Revoca del provvedimento cautelare
Decisione del 03.09.2019, IICCA
Incarto n. 12.2019.109
PROVVEDIMENTI CAUTELARI
art. 261 CPC
art. 268 CPC

AP
  1
rappr. dallo  RA 1
contro
1.   AO 1
2.   AO 2
3.   AO 3
4.   AO 4
5.   AO 5
6.   AO 6
7.   AO 7
8.   AO 8
9.   AO 9
10. AO 10
11. AO 11
12. AO 12
13. AO 13
14. AO 14
15. AO 15
16. AO 16
17. AO 17
18. AO 18
tutti rappr. dall  RA 2
con cui listante ha chiesto al Pretore la revoca del
provvedimento cautelare emesso il 25 luglio 2016 (inc. CA.2016.71) e la
condanna dei convenuti a prestare una garanzia ai sensi dellart. 264 CPC;
richiesta avversata dai convenuti e che il Pretore ha respinto
con decisione 31 maggio 2019;
appellante listante con atto di appello 19 giugno
2019 con cui ha chiesto la riforma
del giudizio testé menzionato nel senso di revocare il provvedimento cautelare
e imporre ai convenuti il versamento della garanzia, protestando spese e
ripetibili;
mentre gli appellati con risposta 17 luglio 2019 hanno
postulato la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;
viste la replica spontanea 29 luglio 2019 dellappellante
e la duplica spontanea 13 agosto 2019 degli appellati;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Gli
appellati sopra citati (qui di seguito anche chiamati gli investitori) nel
corso degli anni hanno acquistato obbligazioni di stato argentine (qui di
seguito anche chiamate  bonds ) in diverse valute per un asserito valore
nominale complessivo di ca. 17 milioni di euro (doc. B, inc. CA.2016.71).
B. In
seguito alla crisi economica del 2001, lArgentina è divenuta incapace di far
fronte al proprio debito pubblico. Gli appellati si sono conseguentemente
affidati a __________ Srl (il cui amministratore unico è G__________), società
di consulenza finanziaria, per valutare come procedere per recuperare gli
importi investiti. È in tal contesto che si sono inserite le trattative fra gli
investitori da una parte e AP 1 rispettivamente il suo rappresentante avv. __________
C__________ dallaltra, laddove si è prospettato lavvio, da parte della
suddetta società (qui di seguito anche chiamata ZF), costituita secondo il
diritto americano e avente sede nel __________, di unazione legale negli Stati
Uniti, previo trasferimento a questultima dei bonds da incassare.
C. Nel
novembre/dicembre 2006 gli investitori hanno dunque sottoscritto con AP 1 dei
contratti sottoposti al diritto italiano e aventi per oggetto i bonds argentini
di cui sopra.
D. Nel primo
contratto, denominato  cessione di titoli obbligazionari al portatore 
(doc. F, inc. CA.2016.71), gli investitori hanno ceduto a ZF i titoli di cui
trattasi pattuendo che, entro e non oltre cinque anni e due mesi dalla
sottoscrizione del contratto, questultima avrebbe dovuto pagare un prezzo
fisso pari a una determinata percentuale del valore delle obbligazioni al
giorno della sottoscrizione, dedotta una percentuale del 2% in suo favore quale
 commissione  (clausole 2.1 e 2.2) oppure restituire le obbligazioni,
trattenendo per sé lequivalente di obbligazioni pari alla suddetta commissione
del 2% (clausola 2.3). Salvo per quanto concerne linvestitore __________, il
corrispettivo è stato lasciato in bianco. Secondo la clausola 3.1, a ZF è stata
conferita la facoltà di cedere le obbligazioni sui mercati finanziari e di
riacquistare con il ricavato altre obbligazioni argentine di diversa valuta, con
conseguente modifica dei diritti e degli obblighi di pagamento e restituzione.
Alla clausola 6, ZF si è impegnata a  profondere le proprie energie per
ottenere la massima soddisfazione economica, concretamente possibile, dal
rimborso del capitale e dal pagamento di interessi e altri accessori nonché
degli eventuali danni da parte dei soggetti emittenti le Obbligazioni .
E. Contestualmente
le parti hanno sottoscritto un secondo contratto, denominato  scrittura
privata  (doc. G, inc. CA.2016.71), ove al punto 1.1 ZF si è impegnata a
retrocedere alla controparte una determinata percentuale dellimporto in
contanti eventualmente ottenuto dalla Repubblica Argentina a titolo di rimborso
di capitale e interessi delle Obbligazioni ( earn-out , prezzo
variabile). In tale accordo non è stato specificato alcun termine o scadenza.
Sia nel doc. F (punto 7.6), sia nel doc.
G (punto 4.1) è stata prevista la giurisdizione esclusiva della Corte di Lugano
per tutte le controversie pertinenti alla conclusione, interpretazione,
validità e/o esecuzione dellaccordo.
Le due ulteriori due scritture private
(doc. H e I, inc. CA.2016.71) hanno precisato i compiti degli investitori, di
ZF, di __________ LLP (promozione dellazione legale) e di __________ S.r.l
(coordinamento e gestione dei flussi di informazione fra le varie parti).
F. In esecuzione
delle pattuizioni summenzionate, le obbligazioni sono state trasferite nel
deposito titoli in capo alla convenuta (doc. J e K di cui allinc. CA.2016.71).
In seguito, ZF avrebbe sostituito un imprecisato numero di obbligazioni con
titoli in dollari, avviando poi nel 2007/2008, presso una corte statunitense (__________)
unazione legale contro lo Stato argentino (doc. 19, doc. M di cui allinc. CA.2016.71).
G. Nel dicembre 2012, le parti hanno
concordato una proroga degli accordi fino al 31 dicembre 2015 dal seguente
tenore:  Tutti gli accordi innanzi menzionati hanno durata fino al 31
dicembre 2015; di conseguenza tutti i termini ivi previsti  sono modificati automaticamente
al 31 dicembre 2015. Restano salvi (e vengono confermati nei termini di cui
appresso) tutte le facoltà e i diritti previsti nei medesimi accordi, incluso
il diritto allearn out (definito retrocessione del maggior valore di rimborso)
di cui allart. 1 della Scrittura privata di integrazione del corrispettivo 
(doc. N e O di cui allinc. CA.2016.71).
H. Con e-mail 25
dicembre 2015 e 20 gennaio 2016 (doc. Q di cui allinc. CA.2016.71) lavv. C__________
ha comunicato ai legali degli investitori di non aver richiesto alcuna proroga
dei termini contrattuali, compreso quello relativo all earn out ,
sostenendo in sostanza che, non potendo lincasso delle obbligazioni argentine
avvenire entro il 31 dicembre 2015, il diritto degli investitori a ottenere un
 earn out  sarebbe in tale data scaduto, potendo ZF conseguentemente
limitarsi a versare loro, quale liquidazione finale degli accordi, solamente la
parte fissa del corrispettivo.
I. Il 5 febbraio
2016, dopo che diversi soggetti giuridici (ZF compresa) avevano ottenuto, nelle
cause promosse presso le corti statunitensi, sentenze favorevoli allincasso
dei bonds nei confronti dello Stato argentino, questultimo ha formulato
pubblicamente una proposta transattiva ( Propuesta ) diretta a tutti i
detentori dei bonds non ancora soddisfatti, e meglio due offerte di pagamento,
una standard ( Oferta Base ) e una per quei detentori in possesso di una
sentenza favorevole ( Oferta Pari Passu ). Allofferta è seguita la pubblicazione
di un documento contenente termini e condizioni dellaccordo proposto ( Master
Settlement Agreement  - MSA).
J. Con istanza 4
marzo 2016 (inc. CA.2016.71/72) gli investitori hanno convenuto AP 1 dinnanzi
al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo, in via supercautelare
e cautelare, il blocco dei titoli obbligazionari argentini di cui al doc. B, e
sostenendo in sintesi, quanto al fondamento della loro pretesa, che la
decisione di ZF di non voler riconoscere loro alcun earn out costituirebbe inadempienza, di qui la rescissione contrattuale e la
restituzione delle obbligazioni.
K. In accoglimento
della richiesta, con decisione supercautelare 7 marzo 2016 il Pretore ha
disposto il blocco dei titoli depositati presso la banca __________ SA,
ordinando a ZF di trasferire gli ulteriori titoli di cui al doc. B, ovunque
essi fossero, su una relazione bancaria intestata alla Pretura di Lugano. Con
decisione supercautelare 31 marzo 2016, su richiesta degli istanti, il Pretore
ha esteso il provvedimento ai Titoli Sostitutivi in USD, ovvero ai titoli
obbligazionari argentini in dollari ottenuti da ZF in sostituzione dei titoli
obbligazionari in valute diverse ceduti dagli investitori. Avendo ZF sottolineato
che il blocco avrebbe potuto irrimediabilmente compromettere la possibilità di
adesione alla proposta transattiva argentina, nella medesima decisione il primo
giudice ha pure disposto la nomina dellavv. __________ B__________ quale
ausiliario di giustizia per approfondire la questione. Con decisione cautelare
25 luglio 2016, il Pretore ha confermato i provvedimenti cautelari di cui sopra
tranne lincarico allavv. B__________, esauritosi con la produzione dei
rapporti 5 aprile, 25 aprile e 6 maggio 2016, respingendo contemporaneamente la
richiesta di ZF di prestazione di una garanzia ex art. 264 CPC e imponendo agli
istanti un termine di 60 giorni per avviare la causa di merito. Il giudizio del
Pretore è stato confermato da questa Camera con decisione 10 novembre 2016
(inc. 12.2016.112), con conseguente reiezione dellappello 5 agosto 2016 di ZF. Nel frattempo, gli istanti
cautelari hanno avviato innanzi alla medesima Pretura la causa di merito ( OR.2016.201), postulando laccertamento
giudiziale dellavvenuta risoluzione dei contratti per inadempimento e la
restituzione dei bonds.
L. Con istanza 27
novembre 2018 (CA.2019.195) ZF ha chiesto al Pretore la revoca del
provvedimento cautelare di blocco ex art. 268 CPC e la condanna dei convenuti a
prestare una garanzia ai sensi dellart. 264 CPC, producendo in particolare
documentazione relativa al procedimento penale avviato dagli investitori nei
confronti dellavv. C__________ a __________ (IT) e conclusosi con larchiviazione
(doc. 53-56), e sostenendo che da essa si evincerebbe lassenza di buon
fondamento delle loro pretese. Con osservazioni 10 dicembre 2018 i convenuti si
sono integralmente opposti allistanza. Con replica spontanea 24 dicembre 2018
e duplica spontanea 8 gennaio 2019, le parti si sono riconfermate nelle loro
antitetiche posizioni.
M. Con istanza cautelare 7 maggio 2019 gli
investitori hanno da parte loro chiesto al medesimo Pretore di nominare un
ausiliario di giustizia, proponendo per lincarico lavv. __________ B__________,
per procedere allincasso congiunto dei bonds mediante adesione allofferta
argentina e in seguito trasferire limporto su un conto vincolato in attesa
della definizione della controversia di merito fra le parti, e ciò a fronte dellaggravarsi
dellurgenza e del rischio di una revoca dellofferta da parte dello Stato
argentino, per il mutamento delle condizioni economiche e politiche.
N. Con decisione 31
maggio 2019 il Pretore ha accolto la richiesta degli investitori di nomina di
un ausiliario di giustizia, nella persona dellavv. __________ B__________, in
previsione di un incasso congiunto dei titoli. Lappello 19 giugno 2019 di ZF
contro tale giudizio è già stato respinto da questa Camera con sentenza del 13
agosto 2019 (inc. 12.2019.108). Con separata decisione 31 maggio 2019, il
Pretore ha respinto la richiesta di revoca del provvedimento cautelare di
blocco e la correlata richiesta di garanzia di ZF.
O. Con appello 19
giugno 2019 ZF si è aggravata pure contro questultima decisione, chiedendo la
riforma del giudizio nel senso di revocare il provvedimento cautelare di blocco
e accogliere la sua richiesta di versamento di una garanzia, protestando spese
e ripetibili. Con risposta 17 luglio 2019 gli appellati hanno chiesto lintegrale
reiezione dellappello. Sono seguite la replica spontanea 29 luglio 2019
dellappellante e la duplica spontanea 13 agosto 2019 degli appellati. Delle
argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di
diritto.
E considerato
in diritto:
1. Lart.
308 cpv. 1 lett. b CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le
decisioni di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari, posto che in
caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima
conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2).
Nella fattispecie tale valore supera ampiamente la soglia testé menzionata. I
termini di impugnazione e risposta sono di 10 giorni, essendo la procedura di
adozione di provvedimenti cautelari di natura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC).
Nella fattispecie sia lappello sia la risposta sono tempestivi.
2. Latto
di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed
essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). Lappellante deve spiegare non
perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o
censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a
proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire
critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello
deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente le censure
ricorsuali, pena lirricevibilità delle medesime. La replica e la duplica
daltra parte non possono avere lo scopo di riproporre elementi, censure o
mezzi di prova già contenute o che avrebbero dovuto essere contenute nel
gravame o nella risposta, bensì piuttosto di appronfondire determinate
tematiche e obiezioni della controparte in sede di risposta e replica
allappello. Ne consegue pure che tali allegati non possono servire a colmare
lacune del gravame o della risposta. Ritenuto come, nella fattispecie, gli
allegati di appello e di replica di ZF risultano in vari passaggi scarsamente
motivati, prolissi o ripetitivi, essi saranno esaminati solo laddove rispettano
i principi summenzionati.
3. Con
listanza di revoca del provvedimento cautelare, ZF ha nuovamente contestato la
parvenza di buon fondamento della causa di merito della controparte, ribadendo
la scadenza dell earn out e lassenza di qualsiasi inadempimento
contrattuale da parte sua. In particolare, ha prodotto i doc. 53-56, ovvero le
constatazioni della Guardia di finanza, del Pubblico Ministero e del Giudice
per le indagini preliminari (GIP) di __________, che hanno determinato
larchiviazione della procedura penale avviata dagli investitori nei confronti dellavv.
C__________ per truffa e infedele patrocinio, e che dimostrerebbero la bontà
delle sue argomentazioni. Nello specifico, tali documenti chiarirebbero che gli
accordi in questione, qualificabili come  legal financing , riguardavano
una compravendita vera e propria, e non un mandato (nemmeno fiduciario), che
gli investitori hanno ammesso la scadenza dell earn out sia con la loro
denuncia, sia nei loro interrogatori, e che le autorità italiane hanno
confermato tale scadenza.
3.1 Con la
sua decisione, il Pretore ha invece ritenuto i citati documenti insufficienti
per compromettere il fumus boni iuris degli istanti cautelari. Ha
innanzitutto osservato che le spiegazioni della Guardia di finanza sulla natura
del legal financing erano generiche e non riguardavano il fulcro della
controversia (ovvero la rescissione contrattuale). Ha nel seguito accertato che
le dichiarazioni dei vari investitori in merito alla scadenza degli accordi non
potevano costituire unammissione delle tesi avverse, poiché era chiaro che gli
accordi avessero una scadenza, essendo piuttosto controverso se essa fosse
estesa all earn out , questione sulla quale non sono stati interrogati.
3.2 Con
limpugnativa, lappellante contesta i suddetti accertamenti. Nello specifico,
ribadisce che le parti hanno stipulato un accordo di legal financing con
trasferimento di proprietà delle obbligazioni. Ciò sarebbe stato appurato dalle
autorità italiane (ovvero dalle autorità dello Stato cui appartiene il diritto
applicabile alla controversia) e dai relativi rapporti (doc. 53-56), che
contrariamente a quanto osservato dal Pretore, sarebbero specifici, approfonditi
e definitivi. Il primo giudice avrebbe dunque qualificato in modo errato gli
accordi. Gli appellati non sarebbero inoltre credibili nellesposizione delle
loro posizioni, in quanto si sarebbero espressi più volte in maniera
contraddittoria sulla natura del contratto, sostenendo a volte lesistenza di
una compravendita, a volte di un mandato, altre volte ancora elementi fiduciari
(replica spontanea, p. 6 seg.). Inoltre, lappellante sottolinea che la
scadenza in questione era prevista globalmente per tutte le pattuizioni, e che è
dunque irrilevante lassenza di una relativa menzione nel doc. G, essendo peraltro
stati gli investitori a chiedere la separazione degli accordi in documenti
differenti. La scadenza dell earn out sarebbe pure stata confermata esplicitamente
dalle risultanze delle indagini italiane, ciò che il Pretore avrebbe omesso di
tenere in debita considerazione. Tanto più che gli stessi investitori (fra cui
ad esempio __________) nei loro interrogatori in sede penale lo avrebbero
ammesso, confermando la scadenza degli accordi (appello, p. 6-16). Avendo
lobbligo di dire tutta la verità senza omettere nulla, se vi fossero state
delle eccezioni, avrebbero dovuto spiegarlo, cosa che non hanno fatto. Pure la loro
stessa denuncia lo confermerebbe, ove essi hanno dichiarato che lavv. C__________
li avrebbe truffati sottacendo la scadenza dell earn out . Del resto,
essendo la suddetta scadenza un presupposto della denuncia, lapprofondimento
di tale tema nelle indagini italiane non era necessario (appello, p. 15-16).
Infine, la controparte nemmeno avrebbe reso verosimile che il rifiuto di pagare
l earn out costituisca un inadempimento contrattuale, siccome nessun
incasso è mai avvenuto e dunque lobbligo di pagamento, comunque contestato,
non era esigibile (appello, p. 25-26).
3.3 Contrariamente
a quanto sostiene lappellante, il primo giudice non ha approfondito né
tantomeno deciso quale fosse la reale natura del contratto. A pag. 2
dellimpugnato giudizio, egli si è semplicemente limitato a riferirsi a quanto
dichiarato da alcuni investitori. Del resto, come già osservato dal Pretore e
da questa Camera nella decisione del 10 novembre 2016 (inc. 12.2016.112,
consid. 3), non è tanto la qualifica del contratto, quanto i diritti e gli
obblighi ivi contenuti ad essere di rilievo per determinare la validità e gli
effetti della rescissione contrattuale in questione. Malgrado lappellante sostenga
a tal riguardo che le asserite contraddizioni della controparte dimostrerebbero
la sua scarsa credibilità, non si vede inoltre dove stia la contraddizione
nella misura in cui questultima propende per la stipulazione di un mandato
fiduciario, rispettivamente di un contratto di natura mista, o perché le
relative incertezze, che lappellante ha ampiamente contribuito a creare,
possano minare il fondamento delle pretese degli istanti cautelari. Comunque
sia, sarà compito del giudice del merito fornire la corretta interpretazione
delle pattuizioni.
3.4 Lappellante
non si confronta poi nel suo gravame con le considerazioni pretorili relative
allespressa riserva in favore dell earn out contenuta nella proroga
(doc. O), ovvero con uno dei principali motivi che hanno indotto il primo
giudice a ritenere perlomeno verosimile il fumus boni iuris degli
investitori. Anche in questo caso, lonere di motivazione a lei incombente non
è stato rispettato, né essa vi può sopperire con la replica, ove enuncia i
motivi per cui il doc. O, a suo dire, confermerebbe la scadenza dell earn
out (p. 13-14). Ad ogni modo, già a una prima lettura il tenore del doc. O,
come pure dei contratti doc. F e doc. G, non è chiaro né di facile
comprensione. Aggiungasi che dai verbali di interrogatorio degli investitori emerge
una certa confusione relativa al contenuto delle pattuizioni, laddove buona
parte di essi era convinta di aver concluso un contratto di mandato e che
lavv. C__________ li dovesse rappresentare nelle procedure legali americane,
oppure ha riferito di non conoscere i dettagli delloperazione in quanto aveva
affidato tali incombenze a __________.
3.5 Il
doc. F stabilisce che lappellante, entro la scadenza di 5 anni e 2 mesi,
poteva scegliere se confermare lacquisto delle obbligazioni pagandone il
prezzo oppure restituirle agli investitori. Dal doc. G, relativo al prezzo
variabile ( earn out ) non si evince alcuna scadenza. Il doc. O in effetti
contiene una proroga riferita a tutti gli accordi e a tutti i termini, ma con
esplicita salvaguardia del diritto all earn out , la cui portata dovrà
essere chiarita nella procedura di merito. Dalle-mail 24 settembre 2009
dellavv. C__________ (doc. L) emerge inoltre che liniziale scadenza (5 anni e
2 mesi) corrispondeva allorizzonte temporale da questi stimato per la
definizione delle procedure giudiziarie nei confronti dello Stato argentino.
Non risulta invece che le parti abbiano chiaramente regolato la costellazione
che si sarebbe potuta verificare qualora, allo spirare del termine, lincasso
non si fosse verificato. In particolare, negli accordi non è esplicitato che,
in tal caso, ZF avrebbe potuto acquisire definitivamente la proprietà dei bonds
limitandosi a pagare il prezzo fisso senza dover in futuro spartire un
eventuale maggiore guadagno.
3.6 Incomberà
dunque al Pretore (ovvero al giudice che le parti hanno espressamente
designato, nella proroga di foro, per dirimere le controversie contrattuali)
interpretare tali accordi, che soggiacciono pacificamente al diritto italiano,
anche considerando chi li ha redatti e come potevano e dovevano essere
compresi, determinando in particolare se l earn out avesse una scadenza,
e in tal caso se ZF dovesse in buona fede concedere ulteriori proroghe per
salvaguardarlo. Egli non può dunque essere vincolato a quanto osservato dalle
autorità italiane e riferito allopportunità di avviare o meno un procedimento
penale a carico dellavv. C__________. Queste ultime hanno difatti esaminato la
vicenda sotto laspetto penale, omettendo qualsiasi approfondimento di natura
civilistica in relazione allinterpretazione dei contratti, del tutto assenti
nei doc. 53-56. Del resto, le considerazioni ivi contenute nemmeno si estendono
al testo degli accordi e alla riserva in favore dell earn out di cui al
doc. O, come correttamente osservato dagli appellati (risposta, p. 13) e
riconosciuto dalla stessa appellante nel suo gravame ove ha rilevato che,
siccome tutte le parti avrebbero confermato la suddetta scadenza,  il
mancato approfondimento del tema del termine della scadenza dellearn-out non
rilevava in quel procedimento  (appello, p. 15). Gli accertamenti italiani
del resto nemmeno appaiono del tutto congruenti e lineari, laddove la Guardia
di finanza nel suo rapporto (doc. 55b) dapprima osserva che, in assenza di una
proroga, ZF poteva limitarsi a pagare il prezzo fisso ed esercitare
autonomamente il diritto allincasso, avendo la proroga lo scopo di evitare che
gli investitori perdessero il loro diritto sui titoli (p. 4), e in seguito
riferisce che la proroga era necessaria per consentire la prosecuzione
dellazione legale, siccome secondo __________ G__________ e altri testi, gli
investitori avrebbero in tal caso avuto diritto di chiedere la restituzione dei
bonds e il proseguimento delle azioni legali con altri professionisti (p. 7-9).
Contrariamente a quanto sostiene lappellante, detti accertamenti non sono
dunque risolutivi, né compromettono la parvenza di buon fondamento delle
pretese avverse.
3.7 Lappellante
non può nemmeno essere seguita quando sostiene che la denuncia stessa (doc. 55a)
conterrebbe unammissione della controparte sulla scadenza dell earn out .
Non risulta affatto contraddittorio che gli investitori abbiano scelto di
tutelarsi (anche) in sede penale, sostenendo che lintenzione dellavv. C__________
di ritenere l earn out scaduto costituisce un reato, oppure di essere
vittima di una truffa o di un errore qualora si dovesse ammettere la sua
scadenza , né ciò implica che lopinione degli investitori sullinterpretazione
da dare agli accordi sia mutata. Parimenti, nemmeno si può concordare con
lappellante laddove afferma che gli investitori avrebbero fatto simili
ammissioni nei loro interrogatori. Ribadito come da essi traspaia una certa
confusione sul senso da attribuire agli accordi e alla proroga, essi si sono
riferiti in termini generali (come osservato dal primo giudice) alla scadenza
degli accordi, e mai hanno dichiarato di aver saputo che il diritto all earn
out sarebbe scaduto, né si può dedurre una tale ammissione dal loro
silenzio o dallassenza di particolari specificazioni in merito all earn out o alla proroga. Anche su questo punto, la censura appellatoria si rivela
inconsistente e inadatta a sovvertire laccertamento pretorile.
3.8 La possibilità di ammettere un inadempimento
contrattuale di ZF a fronte della sua dichiarazione di non essere intenzionata
a pagare alcun earn out in futuro (e-mail di cui al doc. Q) è stata
confermata da questa Camera con decisione cresciuta in giudicato del 10
novembre 2016 (inc. 12.2016.112), nella quale si evidenziava pure che la
questione riguardante lesigibilità dell earn out non influiva su tale
ragionamento (consid. 3, 7 e 13). Con il gravame, lappellante non apporta
alcun nuovo elemento atto a contrastare questo accertamento, bensì vi oppone
ancora una volta una propria tesi soggettiva, ciò che è inammissibile. Ad ogni
modo, spetterà al Pretore determinarsi sulla questione nella procedura di
merito stabilendo se i contratti sono stati sciolti e, in caso di risposta
affermativa, cosa ciò comporta.
3.9 Per
tutti questi motivi, non apportando lappellante alcun nuovo argomento atto a
minare la parvenza di buon fondamento delle pretese della controparte e a rimettere
in discussione quanto sancito nel giudizio del 10 novembre 2016 (inc. 12.2016.112),
il relativo presupposto per lemanazione del provvedimento cautelare devessere
confermato, come correttamente concluso dal primo giudice.
4. Il
Pretore ha altresì confermato la proporzionalità del contestato provvedimento e
la sua urgenza. In relazione a questultima, ha accertato che essa si è acuita
a fronte della possibile revoca dellofferta da parte dellArgentina, ciò che
giustificava a maggior ragione la conferma del provvedimento, come pure la sua
integrazione con la nomina di un ausiliario di giustizia per procedere
allincasso congiunto dei titoli (sancita con parallela decisione di cui
allinc. CA.2019.191 e oggetto dellappello di cui allinc. 12.2019.108).
Quanto alla proporzionalità, il primo giudice ha concluso che ZF non aveva
addotto nuovi fatti a supporto di una revoca della misura, bensì si era
limitata a riproporre delle inammissibili critiche già mosse e respinte in una
decisione cresciuta in giudicato (inc. 12.2016.112). Egli ha comunque
sottolineato, rinviando pure alle motivazioni della sua precedente decisione
del 25 luglio 2016 (p. 10-11, inc. CA.2016.71/72) che, differentemente da
quanto sostiene ZF, vi è unalternativa allincasso unilaterale, ovvero
lincasso congiunto tramite lausiliario di giustizia, fattibile nonostante la
pendenza della controversia fra le parti, poiché questultima riguarda il loro
rapporto interno. Inoltre, il primo giudice ha accertato che nemmeno dal
rapporto 6 maggio 2016 dellausiliario di giustizia emergono degli impedimenti
oggettivi a tale procedere. Non è dunque il provvedimento cautelare di blocco a
impedire un incasso, quanto latteggiamento oppositivo di ZF a un agire
congiunto (impugnato giudizio, p. 3-4).
5. Lappellante
non muove contestazioni in relazione al presupposto dellurgenza, quanto
piuttosto a quello della proporzionalità. Essa innanzitutto contesta laccertamento
pretorile secondo cui le sue censure relative allassenza di proporzionalità sarebbero
inammissibili in quanto già sollevate e decise in una sentenza cresciuta in
giudicato (inc. 12.2016.112). Lappellante sostiene difatti di avere chiesto la
revoca del provvedimento sulla base dei fatti nuovi di cui alla sua istanza (appello,
p. 16-17). Non spiega tuttavia quali siano questi fatti nuovi se non
riferendosi agli accertamenti delle autorità italiane, che non riguardano
affatto la proporzionalità (bensì il fumus boni iuris ), per cui essa non
adempie al suo onere di motivazione (art. 311 CPC).
5.1 Nel
seguito, lappellante contesta al Pretore di non avere accertato che i diritti
della controparte sono prescritti, riferendosi in particolare ai doc. 57, 65 e
66 da lei prodotti (appello, p. 17-20).  La questione della prescrizione non è tuttavia
stata menzionata né nella sua istanza di revoca 27 novembre 2018, né nella sua
replica spontanea 24 dicembre 2018, malgrado in tale momento fosse già
possibile sollevare la problematica. Come correttamente evidenziato dagli
appellati (risposta, p. 14-15), il parere giuridico di cui al doc. 57 è stato
prodotto solo successivamente nel procedimento di merito. I doc. 65 e 66 invece
sono stati prodotti nellambito delludienza 24 maggio 2019, che riguardava il
parallelo incarto CA.2019.191 (istanza di nomina di un ausiliario di giustizia)
e sono stati ivi rubricati. È pur vero che le osservazioni presentate da ZF in
tale data (e contenenti argomentazioni relative alla prescrizione e ai suddetti
documenti) si riferivano ad entrambe le procedure, che il Pretore ha deciso
contestualmente. Tuttavia, come detto, tali argomentazioni e mezzi di prova non
trovano alcun riscontro negli allegati introduttivi (istanza 27 novembre 2018 e
successiva replica), né lappellante in quella sede o con il gravame ha motivato
la loro ricevibilità ai sensi degli art. 229 e 317 CPC, effettuando relative
considerazioni solo nella replica spontanea allappello (p. 21 e 22), ciò che
non può sopperire alla lacuna. Del resto, malgrado la decisione contestuale di
entrambe le istanze, era ben chiaro che esse attenevano a due procedure,
rispettivamente due incarti ben distinti. Le censure sono dunque inammissibili,
e la critica mossa al Pretore è infondata.
5.2 Comunque
sia, la questione relativa alla prescrizione è ben lungi dallessere
dimostrata, né lappellante può imporre al Pretore di risolverla nellambito di
un procedimento caratterizzato da logiche di celerità e sommarietà, soprattutto
sulla base di carenti allegazioni che nemmeno indicano, per ciascun titolo,
quando avrebbe cominciato a decorrere e quando sarebbe scaduto il termine di
prescrizione (non fornendo del resto nemmeno i doc. 65 e 66 indicazioni in tale
senso), rispettivamente sulla base di un parere allestito da un suo stesso
patrocinatore (lo Studio legale __________ di __________) privo di pertinenti
riferimenti ad articoli di legge, dottrina o giurisprudenza. Spetterebbe del
resto allArgentina, eventualmente, sollevare la citata eccezione. Che i bonds
in questione, possibilmente muniti di sentenze favorevoli, possano essere
considerati prescritti, sarà da chiarire nel proseguo della procedura. Del
resto, anche se ciò fosse vero, ciò riguarda il rapporto fra gli investitori e
lArgentina, e non quello fra i primi e lappellante e le derivanti pretese.
6. Per i
suddetti motivi, quando lappellante sostiene che la controparte sia priva di
diritti, o perché il suo diritto all earn out è scaduto, o perché le sue
pretese nei confronti dellArgentina sono prescritte, essa muove nei confronti
del giudizio pretorile delle critiche inconferenti, soggettive e prive di
riscontri concreti, rispettivamente, nella migliore delle ipotesi, premature.
In altre parole, lappellante costruisce le sue argomentazioni partendo
dallerrato presupposto secondo cui la controparte non abbia alcun diritto
nella presente vertenza. Essa tuttavia misconosce lo scopo della procedura
cautelare: la tutela provvisoria di diritti che appaiono perlomeno verosimili e
che dovranno essere accertati nella procedura di merito.
7. Le
ulteriori contestazioni dellappellante relative alla proporzionalità
riguardano la sua asserita prerogativa di agire autonomamente allincasso, la
fattibilità dellassetto cautelare, con particolare riferimento allincasso
congiunto, e la contrapposizione dei rispettivi interessi e possibili
pregiudizi (p. 20 seg. appello). Esse tuttavia non si confrontano con
laccertamento pretorile relativo allinammissibilità delle censure già decise
con sentenza cresciuta in giudicato (v. sopra consid. 4), per cui dovrebbero
essere dichiarate irricevibili per difetto di motivazione (art. 311 CPC).
In effetti,
largomentazione dellappellante secondo cui essa sarebbe lunica a poter
precedere, e ciò unilateralmente, allincasso dei bonds, e secondo cui,
conseguentemente, il blocco in questione impedirebbe ladesione allofferta, è
già stata oggetto della decisione 10 novembre 2016 di questa Camera (inc.
12.2016.112), per cui la sua semplice riproposizione non è ammissibile.
Daltra parte, la
questione relativa allincasso congiunto attiene a un separato incarto
(CA.2019.191) ed è già stata approfondita con la disamina del relativo appello
(sentenza del 13 agosto 2019, inc. 12.2019.108, consid. 7 seg., ai quali si
rinvia), seppure assuma rilevanza anche nella presente procedura, nella misura
in cui integra il provvedimento qui in esame e contribuisce a definire
lassetto cautelare e la tutela dei contrapposti interessi.
In ogni modo, nellistanza
e nella successiva replica le argomentazioni riferite allincasso congiunto sono
state tematizzate in maniera del tutto marginale (cfr. p. 8 dellistanza e p.
3-5 della replica), né del resto aveva la controparte in quel momento ancora
formulato la sua richiesta di incasso, per cui lammissibilità degli
approfondimenti contenuti in questo gravame è quantomeno dubbia, e nemmeno
lappellante argomenta a tal riguardo.
Comunque sia, la
questione non necessita approfondimento, siccome tutte le citate censure
appellatorie sono destituite di fondamento, come si dirà qui di seguito.
8. Quando
lappellante sostiene di essere lunica parte a poter unilateralmente procedere
allincasso dei bonds e di avere diverse opzioni a disposizione (cfr. appello,
p. 22), essa si limita a opporre al giudizio pretorile una sua soggettiva
opinione priva di riscontri concreti, senza nemmeno sostanziare quali sarebbero
queste sue diverse opzioni e come essa si propone di implementarle, ciò che non
è ammissibile. Ad ogni modo, in presenza di una controversia sulla titolarità
dei bonds ancora da giudicare, non si vede come, prima della definizione della
procedura di merito, qualsiasi parte possa agire autonomamente rivendicando
pretese esclusive, né si vede come lo Stato argentino possa essere disposto,
prima che sia fatta chiarezza al riguardo, a pagare una considerevole somma a
una parte dalla posizione giuridica incerta. Conseguentemente, non si può nemmeno
concludere che il blocco impedisce un incasso: esso impedisce piuttosto qualsivoglia
disposizione unilaterale dei bonds da parte di ZF a detrimento della pretesa
restitutoria degli investitori. La possibilità di adesione allofferta
argentina viene tutelata dal Pretore mediante la parallela nomina di un
ausiliario di giustizia in previsione di un incasso congiunto.
9. Lappellante
critica il Pretore per aver ritenuto lincasso congiunto fattibile (p. 21-22,
27 appello). A suo dire, avendo gli investitori chiesto la rescissione degli
accordi, e non ladempimento dei medesimi (dunque lincasso con retrocessione
dell earn out ), lunica via possibile è quella di un incasso in via
unilaterale, anche perché la parte che procederà in tal senso dovrà dichiarare
di poter disporre dei bonds, la cui proprietà non è congiunta. Nel caso di
unadesione congiunta, conseguentemente, ci si troverebbe costretti a
dichiarare il falso.
Lappellante
prosegue sostenendo che la sua situazione e quella degli investitori sono ben
differenti fra loro, siccome solo lei ha intentato azioni legali, interrompendo
la prescrizione e ottenendo sentenze di condanna nei confronti dello Stato
argentino. Unadesione congiunta alla relativa offerta  pari passu ,
prevista per i creditori muniti di sentenza favorevole, non sarebbe dunque
possibile, poiché lArgentina non lo permetterebbe. Qualora invece si volesse
optare per lofferta base, ovvero quella per i bonds privi di sentenza
favorevole, lArgentina solleverebbe invece leccezione della prescrizione. Il
Pretore a torto non avrebbe considerato questi impedimenti, che peraltro non
sono stati smentiti dal rapporto 6 maggio 2016 dellausiliario di giustizia.
Questultimo difatti, contrariamente a quanto osservato dal primo giudice, non
si sarebbe espresso sulla fattibilità di tale procedere (p. 21-22 appello).
Per
tutti questi motivi, a mente dellappellante, il provvedimento di blocco
sarebbe da revocare, per consentirle di procedere autonomamente allincasso.
10. Le argomentazioni dellappellante non sono atte a sovvertire
laccertamento pretorile, per i seguenti motivi.
Innanzitutto, il provvedimento
dellincasso congiunto non mira a tutelare una pretesa di adempimento bensì,
daccordo con gli appellati, il valore dei titoli di cui è chiesta la
restituzione. Nemmeno si vede perché un agire congiunto debba implicare
dichiarazioni inveritiere: come correttamente osservato dal primo giudice, solo
un agire congiunto permette che la controversia sulla titolarità delle
obbligazioni rimanga una questione interna e non interferisca con lincasso.
Del resto il Pretore, contrariamente a quanto asserisce lappellante, non ha
mai dichiarato che lausiliario di giustizia ha confermato la fattibilità della
misura. Egli si è semplicemente
limitato a osservare che dal suo
rapporto, e in particolare dalla necessità ivi rilevata di dichiarare le
procedure giudiziali riguardanti i titoli, non si evincono ostacoli oggettivi a
un agire congiunto, ciò che deve essere confermato.
11. Lappellante nemmeno può pretendere di conoscere
latteggiamento che assumerà lo Stato argentino a tal proposito,
rispettivamente quali offerte proporrebbe e quali no, o quali impedimenti
eccepirebbe. Trattasi di mere speculazioni del tutto premature, che dovranno
essere chiarite nel momento in cui inizieranno le trattative con lArgentina.
Dellasserita prescrizione delle pretese degli investitori invece si è già
detto (v. sopra, consid. 5.2). Nemmeno lappellante può rimproverare il primo
giudice per non essersi espresso dettagliatamente sulle prospettive di un
incasso congiunto: trattasi di un approfondimento che il Pretore ha legittimamente
affidato allausiliario di giustizia. Pertanto laccertamento pretorile secondo
cui, allo stadio attuale della procedura, non emergono impedimenti oggettivi a
un incasso congiunto, devessere confermato.
12. Da queste considerazioni consegue pure che
lappellante non ha sostanziato gli asseriti rischi e i pregiudizi che a suo
dire subirebbe a causa dellassetto cautelare. Non ha infatti reso verosimile né
che un suo agire unilaterale sia fattibile, né che il blocco dei bonds
impedisca lincasso, né infine che un incasso congiunto sia destinato
allinsuccesso oppure che esso possa portare dei risultati inferiori a quelli
da lei ottenibili singolarmente. Inoltre, di questi asseriti risultati tutto si
ignora. Lappellante in questa procedura nemmeno sostanzia gli importi a cui
sostiene di avere diritto (relative allegazioni sono per contro contenute nel
parallelo appello di cui allinc. 12.2019.108, e sono state ivi tematizzate), e
menziona solo genericamente delle sentenze a lei favorevoli, malgrado ne abbia
prodotta una sola (doc. 9) senza peraltro dimostrare che essa è riferita a
bonds oggetto della presente controversia. Aggiungasi che lincasso congiunto
tutela pure i suoi diritti, ricordato che lausiliario di giustizia è stato
incaricato fra le altre cose di compiere preliminarmente i necessari
accertamenti e in seguito ottenere il risultato più favorevole possibile. Limporto
ottenuto verrebbe incassato nellinteresse di entrambe le parti, e in seguito
versato su un conto vincolato in attesa di determinare i diritti di ciascuna di
esse.
Lappellante sostiene del resto per la prima volta con
la replica (p. 17) che lincasso avverrà indipendentemente dal risultato degli
accertamenti dellausiliario di giustizia, poiché esso non vi è stato
condizionato. La censura, già proponibile con il gravame e priva degli
opportuni riferimenti allart. 317 CPC, è dunque irricevibile. In ogni caso, lappellante
si limita a esprimere un suo soggettivo punto di vista inidoneo a rimettere in discussione il giudizio
impugnato, ritenuto pure che le informazioni ottenute con i suddetti
preliminari accertamenti permetteranno, se del caso, di rivalutare la
situazione.
13. Lappellante sostiene pure
che gli investitori non rischiano di subire alcun pregiudizio, in quanto non
avrebbero alcun diritto nella presente vertenza. Al contrario, il provvedimento
cautelare porterebbe loro indebiti vantaggi (appello, p. 17-22 e 27). Tuttavia,
come già detto (v. sopra, consid. 6), le argomentazioni dell appellante relative alla presunta assenza di diritti
della controparte sono del tutto inconferenti. Si è pure già menzionato il rischio
di pregiudizio che graverebbe sugli appellati nel caso in cui la misura di
blocco venisse revocata: a fronte della chiara volontà dellappellante di
disporre unilateralmente dei titoli e di opporsi a qualsivoglia agire
congiunto, la revoca della misura potrebbe vanificare la pretesa di
restituzione. Peraltro, questa pretesa diventerebbe priva di senso nelleventualità
di una revoca dellofferta argentina e del conseguente sfumare delle
possibilità di incasso, perché il valore dei titoli verrebbe irrimediabilmente
compromesso.
14. Tali rischi sono aggravati dalle particolari circostanze e dalla
poca trasparenza mostrata dallappellante. Questultima ha ottenuto la cessione
di titoli in varia valuta per un presunto valore nominale di circa 17 milioni
di euro. Quanti di questi siano stati convertiti in dollari, e per quanti di
essi è stata avviata o conclusa unazione legale, non è dato sapere. Tutto si
ignora sul loro destino, riservati i titoli bloccati presso __________ SA, dal
valore nominale di $ 4'070'000.-, anche perché lappellante non ha effettuato i
trasferimenti ordinati dal Pretore né ha fornito sufficienti informazioni a tal
riguardo. Con la replica spontanea, essa si è limitata genericamente a riferire,
ossia ancora una volta senza alcuna prova di quanto asserito, che il
trasferimento non era possibile poiché al momento del provvedimento cautelare
di blocco, i bonds  erano già stati disposti e messi allincasso 
(replica, p. 2), senza oltretutto minimamente specificarne il destino. In
effetti, nel caso di una vendita a terzi, pure le conseguenze di un tale agire
saranno da chiarire nella procedura di merito, laddove lart. 3 del doc. F,
solo parzialmente citato dallappellante, sanciva la facoltà di cedere le
obbligazioni  e di riacquistare con il ricavato altre obbligazioni emesse
dalla Repubblica Argentina  e la conseguente modifica degli obblighi di
pagamento e restituzione, mentre lart. 6 del doc. F prevedeva lobbligo, per ZF,
di profondere le proprie energie per lottenimento dellauspicato rimborso  da
parte dei soggetti emittenti le Obbligazioni .
Lappellante ha del resto prodotto ununica sentenza
di condanna nei confronti dellArgentina (doc. 9), ma se anche questa fosse
effettivamente riferita a detti titoli (questione che lappellante nemmeno
spiega o dimostra), riguarderebbe solamente bonds del valore nominale di $
6'400'000.-.
Ciò basta per confermare il rischio di pregiudizio in
capo agli appellati. Anche su questo punto, lappello è destituito di
fondamento.
15. Per tutti questi motivi, laccertamento pretorile sulla
proporzionalità della misura ordinata resiste alla critica.
16. Con il gravame, lappellante ribadisce la sua richiesta di
prestazione di una garanzia a suo favore ai sensi dellart. 264 CPC, sostenendo
che il Pretore non ha considerato i pregiudizi che essa rischia di subire a
causa dei provvedimenti cautelari. Tuttavia, come detto (v. sopra, consid. 12),
i suddetti pregiudizi non sono stati neppure resi verosimili, siccome allo
stadio attuale della procedura tutte le affermazioni dellappellante su quanto
potrebbe ottenere mediante ladesione allofferta argentina, rispettivamente
cosa accetterebbe o non accetterebbe lArgentina nel caso di un incasso
congiunto, sono solamente delle sue previsioni soggettive e premature. La
decisione pretorile resiste alla critica anche su questo punto.
17. Alla luce di quanto precede,
lappello di AP 1 deve essere respinto, con conseguente conferma del giudizio
pretorile. Le spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo
grado seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), e sono determinate secondo
limportanza della lite (valore nominale dei bonds ammontante allincirca a 20
mio. di franchi), le sue difficoltà, lampiezza del lavoro e il tempo impiegato
dallavvocato (allegati di seconda sede particolarmente estesi e riferiti a
voluminosa documentazione), avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio
(art. 2, 10 e 13 LTG e art. 11 cpv. 5 e 13 RTar).
Per questi motivi,
richiamati lart.
106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
1. Lappello
19 giugno 2019 di AP 1 è respinto.
2. Le
spese processuali di fr. 8'000.- sono a carico
dellappellante, che
rifonderà alla controparte fr. 8'000.- a titolo di ripetibili.
3. Notificazione:
-
- e __________. __________,
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive unistanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che
pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una
decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere
giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento
soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni
pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di
altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se
le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se laccoglimento del
ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia di misure cautelari il
ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali
(art. 98 LTF).