Licenza edilizia per la sopraelevazione di un muro a confine che delimita un'area di parcheggio
Decisione del 04.12.2018, TRAM
Incarto n. 52.2017.43
IMPIANTO
INQUINAMENTO FONICO
RISANAMENTO
art. 7 LPAMB
art. 11 LPAMB
art. 16 LPAMB
art. 18 LPAMB
art. 25 LPAMB
art. 7 OIF
art. 8 OIF

composto dei giudici:
Giovan
  Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea
  Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Mariano
  Morgani
statuendo
sul ricorso del 20 gennaio 2017 di
RI
  1 e RI 2
patrocinati
  da:   PA 1
contro
la
  decisione del 7 dicembre 2016 (n. 5511) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa
  presentata dai ricorrenti avverso la decisione del 4 maggio 2016 con cui il
  Municipio di Massagno ha rilasciato alla CO 2 la licenza edilizia per la sopraelevazione
  del muro a confine tra il mapp. __________ ed il mapp. __________ di quel Comune;
ritenuto, in
fatto
A. a. La CO 2, qui
resistente, è proprietaria del mapp. __________ di Massagno, situato in zona residenziale
semi-estensiva (R 10). Sul fondo sorge una palazzina di quattro piani, alla
quale si accede, pedonalmente e veicolarmente, dalle leggermente soprastanti
(lato nord) via Praccio e via Comorgio. Una rampa sul lato est permette di
raggiungere un piazzale asfaltato, sul quale trovano posto undici posteggi scoperti.
Il fondo confina verso sud con un terreno (part. __________, attribuita alla
zona mista amministrativa-commerciale AC1) situato ad una quota leggermente
inferiore (ca. 1.71 m) rispetto al citato piazzale, sul quale sorge una
palazzina di analoga fattura, di proprietà di RI 1 e RI 2. Sul confine è
presente un muro di sostegno alto 85 cm, dalla cui corona diparte un terrapieno
inclinato, che a ca. 2.25 m dal confine raggiunge il livello (+ 1.71 m) del
piazzale adibito a posteggio.
b. Il 10 febbraio 2016, la CO 2 ha
chiesto in via di notifica al Municipio il permesso di sopraelevare il muro
esistente a confine tra il mapp. __________ ed il mapp. __________ al fine di
ampliare il piazzale esistente adibito a posteggio. Il progetto prevede di
costruire un nuovo muro, arretrato di 20 cm da quello preesistente, che si innalza
di 96 cm rispetto alla corona di quest'ultimo. Il terrapieno retrostante viene
livellato alla quota del piazzale, di modo che quest'ultimo sarà prolungato di
ca. 1.55 m verso sud. Dalla relazione tecnica si evince che "il numero dei
posteggi resterà uguale ma lo spazio di manovra sarà più funzionale".
c. Nel
termine di pubblicazione, al rilascio del permesso si sono opposti RI 1 e RI 2 ,
qui ricorrenti, i quali, rilevato come le quattro palazzine presenti sulle
part. __________, __________, __________ e __________ rientravano in un
progetto di sviluppo unitario ideato dall'arch. __________, hanno contestato l'intervento
dal profilo della completezza della domanda (assenza del calcolo area verde e
del progetto per il parapetto di protezione), delle immissioni foniche (aumento
dei posteggi) e dell'altezza. Gli opponenti hanno altresì prodotto una perizia
fonica, di cui si dirà, in quanto necessario, nei considerandi di diritto.
Senza raccogliere l'avviso
dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, in data 4 maggio 2016 il
Municipio ha rilasciato la licenza richiesta, indicando sul piano di sezione la
necessità di posare un parapetto alto 1.00 m. Nel contempo ha respinto l'opposizione
pervenuta, rilevando come l'art. 44 delle norme di attuazione del piano
regolatore (NAPR) ammette muri di cinta alti sino a 2.50 m e come il numero dei
posteggi esistenti (11) resterebbe immutato.
B. Con giudizio del 7
dicembre 2016, il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa inoltrata dai
vicini opponenti contro la licenza edilizia.
Innanzitutto, il
Governo ha respinto la censura secondo cui il progetto non fornirebbe
indicazioni sul parapetto, reputando sufficiente l'indicazione riportata sul
piano di sezione in scala 1:50. Di seguito, rilevato come il numero dei
posteggi non verrebbe modificato, ha ritenuto che l'intervento comportasse una
limitata modifica della situazione esistente, insuscettibile di incrementare il
traffico ed acuire il rumore, e non implicasse pertanto "alcun mutamento
dei parametri di riferimento per il calcolo delle immissioni foniche".
C. Contro il predetto
giudizio governativo, RI 1 e RI 2 si aggravano davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che sia annullato
insieme alla licenza edilizia.
Gli insorgenti
contestano la procedura seguita (di notifica anziché ordinaria) e lamentano la
carente motivazione del giudizio impugnato, posto che il Governo non si sarebbe
chinato sulla censura concernente l'area verde, il cui rispetto non sarebbe stato
dimostrato fornendo il relativo calcolo. Secondo i ricorrenti, la domanda
sarebbe lacunosa anche rispetto al numero dei posteggi presenti ed alla loro
conformità con le norme VSS. Essi rimproverano inoltre alle autorità inferiori
di non aver correttamente valutato l'impatto della modifica sulle immissioni
foniche, omettendo di confrontarsi con la perizia da loro prodotta, che attesterebbe
l'esistenza di una situazione non conforme al diritto, la quale verrebbe
ulteriormente peggiorata a seguito del previsto intervento.
D. All'accoglimento del
ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.
Ad identica conclusione
pervengono il Municipio e la resistente, con
argomentazioni che verranno riprese, nella misura del necessario , in seguito.
E. Con la replica e le
dupliche, le parti si riconfermano essenzialmente nelle rispettive allegazioni
e domande di giudizio.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo
1991 (LE; RL 705.100). Certa è la
legittimazione attiva dei ricorrenti, proprietari di un fondo confinante e già
opponenti, personalmente e direttamente toccati dal giudizio impugnato, di cui
sono destinatari [art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del
24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100); art. 21 cpv. 2 LE]. Il ricorso,
tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Ad eventuali carenze istruttorie potrà semmai
essere posto rimedio rinviando gli atti all'istanza inferiore per nuovi
accertamenti (art. 86 cpv. 2 LPAmm).
2. 2.1. Le domande
di rilascio del permesso di costruzione vanno per principio trattate secondo la
procedura ordinaria (art. 4 seg. LE), che notoriamente implica la trasmissione
degli atti al Dipartimento del territorio, affinché si esprima sulla conformità
dell'intervento per rapporto alle leggi federali e cantonali che è competente
ad applicare (art. 5 cpv. 1 del regolamento di applicazione della LE del 9
dicembre 1992; RLE; RL 705.110). La procedura della notifica (art. 11 cpv. 1
LE) è data soltanto nei casi esplicitamente previsti dall'art. 6 cpv. 1 RLE,
che non richiamano l'applicazione di norme del diritto federale o cantonale. La
scelta tra i due tipi di procedura non dipende quindi tanto dall'importanza
dell'intervento, quanto piuttosto dalle norme di legge concretamente
applicabili. L'art. 6 cpv. 2 RLE stabilisce espressamente che il Municipio non
può autorizzare lavori di nessun genere comportanti l'applicazione delle leggi
di cui all'allegato 1 senza l'approvazione dell'autore della restrizione ,
condizione, questa, che può essere intesa soltanto nel senso di preavviso
favorevole dell'autorità cantonale, stante che l'allegato 1 al RLE è
costituito dall' elenco della legislazione che prevede competenze cantonali (cfr., tra tante, STA 52.2008.173 del 30 luglio 2008 consid. 3.1).
2.2. In concreto, il Municipio ha assoggettato la domanda di
permesso alla procedura di semplice notifica. A torto, stante che
la problematica delle immissioni foniche derivante dall'ampliamento
del posteggio sollevata dai ricorrenti già in sede di opposizione esigeva, come
si vedrà meglio in appresso (cfr. consid. 4), un esame preventivo da parte del
competente servizio del Dipartimento del territorio. Già da questo profilo s'impone
un rinvio degli atti all'istanza inferiore affinché, raccolto l'avviso cantonale,
si pronunci nuovamente .
3. 3.1. L'art. 47
n. 1 NAPR dispone che la superficie non edificata dei fondi deve essere
sistemata a verde utilizzabile anche come area di svago ai sensi dell'art. 46
NAPR. Quest'area, aggiunge la norma, deve costituire una superficie unitaria
pari almeno al 30% della superficie edificabile. Le pavimentazioni sono ammesse
nella misura massima necessaria a garantire l'accesso agli edifici ed alla
circolazione interna.
3.2. Nel caso concreto il progetto prevede di ingrandire la superficie
destinata a parcheggio, prolungando il piazzale esistente fin quasi sul confine
con la part. __________, laddove attualmente vi è un terrapieno inclinato
sistemato a verde (cfr. fotografie agli atti). In tal senso, l'intervento è
suscettibile di ridurre, quantomeno in una certa misura, l'area verde. I
ricorrenti lamentano l'assenza tra gli atti della domanda del calcolo che attesti
che la (superficie minima di) area verde sarebbe ciononostante ancora
rispettata. A ragione, perché in effetti non ve n'è traccia. Benché la censura
sia stata sollevata fin dall'inizio, nessuno si è preoccupato di sanare il
difetto, ciò che peraltro avrebbe potuto avvenire facilmente anche in corso di
procedura. Il fatto che, secondo il Municipio (cfr. risposta 10 marzo 2017), la
modifica sarebbe irrilevante dal profilo del computo di detta superficie, non porta
ad altra conclusione, poiché non permette a questa Corte di determinarsi al riguardo
con cognizione di causa, stante la mancanza negli atti di qualsiasi indicazione
concreta. Irrilevante è d'altro canto la circostanza che già la planimetria
allegata all'istanza del 10 novembre 1971 di iscrizione, a carico del mapp. __________,
della servitù di restrizione parziale di destinazione (posteggi) indicasse che
la superficie del piazzale-posteggio si sarebbe dovuta estendere fin sul
confine con la part. __________. Una servitù di diritto privato non consente in
effetti di prescindere dal rispettare le prescrizioni applicabili di diritto
pubblico. Anche qualora l'iscrizione di tale servitù fosse finalizzata al
rilascio della licenza edilizia e, quindi, ne facesse parte alla stregua di una
condizione di licenza, è evidente che a distanza di anni la resistente non può
prevalersi di quel permesso per completare l'opera e realizzare quanto ivi
previsto, senza curarsi del diritto entrato nel frattempo in vigore e senza
verificare che l'intervento sia conforme a quest'ultimo. Anche su questo punto
s'impone dunque un rinvio all'istanza inferiore affinché, raccolti gli elementi
mancanti, si pronunci nuovamente.
4. 4.1. Secondo la
strategia a due tempi posta alla base dell'art. 11 della legge federale sulla
protezione dell'ambiente del 7 ottobre 1983 (LPAmb; RS 814.01), gli
inquinamenti atmosferici, il rumore e le vibrazioni sono anzitutto da contenere
con misure di limitazione delle emissioni applicate alla fonte (cpv. 1; primo
grado). In base al principio di prevenzione,
questa limitazione delle emissioni deve
spingersi sino al limite massimo consentito dal progresso tecnico, dalle
condizioni di esercizio e dalle possibilità economiche,
indipendentemente dal carico inquinante esistente (art. 11 cpv. 2 LPAmb). Se,
tuttavia, considerate queste misure, sia certo o probabile che gli effetti,
tenuto conto del carico inquinante esistente, divengano dannosi o molesti, le
limitazioni alla fonte devono essere inasprite (art. 11 cpv. 3 LPAmb; secondo
grado). elevate.
4.2. La LPAmb distingue tra impianti fissi già esistenti, impianti
fissi modificati ed impianti fissi nuovi (cfr. DTF 141 II 483 consid. 3).
4.2.1. Per quanto concerne gli impianti fissi nuovi, cioè quelli autorizzati e costruiti dopo il 1° gennaio 1985,
data dell'entrata in vigore della LPAmb (cfr. DTF 123 II 325 consid. 4c/cc; Anne-Christine
Favre , La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de
l'environnement, Zurigo 2002, pag. 302) , l 'art. 25 cpv. 1 LPAmb prescrive che
possono essere costruiti soltanto se le immissioni foniche da essi
prodotte non superano, da sole, i valori di pianificazione (VP) nelle
vicinanze. L 'art. 7 cpv. 1 dell'ordinanza contro
l'inquinamento fonico del 15 dicembre 1986 (OIF; RS 814.41) precisa
a sua volta che le emissioni foniche di tali impianti devono essere limitate
secondo le disposizioni dell'autorità esecutiva (a) nella maggior misura
possibile dal punto di vista tecnico e dell'esercizio e sopportabile sotto il
profilo economico, e (b) in modo che le immissioni foniche prodotte da detto
impianto non superino i VP. Riprendendo
quanto stabilito dall'art. 25 cpv. 2 LPAmb, l'art. 7 cpv. 2 OIF sancisce
tuttavia che se l'osservanza dei VP costituisse un onere
sproporzionato rispetto all'impianto e se esistesse un interesse pubblico preponderante
per quest'ultimo, segnatamente anche in relazione alla pianificazione del
territorio, l'autorità esecutiva accorda facilitazioni. In tal caso, i valori
limite d'immissione (VLI) non possono tuttavia essere superati.
Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 4 OIF prevede che , se un impianto fisso nuovo viene modificato, vale l'articolo 7 OIF. Il
disposto concretizza il principio secondo cui un
impianto fisso nuovo rimane assoggettato al regime giuridico valido per questi
impianti anche in caso di lavori di
trasformazione e/o ingrandimento e di cambiamenti dell'esercizio.
Conseguentemente, un impianto fisso nuovo può
essere ingrandito o aumentare la sua capacità d'esercizio soltanto se i livelli
di rumore massimo definiti dai VP continuano ad essere rispettati (cfr. Favre , op. cit., pag. 302).
4.2.2. L'art. 16 cpv. 1 LPAmb stabilisce che g li impianti fissi esistenti - cioè
autorizzati e costruiti prima del 1° gennaio 1985 - che
non soddisfano le prescrizioni della presente legge o quelle, ecologiche e di
altre leggi federali devono essere risanati, e ciò a) nella
maggior misura possibile dal punto di vista tecnico e dell'esercizio e
sopportabile sotto il profilo economico, e b) in modo che i valori limite
d'immissione non siano superati (art. 13 cpv. 2 OIF). Restano riservate
eventuali facilitazioni, segnatamente qualora il risanamento comportasse limitazioni
dell'esercizio sproporzionate o costi sproporzionati (cfr. art. 14 e 17 OIF).
4.2.3. L'art. 18 cpv. 1 LPAmb prevede infine che un
impianto bisognoso di risanamento (cfr. art. 16 cpv. 1 LPAmb) può essere trasformato o ampliato soltanto se viene
contemporaneamente risanato. La norma è concretizzata dall'art. 8 OIF, che,
p er quanto riguarda la limitazione delle
emissioni degli impianti fissi esistenti, distingue tra modifiche sostanziali e
modifiche non sostanziali.
4.2.3.1. Modifiche non sostanziali non impongono alcun
obbligo di risanamento delle parti d'impianto esistenti. L 'art. 8 cpv. 1
OIF si limita infatti ad esigere che le emissioni foniche delle
parti d'impianto nuove o modificate vengano limitate secondo le disposizioni
dell'autorità esecutiva nella maggior misura possibile dal punto di vista
tecnico e dell'esercizio e sopportabile sotto il profilo economico.
4.2.3.2.
In caso di modifiche sostanziali, le
emissioni foniche dell'intero impianto devono invece essere limitate almeno in
modo tale da non superare i valori limite d'immissione (VLI; art. 8 cpv. 2
OIF). A differenza degli impianti nuovi che devono rispettare i VP (art.
25 cpv. 1 LPAmb, art. 7 cpv. 1 lett. b OIF), è pertanto sufficiente che gli
impianti esistenti sostanzialmente modificati rispettino i VLI (riservati i
provvedimenti di cui agli art. 10 e 11 OIF).
4.2.3.3. Il discrimine
tra modifiche sostanziali e non sostanziali non è sempre agevole. L 'art. 8 cpv. 3 prima frase OIF precisa che l e
trasformazioni, gli ingrandimenti e i cambiamenti dell'esercizio causati dal
titolare dell'impianto sono considerati come modificazione sostanziale di un
impianto fisso se c'è da aspettarsi che l'impianto stesso o la maggiore
sollecitazione degli impianti per il traffico esistente provochi immissioni foniche percettibilmente più elevate. La ricostru zione dell'impianto, prosegue il disposto (seconda
frase), è sempre considerata una modificazione sostanziale. Secondo la
giurisprudenza, la regolamentazione prevista dall'art. 8 cpv. 3 OIF non è
tuttavia esaustiva (DTF 141 II 483 consid. 4.3 e 4.4). Per determinare se una
modificazione è sostanziale è dunque necessario procedere
con una valutazione globale, che tenga conto della portata degli interventi di
costruzione e dei costi: più questi si avvicinano a quelli di una nuova
edificazione, più la modifica potrà/dovrà essere considerata come sostanziale.
Decisivi sono pure gli effetti del progetto sulla durata di vita dell'impianto
nel suo complesso: sarebbe contrario al mandato di proteggere l'uomo da effetti
nocivi e molesti previsto dall'art. 74 cpv. 1 della Costituzione federale della
Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) se fosse possibile
rinnovare completamente un impianto prolungandone notevolmente la durata di
vita, senza proteggere i vicini da emissioni eccessive (DTF 141 II 483
consid. 4.6).
4.2.3.4. Secondo
dottrina e giurisprudenza, l 'art. 7 OIF e, dunque,
i VP tornano comunque applicabili anche agli impianti fissi esistenti, qualora
le modifiche siano a tal punto importanti che, dal profilo costruttivo
e/o funzionale, quanto rimane dell'impianto preesistente, valutato secondo
criteri ambientali, si situa in posizione subalterna rispetto alla parte
modificata (cfr. DTF 141 II 483 consid. 3.3.3, 125
II 643 consid. 17a, 123 II 325 consid. 4c/aa, 116 Ib 435 consid. 5d/bb; Favre , op. cit.,
pag. 303 seg.). Lo stesso vale in caso di cambiamento completo dell'utilizzazio-ne ( art. 2 cpv. 2 OIF; cfr. Favre , op. cit.,
pag. 304 seg.; cfr. inoltre, per tutti quanto precede, STA 52.2015.190/191/192/194/195 del 23 novembre
2016 consid. 5).
4.3. Il parcheggio presente al mapp. __________ è un impianto
fisso ai sensi degli art. 7 cpv. 7 LPAmb e 2 cpv. 1 OIF. Risalendo a prima dell'entrata
in vigore della LPAmb, si tratta di un impianto fisso esistente. L'intervento
previsto, consistente nell'innalzamento del muro sul confine e nel livellamento
del terrapieno retrostante alla quota del piazzale adibito a posteggio, allo
scopo di renderne più funzionale lo spazio di manovra, configura quindi una modifica
di un impianto fisso esistente. Dato che in base alla perizia prodotta dai
ricorrenti, rimasta incontestata da questo profilo, già attualmente il posteggio
non rispetta, perlomeno di giorno, i VLI presso i locali sensibili degli
edifici che sorgono sui fondi vicini (part. __________ e __________), nella
migliore delle ipotesi è quindi applicabile l'art. 8 cpv. 1 OIF. A prescindere
dal fatto che non è previsto un incremento del numero di parcheggi, non poteva
pertanto dirsi d'acchito che l'intervento fosse del tutto irrilevante dal
profilo ambientale. Avrebbe dunque dovuto essere sottoposto (assieme alla
perizia) ai servizi cantonali competenti. Anche per questo motivo, il giudizio
impugnato non può essere tutelato e gli atti vanno retrocessi al Municipio
affinché raccolga un avviso cantonale completo e si pronunci di nuovo.
5.   5.1. Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto. Di
conseguenza, la licenza edilizia ed il giudizio governativo che la tutela vanno annullati, mentre gli atti sono rinviati al Municipio,
affinché completati gli stessi e, raccolto un avviso cantonale completo, si
pronunci nuovamente sulla domanda . 5.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è
posta a carico della resistente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm) . La stessa rifonderà
ai ricorrenti, assistiti da un legale, un'adeguata indennità per ripetibili di
entrambe le istanze (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è parzialmente
accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.   la decisione del 7 dicembre 2016 (n.
5511) del Consiglio di Stato e la licenza edilizia del 4 maggio 2016 sono annullate;
1.2.   gli atti sono rinviati al Municipio
affinché proceda come indicato al considerando 5.1.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 1'500.-, già anticipata, è posta a carico della CO 2, la quale verserà fr.
2'000.- ai ricorrenti a titolo di ripetibili per entrambe le istanze. A questi
ultimi va di conseguenza restituita la somma di fr. 1'500.- versata a titolo di
anticipo delle spese processuali.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere