Rigetto provvisorio dellopposizione. Contratto di mutuo. Eccezione dinadempimento dellobbligo di consegnare la somma mutuata. Diritto di replica spontanea. Ripetibili di prima sede
Decisione del 23.07.2019, CEF
Incarto n. 14.2019.45
DIRITTO DI ESSERE SENTITI
MUTUO
RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE
SPESE GIUDIZIARIE
art. 82 CO
art. 106 cpv. 1 CPC
art. 112 CPC
art. 82 cpv. 1 LEF

RE 1
contro
CO 1
(patrocinato dall__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 27 febbraio 2019 presentato da RE 1 contro
la decisione emessa il 21 febbraio 2019 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A. Con contratto di mutuo (Darlehensvertrag) del 30 ottobre 2002 RE 1
ha concesso a CO 1 un mutuo di fr. 30'000. da rimborsare entro il 31
dicembre 2007 oltre agli interessi del 3,25%.
B. Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 27 dicembre 2017 dallUfficio di
esecuzione di Locarno, RE 1 ha escusso CO 1 per lincasso di fr. 30'000.
oltre agli interessi del 3.25% dal 1° gennaio 2008, indicando quale titolo di
credito il Darlehensvertrag .
C. Avendo
la moglie di CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del
24 dicembre 2018  redatta in tedesco, ma poi tradotta in italiano nel termine assegnatole
 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione di
Locarno-Campagna. Nel termine impartito, la parte
convenuta si è opposta allistanza con osservazioni
scritte del 29 gennaio 2019.
D. Statuendo con decisione del 21 febbraio 2019, il Pretore ha respinto listanza,
ponendo a carico dellescutente le spese processuali di fr. 400 . e unindennità di fr. 1'200 . a favore della parte convenuta.
E. Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo (parere
in casi di giustizia) del 27 febbraio 2019 per ottenere laccoglimento dellistanza (volevo solo avere indietro i soldi che lui mi deve) e lesonero dellindenni­tà da versare al convenuto. Il reclamo non è stato notificato alla controparte per
osservazioni.
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di rigetto dellop­posizione
 è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso .
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 27 febbraio 2019 contro la sentenza notificata a RE 1 il 22
febbraio (estratto EasyTrack), in concreto il reclamo è senzaltro tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo lart. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia lapplicazione errata del diritto sia laccertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
I documenti prodotti col reclamo sono in parte già agli atti (doc. 1 e 2) e in
parte inammissibili, poiché presentati per la prima volta in questa sede (doc.
3  5).
2. In
virtù dellart. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dellopposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che lescusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess) , il cui scopo non è di accertare lesisten­za del credito posto in
esecuzione bensì lesistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo
la forza probante del titolo prodotto dal creditore  la sua natura formale  e
vi conferisce forza esecutiva ove lescusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto allesistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3. Nella
decisione impugnata, il Pretore ha constatato che il convenuto ha negato di
aver ricevuto la somma prestata dallistante e che questultima si è limitata a
produrre il contratto di mutuo del 30 ottobre 2002, ma non la prova documentale
di aver effettivamente versato allescusso limporto mutuato. Il primo giudice
ha inoltre accertato che RE 1 non si è espressa né sulle asserzioni di CO 1
secondo le quali si tratterebbe di un contratto di prestito astratto, da
considerare nel complesso della situazione tra le parti e della liquidazione
dei rapporti a suo tempo avvenuta, né sulla contestazione del trasferimento
della somma mutuata. Oltre a ciò, listante non avrebbe preso posizione sulla
censura inerente alla produzione del titolo in semplice fotocopia. Di
conseguenza, il Pretore ha statuito che la documentazione agli atti non
costituisce valido titolo di rigetto dellopposizione, rinviando lescutente al
merito per dimostrare il proprio credito nei confronti dellescusso.
4. Nel
reclamo RE 1 chiede anzitutto se il Pretore non avrebbe dovuto assegnarle un
termine di 10 giorni per replicare alle osservazioni dellescusso.
4.1 In procedura sommaria se listanza non risulta
inammissibile o infondata, il giudice dà modo alla controparte di presentare
oralmente o per scritto le proprie osservazioni (art. 253 CPC). Non sono
previsti né un secondo scambio di allegati scritti né una replica o una duplica
orali, e ciò per precisa volontà del legislatore (sentenza della CEF 14.2017.106 del 27 luglio 2017 consid. 4 e i
rinvii) .
4.2 Stante il diritto delle parti di essere sentite (art. 6 n.
1 CEDU, 29 cpv. 2 Cost. e 53 cpv. 1 CPC), tuttavia, entrambe hanno il diritto
di formulare spontaneamente osservazioni su ogni atto o documento presentato
dallaltra, a prescindere che contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o
che si presti concretamente a influire sul giudizio. In particolare listante
ha la facoltà dinoltrare una replica spontanea sulle eventuali osservazioni
del convenuto, e questultimo una duplica spontanea su uneventuale replica (sentenze del Tribunale federale 5A_82/2015 del
16 giugno 2015, RSPC 2015 pag. 424
n. 171 consid. 4.1, 5A_465/2014 del 20 agosto 2014 consid. 6.1 e
5A_42/2011 del 21 marzo 2011 consid. 2), ma ciò non consente loro di addurre
nuovi fatti o mezzi di prova ( sentenza
della CEF 14.2017.106 già citata, consid. 4.1). Il giudice non è tenuto a
fissare un termine al riguardo, ma deve soltanto lasciare, tra lultimo atto di
una parte e il pronunciato, un lasso di tempo sufficiente perché la controparte
abbia la possibilità di depositare osservazioni se lo ritiene necessario (DTF
142 III 54 consid. 4.1.1). Nel dubbio, si presume che il tribunale ha concesso
il diritto di replica spontanea e non un secondo scambio di allegati (già citate sentenze del Tribunale
federale 5A_82/2015, consid. 4.2.1,
e della CEF 14.2017.106, consid. 4.1).
Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale, lorgano giudicante può di principio
emanare la decisione dopo che sono trascorsi dieci giorni dalla notifica dellultimo
atto delle parti (sentenze del Tribunale federale 5A_155/2013 del 17 aprile
2013, pubblicata in: RSPC 2013, 460 seg. e RSJ 2016, 280 seg., consid. 1.4;
5D_112/2013 del 15 agosto 2013 consid. 2.2.3; 5D_81/2015 del 4 aprile 2016
consid. 2.3.3-2.3.4) e il destinatario deve organizzarsi per far pervenire uneventuale
replica spontanea entro tale scadenza, prorogata fino al primo giorno feriale
seguente ove lultimo giorno del termine sia un sabato, una domenica o un
giorno festivo ufficiale (sentenza 5D_81/2015 già citata, consid. 2.4, che al
consid. 2.5 lascia indecisa la questione di sapere se il termine è anche
sospeso durante le ferie), fermo restando che la replica spontanea devessere
presa in considerazione se al momento in cui perviene al tribunale la sentenza
non è ancora stata pronunciata (sentenze già citata 5A_155/2013, consid. 1.5).
4.3 Nella fattispecie il
Pretore non era quindi tenuto ad assegnare alla reclamante un termine per
replicare allescusso, bensì incombeva a lei farlo spontaneamente entro dieci
giorni. Siccome il primo giudice ha statuito il 21 febbraio 2019, ossia ventun
giorni dopo che le osservazioni del convenuto sono pervenute allistan­te , il 31 gennaio 2019 (v. reclamo pag. 1), il
suo diritto di essere sentita non è stato disatteso. Al riguardo il reclamo
cade pertanto nel vuoto.
5. Nel merito del reclamo, premettendo di aver convissuto e lavorato con lescusso,
listante sostiene di aver pagato, nellottobre 2002, fatture di lui per circa fr. 24'000.
e di avergli consegnato i restanti fr. 6'000. da versare ai fornitori e
ai dipendenti del ristorante preso in gerenza da lui. Il 30 ottobre 2002 egli
le avrebbe consegnato il contratto di mutuo per la sua sicurezza . La
reclamante asserisce poi di aver interpellato la Postfinance per ottenere un
estratto conto dellottobre 2002, ma ciò non sarebbe stato possibile
trattandosi di un conto intestato allescusso. A suo dire nemmeno il contabile
del ristorante dispone ancora di tali prove.
6. Costituisce un
riconoscimento di debito nel senso dellart. 82 cpv. 1 LEF latto pubblico o la
scrittura privata, firmata dallescus­so o dal suo rappresentante, da cui si
evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) allescutente,
senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente
determinabile, ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi).
6.1 Il contratto di
mutuo fruttifero sottoscritto dal
mutuatario funge in via di principio da titolo di rigetto provvisorio per il
rimborso del mutuo e per gli interessi contrattuali, a patto che il mutuante ne
abbia dimostrato lesigibilità. Come per gli altri contratti bilaterali, o ve lescusso eccepisca linadempimento delle prestazioni dovutegli dallescutente
(art. 82 CO), incombe al procedente dimostrare di avere adempiuto correttamente
il proprio obbligo, ovvero di avergli trasferito
la somma mutuata (DTF 136 III 629 con­sid. 2; sentenza del Tribunale federale
5A_179/2012 dell11 ottobre 2012, consid. 3.2; sentenze della CEF 14.2015.23
del 28 maggio 2015, consid. 6 e 14.2018.50/51 del 7 settembre 2018, consid.
7.1), per ottenere il rigetto provvisorio dellopposizione al­lesecuzione
volta allincasso della propria pretesa
(DTF 145 III 25 consid. 4.3.2; sentenze della CEF 14.2017.73 del 22 dicembre
2017, RtiD 2018 II 823 n. 42c, consid. 5.5/c , e 14.2017.131 del­l11
gennaio 2018, consid. 5.2/a, in cui la Camera ha aderito alla cosiddetta Basler Praxis anche per quanto
concerne leccezione di esecuzione difettosa del contratto da parte dellescutente ).
Leccezione dinadempimento (o
di cattivo adempimento) non è rilevabile dufficio dal giudice, ma egli è
tenuto a esaminarla qualora lescusso la sollevi esplicitamente  come nel caso
concreto  già con la risposta allistanza o alludienza di prima sede ( sentenza della CEF 14.2017.73 del 27 dicembre
2017, consid. 5.6/a).
6.2 Nella fattispecie, listante fonda la
propria pretesa nei confronti del convenuto sul contratto di mutuo (Darlehensvertrag sottoscritto dalle parti il 30 ottobre 2002, con cui essa
si è impegnata a concedere a CO 1 fr. 30'000 . rimborsabili entro il 31 dicembre 2007 oltre agli
interessi del 3,25% (doc. A). Sennonché
lescusso, in prima sede (osservazioni allistanza, pag. 3 ad 3), ha eccepito linadempimento
della prestazione dovuta dalla procedente, invocando lassenza di prova della
messa a sua disposizione della somma pattuita.
a) Secondo la giurisprudenza la prova in questione può anche
fondarsi sul testo del contratto medesimo, ma come per lo stesso riconoscimento
di debito la consegna deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai
documenti prodotti dallescutente (cfr. Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2 a ed. 2010, n. 21 ad art. 82 LEF),
fermo restando che in caso di dubbio la questione litigiosa andrà, se occorre,
sottoposta al giudice ordinario (sentenza della CEF 14.2015.25 del 12 giugno
2015, consid. 6. che rinvia alla 14.2014.257 del 13 aprile 2015 consid. 5.1/b,
con rimandi).
b) Nel caso specifico, in prima sede listante
non si è espressa al riguardo e dal testo del contratto non risulta la prova 
come ad esempio una firma per
ricevuta dellescusso  che attesti lavve­nuta
consegna dellimporto in esso stabilito. Ciò non sarebbe nemmeno il caso per gli
altri documenti  in ogni caso inammissibili
(sopra consid. 1.2)  prodotti col
reclamo. Per di più, la reclamante stessa ammette nel reclamo di non averne la
prova, sostenendo soltanto di aver pagato allo sportello della posta fatture di
CO 1 per circa fr. 24'000  e di
avergli consegnato il resto dellimporto, ma di non disporre né di un estratto
conto della Postfinance, né di una conferma da parte del contabile del
ristorante gestito dal mutuatario.
c) In definitiva, non avendo listante dimostrato di aver
trasferito limporto di cui ora pretende il rimborso, lapprezzamento delle
prove svolto dal giudice di prime cure non può dirsi manifestamente errato. In
assenza di un valido riconoscimento di debito per limporto posto in
esecuzione, il reclamo va così respinto e la sentenza impugnata confermata. Lodierno
pronunciato non priva ad ogni modo la reclamante del diritto di sottoporre il
litigio al giudice ordinario (art. 79 LEF e sopra consid. 2).
7. Relativamente alla domanda della reclamante di esonerarla dal­lindennità
da versare al convenuto, perché sarebbe molto duro per me, finanziariamente e moralmente , ella non pretende che la decisione sia
giuridicamente errata. E del resto non lo è, perché le spese giudiziarie, che
comprendono le ripetibili, ovvero le spese necessarie e quelle per la
rappresentanza professionale in giudizio (art. 95 cpv. 1 e 3 CPC), vanno poste
a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC), nel caso concreto RE 1.
Questultima, peraltro, non critica neppure limpor­to dellindennità di fr. 1'200 . riconosciuta dal Pretore a CO
1 , la quale si situa nella metà inferiore
della  forchetta prescritta dalla legge, che prevede
indennità da fr. 600. a fr. 4'200. per un valore di causa di fr. 30'000 . . La
sua decisione, dunque, non risulta esulare dai limiti del potere dapprezza­mento riconosciutogli
nel determinare spese e ripetibili (DTF
135 III 264 consid. 2.5; sentenze della CEF 14.2016.201 del 17 gennaio 2017
consid. 4.1/b e 14.2016.179 del 13 gennaio 2017 consid. 5.1/a).
Daltra
parte, un esonero  o condono  a norma dellart. 112 CPC è possibile solo per
le spese processuali (e va chiesto al­lautorità che le ha fissate, non a
quella di ricorso), non per le ripetibili ( Tappy in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2 a ed. 2018, n. 3 ad art. 112 CPC ). Al riguardo, il reclamo vede quindi la sua sorte
segnata.
8. La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35) segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema
di ripetibili, il reclamo non essendo stato notificato alla controparte per
osservazioni.
9. Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 30'000.,
raggiunge la soglia, pure di fr. 30'000., ai fini
dellart. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.
2. Le
spese processuali di complessivi fr. 400. relative al presente giudizio, già anticipate dalla
reclamante, sono poste a suo carico.
3. Notificazione a:
   ;
    .
Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Cam­pagna.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).