Inappellabilità di un decreto provvisionale e reclamo per denegata giustizia
Decisione del 01.04.2019, ICCA
Incarto n. 11.2019.40
PROVVEDIMENTI CAUTELARI
RECLAMO
art. 319 let. c CPC
art. 365 CPC

RE 1
(patrocinata dall'avv.  PA 1 )
contro
CO 1
(patrocinato dall'avv.  PA 2 ),
giudicando sull'appello
del 13 marzo 2019 presentato da AP 1 contro il decreto supercautelare emesso il
7 marzo 2019 e sul contestuale reclamo per ritardata giustizia nei confronti
del
Pretore
aggiunto del Distretto di Lugano, sezione 6;
Ritenuto
in fatto: A . Nell'ambito di un'azione di divorzio introdotta il
20 settembre 2016 da CO 1 (1980), cittadino italiano, nei confronti di RE
1 (1978) davanti al Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 6, attualmente in fase istruttoria (inc. DM.2016.216), con
istanza cautelare e supercautelare del 21 febbraio 2019 l'attore ha chiesto
di vietare alla moglie  sotto comminatoria dell'art. 292 CP  di lasciare la
Svizzera con il figlio J__________ (nato il 1° agosto 2012) e di modificare il
luogo di residenza. Egli ha instato altresì perché la convenuta fosse obbligata
a depositare la carta d'identità del figlio e perché quest'ultimo gli fosse
affidato, revocando la custodia parentale della madre.
B. Con
decreto supercautelare di quello stesso 21 febbraio 2019 il Pretore aggiunto ha
affidato provvisoriamente il figlio al padre con effetto immediato, ha
disciplinato il diritto di visita della madre in quattro ore ogni fine
settimana sotto sorveglianza in un centro designato dalle autorità del Canton
Zurigo, ha vietato a RE 1 di lasciare la Svizzera con il figlio e di modificare
il suo luogo di residenza, ordinandole inoltre di depositare in Pretura entro
cinque giorni tutti i documenti di legittimazione del figlio. J__________ è
stato consegnato il giorno medesimo al padre, che abita a __________. Un
appello presentato da RE 1 contro tale decreto è tuttora pendente davanti a
questa Camera (inc. 11.2019.37).
C. Il
25 febbraio 2019 RE 1 ha postulato la revoca del decreto supercautelare e ha chiesto
di essere convocata al contraddittorio o, quanto meno, il ripristino della sua
custodia parentale con facoltà per il padre di esercitare il diritto di visita nei
modi precedentemente stabiliti. Il Pretore aggiunto ha notificato l'istanza il
28 febbraio 2019 a CO 1, convocando le parti a una discussione del 15 maggio
2019. Il 6 marzo 2019 RE 1 si è nuovamente rivolta al Pretore aggiunto con
un'istanza cautelare per ottenere l'affidamento immediato del figlio, la regolamentazione
delle relazioni personali paterne e l'ordine al marito di depositare i
documenti di legittimazione del figlio. Con decreto supercautelare del 7 marzo
2019 il Pretore aggiunto ha respinto l'istanza, anticipando la discussione di
tutte le richieste cautelari al 29 aprile 2019 (inc. CA.2019.94).
D. Contro
il decreto appena citato RE 1 è insorta a questa Camera con un appello (reclamo)
del 13 marzo 2019 in cui sollecita, già in via supercautelare e cautelare,
l'accoglimento delle domande da lei formulate con l'istanza del 6 marzo 2019 o,
subordinatamente, il rinvio degli atti al Pretore aggiunto perché convochi le
parti all'udienza per il contraddittorio, rispettando il principio di celerità
imposto per la procedura di provvedimenti supercautelari  . La
Camera non ha chiesto osservazioni al ricorso.
Considerando
in diritto:                 1. La decisione impugnata è un
decreto cautelare emesso nel quadro di una procedura di divorzio. Adottate con
il rito sommario (art. 271 lett. a CPC), le decisioni di pri­ma istanza
in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello entro dieci giorni
dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Ove un decreto cautelare riguardi
controversie meramente patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto
se il valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000. secondo l'ultima conclusione davanti al Pretore (art. 308
cpv. 2 CPC). In concreto tale requisito nemmeno si pone, litigioso essendo
l'affidamento del figlio, controversia impugnabile senza riguardo a questioni
di valore. Il reclamo della convenuta, che va quindi trattato come appello, è
stato presentato inoltre cinque giorni successivi alla notificazione del
decreto impugnato. Tempestivo, esso è pertanto ricevibile.
2. Provvedimenti
cautelari emanati dal giudice immediatamente senza sentire la controparte (art.
265 cpv. 1 CPC) non sono suscettibili di alcun rimedio giuridico. Impugnato
potrà essere, se mai, il decreto cautelare che il Pretore adotterà dopo il contradditorio
o dopo avere invitato il convenuto a presentare osservazioni scritte (DTF 139
III 88 consid. 1.1.1). La situazione è di principio analoga qualora il giudice respinga la richiesta di provvedimenti supercautelari senza sentire il convenuto (DTF
137 III 419 consid. 1.3 con rinvii). A meno che il giudice, pur
respingendo
l'istanza
supercautelare, convochi ugualmente le parti in udienza o inviti ugualmente il
convenuto a presentare osservazioni scritte, nel qual caso tale decreto non può
essere oggetto di ricorso. Impugnabile sarà se mai, una volta ancora, il
decreto cautelare che il giudice avrà adottato dopo avere sentito le parti in
udienza o dopo avere invitato il convenuto a presentare osservazioni scritte.
Se invece il giudice respinge i provvedimenti cautelari richiesti senza indire
udienze né sollecitare osservazioni scritte, tale decreto è finale e, di
conseguenza, impu­gnabile (I CCA, sentenza inc. 11.2018.44 del 21 settembre 2018
consid. 2 con rinvii, destinato a pubblicazione). Nella fattispecie il Pretore aggiunto
ha respinto l'istanza supercautelare della moglie, convocando le parti all'udienza
del 29 aprile 2019. Sulle richieste respinte il decreto cautelare non è quindi
finale, e come tale non è impugnabile (analogamente: I CCA, sentenza inc.
11.2018.115 del 12 ottobre 2108 consid. 3). Ne segue che in concreto l'appello
si rivela già di primo acchito irricevibile.
3. Si volesse anche
ritenere che con l'appello RE 1 postuli l'adozione di provvedimenti
supercautelari volti a mantenere inalterato l'oggetto del contendere, ovvero la
custodia del figlio presso la madre, la richiesta non sarebbe destinata a miglior
sorte. Questa Camera ha già avuto modo di precisare in effetti che competente
per statuire come autorità di primo grado in materia di provvedimenti cautelari
nelle cause di divorzio è il giudice naturale, quand'anche la sentenza di
merito sia oggetto di appello o di reclamo. Il relativo giudizio spetta pertanto
al Pretore (I CCA, sentenze inc. 11.2015.54 del 15 luglio 2015, consid. 5 e inc.
11.2015.48 del 15 settembre 2015, consid. 7).
4. Nel suo memoriale RE
1 lamenta anche una violazione del principio di celerità, rimproverando al
primo giudice di procrastinare la trattazione del caso a scapito degli
interessi del figlio. In tale misura l'atto può dunque essere trattato come recla­mo
per ritardata giustizia (art. 319 lett. c CPC).
a) Giusta
l'art. 29 cpv. 1 Cost., in procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative
ognuno ha diritto di essere giudicato entro un termine ragionevole. Tale disposizione
consacra il principio della celerità. L'autorità disattende simile garanzia
qualora proroghi in modo inabituale senza giustificazione particolare l'esame
di una lite che rientra nella sua sfera di competenza. La durata di un
procedimento non è soggetta a regole rigide, ma dev'essere valutata in ogni singolo
caso sulla base delle circostanze concrete. L'obbligo di pronunciarsi entro una
scadenza ragionevole impone all'autorità competente di statuire in termini che
risultino giustificati dalla natura del litigio e dall'insieme delle
circostanze, generalmente sulla scorta di una valutazione globale. Vanno considerati
in specie la portata e le difficoltà della causa, il modo con cui questa è
stata trattata dall'autorità, l'interesse delle parti e il loro comportamento
nella procedura. Un diniego di giustizia si ravvisa ove un'autorità non entri 
in tutto o in parte  nel merito di una lite che le è stata sottoposta nei modi
e nei tempi previsti dalla legge (DTF 144 II 192 consid. 3.1).
b) Secondo
l'art. 265 cpv. 1 CPC in caso di particolare urgenza, segnatamente se il
ritardo nel procedere rischia di render vano l'intervento, il giudice può
ordinare un provvedimento cautelare immediatamente e senza sentire la
controparte. Nel contempo, il giudice convoca le parti a un'udienza che deve
aver luogo quanto prima (unverzüglich, sans délai ) oppure
assegna alla controparte un termine per presentare osservazioni scritte.
Sentita la controparte, egli pronuncia senza indugio sull'istanza (cpv. 2). La
legge non fissa termini per la convocazione all'udienza o per l'inoltro di
osservazioni scritte. Dandosi una celerità accresciuta, ad ogni modo, ciò deve
aver luogo rapidamente, entro 5 o 10 giorni ( Sprecher in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n. 40 ad art. 265; Huber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger
[curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 15 ad art. 265; Trezzini , Commentario pratico al Codice
di diritto processuale civile svizzero, Vol. 2, 2ª edizione, n. 53 ad art.
265), al massimo entro 20 giorni ( Zürcher in: Brunner/Gas­ser/Schwander [curatori], Schweizerische ZPO, Kommentar, vol.
II, 2ª edizione, n. 23 ad art. 254).
c) In
concreto, come detto, con decreto supercautelare del 21 febbraio 2019 il
Pretore aggiunto ha affidato provvisoriamente il figlio al padre con effetto
immediato, ha disciplinato il diritto di visita materno in quattro ore ogni
fine settimana sotto sorveglianza in un centro designato dalle autorità del
Canton Zurigo, ha vietato a RE 1 di lasciare la Svizzera con il figlio e di
modificare il proprio luogo di residenza, ordinandole inoltre di depositare in
Pretura entro cinque giorni tutti i documenti di legittimazione del figlio.
Quello stesso giorno, al termine della scuola, J__________ è stato consegnato
al padre, che abita a __________. Sollecitato dalla madre,
il
Pretore aggiunto ha convocato le parti a un'udienza del 15 maggio 2019,
salvo poi anticiparla, sempre su richiesta di RE 1, al 29 aprile 2019.
d) Che
la Pretura del Distretto di Lugano sia sovraccarica di lavoro o affetta da problemi
organizzativi dovuti alla mancanza di personale è possibile. Sta di fatto che
la modifica repentina della custodia parentale, la consegna immediata del ragazzo
al padre che abita a centinaia di chilometri in un'altra area linguistica e la
concessione di un diritto di visita sotto sorveglianza limitato a quattro ore la
settimana alla madre costituisce senza dubbio un intervento grave e particolarmente
incisivo. In condizioni del genere la convenuta doveva potersi esprimere celermente,
anche perché un appello contro un decreto supercautelare non entra  come si è
visto  in linea di conto. Dati gli interessi in gioco e l'eccezionalità del
caso si imponeva così una trattazione celere ed eccezionalmente prioritaria dell'istanza
cautelare, il bene del figlio non tollerando incertezze sull'affidamento parentale
e sul luogo di residenza. In simili circostanze la convocazione a un'udienza a quasi
tre mesi prima e in ogni modo a oltre due mesi di distanza dal sollecito della
convenuta non è ammissibile e offende l'imperativo di celerità imposto dal
caso. Ne segue che il reclamo dev'essere accolto e il Pretore aggiunto va
invitato a indire senza indugio il contraddittorio.
5. Le spese processuali
dell'appello contro il decreto supercautelare seguono la soccombenza di RE 1 (art.
106 cpv. 1 CPC). Non si pone problema di ripetibili, il memoriale non essendo stato
oggetto di notificazione. Riguardo al reclamo per ritardata giustizia, si
giustifica di rinunciare alla riscossione di oneri processuali a carico dello Stato,
che è parte in tale procedimento, ma non dall'assegnare ripetibili alla
reclamante. Tenuto conto che per far valere le proprie ragioni un legale solerte
e speditivo non avrebbe verosimilmente profuso nell'assolvimento di un simile
mandato più di un'ora e mezzo di lavoro, l'indennità per ripetibili può essere definita
in fr. 500..
Per questi motivi,
decide: 1.   L'appello è irricevibile.
2.   Le spese dell'appello di
fr. 250. sono poste a carco dell'appellante.
3.   Il reclamo per ritardata
giustizia è accolto e il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano, sezione 6, è
inviato a indire senza indugio il contraddittorio cautelare.
4.   Non si riscuotono spese per
il reclamo. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla reclamante fr. 500. per
ripetibili.
5.   Notificazione a:

  avv.   ;

  avv.   ;
 Pretore aggiunto del Distretto di
  Lugano, sezione 6.
Comunicazione
allo Stato del Cantone Ticino, Ufficio dell'incasso e delle pene alternative,
Bellinzona (consid. 5 e dispositivo n. 4).
Per la
 prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al
Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei
procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali
(art. 46 cpv. 2 LTF).