Reclamo. Decisione su istanza di produzione di nuovi mezzi di prova e mutazione dell'azione fondata su allegazione di un fatto nuovo. Esame pregiudizio difficilmente riparabile. Presupposto processuale e nova impropriamente detti (pseudo-nova)
Decisione del 05.12.2019, IIICC
Incarto n. 13.2019.72
ALTRI PRESUPPOSTI PROCESSUALI
APPELLO E APPELLO INCIDENTALE
FATTI NUOVI
MEZZI DI PROVA AMMESSI
MUTAZIONE DELL'AZIONE
PREGIUDIZIO IMMEDIATO ED IRREPARABILE
RECLAMO
art. 59 CPC
art. 227 CPC
art. 229 CPC
art. 230 CPC
art. 308 CPC
art. 308 cpv. 2 CPC
art. 319 CPC
art. 319 let. b cf. 2 CPC

RE
  1
patrocinata dallavv.  PA 1
contro
CO
  1
patrocinata dallavv.dott. 
  PA 2
e ora sul reclamo 30
agosto 2019 di RE 1 contro le due decisioni 16 agosto 2019 con cui il Pretore
ha statuito sullistanza di allegazione di nuovi fatti e mutazione dellazione
(art. 229/230 CPC) del 4 aprile 2019 e sullistanza di produzione di nuovi
mezzi di prova (art. 229 CPC) del 5 aprile 2019;
ritenuto
in fatto:                   A. Ottenuta lautorizzazione
ad agire, con petizione 9 aprile 2018  RE 1 ha chiesto la condanna di CO 1 al
pagamento fr. 75'229.65 oltre interessi al 5% dal 13 marzo 2016 a titolo di retrocessioni
e/o diritti di custodia per gli anni 2010/2012 riconducibili ad un preteso contratto
di collaborazione quale gestore patrimoniale esterno (convenzione di onboarding )
in essere - concluso quantomeno per atti concludenti - con la banca convenuta. Lattrice
sostiene di avere liberamente operato in forza di procure amministrative
rilasciate da propri clienti titolari di capitali depositati sui relativi conti
bancari presso la convenuta, alla stregua appunto di un gestore finanziario
esterno formalmente accreditato.
Con risposta 8 giugno 2018
la convenuta vi si è opposta. I rispettivi punti di vista sono stati mantenuti
anche nel secondo scambio di allegati.
B. Ludienza delle prime
arringhe si è tenuta il 29 gennaio 2019 con contestuale notifica delle prove. Con
ordinanza 21 febbraio 2019 il Pretore ha limitato listruttoria alla pretesa conclusione
dellaccordo di collaborazione, procedendo poi alle relative audizioni
testimoniali tenutesi tra il 26 marzo e il 1° aprile 2019.
C. Il 4 aprile 2019
lattrice ha presentato istanza di allegazione di nuovi fatti e mutazione
dellazione sostenendo che dalle audizioni dei testi __________ e __________ era
emerso che, pur avendo taciuto fino al 2012, la convenuta aveva di fatto già definitivamente
escluso la conclusione di una convenzione di collaborazione nel corso dellanno
2010.
La controparte vi si è
opposta con osservazioni 2 maggio 2019, a cui lattrice ha spontaneamente
replicato il 20 maggio 2019 ribadendo la sua posizione.
Con decisione 16 agosto
2019 il Pretore ha dichiarato inammissibile listanza 4 aprile 2019.
D. In esito
allaudizione del teste __________, il 5 aprile 2019 lattrice ha presentato
unistanza di richiesta di nuovi mezzi di prova e segnatamente il richiamo
dalla convenuta del tariffario per gli anni 2010, 2011 e 2012 valido per i
propri gestori patrimoniali accreditati e lassunzione agli atti del doc. N quale
nuovo documento.
La convenuta vi si è
opposta con osservazioni 3 maggio 2019, mentre lattrice ha mantenuto il suo
punto di vista con replica spontanea 20 maggio 2019.
Con decisione 16 agosto
2019 il Pretore ha disposto il richiamo del relativo tariffario dalla convenuta.
Considerata linammissibilità dellistanza 4 aprile 2019 ha per contro
considerato infondata lassunzione agli atti del doc. N.
E. Con reclamo 30 agosto
2019, e previa concessione delleffetto sospensivo, RE 1 chiede ora di
riformare le due decisioni 16 agosto 2019 nel senso di accogliere integralmente
sia listanza 4 aprile 2019 sia listanza 5 aprile 2019.
Con osservazioni 10
ottobre 2019 CO 1 chiede di dichiarare il reclamo inammissibile e, in via
subordinata, di respingerlo.
Con replica spontanea 25
ottobre 2019 lattrice ha riaffermato le richieste di giudizio del reclamo.
Considerando
in diritto:                 1. Con decisione 16 agosto
2019 il Pretore ha dichiarato inammissibile listanza 4 aprile 2019 di mutazione
dellazione con cui lattrice ha chiesto a seguito di nuovi fatti emersi
dallaudizione di due testimoni di includere nella sua richiesta di giudizio
anche una pretesa subordinata di risarcimento danni (art. 229/230) (sopra, consid.
C; doc. 2.1 al reclamo). Richiamato questo giudizio di inammissibilità, con separata
decisione 16 agosto 2019 ha ritenuto infondata lassunzione agli atti del nuovo
doc. N (art. 229 CPC) - e meglio del modulo di un istituto bancario terzo di
convenzione per la gestione patrimoniale esterna - chiesta con istanza 5 aprile
2019 (sopra, consid. D; doc. 2.2 al reclamo).
2. Ciò premesso, va
anzitutto stabilito quale sia il rimedio proponibile rispetto a queste due
decisioni.
2.1   La decisione che dispone
implicitamente la non assunzione agli atti del nuovo doc. N configura una disposizione
ordinatoria processuale in materia di prove (art. 124, 154 e 229 CPC), che in
applicazione dellart. 319 lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 cpv. 2 CPC e 48 lett. c
cifra 1 LOG è impugnabile con reclamo alla terza Camera civile del Tribunale
dappello nel termine di dieci giorni, valido anche per la risposta al reclamo
(art. 322 cpv. 2 CPC).
2.2   Le condizioni legali di unistanza
di mutazione dellazione (art. 227 e 230 CPC) costituiscono invece dei presupposti
processuali ai sensi dellart. 59 CPC, da esaminare dufficio (art. 60 CPC) ( Zürcher, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3 a ed.,
2016, n. 80 ad art. 59; Müller, in:
Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, DIKE, 2 a ed., 2016, n. 80
ad art. 59). Se non sono date, listanza di mutazione dellazione va dichiarata
inammissibile, sicché la causa prosegue in base alla domanda e ai fatti originali
( Zürcher, op. cit., n. 80 ad art.
59; Willisegger, in: Basler
Kommentar, ZPO, 3 a ed., 2017, n. 17 ad art. 230). Il giudizio di
inammissibilità rappresenta una decisione di non entrata nel merito ( Willisegger, op. cit., n. 55 ad art.
227). Essa non riguarda il contenuto dellazione poiché, in mancanza di un presupposto
processuale, non supera lostacolo procedurale dellammissibilità, e in quanto
negativa configura una decisione finale che pone fine al procedimento ( Trezzini, in: Trezzini e al.,
Commentario pratico al CPC, 2 a ed., 2017, n. 14 e 15 ad art. 236
[versione e-book al 1° maggio 2019: n. 15 e 16 ad art. 236]; Verda Chiocchetti, in: Trezzini e al.,
Commentario pratico al CPC, 2 a ed., 2017, n. 36 ad art. 319; in tal
senso si parla anche di decisione parziale di non entrata in materia: Willisegger, op. cit., n. 56 ad art.
227; Zingg, in: Berner Kommentar,
ZPO, 2012, n. 169 ad art. 59).
In quanto decisione finale,
essa è impugnabile in modo indipendente con appello o reclamo ( Trezzini, op. cit., n. 24 ad art. 60
[versione e-book al 1° maggio 2019: n. 31 ad art. 60]). In concreto,
posto il valore litigioso superiore a fr. 10'000., il rimedio da opporre alla
decisione di inammissibilità della mutazione dellazione sarebbe lappello
(art. 308 cpv. 2 CPC), il cui esame competerebbe di per sé alla camera di
merito per materia.
3. Lattrice è insorta
contro entrambe le decisioni 16 agosto 2019 con un unico atto di reclamo, che
viene qui esaminato per rapporto alluna e allaltra decisione senza procedere
ad una sua disgiunzione. Riguardo alla decisione finale 16 agosto 2019 il
reclamo viene esaminato alla stregua di un appello posto che, essendo il potere
di cognizione dellautorità dappello più ampio di quello dellautorità di
reclamo, la designazione errata non arreca pregiudizio alla reclamante. Infine,
poiché è impugnata anche una disposizione ordinatoria processuale, per motivi
di economicità di giudizio della trattazione del gravame se ne occupa la terza
Camera civile del Tribunale dappello, che si deve peraltro già occupare del
reclamo di cui sopra (consid. 2.1), in applicazione dellart. 48 lett. c) cifra
2 LOG.
4. Le decisioni
impugnate, notificate il 19 agosto 2019, sono pervenute allattrice il 20
agosto 2019 (estratto tracciamento degli invii; doc. 2.1 e 2.2 al reclamo).
Rimesso alla posta venerdì 30 agosto 2019, il gravame ossequia il termine
minimo di 10 giorni ed è, da questo punto di vista, tempestivo e ammissibile. Dicasi
altrettanto per le osservazioni della convenuta, a cui il reclamo è giunto 1°
ottobre 2019, e che sono state consegnate a mano il 10 ottobre 2019 alla
Cancelleria civile del Tribunale dappello.
Sulla decisione 16
agosto 2019 di assunzione di nuovi mezzi di prova
5. Il CPC prevede che
con il rimedio del reclamo possono essere censurati lapplicazione errata del
diritto (art. 320 CPC, lett. a) e laccertamento manifestamente errato dei
fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge
il reclamo giusta lart. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il
rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2).
6. Limpugnabilità
delle decisioni in materia di prove, come quella qui in oggetto, non è
espressamente prevista dal CPC. È pertanto da rendere verosimile il rischio di
un pregiudizio difficilmente riparabile e produrre in tal senso un certo sforzo
allegatorio, ritenuto che lenunciazione di proclami o principi generali non è
sufficiente. Il pregiudizio devessere concreto, di essenziale rilievo per landamento
del processo e non deve poter - interamente o parzialmente - essere riparato
neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. La rilevanza del
pregiudizio nel processo deve essere esaminata secondo il libero e ampio potere
di apprezzamento del giudice alla luce del principio di celerità perseguito dal
CPC.
6.1   Con particolare riferimento
alle prove, giova ricordare che lerrata amministrazione di una prova va
contestata, di regola, tramite limpugnazione principale contro la decisione
finale (sentenza del Tribunale federale 4A_425/2014 dell11 settembre 2014
consid. 1.3.2; Messaggio n. 06.062 del Consiglio federale concernente il codice
di diritto processuale civile svizzero del 28 giugno 2006, pag. 6748 i. f.),
non quindi con reclamo ai sensi dellart. 319 lett. b CPC. In effetti, fino al
momento dellemanazione della decisione di merito non è dato di sapere se
lammissione e la conseguente assunzione di una specifica prova,
rispettivamente la sua non ammissione, abbia recato pregiudizio alla posizione
complessiva di una parte in relazione al processo (III CCA 22.03.2013, in: RtiD
II-2013 pag. 901 segg. n. 47c). In assenza di un pregiudizio difficilmente
riparabile per i motivi di cui si è detto, è solo rispetto alla decisione
finale che ha da valutarsi e determinarsi lincidenza delle prove negate. In
quella sede il primo giudice dovrà spiegare i motivi per i quali accoglie o
respinge le domande di causa, e, quando fosse ancora necessario, i motivi per i
quali non ha ritenuto di assumere le prove.
6.2   Una soluzione diversa imporrebbe
al giudice di assumere tutte le prove offerte dalle parti e di non più negarne
lassunzione. Egli deve invece essere libero di assumere le prove che ritiene
necessarie, e di adottare secondo il suo libero apprezzamento le misure più
opportune, affinché la loro assunzione non ecceda i bisogni della causa. Nellesame
della rilevanza delle prove offerte dalle parti, il giudice gode di ampio
potere a cui listanza di ricorso non può sostituire il proprio, intervenendo soltanto
in caso di abuso o eccesso. Qualora dal modo di procedere adottato dovesse poi
risultarne uninsufficienza probatoria, sarà, se del caso, da porvi rimedio
impugnando la sentenza finale, se sfavorevole. Il fatto di dover,
eventualmente, assumere in un secondo tempo una prova dapprima rifiutata o di
ripetere una prova non è, da solo, motivo sufficiente per ammettere che ciò
comporti il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile.
7. Invano la reclamante
si duole del fatto che lattesa della decisione finale di merito comporta
importanti ritardi procedurali, ulteriori complicazioni del processo oltre a supplementi
di costi legali (reclamo, pag. 3 n. 3.5). Così proposti gli argomenti risultano
generici e, come tali, di principio insufficienti a confortare lesistenza di
un rischio di pregiudizio difficilmente riparabile ( Verda Chiocchetti, op. cit., n. 80 ad art. 319 [versione e-book al 1° maggio 2019: n. 81 ad art. 319]).
7.1   Precisa ancora linteressata
che il Pretore ha limitato listruttoria alla conclusione del contratto,
rinviando ad un secondo tempo quella relativa alla quantificazione del danno e
che, pertanto, se non si entrava ora nel merito della mutazione dellazione,
listruttoria riferita a quel danno si sarebbe procrastinata fino a dopo uneventuale
pronuncia del Tribunale dappello, con relative tempistiche di ritardo
dellordine di almeno 2 anni (reclamo, pag. 3 n. 3.5). Lapproccio non è
tuttavia pertinente. Certo, la disposizione ordinatoria processuale 21 febbraio
2019 ha disposto listruttoria in punto allesistenza del contratto tra attrice
e convenuta, soprassedendo al momento allassunzione di prove a sostegno della
quantificazione delle commissioni chieste dallattrice (act. VI). Ma questo a fronte
dei mezzi di prova presentati e notificati per rapporto alla pretesa creditoria
di cui alla petizione 9 aprile 2018. E, per quanto si è detto (sopra, consid.
6, 6.1 e 6.2), già in quel contesto unipotesi di rischio difficilmente
riparabile non avrebbe di principio trovato accoglimento. Non risulta del resto,
né è a ben vedere preteso, che a quel momento linteressata abbia anche solo e semplicemente
considerato questa eventualità. Perché quella parvenza di rischio di pregiudizio
difficilmente riparabile diverrebbe attuale ora e per il solo motivo che,
diversamente da allora, il Pretore ha ritenuto non sussistere i presupposti per
entrare nel merito dellistanza 4 aprile 2019, la reclamante non lo spiega.
7.2   Lamenta invero la reclamante il
rischio che alcuni mezzi di prova da lei notificati in punto alla
quantificazione del danno, non saranno in futuro più disponibili. Più
precisamente essa rileva di avere richiesto dalla convenuta ledizione di documenti
specifici risalenti agli anni 2010 che non erano ancora stati assunti agli atti
e che, in applicazione dellart. 958 f CO, la convenuta era obbligata a
conservare per 10 anni soltanto (reclamo, pag. 3 n. 3.5). Trattandosi di prove
notificate alludienza per le prime arringhe tenutasi il 29 gennaio 2019, il
tema prescinde tuttavia tanto dallistanza 4 aprile 2019 di mutazione
dellazione e allegazione di un fatto nuovo, quanto dallistanza 5 aprile 2019
di assunzione di prove nuove. Sicché anche da questo punto di vista la
reclamante non conforta lesistenza di un rischio di pregiudizio difficilmente
riparabile imputabile alla decisione 16 agosto 2019 emessa in esito a
questultima istanza.
7.3   In assenza di una premessa
fondamentale del reclamo, e nella misura in cui oggetto della contestazione è
la disposizione ordinatoria processuale 16 agosto 2019, il gravame va pertanto
dichiarato inammissibile.
Sulla decisione 16
agosto 2019 di nuova allegazione di fatto e mutazione dellazione
8. Il CPC prevede che
con il rimedio dellappello possono essere censurati lerrata applicazione del
diritto (art. 310 CPC, lett. a) e lerrato accertamento dei fatti (lett. b).
9.