Azione di disconoscimento del debito 83 LEF , mandato ficuciario - mutuo
Decisione del 27.11.2017, IICCA
Incarto n. 12.2016.19
MUTUO
art. 312 CO

AP
  1
rappr. dall  RA 1
contro
AO
  1
rappr. dallo RA 2
cui è subentrato quale
  creditore cessionario ex art. 260 LEF
AO
  2 (I)
rappr. dall  RA 3
con cui lattore ha chiesto di disconoscere il debito
di fr. 53'922.- oltre interessi al 9% dal 16 luglio 2001 oggetto della procedura
esecutiva n. __________ dellUE di Lugano e la conseguente conferma
dellopposizione interposta al relativo precetto esecutivo;
petizione avversata dal convenuto, divenuto creditore
cessionario ex art. 260 LEF e subentrato in causa, e che il Pretore con
decisione 14 dicembre 2015 ha respinto;
appellante lattore con appello 29 gennaio 2016, con cui ha chiesto la riforma del giudizio
pretorile nel senso di accogliere la petizione, protestando spese processuali e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con
risposta 22 febbraio 2016 ha postulato la reiezione del gravame, con protesta
di spese giudiziarie di secondo grado;
preso atto della replica e
della duplica spontanea, con cui le parti hanno confermato le rispettive
motivazioni;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1. Il 16 febbraio 2001 AP
1 ha sottoscritto una dichiarazione, redatta su carta intestata della società AO
1, con cui ha confermato di avere ricevuto da questultima la somma di fr. 51'660.-, impegnandosi espressamente a restituire limporto menzionato,
oltre gli interessi maturati a un tasso del 9% su base annua, entro sei mesi,
con scadenza massima al 16 luglio 2001. Nel medesimo documento egli ha confermato
altresì che la cifra totale da restituire alla scadenza sarebbe ammontata a fr. 53'922.-, escluse le spese accessorie (doc. B). Il termine di restituzione è
poi stato prorogato sino al 1°dicembre 2001 (doc. C).
2. Con precetto
esecutivo n. __________ dellUE di Lugano del 3 febbraio 2005 la società AO 1
ha escusso AP 1 per lincasso di fr. 53'922.- oltre interessi e spese,
indicando quale titolo di credito il contratto 16 febbraio 2001 (doc. A).
Lopposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo menzionato è stata
rigettata in via provvisoria dalla Pretura di Lugano, sezione 5, con decisione
2 dicembre 2005 (doc. G).
3. Con petizione 22
dicembre 2005 AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 dinanzi alla Pretura di
Lugano, sezione 2, allo scopo di ottenere il disconoscimento del debito di fr.
53'922.-, oltre interessi al 9% dal 16 luglio 2001, e la conferma in via definitiva
dellopposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dellUE di
Lugano. Egli ha addotto, in estrema sintesi, di essere stato vittima di una
macchinazione, per cui ha sollevato leccezione di dolo ex art. 28 CO, negando
di essere debitore dellimporto menzionato. A suo dire, la somma di fr.
51'660.- (corrispondente a £ 20'000.-) gli era dovuta da tale __________ G__________
per la fornitura di una partita di sigarette. Questultimo, impossibilitato a
pagare quanto dovuto personalmente essendo residente allestero e oggetto di un
procedimento di estradizione, avrebbe incaricato la AO 1, sua fiduciaria, di
versare a AP 1 per suo conto limporto menzionato. Egli avrebbe sottoscritto la
dichiarazione 16 febbraio 2001 di cui ai doc. B e C, ritenendo che fosse una
semplice ricevuta, senza prestare particolare attenzione al suo contenuto.
4. A seguito della
pronuncia del fallimento della AO 1, avvenuta nelle more della procedura con
decisione 23 novembre 2006 dellallora Commissione federale delle banche, il 20
maggio 2010 la AO 1 ha ceduto al creditore AO 2 ex art. 260 LEF la pretesa di
fr. 53'922.- oltre accessori vantata nei confronti dellattore.
Con risposta 2
agosto 2010 il creditore cessionario AO 2, subentrato in causa, ha postulato la
reiezione della petizione con conseguente rigetto definitivo dellopposizione
interposta al PE n. __________ dellUE di Lugano, protestando spese e ripetibili.
Esperita listruttoria,
nellambito degli allegati conclusionali le parti si sono confermate nelle
rispettive e opposte tesi di fatto e di diritto.
5. Con sentenza 14
dicembre 2015 il Pretore ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia
e le spese di complessivi fr. 1'800.- a carico dellattore, con lobbligo per questultimo di rifondere a
AO 2 fr. 4'000.- per ripetibili.
In sostanza il
giudice di prime cure ha concluso che la dichiarazione sottoscritta il 16
febbraio 2001 dallattore (doc. B) costituiva un chiaro e inequivocabile
riconoscimento di debito nei confronti di AO 1. Egli ha ritenuto che la
convenuta, pur agendo quale fiduciaria di __________ G__________, aveva
instaurato un rapporto giuridico diretto con lattore, configurante un mutuo ai
sensi dellart. 312 CO. Le dichiarazioni dei testi hanno in particolare
permesso di confermare la fondatezza della pretesa fatta valere dalla
convenuta, mentre le tesi dellattore sono rimaste allo stadio di pura
affermazione di parte, non essendo egli riuscito a dimostrare che la somma
ricevuta da AO 1 dovesse essere considerata a pagamento di sue asserite pretese
nei confronti di __________ G__________, rispettivamente a comprovare di essere
stato vittima di un raggiro.
6. Lattore è insorto
contro il giudizio pretorile con appello recante la data del 21 agosto 2014 ma
inoltrato, in realtà, il 29 gennaio 2016, nellambito del quale postula la
riforma della sentenza di prima istanza nel senso di accogliere la petizione,
protestando spese processuali e ripetibili di entrambe le sedi. Lappellante
lamenta un errato accertamento dei fatti e rimprovera il Pretore per non avere
approfondito la tematica della legittimazione della convenuta (appello, pag.
4), con la quale non sarebbe sorta alcuna relazione contrattuale. A suo dire, la
somma di fr. 51'660.- (pari a £ 20'000.-) gli sarebbe stata messa a
disposizione da __________ G__________, con il quale intratteneva rapporti
commerciali, per una partita di sigarette rimasta impagata. Impossibilitato a
consegnargli personalmente la predetta somma, __________ G__________ avrebbe
dato disposizione a AO 1 affinché vi procedesse in sua vece. La dichiarazione 16
febbraio 2001 di cui ai doc. B e C non rispecchierebbe la reale volontà delle
parti: essa avrebbe dovuto indicare __________ G__________, poiché i soldi
consegnati a AP 1 erano suoi e non della AO 1, come confermato dai testi. Avvalendosi
dellart. 317 CPC lappellante produce la dichiarazione 18 gennaio 2016 di __________
G__________, la quale dimostrerebbe come il nome della AO 1 non avrebbe dovuto
figurare sulla dichiarazione di cui ai doc. B e C, poiché il rapporto contrattuale
sussisteva unicamente fra lappellante e __________ G__________.
Con risposta 22 febbraio
2016 AO 2 chiede la reiezione dellappello con protesta di spese giudiziarie di
seconda sede. Le parti si sono confermate nelle rispettive argomentazioni nei
successivi allegati spontanei. Delle loro motivazioni si dirà, per quanto necessario,
nei considerandi seguenti.
7. Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).
Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella
data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale
previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal Codice di procedura civile
ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna che,
avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella
data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
8. Lappellante
sostiene che i fatti da esaminare si sarebbero svolti come indicato nella
dichiarazione 18 gennaio 2016 di __________ G__________, che egli chiede sia
assunta in questa sede quale nuovo mezzo di prova in virtù dellart. 317 CPC,
unitamente ad una sua eventuale nuova assunzione in qualità di teste. Dalla
dichiarazione emergerebbe come i doc. B e C avrebbero dovuto indicare il nome
di __________ G__________ e non quello della AO 1, che avrebbe pertanto disatteso
gli ordini impartitele.
A
norma dellart. 317 cpv. 1 lit. b CPC nuovi fatti e nuovi mezzi di prova sono
considerati solo se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile
addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile, tenuto conto delle
circostanze. Preliminarmente si rileva che lappellante non spiega le ragioni
per cui egli in prima sede non ha potuto addurre tale fatto, in altre parole
che la dichiarazione di cui ai doc. B e C avrebbe dovuto indicare il nome di __________
G__________ e non quello della AO 1, di modo che lallegazione è irricevibile
già solo per questo motivo, non adempiendo ai presupposti di motivazione giusta
lart. 311 cpv. 1 CPC. Per le stesse ragioni anche la richiesta di assunzione
in questa sede della dichiarazione di __________ G__________ datata 18 gennaio
2016, rispettivamente la sua audizione, è irricevibile, non essendo state
spiegate e provate le ragioni che gli avrebbero impedito di proporli in
precedenza (art. 317 cpv. 1 e art. 311 cpv. 1 CPC). A ogni buon conto appare
evidente che lappellante doveva già conoscere al momento dellinoltro della
petizione, rispettivamente della replica, la versione dei fatti esposta per la
prima volta in appello. Al proposito va sottolineato come __________ G__________
è già stato sentito quale teste in via rogatoriale il 20 luglio 2015. La
dichiarazione 18 gennaio 2016, rilasciata soltanto sei mesi dopo la precedente
audizione e posteriormente alla sentenza pretorile, corrisponde sostanzialmente
a quanto da lui già dichiarato in causa, se non per il fatto che ora __________
G__________ sostiene che i documenti B e C avrebbero dovuto essere intestati a
suo nome e che AO 1 non avrebbe pertanto ossequiato agli ordini impartitele. Si
osserva che tale circostanza non ha alcuna rilevanza sullesito della causa in
esame, ritenuta la sua inefficacia per quanto attiene alla validità del riconoscimento
di debito di cui ai doc. B e C, debitamente sottoscritto da AP 1. Se, come
pretende lappellante, AO 1 ha contravvenuto alle istruzioni di __________ G__________,
spetterà infatti a questultimo lavvio di eventuali procedure risarcitorie nei
suoi confronti. In caso di mancato rispetto delle istruzioni, il fiduciario
potrà infatti essere tenuto a risarcire al cliente il danno che ne deriva,
lefficacia degli atti effettuati nei confronti di terzi resta tuttavia immutata
(Basler Kommentar, OR I, n. 144 ad art. 18 CO).
La richiesta di assunzione
della dichiarazione 18 gennaio 2016 e del teste __________ G__________, allo
scopo di dimostrare che il riconoscimento di debito di cui ai doc. B e C
avrebbe dovuto indicare il nome di questultimo e non della convenuta è quindi inammissibile,
non adempiendo alle condizioni dellart. 317 cpv. 1 e 311 cpv. 1 CPC.
9. Lappellante critica
il Pretore per avere considerato la AO 1 titolare del credito di fr. 53'922.-.
A suo dire, i testi avrebbero confermato che limporto consegnato a AP 1 era di
proprietà di __________ G__________, di modo che nessuna relazione contrattuale
diretta poteva nascere tra lui e la AO 1, contestando laccertamento pretorile
secondo cui questultima ha agito in qualità di fiduciaria di __________ G__________.
9.1 Si
rileva che quanto contestato in questa sede dallappellante in merito alla qualità
di fiduciaria è in manifesto contrasto con quanto da lui espressamente
sostenuto in prima sede. Con gli allegati introduttivi lattore ha specificato
di essere creditore di un importo pari a fr. 51'660.- nei confronti di __________
G__________ per la fornitura di una partita di sigarette. Questultimo,
impossibilitato a pagare quanto dovuto personalmente, essendo residente
allestero e oggetto di un procedimento di estradizione, avrebbe incaricato la AO
1, sua fiduciaria, di versare a suo nome e per suo conto a AP 1 limporto
menzionato (petizione, pag. 3, replica pag. 3 e 5), di modo che lappellante è
malvenuto a pretendere ora il contrario. In ogni modo lattore in questa sede si limita a contestazioni generiche e del
tutto personali, senza spiegare i motivi per cui la conclusione del Pretore
sarebbe errata, di modo che lappello si rileva finanche irricevibile (art. 311
cpv. 1 CPC). A ogni buon conto, contrariamente a quanto pretende lappellante, la
circostanza che la convenuta agiva in qualità di fiduciaria è confermata pure
dal teste __________ C__________, ex dipendente della convenuta, il quale ha
confermato che in concreto si trattava di unoperazione ordinata dal sig. G__________
a favore del sig. AP 1 attraverso un prestito fiduciario effettuato attraverso
la società AO 1 (domanda 7, deposizione rogatoriale 4271/2013). Lo stesso __________
G__________, sentito come teste, conferma di avere ordinato alla AO 1, sua
fiduciaria e detentrice di suoi fondi, di consegnare limporto di £ 20'000.- a AP
1 a titolo di prestito (domande 4, 6, 7, deposizione rogatoriale 793/2015).
Ne discende che laccertamento del Pretore, secondo
cui la AO 1 ha agito in qualità di fiduciaria di __________ G__________, regge
alle critiche.
9.2 In
queste circostanze la conclusione del Pretore, secondo cui la AO 1, agendo in
qualità di fiduciaria di __________ G__________, ha instaurato con AP 1 un
rapporto giuridico diretto che la legittima a esigere il rimborso dellimporto,
indipendentemente dal fatto che i soldi fossero di __________ G__________
piuttosto che di AO 1, deve essere confermata, avendo il Tribunale federale già
avuto modo di ritenere che lattività di
fiduciario è imprenscindibile da una piena acquisizione dei diritti da parte
del fiduciario, il quale nei confronti di terzi, si appalesa come il titolare
del diritto di disporre (DTF 117 II 290, consid. 4c).
10. Ritenuto che
lappellante, gravato dal relativo onere, non è riuscito a dimostrare che la
pretesa posta in esecuzione non fosse valida o esigibile e in assenza di altre
valide contestazioni in questa sede, se ne deve concludere che con la sottoscrizione
del doc. B AP 1 si è espressamente riconosciuto debitore della somma ricevuta
nei confronti della AO 1.
11. Alla luce delle
suesposte considerazioni il gravame va dunque respinto e la sentenza pretorile
confermata integralmente. Le spese processuali seguono la soccombenza
dellappellante che rifonderà alla controparte unadeguata indennità per
ripetibili. Nella commisurazione delle spese giudiziarie si tiene conto di un
valore di fr. 53'922.-. Le spese processuali sono calcolate in base ai
parametri previsti dagli art. 2, 7 e 13 LTG. Lindennità ripetibile in favore
dellappellato è stata calcolata seguendo i criteri indicati per i casi di patrocinio
dufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili
(Rtar).
Per questi motivi,
richiamati
gli artt. 106 CPC, la LTG e il Rtar,
decide: 1. Lappello 29 gennaio
2016 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile . Di conseguenza
è confermata la decisione 14 dicembre 2015 del Pretore del distretto di Lugano,
sezione 2.
2. Le spese processuali
della procedura di appello di fr. 3'000.- già anticipate dallappellante, sono
poste a suo carico, con lobbligo di rifondere a AO 2 fr. 4'500.- a titolo di
ripetibili.
3. Notificazione:
-    ;
- ;
-    .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancellier a
Rimedi giuridici (pagina
seguente)
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è
superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).