Licenza edilizia per la ristrutturazione e il cambiamento di destinazione di un edificio. Legittimazione attiva
Decisione del 19.11.2019, TRAM
Incarto n. 52.2018.487
LEGITTIMAZIONE
LICENZA EDILIZIA
art. 8 cpv. 1 LE
art. 21 cpv. 2 LE

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo
sul ricorso del 17 ottobre 2018 della
RI 1
patrocinata da:   PA 1
contro
la decisione del 12 settembre
  2018 (n. 4184) del Consiglio di Stato che
  dichiara irricevibile l'impugnativa della ricorrente contro la decisione del 25 aprile 2018 con cui il
  Municipio di Mendrisio ha rilasciato all'CO 1 la licenza edilizia per la
  ristrutturazione e il cambiamento di destinazione di un edificio in asilo nido (part. ______);
ritenuto, in
fatto
A. a. __________ è
proprietaria di un edificio (part. __________) situato in via __________, a
Mendrisio, all'interno del comparto speciale a (zona stazione FFS, R5). b. Con domanda di costruzione del 28 dicembre 2017, lCO 1 ha chiesto al
Municipio il permesso di ristrutturare parzialmente e trasformare in asilo nido
i locali (uffici/negozi) al pian terreno del predetto edificio. Il progetto
prevede anche di approntare nel giardino due aree gioco ( parco bambini ). c. Nel termine di pubblicazione, la domanda ha suscitato l'opposizione di RI 1,
proprietaria di un fondo edificato (part. __________) situato più a nord,
separato dalla part. __________ da un terreno con una palazzina (part. __________)
e una strada coattiva (part. __________). L'opponente ha sollevato svariate
censure, che ha in seguito riproposto e sviluppato in sede ricorsuale,
eccependo in particolare l'incompletezza della domanda (concetto di smaltimento
dei rifiuti, piano canalizzazioni, incarto energia, ecc.) e l'insufficiente
determinazione dei posteggi necessari. d. Raccolto l'avviso favorevole dei Servizi generali del Dipartimento del
territorio (n.104502), con decisione del 9 gennaio 2018 il Municipio ha rilasciato
all'istante la licenza richiesta, respingendo la suddetta opposizione.
B. Con giudizio del 12
settembre 2018, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile l'impugnativa
interposta dalla RI 1 avverso la predetta decisione, levando a un eventuale
ricorso l'effetto sospensivo (limitatamente al cambiamento di destinazione
della parte già ristrutturata, indicata in blu nella pianta PT-situazione
esistente). Il Governo ha in sostanza ritenuto che l'insorgente non fosse
legittimata a ricorrere, non essendo legata all'oggetto della lite da un
rapporto sufficientemente stretto e intenso. Lo stabile da trasformare, ha
osservato, disterebbe ca. 40 m dalla casa dell'insorgente; tra i due terreni vi
sarebbero poi altri fondi, e in particolare la part. __________, la cui
palazzina di tre piani sovrasterebbe l'edificio sulla part. __________, fungendo
da schermo visivo e fonico. Non porterebbero ad altra conclusione le due aree
gioco annesse all'asilo nido, che non sarebbero nemmeno visibili dalla
proprietà dell'insorgente. Avuto riguardo al comparto di situazione, al
carattere diurno dell'attività (asilo nido) e alla sussistenza di un accesso
separato - ha aggiunto il Governo - non sarebbe dato di vedere quali interessi
dell'insorgente sarebbero minacciati dal progetto. Al di là della vicinanza
spaziale e del fatto che le urla e i pianti di un piccolo bambino
possono arrecare disturbo , ha concluso, nemmeno la ricorrente avrebbe
indicato in che modo la sua situazione si differenzierebbe da quella di
qualsiasi altro membro della collettività.
C. Avverso il predetto
giudizio, la RI 1 si aggrava ora dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla licenza edilizia. Dopo
aver riepilogato le censure fatte valere davanti all'istanza inferiore, l'insorgente
ritiene in sostanza il giudizio impugnato lesivo del diritto e della
giurisprudenza sviluppata in materia di legittimazione attiva. Già solo per la
vicinanza spaziale con la part. __________ (circa un paio di metri dal confine)
rispettivamente tra la sua casa e l'edificio da trasformare (< 50 m) e il
parco giochi (< 40 m), dovrebbe esserle riconosciuta l'abilitazione a
ricorrere. Ribadisce inoltre gli inconvenienti (rumori) che le deriveranno dal
progetto (con conseguenze anche di natura economica), negando in particolare
che la palazzina sulla part. __________ - solo parzialmente frapposta tra gli
stabili - possa fungere da schermo.
D. All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. L'Ufficio delle domande di costruzione si limita a riconfermare
il proprio avviso. Il Municipio e CO 1 chiedono invece che il gravame sia
respinto, con argomentazioni che, per quanto occorre, verranno discusse più
avanti.
E. Con la replica e le
dupliche le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive tesi e
domande di giudizio.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1
della legge edilizia cantonale del 13 marzo
1991 (LE; RL 705.100). Certa è la legittimazione attiva dell'insorgente a
contestare il giudizio governativo, che le ha negato la potestà ricorsuale
(art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm; RL 165.100). Se esso sia corretto è invece questione di
merito. Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in
ordine. 1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.
25 cpv. 1 LPAmm). Nessuno sollecita l'assunzione di particolari prove.
2. 2.1. L'art. 8
cpv. 1 LE prevede, tra l'altro, che contro il rilascio della licenza edilizia
può fare opposizione ogni persona che dimostri un interesse legittimo. Coloro
che in base al precitato articolo hanno fatto opposizione sono inoltre
legittimati a ricorrere davanti al Consiglio di Stato e al Tribunale cantonale
amministrativo (art. 21 cpv. 2 LE). La legittimazione a fare opposizione in materia edilizia si giudica secondo gli
stessi criteri della legittimazione a ricorrere. L'interesse legittimo
dell'art. 8 cpv. 1 LE coincide con quello del vecchio art. 43 della legge di
procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181),
che questo Tribunale ha sempre interpretato rifacendosi alla prassi dell'Alta
Corte federale inerente alla legittimazione sviluppata nel quadro del
previgente ricorso di diritto amministrativo (art. 103 lett. a della vecchia
legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943; OG; cfr. Marco Borghi/Guido Corti , Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 e rimandi ad art. 43). Per
costante giurisprudenza, l'opponente non è dunque legittimato a ricorrere
soltanto perché nel termine di pubblicazione ha manifestato la sua avversione
alla domanda di costruzione; il riconoscimento della sua legittimazione attiva
presuppone anche ch'egli appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di
persone, la cui situazione appare legata all'oggetto del provvedimento impugnato da un rapporto
sufficientemente stretto e intenso, che permetta di distinguerla da quella di
un qualsiasi altro membro della collettività; esige inoltre che sia portatore di un interesse personale, diretto, concreto e attuale a dolersi del
pregiudizio che il provvedimento gli arreca e che l'impugnativa tende a
rimuovere. Oltre a essersi tempestivamente opposto alla domanda, l'opponente
che ricorre deve quindi cumulativamente dimostrare: (a) di versare in una
situazione per cui risulta toccato dalla decisione impugnata in modo
particolare, ossia in misura superiore a quella degli altri membri della
comunità e (b) di essere portatore di un interesse degno di protezione a
contestare gli inconvenienti che gli derivano dalla decisione, ritenuto che un
interesse di mero fatto è sufficiente. È esclusa l' actio popularis (cfr., fra le tante, STA 52.2012.482 del 26 aprile 2013 con rinvii;
52.2002.52/54/55/56/75 del 4 febbraio 2003 consid. 2.1; Borghi/ Corti , op. cit., n. 2 ad art. 43): non basta pertanto che il ricorso
venga inoltrato unicamente a favore di un interesse generale della comunità. Tale giurisprudenza conserva tuttora la sua valenza in applicazione dell'art.
65 cpv. 1 LPAmm; norma che, analogamente al diritto processuale federale cui è
ispirata (cfr., in particolare, art. 89 cpv. 1 lett. b e c della legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), prevede espressamente
che ha diritto di ricorrere chi, segnatamente, è particolarmente toccato dalla
decisione impugnata (lett. b) e ha un interesse degno di protezione
all'annullamento o alla modificazione della stessa (lett. c). Nell'interesse di
una congruente interpretazione di questi concetti del diritto processuale
federale e cantonale, e considerato che la legittimazione attiva presso le
istanze cantonali non può essere più
restrittiva che dinanzi all'Alta Corte (cfr. art. 111 cpv. 1 LTF), il
Tribunale tiene conto della giurisprudenza federale in tema di legittimazione
ricorsuale dei vicini e delle persone toccate da immissioni (cfr. STA
52.2015.61 del 15 novembre 2016 in RtiD II-2017 n. 12 consid. 2.1 e 2.2,
52.2019.116 del 26 agosto 2019 consid. 2.1 e rimandi; cfr. pure STF 1C_22/2017
del 29 agosto 2017 consid. 3). 2.2. Nella prassi, la vicinanza spaziale dalla progettata costruzione (edificio
o impianto) costituisce un criterio importante per determinare se un ricorrente
è particolarmente toccato da una decisione (cfr. DTF 140 II 214 consid. 2.3; cfr. René Wieder-kehr ,
Die materielle Beschwer von Nachbarinnen und Nachbarn sowie von
lmmissionsbetroffenen, in: ZBI 116/2015, pag. 351 segg.). Secondo il
Tribunale federale, la legittimazione di un vicino è di regola ammessa quando
il suo fondo si trova in un raggio di circa 100 m dall'opera contestata. Oltre
questa distanza - ovvero quando non esiste uno stretto legame spaziale con
l'oggetto del litigio -, se vuole contestare una licenza edilizia, il vicino deve
rendere verosimile l'esistenza di un pregiudizio sulla base delle circostanze
concrete (cfr. DTF 140 II 214 consid. 2.3; STF 1C_22/2017 citata consid. 3.4,
1C_247/2016 del 20 settembre 2016 consid. 3.1.1). L'interesse degno di protezione del vicino a ricorrere consiste in
sostanza nella rimozione del pregiudizio di natura materiale o ideale che il
provvedimento impugnato altrimenti gli arrecherebbe. Tale interesse non
coincide forzatamente con quello tutelato dalla norma di cui è censurata la
violazione. Secondo la prassi più recente del Tribunale federale, il vicino
ricorrente è pertanto legittimato a sollevare tutte le censure il cui
accoglimento potrebbe comportare il diniego della licenza o l'adozione di
modifiche di progetto talmente importanti da non poter essere sanate tramite
l'imposizione di condizioni particolari (cfr. DTF 139 II 499 consid. 2.2, 137
II 30 consid. 2.2.3). Può dunque esigere la verifica del progetto contestato in
base a tutte le normative che dal profilo giuridico o fattuale potrebbero avere
un effetto sulla sua posizione, procurandogli un vantaggio pratico, ritenuto
che quest'ultimo è già ravvisabile nel fatto che, in caso di accoglimento,
l'intervento non potrà essere realizzato o richiederà modifiche sostanziali
(cfr. DTF 141 II 50 consid. 2.1, 139 II 499 consid. 2.2 e rimandi). In tal
senso, il vicino ricorrente può far valere
anche la lesione di norme che servono (prioritariamente) a proteggere gli
interessi di terzi o della collettività (cfr. RtiD II-2017 n. 12 consid. 2.2 e
rimandi; STA 52.2019.116 citata consid. 2.2, 52.2016.62 del 16 dicembre 2016
consid. 2.2; René Wiederkehr/ Stefan Eggenschwiler , Die allgemeine Beschwerdebefugnis Dritter, Eine
Übersicht über die Rechtsprechung zur materiellen Beschwerdebefugnis Dritter im
öffentlichen Verfahrensrecht, Berna 2018, n. 65 e 98 segg. e rimandi). 2.3. In concreto il fondo della ricorrente
(part. __________) si trova nelle immediate vicinanze di quello dedotto in
edificazione (part. __________). Sebbene verso via __________ i fondi risultano
separati anche dalla part. __________, sulla quale insiste una palazzina
di tre piani (sub A), nella porzione più a
nord sono divisi unicamente da una strada coattiva (part. __________). In linea
d'aria, la casa dell'insorgente dista ca. 40 m dall'edificio destinato ad asilo
nido, solo 25 m circa dall'area adibita a parco giochi ( parco bambini )
situata più a nord e ancora meno dai posteggi coperti da una tettoia (cfr.
piano di situazione in scala 1:100, mappa catastale e misurazione ufficiale
SITmap). Da questo profilo v'è da ritenere che sussista un legame spaziale
sufficientemente stretto con l'oggetto del litigio, che la giurisprudenza
ammette di regola non solo quando i fondi sono direttamente confinanti, ma
anche se sono solo separati da una via di comunicazione (cfr. DTF 121 II 171
consid. 2b) o si trovano in un raggio di ca. 100 m dall'opera contestata (cfr.
DTF 140 II 214 consid. 2.3, cfr. pure STF 1C_22/2017 citata consid. 3). Da
notare che il Muncipio aveva finanche considerato la ricorrente "confinante",
intimandole l'avviso di pubblicazione (cfr. incarto del Municipio). A ciò
aggiungasi che, contrariamente a quanto affermato dal Governo, non è dato di
comprendere in che modo la citata palazzina sulla part. __________ - allineata
come l'edificio dell'insorgente su via __________,
ma meno profonda - possa schermare totalmente ogni vista e/o rumore tra
le part. __________ e __________. Al contrario, vista la configurazione dei
fondi e proprio dalle immagini evocate dalla precedente istanza, vi è da
ritenere che almeno il parco giochi e i posteggi citati risultino direttamente
percettibili dalla proprietà della RI 1 (cfr. in tal senso, l'immagine
2018/01/05 annessa alla domanda di costruzione, scattata in prossimità dell'accesso
a nord-est, in cui s'intravede la parte superiore dello stabile sulla part. __________,
con le falde del tetto; cfr. inoltre vista aerea in www.google.ch/maps e immagini aeree del 2015-2017 pubblicate
sul geoportale dell'Ufficio federale della topografia swisstopo:
map.geo.admin.ch, "SWISSIMAGE Viaggio nel tempo"). Considerata la
prossimità dei fondi, non può infine nemmeno
essere escluso che dalla controversa trasformazione all'insorgente possano
derivare immissioni foniche supplementari (cfr. STF 1C_500/2009 del 1° febbraio
2010 consid. 2.3). Ipotesi che, diversamente da quanto sembra assumere il
Governo, può in linea di principio essere ravvisata già solo nel rumore (urla,
pianti, strilli, ecc.) prodotto dai bambini di un asilo nido che giocano all'aperto
in un comparto residenziale (cfr. STF 1C_148/2010 del 6 settembre 2010 e
1C_521/2015 del 9 agosto 2016 relativi ad asili nido e centri
extra-scolastici diurni). In queste circostanze, non è pertanto possibile
negare che l'insorgente sia maggiormente toccata dall'intervento rispetto al
resto della collettività. Oltre a ciò occorre considerare che davanti al Governo la vicina ha sollevato
una serie di obiezioni contro il progetto che, in linea generale, sono
suscettibili di condurre a un diniego del permesso (senza poter essere sanate
mediante l'imposizione di clausole accessorie). Tali appaiono, ad esempio,
quelle relative all'insufficienza di posteggi (cfr. ad es. ricorso, pag. 4 seg.,
e replica, pag. 3). Poco conta invece che le norme censurate non perseguano la
tutela di suoi interessi particolari: ai fini della legittimazione attiva,
secondo la più recente giurisprudenza del Tribunale federale, basta infatti che
dall'accoglimento delle sue censure all'insorgente possa derivare un vantaggio
pratico, che, in caso di stretto legame spaziale, è già ravvisabile nel fatto
che un progetto non potrà essere realizzato (cfr. DTF 139 II 499 consid. 2.2 e
rimandi; STF 1C_303/2018 del 15 aprile 2019 consid. 1.1; W iederkehr/Eggenschwiler , op. cit., n. 98
segg.; supra , consid. 2.2). E meglio, secondo quanto afferma la
ricorrente, che non sia consentita una trasformazione a suo dire potenzialmente
molesta (cfr. STF 1C_148/2010 citata consid. 1). Se una tale obiezione sia
anche fondata alla luce del progetto concreto - che peraltro, a seguito delle
misure provvisionali disposte dal Governo, la resistente ha parzialmente già
potuto attuare in circa metà degli spazi (parte già ristrutturata nel 2013,
indicata in blu nella pianta PT-situazione esistente), per una capienza
provvisoria di almeno 16 bambini (cfr. risposta del 26 giugno 2018, pag. 5 e 11,
e doc. E) - non è invece questione che attiene alla legittimazione attiva, ma
semmai solo al merito. 2.4. A fronte di tutto quanto precede, si deve pertanto concludere che la
precedente istanza non poteva negare alla ricorrente la legittimazione attiva a
impugnare la licenza edilizia in oggetto.
3. 3.1. Ne discende
che l'impugnativa va accolta, annullando la decisione governativa impugnata e
rinviando gli atti al Consiglio di Stato affinché esamini nel merito il ricorso
del 25 maggio 2018. 3.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dell'associazione
resistente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm), la quale rifonderà
inoltre all'insorgente, assistita da un legale,
adeguate ripetibili per questa istanza (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto.
§.   Di
conseguenza:
1.1.   la decisione del 12 dicembre 2018
(n. 4148) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2.   gli atti sono rinviati al Governo
affinché esamini nel merito il ricorso della RI 1.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della CO 1, la quale verserà un
identico importo alla ricorrente a titolo di ripetibili. A quest'ultima va
restituito l'importo di fr. 1'800.- versato a titolo di anticipo delle
presumibili spese processuali.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera