Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb
Decisione del 11.09.2019, TRAM
Incarto n. 52.2019.173
CONCORSO PUBBLICO
art. 24 LCPUBB
art. 45 LCPUBB
art. 37 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso dell'8 aprile 2019 di
RI
  1
patrocinato
  da:   PA 1
contro
la
  decisione del 20 marzo 2019 (n. 1389) del Consiglio di Stato che in esito a
  un procedimento amministrativo ha escluso la ditta individuale RI 1
  dall'aggiudicazione di tutte le commesse pubbliche per la durata di tre mesi
  e le ha inflitto una multa di fr. 300.-;
ritenuto, in
fatto
A. Il 2 maggio 2016 il
Municipio del Comune di __________, in esito a un pubblico concorso retto dalla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), ha
deliberato la costruzione di un nuovo campo sportivo in materiale sintetico
presso il centro sportivo di __________ alla RI 1, che aveva presentato
un'offerta di fr. 599'863.30 IVA compresa. Nel modulo d'offerta la ditta ha
indicato di disporre complessivamente di 11 lavoratori (un'unità di personale
amministrativo, due di personale tecnico e otto maestranze) e non si è avvalsa
della facoltà di far capo al subappalto, che le regole di gara ammettevano per
le opere di scavo e trasporti nonché per la fornitura e la posa del manto
erboso sintetico.
B. a. Il 2 giugno 2017,
durante l'esecuzione delle opere, la Commissione paritetica cantonale edilizia
e rami affini (CPC) ha esperito un controllo sul cantiere, rilevando la
presenza di 7 lavoratori, di cui due dipendenti della RI 1, quattro lavoratori
interinali e un dipendente della ditta K__________. Ricevuta la segnalazione
dalla CPC, l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del
Dipartimento del territorio ha raccolto informazioni e documentazione presso le
parti coinvolte e invitato la RI 1 a formulare le proprie osservazioni,
premettendo che l'impiego di cinque lavoratori interinali sul cantiere
avrebbe potuto costituire una violazione delle norme previste dall'ordinamento
delle commesse pubbliche ai sensi dell'art. 45 LCPubb. b. Con scritto del 31 agosto 2017 la RI 1 ha osservato che la presenza degli
operai interinali sul cantiere, limitata a una sola giornata, era da ricondurre
all'assenza per malattia di diversi dipendenti oltre che a motivi organizzativi
legati ad altri cantieri. Tant'è che in occasione di un secondo controllo il
vizio sarebbe stato sanato. La ditta si è quindi scusata per l'accaduto ritenendo
comunque di non aver commesso alcuna grave violazione della LCPubb, considerata
la breve durata dell'impiego di personale interinale. c. Così sollecitata dall'UVCP, la RI 1, con scritto del 7 febbraio 2018, ha
trasmesso la fattura della ditta K__________ concernente, tra le altre, le
prestazioni eseguite sul cantiere di _____, precisando che non era stato
redatto alcun contratto scritto, vista l'esiguità dell'importo subappaltato (fr. 2'360.- e fr. 720.-).
C. Con decisione del 20 marzo
2019 il Consiglio di Stato, preso atto delle risultanze della procedura
condotta dall'UVCP, ha sanzionato la RI 1 per aver subappaltato opere alla
ditta K__________ senza autorizzazione. Nei suoi confronti ha disposto
l'esclusione dall'aggiudicazione di tutte le commesse pubbliche soggette alla
LCPubb e al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) per la durata di tre mesi a decorrere
dalla data di pubblicazione della risoluzione e l'ha condannata a una multa di
fr. 300.-.
D. Contro la predetta
decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti al Consiglio di
Stato per nuovo giudizio. A mente sua, non vi sarebbe stato alcun subappalto
nel caso concreto, bensì un semplice prestito di manodopera. In ogni caso, la
sanzione sarebbe sproporzionata poiché il valore del lavoro eseguito dal
dipendente della ditta K__________ ammonta a fr. 720.-, mentre i restanti fr.
2'360.- fatturati dalla società concernono fornitura di materiale. Rapportata
al valore complessivo della commessa, di oltre mezzo milione di franchi,
l'entità delle prestazioni è del tutto irrisoria. Considerato inoltre che la
ditta non ha mai commesso altre infrazioni, la sola sanzione pecuniaria sarebbe
sufficiente.
E. All'accoglimento del
gravame si è opposto il Consiglio di Stato, per il tramite del UVCP secondo cui
dalla documentazione versata agli atti dall'insorgente e dalle risultanze delle
visite sul cantiere della CPC emergerebbe chiaramente il subappalto alla ditta K__________.
La sanzione, che si situa nei limiti inferiori di quelle previste dalla legge,
sarebbe inoltre proporzionata alla gravità della violazione rimproverata
all'insorgente.
F. La RI 1 non ha replicato.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
decisione governativa avversata, anche laddove infligge una pena pecuniaria
(DTF 140 I 252 consid. 1.1), prefigura una sanzione amministrativa fondata
sull'art. 45 LCPubb, norma che non prevede alcun rimedio di diritto. Nel caso
di specie la competenza del Tribunale cantonale amministrativo va nondimeno
ammessa in base all'art. 84 lett. a della legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2013.295 del 13 maggio
2014 consid. 1.1). In quanto ditta individuale, la RI 1 non dispone della
personalità giuridica. Il ricorso, inoltrato a nome della ditta, va quindi
considerato interposto dal suo titolare, RI 1, la cui legittimazione attiva è
data (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Con questa precisazione il gravame, tempestivo
(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.
2. Secondo l'art.
45 cpv. 1 LCPubb, in caso di gravi violazioni della LCPubb il Consiglio di
Stato può infliggere al contravventore una congrua pena pecuniaria e/o
escluderlo da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono
considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):
a)   la cessione parziale o totale del
contratto senza l'accordo del committente;
b)   il
subappalto senza l'accordo del committente;
c)   l'ottenimento dell'aggiudicazione
sulla scorta di false indicazioni;
d)   condanne giudiziarie per cattiva
condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla
protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni
precedenti l'aggiudicazione;
e)   infrazioni alla Legge
d'applicazione della Legge federale concernente condizioni lavorative e
salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera e misure collaterali
(LDist) e della Legge federale concernente i provvedimenti in materia di lotta
contro il lavoro nero (LLN);
f)    comportamenti tali da impedire
un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
g)   la corruzione attiva o passiva ai
sensi del Codice penale svizzero.
Come già accertato in passato da questo Tribunale l'elenco
dei motivi d'esclusione di cui all'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo (cfr. STA
52.2013.295 citata consid. 2 con riferimenti). Non sono pertanto ammessi altri,
diversi motivi. Quanto alla pena pecuniaria, il cpv. 3 della norma prescrive che essa può
raggiungere al massimo il 20% del valore della commessa.
3. 3.1. L'art. 24
LCPubb vieta il subappalto salvo se ammesso negli atti di gara. Dal momento che
la nozione di appalto non si riferisce strettamente al contratto di diritto
privato regolato agli art. 363 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo
1911 (CO; RS 220), ma all'insieme delle relazioni giuridiche concluse da un
ente pubblico con concorrenti privati per l'acquisto di forniture, servizi e
costruzioni, il divieto di subappalto è applicabile anche alle commesse di
fornitura e servizio. Ai sensi della legislazione sulle commesse pubbliche, per
subappalto occorre quindi intendere un incarico a terzi di eseguire una parte
della commessa (STA 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.2 con
riferimenti). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto a impedire che
l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità
generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione
effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente
dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente
nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali
l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono
particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008). Il divieto non è
tuttavia assoluto. L'art. 24 LCPubb, come detto, stabilisce infatti che gli
atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza
valgono le condizioni elencate partitamente alle cifre a - d dell'art. 36 cpv.
1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 730.110). Dal canto suo, in passato questo Tribunale ha già avuto modo di
stabilire che se gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti
possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre
la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio
essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015,
52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13 aprile 2006). 3.2. Il prestito di manodopera, ossia la messa a disposizione di personale da
una ditta all'altra, è ammesso alle condizioni enunciate all'art. 37
RLCPubb/CIAP. In particolare, questo non deve superare il 25% del personale
indicato dalla ditta deliberataria per lo svolgimento della commessa (art. 37
cpv. 2 lett. d RLCPubb/CIAP). Contrariamente al subappaltatore, che si impegna,
sotto la propria responsabilità, a realizzare una parte delle prestazioni
richieste dal committente, il prestatore di manodopera si accontenta di mettere
a disposizione dell'aggiudicatario personale, che questo utilizzerà come meglio
crede per lo svolgimento delle opere o dei servizi commissionatigli dal
committente ( Peter Gauch , Le
contrat d'entreprise, Zurigo 1999, n. 137 segg.; Luc Thévenoz , La location de services dans le bâtiment, BR 1994 pag. 68
segg.).
4. Nel caso
concreto, la presenza sul cantiere di A__________, titolare della ditta K__________,
è stata riscontrata dai funzionari della CPC in occasione della loro visita del
2 giugno 2017. Nel loro rapporto, questi ultimi hanno annotato che
Il lavoratore si occupa dei tagli di
pozzetti in cemento e della posa dei cordoli. Presente in cantiere da martedì 30 maggio 2017.
Essi hanno inoltre
segnalato che
A__________ è un indipendente e titolare della K__________
con contratto di missione a favore della ditta RI 1.
Dalla documentazione esibita dalla RI 1 su richiesta dell'UVCP emerge
che quattro giardinieri presenti sul cantiere erano stati assunti con contratto
di fornitura di personale a prestito concluso con agenzie di lavoro interinale.
Per contro, non vi è alcun contratto scritto che regoli il rapporto tra l'insorgente
e la ditta K__________, di cui A__________ era socio e gerente. Con scritto del
7 febbraio 2018, il ricorrente ha inoltrato all'UVCP, come richiesto, copia
della fattura relativa ai lavori eseguiti dalla ditta K__________
(subappaltatori) nell'ambito del cantiere di __________. Con la stessa, la K__________
ha chiesto all'insorgente il pagamento delle prestazioni nel modo seguente:
Descrizione
U.M
Prezzo unitario
Totale
Prestazione
  di manodopera
Cantiere __________ Posa bordure
lavoro eseguito a ore 02/06/17 e 07/06/17 totale
Ore/m
ml. 236
ore 16
SFr 10.00 SFr 45.00
SFr 2360.00 SFr   720.00
Ora, che il ricorrente
abbia usato, in questo contesto, il termine subappaltatori , non è determinante,
in quanto sembra essergli stato suggerito dall'UVCP con la sua richiesta di
documentazione. In occasioni precedenti, infatti, l'insorgente aveva accennato
a 5 persone con contratto interinale, senza apparentemente attribuire a tali
concetti particolare rilevanza giuridica. Ciò che tuttavia merita di essere
preso in considerazione è il fatto che il ricorrente abbia espressamente
indicato che i lavori sono stati eseguiti dalla ditta K__________ e che
la fattura si riferisce non alla fornitura di personale, bensì alla posa
di bordure. La retribuzione non è stata fissata soltanto in base alle ore di
lavoro svolte, ma pure in funzione della lunghezza della bordura. Tutto lascia
quindi supporre che alla K__________ sia stata commissionata la realizzazione
di un'opera ben definita. A ragione il Consiglio di Stato ha quindi accertato
un caso di subappalto e di conseguenza una violazione della LCPubb (art. 45
cpv. 1 e 2 lett. b LCPubb).
5. Resta da
verificare la proporzionalità della sanzione inflitta all'insorgente tenendo
presente che come ogni sanzione amministrativa anche quella fondata sull'art.
45 LCPubb va commisurata tenendo conto soprattutto della gravità oggettiva
dell'infrazione commessa e della colpa del trasgressore, nonché di suoi
eventuali precedenti. 5.1. A mente del ricorrente, la sanzione, che oltre alla multa di fr. 300.-
comprende pure la sospensione da tutte le aggiudicazioni per un periodo di tre
mesi, sarebbe eccessiva. Innanzitutto essa non è mai incorsa in sanzioni prima
d'ora. Inoltre, la limitata presenza sul cantiere di A__________ e l'incidenza
finanziaria di tale intervento sull'intera commessa sarebbero irrisorie. 5.2. Dal profilo oggettivo occorre considerare che la violazione del divieto di
subappalto è da considerarsi grave, già solo perché presente nell'elenco
esaustivo dell'art. 45 cpv. 2 LCPubb. Il ricorrente ha permesso l'intervento di
una ditta terza non annunciata al committente per la realizzazione di opere per
le quali il bando di concorso non ammetteva il subappalto. D'altro canto, è pur
vero che tali prestazioni si sono rivelate di importanza marginale non solo dal
profilo tecnico, ma soprattutto da quello economico. Le stesse, eseguite nell'arco
di pochi giorni (al più presto dal 30 maggio 2017 fino al 7 giugno 2017 al più
tardi) per complessivi fr. 3'080.- IVA esclusa, sono infatti di valore
irrisorio per rapporto a quello dell'intera commessa, di fr. 599'863.30, IVA
inclusa. 5.3. Dal profilo soggettivo, bisogna tenere conto che il ricorrente è titolare
di una ditta individuale di modeste dimensioni che oltre a lui e al figlio conta
altri 9 dipendenti. Questa ha sì realizzato un certo numero di opere anche per
committenti pubblici, non si può tuttavia dedurre che conosca perfettamente i
meccanismi governanti l'aggiudicazione delle commesse. Occorre ancora
sottolineare che il ricorrente non è mai incorso in altre violazioni della
LCPubb e si è dimostrato collaborativo dando seguito alle richieste dell'UVCP e
trasmettendo la necessaria documentazione. Non vi sono inoltre seri motivi per
dubitare che si sia effettivamente trovato in una situazione eccezionale che lo
ha costretto a sopperire a una momentanea carenza di personale. Allo stesso va
senza dubbio addebitato un comportamento oltremodo superficiale che lo ha
condotto a trascurare l'obbligo di eseguire la commessa facendo capo unicamente
alle proprie risorse. Non si può per contro dedurre che abbia agito in piena
consapevolezza della gravità della violazione della suddetta regola. 5.4. Ponderati tutti questi elementi, la sanzione inflitta appare
sproporzionata nella misura in cui sancisce l'esclusione da ogni aggiudicazione
della RI 1 per la durata di tre mesi. Un simile provvedimento, dall'impatto non
indifferente sia a livello economico sia di immagine, essendo prevista la
pubblicazione sul Foglio ufficiale, si rivela in effetti eccessivamente severo tenuto
conto in particolare dei valori in gioco e della situazione del ricorrente. La
sola sanzione pecuniaria appare sufficiente a reprimere la violazione di cui il
medesimo si è reso colpevole. La stessa si situa abbondantemente al di sotto
del massimo fissato dalla legge e data la sua esiguità non può che essere
ritenuta rispettosa del principio della proporzionalità.
6. Visto quanto
precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto con la conseguente
modifica della decisione impugnata nei termini sopra indicati.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico del ricorrente secondo il suo grado di soccombenza,
ritenuto che lo Stato ne va esente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultimo
rifonderà all'insorgente, assistito da un legale, congrue ripetibili (art. 49
cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto .
§.   Di
conseguenza, i dispositivi n. 1.1 e 2 della decisione del 20 marzo 2019 (n.
1389) del Consiglio di Stato sono annullati.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 750.- è posta a carico del ricorrente, a cui sarà restituito il
medesimo importo, anticipato in eccesso. Lo Stato rifonderà al ricorrente fr.
400.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110)
nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera