Commessa pubblica. Inammissibile modifica dell'offerta. Mancata conformità del prodotto offerto ai parametri tecnici richiesti dal committente
Decisione del 24.10.2019, TRAM
Incarto n. 52.2019.222
ESCLUSIONE
art. 11 let. c CIAP
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB
art. 47 cpv. 3 RLCPUBB

composto dei giudici:
Matteo Cassina ,
  vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso del 13 maggio 2019 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la
  decisione del 29 aprile 2019 dell'Ente Ospedaliero Cantonale che in esito al
  concorso per l'aggiudicazione delle prestazioni occorrenti al rinnovo del
  parco dialisi cronica (fornitura apparecchi, sistema di gestione, materiale e
  prestazioni di supporto dopo vendita) ha deliberato la commessa alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 2 ottobre
2018 l'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) ha indetto un pubblico concorso, retto
dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15
marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare le prestazioni occorrenti al rinnovo del parco dialisi cronica
(fornitura apparecchi, sistema di gestione, materiale e prestazioni di supporto
dopo vendita; FU 79/2018 pag. 8216 segg.). L'avviso di gara annunciava che il mandato sarebbe stato aggiudicato al miglior
offerente, tenuto conto dei seguenti criteri e dei relativi fattori di
ponderazione:
- economicità - prezzo                                                 30%
- costi                                                          100%
- tecnica                                                                       40%
- livello tecnico dei prodotti
offerti                    50%
- frequenza delle manutenzioni                      
20%
- soluzione IT                                                
30%
- concorrente                                                               10%
- qualifica                                                     
40%
- referenze                                                    
30%
- logistica fornitura consumabili                      
30%
- supporto dopo vendita                                               20%
- organizzazione del servizio dopo
vendita       10%
- costi del servizio dopo vendita                     
50%
- modalità di esecuzione della
manutenzione   40%
Il capitolato, alla
pos. E-6, descriveva gli apparecchi oggetto della fornitura come segue.
Sono richiesti sistemi (monitor) capaci di effettuare
le seguenti procedure:
- Emodialisi
- Emodiafiltrazione on-line (pre o
post diluzione)
- Emodialisi single needle
La possibilità di effettuare altre procedure sarà
considerata un vantaggio.
E-6.1.         Caratteristiche tecniche dei sistemi
[] E-6.1.2.      Circuiti e gestione flusso
[]
- flusso dializzato impostabile da
un minimo di 300 ml/min fino ad un massimo di almeno 800 ml/min;
[]
Il documento specificava in seguito le esigenze del committente in merito alla
fornitura della soluzione informatica (software) per la gestione dei trattamenti
di dialisi (pos. E.7) e alla fornitura del materiale di consumo (pos. E-8) nonché
degli strumenti per la gestione del parco (pos. E-9). In merito a quest'ultima
prestazione il capitolato specificava quanto segue:
E-9. Strumenti per la gestione del parco La fornitura dovrà comprendere anche tutti gli strumenti che permettano di
gestire il parco macchine ed effettuare la necessaria manutenzione da parte dei
tecnici del committente.
Sono in particolare richiesti:
- Gli strumenti ed i software per la
diagnostica degli apparecchi.
- Gli strumenti specifici (dedicati
al tipo di apparecchio) per l'esecuzione dei test di controllo, delle
calibrazioni e della manutenzione
- I Kit di manutenzione e le chiavi
d'accesso
- I manuali di manutenzione
La fornitura dovrà prevedere la dotazione per due
tecnici. Per il materiale difficilmente trasportabile si richiede la fornitura
per ogni singolo sito (5).
Ogni concorrente allegherà alla propria offerta un
descrittivo del materiale e delle attività di manutenzione richieste.
Il fascicolo proseguiva
con la descrizione delle prestazioni di manutenzione e del servizio dopo
vendita da attuarsi con un contratto di partenariato della durata di 8 anni
volto ad assicurare il mantenimento del parco macchine fornito (pos. E-10).
I concorrenti erano
chiamati a offrire anche le prestazioni per l'allestimento della soluzione (concezione della soluzione, attività di coordinazione del progetto, messa in
servizio e collaudo dei prodotti, consegna della documentazione tecnica [pos.
E-11]). Essi dovevano infine provvedere alla formazione del personale (pos.
E-12).
I predetti documenti
informavano circa la possibilità di inoltrare domande a cui il committente
avrebbe dato seguito fornendo riscontro a tutti i concorrenti (cfr. avviso di
gara punto n. 7, capitolato pos. B-1).
B. Con scritto del
25 ottobre 2018 il committente ha risposto ai quesiti delle ditte interessate
al concorso. Contestualmente ha segnalato che nel modulo d'offerta trasmesso
alle aziende annunciatesi mancava una pagina per indicare i costi del contratto
di partenariato. La stazione appaltante ha quindi trasmesso in allegato il
modulo d'offerta corretto. Lo stesso conteneva una nuova sezione (F-5) dove
indicare il prezzo del servizio dopo vendita, con riferimento alla pos. E-10
del capitolato.
C. Entro il termine
utile sono giunte al committente 5 offerte, per valori compresi tra fr.
4'984'894.50 e fr. 7'470'944.80. Dopo aver constatato che metà dei concorrenti
aveva compilato il modulo d'offerta originale anziché quello aggiornato
trasmesso con la lettera del 25 ottobre 2018, il committente ha chiesto alle partecipanti
se erano d'accordo di mantenere in gara tutte le offerte, annullando unicamente
la sezione dell'offerta (F5: servizio dopo vendita) interessata dalla modifica
del modulo. In caso di risposta affermativa il committente avrebbe invitato gli
offerenti a compilare il nuovo modulo relativamente al capitolo modificato,
dedotto dalle offerte gli importi riportati in quella sezione e attribuito il
medesimo punteggio a tutti gli offerenti per il criterio di valutazione
relativo ai costi di manutenzione. Raccolto il consenso di tutte le ditte in
gara, la stazione appaltante ha proceduto nel modo annunciato e corretto i
prezzi offerti di conseguenza.
D. Valutate le
offerte, il committente ha deciso di deliberare la commessa alla CO 1,
posizionatasi prima in graduatoria con 482 punti.
E. Contro la
predetta decisione la RI 1, seconda classificata con 467 punti, è insorta
dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la
conseguente aggiudicazione in proprio favore previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame. Dopo aver domandato l'accesso integrale agli atti del
concorso, l'insorgente ha contestato la valutazione delle offerte in relazione ai
sotto criteri livello tecnico dei prodotti offerti , soluzione IT ,
nonché modalità di esecuzione della manutenzione . Sostiene che la sua
offerta meriterebbe un punteggio complessivo superiore a quello attribuito
all'aggiudicataria.
F. All'accoglimento
del gravame si è opposto il committente, secondo cui la valutazione delle
offerte sarebbe avvenuta sulla base dei parametri annunciati facendo corretto
uso del proprio potere di apprezzamento.
G. Pure l'aggiudicataria
ha domandato la reiezione del gravame. Essa ha innanzitutto sostenuto che la
ricorrente era da escludere dal concorso per aver modificato la propria offerta
con l'inoltro del nuovo modulo, riuscendo così a dedurre costi di manutenzione
di un importo notevole. Il prezzo da essa proposto andrebbe quindi ricalcolato.
Ha inoltre contestato la conformità del prodotto offerto dall'insorgente, il
cui flusso dializzato non corrisponderebbe alle prescrizioni del
capitolato. L'aggiudicataria ha quindi avversato le critiche rivolte contro la
valutazione dei prodotti offerti, che ha ritenuto oggettiva e pertinente. Essa
si è quindi opposta alla domanda di accesso agli atti chiedendo di occultare
alcuni documenti.
H. Raccolte le
osservazioni dell'insorgente in proposito, il 5 luglio 2019 il Tribunale ha
parzialmente accolto l'istanza di accesso agli atti, permettendo all'insorgente
la visione di tutto l'incartamento ad eccezione delle offerte delle altre due
ditte partecipanti, nonché di alcune parti dell'offerta della deliberataria dal
contenuto confidenziale.
I. Con
la replica la ricorrente ha difeso le modalità con cui ha esposto i prezzi nel
modulo inviatole dal committente, escludendo che ciò possa costituire una
modifica dell'offerta. Essa ha inoltre sostenuto che il suo prodotto rispetta le
specifiche esatte dal committente anche in punto al parametro riguardante il flusso
dializzato , che per un semplice errore di trascrizione nel modulo d'offerta
non è stato riportato correttamente. A sostegno delle sue affermazioni ha
versato agli atti l'estratto di una scheda tecnica del prodotto. Per il resto,
ha ribadito le proprie tesi affinandole con motivazioni di cui si dirà, per
quanto necessario, in appresso.
J. Con gli
allegati di duplica, il committente e l'aggiudicataria hanno confermato la
propria posizione con argomenti che saranno ripresi, ove occorra, nei seguenti
considerandi.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso
la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della
commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1
della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere
all'assunzione di prove, insuscettibili di apportare al Tribunale la conoscenza
di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il
carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. Come
accennato in narrativa, la ricorrente ha contestato la decisione di
aggiudicazione sostenendo che il committente avrebbe valutato le offerte in
maniera scorretta in riferimento ad alcuni criteri. Dal canto suo,
l'aggiudicataria, oltre a essersi opposta a queste tesi, ha sostenuto che
l'offerta dell'insorgente avrebbe dovuto essere esclusa. In primo luogo poiché
la stessa sarebbe stata modificata in modo inammissibile, secondariamente per
carenza di un requisito tecnico del prodotto stabilito dalla stazione
appaltante. Prima di entrare nel merito delle censure dell'insorgente occorre
pertanto chinarsi sulla questione di sapere se l'offerta della medesima
meritasse di essere valutata ai fini della delibera.
3. 3.1. Per
principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono
più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA 52.2017.373 del
26 febbraio 2018 consid. 3.2). Tale principio discende dal divieto di
negoziazioni stabilito all'art. 11 lett. c CIAP. Eccezioni a questa regola sono
ammesse soltanto in caso di involontari
errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati dal
committente (art. 47 cpv. 3 d el
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;
RLCPubb/CIAP; RL 730.110), il quale ha inoltre la facoltà di chiedere ai
concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto dell'offerta. Tale
possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non può
invece condurre a una modifica della stessa ( Etienne
Poltier , Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo
2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno comunque salvaguardati il principio
della parità di trattamento tra i concorrenti e quello della trasparenza (STA
52.2007.214 del 17 ottobre 2007 consid. 2). 3.2. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano
in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono
in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto
il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del
diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della
trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al
momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete,
corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa
documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP ). Questo, in
particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra
loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale
da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione,
senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti
o precisazioni in merito all'offerta inoltrata ( Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel , Droit des marchés publics,
Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio
escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di
esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata
compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di
prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.
Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare
nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate
(cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15
dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in:
RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2
del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo
Cassina , Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
4. 4.1. Il
modulo d'offerta originariamente in possesso dei concorrenti non contemplava,
per errore, lo spazio per inserire le prestazioni legate al servizio dopo
vendita. Per questa ragione il committente ha trasmesso a tutte le ditte annunciatesi
un formulario aggiornato. La ricorrente ha tuttavia compilato, apponendo i
prezzi di seguito riportati in corsivo, il vecchio modulo, le cui sezioni F-4 e
F-5 si presentavano come nella tabella sottostante:
F-4. STRUMENTI DI GESTIONE DEL PARCO
F-4.1. Pacchetto base
Come da descrizione al capitolo E-9.
A corpo
CHF 1'306'400
F-5. PRESTAZIONI DI SERVIZIO
F-5.1. Prestazioni per allestimento della
  soluzione
Come da descrizione al capitolo E-11.
A corpo
CHF 12'160*
F-5.2. Formazione agli utenti / applicazione
Come da descrizione al capitolo E-12.1.
A corpo
CHF 29'840*
F-5.3. Formazione per i tecnici
Come da descrizione al capitolo E-12.2
A corpo
CHF 8'000*
*= Informazioni più dettagliate sono disponibili in appendice
Preso atto dell'erroneo
utilizzo del formulario originale da parte di più di una concorrente, il
committente ha permesso, previo accordo delle partecipanti, di compilare il
nuovo modulo d'offerta, ritenuto che il prezzo delle prestazioni legate al
servizio dopo vendita (sezione F-5) sarebbe stato dedotto dal totale e non
sarebbe stato oggetto di valutazione, seppur parte integrante delle prestazioni
aggiudicate. La ricorrente ha trasmesso il nuovo modulo d'offerta, indicando i
seguenti prezzi (in corsivo):
F-4. STRUMENTI DI GESTIONE DEL PARCO
F-4.1. Pacchetto base
Come da descrizione al capitolo E-9.
A corpo
CHF 0
F-5. SERVIZIO DOPO VENDITA
F-5.1 Prestazioni durante il periodo di garanzia
Costo annuale per partenariato durante garanzia,
  come da capitolo E-10.
Costo annuale per l'intero parco CHF 73'600
x anni garanzia
CHF 147'200
F-5.2. Prestazioni dopo il periodo di garanzia
Costo annuale per partenariato durante garanzia,
  come da capitolo E-10.
Costo annuale per l'intero parco CHF 193'200
Restanti anni
CHF 1'159'200
F-6. PRESTAZIONI DI SERVIZIO
F-6.1. Prestazioni per allestimento della
  soluzione
Come da descrizione al capitolo E-11.
A corpo
CHF 12'160*
F-6.2. Formazione agli utenti / applicazione
Come da descrizione al capitolo E-12.1.
A corpo
CHF 29'840*
F-6.3. Formazione per i tecnici
Come da descrizione al capitolo E-12.2
A corpo
CHF 8'000*
*= Informazioni più dettagliate sono disponibili in appendice
4.2. La ricorrente ha
trasposto la cifra (fr. 1'306'400) inizialmente indicata al capitolo F-4.1
(strumenti di gestione del parco - pacchetto base) nel nuovo capitolo F-5
(servizio dopo vendita), suddividendola tra le prestazioni durante il periodo
di garanzia (fr. 147'200.-) e quelle dopo il periodo di garanzia (fr.
1'159'200.-). Essa ha spiegato questa manovra adducendo il fatto che essendo la
prima versione del modulo d'offerta sprovvista dello spazio per indicare i
costi di manutenzione, questi sarebbero stati esposti alla voce F-4.1. Non vi
sono tuttavia elementi che permettano di avvalorare questa tesi. Questa
posizione era destinata a indicare costi riferiti a tutt'altre prestazioni: la
fornitura degli strumenti di cui al capitolo E-9, al quale il modulo d'offerta
rinviava esplicitamente. Benché sia attendibile che nella sua prima estensione
dell'offerta la ricorrente ne abbia incluse anche altre, data la cifra
importante, per non dire sproporzionata, non è possibile stabilire con certezza
che il prezzo indicato (fr. 1'306'400.-) si riferisse integralmente al servizio
dopo vendita. Nemmeno le note allegate all'offerta con cui l'insorgente ha
dettagliato alcune prestazioni fornivano alcuna precisazione al riguardo. Sia
come sia, la soluzione proposta dal committente per mantenere in gara gli
offerenti che avevano utilizzato il modulo sbagliato poteva tuttalpiù
consentire a questi ultimi di aggiungere il costo del servizio dopo vendita,
che per forza di cose avrebbero dovuto omettere nell'allestimento della prima
versione del formulario. La stazione appaltante non poteva per contro tollerare
la modifica di voci dell'offerta esplicitamente riferite ad altri costi. Del
resto le istruzioni del committente in proposito indicavano esplicitamente che
sarebbe stata annullata unicamente la sezione F-5 del modulo d'offerta
originale e che ai concorrenti che si erano serviti del formulario sbagliato
sarebbe stato chiesto di compilare la sezione F5 del modulo corretto. L'offerta
dell'insorgente, modificata in maniera inammissibile, andava quindi senz'altro
esclusa già per questo motivo.
5. Come rettamente
osservato dall'aggiudicataria, la ricorrente, nel questionario tecnico
(allegato 5 al modulo d'offerta) ha indicato alla voce range flusso
dializzato i parametri 500 ml/min - 800 ml/min, a fronte di una
prescrizione di gara che ne richiedeva un minimo di 300 ml/min (pos. E-6.1.2).
Occorre pertanto ritenere che gli apparecchi proposti dall'insorgente non
rispettano le precise condizioni poste in modo vincolante dalla committenza.
Nulla permette di accreditare la testi dell'insorgente secondo cui si sarebbe
trattato di un semplice errore di trascrizione. Nemmeno il documento da essa
prodotto (tardivamente) soltanto in questa procedura dimostra al di fuori di
ogni dubbio il rispetto della regola di gara. Questo riporta in effetti valori
conformi soltanto in riferimento a una funzione (DF-Fluss in HD), ma non in
un'altra ipotesi (DF-Fluss in HF/HDF). Non avendo comprovato la conformità dei
prodotti alle caratteristiche tecniche imposte dal capitolato, l'insorgente
andava esclusa. Non occorre pertanto esaminare le censure rivolte contro la
valutazione delle offerte, siccome quella della ricorrente non potrebbe in
alcun caso permetterle di ottenere la commessa.
6. Visto
quanto precede il ricorso deve essere respinto.
7. L'emanazione
della presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare
tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
8. La tassa
di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47
cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre congrue ripetibili all'aggiudicataria e
al committente (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.  Il ricorso è respinto .
2.  La tassa di
giustizia di fr. 8'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico.
Essa rifonderà alla CO 1 e all'Ente Ospedaliero Cantonale fr. 3'000.- ciascuno
a titolo di ripetibili.
3.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                            La vicecancelliera