Contratto di lavoro; dimissioni, disdetta e accordo di scioglimento consensuale; ore supplementari
Decisione del 30.11.2018, IICCA
Incarto n. 12.2017.92
LICENZIAMENTO / DISDETTA
art. 8 CC
art. 42 cpv. 2 CO
art. 321c CO
art. 335 CO
art. 336c CO
art. 341 CO

AP
  1
patrocinato dall  PA 1
contro
AO
  1
rappr. dall  RA 1
con cui lattore ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento di fr. 157'071.70
oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2007 e di fr. 600.- per
spese esecutive e il rigetto
definitivo dellopposizione al PE n. 1312963 dellUE di Lugano;
domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione
della petizione, e
che il Pretore con Decisione 12 maggio 2017 ha integralmente
respinto;
appellante lattore con appello 16 giugno 2017, con cui ha
chiesto la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione,
protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi;
mentre la convenuta non ha presentato risposta allappello;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. AP 1 ha lavorato alle dipendenze dellistituto bancario AO 1 dal 1°
luglio 2005 al 31 agosto 2007 quale ispettore interno, con uno stipendio lordo
mensile di fr. 10'000.- (doc. T, U).            Il medesimo era principalmente
attivo nella succursale di __________ e dipendeva gerarchicamente dalla sua
direzione generale, mentre a livello funzionale dipendeva dal responsabile
dellispezione interna, situato a __________ (sede della banca), dove il
dipendente si recava occasionalmente.
B. Il 20 aprile 2007 AP 1 ha sottoscritto una lettera di dimissioni
(doc. C), che prevedeva la cessazione del rapporto di lavoro per il 31 agosto
2007 e chiedeva lesonero dal lavoro fino alla scadenza di detto termine, a
compensazione delle ore supplementari da lui effettuate e non retribuite. Lo
scritto è stato controfirmato dalla datrice di lavoro per accettazione. Il
successivo 24/26 aprile 2007, il dipendente ha dichiarato di voler ritirare
rispettivamente annullare le suddette dimissioni (doc. D, E), ciò che AO 1 ha
contestato.
C. Con PE n. 1312963 dellUE di Lugano, notificato alla datrice di
lavoro il 16 settembre 2008, il dipendente lha escussa per limporto di fr.
100'000.- a fronte di crediti salariali (doc. P), mentre questultima ha
presentato opposizione.
D. Con petizione 4 ottobre 2012 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione
ad agire, ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 1, contestando la sua disdetta 20 aprile 2007 e chiedendo il
versamento di complessivi fr. 157'071.70 oltre interessi e accessori, e meglio
fr. 40'000.- e fr. 3'897.70 per pretese salariali, rispettivamente vacanze, in
relazione al periodo settembre 2007 - dicembre 2007 (ovvero il periodo
intercorrente fra il contestato termine del rapporto di lavoro e il 1° gennaio
2008, data in cui lattore ha trovato un nuovo posto di lavoro), fr. 1'174.-
per 2.5 giorni di vacanze non godute, fr. 72'000.- per lavoro suppletivo non
retribuito, fr. 20'000.- quale bonus per lanno 2007 e fr. 20'000.- per torto
morale. Con la petizione, lattore ha altresì chiesto il rigetto definitivo
dellopposizione al PE n. 1312963 dellUE di Lugano. Con risposta 14 gennaio
2013, la convenuta si è integralmente opposta alla petizione, mentre con
replica 8 febbraio 2013 e duplica 15 marzo 2013 le parti hanno ulteriormente
sostanziato le proprie antitetiche posizioni.
E. Esperita listruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle
parti, il Pretore, con la decisione 12 maggio 2017 qui impugnata, ha integralmente
respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr.
5'500.- a carico dellattore, tenuto altresì a rifondere alla controparte fr. 10000.-
per ripetibili. Egli ha in sostanza ritenuto che la disdetta 20 aprile 2007 era
perfettamente valida, stante linfondatezza delle pretese attoree relative a salario
e vacanze per il periodo settembre 2007 - dicembre 2007. Ha pure concluso che i
2.5 giorni di vacanze arretrate e le ore supplementari non retribuite non erano
state dimostrate, che il bonus rivendicato dallattore era di natura
facoltativa e dunque non dovuto, e che non vi erano gli estremi per riconoscere
una violazione contrattuale da parte della datrice di lavoro e dunque un
risarcimento danni per torto morale.
F. Con lappello 16 giugno 2017 che qui ci occupa, per il quale AO 1
non ha presentato alcuna risposta, lattore ha chiesto di riformare il
querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
E considerato
in diritto:
1. Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- ( in
casu : fr. 157'071.70) la decisione pretorile è impugnabile mediante appello
(art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni. Lappello 16 giugno 2017 è
tempestivo.
2. Lappello qui in esame in vari punti non contiene una critica puntuale
al giudizio di prima istanza, ma si limita in modo inammissibile a proporre una
propria tesi e una propria lettura dei fatti o riassunti di dottrina e
giurisprudenza privi di confronti puntuali con la decisione impugnata (art. 311
CPC). Esso viene pertanto esaminato unicamente nella misura in cui espone
critiche circostanziate al giudizio pretorile.
3. Lappellante critica innanzitutto il primo giudice per avere
ammesso la validità della disdetta di cui al doc. C, basandosi unicamente sul
relativo contenuto senza considerare le circostanze che hanno condotto alla sua
sottoscrizione, e per avere in particolare ritenuto non dimostrati un vizio di
volontà, unincapacità di discernimento e unincapacità lavorativa del
dipendente. A mente dellappellante, la disdetta in questione sarebbe nulla:
dalle risultanze istruttorie emergerebbe infatti chiaramente che il suddetto
scritto doc. C non è stato da lui firmato con libera volontà, ma piuttosto
sotto costrizione del datore di lavoro. Sostiene altresì che il vizio di
volontà che grava il documento si dedurrebbe dalla sproporzione dellaccordo
ivi raggiunto, che sarebbe manifestamente a suo svantaggio, e che tale accordo sarebbe in ogni caso nullo ai sensi dellart. 341 CO, in quanto
contenente una rinuncia a crediti risultanti da disposizioni imperative della
legge senza sufficiente controprestazione. Lappellante ritiene altresì
che nel periodo in questione egli avrebbe sofferto di problemi psichici
rispettivamente di una sindrome da burn out , si sarebbe dunque trovato
in una situazione di incapacità di discernimento e di inabilità lavorativa, e
non sarebbe conseguentemente stato in grado di sottoscrivere con cognizione di
causa il documento di cui al doc. C. A fronte di dette circostanze, questo non
equivarrebbe a delle dimissioni unilaterali, bensì a un invalido licenziamento camuffato rispettivamente a un illecito accordo di scioglimento del
rapporto di lavoro, tra laltro imposto dalla convenuta in
un periodo di inabilità al lavoro, e dunque nullo anche alla luce dellart.
336c CO. Stante la nullità della disdetta, le pretese
salariali e quelle relative a vacanze e bonus sarebbero pertanto dovute.
4. In linea di principio, un contratto di lavoro a tempo
indeterminato può essere disdetto liberamente dalle parti, rispettando tuttavia
i termini di disdetta contrattuali o legali (art. 335 cpv. 1 CO). La
giurisprudenza riconosce loro la facoltà di interrompere di comune accordo il
contratto di lavoro in ogni momento (cosiddetto  Aufhebungsvertrag ),
nella misura in cui esse non cerchino con tale espediente di aggirare le
disposizioni imperative della legge. La convenzione di scioglimento consensuale
richiede dunque il libero accordo delle parti ed è valida quando presenta un
carattere transattivo, ossia quando contiene concessioni reciproche delle parti
(DTF 118 II 58, consid. 2a e 2b; DTF 115 V 437, consid. 4b; DTF 4A_376/2010,
consid. 3; Wyler/Heinzer ,
Droit du travail, 3a ed., 2014, p. 526 seg.; Streiff/Von
Kaenel/Rudolph , Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 2012,
n. 10 ad art. 335 CO; IICCA del 13 agosto 2010, inc. 12.2010.107, consid. 5).
Laccordo di scioglimento consensuale del rapporto di lavoro non richiede
alcuna forma particolare e può pertanto essere concluso in forma scritta,
oralmente o anche per atti concludenti, purché la volontà delle
parti sia chiara e univoca. Il dipendente deve avervi acconsentito liberamente
dopo aver avuto a disposizione un adeguato periodo di riflessione, se la
proposta di rescissione è giunta unilateralmente dal datore di lavoro (DTF 102
IA 417, consid. 3c; Rudolph/Portmann in: Basler Kommentar, OR Vol. I, 6 ed., n. 27 seg. ad art. 335 CO; Abegg in: Präjudizienbuch OR  Die
Rechtsprechung des Bundesgerichts [1975-2015], 2016, n. 2 ad art. 336c CO).
5. Nel caso di specie, il contenuto del doc. C è univoco,
in quanto esprime chiaramente la volontà del dipendente di rescindere il
rapporto di lavoro per il 31 agosto 2007, e la relativa accettazione da parte
del datore il lavoro. Il Pretore ha a tal proposito evidenziato la mancata
dimostrazione di un vizio di volontà, in particolare di pressioni o forzature
da parte della datrice di lavoro. Egli ha altresì rilevato che nemmeno la tesi
attorea secondo la quale la disdetta sarebbe stata formulata dalla banca era
stata dimostrata, e che comunque laccertato desiderio, da parte di
questultima, di porre fine al contratto, ancora non significava che essa
lavesse effettivamente fatto. Lappellante afferma invece di essere stato
forzato alla sottoscrizione del documento, sostenendo che ciò sarebbe
dimostrato dalla volontà della banca di rescindere il suo contratto, ritenuto
che questultima, a suo dire, avrebbe pure organizzato lincontro del 20
aprile 2007 e redatto il relativo scritto. Ciò non costituisce un
confronto puntuale con laccertamento pretorile, quanto piuttosto la riproposizione
di una propria versione dei fatti, per cui la relativa censura è irricevibile
(art. 311 CPC).
5.1 Anche da un esame di merito, la censura non godrebbe di migliore
sorte, in quanto dallistruttoria non sono emersi sufficienti elementi per
suffragare la posizione dellattore. Certamente, è stato accertato che fra le
parti fossero sorte delle divergenze sulla produttività del dipendente e sulle
ore supplementari da lui effettuate, e che a tal fine fossero stati organizzati
degli incontri di discussione (deposizione del 9 settembre 2013 di M__________
e di G__________, p. 2-3, 9-11; deposizione del 26 settembre 2013 di E__________,
p. 2-4; deposizione del 27 aprile 2015 di M__________, p. 5-7; deposizione del
29 febbraio 2016 di P__________, p. 3, deposizione del 29 febbraio 2016 di F__________,
p. 3, 5; cfr. anche doc. V). È pure emerso che, in effetti, la convenuta desiderasse
porre fine al rapporto di lavoro (cfr. deposizione del 26 settembre di E__________
2013, p. 3). M__________, in quel periodo responsabile Legal e Compliance della convenuta, ha altresì dichiarato che fra marzo e aprile 2007, dopo che
lattore aveva espresso forti critiche sulla politica di sicurezza della banca
in relazione ad alcuni allarmi-bomba, gli aveva proposto di lasciare il posto
di lavoro e che questi si era mostrato favorevole allidea, a patto che gli
venissero riconosciute le ore supplementari effettuate (cfr. deposizione del 9
settembre 2013 di M__________, p. 5). Altrettanto chiaro è che la disdetta di
venerdì 20 aprile 2007 è stata formulata nellambito di un incontro, in cui
erano presenti perlomeno lattore e M__________, che le modalità della disdetta
sono state discusse nellambito di tale incontro, che la riunione è poi stata
sospesa per permettere la redazione dello scritto e che in seguito, dopo un
periodo dattesa, esso è stato sottoscritto dal dipendente e controfirmato
dalla banca (interrogatorio del 30 settembre 2014 di AP 1, p. 7, deposizione
del 9 settembre 2013 di M__________, p. 5-6).
5.2 Per il resto, le circostanze relative a detto incontro non sono
emerse in modo chiaro. In particolare, non è stato appurato chi abbia richiesto
il colloquio, da chi sia giunta liniziativa di discutere le condizioni di disdetta,
e chi abbia redatto il doc. C. Lappellante sostiene che le dimissioni gli sono
state imposte e che le stesse sono state redatte dalla convenuta, siccome lui
non sapeva come formulare un tale scritto (verbale di interrogatorio del 30
settembre 2014, p. 7; cfr. anche doc. D ed E). La convenuta ha sempre contestato
queste allegazioni, ribadendo come le dimissioni fossero una libera scelta del
dipendente (doc. F). Lunico teste che ha potuto riferire in merito allincontro,
ovvero M__________, ha dichiarato di aver suggerito lui la formulazione
contenuta nel doc. C in funzione di quanto desiderato dallattore e della
discussione con lui avuta, ma di non averla redatta e, vista limpaginazione
della medesima, di non ritenere che la stessa fosse stata redatta con un
computer della banca (deposizione del 9 settembre 2013, p. 5-6).
5.3 Comunque sia, dallistruttoria non sono emersi elementi che
dimostrino lesercizio di pressioni o forzature da parte del datore di lavoro, ritenuto
come la contestazione della disdetta di venerdì 20 aprile 2007 da parte del
dipendente già pochi giorni dopo (il 24/26 aprile 2007, ovvero il martedì
rispettivamente giovedì successivi, cfr. doc. D ed E) non basta a tale scopo. Nemmeno
sono emersi sufficienti elementi per ritenere che la proposta di disdetta sia
giunta unilateralmente da parte della banca, tantomeno in modo inaspettato, o
che il dipendente non abbia avuto a disposizione un sufficiente periodo di
riflessione per maturare il proprio convincimento, per cui anche volendo
ammettere la presenza di un contratto consensuale di scioglimento piuttosto che
di dimissioni del dipendente, la decisione del primo giudice di basarsi sul
contenuto del doc. C, che esprime chiaramente la volontà del dipendente di
rescindere il contratto, resiste a ogni critica.
6. Lappellante vorrebbe altresì inferire un vizio di volontà dal fatto
che il doc. C terrebbe unicamente conto della volontà e degli interessi della
banca e conterrebbe unillecita rinuncia a pretese derivanti dal contratto di
lavoro , in quanto lelevato numero
di ore supplementari da lui effettuato non sarebbe equamente compensato dalla
liberazione dallobbligo di lavorare sino al 31 agosto 2007 . Secondo
la già citata giurisprudenza (cfr. consid. 4), un accordo consensuale di
scioglimento deve avere carattere transattivo e contenere concessioni
reciproche, pena la sua nullità. Secondo lart. 341 CO, durante
il rapporto di lavoro e nel mese successivo alla sua fine, il lavoratore non
può rinunciare ai crediti risultanti da disposizioni imperative della legge o
di un contratto collettivo. Detta disposizione, che si riferisce a
pretese già maturate, si applica tuttavia unicamente alle rinunce unilaterali
da parte del dipendente, e non impedisce invece quelle effettuate in ottica transattiva
nellambito di un contratto consensuale di scioglimento ( Portmann/Rudolph , op. cit., n. 30 ad
art. 335 CO e n. 1,6 ad art. 341 CO; DTF 106 II 222, consid. 2; DTF 118 II 58,
consid. 3b); ciò in particolare è permesso se la rinuncia riguarda ore supplementari
che non possono essere dimostrate con esattezza oppure se essa è
sufficientemente compensata da controprestazioni del datore di lavoro (DTF 110
II 168, consid. 3b). Nel caso di specie, sia volendo considerare il doc. C
quali dimissioni, sia quale contratto consensuale di scioglimento, non si
ravvedono elementi di nullità ai sensi della citata giurisprudenza. Il
dipendente non ha infatti rinunciato né al preavviso di disdetta (4 mesi), né
al pagamento del salario durante quel periodo, per cui non vi è in ogni caso
unelusione delle relative disposizioni protettive del CO. Il doc. C prevede
peraltro non una rinuncia, ma una compensazione di eventuali ore supplementari
non onorate (le quali, come già accertato dal Pretore e come si dirà più in
avanti, soffrono peraltro di evidenti carenze probatorie e il cui obbligo di
retribuzione non sarebbe in ogni caso stato evidente), con la liberazione del
dipendente dallobbligo di presentarsi al lavoro per più di 4 mesi
(corrispondenti allincirca a 750 ore di lavoro), ciò che non è
così scontato come vuole sostenere lappellante, anche in virtù degli
importanti incarichi da lui svolti (revisione) e dallammontare del suo
salario. Lattore aveva pertanto un proprio interesse alla sottoscrizione della
disdetta, stanti le reciproche concessioni fra le parti ivi contenute, per cui
a tal riguardo non si ravvedono elementi atti a sovvertire il relativo
accertamento pretorile.
7. Lappellante sostiene che la disdetta, contrariamente a quanto concluso
dal primo giudice, sarebbe nulla anche a fronte della sua incapacità di
discernimento al momento della relativa sottoscrizione. A tal proposito, il giudice
di prima sede ha osservato di non ravvedere alcun elemento a comprova di una
malattia psichica, quanto eventualmente di sintomi di burn out e ha
concluso che in ogni caso lincapacità di discernimento dellattore in
relazione al doc. C non è stata dimostrata, sottolineando peraltro la
debolezza probatoria del parere medico del dr. __________ M__________
(querelato giudizio, p. 4). Nella misura in cui lappellante, a sostegno dellasserita
incapacità di discernimento, non critica puntualmente detto accertamento,
limitandosi a ribadire che nel periodo in questione, conformemente a quanto
riferito dal dr. M__________ (doc. L e relativa deposizione del 17 agosto 2015),
egli fosse affetto da malattia psichica rispettivamente da sindrome di burn
out (appello, p. 3, 6-7), egli non adempie ai propri obblighi di
motivazione ai sensi dellart. 311 CPC, per cui la sua censura è irricevibile. Anche
volendo ammettere la censura, la decisione pretorile di non ritenere
sufficienti il doc. L e la deposizione del dr. M__________ merita conferma: il
parere del medico curante, specialista in medicina interna e non in psicologia o
psichiatria, è infatti stato redatto soltanto nel 2012, basandosi su degli
incontri avvenuti a partire dal 24 aprile 2007, ovvero dopo la sottoscrizione
della disdetta, mentre i precedenti incontri erano avvenuti nel 2005, prima
dellinizio dellattività dellappellante presso la banca (cfr. deposizione del
17 agosto 2015 di __________ M__________, p. 2); del resto, anche gran parte
delle note del dr. M__________ prodotte con ledizione documenti, riferite a
periodi antecedenti o successivi allattività dellattore per la convenuta, non
sono attinenti al caso di specie. Aggiungasi che anche eventuali sintomi di burn
out non sarebbero sufficienti per ammettere unincapacità di discernimento
in relazione alla sottoscrizione del doc. C. Oltretutto, contrariamente a quanto
suggerisce lappellante (appello, p. 3), dalle altre deposizioni agli atti,
peraltro rese da dipendenti della convenuta e non da persone con formazione
medica, non sono emersi elementi tali da ammettere unincapacità di discernimento
dellattore: alcuni testi non hanno notato alcun particolare malessere del
dipendente, altri hanno unicamente sottolineato una situazione di lieve stress
oppure di ansia causata da alcuni allarmi-bomba nello stabile bancario, ma ciò
non dimostra ancora un burn out né tantomeno unincapacità di
discernimento o unincapacità lavorativa (deposizione del 9 settembre 2013 di M__________,
p. 8; deposizione del 26 settembre 2013 di E__________ e di A__________, p. 3,
7; deposizione del 22 gennaio 2014 di C__________ p. 2; deposizione del 29
febbraio 2016 di F__________, p. 5). Daltronde lo stesso attore, nella sua
e-mail del 26 marzo 2007 a P__________, responsabile per l audit interno
della convenuta, riferiva:  En ce qui me concerne, ça ne va pas trop mal et
le futur, à court terme, semble être assez positif  (doc. V8).
8. Lappellante critica altresì il Pretore per non aver ritenuto
nulla la disdetta poiché decisa dal datore di lavoro in un periodo di incapacità
lavorativa (art. 336c CO). Tuttavia, come già si è detto, in casu non si
è in presenza di un licenziamento, quanto piuttosto di dimissioni o di un
contratto di scioglimento. Come già menzionato dal primo giudice (sentenza
impugnata, p. 3), lart. 336c CO non si applica in questi due ultimi casi, a
meno che non vi siano state pressioni o costrizioni da parte del datore di
lavoro ( Rudolph/Portmann ,
op. cit., n. 2 ad art. 336c CO; Staehelin in: Zürcher Kommentar, OR, 2014, n. 3 ad art. 336c CO; Streiff/Von Kaenel/Rudolph , op. cit., n. 2 ad art. 336c CO),
che nella presente fattispecie non sono state dimostrate. Abbondanzialmente si
sottolinea che lattore nemmeno ha dimostrato di essere stato inabile al lavoro
il 20 aprile 2007, ritenuto che perfino il parere medico di cui al doc. L, di
cui si è già detto, indica unincapacità lavorativa solo dal 24
aprile 2007 e che nessunaltra risultanza istruttoria suffraga la tesi attorea.
9. Alla
luce di quanto precede, la decisione pretorile di ritenere valida la disdetta
di cui al doc. C resiste alla critica e merita pertanto conferma. Ne discende che il rapporto di lavoro ha dunque preso fine il 31 agosto
2007. Conseguentemente, come concluso dal Pretore, le pretese dellappellante
relative a l salario per i mesi settembre-dicembre 2007 e alla retribuzione
delle vacanze di quel periodo non sono giustificate e vanno respinte.
10. Con
il suo appello AP 1, avanzando la medesima pretesa di cui alla petizione 4
ottobre 2012, e meglio fr. 157'071.70 oltre accessori, chiede conseguentemente
che gli sia riconosciuto anche il versamento del bonus per lanno 2007 e i 2.5 giorni
di vacanze arretrate, quantificati in prima sede in fr. 20'000.-,
rispettivamente fr. 1'174.-, e respinti dal Pretore con le argomentazioni di
cui alle p. 4-5 della sentenza qui impugnata. In particolare, per quanto
riguarda il bonus, il primo giudice ha concluso che esso avesse natura
facoltativa e non fondasse pertanto una pretesa del dipendente. Lappellante
non contesta detto accertamento, limitandosi a sottolineare che il bonus fosse
dovuto a fronte dellasserita nullità della disdetta (appello, p. 7), argomento
già respinto nei considerandi precedenti. Non confrontandosi con
largomentazione pretorile, la relativa censura è pertanto irricevibile (art.
311 CPC). Per quanto concerne la retribuzione degli asseriti 2.5 giorni di
vacanze arretrate, il giudice di prima sede ha ritenuto la pretesa non
dimostrata. Latto di appello, pur pretendendo il suddetto importo, non
contiene tuttavia alcuna concreta censura e qualsivoglia motivazione, per cui anche
su questo punto esso è irricevibile.
11. Lappellante
critica altresì il Pretore per non aver riconosciuto la pretesa di retribuzione
delle ore supplementari da lui effettuate. Il primo giudice, basandosi sulle
risultanze istruttorie, ha concluso che,  anche se il tempo di lavoro
dellattore era effettivamente maggiore alle 40 ore settimanali, queste ore non
erano state né ordinate né successivamente approvate dalla convenuta, ed erano
anzi state oggetto di contestazione. Ha altresì ritenuto non
dimostrati né un aumento delle mansioni del dipendente, né la necessità di tali
ore aggiuntive, osservando che esse erano piuttosto imputabili allattore, che
contro le espresse indicazioni della datrice di lavoro si occupava di mansioni
non sue, non concentrandosi sui propri compiti, e lavorava in modo dispersivo e
poco produttivo, ciò che causava dei ritardi nella consegna dei rapporti di
revisione. Il Pretore ha inoltre sottolineato che almeno una parte delle ore rivendicate
dallattore sono comunque state riconosciute dalla convenuta nel doc. C e
dunque quantificate come equivalenti a un salario di 4 mesi, mentre le
rimanenti ore non sono in ogni caso state sufficientemente specificate e
dimostrate, anche volendo alleggerire lonere probatorio ai sensi dellart. 42
cpv. 2 CO (sentenza impugnata, p. 2-3).
11.1 Lappellante anche in questa sede sostiene che,
contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, le ore aggiuntive di lavoro
erano necessarie a fronte dellaumento di mansioni che egli ha dovuto
sopportare (dovendosi occupare non solo della revisione interna, ma anche di
compiti da segretario del comitato audit , di assistenza alla direzione e
consulenza per la direzione e lo staff della convenuta, e dovendo pure recarsi
frequentemente a __________), che esse erano state comunicate alla convenuta e
che questa non si era mai formalmente opposta. Lappellante osserva che le ore
supplementari sono state dimostrate nella misura del possibile tramite i time
sheets prodotti agli atti e le deposizioni, mentre ledizione documenti
dalla datrice di lavoro sarebbe incompleta a causa della convenuta medesima,
circostanza che andrebbe interpretata dunque a suo sfavore. Egli conclude di
avere portato la dimostrazione, con la necessaria verosimiglianza preponderante,
delle ore rivendicate, anche in considerazione dellalleggerimento dellonere
probatorio sancito dallart. 42 CO.
11.2 G iusta l'art. 321c CO, quando le circostanze esigono un
tempo di lavoro maggiore di quello convenuto, il lavoratore è tenuto a prestare
ore suppletive nella misura in cui sia in grado di prestarle e lo si possa
ragionevolmente pretendere da lui secondo le norme della buona fede (cpv. 1).
Se il lavoro straordinario non è stato compensato, entro un periodo adeguato,
mediante un congedo di durata almeno corrispondente (cpv. 2), e se mediante
accordo scritto non è stato convenuto diversamente, il datore di lavoro deve
pagare per il lavoro supplementare il salario normale più un supplemento di
almeno un quarto (cpv. 3). Secondo lart. 321c cpv. 3 CO, le parti possono concordare
preventivamente di escludere parzialmente o completamente la retribuzione o la compensazione
delle ore supplementari svolte dal dipendente (cfr. Portmann/Rudolph , op. cit, n. 6 ad art. 321c CO; Wyler/Heinzer , op. cit., p. 106). La
rinuncia preventiva deve avvenire in forma scritta e può essere inserita anche
nelle Condizioni generali o in Regolamenti del personale, purché il contratto di
lavoro vi faccia riferimento ( Portmann/Rudolph , op. cit., n. 15 ad art. 321c CO). In a ssenza di un accordo
formalmente valido, il diritto alla retribuzione delle ore supplementari
riveste carattere imperativo (DTF 126 III 337, consid. 7a; Portmann/Rudolph , op. cit, n. 12 ad art.
321c CO). S econdo la giurisprudenza federale, una rinuncia
alla retribuzione o alla compensazione di ore già effettuate può invece essere
fatto solo nei limiti dellart. 341 CO (DTF 126 III 337, consid. 7a); come
tuttavia già osservato, detta disposizione impedisce unicamente le rinunce
unilaterali da parte del dipendente, e non quelle effettuate in ottica
transattiva nellambito di un contratto consensuale di scioglimento (cfr.
consid. 6).
11.3 Lonere
della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore
(DTF 4C.7/2004 dell8 marzo 2004, consid. 2.2.2; Wyler/Heinzer , op. cit. p. 102). Il lavoratore che pretende
il pagamento delle ore supplementari deve provare, oltre alla loro
effettuazione nellinteresse del datore di lavoro, che le stesse gli sono state
ordinate, o che questi ne era a conoscenza e non si è opposto alla loro
esecuzione oppure, se il datore di lavoro non ne era a conoscenza, che queste
erano necessarie per l'azienda per adempiere i compiti attribuiti. Le ore di
cui il datore di lavoro non è a conoscenza, o che questi ha contestato, vanno
pertanto retribuite solo in casi eccezionali (DTF 4C.177/2002
del 31 ottobre 2002, consid. 2.1; DTF 129 III 171 consid. 2.3 e 2.4; Streiff/Von Känel/Rudolph , op. cit., n.
10 ad art. 321c CO; Staehelin , op.
cit., n. 13 ad art. 321c CO; Wyler/Heinzer ,
op. cit., p. 93 e 102; IICCA del 7 febbraio 2007, inc. 12.2006.15, consid. 6;
IICCA del 14 dicembre 2012, inc. 12.2011.10, consid. 5.1). Per quanto riguarda
la quantificazione del lavoro straordinario eseguito, giova ricordare che,
qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto delle ore supplementari,
il cui numero non può più essere stabilito in modo esatto, il giudice può
stimarlo in applicazione dellart. 42 cpv. 2 CO. Lalleggerimento dellonere
probatorio non conduce tuttavia al suo rovesciamento. Nella misura del possibile
il lavoratore deve allegare e provare tutte le circostanze che permettono di
valutare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui
le ore supplementari sono state eseguite nella misura asserita deve imporsi al
giudice con una certa forza; lart. 42 cpv. 2 CO deve pertanto essere applicato
in maniera restrittiva (DTF 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012, consid. 5; DTF 4C.177/2002
del 31 ottobre 2002, consid. 2.1; Wyler/Heinzer ,
op. cit., p. 102 seg.). La prova può ad esempio essere portata tramite
deposizioni testimoniali, timbrature o altri sistemi di rilevamento della
presenza, oppure mediante rapporti di lavoro regolarmente trasmessi al datore
di lavoro, ma di regola non con semplici note del lavoratore non trasmesse
regolarmente ( Portmann/Rudolph ,
op. cit., n. 6 ad art. 321c CO).
11.4 Nel
caso di specie, il rapporto di lavoro fra le parti era regolato dal contratto
di lavoro e dal Regolamento del personale, al quale il punto 6 del contratto faceva
esplicito riferimento (doc. T). Il punto 1 del contratto prevedeva una durata
del lavoro di 40 ore settimanali, mentre lart. 28 del Regolamento
conteneva una rinuncia alla retribuzione o compensazione mediante tempo libero
delle ore supplementari non espressamente ordinate o successivamente approvate
dalla datrice di lavoro, rinuncia come detto valida e possibile ai sensi
dellart. 321c CO. Detta prassi di ottenere unapprovazione preventiva
rispettivamente successiva delle ore supplementari è stata peraltro confermata
dai testi, in particolare da S__________ (deposizione del 22 gennaio 2014, p.
4-5). Tuttavia, anche un accordo di rinuncia preventiva ha dei limiti. Innanzitutto,
nel caso di una mancata contestazione da parte del datore di lavoro delle ore
supplementari, si potrebbe ammettere una modifica tacita degli accordi
precedentemente presi ( Portmann/Rudolph ,
op. cit., n. 8 ad art. 321c CO; Streiff/Von
Kaenel/Rudolph , op. cit., n. 10 ad art. 321c CO); inoltre, lesclusione
di tale retribuzione o compensazione può soltanto avvenire nei limiti di quanto
sancito dalla Legge sul lavoro e dalle relative prescrizioni obbligatorie sulla
retribuzione del lavoro straordinario ( Portmann/Rudolph , op. cit., n. 15 ad art. 321c CO).
11.5 Con la sottoscrizione della disdetta, lattore ha peraltro dichiarato
che non avrebbe avanzato alcuna pretesa per ore supplementari, purché fosse
esonerato dal lavoro fino al 31 agosto 2007. Come già ribadito e contrariamente
a quanto sostiene lappellante, detto accordo è valido; in particolare, una
compensazione del genere non è vietata dallart. 341 CO, purché giustificata
dallottica transattiva e dunque non sproporzionata a svantaggio del dipendente.
In considerazione delle due rinunce dellattore, preventiva (doc. T) e
successiva (doc. C), questultimo, per fondare la sua pretesa di retribuzione
delle ore supplementari, doveva dimostrare anzitutto linapplicabilità della rinuncia
preventiva, e meglio una modifica concludente del contratto di lavoro a causa
dellassenza di contestazioni del datore di lavoro, rispettivamente il
compimento di ore la cui retribuzione era obbligatoria ai sensi della Legge sul
lavoro. Oltre a ciò, doveva non solo quantificare e dimostrare tali ore e la
loro giustificazione, ma anche che queste fossero manifestamente eccedenti la
compensazione di cui al doc. C. Come si esporrà nei prossimi considerandi,
lattore non ha portato detta dimostrazione.
11.6 Il primo giudice, nel querelato giudizio (p. 2), ha concluso che lattore
ha effettivamente effettuato delle ore aggiuntive rispetto al suo orario di
lavoro rituale, e che egli le notificava alla convenuta tramite i relativi time
sheets , ma anche che, giusta quanto appurato dalle deposizioni dei testi,
questultima ne aveva contestato lo svolgimento, ritenendole non necessarie e
imputabili allattore. Lappellante contesta detto accertamento, osservando che
la banca non aveva mai espresso una formale contestazione e non aveva mai
intrapreso nulla a tal riguardo. Limitandosi a contrapporre una propria tesi
allassunto pretorile, senza adeguata motivazione, la censura è dunque
irricevibile. Si osserva peraltro che, ribadito preliminarmente come le ore
rivendicate non fossero state ordinate dalla convenuta, non vi sono particolari
obblighi di forma per la relativa contestazione, purché essa sia dimostrabile.
Detta dimostrazione è in casu avvenuta, nella misura in cui agli atti si
trovano diversi scritti e deposizioni in tal senso. Osservato come la banca in
effetti autorizzasse talvolta puntualmente il lavoro supplementare (cfr. doc.
2), in più occasioni essa si è invece opposta. In particolare, per quanto
riguarda i time sheets compilati e trasmessi dallattore, solo
parzialmente prodotti nel doc. V5, il revisore M__________ e il responsabile
dell audit interno P__________, entrambi alle dipendenze della
convenuta, hanno chiarito che essi servivano per quantificare, per ciascun
giorno, le mezze giornate e le giornate di lavoro in relazione a una
determinata missione di audit , piuttosto che le ore di lavoro generali
dei revisori, e che essi erano documenti interni che non venivano trasmessi né
alle risorse umane né ai responsabili gerarchici, bensì che servivano al capo
dei revisori per effettuare i suoi rapporti annuali (deposizione del 27 aprile
2015 di M__________, p. 6, deposizione del 29 febbraio 2016 di P__________, p.
4). Orbene, nelle-mail 5 gennaio 2007 F__________, responsabile della
revisione interna della convenuta, con riferimento ai time sheets agli
atti, contestava le annotazioni dellattore laddove indicavano lavoro festivo o
importi superiori a 1, chiedendo di effettuare le necessarie correzioni e
fornire spiegazioni, apponendo altresì le sue contestazioni direttamente sulle relative
schede (doc. V2 e V5). In aggiunta a ciò egli, con e-mail 11 gennaio 2007, riferendosi
peraltro a indicazioni già fornite in precedenza, redarguiva lattore di
gestire meglio il proprio tempo e le proprie priorità, di evitare di essere
dispersivo e concentrarsi sui propri compiti, di essere più sintetico e rispettare
le deadlines , comunicandogli pure di avere chiesto ai collaboratori di
non chiedergli consulenze e non distrarlo in altro modo (doc. V4). Le
contestazioni, da parte della banca, delle ore supplementari effettuate sono
state confermate da numerose deposizioni (cfr. deposizione del 9 settembre 2013
di M__________ e G__________ p. 2-4 e 9-11; deposizione del 26 settembre 2013
di E__________, p. 2-4; deposizione del 27 aprile 2015 di M__________, p. 6; deposizione
del 29 febbraio 2016 di F__________, p. 3, 5; deposizione del 29 febbraio 2016
di P__________, p. 3). Del resto, anche volendo supporre che non tutte le ore
supplementari effettuate dallattore siano state globalmente contestate,
questultimo, per pretendere una retribuzione aggiuntiva rispetto alla
compensazione già contenuta nel doc. C, avrebbe dovuto specificare e
quantificare dette eventuali ore non contestate, ciò che non ha fatto, come si
dirà qui di seguito.
11.7 Lappellante sostiene di avere, nel limite del possibile, quantificato
e dimostrato le ore effettuate. In effetti, ledizione documenti dalla
convenuta, relativa alla registrazione degli orari di lavoro dei dipendenti (programma
 Visual Time ), è stata inconcludente, siccome nei documenti trasmessi non
figura la durata del lavoro.
A mente dellappellante,
le lacune probatorie sarebbero unicamente imputabili alla controparte, che non
ottemperando in modo completo alledizione documenti ordinata dal Pretore, si
sarebbe in mala fede e indebitamente rifiutata di cooperare, per cui il primo
giudice avrebbe dovuto considerare tale circostanza nellambito del libero
apprezzamento delle prove e ammettere la pretesa attorea sulla base dellart.
42 cpv. 2 CO. A torto. Infatti, malgrado questultimo disposto, della cui
applicazione si è già detto in precedenza (consid. 11.3), lattore era comunque
tenuto, stante lonere della prova a lui incombente, ad allegare e sostanziare
nel limite del possibile tutte le circostanze che permettevano una
quantificazione o quantomeno una stima delle ore in questione, ciò che non ha fatto.
A prescindere dal doc. S, documento ritenuto inufficiale dal Pretore in quanto
redatto dallattore e dunque non considerato (circostanza che lappellante non
contesta), lattore ha unicamente prodotto della corrispondenza, segnatamente
con P__________ e F__________, riferita in parte a temi estranei, come quello
del rimborso spese (doc. V7, V8), in parte a ore contestate, rispettivamente troppo
generica per permettere una stima (cfr. doc. V1, V3 e V6). Ha poi prodotto
alcuni time sheets , peraltro contestati dalla banca (cfr. consid. 11.6 e
doc. V2, V5), i quali tuttavia sono solo parziali e relativi al periodo agosto
2006 - dicembre 2006. Aggiungasi che gli stessi nemmeno indicano gli orari del
dipendente ma piuttosto, secondo quanto riferito dai testi, una stima dei
giorni dedicati a determinati progetti, a vacanze o assenze, rispettivamente
che lattore nemmeno spiega il contenuto di dette schede o specifica cosa
bisognerebbe dedurne, né in generale come dalla documentazione agli atti si
possa risalire al totale delle ore effettuate, in particolare a ore eccedenti
allimporto riconosciuto nel doc. C. Lattore è dunque venuto meno al suo onere
di allegazione e specificazione indipendentemente dallesito della citata
edizione documenti. Abbondanzialmente si osserva che la teste S__________,
dipendente della convenuta nella sezione risorse umane, ha riferito che i
conteggi oggetto di edizione erano usati solo per registrare le assenze, ad
esempio per vacanze o malattia, e non le ore di lavoro (deposizione del 22 gennaio
2014, p. 4). Anche lex dipendente B__________ (risorse umane), pur rilevando
che di regola gli orari di entrata e uscita dei dipendenti venivano riassunti
mensilmente, ha ipotizzato che lassenza di tali dati nei conteggi dellattore
fosse dovuta alla sua particolare funzione e ai suoi incarichi, in quanto egli
doveva pure recarsi a __________ (deposizione del 24 giugno 2015, p. 2-3). Aggiungasi
che, secondo quanto riferito dallattore, B__________ aveva fornito una
spiegazione analoga pure a lui (cfr. e-mail 26 febbraio 2012 di cui al doc. V1:
 elle mavait répondu que ce document était fait de la sorte pour le staff
de __________ et que pour les heures supplémentaires elles se discutaient avec
les résponsables de département à __________. Dans mon cas, je devais voir avec
__________ ). Pertanto, in relazione alledizione documenti, nemmeno vi
sono agli atti elementi per ritenere una mala fede o una mancata collaborazione
della convenuta.
11.8 Il Pretore ha pure negato la necessità delle ore aggiuntive svolte
dallattore. Egli ha ritenuto che esse erano imputabili al dipendente, a causa
del suo ritmo di lavoro e della sua tendenza a non focalizzarsi sui suoi
compiti, bensì a occuparsi anche di mansioni a lui estranee di assistenza e
consulenza, senza che ciò fosse richiesto dalla convenuta e perfino contro il
suo espresso parere. A causa di ciò, egli era spesso in ritardo nello
svolgimento dei suoi compiti ed era costretto a svolgere ore aggiuntive.
Lappellante, nella misura in cui contesta detto accertamento osservando che le
ore supplementari erano necessarie a causa dellestensione delle mansioni a lui
incombenti a compiti di assistenza alla direzione e consulenza per la
direzione generale e lo staff, si limita a ripetere la propria
tesi già esposta in sede di petizione e replica, omettendo di confrontarsi in
modo puntuale con il querelato giudizio (art. 311 CPC). Comunque sia, la
decisione pretorile merita conferma anche su questo punto, siccome numerosi
testi hanno potuto confermare che lattore era costretto a effettuare ore
aggiuntive rispettivamente a lavorare fuori orario a causa del suo ritmo di
lavoro e della sua tendenza a occuparsi di mansioni non sue (cfr. in
particolare la deposizione del 9 settembre 2013 di M__________ e di G__________,
p. 2-3, 4, 7, 9-11; deposizione del 26 settembre 2013 di E__________, p. 2-3;
deposizione del 27 aprile 2015 di M__________, p. 5-7; deposizione del 28
maggio 2015 di F__________ e di H__________, p. 4-6, 7; deposizione del 29
febbraio 2016 di F__________, p. 3, 5). Daltronde, già si è detto che la
convenuta, in più occasioni, aveva contestato detto atteggiamento del
dipendente. Per quanto riguarda le visite a __________ menzionate
dallappellante, nulla agli atti permette di ritenere che ciò costituisse un
aumento delle sue mansioni o un sovraccarico di lavoro, siccome sin dallinizio
del rapporto di lavoro era chiaro che il responsabile funzionale del medesimo e
responsabile della revisione interna (P__________ prima e F__________ dopo) si
trovava a __________. In merito al ruolo di segretario del comitato audit ,
questo gli è effettivamente stato assegnato dalla convenuta. Ciononostante, il
dispendio orario complessivo dedicato a tale compito non è nemmeno stato
quantificato. Nulla dimostra peraltro che esso non fosse già compreso nella
compensazione di cui al doc. C. Il teste M__________ ha pure osservato che tale
incarico comportava la partecipazione a una riunione ogni tre mesi e la preparazione
della relativa documentazione, per un dispendio di tempo di tre o quattro ore
al massimo (deposizione del 9 settembre 2013, p. 2-3).
11.9 Per tutti questi motivi, anche riducendo lonere probatorio a carico
dellattore alla verosimiglianza preponderante ai sensi dellart. 42 cpv. 2 CO,
la sua pretesa per le asserite ore supplementari da lui svolte non è stata dimostrata.
In particolare, egli non ha quantificato e specificato sufficientemente tali
ore, non ha dimostrato che esse fossero superiori a quelle già compensate nel
doc. C, né la loro necessità o unaccettazione tacita da parte della convenuta,
per cui a tal riguardo nemmeno poteva esservi una rinuncia ai sensi dellart.
341 CO. Per tutti questi motivi, il respingimento di tale pretesa da parte del
Pretore merita conferma.
12. Il
Pretore, nel querelato giudizio (p. 4 e 5), ha pure respinto la pretesa per
torto morale, sottolineando una carente dimostrazione dei
malesseri psico-fisici lamentati dal dipendente. Ha anche osservato che, pur
volendo supporre una situazione di burn out da parte del medesimo, la relativa
ascrivibilità al posto di lavoro non era emersa in modo chiaro né vi era alcuna prova di una violazione di obblighi contrattuali da parte del datore di
lavoro. Invece di confrontarsi compiutamente con dette motivazioni,
lappellante si limita tuttavia a ripetere una sua tesi, e meglio a sostenere
in modo vago e senza alcun riferimento concreto agli atti che il danno
psicologico da lui subito sarebbe imputabile al datore di lavoro e che ciò si
evincerebbe dagli accertamenti medici effettuati dal dr. M__________ (appello,
p. 10). Detta censura non adempie pertanto lobbligo di motivazione sancito
dallart. 311 CPC ed è dunque irricevibile.
13. Ne
discende che lappello devessere respinto, nella misura in cui è ricevibile. Le
spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate
sulla base di un valore litigioso di fr. 157'071.70, seguono la soccombenza
(art. 106 CPC). Non avendo la convenuta presentato una risposta allappello,
non le sono attribuite ripetibili.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC e la LTG
decide:
1. Lappello 16 giugno
2017 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
2. Le spese processuali
di fr. 8000.- sono a carico dellappellante. Non si assegnano ripetibili.
3. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore
litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).