esercizio perfettamente inutile e
privo di portata giuridica. Esso è fine a sé stesso e dimostra semmai che il ricorrente
è in possesso di tutte le risoluzioni concernenti le (8) delibere, anche se ha concorso
solo per il settore __________. Non vi è nulla di illegale, ha affermato per
finire la CO 1, nel fatto di aver discusso con la ditta RI 2 di un possibile
consorzio in vista delle gare di appalto.
c. L'Ufficio di
vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. Con la replica il
ricorrente ha dato atto di aver potuto visionare, in occasione dell'incontro
del 24 gennaio 2019, i punteggi parziali che hanno generato il proprio
punteggio complessivo ottenendo un estratto relativo alla propria situazione
confrontata a quella dell'aggiudicataria; rileva tuttavia che le spiegazioni
fornitegli oralmente, come pure gli atti dell'incarto consultati presso questo
Tribunale, sono insufficienti per poter valutare la correttezza dei calcoli
effettuati in applicazione dei criteri di aggiudicazione; manca infatti una
tabella di calcolo dalla quale si possa in particolare desumere come la
stazione appaltante sia arrivata ad attribuire, per il criterio dell'attendibilità
del prezzo, i punteggi 6 e 5.04. Per il resto, i membri del consorzio hanno riaffermato
che il fatto che alla gara abbiano partecipato tre concorrenti amministrate
dalle stesse persone, rispettivamente un gruppo di imprese al solo scopo di
influenzare la determinazione del prezzo medio e, di conseguenza, il risultato
del punteggio relativo al criterio di aggiudicazione 2, rappresenta un ostacolo
alla concorrenza.
F. Con le
successive comparse scritte le parti hanno ribadito le proprie tesi con motivi
di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti considerandi.
G. Con scritti del 29
marzo e 19 aprile 2019 il consorzio ricorrente ha rinnovato la richiesta di
acquisire agli atti tutti gli incarti completi delle 8 gare di appalto, ed
in particolare le 8 risoluzioni del Consiglio di Stato con cui sono stati
deliberati i lavori di manutenzione stradale per il periodo 2019-2022 per tutti
gli 8 settori.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso, l'insorgente è senz'altro legittimato ad
impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e
65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm, RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LPAmm), è dunque
ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Non è necessario procedere all'assunzione delle prove (testimoni,
perizia) sollecitate dall'insorgente, siccome insuscettibili di procurare a
questo tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio
(art. 25 cpv. 1 LPAmm; cfr. DTF 134 I 140 consid. 5.3). Né occorre acquisire agli
atti gli incarti completi dei concorsi indetti per aggiudicare gli altri sette
lotti di lavori di manutenzione delle strade cantonali ai quali l'insorgente
nemmeno ha preso parte. Come si vedrà nel seguito, i fatti determinanti per la
pronuncia del presente giudizio emergono già con sufficiente chiarezza dal
carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente, nonché
dall'ulteriore documentazione esibita dalle parti nelle rispettive comparse
scritte.
2. Il ricorrente ha
innanzitutto lamentato la violazione del suo diritto di essere sentito, data la
carenza di motivazione della decisione impugnata.
2.1. L a
natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto
dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione
deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei
mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare
la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione
del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a
permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto
impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1; 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti , Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve
indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di
determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i
rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto
sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110)
specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da
parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli
aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della
commessa;
d) motivi essenziali
dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e
tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti
minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse
pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni
modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che
discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della
Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.;
RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole
in ordine alle valutazioni operate dalla committenza; la stessa può anche
essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o
fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere
posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso
(cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017, consid. 5.2.1; 2C_630/2016 del 6
settembre 2016, consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017,
consid. 2.1). La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento
della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle
contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2; 125 I 113 consid. 3e).
Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti
all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT
II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288
del 12 settembre 2011 consid. 2.1).
2.2. Nel caso concreto,
con la decisione impugnata il committente ha giustificato l'aggiudicazione
della commessa alla CO 1 indicando i punteggi complessivi conseguiti dai
concorrenti con riferimento alle risultanze del rapporto di valutazione del 21
settembre 2018. Ora, è ben vero che il documento in questione non risulta
essere stato allegato alla querelata risoluzione governativa. È tuttavia
altresì vero che in sede di risposta l'ente banditore ha illustrato
ulteriormente le ragioni della propria decisione precisando, da un lato, che il
citato rapporto di valutazione altro non è che la Tabella riepilogativa del
Settore __________, __________, contenuta nella "Nota accompagnatoria al
progetto di risoluzione di delibera" contenuta nell'incarto completo e
rilevando, dall'altro lato, che l'insorgente aveva potuto prendere visione dei
punteggi parziali che avevano generato il proprio punteggio totale (572.34),
ottenendo un estratto relativo alla propria situazione confrontata a quella
dell'aggiudicataria, in occasione dell'incontro svoltosi il 24 gennaio 2019. Con
la duplica, alla quale l'ente banditore ha allegato le (richieste) tabelle di
valutazione del criterio dell'attendibilità del prezzo per tutti gli 8 settori,
ha illustrato la formula relativa all'assegnazione dei punteggi per il criterio
dell'attendibilità del prezzo, esponendo i passaggi matematici che l'hanno
indotto ad attribuire (per il settore __________) all'insorgente la nota 5.04 e
alla deliberataria la nota 6. In simili evenienze il Consorzio non può dolersi
con successo di una violazione del diritto di essere sentito o di altre
disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo
gravame. Ogni eventuale lesione del suo diritto di essere sentito sarebbe stata
comunque e ampiamente sanata in questa sede.
3. 3.1. Giusta
l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a. non adempiono ai
criteri di idoneità;
b. hanno dato al
committente indicazioni false;
c. non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett.
c) e d) della legge ;
d. hanno
comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da
ostacolarla in modo rilevante;
e. sono oggetto di
una procedura di concordato o di fallimento;
f. hanno i
medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g. hanno i medesimi
titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle
stesse persone.
Come segnalato dall'ente
banditore, questo Tribunale ha già avuto modo di esprimersi in merito alla
portata del motivo di esclusione di cui alla lett. f. Ha in particolare
rilevato che lo stesso, previsto allo scopo precipuo "di frenare [] il
fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte
o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di
commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa
sostanza aziendale" (cfr. rapporto 19.01.2001 della commissione della
legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15), non intende
escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari
o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali
operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai
principi dell'art. 5 LCPubb (RDAT II-2002 n. 40 consid. 2.1; STA 52.2016.611
del 30 marzo 2017 consid. 2.1, 52.2003.113 del 30 aprile 2003 consid. 3.1).
Pure dal testo normativo, dal 2011 riformulato in modo più chiaro, si evince
che ai fini dell'esclusione non basta che vi sia identità a livello di titolari
o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che questi
dirigenti siano attivi in seno ad aziende che disattendono i principi suddetti,
segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri sociali. Non
è necessario che queste ultime partecipino al concorso. Lo scopo della norma è
invero quello di estromettere dalla gara quelle imprese che sono soltanto
l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere
perché disattendono il principio in questione. Non è quello di impedire a certe
società di partecipare ad un concorso soltanto perché hanno i medesimi titolari
o sono controllate dalle medesime persone (cfr. RDAT II-2002 n. 40 consid.
2.2). Lo stesso principio vale dunque per il motivo previsto all'art. 25 lett.
g LCPubb, che impone l'estromissione dalla gara degli offerenti che hanno i medesimi
titolari di concorrenti esclusi ai sensi dell'art. 45 (a titolo di sanzione
amministrativa) o sono controllati dalle stesse persone. 3.2. 3.2.1. Per decretare l'esclusione dalla procedura, l'art. 25 lett. d LCPubb
esige dal canto suo che i concorrenti abbiano comportamenti tali da impedire
un'effettiva e libera concorrenza o da
ostacolarla in modo rilevante. Essi devono quindi assumere iniziative concrete,
finalizzate al conseguimento dell'aggiudicazione. Simili comportamenti sono nel
contempo considerati gravi violazioni della LCPubb (art. 45 cpv. 2 lett. f
LCPubb), per i quali è comminata una pena pecuniaria e/o l'esclusione da
ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni (art. 45 cpv. 1 LCPubb). Questa Corte ha già avuto modo di stabilire che la violazione prevista
dall'art. 45 cpv. 2 lett. f LCPubb si riallaccia all'art. 5 LCart, che
considera illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano
notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non
sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che
provocano la soppressione di una concorrenza efficace (cpv. 1; cfr. RtiD I-2016
n. 14 consid. 2.3 con rinvii). Di analogo tenore è l'art. 11 lett. e della
legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS
172.056.1), al quale gli art. 25 lett. d e 45 cpv. 2 lett. f LCPubb s'ispirano,
che esige addirittura che i concorrenti abbiano pattuito comportamenti , ossia stipulato intese di tipo cartellistico,
quali offerte fiancheggiatrici, suscettibili di intralciare in modo rilevante
il gioco della concorrenza (cfr. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner , Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 524 segg.). Simili
intese disattendono in effetti l'obiettivo di promuovere un'efficace e libera
concorrenza tra gli offerenti (art. 1 lett. b LCPubb), quello di favorire un
impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche,
rispettivamente quello di garantire la parità di trattamento tra tutti gli offerenti (art. 1 lett. d e lett. c LCPubb; RtiD
I-2016 n. 14 consid. 2.3 con rinvii). 3.2.2. Nel fatto di avere i medesimi amministratori o di essere controllate
dalle stesse persone non è ravvisabile alcun comportamento illecito. È un
semplice dato di fatto, che può assurgere a indizio di un'intesa di tipo
cartellistico soltanto in concorso con altri elementi. Non è quindi atto, da
solo, a giustificare l'esclusione delle offerte (STA 52.2016.611 citata consid.
2.2.2, 52.2003.113 citata consid. 3.3). La LCPubb non vieta di principio a due
società diverse, che fanno capo agli stessi
titolari o sono controllate dalle stesse persone, di inoltrare ognuna
un'offerta per lo stesso concorso. Né impedisce d'altra parte ad uno stesso
partecipante di insinuare due distinte offerte per la medesima gara (cfr. al riguardo:
STA 52.2011.41-51 del 16 febbraio 2011 consid. 3; 52.2007.35 del 21 febbraio 2007 consid. 3.2).
4. 4.1. La
ricorrente ha sollecitato l'esclusione delle ditte G__________, E__________ e M__________
dal concorso ravvisando un ostacolo alla libera concorrenza nel fatto che esse
abbiano amministratori comuni. Sarebbe quindi altamente verosimile che le
offerte siano state negoziate tra di esse.
4.2. Le imprese G__________, E__________ e M__________ sono società
giuridicamente indipendenti, nei cui consigli di amministrazione siedono, fra
gli altri, __________. È pertanto innegabile che le tre ditte siano in parte
amministrate dalle stesse persone. Tale circostanza non basta tuttavia a rimproverare
alle predette offerenti alcun comportamento tale da impedire un'effettiva e
libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante (art. 25 lett. d LCPubb).
In particolare, il semplice fatto che le imprese in discussione siano giunte al
7°, 12°, rispettivamente 15° posto della graduatoria per il settore __________,
non consente ancora di concludere che esse abbiano preso parte al concorso senza avere apparentemente alcun interesse diretto all'aggiudicazione né che
le loro offerte fossero destinate intenzionalmente all'insuccesso. Il
ricorrente si limita ad addurre le predette circostanze quali indizi di una
concertazione delle offerte, non sostanzia tuttavia le sue affermazioni con
elementi concreti tali da far pensare che le ditte G__________, E__________ e M__________
abbiano preso accordi illeciti al fine di distorcere il gioco della
concorrenza. Nulla agli atti permette del resto di confermare i sospetti
dell'insorgente. Come meglio esposto al consid. 3, la semplice partecipazione
alla gara da parte di ditte amministrate dalle stesse persone non può condurre
alla loro esclusione, ritenuto che né l'ordinamento delle commesse pubbliche,
né le disposizioni di gara concretamente applicabili, impediscono d'altronde
l'inoltro di offerte multiple da parte di uno stesso concorrente.
5.   5.1. Il Consorzio sostiene inoltre
che un gruppo di imprese di costruzione avrebbe concorso in 2 o 3 lotti pur
avendo un interesse diretto all'aggiudicazione solo in quello dove ha sede ed è
operativa la rispettiva azienda. Da tale assunto, l'insorgente desume che esse si
sarebbero accordate preventivamente per presentare in modo preordinato delle
offerte destinate ad influenzare l'esito della gara di appalto. Questo modo di
agire, riproposto sistematicamente negli altri sette settori, impedirebbe
un'efficace e libera concorrenza.
5.2. Ora, gli atti di gara disponevano che per la commessa in oggetto i
concorrenti potevano inoltrare più offerte ( concorrente in più lotti ) e
che nel caso in cui un offerente risultasse possibile aggiudicatario di più
lotti, sarebbe stato il committente a decidere quale settore assegnargli. Ogni
concorrente poteva aggiudicarsi infatti al massimo uno dei tre settori in
appalto (cfr. la pos. 134.100/200 CPN 102). Nel caso concreto, nulla vietava a un'impresa
di costruzione di presentare un'offerta in più settori e non solo in quello
dove ha sede ed è operativa. La circostanza per cui il gruppo di imprese
citate dal ricorrente abbia inoltrato delle offerte anche in settori
geograficamente sfavorevoli non basta tuttavia a rimproverare loro alcun
comportamento tale da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da
ostacolarla in modo rilevante (art. 25 lett. d LCPubb). Concorrenza che non può
dirsi intralciata neppure per il (solo) fatto che i rappresentanti della CO 1 e
l'amministratore unico della RI 2 si sarebbero incontrati, prima dell'inoltro
delle offerte, per discutere di un'eventuale collaborazione in vista della
partecipazione alle gare d'appalto. Il Consorzio si limita infatti ad addurre i
predetti fatti quali indizi di un accordo interaziendale destinato ad influenzare
il prezzo medio determinante per calcolare il punteggio relativo
all'attendibilità del prezzo, non sostanzia tuttavia le sue affermazioni con
elementi concreti tali da far supporre che le ditte in questione abbiano preso
accordi illeciti al solo fine di falsare il risultato del punteggio relativo
all'attendibilità del prezzo e, quindi, l'esito delle gare d'appalto. Nulla
agli atti permette di confermare i sospetti del ricorrente ed in queste
condizioni, non spetta di certo al Tribunale di ricercare d'ufficio la verità.
Anche queste censure ricorsuali si avverano pertanto infondate.
6.   6.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1
LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più
vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la
qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il
valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2),
devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.
Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP,
ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri
di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la
scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine
d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la
procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I
criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle
caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di
pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio,
il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il
proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione
di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del
committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a
posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86
consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione,
il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo
che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,
lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di
valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura
delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo
di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende
invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 consid. 2.1). Il
committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di
valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una
scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi
sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le
offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e
fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di
delibera, fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha
attribuito ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo
averne comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti,
che secondo il bando si è impegnato a valutare (STA 52.2013.440 del 4 dicembre
2013 consid. 2.1, 52.2010.14 del 18 marzo 2010 consid. 3.1).
6.2. In concreto,
il committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule
che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione (cfr.
pos. 224.100 cifre 1-5 delle disposizioni particolari CPN 102). Ha quindi
rispettato appieno l'obbligo sancito dagli art. 32 cpv. 1 LCPubb e 10 cpv. 2
lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto la decisione impugnata non presta il
fianco a critiche, tanto più che nessuna ditta ha impugnato le regole della
gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto per le partecipanti alla
procedura, quanto per l'ente banditore, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione
del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della
trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb) .
7. 7.1. Resta nondimeno da esaminare l'operato della
stazione appaltante sotto il profilo delle valutazioni concretamente esperite e
delle motivazioni addotte per giustificare le note attribuite nel controverso
criterio dell' attendibilità dei prezzi. Le note relative agli altri
criteri non sono infatti tema di contestazione (cfr. replica, pag. 6 e 15). 7.2. In materia di commesse
pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro
la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del potere di
apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti
(cfr. art. 38 cpv. 1 LCPubb). Il controllo dell'apprezzamento da parte di
questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che
l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale
riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali
del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il
proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a censurare
quelle decisioni che integrano gli estremi di
una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di
potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la
decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni
oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli
riferiti alla parità di trattamento o all'adeguatezza (STA 52.2017.105 del 26
settembre 2017 consid. 3; DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; Borghi/Corti , op. cit., n. 2d ad art.
61; Adelio Scolari , Diritto
amministrativo, parte generale, 2. ed., Cadenazzo 2002, n. 407 segg.). 7.3. Attendibilità dell'offerta
7.3.1. Il criterio
d'aggiudicazione riferito all'attendibilità dei prezzi è stato introdotto per
porre un ulteriore freno, in aggiunta a quello costituito dai criteri
qualitativi, a corse dissennate al prezzo più basso. Offerte eccessivamente
aggressive dal profilo del prezzo o
addirittura sottocosto non garantiscono infatti prestazioni qualitativamente
ineccepibili. Il risparmio conseguito dal committente aggiudicando la commessa
ad un concorrente che propone un prezzo particolarmente vantaggioso in questi
casi può tradursi in una prestazione qualitativamente scadente ed in spese per
riparazioni o adeguamenti. Corretti e conformi alle finalità della legge sulle
commesse pubbliche appaiono di conseguenza tutti quei criteri che permettono di
prevenire simili distorsioni del mercato, sottoponendo a preventiva verifica
l'adeguatezza del prezzo offerto.
Questo particolare criterio d'aggiudicazione valuta in
sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento rispetto ad
un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento; P rif ), che il committente considera ottimale dal profilo
dell'attendibilità, intesa come capacità di fornire una prestazione
qualitativamente ineccepibile. Questo prezzo medio o di riferimento può
scaturire dalla media delle offerte inoltrate, da un preventivo interno allestito
dal committente e reso noto soltanto dopo l'apertura delle offerte oppure dalla
media delle offerte inoltrate, ponderate con il preventivo interno del
committente, eventualmente moltiplicato per un determinato fattore allo scopo
di conferirgli maggior peso . Il metodo di valutazione dell' attendibilità
del prezzo, escogitato dai servizi dello
Stato, si ispira alla funzione di densità delle probabilità, comunemente detta
curva a campana o di Gauss che viene tuttavia semplificata, in modo da
assegnare:
- la nota massima (6.00) a tutte le
offerte che si situano all'interno di una fascia, determinata dal prezzo di
riferimento ( P rif )
aumentato o diminuito di una percentuale predeterminata dal committente (+/- f 1 ),
- le ulteriori note (da 1.00
 a 5.00) in proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di un'ulteriore
fascia, più ampia, anch'essa definita in base al prezzo di riferimento
aumentato o diminuito di un'ulteriore percentuale (+/- f 2 ), di regola più consistente della precedente ( f 2 > f 1 ),
escludendo semmai dall'aggiudicazione le offerte che
si situano al di sotto di una nota limite.
Le opinioni sulla bontà del criterio in esame possono
divergere. Esso trova i suoi limiti quando la commessa ha per oggetto prestazioni
particolari, ove non sono noti prezzi di mercato correnti, rispettivamente
quando il numero delle offerte inoltrate risulta particolarmente ridotto.
All'interno di questi limiti, esso sfugge tuttavia
alla critica. Il criterio è infatti di natura oggettiva. Si fonda su
considerazioni pertinenti e non intralcia per nulla una libera ed efficace concorrenza.
Semmai, la rafforza, contrastando concertazioni illecite tra concorrenti (p.
es. mediante l'inoltro di offerte d'appoggio). Prevenendo offerte sottocosto,
qualitativamente scadenti, il criterio promuove inoltre un impiego parsimonioso
delle risorse finanziarie pubbliche. Obiettivo, questo, che non si identifica
con il minor costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità ed il prezzo.
Essendo diversi i metodi applicabili ed i risultati che ne conseguono, il
committente è tenuto ad indicare già in sede di documentazione di gara come
intende valutare questo criterio (STA 52.2013.440 del 4 dicembre 2013
consid. 4.2.1 e riferimenti). 7.3.2. Nel caso concreto, il capitolato (pos. 224.100 cifra 2) prevedeva che
l'attendibilità dei prezzi delle offerte sarebbe stata valutata in base alla
seguente formula:
nota                        punteggio
Prezzo uguale all'importo di
riferimento +/- 10%           6              nota x 100 x pond. relativa
Prezzo +/- 30 % rispetto
all'importo di riferimento         0              nota x 100 x pond. relativa
Per gli altri prezzi
interpolazione lineare.
Le offerte che conseguono punti
0 in questo criterio verranno scartate.
L'importo di riferimento viene definito quale media di
tutte le offerte valide pervenute trascurando, qualora il numero di tali
offerte sia uguale o superiore a 5, le offerte rispettivamente più bassa e più
alta (cioè gli importi estremi). In caso di offerte equivalenti, verrà
trascurato un solo importo estremo.
In altri termini, per la valutazione del criterio
relativo all'attendibilità del prezzo, faceva stato la seguente curva a
campana:
6 
5 
4 
3 
2 
1 
0
P min P inf P rif P sup P max
f 1 f 1
10% 
10%
30%                        30%
Nel caso concreto, sono giunte alla committenza 19
offerte, tre delle quali sono state rettamente escluse. Il prezzo di
riferimento (P rif ), calcolato in base alla media delle (16) offerte valide inoltrate, trascurando le offerte rispettivamente più
bassa (fr. 6'904'950.05) e più alta (8'736'526.65) , è risultato pari a fr. 7'955'591.10
( Σ = fr.111'378'275.40 : 14).
Considerato che il prezzo dell'offerta inoltrata dalla deliberataria (fr. 7'249'940.65) risulta contenuto nella fascia di +/- 10% del prezzo
di riferimento (P sup = fr. 8'751'150.20 / P inf = fr. 7'160'031.99),
l'offerta ha rettamente conseguito la nota massima (6.00). Il prezzo esposto
dal ricorrente (fr. 6'904'950.05) si situa invece al di sotto di quello
inferiore (P inf = fr. 7'160'031.99), ma supera in larga misura il
prezzo minimo (P min = 70% P rif = fr. 5'568'913.77) al
quale va attribuita la nota 0. La nota spettante al Consorzio va dunque calcolata
in base ad una interpolazione lineare (cfr. pos. 224.100, cifra 2). Per meglio comprendere il metodo di calcolo applicato dalla committenza
occorre partire dal seguente esempio generale, già illustrato in una sentenza
di questo Tribunale (cfr. inc. n. 52.2013.440 del 4 dicembre 2013 consid.
4.2.2):
y
y 1 1 (x 1 , y 1 )
y 3
(x, y)
y 2 2 (x 2 ,
y 2 )
x x 2 x x 1
In matematica l'interpolazione è un procedimento per
determinare in modo approssimato valori incogniti (nell'esempio sopra riportato,
il punto 3), partendo da valori noti (1 e 2). Il punto sul segmento che
congiunge 1 e 2 è il valore ottenuto mediante l'interpolazione lineare, che è
data dalla seguente funzione:
(y  y 1 ) = (y 2  y 1 ) (x  x 1 )    (x 2  x 1 )
Isolando il fattore "y" - che nella
fattispecie concreta corrisponde al valore della nota ricercato - si ottiene:
y = (y 2  y 1 ) * (x  x 1 )
+ y 1 (x 2  x 1 )
Nella formula citata compare l'incognita "x"
che risulta essere una percentuale rispetto al prezzo di riferimento (P r )
considerato al 100%.
x = (importo offerto : prezzo di riferimento) * 100 
100
Applicando le formule sopraesposte al caso specifico
ne discende anzitutto che l'offerta del ricorrente è inferiore del 13.21% rispetto al P rif [x = (6'904'950.05 : 7'955'591.10)
* 100  100 = -13.21%], e che alla stessa va corrisposta la seguente
nota:
y = (0  6) * (13.21  10) + 6 = 5.04 (30  10)
Orbene,
rivalutata ad opera di questo Tribunale mediante interpolazione lineare secondo
la formula prevista dalla posizione 224.100 del capitolato, l'attendibilità del
prezzo esposto dal ricorrente consegue 110.88 punti (= nota ponderata al
22%), anziché 110.84 come ritenuto nella tabella riepilogativa del 21 settembre
2018, fatta sua dall'ente banditore. Per il risultato finale, nulla cambia,
atteso che l'insorgente rimane comunque secondo in graduatoria con i suoi
572.38 punti complessivi.
8.    Sulla scorta di quanto precede il
gravame deve essere respinto, confermando l'impugnata delibera siccome immune
da violazioni del diritto.
9.   L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo
all'impugnativa.
10. La tassa di giustizia (art. 47 cpv.
1 LPAmm) e le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm), sono poste a carico del
ricorrente secondo soccombenza.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 8'000.-, già anticipata dal ricorrente, resta interamente a
suo carico. Il ricorrente rifonderà alla deliberataria fr. 5'000.- a titolo di
ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente