Docenti cantonali. Diritto al congedo maternità in seguito a un congedo non pagato
Decisione del 26.09.2018, TRAM
Incarto n. 52.2018.214
RAPPORTO D'IMPIEGO
STIPENDIO
art. 40a LORD
art. 47 cpv. 1 LORD
art. 47 cpv. 3 LORD
art. 50 LORD

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo
  Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso del 7 maggio 2018 di
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la
  decisione del 21 marzo 2018 (n. 1322) del Consiglio di Stato che ha respinto
  il suo gravame avverso la risoluzione del 6 aprile 2017 con cui la Sezione amministrativa e la Divisione
  della scuola del Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport
  (DECS) le hanno concesso un congedo non pagato per l'anno scolastico 2016/2017;
ritenuto, in
fatto
A. RI 1 ha iniziato la
sua attività di docente di sostegno pedagogico per le scuole medie ticinesi nel
2004 con un incarico a metà tempo. A contare dall'anno scolastico 2005/2006 è
stata nominata con il medesimo onere lavorativo. Dall'anno scolastico 2006/2007
è nominata a tempo pieno. L'8 maggio 2014, quando era attiva presso la scuola
media di __________, la medesima ha dato alla luce una bambina e a partire da
quella data ha pertanto beneficiato di un concedo maternità di sedici
settimane, al quale ha fatto seguito un congedo non pagato totale per l'intero
anno scolastico 2014/2015, successivamente rinnovato per l'anno scolastico seguente.
B. Il 28 marzo 2016 RI 1 ha comunicato per e-mail a __________
V__________, allora capo dell'Ufficio dell'insegnamento medio, di aver
intenzione di riprendere la precedente attività di docente a tempo pieno al
termine del periodo di congedo non pagato. Durante questo periodo RI 1 ha
tenuto contatti con F__________, capo del gruppo di sostegno pedagogico del __________,
e S__________, direttore della scuola media di __________, e li ha
informati di essere incinta.
C. Con scritto del 20 luglio 2016
la Sezione amministrativa del DECS ha comunicato a RI 1 il suo trasferimento
presso la scuola media di __________ a decorrere dall'anno scolastico
2016/2017.
D. Con e-mail del 27
agosto 2016 RI 1 ha informato F__________ che il parto era stato programmato
per l'8 settembre successivo. Lo ha inoltre messo a parte di aver partecipato
all'incontro con i nuovi docenti del 25 ( recte: 24 ) agosto 2016 della sede di __________ a cui era stata convocata e al collegio docenti
che è seguito, occasione in cui, ha soggiunto RI 1, ha conosciuto la propria
supplente.
E. Il 29 agosto 2016 è
iniziato l'anno scolastico, senza che RI 1 tenesse alcuna lezione. Il 2
settembre 2016 N__________, direttrice della sede di __________, ha invitato
per e-mail RI 1 a contattare la Sezione amministrativa, la quale riteneva che
la docente avrebbe dovuto essere al lavoro o richiedere un congedo non pagato.
F. L'8 settembre
2016 RI 1 ha dato alla luce il suo secondogenito. Con scritto del 6 ottobre
2016 la Sezione amministrativa del DECS ha informato la docente che il servizio
giuridico del Dipartimento era chiamato a statuire se la stessa avesse
effettivamente ripreso servizio al termine del congedo non pagato. Solo in caso
di risposta affermativa, infatti, le sarebbe spettato il diritto allo
stipendio, sotto forma di congedo di maternità. Nell'ipotesi contraria invece
si sarebbe prospettato un rinnovo del congedo non pagato. A questo scritto è seguito uno scambio di corrispondenza in cui, in estrema
sintesi, RI 1 ha ribadito il proprio diritto al congedo maternità. La stessa ha
sostenuto di non aver mai mostrato l'intenzione di chiedere un congedo non
pagato anche per l'anno scolastico 2016/2017, avendo partecipato al collegio docenti
in vista del nuovo anno scolastico ed essendosi resa disponibile a eseguire
lavori amministrativi a partire da metà agosto, oltre che al passaggio di
consegne alla supplente. Dal canto suo, la Sezione amministrativa ha affermato
che la partecipazione al collegio docenti non poteva essere paragonata a un
effettivo rientro al lavoro. La docente avrebbe quindi potuto tuttalpiù beneficiare di un congedo non pagato. RI 1,
contestando le deduzioni della Sezione amministrativa, ha chiesto l'emanazione di una decisione impugnabile.
G. Con decisione del 6
aprile 2017 la Sezione amministrativa e la Divisione della scuola hanno
concesso a RI 1 un secondo anno di congedo non pagato totale per l'anno
scolastico 2016/2017.
H. Contro la predetta
decisione RI 1 è insorta dinanzi al Consiglio di Stato chiedendone
l'annullamento e la sua riforma nel senso che sia messa al beneficio di un
congedo maternità pagato a partire dall'8 settembre 2016, nonché di un congedo
non pagato per un massimo di nove mesi. Innanzitutto la ricorrente ha
contestato l'imposizione di un congedo non pagato, da lei mai richiesto. Ha
inoltre ribadito le argomentazioni addotte dinanzi all'autorità di prime cure
in merito al proprio diritto all'ottenimento del congedo maternità.
I. Con
decisione del 21 marzo 2018 il Governo ha respinto il gravame. Esso ha
innanzitutto espresso perplessità in merito alla concessione di un congedo non
pagato, malgrado la ricorrente non ne avesse fatto richiesta. Ha tuttavia
ritenuto, per motivi di economia processuale, di poter dedurre che l'autorità
abbia in questo modo implicitamente negato il diritto al congedo maternità. Il
Consiglio di Stato ha inoltre ammesso che la decisione impugnata era priva di
qualsiasi motivazione, ma ha considerato il vizio sanato poiché le posizioni
delle parti erano state espresse in modo
chiaro prima dell'emanazione della medesima e la ricorrente non era stata lesa
nei propri diritti di difesa avendo potuto presentare un ricorso completo e
motivato. Nel merito, ha ritenuto di poter applicare il principio dedotto dalla
sentenza 53.2002.25 del 20 giugno 2002 con cui il Tribunale cantonale
amministrativo, dopo aver ricordato che il diritto allo stipendio dipende dalla
prestazione effettiva dell'attività lavorativa e stabilito che il dipendente in
congedo non pagato perde le sue prerogative conservando unicamente il diritto
di riprendere il servizio alla scadenza dello stesso, aveva ritenuto legittimo
negare lo stipendio a una dipendente che al termine di un congedo non pagato
non è rientrata in servizio poiché inabile per causa di malattia. Secondo il
Governo, la docente non avrebbe mai avuto intenzione di riprendere l'attività
di insegnamento al termine del congedo non pagato e non si sarebbe presentata
al lavoro all'inizio dell'anno scolastico. Di conseguenza, è a giusto titolo
che le autorità di prime cure le hanno negato il diritto al salario, e quindi
al congedo maternità, ponendola al beneficio di un congedo non pagato.
J. RI 1 è insorta
dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la predetta risoluzione
governativa, chiedendo l'annullamento della stessa e la conseguente concessione
di un congedo maternità a partire dall'8 settembre 2016 e di un congedo non
pagato per un massimo di nove mesi. La ricorrente ha contestato la conclusione
a cui è giunto il Governo sostenendo che il rifiuto della concessione del
congedo maternità non poggerebbe su alcuna base legale e sarebbe contrario alla
Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.,
RS 101). Nemmeno la giurisprudenza del Tribunale citata dal Consiglio di Stato
avrebbe attinenza con il caso concreto. In ogni caso, ha annotato l'insorgente,
alla scadenza del congedo non pagato, essendosi messa a disposizione per
riprendere l'attività nelle funzioni che le fossero state assegnate, era da
considerare ad ogni effetto pienamente reintegrata nella sua posizione.
K. La Sezione
amministrativa si è opposta al ricorso ribadendo le argomentazioni esposte
prima dell'emanazione della propria decisione e tutelate dal Consiglio di
Stato. Quest'ultimo ha chiesto la reiezione del gravame senza formulare
particolari osservazioni.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dall'art. 66 cpv. 1 della legge sull'ordinamento degli
impiegati dello Stato e dei docenti
del 15 marzo 1995 (LORD; RL 173.100). La legittimazione attiva della ricorrente
è certa (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm) è dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. Per l'art.
47 cpv. 1 prima frase LORD in caso di maternità, la dipendente ha diritto a un
congedo pagato di 16 settimane. Questo, soggiunge il cpv. 2 della norma, inizia
al più tardi al momento del parto; nell'ambito del congedo, due settimane al
massimo possono essere effettuate prima del parto. L'art. 47 cpv. 3 prevede inoltre che la dipendente può beneficiare
in caso di parto di un congedo non pagato, totale o parziale, per un
massimo di nove mesi, estensibile per le docenti fino al termine dell'anno
scolastico. 2.2. L'art. 50 LORD prevede inoltre che l'autorità di nomina può concedere al
dipendente nel corso della carriera un congedo totale o parziale con deduzione
di stipendio e relativi supplementi e indennità, conservando per un periodo
massimo di tre anni la validità del rapporto
d'impiego. In casi eccezionali, soggiunge il cpv. 2, l'autorità di
nomina può prolungare la durata complessiva di un congedo parziale sino a sei
anni. 2.3. L'art. 40a LORD prevede che i dipendenti percepiscono, per l'attività
prestata, lo stipendio, i supplementi e le indennità previsti dalla legge sugli stipendi e dai regolamenti. L'art. 50 cpv. 1
del regolamento dei dipendenti dello Stato del 2 luglio 2014 in vigore fino al
31 dicembre 2017 (RDS; BU 2014, 367) precisa che il diritto allo stipendio e a
eventuali indennità decorre dal giorno dell'entrata in funzione e non dalla
nomina o dal conferimento dell'incarico. I giorni festivi e i sabati
all'inizio del mese, soggiunge la norma, sono considerati giorni di servizio
effettivo per il dipendente che inizia effettivamente il servizio il giorno
lavorativo successivo al giorno festivo. Il diritto allo stipendio è sospeso
durante i periodi di sospensione dalla carica, congedo non pagato, assenza per malattia e infortunio superiori ai limiti
stabiliti dall'art. 23 vLStip, o durante assenze arbitrarie (art. 50
cpv. 3 RDS).
3. Nel caso
concreto, la Sezione amministrativa e la Divisione della scuola, con la
decisione tutelata dal Consiglio di Stato, hanno concesso alla ricorrente un
congedo non pagato di un anno, invece del postulato congedo maternità. Come
esposto in narrativa, le autorità hanno ritenuto che l'insorgente non era
rientrata in servizio al termine del congedo non pagato e che, pertanto, non aveva
diritto alla corresponsione delle indennità di maternità. 3.1. Dagli atti emerge che la ricorrente, quando era al beneficio del secondo anno di congedo non pagato, è rimasta
incinta del suo secondogenito. Risulta inoltre che ha informato il capo dell'Ufficio
dell'insegnamento medio di voler riprendere il lavoro l'anno scolastico
successivo e che a questo fine, il 20 luglio 2016, è stato disposto il suo
trasferimento dalla sede di __________ a quella di __________. Sede,
quest'ultima, presso la quale la ricorrente è stata convocata al collegio
docenti di fine agosto 2016. Della sua gravidanza, e della presumibile data del parto, attorno all'8
settembre 2016, la ricorrente ha informato i suoi superiori, tant'è che è stata
disposta la sua supplenza per l'intero anno scolastico 2016/2017. La ricorrente
ha quindi partecipato al collegio docenti del 24 agosto 2016 presso la sede di __________,
mentre non ha tenuto alcuna lezione durante l'anno scolastico.
3.2. Dalla documentazione agli atti e dalle dichiarazioni delle parti coinvolte
emerge che nulla è stato formalizzato circa la modalità (congedo maternità o
congedo non pagato) con cui la ricorrente è stata, di fatto, autorizzata ad
assentarsi i pochi giorni di insegnamento che hanno preceduto il parto. Sia
come sia, in assenza di qualunque decisione formale, non è possibile dedurre,
come hanno fatto le autorità inferiori, che la ricorrente avesse intenzione di
beneficiare di un congedo non pagato. Al contrario, il fatto che la stessa
abbia partecipato, così come richiestole, al collegio docenti immediatamente
precedente l'inizio delle lezioni - periodo in cui, occorre ricordarlo, i
docenti devono rimanere a disposizione degli istituti scolastici (art. 44 cpv. 2
LORD; cfr. inoltre l'art 30 del regolamento della scuola media del 18 settembre 1996 in vigore fino al 1° agosto 2018; BU
1996, 315, secondo cui gli insegnanti sono tenuti a partecipare al collegio dei
docenti) - dimostra che nessuno ha messo in dubbio la sua posizione di docente
titolare delle ore di insegnamento presso la sede di __________. Che poi la
ricorrente non abbia più svolto alcuna mansione non può condurre alla
conclusione che la medesima non abbia effettivamente ripreso la sua
attività lavorativa dopo la scadenza del congedo non pagato. Il fatto che sia stata assunta una supplente già dall'inizio dell'anno
scolastico, anziché a partire dalla seconda settimana di scuola, poteva invero indurre
la ricorrente a credere, in buona fede, di essere autorizzata a non prestare
servizio in quanto al beneficio di un congedo maternità, che può infatti
decorrere già due settimane prima della nascita del figlio. La scelta di
sostituire da subito l'insorgente, d'altra parte, era la più logica e la più
adeguata dal profilo pedagogico, didattico e organizzativo , come ammesso
dalla Sezione amministrativa in sede di osservazioni nella procedura svoltasi
dinanzi al Consiglio di Stato. Poco sensato, o quantomeno non ottimale, sarebbe
in effetti stato un cambiamento di docente dopo pochi giorni dall'inizio delle
lezioni. D'altro canto, non si può omettere di considerare che se la ricorrente
avesse saputo che ciò le avrebbe garantito il diritto al congedo maternità, avrebbe senz'altro potuto, in quanto
abile al lavoro, insegnare anche solo il primo giorno di scuola. Ipotesi che,
tuttavia, dal punto di vista della qualità e dell'organizzazione non avrebbe
apportato alcun vantaggio all'istituto scolastico e da cui risulta pertanto insostenibile
far dipendere il diritto all'ottenimento del congedo maternità. Date
queste circostanze, la conclusione a cui sono giunte la Sezione amministrativa
e la Divisione della scuola, tutelata dal Consiglio di Stato, si rivela lesiva
del diritto.
4. Già per il fatto che occorre considerare che la
ricorrente ha a tutti gli effetti ripreso la sua attività lavorativa al termine
del congedo non pagato, non si pone il quesito di sapere se alla fattispecie possa essere applicato, come ha fatto il Governo, il principio dedotto dalla
giurisprudenza con cui in passato questo Tribunale ha ritenuto legittimo negare
lo stipendio a una dipendente che al termine
di un congedo non pagato non è rientrata in servizio poiché inabile al
lavoro per causa di malattia, considerando la situazione della stessa
paragonabile a quella in cui si trova un impiegato inabile al lavoro al primo
giorno di servizio (STA 53.2002.25 del 20 giugno 2002). Tanto più che, con decisione
del 20 settembre 2018 (STA 52.2017.39) concernente il caso di una dipendente
parzialmente abile al lavoro al termine di un congedo non pagato, il Tribunale,
soppesate differenze e analogie tra le situazioni in cui si trovano il dipendente
che riprende servizio al termine di un congedo non pagato e quello fresco di
nomina o incarico, ha stabilito che tale giurisprudenza non può più essere seguita.
5. Visto quanto
precede, il ricorso va accolto senza che si renda necessario evadere le
ulteriori censure della ricorrente. La decisione del Consiglio di Stato deve quindi
essere annullata, al pari di quella emanata dalla Sezione amministrativa e
dalla Divisione della scuola. Gli atti sono pertanto rinviati alla Sezione
amministrativa affinché conceda alla ricorrente il postulato congedo maternità.
6. Dato l'esito non si preleva
tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Lo Stato verserà alla ricorrente, patrocinata da un legale, congrue
ripetibili di entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è accolto .
§.   Di
conseguenza:
1.1.   la decisione del 21 marzo 2018 (n. 1322) del Consiglio di Stato e quella del 6 aprile 2017 della Sezione amministrativa e della
Divisione della scuola del DECS sono annullate;
1.2.   gli atti sono rinviati alla
Sezione amministrativa per nuova decisione ai sensi del consid. 5.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato. Lo Stato verserà all'insorgente
l'importo di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui agli art. 83 lett. g e 85 LTF.
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera