Licenza edilizia a posteriori per un manufatto ad uso deposito e luogo di svago fuori zona
Decisione del 19.10.2018, TRAM
Incarto n. 52.2016.526
FUORI ZONA
OPERA IN CONTRASTO CON IL DIRITTO VIGENTE
art. 8 CC
art. 24 LPT
art. 24c LPT

composto dei giudici:
Giovan
  Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea
  Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara
  Maspoli
statuendo
sul ricorso del 20 ottobre 2016 di
RI
  1 e RI 2
contro
la
  risoluzione del 20 settembre 2016 (n. 4106) del Consiglio di Stato che
  respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la decisione del
  18 dicembre 2013 con cui il Municipio di Mendrisio ha negato loro la licenza
  edilizia in sanatoria per la formazione di una costruzione ad uso di deposito
  e luogo di svago, fuori della zona edificabile (part. __________ di
  Mendrisio, sezione di Meride);
ritenuto, in
fatto
A. a. RI 1 e RI 2 hanno
acquistato nel 2012 un vasto appezzamento di terreno situato nella campagna di
Meride, fuori della zona edificabile. I fondi che lo compongono (part. __________,
__________, __________, __________ e __________) sono in gran parte ricoperti
da bosco e per il resto prativi. Su uno di questi fondi (part. __________),
censito a registro fondiario come bosco, addossato a un muro di sostegno del
terreno, v'è un manufatto di ca. m 10 x 4.5, alto da 2 a 3 m, che i ricorrenti
utilizzano come deposito per attrezzi agricoli e come luogo di incontro e di
svago. All'interno del fabbricato, ricoperto da un tetto formato da un unico
spiovente, vi sono un caminetto, un WC e una doccia.
b. Il 27 marzo 2013, l'allora Municipio di Meride ha ordinato a RI
1 di inoltrare una domanda di costruzione a posteriori per il manufatto in
questione. Richiesta, questa, che era già
stata ripetutamente rivolta senza successo al precedente proprietario.
Dando seguito all'ingiunzione,
il 27 maggio 2013 i ricorrenti hanno chiesto il rilascio di un permesso in sanatoria.
Nella relazione tecnica allegata alla domanda, hanno fra l'altro evidenziato
che il fabbricato esisterebbe dal 1965.
c. Con avviso del 28
novembre 2013 (n. 84791), i Servizi generali del Dipartimento del territorio si
sono opposti al rilascio della licenza edilizia, ritenendo insoddisfatti i
presupposti per la concessione di un'autorizzazione eccezionale retta dagli
art. 24 segg. della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22
giugno 1979 (LPT; RS 700).
Adeguandosi all'avviso
cantonale, il 18 dicembre 2013 il Municipio del comune di Mendrisio, al quale
si era nel frattempo aggregato il comune di Meride, ha respinto la domanda di
costruzione a posteriori.
B. a. Con risoluzione
dell'8 luglio 2014, il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento,
respingendo l'impugnativa contro di esso interposta da RI 1 e RI 2.
Disattese le prove
offerte dagli insorgenti per dimostrare l'epoca in cui il deposito è stato
costruito, il Governo ha a sua volta escluso che l'opera potesse beneficiare di
un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT. Ha inoltre negato l'applicazione
dell'art. 24 c LPT poiché, non essendovi alcuna licenza per il manufatto,
non sarebbe nemmeno stato costruito legalmente come esige l'art. 41 dell'ordinanza
sulla pianificazione del territorio dell'8 giugno 2000 (OPT; RS 700.1) ai fini
del riconoscimento della tutela delle situazioni acquisite. b. La decisione è stata annullata dal
Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza del 16 dicembre 2014 (n. 52.2014.319) ha parzialmente accolto il ricorso contro di essa interposto da RI
1 e RI 2, retrocedendo gli atti al Governo affinché, raccolte le prove atte a
determinare l'epoca della costruzione del manufatto, si pronunciasse
nuovamente. Questo Tribunale, dopo aver biasimato il rifiuto della precedente
istanza di assumere le prove offerte dai ricorrenti e rilevato come l'art. 24 c LPT sia applicabile, oltre che alle costruzioni legalmente autorizzate, anche a
quelle autorizzabili in sanatoria (in quanto conformi al diritto materiale
vigente allorché sono state realizzate), ha in particolare chiesto allEsecutivo
cantonale di verificare se l'opera sia stata realizzata prima o dopo il 1°
luglio 1972, rispettivamente se ed eventualmente in che misura sia stata
rinnovata, trasformata o addirittura sostituita nel corso degli anni.
C. a. Dando seguito al
predetto giudizio, il Consiglio di Stato, tramite
il proprio Servizio dei ricorsi, ha interpellato il Municipio di Mendrisio, il
quale - dopo aver coinvolto nelle sue ricerche diversi attori (i
ricorrenti, l'allora tecnico comunale di Meride e l'architetto progettista) e
consultato gli incarti aperti in passato per il fondo in questione - gli ha
trasmesso la documentazione atta a comprovare con la maggior precisione
possibile l'epoca di edificazione del deposito. In sede di osservazioni, gli
insorgenti hanno a loro volta prodotto ulteriore documentazione. b. Con decisione del 20 settembre 2016, il Governo ha in seguito respinto l'impugnativa
presentata da RI 1 e RI 2 contro il diniego della licenza del 18 dicembre 2013.
Premesso che l'onere di
apportare la prova che il manufatto sia stato costruito negli anni 1960-70 - e
più precisamente prima del 1° luglio 1972 - grava sui ricorrenti, l'Esecutivo
cantonale, esaminando i diversi elementi raccolti, ha in sostanza ritenuto che
nessuna di esse permettesse di comprovare o far maturare la convinzione che un
manufatto sia stato eretto prima di questa data. Pronunciandosi sulla legittimità
del manufatto a partire dal 1974, il Governo l'ha poi considerato contrario all'art.
24 LPT, ritenendo invece inapplicabile l'art. 24 c LPT.
D. Avverso il predetto
giudizio, RI 1 e RI 2 insorgono ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando la concessione della
licenza edilizia a posteriori. Passando nuovamente al vaglio i documenti
agli atti e appoggiandosi a ulteriore documentazione, in particolare
fotografica, gli insorgenti ritengono in
sostanza che una costruzione adibita a riparo per intemperie -
contrariamente a quanto concluso dal Governo - esistesse già prima del 1°
luglio 1972. Un simile manufatto, al beneficio della tutela delle situazioni
acquisite, imporrebbe pertanto il rilascio del permesso richiesto.
E. All'accoglimento del
gravame si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. A identica conclusione pervengono l'UDC e il Municipio di Mendrisio, ribadendo
gli argomenti già esposti in precedenza.
F. In sede di replica
e duplica, i ricorrenti rispettivamente l'autorità dipartimentale e il
Municipio si sono riconfermati nelle rispettive conclusioni e domande di
giudizio.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1
della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è la
legittimazione attiva degli insorgenti, istanti in licenza, personalmente e
direttamente toccati dal giudizio impugnato di cui sono destinatari (art. 21
cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1
LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
La situazione, presente e passata, dei luoghi e dell'oggetto della
contestazione emerge in modo sufficientemente chiaro dalle tavole processuali,
integrate in particolare dall'istruttoria esperita dalla precedente istanza, di
cui si è detto in narrativa (consid. C ). Neppure le parti sollecitano del
resto l'assunzione di ulteriori mezzi di prova.
2. 2.1. Per
principio, l'autorità statuisce sulle domande di costruzione in base al diritto
vigente al momento della decisione. A questa regola fanno eccezione le domande
di costruzione in sanatoria, alle quali è di principio applicabile il diritto
vigente al momento in cui l'abuso è stato commesso, a meno che il diritto
entrato successivamente in vigore risulti più favorevole al costruttore (cfr.
DTF 123 II 248 consid. 3a/bb; STF 1C_179/2013 del 15 agosto 2013 consid. 1.2; Adelio Scolari , Commentario, II ed., Cadenazzo
1996, n. 1282 ad art. 43 LE; Magdalena
Ruoss Fierz , Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer Berücksichtigung
des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag. 118 seg.). 2.2. Controversa, in concreto, è l'epoca in cui è stato realizzato il manufatto
dei ricorrenti situato nel bosco, fuori della zona edificabile (cfr., in tal
senso, piano del paesaggio, che assegna il loro fondo allarea forestale,
eccezion fatta per un lembo [sub. b] in zona agricola, che qui non interessa;
cfr. anche piano del paesaggio del PR 1990). Da chiedersi è pure se e in che
misura tale opera abbia subito modifiche nel corso degli anni. Tali questioni -
alla base del precedente giudizio di rinvio (STA 52.2014.319 citata) - sono in
effetti importanti ai fini della determinazione del diritto applicabile,
segnatamente per sapere se l'opera sia stata eretta a suo tempo in conformità
al diritto vigente rispettivamente se possa beneficiare della tutela delle
situazioni acquisite sancita dagli art. 24 c LPT e 41 OPT. I ricorrenti affermano in particolare che il deposito sarebbe stato eretto
legittimamente negli anni '60-'70, e in particolare prima del 1° luglio 1972,
data dellentrata in vigore della legge federale contro l'inquinamento delle
acque dell'8 ottobre 1971 (LIA; RU 1972, 1120), che notoriamente ha in generale
introdotto la distinzione tra territorio edificabile e non.
3. 3.1. La
procedura amministrativa, e in particolare anche la procedura edilizia in
sanatoria, è retta dal principio inquisitorio (cfr. Ruoss Fierz , op. cit., pag. 123 seg. e rinvii). Le autorità
sono pertanto tenute ad accertare i fatti d'ufficio (cfr. art. 25 cpv. 1
LPAmm). Il principio inquisitorio non è però assoluto, la sua portata essendo infatti
limitata dal dovere delle parti di collaborare all'accertamento dei fatti (cfr.
art. 26 cpv. 1 LPAmm), che comprende, in particolare, l'obbligo di produrre le
prove imposte dalla natura della vertenza e dai fatti allegati (cfr. STA 52.2017.79 del 28 giugno 2017 consid.
3.4.3, 52.2016.37 dell'8 settembre 2016 consid.
3; Marco Borghi/Guido Corti ,
Compendio di procedura amministrativa, Lugano 1997, n. 1b ad art. 18 LPamm). In
assenza di tali prove, si applica per analogia l'art. 8 CC, il quale prevede
che l'onere probatorio incombe a colui che intende prevalersi dei diritti
derivanti dalla fattispecie invocata (cfr. DTF
112 Ib 65 consid. 3) . In particolare, per quanto qui interessa, ciò significa
che spetta a colui che si prevale della tutela delle situazioni acquisite per
un'opera o un uso di un fondo non conforme alla zona sopportare le conseguenti
derivanti dall'assenza di prove di una loro preesistenza legittima secondo il
diritto anteriore (cfr. in tal senso, con riferimento all'art. 24 c LPT e
agli interventi antecedenti il 1° luglio 1972: Rudolf
Muggli , in: Aemisegger/Moor/ Ruch/Tschannen, Commentaire pratique LAT: construire hors zone à bâtir, Zurigo
2017, n. 20 ad art. 24 c ; ATA 317/2015 del 31 marzo 2015 consid. 5 e
rinvii, massimata in RDAF 2016, pag. 12; Ruoss
Fierz , op. cit., pag. 124 e rinvii). 3.2. In concreto, contrariamente a quanto affermano gli insorgenti, dai
documenti agli atti, integrati dalla copiosa documentazione raccolta dalla precedente istanza in sede di
istruttoria, non emerge alcun elemento che attesti la preesistenza di un
deposito prima del 1° luglio 1972. Anzitutto, esaminando l'immagine aerea su cui si è fondato il Dipartimento del
territorio si può ragionevolmente affermare che nessuna opera era presente a
fine giugno del 1971 (cfr. foto aerea a colori del 29 giugno 1971 agli atti, inc.
84791, in cui l'area della part. __________ risulta interamente coperta da
bosco). Il fatto che la figlia di __________ si ricordi che suo padre le aveva
accennato all'esistenza di un manufatto nel momento in cui voleva comprare il
terreno, permette tutt'al più di affermare che una baracca ( riparo per le intemperie, rimessa o qualcosa del genere ) era presente attorno al 25 ottobre 1974,
momento dell'acquisto, e non prima. E ciò sebbene il rogito di compravendita,
al di là delle supposizioni degli insorgenti sul prezzo di vendita (fr.
7'000.-), non menzioni invero alcuna costruzione sul fondo. Non portano ad
altra conclusione, come a ragione indicato dal Governo, le foto degli alberi da
frutta prodotte dai ricorrenti, né le immagini aree swisstopo del 1966 esibite
in questa sede (cfr. doc. 4), da cui non risulta che a quel tempo fosse in
corso un'edificazione sul terreno in questione, ma semmai solo che lo erano le
opere sui fondi sottostanti (poi visibili nella successiva foto aerea del 29
giugno 1971). Irrilevante è pure la circostanza che in una delle successive
immagini aeree del 1977 (swisstopo n. 19779991294428) la baracca - frattanto
realizzata - non sia ben distinguibile. Ciò non significa affatto che sia
inattendibile ogni ripresa aerea, e in particolare quella citata del 1971 (a
colori e piuttosto nitida, in cui come detto non compare alcun deposito); tutt'al
più solo che è poco eloquente la foto del 1977, in bianco e nero, forse perché
scattata da posizione più discosta (cfr. del
resto le altre immagini swisstopo del 1977 [plico doc. 4 prodotto in questa
sede], in cui il manufatto è invece percettibile: n. 19770840024389, n.
19770840024390, 19779991294429). Infine, neppure la corrispondenza intercorsa tra l'allora Municipio di Meride e
il precedente proprietario (dopo il 1977), contrariamente a quanto affermano i
ricorrenti, permette di affermare che la baracca a quel momento esistente lo era già negli anni '60. Rilevante di questa documentazione è piuttosto il
fatto, inequivocabile, che l'allora proprietario __________ - nonostante i richiami
e le multe già inflittegli - abbia continuato a intraprendere interventi e
modifiche a un tale manufatto (allora formato da una struttura di legno e un
disordinato assemblaggio di materiali sparsi), installando al suo interno un
camino, una doccia e una toilette (cfr. verbale di sopralluogo del 15 novembre
1980 con foto), oltre alla cantina già eretta a valle (cfr. scritto del 24
agosto 1977). Trasformazioni che, come ben emerge da un raffronto tra le immagini
scattate in quegli anni (1980) e quelle annesse alla domanda di costruzione a
posteriori, sono proseguite anche in seguito. In particolare, al di là degli
interventi interni, sono stati introdotti nuovi serramenti (porte), è stato
rimaneggiato il lato nord (blocco coperto da un diverso tetto in eternit) e
quello sud (con una parete in sasso dietro al camino), a valle è stata ricavata
una terrazza arredata delimitata da una ringhiera, è stata posata una cisterna
per l'acqua e, in generale, tutto il terreno circostante, anche dietro alla
baracca, è stato pesantemente rimodellato con muri, scale e pavimentazioni
(cfr. anche foto doc. 29 prodotte dagli insorgenti al Governo e doc. 3 in questa
sede). Eloquente è come nel 1996 l'allora Municipio di Meride attestasse l'esistenza
di un caso di costruzione abusivamente edificata nel corso degli anni
1977-1987, e meglio di una baracca abitabile (senza allacciamenti alla rete
fognaria, AP, elettrica, TT), utilizzata saltuariamente quale residenza
secondaria (ancorché mai dichiarata agibile, per il suo stato illegittimo e per
motivi di salubrità), in cui __________ aveva finanche chiesto di trasferire il
proprio domicilio (cfr. scritto del 19 settembre 1996 al Dipartimento del
territorio). Proprietario che, se da un lato non ha poi mai dato seguito alle
richieste di sopralluogo e inoltro di una domanda di costruzione a posteriori
(cfr. scritti e decisioni del 2001, 2002 e 2005 agli atti), dall'altro ha poi
apparentemente esteso i suoi interventi anche ad altri fondi vicini (quali le
part. __________ e __________), erigendo altri manufatti e accatastando
materiali di ogni genere (ferri, penumatici, vasi, apparecchi elettrici, ecc.;
cfr. osservazioni dell'8 maggio 2015 dei ricorrenti, con foto doc. 24 e 30). 3.3. Ferme queste premesse, occorre anzitutto concludere che la controversa
baracca - sia che la si valuti in base al diritto vigente nel momento in cui è
stata realizzata (al più presto nel 1974), sia secondo il diritto vigente - si
pone in chiaro contrasto con la legislazione applicabile. In particolare si
pone in urto con gli art. 20 LIA e 27 della relativa ordinanza del 19 giugno 1972
(OPA, RU 1972, 1138) che, fuori dal progetto generale delle canalizzazioni,
ammettevano unicamente edifici e impianti che rispondevano a un bisogno
oggettivamente fondato, ciò che non è il caso nella fattispecie (cfr. DTF 99 Ia
331 consid. 3; STA 52.2014.319 citata consid. 4.1; DFJP/OFAT, Etude relative à
la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berna 1981, n. 24 ad art. 24 e
rimandi alla giurisprudenza; Adelio
Scolari , Commentario, Bellinzona 1976, n. 9 seg. ad art. 16 vLE). Tale
requisito coincide in effetti sostanzialmente con la nozione di ubicazione
vincolata ripresa dall'art. 24 LPT, che permette segnatamente di rilasciare
autorizzazioni eccezionali solo se la destinazione dell'edificio o impianto
esige un'ubicazione fuori della zona
edificabile (cfr. DFJP/ OFAT, op. cit., n. 1 e 24 ad art. 24; Muggli , op. cit., n. 2 ad remarques préliminaires art. 24 à 24e et 37a). Condizione che la baracca in questione all'evidenza
non soddisfa. Non sussiste infatti nessun motivo d'ordine tecnico, inerente all'esercizio
o alla natura del terreno, che impone la sua realizzazione fuori della zona
edificabile rispettivamente all'interno del bosco (cfr. DTF 136 II 214 consid.
2, 124 II 252 consid. 4a, 123 II 256 consid. 5). Né vi sono particolari motivi
che ne escludono la costruzione in zona edificabile (cfr. DTF 129 II 63 consid.
3.1). Già per tale ragione - e senza che occorra soffermarsi anche sugli aspetti
della legislazione forestale allora vigente (cfr. in particolare l'art. 28 dell'ordinanza
concernente l'alta vigilanza della Confederazione sulla polizia delle foreste
del 1° ottobre 1965 [RU 1965 862], che vietava di principio le costruzioni in
foresta che non perseguivano scopi forestali, cfr. DTF 100 Ib 482) - il
manufatto non avrebbe quindi in ogni caso potuto essere autorizzato, così come
essenzialmente concluso dalle precedenti istanze. 3.4. Tanto meno potrebbero essere autorizzate le svariate trasformazioni
effettuate posteriormente. Le stesse non potrebbero in particolare beneficiare delle prerogative offerte
dall'art. 24 c LPT, che ammette dei rinnovamenti, delle trasformazioni
parziali, dei moderati ampliamenti e delle ricostruzioni di edifici eretti o
modificati legalmente (cfr. cpv. 2, sia nella versione in vigore dal 1°
novembre 2012 [RU 2012 5535], sia in quella precedente, RU 2000 2042). Norma,
che ha sostituito il previgente art. 24 cpv. 2 vLPT (in forza tra il 1° gennaio
1980 e il 31 agosto 2000; RU 1979, 1573), che, unitamente agli art. 74 segg.
della legge federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990
(LALPT; BU 1990, 365), già permetteva, a determinate condizioni, tali
interventi (cfr. Adelio Scolari , Commentario, Cadenazzo 1996, n.
539 segg. ad art. 71/72 LALPT). Tutte queste disposizioni sono infatti
applicabili unicamente agli edifici e impianti al beneficio della tutela delle
situazioni acquisite, ovvero costruiti o trasformati legalmente prima che il
fondo in questione diventasse parte della zona non edificabile ai sensi del diritto
federale (cfr. art. 41 OPT, sia nella versione in vigore dal 1° novembre 2012
[RU 2012 5537], sia in quella precedente, RU 2000 2047; DFJP/OFAT, op. cit., n.
29 segg. ad art. 24) - ciò che qui non s'avvera. A fronte di tutto quanto emerso ed illustrato (cfr. supra , consid.
3.2), non vi è alcun motivo per giungere a una diversa conclusione. Ad ogni
modo, la conseguenza dell'assenza di prove della preesistenza legittima di un manufatto prima del 1° luglio 1972, data dellentrata in vigore della LIA, non
potrebbe che ricadere sui ricorrenti ( supra , consid. 3.1). 3.5. A titolo abbondanziale, va osservato che, quand'anche si volesse ammettere
la preesistenza di un riparo per le intemperie, rimessa o qualcosa del
genere (cfr. dichiarazione del 18 gennaio 2005 di __________) al beneficio
della tutela delle situazioni acquisite, occorrerebbe ritenere che, nel
complesso, tutte le trasformazioni apportate successivamente a un tale
manufatto e ai suoi dintorni ( supra , consid. 3.1) ne avrebbero
sovvertito l'identità in modo sostanziale, travalicando i limiti dell'art. 24 c LPT (cfr. art. 42 cpv. 1 OPT, nella versione in vigore dal 1° novembre 2012 e
in quella dal 1° settembre 2000), rispettivamente del previgente art. 24 cpv. 2
vLPT (cfr. DTF 132 II 21 consid. 7.1.1, 110 Ib 141 consid. 3; cfr. anche Scolari , op. cit., ad art. 71/72 LALPT,
n. 543). Limite che, invero, già solo la trasformazione di un deposito in un
edificio abitabile esorbita (cfr. DTF 140 II 509 consid. 2.1 e rimandi, 113 Ib
306 consid. 3b; UST, Nuovo diritto della pianificazione. Commenti relativi all'ordinanza
sulla pianificazione del territorio, Berna 2001, Autorizzazioni in virtù
dell'art. 24 c LPT, n. 3.5, pag. 11 e seg.; DFJP/OFAT, op. cit., n. 39 e
41 ad art. 24). Già solo per tale motivo, un'autorizzazione in virtù di queste norme non potrebbe
quindi essere rilasciata. 3.6. In conclusione, il giudizio impugnato che ha confermato la decisione di
diniego del permesso a posteriori deve essere tutelato, siccome immune da
violazioni del diritto.
4. 4.1. Sulla base
delle considerazioni che precedono, il ricorso è di conseguenza respinto.
4.2. Dato l'esito, la
tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, in solido (art. 47 cpv. 1 e
2 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dai ricorrenti, rimane a loro carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera