Bando di concorso per la delibera della copertura LAINF e APG del proprio personale
Decisione del 27.10.2017, TRAM
Incarto n. 52.2017.330
BANDO
art. 92 cpv. 1 LAINF

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Sarah Socchi, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Paola
  Passucci
statuendo
sul ricorso 12 giugno 2017 della
RI
  1
contro
il
  bando e la documentazione del concorso indetto dall'CO 1 per aggiudicare le
  coperture LAINF e APG del proprio personale;
ritenuto, in
fatto
A.   Il 2 giugno 2017 la
Direzione dell'CO 1 ha indetto un pubblico concorso, asseritamente retto dal
concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le coperture LAINF e APG del
proprio personale (SIMAP pubblicazione
n. __________, FU n. __________ pag. __________.).
Dal bando apparso sulla piattaforma SIMAP, assai più dettagliato
di quello pubblicato sul FU, si desume che la commessa è suddivisa in due
lotti:
lotto 1:  assicurazione contro gli
infortuni (LAINF) secondo la legge federale del 20 marzo 1981 e susseguenti;
lotto 2:  assicurazione APG secondo i criteri
espressi dalla LAMal.
Nel capitolato le prestazioni richieste sono così definite:
Le prestazioni, oltre a quelle stabilite dalla corrente legislazione
(LAINF e LAMal), dovranno essere riassunte in una proposta di contratto da
allegare all'offerta assieme alle CGA, in particolar modo richiediamo:
-   tasso di premio unico per
uomo e donna,
-   indennità pari all'80% del
salario assicurato, per 720 giorni, compresi nell'arco di 900 giorni
consecutivi,
-   validità territoriale estesa
a tutto il mondo e per tutti i collaboratori dell'CO 1, sotto contratto di
lavoro, indipendentemente dalla loro provenienza,
-   fornitura semestrale di
reporting e controlling assicurativo,
-   indennità giornaliera
corrisposta a partire da un'incapacità lavorativa del 25%
-   ripresa dei casi aperti
(APG),
-   salario massimo assicurabile
per LAINF fr. 148'200.- e per APG fr. 248'200.-,
-   periodo di differimento della
prestazione 30 gg per anno civile e non per caso (APG),
-   partecipazione alle eccedenze
per tutto il periodo contrattuale (tre anni più eventuali proroghe contrattuali
supplementari),
-   la garanzia del premio dovrà
essere al minimo di tre anni, con rinuncia della disdetta in caso di pagamento
(liquidazione) di danno. La concessione di ulteriori anni supplementari (da uno
a tre) fa parte dei criteri di aggiudicazione elencati al § 9;
-   gestione dei casi in lingua
italiana, effettuata in Ticino, con consulenza e persona di riferimento
dedicata.
Il bando preannuncia che il
concorso è aperto unicamente alle compagnie con un'esperienza minima di 10 anni
nel campo assicurativo oggetto d'offerta, con pratica comprovata nella gestione
di casistica assicurativa in ambito sanitario elvetico, in possesso
dell'autorizzazione federale all'esercizio assicurativo e non appartenenti ad
agenzie di brokers e/o società di intermediazione. Specifica inoltre che il
consorziamento ed il subappalto non sono ammessi e stabilisce che il contratto
di assicurazione sarà aggiudicato al miglior offerente, tenendo conto dei
seguenti criteri:
per
copertura assicurativa LAINF
- valutazione economica - tasso
di premio complessivo ripartito  80%
- infortunio professionale
- infortunio non professionale
- offerta di garanzia del premio
(oltre i tre anni di base)                  15%
- evasione delle pratiche tramite
internet                                             5%
per
copertura assicurativa APG
- valutazione economica - tasso
di premio minore                           75%
- offerta di garanzia del premio
(oltre i tre anni di base)                  15%
- partecipazione alle eccedenze                                                          
5%
- evasione delle pratiche tramite
internet                                             5%
Il capitolato (§ 9) precisa tutti
i parametri che saranno utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio
di aggiudicazione, con l'appunto che contro gli atti di concorso è dato ricorso
al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione
(§ 14).
B.   Contro la documentazione di
gara la RI 1 con sede a  (in seguito: RI 1) è insorta dinanzi al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento dell'intero bando previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente
(erroneamente indicata nel gravame RI 1) contesta innanzi tutto la legittimità
di alcune disposizione di gara, a suo parere lesive degli art. 59 a e 92
della legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni del 20 marzo 1981
(LAINF; RS 832.20). Tale sarebbe in particolare il caso per la garanzia del
premio durante i primi tre anni (§ 3 del capitolato; prestazioni richieste) e
per il criterio di aggiudicazione riferito allo stesso impegno relativamente al
periodo susseguente, poiché la legge prevede l'adeguamento periodico della
tariffa, che non può essere quindi predeterminata per un lasso di tempo così
lungo come richiesto dall'ente banditore. Non per nulla il Tribunale federale
ha stabilito che gli assicuratori LAINF sono tenuti a graduare i premi in
funzione del rischio dell'attività assicurata, in modo che sussista un
equilibrio finanziario fra i costi degli infortuni e i premi richiesti.
Quanto alla copertura APG,
l'RI 1 avversa la clausola secondo la quale sono esclusi i contratti
sottostanti alla legge federale sul contratto d'assicurazione del 2 aprile 1908
(LCA; RS 221.229.1) e, di riflesso, sono ammessi alla gara soltanto gli
assicuratori sociali che operano sulla base della legge federale sull'assicurazione
malattie del 18 marzo 1994 (LAMal; RS 832.10). A mente della ricorrente,
siffatta prescrizione concorsuale lede il principio della parità di trattamento
tra offerenti sancito dal CIAP.
C.   a. All'accoglimento del
ricorso si è opposto il committente, il quale ha sottolineato come le
disposizioni concernenti il lotto 1 non violino né la LAINF, né i principi
cardine della legislazione sulle commesse pubbliche riferiti alla concorrenza
efficace ed alla parità di trattamento. D'altra parte, è invalso in questa
materia che i prezzi devono restare immutati per tutta la durata del contratto,
altrimenti si disattenderebbe palesemente il divieto di modificare le offerte
dopo la scadenza del termine per il loro inoltro.
Nessuna disparità di trattamento è d'altronde ravvisabile
nella scelta dell'ente banditore di far capo ad assicuratori LAMal per la
copertura APG, prevista dal regolamento organico dei dipendenti CO 1 e proposta
nel segno della libera concorrenza da oltre 60 istituti.
b. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori
sussidiati e degli appalti (ULSA) ha rinunciato a presentare osservazioni.
D.   Con la replica e la duplica
le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole
con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in
diritto
1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del
decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004
(DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). In quanto operante professionalmente nel campo specifico di attività
interessante la commessa, l'RI 1 è senz'altro legittimata a contestare gli
elementi del bando pubblicati dalla stazione appaltante, così come i contenuti
della documentazione di gara (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
L'im-perfetta indicazione della ragione sociale dell'insorgente contenuta nel
gravame e nella replica va rettifica d'ufficio senza che la sua potestà
ricorsuale possa essere revocata in dubbio, atteso che è certamente la RI 1
(cfr. estratto RC sub doc. D) ad avere chiesto all'CO 1 la documentazione in
vista della partecipazione alla gara ed è la stessa, citata persona giuridica
ad aver siglato la procura a favore del proprio patrocinatore.
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque
ricevibile in ordine e può essere esaminato sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il
concorso prodotto dall'ente banditore e l'ulteriore documentazione esibita
dall'insorgente bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.   L'CO 1 è un'azienda
cantonale avente personalità giuridica propria di diritto pubblico. Come tale è
di principio soggetta agli ordinamenti sulle commesse pubbliche (CIAP e legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001, LCPubb, RL 7.1.4.1; cfr. art. 2
lett. d e art. 3 lett. b regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6). Stupisce tuttavia che l'CO 1 abbia
indetto un concorso in vista della stipulazione di una copertura LAINF e APG,
assicurazioni sociali obbligatorie ( "compulsory social security
services" ) che essendo esplicitamente escluse dal novero dei servizi
delle assicurazioni secondo il numero 812 della classificazione centrale dei
prodotti (CPC) citato nell'allegato 4 dell'Accordo sugli appalti pubblici del
15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422) non sono assimilabili a commesse
pubbliche e quindi non devono essere necessariamente acquisite previo
esperimento di un pubblico concorso, sempre che non si vogliano prestazioni superiori
a quelle garantite dal regime obbligatorio ( Denis
Esseiva , Les marchés publics d'assurance, RFJ 2002 I pag. 251 segg.).
L'CO 1 ha nondimeno deciso di instaurare un pubblico concorso
in procedura aperta secondo il CIAP per aggiudicare le coperture LAINF e APG
del proprio personale, per cui ora deve rispettare le norme alle quali ha
assoggettato la gara ed il quadro giuridico che governa la materia oggetto di
delibera.
3.   Il bando di concorso è un
documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o
meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle
offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili,
per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce
un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro
procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di
aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso
di specie il capitolato di appalto ed il modulo di offerta - costituiscono la lex
specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i
concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso
ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione
all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i
concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità
di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra
gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo
dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Ipotesi,
questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei
principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la
legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119
Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco B orghi/Guido Corti , Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari , Diritto amministrativo,
parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito
di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il
Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento
a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad
accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili,
in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive
dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2,
52.2009.417 del 2 febbraio 2010 consid. 2).
4.   In concreto, la ricorrente
contesta sostanzialmente la legittimità di due disposizioni di gara. Da un
lato, la garanzia di immutabilità del premio LAINF durante i primi tre anni di
assicurazione e il criterio di aggiudicazione riferito all'eventuale, stesso
impegno relativamente al periodo susseguente. Dall'altro, l'accettazione dei
soli contratti APG secondo i criteri espressi dalla LAMal, escluse dunque le
polizze sottostanti alla LCA.
4.1. Giusta l'art. 92 cpv.
1 LAINF, i premi sono fissati dagli assicuratori in per mille del guadagno
assicurato. Essi consistono di un premio netto corrispondente al rischio e di
supplementi per le spese amministrative, per i costi di prevenzione degli
infortuni e delle malattie professionali, per le indennità di rincaro non finanziate
con eccedenze di interessi e per l'eventuale finanziamento di un fondo di
compensazione in caso di eventi di grandi proporzioni.
In pratica, il premio netto corrisponde agli oneri per le
prestazioni assicurative, al quale si aggiungono il supplemento per le spese
amministrative, la prevenzione e il supplemento per le indennità di rincaro (=
premio lordo). Il principio secondo il quale gli oneri per le prestazioni
assicurative ed i premi netti devono equilibrarsi emerge pure dal tenore
dell'art. 113 dell'ordinanza sull'assicurazione contro gli infortuni del 20
dicembre 1982 (OAINF; RS 832.202), ai sensi del quale le aziende o parti
d'aziende devono essere ripartite nelle classi di tariffe dei premi in modo che
i premi netti bastino, con ogni probabilità, a coprire i costi degli infortuni
professionali e delle malattie professionali nonché degli infortuni non
professionali di una comunità di rischio. I premi delle aziende o di parti
d'aziende devono pertanto essere calcolati in conseguenza.
I premi scadono il 1° gennaio di un anno di assicurazione e
si basano quindi su una massa salariale provvisoria. Entro il 31 gennaio
dell'anno seguente occorre comunicare all'assicuratore la massa salariale
effettiva dell'anno di assicurazione per la fatturazione definitiva dei premi
dovuti.
L'art. 59 a LAINF, nuovo disposto entrato in vigore il
1°gennaio 2017, impone che gli assicuratori redigano in comune un contratto
tipo contenente le clausole che devono obbligatoriamente figurare in ogni
contratto d'assicurazione (cpv. 1). Occorre prevedere in particolare che le
aziende assicurate, in caso di aumento dell'aliquota netta dei premi o del
premio supplementare per i costi amministrativi, possano disdire il contratto
con un termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione da parte dell'assicuratore.
Gli assicuratori devono comunicare gli aumenti alle aziende assicurate almeno
due mesi prima della fine dell'anno contabile in corso. Il tasso di premio può
essere dunque modificato nel corso della durata del contratto, sempre a partire
dal 1° gennaio. I nuovi tassi di premio e i nuovi premi - come detto - vanno
comunicati al datore di lavoro almeno due mesi prima dell'inizio del nuovo
esercizio contabile (art. 59 a cpv. 2 LAINF, 113 cpv. 3 OAINF).
Da quanto precede discende con la forza dell'evidenza che con
le nuove disposizioni della LAINF entrate in vigore all'inizio di quest'anno il
legislatore ha voluto garantire una copertura finanziaria delle prestazioni
tramite il prelievo costante di premi correlati al costo dei sinistri. Il
requisito di legge di premi commisurati al rischio osta alla stipulazione di
contratti LAINF che prevedono una garanzia pluriennale sui premi (cfr. in tal
senso il messaggio aggiuntivo 19 settembre 2014 concernente la modifica della
legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni in FF 2014, pag. 6857).
Il nuovo diritto non vieta evidentemente la conclusione di polizze di
media/lunga durata, ma impedisce agli assicuratori LAINF di garantire il
mantenimento di un premio invariato durante tutto il rapporto contrattuale.
Laddove contesta proprio questo aspetto delle prescrizioni di
gara siccome lesive del diritto il gravame si avvera pertanto fondato.
4.2. Per la copertura APG
l'ente banditore ha stabilito di non volere stipulare polizze soggette alla LCA
(cifra 2.6 bando SIMAP; § 1.2 capitolato), spiegando in risposta che tale sua
scelta è stata determinata innanzi tutto dall'art. 44 del regolamento organico
dei dipendenti CO 1, norma ai sensi della quale tutto il personale è
assicurato per la perdita di guadagno dovuta a malattia ai sensi della LAMal.
Così
come impostata, la controversa prescrizione di gara non presta il fianco a
critiche di sorta. Nel domandare agli offerenti una copertura APG secondo i
criteri espressi dalla LAMal non è ravvisabile alcuna violazione del diritto.
La scelta del committente appare del tutto sostenibile, ove solo si consideri
che l'art. 44 del ROD contiene effettivamente un chiaro richiamo alla LAMal.
D'altra parte, come annota giustamente l'CO 1 rifacendosi verosimilmente alla
giurisprudenza di questo Tribunale, le regole del concorso vanno impostate in
funzione delle esigenze del committente, non secondo le rivendicazioni di
potenziali offerenti che permettano loro di partecipare alla gara.
Dato che per finire
risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili e non pregiudica né la libertà
economica della ricorrente, né il principio di una concorrenza efficace
perseguita dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. a e
art. 11 lett. b CIAP), l'avversata prescrizione concorsuale - sicuramente legittima
contrariamente a quanto eccepito dall'insorgente - va senz'altro confermata.
5.   Sulla scorta delle
considerazioni che precedono il ricorso deve essere parzialmente accolto, con
il conseguente annullamento del bando di concorso e della relativa
documentazione di gara concernente il lotto 1 (assicurazione LAINF). Dato che i
concorrenti erano tenuti ad inoltrare un'offerta in busta chiusa per ogni
copertura assicurativa messa a concorso (cfr. § 5 capitolato) il committente
dovrà rinviare ai mittenti, senza aprirle, unicamente le offerte pervenutegli
in materia LAINF.
6.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7.   La tassa di giustizia è
suddivisa tra le parti secondo reciproca soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Le
ripetibili sono invece date per compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è parzialmente
accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.   il bando ed il capitolato del
concorso indetto dall'CO 1 per aggiudicare le coperture LAINF del proprio
personale sono annullati;
1.2.   l'ente banditore rinvierà ai
concorrenti le offerte LAINF pervenutegli senza aprirle.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 4'000.- è posta a carico della ricorrente e del committente in ragione di ½
ciascuno.
All'insorgente va
restituita la somma di fr. 1'000.- versata in eccesso a titolo di anticipo
delle presunte spese processuali.
3.   Non si assegnano
ripetibili.
4.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti
ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera