Commessa pubblica. Criteri di idoneità. Conformità dell'offerta alle prescrizioni di gara. Confermata dalla STF 2D_53/2018 del 1 maggio 2019
Decisione del 12.11.2018, TRAM
Incarto n. 52.2018.342
CRITERIO DI IDONEITÀ
OFFERTA
art. 13 let. d CIAP
art. 10 cpv. 2 let. j RLCPUBB
art. 34 cpv. 1 let. c RLCPUBB
art. 38 cpv. 1 let. e RLCPUBB
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Paola
  Passucci
statuendo
sul ricorso del 20 luglio 2018 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la
  decisione dell'11 luglio 2018 (n. 3332) del Consiglio di Stato, che in esito
  al concorso relativo alle opere da metalcostruttore occorrenti nell'ambito
  della sistemazione del nuovo nodo intermodale della stazione FFS di __________
  ha aggiudicato la commessa al Consorzio CO 1 e CO 2;
ritenuto, in
fatto
A. Il 23 febbraio 2018 il
Dipartimento del territorio del Cantone Ticino, Divisione delle costruzioni, ha
indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da metalcostruttore occorrenti
alla sistemazione del nuovo nodo intermodale della stazione FFS di __________,
e meglio la fornitura e posa delle pensiline per il nuovo Terminal Bus __________,
delle pensiline bici all'interno del piazzale della Stazione, nonché delle
barriere, ringhiere e parapetti vari (lotto 0701.601-3; FU n. __________ pagg. __________
e rettifica FU n. __________ pag. __________). La pos. 223 del capitolato di appalto enunciava i seguenti criteri di idoneità: 223 Criteri di idoneità
.100     Con riferimento agli art. 21 e 22 della LCPubb,
risp. all'art. 34 del RLCPubb/CIAP, il committente esige dall'offerente i
seguenti requisiti:
CI 1     Ditta (offerente singola o il
capofila di un consorzio di ditte offerenti) iscritta nel ramo delle opere
da metalcostruttore al Registro di Commercio svizzero (o di altro paese
GATT/OMC) da almeno 2 (due) anni, con capitale sociale minimo di CHF 100'000.-. Sono ammessi i cambiamenti di ragione sociale.
CI 2     Ditta di sufficiente solidità
finanziaria e condizioni di lavoro socialmente
adeguate allo svolgimento della commessa pubblica in oggetto. Il committente
valuterà la compilazione dell '"Autocertificazione sul rispetto delle
condizioni di lavoro" contenuta nel fascicolo "Dichiarazioni
dell'offerente" e riterrà idonee unicamente le ditte che possano, senza
riserve determinanti, dimostrare di disporre di un'organizzazione aziendale sufficiente attraverso la compilazione di risposte affermative ai punti 1, 2,
3, 5, 6 e negative al punto 4.
CI 3     Ditta in possesso delle
certificazioni di qualità secondo EN1090-2 EXC2 o superiore.
CI 4 Per il
rispetto delle condizioni di lavoro obbligatorie è ammessa la dichiarazione del
rispetto del CNM (Convenzione collettiva Nazionale di lavoro nel settore
delle metalcostruzioni) o dei CCL (contratti collettivi di lavoro)
vigenti nel luogo d'esecuzione dei lavori.
CI 5     Al momento dell'inoltro
dell'offerta i concorrenti dovranno indicare almeno due responsabili in
possesso della licenza di "Capo sicurezza privato per lavori sul tracciato
ferroviario" in corso di validità, rilasciata dalle FFS. Gli stessi possono anche non essere dipendenti della ditta offerente. In
tal caso, l'impresa dovrà allegare una dichiarazione rilasciata dalla ditta da
cui provengono indicante l'impegno formale a cederli, questi non verranno
considerati come effettivi ammessi per il prestito di manodopera secondo l'art.
37 del RLCPubb/CIAP.
.200     Oltre che ottemperare i criteri
di idoneità previsti dall'art. 34 del RLCPubb/CIAP, con la firma dell'offerta i
concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le
condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al
momento dell'inoltro dell'offerta e il rispetto del pagamento dei contributi
previsti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006 .
Circa gli atti da produrre con l'offerta, le
disposizioni particolari CPN 102 disponevano quanto segue (pos. 252.100-200):
252.100
Documenti da inoltrare con l'offerta.
252.110
Documenti considerati non determinanti ai fini della
classifica.
In caso di mancanza di uno o più documenti qui
elencati, il committente ha la facoltà (ma non l'obbligo) di richiederli anche
successivamente alla consegna dell'offerta, assegnando un termine perentorio
(di almeno 5 giorni) per produrli.
La mancata presentazione nei nuovi termini fissati
comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.
a1) Gli ATTESTATI previsti all'art. 39 RLCPubb/CIAP del
12 settembre 2006 relativi al concorrente. Qualora la ditta non fosse
soggetta al pagamento dei contributi professionali, essa è tenuta a dichiararlo
e motivarlo per iscritto;
a2) gli ATTESTATI previsti all'art. 39 RLCPubb/CIAP del
12 settembre 2006 relativi a tutti gli eventuali subappaltatori
proposti. Qualora i subappaltatori non fossero soggetti al pagamento dei
contributi professionali, essi sono tenuti a dichiararlo e motivarlo per
iscritto.
Per la validità degli attestati previsti dall'art. 39
RLCPubb/CIAP si veda l'apposito ALLEGATO 3.
b) Gli eventuali documenti e ATTESTATI COMPROVANTI
L'IDONEITÀ richiesta alla pos. 223.100 del presente fascicolo, esclusi
eventuali estratti dal Registro di Commercio (se per l'idoneità è richiesto un
periodo minimo d'attività, lo stesso viene controllato direttamente ed automaticamente
dal committente);
c) L'eventuale STRUMENTO DI PIANIFICAZIONE attestante
la completezza, ai sensi dell'art. 3 dell'Ordinanza federale sui lavori di
costruzione, delle misure di sicurezza previste dal committente (vedasi
formulario "Strumento di pianificazione" allestito dal committente
quale proposta di "Misure da adottare in cantiere per garantire la sicurezza
e la tutela della salute" e integrato nel fascicolo "Dichiarazioni
dell'offerente") e l'eventuale proposta di completamento;
d) l'eventuale PROPOSTA DI COMPLETAMENTO delle
misure di sicurezza previste dal committente. In assenza di un tale documento,
il concorrente attesta l'adeguatezza, ai sensi dell'art. 3 dell'Ordinanza
federale sui lavori di costruzione, delle misure di sicurezza previste dal
committente (v. anche punto 2 dell'"Autocertificazione sul rispetto delle
condizioni di lavoro" contenuta nel fascicolo "Dichiarazioni
dell'offerente");
e) gli eventuali certificati di formazione del RESPONSABILE
DELLA SICUREZZA sul cantiere e del CAPO DELLA SICUREZZA PRIVATO per
lavori sul tracciato ferroviario e del suo sostituto (i cui nominativi sono
stati indicati nel fascicolo " Dichiarazioni dell'offerente ");
f) la RELAZIONE TECNICA comprendente:
· nominativo del personale tecnico e impegno previsto (%
del tempo lavorativo giornaliero);
· organizzazione del cantiere (direttore, capocantiere,
responsabile della sicurezza, personale messo a disposizione per garantire il
rispetto delle scadenze fissate al paragrafo 630.000);
· lista inventario di cantiere;
· modalità di montaggio degli elementi previsti nel bando;
· Misure di sicurezza previste durante la posa dei vari
elementi. Il sistema dovrà essere approvato dalla SUVA;
· misure di sicurezza e provvedimenti previsti per
garantire un'esecuzione sicura e a regola d'arte delle prestazioni indicate nel
bando a contatto con la linea ferroviaria FFS (macchinari scelti, descrizione
procedimento costruttivo per le varie lavorazioni principali, ecc.);
· nominativo del capo della sicurezza privato per lavori
su tracciato ferroviario e del suo sostituto;
· definizione delle aree di cantiere e descrizione della
gestione prevista per ogni singola fase e sottofase di lavoro;
· le eventuali notti di lavoro previste dall'imprenditore
per ogni singolo montaggio;
· i giorni e le notti (due voci distinte) che
l'imprenditore necessita per l'esecuzione di lavori in prossimità della linea
ferroviaria FFS.
Fissate ulteriori condizioni riferite al procedimento
dei lavori (la realizzazione del nodo intermodale è stata prevista con 7 fasi
di costruzione, di cui solo la 2, 3A e 5A interessano il presente appalto; cfr.
pos. 600), alla tipologia di materiali, ai metodi ed alle tecniche di
costruzione (pos. 800), il capitolato CPN 102 stabiliva infine in dettaglio la sequenza
di montaggio per la messa in opera delle pensiline (pos. R872.104), precisando i
documenti che i concorrenti dovevano allegare all'offerta.
L'avviso di gara (numero 4) e le
disposizioni particolari CPN 102 (pos. 224.100) preannunciavano i seguenti
criteri e sottocriteri di aggiudicazione, così ponderati:
1.  prezzo                                                             50%
2.  attendibilità del prezzo                                      30%
3.  Programma lavori                                             20%
3.1 Termini proposti                             50%
3.2 Plausibilità del
programma               50%
La pos. 131.100 del capitolato descriveva l'oggetto della commessa come la
fornitura e posa delle nuove pensiline bus per il nuovo Terminal Bus in __________,
la fornitura e posa delle pensiline bici all'interno del Piazzale Stazione e la
fornitura e posa di barriere, ringhiere e parapetti per l'intero lotto. La
posizione 142.100 descriveva i dati caratteristici dell'opera come segue: Superficie
totale delle coperture delle pensiline bus: ca. 1225 mq. Superficie totale
delle coperture delle pensiline bici: ca. 195 mq. Massa totale di acciaio: ca.
195 t. Parapetti, ringhiere, barriere: ca. 700 ml.
Le quantità principali delle
opere di carpenteria metallica erano le seguenti (pos. 143.100 e numero 2 del
bando):
a) pensiline terminale bus                      ca. mq
1225
b) pensilina deposito biciclette               ca. mq  
195
c) barriere, ringhiere e parapetti             ca. ml    700
Gli atti del concorso
prevedevano che per la gara in oggetto possono essere subappaltati
unicamente i lavori specialistici (cfr. pos. 229.200 e segg. CPN 102).
Nell'avviso di gara (numero 13)
e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.100) era peraltro indicato
chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo
entro 10 giorni dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li ha tuttavia
impugnati.
B. Prima della scadenza
del termine (2 maggio 2018) per l'inoltro delle offerte, il committente ha
comunicato a tutti i concorrenti le risposte alle domande pervenutegli. In
particolare, evadendo il quesito postogli in relazione alla pos. R919.002 CPN
321 dell'elenco prezzi - che prevedeva la necessità di fissare, a seconda delle
esigenze, il sistema di copertura all'intradosso, ma che non specificava
nulla in merito al tipo ed al numero di fissaggi, essendo il sistema di
copertura a libera scelta dell'offerente - ha fatto sapere che occorreva allegare una verifica statica che comprovi la funzionalità statica proposta
secondo le vigenti normative SIA (cfr. lettera del 12 aprile 2018 ai
concorrenti, risposta alla domanda 4).
C. a. In tempo utile sono
giunte al committente tre offerte, tra cui quella del Consorzio CO 1 - CO 2 (Consorzio)
formato dalle ditte CO 1 e CO 2, per fr. 2'574'382.80 e quella della RI 1 (RI 1)
per fr. 2'715'489.30. b. In sede di verifica delle offerte, l'ente banditore ha chiesto al Consorzio di
trasmettergli tutte le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento degli
oneri sociali e delle imposte relative ai subappaltatori dichiarati (cfr.
lettera del 7 maggio 2018). Il Consorzio ha prontamente dato seguito a tale
richiesta inviando le attestazioni delle ditte __________, __________, __________
e __________ (cfr. e-mail 14 maggio 2018, agli atti). Il 29 maggio 2018, la
stazione appaltante si è nuovamente rivolta al Consorzio invitandolo a
specificare a complemento della vostra offerta del 27 aprile 2018, per la
valutazione dei dati da voi inseriti nella tabella "Elenco degli
(eventuali) subappaltatori" del fascicolo "Dichiarazioni
dell'offerente" , se l'esecuzione dei ponteggi sarebbe stata subappaltata ad altra ditta oppure se gli stessi saranno eseguiti in proprio. Il
4 giugno seguente la CO 1 (ditta capofila) ha confermato che l'esecuzione
dell'istallazione dei ponteggi necessari all'esecuzione dell'estradosso delle
pensiline in oggetto verrà realizzata con nostro personale secondo le norme
della tecnica e le istruzioni del fabbricante nel pieno rispetto delle
normative SUVA e che a montaggio terminato lo stesso verrà controllato e
certificato all'utilizzo conformemente alle norme di Sicurezza.
c. Esperite le necessarie valutazioni da parte della Divisione delle
costruzioni e previa esclusione della terza offerta, l'11 luglio 2018 il Consiglio
di Stato ha aggiudicato la commessa al Consorzio, classificatosi primo con
586.2 punti.
D. Contro il predetto
atto di aggiudicazione, la RI 1, seconda classificata con 570.8 punti, è
insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone
l'annullamento e l'attribuzione in suo favore della commessa, previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente ha sottolineato che il Consorzio, nella misura in cui ha
confermato di realizzare in proprio l'installazione dei ponteggi necessari al
montaggio dell'opera oggetto del concorso, non sarebbe idoneo ai sensi della
pos. 223.200 CPN 102. Le imprese che lo compongono, oltre a non essere iscritte
all'albo LIA (legge sulle imprese artigianali del 24 marzo 2015; RL 930.100)
nel settore "posa di ponteggi", non garantiscono neppure il rispetto
del relativo CCL. A mente della RI 1, non è inoltre possibile che le ditte consorziate
dispongano di una quantità di ponteggi come quella che occorre in concreto, per
cui esse devono per forza far capo ad una ditta terza almeno per il loro noleggio
se non addirittura anche per l'assemblaggio. In quest'ultima ipotesi, le indicazioni
date dal Consorzio allo scopo di mascherare un subappalto, non possono che
costituire una falsa indicazione ai sensi dell'art. 38 lett. f del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110)
suscettibile di essere sanzionata con l'esclusione dalla gara. Il deliberatario
avrebbe meritato l'estromissione anche per un ulteriore, duplice motivo. Vuoi
perché ha inoltrato un'offerta incompleta (manca in particolare l'allegato
dimostrante la verifica statica dei ponteggi secondo le norme SIA). Vuoi perché
la sua offerta è difforme alle prescrizioni di gara (non rispetta la sequenza
di montaggio prescritta in modo vincolante per le pensiline alla pos.
R872.104 CPN 102).
E. a. Al gravame si è
opposto il committente, il quale ha ritenuto che l'aggiudicatario, composto di
ditte attive nell'ambito della costruzione metallica, non era tenuto ad
ossequiare il CCL Ponteggi (pur rispettandone i contenuti minimi), né ad
iscriversi all'albo LIA in questo specifico settore. L'ente banditore ha
rilevato che l'installazione dei ponteggi non costituiva una precisa richiesta
formulata all'appaltatore; le singole posizioni esplicitamente previste nell'elenco
prezzi sono infatti (solo quelle) relative alla carpenteria metallica, che l'offerente
era libero di realizzare con i mezzi di sollevamento che riteneva più
appropriati. Già per questo motivo, le ipotesi di un presunto subappalto abusivo
avanzate dalla ricorrente devono essere respinte, il committente non avendo
peraltro dubbi in merito al fatto che la dimensione (unita) delle imprese
consorziate possa costruire l'impianto con risorse proprie e noleggiate. Infondata
sarebbe pure la critica riguardante la mancanza di un allegato dimostrante la
verifica statica dei pannelli secondo le norme SIA, il Consorzio avendo
consegnato una forma di verifica accettabile. La stazione appaltante ha osservato
che nella misura in cui agli offerenti è data libertà di scelta sul sistema di
copertura all'intradosso, vincolante non era tanto la sequenza di montaggio, quanto
l'effetto finale lucido ed omogeneo del prospetto inferiore della pensilina,
che doveva risultare "a specchio" senza che si vedessero i fissaggi
dei pannelli. Il committente ha rilevato infine che, a ben vedere, anche
l'offerta della ricorrente è carente. Neppure questa segue infatti del tutto alla
lettera le fasi di montaggio, invertendo le fasi 4 e 5. Oltre a fornire una
spiegazione alquanto spartana del procedimento di montaggio, la RI 1 non
ha allegato alcuno schema per chiarire le fasi, disattendendo quanto
previsto alla pos. R872.103 degli atti di gara. La sua offerta andava pertanto
esclusa.
b. Pure il Consorzio aggiudicatario ha sollecitato la reiezione del gravame, obiettando
che l'offerta della RI 1 è incompleta. Al pari della committenza, anche il deliberatario
ha sottolineato che i ponteggi non costituiscono parte integrante dell'appalto
e che la posa e l'utilizzo degli stessi è una classica prestazione ausiliaria
che di certo non può essere considerata un subappalto. La CO 1 si limiterebbe,
se necessario, a farsi affittare o eventualmente se ritenuto più opportuno ad
acquistare i ponteggi previsti per la realizzazione dell'opera da una ditta terza
(la __________ Sagl di __________), a cui si è rivolta prima di presentare la
propria offerta. Le ditte consorziate si occupano peraltro di metalcostruzioni ed
installano ponteggi per propri fini quale proprio strumento di lavoro; esse non
sottostanno pertanto al CCL vigente nel settore dei ponteggi né abbisognano di
essere iscritte all'albo LIA in questa specifica categoria. Il Consorzio ha
annotato che la pos. R872.104 CPN 102 va letta in concomitanza con la pos.
R919.002 dell'elenco prezzi, cosicché una certa modifica della sequenza di
montaggio era senz'altro consentita purché fosse raggiunto l'obiettivo estetico
richiesto. Del resto, a fronte del fatto che la stessa ricorrente non rispetta
le fasi descritte dal progettista, la lamentela che essa ha sollevato in merito
al procedimento esposto dal Consorzio appare del tutto abusiva. Recisamente
contestata è per finire anche la censura relativa al documento sulla verifica
statica, conforme alle disposizioni di gara e sottoscritto da un primario e ben
riconosciuto studio ingegneristico del Cantone. c. Dal canto suo, l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece
rimasto silente.
F. Con la replica e
la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,
puntualizzandole ulteriormente. a. La ricorrente ha rilevato che i ponteggi sono esplicitamente menzionati in
tre posizioni del CPN 102 (pos. 372.110, R872.101 e 821.330) ed annotato che dal
momento in cui un offerente ne ha previsto l'utilizzo, questi sono diventati
parte integrante dell'opera per cui delegarne l'assemblaggio a terzi comporta
un subappalto. Richiamandosi alla scheda informativa "Subappalto" edita
dal Centro di consulenza LCPubb, la RI 1 ha rilevato che il Consorzio non ha
dimostrato di avere a disposizione 800 m 2 di ponteggi, all'inoltro
dell'offerta. Ha poi ribadito che la sequenza di montaggio indicata negli atti
di gara era vincolante ed osservato di avere, dal canto suo, previsto di
rispettarla fedelmente, con un'unica precisazione sull'area dei pilastri
affinché sia possibile infilarvi il graticcio . Quanto alla mancanza di
uno schema di montaggio ha sostenuto che, seppur non in veste grafica ,
esso risulta comunque dalla relazione tecnica (doc. X), rispettivamente è
presente nella verifica statica doc. Q . L'ente banditore non le
avrebbe del resto assegnato un termine per presentare il documento mancante con
la comminatoria d'esclusione come previsto dalla pos. 252.100, cosicché la
stessa non può di certo essere estromessa in questa sede. L'insorgente ha
infine rilevato che la relazione tecnica presentata dal consorzio, oltre ad
essere poco dettagliata, non rispetta (punto per punto) quanto imposto alla
pos. 252.110 lett. g .
b. Il committente ha sottolineato
che escludere l'offerta del resistente solo perché non appare, per ogni suo
singolo particolare, rispettosa della parola "vincolante" ai sensi
della sequenza di montaggio indicata in quell'unica posizione, appare perlomeno
eccessivo. Ha ribadito che l'offerta della ricorrente è incompleta, perché
priva dello schema di montaggio richiesto. Per quanto riguarda invece la
relazione tecnica del deliberatario, ha affermato che anche se non del tutto
esaustiva e corrispondente alle aspettative, non poteva costituire un motivo d'esclusione.
c. Il Consorzio aggiudicatario ha rilevato che la pos. 252.100 del CPN 102
prevede la possibilità di assegnare un termine suppletorio solo per i documenti
considerati non determinanti ai fini della classifica, quali ad esempio la
relazione tecnica. Quella prodotta, ha precisato, soddisfa interamente i
dettami citati, se pur - va ammesso - non in una veste grafica piacevole
all'occhio come quella della spett. RI 1 . Leggendo tuttavia il testo ben
si evince come i vari punti siano soddisfatti e talvolta non siano dissimili da
quanto scritto dalla ricorrente. Lo schema di montaggio con descrittivo
riguarda (invece) l'offerta in quanto tale, motivo per cui l'ente banditore non
poteva e non doveva assegnare alla ricorrente un termine suppletorio per
presentarlo. Relativamente ai ponteggi, ha prodotto sub doc. 8 l'offerta della __________
Sagl di __________, a dimostrazione di avere la disponibilità richiesta.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30
novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa
ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il
gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto
dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte
bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. 2.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le
disposizioni cantonali di esecuzione
garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo
criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l 'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i
documenti di gara devono contenere le
prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di
predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per
entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove
che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. Gli offerenti che non
soddisfano questi criteri d'idoneità sono esclusi dalla procedura di
aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP). 2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e
criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri
che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della
commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa
categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri
sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di
carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate
dalla legge stessa per certi tipi di
commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche
esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando
l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di
gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può
nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile
è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica
l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
2.3. Secondo l 'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 3 luglio
2015, gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale,
se esistente per la professione. Trattasi di una condizione base, valida di
principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f
(edili in senso lato e prestazioni di
servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali
(iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia
ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti
devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del
tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso. P er quanto attiene alle opere artigianali - nelle quali rientrano anche le opere artigianali di metalcostruzione, come in concreto -
l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP esige che un titolare, membro dirigente
effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma sia in possesso, nello
specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un
titolo equivalente e abbia ma turato almeno
cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di
cantiere. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a
concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti
del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34
RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali
l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore
e di operatore specialista nel settore principale della costruzione del 1°
dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 705.500) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale
sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004
(LEPIA; RL 705.400). Comune a tutte queste
disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto
nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui
operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di
competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio
strettamente correlati all'attività esercitata (cfr. STA 52.2017.347 del 20
dicembre 2017 consid. 2.3.1, 52.2016.319 del 23 dicembre 2016 consid. 2.3,
52.2016.73 del 30 giugno 2016 consid. 2.3).
3. 3.1.
Nel caso concreto, la commessa rientra nel novero delle opere artigianali. Per poter
partecipare alla gara i concorrenti, oltre a dover produrre un certificato di
qualificazione di metalcostruttore tipo EXC2 o superiore secondo la norma EN
1090-2 (cfr. pos. 223.100, CI 3), dovevano adempiere i requisiti posti dall'art.
34 RLCPubb/CIAP (cfr. pos. 223.200): dovevano dimostrare di essere iscritti
all'albo LIA e che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore
iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC come metalcostruttore
e ha un'esperienza lavorativa di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente
di cantiere (cfr. art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). 3.2. La ricorrente non mette in discussione che il deliberatario adempia ai
predetti requisiti. Ritiene, tuttavia, che nella misura in cui ha confermato di
realizzare in proprio l'installazione dei ponteggi necessari al montaggio delle
opere oggetto di concorso, il consorzio disattenderebbe la pos. 223.200, atteso
che nessuna delle ditte che lo compone è iscritta all'albo LIA nel settore
della posa dei ponteggi, rispettivamente garantisce il rispetto del relativo
CCL di portata nazionale. Ora, non v'è dubbio alcuno in merito al fatto che lo svolgimento di buona parte
delle opere oggetto della commessa necessiti l'utilizzo di ponteggi. Poco
importa che l'elenco prezzi non contempli esplicite posizioni in merito alla
(loro) fornitura e posa. L'ente banditore ha inserito infatti l'impiego di
ponteggi in distinte posizioni del capitolato sostenendo che il relativo
indennizzo avrebbe dovuto essere incluso nei prezzi unitari di quei lavori
per i quali l'impresa reputa necessari tali ponteggi (cfr. pos. 372.110 CPN
102) rispettivamente nei prezzi relativi al montaggio (cfr. pos. R872.101
e 821.330 CPN 102), conferendo loro, in questo modo, la qualifica di componenti
di un appalto che la ditta aggiudicataria deve di principio eseguire in proprio
(cfr. anche la scheda informativa subappalto edita dal Centro di
consulenza LCPubb, versione marzo 2015, pag. 4 e 6). Poste queste premesse, non
v'è chi non veda come l'incarico conferito a terzi di assemblare i ponteggi
necessari all'esecuzione delle opere commissionate sia configurabile alla
stregua di un subappalto. A differenza della RI 1, che nella sua offerta ha
dichiarato di subappaltare le opere di ponteggi (montaggio e smontaggio,
incluso trasporto e noleggio) alla __________ (cfr. dichiarazioni
dell'offerente pag. 10 e doc. I), il Consorzio - per il tramite della ditta
capofila - rispondendo ad una precisa domanda postagli dal committente in sede
di verifica delle offerte, ha confermato che avrebbe eseguito con il proprio
personale l'installazione dei ponteggi, conformemente alle normative di
sicurezza. Durante la discussione d'offerta del 14 giugno 2018 committenza e
imprenditore sono tornati a dibattere sulle problematiche tecniche correlate
all'utilizzo dei ponteggi. In tale occasione - si legge nel verbale della riunione
- la CO 1 ha inoltre confermato che i ponteggi mobili rispettivamente
perimetrali e le navicelle sono del consorzio o noleggiati dallo stesso. In
questa sede (cfr. allegato di risposta, pag. 5), il Consorzio deliberatario ha ribadito
di essersi assicurato, prima di presentare la propria offerta, sia di potere
noleggiare che eventualmente di potere acquistare i ponteggi necessari allo
svolgimento dell'opera presso la __________ Sagl di __________. In duplica
ha poi esibito l'offerta 8 aprile 2018 della __________ Sagl concernente il
noleggio/la vendita (3 varianti) di 1000 m 2 di ponteggi (cfr. doc.
8). Questo Tribunale, ben ponderate tutte le circostanze, non ha motivo di
dubitare della bontà delle spiegazioni fornite dal deliberatario circa la disponibilità
dei ponteggi e l'installazione degli stessi da parte del personale delle ditte
che lo compongono. Prive di fondamento si avverano dunque le censure sollevate dalla
ricorrente circa l'esistenza di un presunto subappalto mascherato . Alquanto
problematica si rivela, invece, la questione di sapere se - alla luce della LIA,
che il Gran Consiglio ha fra l'altro appena abrogato - le ditte consorziate
possano svolgere una simile attività, non essendo iscritte nell'albo delle imprese artigianali per la categoria "posa di ponteggi". Il quesito può tuttavia restare aperto poiché il ricorso
contro l'aggiudicazione pronunciata dalla stazione appaltante va comunque
accolto per altre ragioni.
4. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro
apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché
compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della
relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in
particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra
loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più
vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la
difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla
legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni
del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono
alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il
principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di
formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016
del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001
del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD
I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.363 del 30 aprile 2018 consid. 2,
52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo
Cassina , Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
5. 5.1. Nelle
disposizioni del capitolato d'appalto - rimaste incontestate e quindi
vincolanti sia per il committente che per i concorrenti (art. 40 cpv. 2
RLCPubb/CIAP) - il committente ha stabilito che i concorrenti avrebbero dovuto
tra l'altro produrre una relazione tecnica comprendente una descrizione
delle modalità di montaggio degli elementi previsti nel bando (cfr. pos.
252.110 lett. g CPN 102), nonché uno schema di montaggio e relativo descrittivo,
come pure indicazioni relative al sistema di trasporto previsto (pos.
R872.103 CPN 102). Alla pos. R872.104 CPN 102 ha descritto la sequenza di
montaggio della messa in opere delle pensiline:
1.    Messa in opera dei pilastri.
2.    Montaggio del graticcio composto dai profili scatolari.
3.    Fissaggio delle mensole senza eseguire il
serraggio completo dei bulloni.
4.    Messa in opera della copertura (travetti in legno e pannelli).
5.    Livellamento del filo della copertura,
contrastando la deformazione dovuta al peso proprio con la regolazione
dell'inclinazione delle mensole; serraggio completo dei bulloni delle mensole a
lavorazione ultimata.
6.    Messa in opera del rivestimento all'intradosso.
specificando che essa
risulta vincolante al fine di garantire un risultato finale estetico ottimale
soprattutto per quanto riguarda la limitazione delle deformazioni della copertura (pos. R872.104) . Alla pos. R191.002 CPN 321 dell'elenco prezzi ha fornito delle precise
indicazioni circa il sistema di copertura all'intradosso:
() La scelta del sistema della copertura all'intradosso
  spetta all'assuntore. Esso dovrà rigorosamente prevedere però dei pannelli
  sandwich con la seguente stratigrafica:
- 1.5 mm foglio in acciaio INOX
  superficie lucida a specchio (lato esterno a vista)
- schiuma rigida tipo XPS
- 1.5 mm foglio in acciaio INOX
  (lato interno nascosto)
Il sistema di copertura deve poter essere fissato, a
  seconda delle esigenze, in modo che risulti uno spessore complessivo (compresi
  i meccanismi di fissaggio) di 50 mm o rispettivamente 85 mm secondo i piani
  allegati (documento 04.02 - 04.06). Il meccanismo di fissaggio deve rimanere
  nascosto e la superficie esterna a vista deve risultare omogenea e senza
  presentare interruzioni tra lo spigolo di un pannello e l'altro. Nel
  documento "01.07 Documentazione fotografica" sono riportate due
  immagini render che illustrano il risultato ottico ricercato della copertura
  interna delle pensiline.
().
Evadendo il quesito
postogli in relazione a quest'ultima posizione dell'elenco prezzi, l'ente
banditore ha comunicato a tutti i concorrenti che era necessario allegare
una verifica statica che comprovi la funzionalità statica proposta secondo le
vigenti normative SIA (cfr. lettera del 12 aprile 2018, risposta alla
domanda 4). 5.2. Nell'evenienza concreta, la ricorrente sostiene per cominciare che il Consorzio
aggiudicatario, disattendendo la chiara ed esplicita condizione sancita dalla
posizione R872.104 del capitolato CPN 102 (pag. 56), non ha rispettato la
sequenza di montaggio per la messa in opera delle pensiline, descritta in modo vincolante dall'ente banditore. A giusta ragione. Alla sua offerta il consorzio CO 1 e CO 2 ha allegato la relazione tecnica
nella quale ha descritto le modalità di montaggio delle pensiline come segue: () Verrà eseguito un rilievo globale con la
posa dei punti fissi per permettere la tracciatura e posa delle colonne con
bloccaggi provvisori alla base. Abbiamo previsto i trasporti speciali e la posa
delle strutture principali di notte, mentre di giorno le squadre si occuperanno
del montaggio delle mensole con relativi canali perimetrali. Stabilizzate le
strutture portanti, si interverrà con la fornitura e posa dell'intradosso a cui
seguirà la posa dei travetti e copertura in legno per permettere al lattoniere
di intervenire con la copertura dell'estradosso. Sennonché, dopo
aver previsto le prime tre fasi nella giusta successione, il Consorzio
resistente ha modificato la sequenza, anteponendo la fase 6 (messa in opera del
rivestimento all'intradosso) alla fase 4 (messa in opera della copertura,
travetti in legno e pannelli). La sua offerta, con ogni evidenza, non era pertanto
conforme alle esigenze di gara ed a nulla giovano le argomentazioni addotte con
la risposta e la duplica per eludere questa incontrovertibile conclusione. Inutilmente l'aggiudicatario ed il committente, richiamandosi allo scopo
perseguito dal progettista ([] prospetto inferiore della pensilina, che
doveva risultare "a specchio" senza che si vedessero i fissaggi dei
pannelli ; cfr. le pos. 261.200 CPN 102 e R191.002 dell'elenco prezzi) ed al
fatto che la scelta del sistema della copertura all'intradosso spetta
all'assuntore, si avventurano nell'affermare che la sequenza di montaggio non
può essere così perentoria e che una certa modifica delle fasi esposte è senz'altro
consentita purché sia raggiunto il risultato estetico richiesto (cfr.
risposta del consorzio a pag. 7 e risposta del committente a pag. 9 e duplica a
pag. 4), nel vano tentativo di ridimensionare l'importanza del termine "vincolante"
contenuto negli atti di gara . Checché ne dicano i resistenti, la
sequenza di montaggio definita alla pos. R872.104 CPN 102 era inderogabile e doveva
essere rispettata al fine di raggiungere l'effetto ottico ricercato. Nulla muta
al riguardo il fatto che i concorrenti avessero libera scelta del sistema della
copertura all'intradosso; trattasi infatti unicamente di una precisazione della
fase 6 (messa in opera del rivestimento all'intradosso), ossia della parte
inferiore della pensilina che si vuole abbia un effetto a specchio. La stazione
appaltante ha quindi deliberato la commessa sulla scorta di un'offerta difforme
alle prescrizioni di gara, che in quanto tale andava scartata. Questa
conclusione permette di lasciare aperto il quesito di sapere se l'offerta del Consorzio
doveva essere estromessa anche a cagione delle altre censure sollevate nel
gravame. 5.3. Come rettamente sostenuto dal committente e dall'aggiudicatario, nemmeno
l'insorgente segue del tutto alla lettera le fasi di montaggio descritte nella
documentazione del concorso. Nella sua relazione tecnica la ricorrente afferma
che: "() le fasi di montaggio previste
prevedono il tracciamento e posa dei pilastri a cominciare dalla pensilina A
predisposta a Sud, la posa del graticcio infilata tra i pilastri, il montaggio
delle mensole, la copertura, il serraggio e la regolazione delle mensole, ed il
montaggio delle lamiere sandwich. Verranno lasciate indietro le aperture
attorno ai pilastri e completate dopo il sollevamento e posa delle pensiline.
Con interventi puntuali ed inferiori alla giornata, verranno ripristinati la
copertura e montati i pannelli sandwich in corrispondenza dei pilastri " . Da cui una (almeno parziale) inversione delle fasi 4 e 5 in corrispondenza dei
pilastri dopo il sollevamento del corpo orizzontale. Invano l'insorgente sostiene
di avere rispettato fedelmente le fasi di montaggio imposte dal progettista e di
aver semplicemente [ è stato ] precisato che l'ultima zona delle
pensiline sulle quali s'interverrà sarà quella attorno ai pilastri, che deve
per forza di cose essere lasciata scoperta affinché sia possibile la posa del
graticcio infilata nei pilastri. Nella misura in cui ha previsto di posare
il graticcio dopo il montaggio, l'insorgente ha inoltrato un'offerta irrimediabilmente
viziata (cfr. supra, consid. 5.1). A fronte di questa carenza la
stazione appaltante avrebbe dovuto escludere anche l'offerta della ricorrente.
6. Sulla scorta
delle considerazioni che precedono, il ricorso va di conseguenza accolto
parzialmente e la controversa delibera deve essere annullata siccome lesiva del
diritto (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).
7. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere
effetto sospensivo all'impugnativa.
8. La tassa di
giustizia è suddivisa in parti uguali tra la ricorrente, il Consorzio
resistente e il committente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Le ripetibili tra
deliberatario e ricorrente sono compensate. Lo Stato verserà invece alla
ricorrente e al deliberatario ripetibili commisurate in funzione dell'esito
della causa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è parzialmente
accolto.
Di conseguenza, la
decisione dell'11 luglio 2018 (n. 3332) del Consiglio di Stato, che in esito al
concorso relativo alle opere da metalcostruttore occorrenti nell'ambito della
sistemazione del nuovo nodo intermodale della stazione FFS di __________ ha aggiudicato
la commessa al Consorzio CO 1 e CO 2, è annullata.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 6'000.- è posta a carico dell'insorgente, del deliberatario e
dello Stato in ragione di 1/3 ciascuno. Alla ricorrente va restituita la somma
di fr. 4'000.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese
processuali.
3.   A titolo di
ripetibili lo Stato verserà fr. 1'500.- sia alla ricorrente che al Consorzio
deliberatario.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera