Ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria per le opere abusive oppure di rimuoverle
Decisione del 12.10.2018, TRAM
Incarto n. 52.2017.469
RIPRISTINO
art. 43 LE

composto dei giudici:
Giovan
  Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea
  Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliere:
Mariano
  Morgani
statuendo
sul ricorso del 14 settembre 2017 dell'
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la
  decisione dell'11 luglio 2017 (n. 3354) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa
  presentata dalla ricorrente avverso la decisione dell'11 marzo 2016 con cui
  il Municipio di Stabio le ha ordinato di presentare una domanda di
  costruzione a posteriori per le opere eseguite al mapp. __________ di quel
  Comune oppure di rimuoverle;
ritenuto, in
fatto
A.  a. La CO 1 è
proprietaria del mapp. __________ di Stabio, un terreno di 37'539 m 2 ,
censito a registro fondiario come superficie non edificata (humus, bosco), situato
in località Fornace . Da decenni, il fondo, che il piano regolatore approvato
dal Consiglio di Stato il 5 ottobre 1976 (ris. gov. n. 8583) attribuiva alla
zona industriale e che dal 7 maggio 2002 è situato fuori della zona edificabile
(zona agricola; cfr. ris. gov. n. 2120 con cui il Governo ha approvato la
revisione 1996 del PR, pag. 128; cfr. pure STA 90.2002.90 del 27 agosto 2004), è
utilizzato dall'RI 1 per lo svolgimento delle proprie attività sociali.
b. Il 30 settembre
1980 l'RI 1 ha inoltrato al Municipio una notifica di costruzione concernente
la posa di una baracca prefabbricata (5.00 m x 6.00 m), priva di servizi igienici,
destinata al ricovero di tavoli e sedie nonché, in caso di cattivo tempo, di persone.
La notifica comprendeva pure la richiesta di poter posare una rete di
protezione per gli spettatori.
Decorso il termine
di 30 giorni fissato dall'art. 36 cpv. 4 del regolamento d'applicazione della
legge edilizia del 22 gennaio 1974 (RLE 1974; BU 1974, 66 )
per eventuali opposizioni, i lavori sono stati eseguiti.
c. Il 5 maggio
1984, l'RI 1 ha inoltrato al Municipio un'ulteriore notifica di costruzione (parzialmente
in sanatoria) per altre strutture definite provvisorie: una serra in plastica
smontabile usata solo per le manifestazioni sportive, una tettoia in legno
annessa alla baracca di cui sopra, una baracca in lamiera (non fissa e
appoggiata unicamente sul terreno) contigua a quest'ultima, una baracca
preesistente adibita a deposito e, sui due lati della stessa, due cabine WC,
nonché un palo smontabile di 5.00 m di altezza per manica a vento e bandiera.
La richiesta del 9
maggio 1984 dell'Ufficio tecnico comunale di completare la documentazione prima
di procedere alla pubblicazione non ha apparentemente avuto alcun seguito.
d. Il 30 giugno
1995, l'RI 1 ha presentato all'Esecutivo comunale una domanda di costruzione per
la posa, nei pressi della baracca realizzata nel 1980, di un prefabbricato (composto
da 4 elementi di complessivi 60 m 2 circa) da adibire a sede sociale.
Preso atto dell'autorizzazione
cantonale (n. 9532) rilasciata dal Dipartimento del territorio, il Municipio ha
sospeso l'esame della domanda, ritenendo che l'intervento si ponesse in
contrasto con uno studio pianificatorio in atto riguardante il prolungamento della
superstrada Stabio Est-Gaggiolo (A394).
Adito dall'istante
in licenza, il 6 febbraio 1996 il Consiglio di Stato (ris. gov. n. 497) ha
annullato la decisione di sospensione, ritenendo che la posa del controverso
manufatto non fosse suscettibile di compromettere la futura pianificazione e,
in particolare, la realizzazione della predetta strada (e delle opere ad essa
connesse) e rilevando come fosse opportuno esaminare la possibilità di
concedere una licenza edilizia a titolo di precario, come prevedeva l'art. 25
delle - allora vigenti - norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) per le
costruzioni provvisorie.
In data 25/29 marzo
1996, il Municipio ha pertanto rilasciato a titolo provvisorio la licenza
richiesta, subordinandola altresì alla condizione che, prima dell'inizio dei
lavori, venisse conclusa una convenzione precaria, che in effetti è stata sottoscritta
con la proprietaria del fondo lo stesso giorno ed iscritta nel registro fondiario
il successivo 28 maggio (cfr. estratto SIFTI).
e. Il 13 novembre
2015, rilevato come da un controllo effettuato dall'Ufficio tecnico fosse
risultata la presenza al mapp. __________ di elementi fissi e mobili non
autorizzati, il Municipio ne ha ordinato la rimozione entro 60 giorni, salvo
che per il prefabbricato autorizzato il 25/29 marzo 1996.
In sede di ricorso,
davanti al Consiglio di Stato il Comune di Stabio ha comunicato di ritirare ( recte :
revocare) l'ordine di rimozione. Di conseguenza, il ricorso presentato dalla RI
1 è stato stralciato dai ruoli.
f. Il 23 febbraio
2016 l'autorità comunale ha effettuato un sopralluogo alla presenza dei
rappresentanti della proprietaria e della RI 1, nell'ambito del quale è stata
constatata la presenza di alcune strutture prive di permesso: una baracca di
metallo con WC annessi, una rete di protezione sorretta da pali metallici,
alcuni prefabbricati con annesse tettoie, un deposito in lamiera e una struttura
(capannone) di metallo scoperta (cfr. fotografie allegate al verbale di
sopralluogo).
g. Con distinti
scritti dell'11 marzo 2016, richiamate le risultanze del sopralluogo, il
Municipio ha ordinato alla proprietaria ed alla RI 1 "la presentazione di
una domanda di costruzione a posteriori per le opere realizzate abusivamente
() entro il termine di 60 giorni oppure la rimozione delle stesse sempre entro
60 giorni dalla notificazione". L'ordine è stato impartito con la comminatoria
dell'art. 292 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0).
B.  Con giudizio dell'11
luglio 2017 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame presentato dalla RI 1,
confermando il provvedimento municipale.
Rilevato
come fosse indiscusso che sul fondo in questione vi fossero opere (formalmente)
non autorizzate, il Governo ha ritenuto che l'ordine, cui era allegato il
verbale di sopralluogo (con la numerazione delle opere e le relative
fotografie), fosse sufficientemente dettagliato.
C.  Avverso il predetto
giudizio governativo, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che sia annullato assieme al contestato ordine municipale.
In
sostanza, la ricorrente considera quest'ultimo costitutivo di un abuso di
diritto. A suo avviso, le opere in questione sarebbero parte integrante delle
licenze rilasciate oppure, nella misura in cui non fossero da considerarsi
autorizzate, non potrebbero comunque più essere demolite a causa del lungo
tempo trascorso. Il cambio di destinazione del mapp. __________ non potrebbe pregiudicare
i diritti acquisiti, che permetterebbero non solo di mantenere i controversi
impianti, ma anche di rinnovarli, trasformarli ed ampliarli moderatamente. La
presentazione della domanda in sanatoria sarebbe pertanto inutile. Altrettanto
criticabile sarebbe l'ordine nella misura in cui chiede la rimozione delle
opere.
D.  a. All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.
Ad identica
conclusione perviene il municipio con argomentazioni che, in quanto necessario,
verranno riprese in appresso. La CO 1 si associa invece alle tesi ricorsuali,
postulando che sia "dichiarata la conformità delle opere con le normative
edilizie in vigore al momento dell'edificazione".
b. Con la replica,
l'insorgente si riconferma essenzialmente nelle proprie tesi e domande di
giudizio.
Considerato, in
diritto
1.  1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è
data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 mar- zo 1991
(LE; RL 705.100). Certa è la legittimazione attiva della ricorrente,
destinataria dell'ordine impugnato e del giudizio governativo che lo conferma (art.
65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;
RL 165.100). Il ricorso, tempestivo
(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine .
1.2.
Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione emerge sufficientemente dalle tavole
processuali. Il sopralluogo sollecitato dall'insorgente non appare atto a
procurare al Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il
giudizio.
2.  2.1. L'ordine
di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria è una decisione
amministrativa, mediante la quale l'autorità, accertato che una determinata
opera edilizia non è sorretta da un valido permesso, sollecita il proprietario
a collaborare all'accertamento formale della sua conformità col diritto
materiale concretamente applicabile.
Anche se di natura
incoercibile, l'ordine è considerato alla stregua di un provvedimento (finale) impugnabile
in quanto presuppone e sottintende l'accertamento dell'inesistenza di un valido
titolo che autorizzi l'opera in quanto tale, rispettivamente la sua
utilizzazione (destinazione). Nei casi dubbi, l'autorità è tenuta a esigere
l'avvio di una procedura volta al rilascio della licenza edilizia a posteriori.
Spesso è in effetti solo nell'ambito di una valutazione più approfondita, come
quella derivante dall'esame di una domanda di costruzione, che è possibile
cogliere le implicazioni giuridiche di una determinata costruzione o
utilizzazione (cfr. RtiD I-2006 n. 34 consid. 1.2.2; RDAT I-1994 n. 58 consid.
2c; STA 52.2001.370/371 del 4 dicembre 2001 consid. 2). In tal senso, l'avvio di una tale procedura non esclude a priori
neppure che, a ragion veduta, si possa giungere a ritenere che l'intervento in
questione non necessiti di alcun permesso.
2.2. L'obbligo di
richiedere la licenza edilizia per qualsiasi intervento rilevante dal profilo
della polizia delle costruzioni non è di principio soggetto a perenzione. L'interesse
ad accertare se le costruzioni formalmente illegali possano essere autorizzate
a posteriori sussiste in effetti anche a distanza di tempo, segnatamente per
quanto concerne le costruzioni fuori della zona edificabile. L'esclusione del ripristino
a causa del lungo tempo trascorso (perenzione dell'azione di ripristino ) non significa difatti che le costruzioni (materialmente) abusive
possano beneficiare della stessa tutela (allargata)
delle situazioni acquisite che il diritto federale accorda a quelle che
in origine sono state edificate in conformità con il diritto
materiale all'epoca applicabile (cfr. art. 24 a , 24 c e 37 a LPT; art. 41, 42 e 43 OPT). Comporta unicamente che esse sono tollerate. In
questo senso, esse godono soltanto di una tutela delle situazioni acquisite
ridotta, che consente al proprietario di mantenerle e di effettuare interventi
di manutenzione esenti da permesso. Sono
invece esclusi interventi, soggetti a licenza edilizia, volti a rinnovarle,
trasformarle (anche solo parzialmente), ampliarle o ricostruirle (STF
1A.17/2004 del 19 maggio 2004 consid. 2.2.5-2.2.7,
pubbl. in: ZBl 106/2005 pag. 384 segg. con commento redazionale; cfr. pure DTF 136 II 359 consid. 6;
STF 1C_514/2011 del 6 giugno 2012 consid. 5.4).
Il proprietario gravato
dall'ordine d'inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria non può quindi
pretendere che sia annullato per il solo fatto che reputa perenta qualsiasi
azione di ripristino (demolizione) per effetto del lungo tempo trascorso. Semmai,
non ha che da rimanere passivo. La disattenzione dell'ordine di presentare una
domanda di costruzione in sanatoria non comporta infatti particolari
conseguenze. Segnatamente, il proprietario che non ottempera all'ordine non è
passibile di sanzioni; perde soltanto l'occasione di sottoporre all'autorità
informazioni, di cui quest'ultima eventualmente non dispone (cfr. STA
52.2006.181 dell'11 luglio 2006, 52.2002.143 del 17 giugno 2002 consid. 2.2,
pubbl. in: RDAT I-2003 n. 34).
2.3. Nel caso
concreto, rilevata la presenza di altri manufatti rispetto a quelli autorizzati
nell'ottobre 1980 e nel marzo 1996, il Municipio ha ordinato la presentazione
di una domanda di costruzione a posteriori per tali opere, riprendendo la
descrizione (cfr. pure fotografie) contenuta nel verbale di sopralluogo, che ha
allegato all'ordine. Oggetto di quest'ultimo sono quindi tutti i manufatti che
non sono stati espressamente autorizzati nell'ottobre 1980 (baracca
prefabbricata di circa 30 m 2 ) e nel marzo 1996 (prefabbricato
composto da 4 elementi di complessivi 60 m 2 circa). Ora, al riguardo
neppure la ricorrente pretende che sussista un permesso formale. Essa fa
piuttosto valere che tali manufatti sono stati implicitamente approvati assieme
alle opere autorizzate nel 1980 e nel 1996, o che, malgrado fossero noti in
quanto oggetto di notifica, sono stati tollerati (e non potrebbero quindi più
fare oggetto di un ordine di rimozione), oppure che si tratterebbe di opere
amovibili e temporanee. Situazioni, queste, che non consentono di prescindere
dalla controversa richiesta, concernendo aspetti di cui, semmai, si potrà
tenere conto nell'ambito della procedura di rilascio del permesso a posteriori,
rispettivamente dell'eventuale (contestuale o susseguente) decisione in merito
all'adozione di misure di ripristino. Ferme queste premesse, è dunque a
ragione che per tali opere il municipio ha ritenuto sussistere l'esigenza di verificarne
la legittimità nel quadro di una procedura edilizia a posteriori. Verifica che,
sia detto per inciso, dovrà per principio avvenire in base al diritto vigente
al momento in cui l'opera edilizia è stata concretamente realizzata (cfr. DTF
123 II 248 consid. 3a/bb; STF 1A.301/2000 del 28 maggio 2001 consid. 4a,
52.2002.214 del 7 febbraio 2006 consid. 2), salvo che il diritto entrato
successivamente in vigore sia più favorevole all'istante (principio della lex
mitior ) o che sussistano motivi particolari, segnatamente di ordine
pubblico, che ne impongano l'immediata applicazione (cfr. DTF 135 II 384
consid. 2.3).
2.4. Il controverso
provvedimento è stato impartito con la comminatoria dell'art. 292 CP. A torto.
Come detto, l'ordine d'inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria
è incoercibile. La sua disattenzione da parte di chi ne è gravato non comporta
particolari conseguenze. Chi non l'ottempera, non è passibile di sanzioni. D'altro
canto, il fatto che non venga presentata la domanda di costruzione sollecitata,
non impedisce all'autorità di statuire in merito alla legittimità materiale
delle opere in questione in base alle informazioni in suo possesso. Da questo
profilo, la decisione dell'11 marzo 2016 del Municipio di Stabio non può quindi
essere confermata.
3.  L'ordine contestato
impone ai destinatari, alternativamente alla presentazione di una domanda di
costruzione a posteriori per le opere realizzate abusivamente, la rimozione
delle stesse sempre entro 60 giorni dalla notificazione. Ora, la rimozione
(demolizione) di opere edilizie costituisce un provvedimento di ripristino ai
sensi dell'art. 43 LE. L 'adozione di un provvedimento di ripristino
presuppone l'esistenza di una violazione materiale del diritto concretamente
applicabile, ovvero di una difformità non sanabile mediante il rilascio di un
permesso di costruzione a posteriori (cfr. Adelio
Scolari , Commentario, Cadenazzo 1996, ad art. 43 LE n. 1287). L'accertamento
dell'esistenza e dei limiti di una simile violazione va di principio effettuato
nell'ambito di un procedimento di rilascio della licenza a posteriori, che il
proprietario dell'opera è sollecitato a promuovere inoltrando una domanda di
costruzione in sanatoria (cfr. Athos
Mecca/Daniel Ponti , Legge edilizia annotata, Locarno 2016, ad art. 1
pag. 38 e rif. ivi citati). Conformemente al principio di economia processuale
e al divieto di formalismo eccessivo, si può eccezionalmente prescindere da
tale formalità quando particolari circostanze lo giustificano, segnatamente
quando la violazione materiale è già stata accertata in precedenza oppure
quando l'illegalità materiale della costruzione risulti chiara e indiscutibile
(cfr. STA 52.2015.27 del 25 aprile 2017 consid. 3.1. e rif. ivi citati,
52.2010.420 del 6 aprile 2011 consid. 3.1 e rif. ivi citati).
Nel caso concreto,
il Municipio non ha ancora accertato l'esistenza di una violazione
materiale del diritto concretamente applicabile. Non ha neppure indicato,
spiegandone le ragioni, di ritenere chiara ed indiscutibile l'illegalità materiale
delle opere in questione. Tant'è che ha chiesto di presentare una domanda in
sanatoria. Non poteva quindi ordinarne contestualmente la rimozione, che, a
questo stadio, va dunque considerata prematura. In sede di risposta, l'Esecutivo
comunale ha spiegato che "solamente nel caso in cui la destinataria della
decisione non volesse inoltrare la domanda richiesta dovrà provvedere alla
rimozione degli stessi manufatti". Sennonché, come illustrato sopra, la disattenzione
dell'ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria non impedisce
all'autorità di statuire in merito alla legittimità materiale delle opere formalmente
abusive. Non permette neppure di prescindere da tale giudizio, che l'autorità dovrà
comunque rendere sulla base delle informazioni in suo possesso. Anche da questo
profilo, la decisione dell'11 marzo 2016 del Municipio di Stabio non può dunque
essere confermata.
4.  4.1. Sulla scorta de lle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente
accolto. Di conseguenza, il giudizio governativo impugnato è annullato, mentre
la decisione dell'11 marzo 2016 del Municipio di Stabio è
confermata limitatamente all'ordine di presentare una domanda di costruzione a
posteriori. Il termine di 60 giorni dalla notificazione indicato deve
evidentemente essere modificato nel senso che la domanda dovrà essere inoltrata
entro 60 giorni dalla crescita in giudicato del presente giudizio.
4.2.
Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, in
proporzione al suo grado preponderante di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il
Comune di Stabio verserà all'insorgente, assistita da un legale, un'indennità ridotta
per ripetibili di entrambe le istanze (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.  Il ricorso è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1. la decisione dell'11 luglio 2017
(n. 3354) del Consiglio di Stato è annullata ;
1.2. la decisione dell'11 marzo 2016
del Municipio di Stabio è confermata limitatamente all'ordine di presentare una domanda di costruzione a posteriori,
entro 60 giorni dalla crescita in giudicato del presente giudizio.
2.  La tassa di giustizia di fr. 1'200.-
è posta a carico della ricorrente. A quest'ultima va di conseguenza restituita
la somma di fr. 300.-, versata in eccesso a titolo di anticipo spese. Il Comune
di Stabio verserà all'insorgente fr. 400.- a titolo di ripetibili per entrambe
le istanze.
3.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.  Intimazione
  a:
;
;
;
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                            Il vicecancelliere