Procedura sommaria, tutela giurisdizionale nei casi manifesti; consegna di averi bancari, norme anti-riciclaggio, dubbi sulla tracciabilità degli averi e obbligo di attività irreprensibile della banca; caso manifesto negato
Decisione del 09.04.2018, IICCA
Incarto n. 12.2016.71
TUTELA GIURISDIZIONALE NEI CASI MANIFESTI
art. 257 CPC
art. 3 cpv. 2 LBCR

AP
  1
ora rappr. dall  RA 1
contro
AO
  1
rappr. dall  RA 2
con cui listante ha
chiesto: (I) in via principale, che sia fatto ordine alla banca convenuta di
consegnargli a contanti lintegralità degli averi di cui alla sulla relazione
n. __________, valuta 22 ottobre 2015, nonché di vietare alla medesima, con la
comminatoria dellart. 292 CP, la trasmissione a qualsivoglia autorità estera
(o autorità svizzera che agisca su richiesta di autorità estera) informazioni
in merito al conto testé menzionato; (II) in via subordinata, di emettere sia
lordine sia il divieto succitati, con la precisazione che questultimo è
valido nella misura in cui la presente vertenza non è stata definitivamente
conclusa entro il 31 dicembre 2016 e il conto in questione non è stato chiuso
con effetto a una data precedente al 1° gennaio 2017; (III) in via ancor più
subordinata, di emettere lordine e il divieto testé menzionati, con la
precisazione che questultimo è subordinato alla richiesta di una sua presa di posizione
previa fissazione di un termine di venti giorni;
domande a cui si è
opposta la convenuta, chiedendo che listanza sia dichiarata inammissibile, in
via subordinata respinta;
sulle quali il Pretore ha
deciso il 2 maggio 2016, dichiarando inammissibile listanza;
appellante listante che con appello 13 maggio 2016 chiede la riforma del querelato giudizio nel
senso di accogliere listanza, protestate spese processuali e ripetibili di
prima e seconda sede;
mentre con risposta 6 giugno
2016 la convenuta postula la reiezione del gravame, anchessa con protesta di
tasse giudiziarie;
domande confermate dalle
parti in sede di replica spontanea 20 giugno 2016 e di duplica spontanea 4
luglio 2016;
letti ed esaminati gli
atti,
ritenuto
in fatto:
A. AP 1 (__________),
cittadino italiano residente a __________, in data 5 marzo 2010 ha aperto
presso __________ il conto n. __________. Le parti hanno pattuito, tra le altre
cose, che la corrispondenza sarebbe stata trasmessa via "posta
restante" (fermo banca), nonché il rinvio alle condizioni generali della
banca quale regime contrattuale valido nei rapporti tra di loro (doc. C). A
seguito della chiusura, nel __________, della __________, il conto in questione
è stato trasferito alla AO 1, __________, succursale di __________, con il
numero n. __________ (doc. 4 e 5). Al 25 agosto 2015 esso presentava un saldo
di  156'113.28 (doc. D). Il 22 ottobre 2015 il cliente ha dato istruzione alla
banca di chiudere la relazione e accreditargli a contanti il saldo (doc. E). Questultima
non ha eseguito l'istruzione, argomentando - con scritto del 4 novembre 2015 -
che non vi avrebbe dato seguito fintanto che il richiedente non avesse
dimostrato la conformità fiscale della stessa (doc. F). Ne è poi seguita una corrispondenza
tra le parti, senza addivenire ad alcuna soluzione (doc. H e I).
B. Con istanza 7
dicembre 2015, promossa con la procedura sommaria a tutela giurisdizionale nei
casi manifesti, AP 1 ha adito la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,
chiedendo: (I) in via principale, che sia fatto ordine alla banca convenuta di
consegnargli a contanti lintegralità degli averi di cui alla sulla relazione
n. __________, valuta 22 ottobre 2015, nonché di vietare alla medesima, con la
comminatoria dellart. 292 CP, la trasmissione a qualsivoglia autorità estera
(o autorità svizzera che agisca su richiesta di autorità estera) informazioni
in merito al conto testé menzionato; (II) in via subordinata, di emettere sia
lordine sia il divieto succitati, con la precisazione che questultimo è
valido nella misura in cui la presente vertenza non è stata definitivamente
conclusa entro il 31 dicembre 2016 e il conto in questione non è stato chiuso
con effetto a una data precedente al 1° gennaio 2017; (III) in via ancor più
subordinata, di emettere lordine e il divieto testé menzionati, con la
precisazione che questultimo è subordinato alla richiesta di una sua presa di
posizione previa fissazione di un termine di venti giorni. Con osservazioni 4
gennaio 2016 la convenuta si è opposta alle domande di controparte, postulando
che listanza fosse dichiarata inammissibile, in via subordinata respinta.
Nello scambio di scritti spontanei, le parti hanno confermato i rispettivi
punti di vista. Con decisione 2 maggio 2016 il Pretore ha dichiarato
inammissibile listanza.
C. Con appello 13
maggio 2016 listante è insorto contro il giudizio testé menzionato,
chiedendone la riforma nel senso di accogliere listanza. Con risposta 6 giugno
2016 la convenuta postula, invece, che il gravame sia respinto. Con replica
spontanea 20 giugno 2016 e duplica spontanea 4 luglio 2016 le parti hanno
ribadito le loro antitetiche posizioni.
Considerato
in diritto:                  1. Nelle controversie
patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è
impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella procedura sommaria il
termine per aggravarsi è di 10 giorni (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie
la decisione impugnata è stata recapitata in data 3 maggio 2016 e lappello del
13 maggio successivo è pertanto tempestivo. Parimenti tempestiva è la risposta
6 giugno 2016 al gravame, a fronte della comunicazione del medesimo il 27
maggio 2016, così come gli allegati spontanei di replica e duplica, pervenuti a
questa Camera prima dellapertura della fase di deliberazione ( Verda Chiocchetti , Commentario pratico
al Codice di diritto processuale civile svizzero, Vol. 2, 2. ediz., N 43 segg.
ad Art. 312).
2. Giusta l'art. 257
cpv. 1 CPC il giudice accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i
fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili (lett. a) e la situazione
giuridica è chiara (lett. b). Quest'ultima condizione è soddisfatta se alla
luce del testo legale o sulla base di una dottrina e di una giurisprudenza
invalse e autorevoli, lapplicazione della norma al caso concreto si impone in
modo evidente e porta a un risultato univoco (DTF 141 III 23 consid. 3.2; 138 III 728 consid. 3.3; 138 III 620 consid. 5.1.2; 138 III
123 consid. 2.1.2; TF 4A_374/2016 del 20.10.2016 consid. 5, riferita
all'obbligo di rendiconto ex art. 400 CO). Ai fini del presente giudizio
è utile menzionare, in particolare, la sentenza resa il 28 ottobre 2015, con
cui il Tribunale federale ha giudicato che tenuto conto del diritto di ottenere,
di principio, la restituzione dei propri averi al termine della relazione
bancaria, associato alla pochezza delle obiezioni della banca contro la
restituzione, in concreto tale restituzione poteva essere ottenuta per la via
della procedura per casi manifesti (TF 4A_168/2015 del 28.10.2015 consid. 5-8).
Per contro la
situazione giuridica non è di regola chiara se l'applicazione di una norma
richiede lesercizio di un certo potere dapprezzamento o se il giudice è
chiamato a prendere una decisione in equità (DTF 141 III 23 consid. 3.2; 138
III 728 consid. 3.3; 138 III 123 consid. 2.1.2; TF 4A_350/2015 del 25.8.2015
consid. 4; 4A_273/2012 del 30.10.2012 consid. 5.1.2 non pubblicato in DTF 138
III 620). Per impedire l'accoglimento di una domanda fondata sull'art. 257 CPC
non basta tuttavia che la parte convenuta semplicemente sostenga che ci si
trova in presenza di una simile situazione o che la stessa potrebbe remotamente
entrare in linea di conto (cfr. con riferimento a un preteso abuso di diritto
la sentenza del TF 4A_329/2013 del 10.12.2013 consid. 6.1; DTF 138 III 620).
Non è nemmeno possibile vanificare la procedura in discussione invocando degli
argomenti speciosi, eccependo segnatamente in modo artificioso del diritto
straniero. In tal caso, quei mezzi di difesa inconsistenti possono essere
respinti senza che vi sia il bisogno di esaminare approfonditamente quel
diritto estero (TF 4A_415/2013 del 20.1.2014 consid. 7; cfr. anche TF
4A_170/2015 del 28.10.2015 consid. 4).
3. Il Pretore ha
spiegato, in primo luogo, che nella fattispecie il regime in vigore è quello
precedente al trasferimento degli averi da __________ a AO 1, nel senso che
vale la regolamentazione contenuta nelle CG del 2010, che nulla prevedono in
merito agli impedimenti evocati nella procedura dalla banca per giustificare il
mancato adempimento delle istruzioni del cliente. Il primo giudice ha poi
vagliato se gli argomenti della convenuta sul suo obbligo di attività
irreprensibile codificato allart. 3 cpv. 2 LBCR fossero tali da comportare
lirricevibilità dellistanza in questione. Egli ha sottolineato che la
reputazione comprende, certo, il rispetto della legge applicabile, ma riveste
anche altre componenti, in particolare la moralità, la buona reputazione, la
correttezza commerciale, il rispetto delle regole generali, le competenze, le
qualifiche, lesperienza processionale ecc. Il Pretore ha rilevato che tali valori
entrano palesemente in gioco nelle circostanze concrete e, meglio detto, nei
termini evincibili dai documenti versati agli atti dalla convenuta, che
rispecchiano invero una situazione notoria. Egli ha poi sottolineato che il
concetto di tracciabilità del flusso di denaro assume unimportanza centrale
nel caso concreto, sia alla luce dellobbligo della banca di tenere un
comportamento irreprensibile, sia ai termini del reato di auto-riciclaggio
italiano e della posizione della FINMA sui rischi transfrontalieri del 22
ottobre 2010. Al riguardo, il primo giudice ha rimarcato che listante non
aveva fornito alcuna spiegazione sulla loro destinazione malgrado questa
carenza fosse stata eccepita dalla convenuta. In definitiva, il Pretore ha
reputato che la contestazione sollevata dalla banca era tale da comportare
linammissibilità dellistanza.
4. Lappellante afferma
che la convenuta non avrebbe prodotto le direttive interne che consentirebbero
di esaminare se la sua richiesta si ponga in contrasto con la politica di
gestione dei rischi della banca, sicché il concetto astratto di garanzia di
unattività irreprensibile codificato allart. 3 cpv. 2 lett. c LBCR non
sarebbe stato concretizzato. Egli soggiunge che non si intravvede in ogni caso
quali componenti della reputazione potrebbero essere compromessi dalladempimento
delle sue istruzioni. In particolare, la banca conoscerebbe lorigine dei soldi
accreditati, ciò che, a suo dire, escluderebbe qualsiasi rischio di riciclaggio.
Inoltre, la legislazione fiscale italiana non sarebbe applicabile alla convenuta
e la legge federale concernente lattuazione delle raccomandazioni del GAFI non
era ancora entrata in vigore, per quanto attiene alle normative penali, quando
è stata impartita listruzione in questione. In ogni caso, poi, non vi
sarebbero disposizioni che ostino allesecuzione di tale ordine (gravame, pag.
7 seg.).
5. Come detto, nella
fattispecie il Pretore ha rilevato, a ragione, che listante non ha speso una
parola sulla destinazione dei suoi averi, malgrado, peraltro, la questione
della tracciabilità fosse stata espressamente sollevata dalla convenuta quale
obiezione tale da comportare linapplicabilità della procedura in questione
(risposta, n. 28). A ciò si aggiunga che lammontare del prelievo (
156'113.28) non è di entità ridotta e, quindi, non è suscettibile senzaltro di
dispendio. Lappellante critica tale motivazione affermando che la banca non ha
prodotto le direttive interne che concretizzino il concetto di attività
irreprensibile codificato allart. 3 cpv. 2 lett. c LBCR, sicché - come a suo
dire indicato nelle decisioni di questa Camera inc. 12.2014.130 e 12.2014.206,
entrambe del 12 febbraio 2015, rispettivamente nelle sentenze del Tribunale
federale inc. 4A_170/2015 e 4A_168/2015, tutte e due del 28 ottobre 2015 - lobiezione
della convenuta non porterebbe allinapplicabilità della procedura di cui
allart. 257 CPC. Egli non si avvede, tuttavia, che nel caso concreto la
questione della produzione delle direttive riveste un ruolo meramente
secondario, o meglio che ciò non implica lapplicabilità della procedura in
questione, e questo già solo per il motivo seguente. Nella sua premessa al
gravame ha affermato: come noto il 1° gennaio 2018 entrerà in vigore lo
scambio automatico di informazioni tra Svizzera e Italia, è quindi
nellinteresse delle parti che la situazione del conto in questione sia
definita entro tale data (pag. 2 in mezzo) [ in realtà, laccordo tra la
Confederazione svizzera e lUnione europea sullo scambio automatico di
informazioni finanziarie per migliorare ladempimento fiscale internazionale
(RS 0.641.926.819) modificato dal Protocollo del 27 maggio 2015 è entrato in
vigore il 1° gennaio 2017 e, sulla base del modello CRS (Common reporting
standard) dellOCSE, le informazioni saranno comunicate allestero per la prima
volta il 30 settembre 2018 ]. Se ciò non significa ancora che lorigine
degli averi presenti sul conto sia delittuale ai sensi della normativa italiana
(art. 648bis e ter CPI), quanto affermato dallappellante medesimo comporta la
sua ammissione che vi possano essere delle problematiche - per entrambe le
parti (nellinteresse delle parti) - a seguito dello scambio in questione,
che notoriamente è eseguito a fini fiscali. In una simile situazione non si può
certo dire che lobiezione sollevata dalla banca e inerente al suo obbligo di
mantenere unattività irreprensibile sia inconferente o pretestuosa. Va
ricordato, infatti, che nella posizione della FINMA sui rischi transfrontalieri
del 22 ottobre 2010 è indicato che la Legge sulla vigilanza dei mercati
finanziari (LFINMA) non sancisce un obbligo diretto ed esplicito degli
assoggettati alla vigilanza di ottemperare al diritto estero ma che la
violazione del diritto estero può collidere con specifiche norme di diritto
prudenziale svizzero a fattispecie aperta, come ad esempio relativamente al
requisito di garanzia di unattività irreprensibile. Per i motivi illustrati
cadono nel vuoto anche le altre censure indicate dallappellante nel gravame.
6. A nulla mutano le
argomentazioni formulate da AP 1 in sede di replica spontanea. Da un lato, egli
si limita, in definitiva, a biasimare la banca per non aver già sostenuto
dinanzi al primo giudice che gli averi non sarebbero stati dichiarati al fisco
italiano e, quindi, che le sue allegazioni, al riguardo, formulate nella risposta
allappello sarebbero irricevibili; dallaltro, che la banca agirebbe in
maniera contraria alla buona fede, poiché essa avrebbe dovuto sollevare una
simile obiezione già precedentemente. Lappellante misconosce che è il giudice
a determinare se la procedura in questione è applicabile alla fattispecie e che
nel caso concreto quanto da egli indicato nella premessa del suo appello, come
detto, concorre a determinare linapplicabilità della medesima,
indipendentemente da quanto affermato al riguardo da parte dellappellata in
sede di risposta.
7. Ne discende che
lappello devessere respinto e, di conseguenza, la decisione del Pretore
confermata. Le spese processuali e le ripetibili di questa sede sono poste a
carico dellappellante, tenuto a rifondere alla controparte fr. 2'500.- per
ripetibili di seconda istanza. Il valore litigioso ai fini di un eventuale
ricorso in materia civile al Tribunale federale è di  156'113.28.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 cpv. 1 CPC, la LTG e il RTar
decide:                     1. Lappello 13 maggio 2016 di
AP 1 è integralmente respinto .
2. Le spese processuali
di fr. 3'000.- sono poste a carico dellappellante, tenuto a rifondere alla
controparte fr. 2'500.- per ripetibili di appello.
3. Notificazione:
-    ;
-    .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici (pagina
seguente)
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).