Rigetto provvisorio e definitivo dellopposizione. Esecuzione in via di realizzazione del pegno contro il terzo proprietario del pegno. Decisione discrizione di unipoteca legale definitiva
Decisione del 03.04.2019, CEF
Incarto n. 14.2018.180
IPOTECA LEGALE ARTIGIANI E IMPRENDITORI
RIGETTO DEFINITIVO DELL'OPPOSIZIONE
RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE
TERZO PROPRIETARIO
art. 80 LEF
art. 82 cpv. 1 LEF
art. 89 RFF

RE 1
(patrocinata dagli __________ PA 1 e __________,
  __________)
contro
CO 1
(patrocinata dall__________ PA 2, __________)
giudicando sul reclamo dell8 novembre 2018 presentato dalla RE 1
contro la decisione emessa il 26 ottobre 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A. Nel 2003 i coniugi CO 1 e PI 1 hanno incaricato limpresa generale PI
2, Lugano (ora radiata dal registro di commercio) , di ristrutturare la
loro casa dabitazio­ne sita sulla particella n. 5__________ RFD di __________,
di cui sono comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno. Il 24 novembre 2003 la PI 2 ha subappaltato le opere da
capomastro e quel­le in cemento armato allimpresa di costruzioni RE 1. Questa
ha cominciato i lavori alla fine di novembre del 2003, salvo interromperli e abbandonare
il cantiere nellagosto del 2004, chiedendo alla PI 2 il pagamento della mercede
per quanto eseguito sino a quel momento, senza successo.
B. Statuendo con sentenza del 29 aprile 2009, il
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, ha ordinato liscrizione definitiva
di unipo­­teca legale degli artigiani e degli imprenditori per fr. 74'282 . oltre agli interessi del 5% dal 25 agosto
2004 a carico della particella dei coniugi CO 1 e a favore della RE 1. Lappello
presentato da questultimi contro tale sentenza è stato respinto dalla prima
Camera civile del Tribunale dappello con decisione del 18 luglio 2011 (inc.
11.2009.84).
C. Il
1° dicembre 2015 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha accolto la
petizione della RE 1 presentata contro la PI 2, condannando questultima a
pagare allimpresa generale fr. 74'282., oltre agli interessi del
5% dal 25 agosto 2004, e rigettando in via definitiva lopposizione interposta
dalla convenuta allesecuzione n. __________ promossa dallattrice allUf­­ficio
desecuzione di Lugano. Lappello presentato dalla PI 2 contro questa (seconda)
decisione è anche stato respinto dalla seconda Camera civile del Tribunale dappello
con decisione del 12 giugno 2017 (inc. 12.2016.11).
D. Con
precetto esecutivo n. __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare , emesso il 25 luglio 2017 dallUfficio di esecuzione di Mendrisio, la RE 1 ha poi escusso CO
1 per lincasso di fr. 74'282. oltre agli interessi
del 5% dal 25 agosto 2004, indicando quale titolo di credito: Debitore solidale con: PI 1 Ipoteca legale
degli artigiani e degli imprenditori come da Sentenza 29.4.2009 Pretura di
Lugano, cresciuta in giudicato; Sentenza I CCA 18.7.2011; Sentenza 1.12.2015
Pretura di Lugano; Sentenza II CCA 12.6.2017 . Quale oggetto
del pegno immobiliare è stato indicato il noto fondo n. 5__________ RFD di __________.
E. Con
decreto del 6 marzo 2018, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha
dichiarato lo scioglimento della PI 2 e ne ha ordinato la liquidazione in via
di fallimento. Il 3 maggio 2018 il medesimo Pretore ha decretato la sospensione
del fallimento per mancanza dattivo.
F. Avendo
CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza dell8 giugno
2018 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5. La parte convenuta vi si è opposta in
occasione del­ludienza di
discussione tenutasi il 23 ottobre 2018, cui listante non
è comparsa.
G. Statuendo con decisione del 26 ottobre 2018, il Pretore ha respinto listanza,
ponendo a carico dellescutente le spese processuali di fr. 300 . e unindennità di fr. 1'000 . a favore della parte convenuta.
H. Contro
la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa
Camera con un reclamo dell8 novembre 2018 per ottenerne lannullamento e laccoglimento parziale dellistanza, nel senso
di rigettare lopposizione in via provvisoria (non più in via definitiva, come
chiesto nellistanza). Il reclamo non è stato notificato alla controparte per
osservazioni .
I. Il
12 novembre 2018 la PI 2 in liquidazione è stata radiata dal registro di
commercio.
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di rigetto dellop­­posizione
 è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso .
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato l8 novembre 2018 contro la sentenza notificata al patrocinatore
della RE 1 il 29 ottobre, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo lart. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia lapplicazione errata del diritto sia laccertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
I documenti (C e D) prodotti per la prima volta con il reclamo sono pertanto
inammissibili.
2. In
virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dellopposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una
decisione giudiziaria esecutiva o un titolo parificato, a meno che lescusso
provi con documenti che dopo lemanazione della decisione il debito è stato
estinto, il termine per il pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la
prescrizione. In virtù dellart. 82 LEF, il giudice pronuncia invece il rigetto provvisorio dellopposizione ove il credito posto in esecuzione
sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o
scrittura privata (cpv. 1), a meno che lescusso sollevi e giustifichi
immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv.
2). La procedura di rigetto, sia definitivo che provvisorio, è una procedura
documentale (Aktenprozess) , il cui
scopo non è di accertare lesistenza del credito posto in esecuzione bensì lesistenza
di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo
prodotto dal creditore  la sua natura formale  e vi conferisce forza
esecutiva ove lescusso non dimostri immediatamente, se la causa tende al
rigetto definitivo, lesistenza di una delle eccezioni enumerate allart. 81
LEF, oppure, se tende invece al rigetto provvisorio, ove egli non renda
immediatamente verosimili eccezioni liberatorie nel senso del­lart. 82 cpv. 2
LEF (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).
3. Nella
decisione impugnata, il Pretore, seguendo la tesi della convenuta, ha constatato
che agli atti non si trova alcuna sentenza condannatoria che obblighi CO 1 a
pagare limporto posto in esecuzione e tanto meno una decisione passata in
giudicato su cui si potrebbe fondare la domanda di rigetto definitivo dellopposizione.
Dalla sentenza emessa il 1° dicembre 2015 dal Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 1, si desumerebbe infatti che debitrice di fr. 74'282. è la PI 2,
persona giuridica distinta dalla convenuta. Questultima, a mente del primo
giudice, non è mai stata né socia né organo di tale società e dagli atti non risulta
nemmeno chessa abbia assunto i passivi della società debitrice. Onde la
reiezione dellistanza.
4. Nel
reclamo la RE 1 sostiene che il Pretore si è limitato, a torto, a rilevare che
non vi è identità tra la debitrice principale (PI 2) e la terza proprietaria
del pegno (CO 1). Fondandosi sullart. 89 RFF, su una parte della dottrina e su
una decisione del Tribunale federale del 17 gennaio 2017 (inc. 5A_282/2016, consid.
3.3), la reclamante fa valere che in concreto lesecuzione in via di
realizzazione del pegno deve continuare contro la convenuta come terza
proprietaria, poiché la PI 2 è stata dichiarata sciolta e la procedura di
fallimento è stata sospesa per mancanza dattivo. La società debitrice non avrebbe
contestato né il credito, né il pegno, come si dedurrebbe dal fatto chessa non
ha interposto opposizione né al precetto esecutivo del 24 luglio 2017, né a
quello in via di realizzazione del pegno del 18 agosto 2017. A detta della
reclamante, ciò varrebbe come riconoscimento di debito nel senso del­lart. 82 LEF a
suo favore, tanto più che né il credito né il pegno sono stati contestati nella
procedura di fallimento, poiché è stata sospesa per mancanza dattivo.
5. In
ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina dufficio
(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la
documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dellopposizione e
se vi è identità tra lescutente indicato sul precetto esecutivo (come nellistanza)
e il creditore designato nel titolo, tra lescusso e il debitore menzionato nel
titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o
riconosciuto. Il giudice esamina pure dufficio quale tipo di rigetto
(provvisorio o definitivo) concedere a prescindere dalla domanda, specifica o
indeterminata, formulata dallistante, e ciò anche in sede di reclamo (sentenza
della CEF 14.2016.18 del 25 maggio 2016,
consid. 7 e 7.3 ).
Nellesecuzione
in via di realizzazione di pegno, il giudice verifica daltronde dufficio se
vi è un titolo attestante non solo il credito posto in esecuzione, ma anche lesistenza
del pegno indicato nel precetto esecutivo ( Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2 a ed. 2010, n. 166 e 169 ad
art. 82 LEF): salvo menzione espressa contraria, lopposizione è in effetti
presunta diretta sia contro il credito sia contro lesistenza del diritto di
pegno (art. 85 Regolamento del Tribunale federale concernente la realizzazione
forzata di fondi [RFF, RS 281.42]).
5.1 In
prima sede, la RE 1 ha fondato la propria istanza di rigetto definitivo dellopposizione sulle quattro sentenze ad essa accluse (doc. D-G).
a) Ora,
la sentenza emessa il 29 aprile 2009 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione
3, e confermata in seconda istanza (doc. D ed E), vede sì come convenuti i
coniugi CO 1 e PI 1, ma riguarda unicamente liscrizione in via definitiva
dellipoteca legale sul loro fondo (sopra, consid. B). La decisione costituisce
pertanto un titolo di rigetto definitivo tuttal più per il solo pegno
immobiliare (se la sua iscrizione non è contestata o se agli atti figura anche
il relativo estratto del registro fondiario), ma non per il credito, dal
momento che la decisione non condanna i coniugi a pagare limporto garantito
dal pegno (DTF 138 III 135 consid. 4.2.2; Abbet in :
Abbet/Veuillet (ed.), La mainlevée de lopposition (2017), n. 41 ad art. 80 LEF ).
b) Quanto
alla sentenza emessa il 1° dicembre 2015 dal Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 1, e confermata in seconda istanza (doc. F e G), non si disconosce chessa rappresenta in sé un titolo di rigetto definitivo , nella
misura in cui ha natura condannatoria. Il problema è che, come giustamente
rilevato dal primo giudice, la convenuta condannata a pagare fr. 74'282 . oltre agli interessi è la PI 2 e non lescussa CO
1 (doc. F). In mancanza didentità tra debitrice ed escussa, la sentenza
non può fungere da titolo di rigetto.
c) In
virtù dellart. 89 RFF, è vero, se il debitore personale è caduto in fallimento
e se il fondo non fa parte della massa, lesecuzione in via di realizzazione
del pegno può essere proseguita contro il fallito e contro il terzo
proprietario anche durante la procedura di fallimento (cpv. 1) e qualora la
successione del debitore venga liquidata dallufficio dei fallimenti o una
persona giuridica si estin­gua a seguito di fallimento, lesecuzione in via di
realizzazione del pegno potrà essere diretta solo contro il terzo proprietario
del pegno (cpv. 2). Ciò non significa ancora che la decisione con cui è stata
condannata la PI 2 sia opponibile a CO 1 . Al
contrario, il Tribunale federale ha stabilito che lop­­posizione al
precetto esecutivo interposta dal terzo proprietario del pegno può essere
rigettata in via definitiva unicamente se la decisione di condanna invocata
quale titolo di rigetto è stata emessa anche nei suoi confronti, e non solo
contro il debitore personale senza che il terzo proprietario sia intervenuto in
lite (DTF 75 I 107, consid. 3), ciò che non risulta essere il caso nella
fattispecie. Il rinvio della reclamante allart. 89 RFF e alla relativa
giurisprudenza è quindi in sé senza pertinenza in questa sede.
5.2 In
questa sede, la reclamante postula invece il rigetto provvisorio dellopposizione
interposta da CO 1. A sua mente, il fatto che la PI 2 non abbia
interposto opposizione ai precetti esecutivi n. __________ e __________
costituisce un riconoscimento di debito nel senso dellart. 82 cpv. 1 LEF.
a) A
parte il fatto che poggia su fatti e documenti nuovi, inammissibili in questa
sede (sopra, consid. 1.2), questa tesi misconosce, da un canto, che per valere
titolo di rigetto provvisorio, il riconoscimento di debito deve recare la firma manoscritta dellescusso ( art. 82 cpv. 1 LEF),
sicché lassenza di contestazione di un precetto esecutivo non può essere
parificata a un riconoscimento (tacito) di debito per atti concludenti (sentenza
della CEF 14.2017. 208 del 22 maggio 2018, consid. 6.4/c).
b) Daltro
canto, il comportamento sul quale la reclamante fonda li­stanza è quello della
PI 2, che non risulta opponibile a CO 1 (sopra consid. 5.1/c). Ebbene,
per ottenere il rigetto provvisorio dellopposizione interposta dal
proprietario del fondo gravato nellesecuzione in via di realizzazione dellipo­­teca
legale, lartigiano o limprenditore deve
presentare un riconoscimento di debito firmato dal proprietario (DTF 111
III 11 consid. 3/b; Staehelin, op.
cit., n. 173 ad art. 82). Non essendo dato questo presupposto nella fattispecie, il reclamo vede la sua sorte segnata.
6. La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35) segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). N on si pone invece problema
di ripetibili, la controparte, cui il reclamo non è stato notificato per
osservazioni, non essendo incorsa in spese in questa sede.
7. Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 74'282.,
raggiunge la soglia di fr. 30'000. ai fini dellart.
74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.
2. Le
spese processuali di complessivi fr. 500. relative al presente giudizio, già anticipate dalla
reclamante, sono poste a suo carico.
3. Notificazione a:
     ;
     .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).