Contratto di lavoro, licenziamento in tronco, accresciuto dovere di fedeltà del dipendente con un ruolo dirigenziale, esercizio di un'attività accessoria non concorrenziale; commisurazione dell'indennità per licenziamento ingiustificato; nuovi mezzi di prova
Decisione del 12.11.2019, IICCA
Incarto n. 12.2018.52
LICENZIAMENTO IMMEDIATO
art. 321a CO
art. 321b CO
art. 337 CO
art. 337c CO
art. 717 CO
art. 316 cpv. 3 CPC

AO
  1
patrocinata dall  PA 2
contro
AP
  1
patrocinata dall  PA 1
chiedente la condanna della convenuta al pagamento di complessivi fr.
139'456.40 oltre
interessi al 5% dal 1. ottobre 2012 a titolo di indennità per
licenziamento in tronco
ingiustificato, salario per il mese di settembre 2012 e per il
periodo ordinario di disdetta,
tredicesima mensilità, giorni di vacanza non goduti e ore
straordinarie;
richieste avversate dalla convenuta e che il Pretore ha
parzialmente accolto nella
misura di fr. 43'631.- complessivi oltre interessi con decisione 14
marzo 2018;
appellante la convenuta con appello 5 aprile 2018 , con cui
ha chiesto lassunzione di
nuovi mezzi di prova in seconda sede e la riforma del giudizio
impugnato nel senso di
respingere la petizione e subordinatamente di ridurre gli importi
riconosciuti dal Pretore,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre lattrice con risposta 22 maggio 2018 ha postulato la
reiezione del gravame,
pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Con
contratto di lavoro 15 settembre 2008 (doc. 4) __________ SA succursale di __________,
società attiva nellambito della gestione immobiliare con sede a __________ (__________),
avente quale presidente del CdA e azionista il fiduciario commercialista __________
H__________, ha assunto AO 1 in qualità di amministratrice immobiliare dapprima
all80% e da novembre 2008 a tempo pieno. A inizio 2010, la dipendente è stata pure
nominata procuratrice della succursale con diritto di firma individuale (doc.
8).
B. Nella
primavera del 2010 è stata costituita la società AP 1, che ha ripreso le
attività della succursale e il rapporto dimpiego con AO 1 (doc. E1). __________
H__________ e AO 1 hanno inizialmente assunto il ruolo rispettivamente di presidente
e di membro del CdA (doc. 1). Con accordo 25 novembre 2010, AO 1 ha assunto il
ruolo di direttrice di AP 1 (doc. E). Dal 1. gennaio 2011, il suo stipendio
lordo ammontava a fr. 7'500.- mensili (doc. 7). Dal 28 gennaio 2011 la medesima
è pure stata nominata presidente del CdA, sempre con diritto di firma
individuale, con __________ H__________ quale ulteriore membro del CdA (doc.
1). In tale periodo il personale di AP 1 era composto, oltre che da AO 1, anche
da __________ S__________ (segretaria), __________ C__________ (contabilità,
fatturazione) e __________ __________ G__________ (apprendista impiegato di
commercio), mentre __________ M__________ (amministrazione) ha cessato la sua
attività il 31 dicembre 2010. Da parte sua, __________ H__________ è sempre
rimasto attivo presso la sede di __________.
C. Nel
mese di settembre 2012 (il 25 settembre 2012 a detta di AO 1, il 7 settembre
2012 secondo la società), AP 1 ha disdetto in tronco il contratto di lavoro con
la sua direttrice, menzionando nello scritto doc. H linsorgere di danni
finanziari causati dal suo operato. Con scritto 21 novembre 2012 la dipendente
ha contestato la disdetta. Con denuncia 5 dicembre 2012, la società lha
accusata di appropriazione indebita e amministrazione infedele, procedura
conclusasi il 13 marzo 2013 con un decreto di non luogo a procedere (doc. 33).
D. Con
petizione 3 maggio 2015, previo ottenimento dellautorizzazione ad agire, AO 1 ha
convenuto AP 1 innanzi al Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1,
chiedendone la condanna al pagamento di fr. 139'456.40 oltre interessi al 5%
dal 1. ottobre 2012 e meglio fr. 7'500.- quale salario per il mese di settembre
2012 e fr. 5'625.- quale quota parte della tredicesima 2012 fino a settembre
compreso, fr. 45'000.- quale salario per il periodo ordinario di disdetta e fr.
3'750.- quale relativa quota parte della tredicesima, fr. 45'000.- (corrispondenti
a 6 mesi di salario) quale indennità per licenziamento in tronco
ingiustificato, fr. 5'684.- per 14 giorni di vacanza non goduti nel periodo
2010-2012, fr. 18'257.40 per 376.5 ore straordinarie maturate in seguito alla
frequentazione di un corso in gestione immobiliare e fr. 8'640.- per lavoro
straordinario domenicale.
E. Con risposta 29 maggio 2015, AP 1 si è integralmente opposta alla
petizione sottolineando la fondatezza del licenziamento immediato dellattrice.
In particolare, ha osservato di aver assunto e promosso lattrice, di
formazione disegnatrice edile, affinché si occupasse di gestione immobiliare, e
di averle conseguentemente richiesto lo svolgimento del relativo corso SVIT per
lottenimento delle indispensabili competenze, dellattestato federale di
gestore immobiliare e dellautorizzazione ai sensi della LFid. Lattrice
avrebbe invece trascurato le sue mansioni, determinando una disastrosa gestione
della società e il suo tracollo finanziario, occupandosi di attività estranee
allambito societario, seguendo la progettazione e la direzione lavori (DL) di tre
cantieri (B__________, C__________ e B__________/J__________), in orario di
lavoro e avvalendosi di risorse aziendali, senza disporre delle relative
competenze e senza allestire la necessaria documentazione, appropriandosi peraltro
di perlomeno fr. 75'000.- pagati dai committenti B__________ e C__________ ed
esponendo la società a indebiti rischi. Lattrice avrebbe anche effettuato un
ingiustificato travaso di costi privati a carico della società, sottaciuto la
sua pessima situazione finanziaria e millantato una formazione di architetto di
cui in realtà non disponeva. In via subordinata, la datrice di lavoro ha
sollevato svariate pretese compensatorie, fra cui la restituzione di importi a
lei spettanti derivanti dai cantieri B__________ e C__________ e incassati
ingiustificatamente dalla dipendente.
F. Con replica 7 settembre 2015 e duplica 20 ottobre 2015 le parti
hanno ulteriormente sostanziato le proprie antitetiche posizioni.
Dopo le prime arringhe
del 10 dicembre 2015, con disposizione ordinatoria processuale 23 maggio 2016
il Pretore si è espresso sui mezzi di prova richiesti dalle parti, concentrando
listruttoria essenzialmente sulla questione a sapere se la dipendente ha
svolto, nel periodo 2010-2012, unillecita attività professionale accessoria
durante lorario di lavoro passabile di licenziamento in tronco.
G. Con
decisione 14 luglio 2016, il Pretore ha sancito la riduzione delle pretese
dellattrice da fr. 139'456.40 a fr. 119'089.60 e dunque la sua relativa
parziale soccombenza, a fronte delle indennità a lei versate nei mesi fra
dicembre 2012 e marzo 2013 dalla Cassa di disoccupazione, surrogata per tali
importi nei diritti della dipendente.
H. Con
disposizione 9 dicembre 2016, il Pretore ha decretato la chiusura
dellistruttoria, respingendo le richieste probatorie rimaste in sospeso. In
occasione delle arringhe finali dell8 febbraio 2017, le parti hanno prodotto i
propri allegati conclusivi, integrati da AO 1 con una successiva replica
spontanea scritta del 20 febbraio 2017.
I. Con decisione 14 marzo 2018, il Pretore ha parzialmente accolto la
petizione ritenendo il licenziamento in tronco della dipendente ingiustificato.
Ha conseguentemente condannato la convenuta a pagarle, oltre al salario di
settembre 2012, in ogni caso dovuto (fr. 7'500.- lordi), anche il salario fino
alla scadenza del termine ordinario di disdetta (6 mensilità per i mesi da
ottobre 2012 a marzo 2013, ovvero fr. 45'000.- lordi) e la tredicesima
mensilità (fr. 7'500.- lordi per il 2012 e fr. 1'875.- lordi per i primi tre
mesi del 2013), previa deduzione di quanto incassato dallassicurazione contro
la disoccupazione (fr. 20'367.-) e di quella parte di onorari derivanti dalla DL
di due diversi cantieri (fr. 6'376.65 per il cantiere B__________ e fr. 21'500.-
per il cantiere C__________) che lattrice ha incassato personalmente invece di
accreditarli, come dovuto, in favore della datrice di lavoro, per un totale di
fr. 13'631.- oltre interessi. Il Pretore ha pure condannato la convenuta a
pagare allattrice unindennità per licenziamento ingiustificato di fr. 30'000.-
(4 mensilità) oltre interessi, mentre ha respinto le ulteriori richieste attoree.
La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 4'500.- sono state poste a
carico della convenuta in ragione del 37% e dell'attrice in ragione del 63%,
pure condannata a pagare alla controparte fr. 5'600.- per ripetibili.
J. Con appello 5 aprile 2018, avversato dallappellata con risposta 22
maggio 2018, AP 1 ha impugnato tale giudizio, chiedendo lassunzione in seconda
sede di una serie di mezzi di prova respinti dal primo giudice e in seguito la
riforma della sentenza nel senso di respingere integralmente la petizione, e in
via subordinata di detrarre dallimporto di fr. 13'631.- riconosciuto dal
Pretore ulteriori fr. 10'000.- a lei spettanti quale onorario per la DL del
cantiere C__________ e indebitamente incassati dallattrice, come pure di
ridurre lindennità per licenziamento ingiustificato a un massimo di fr.
10'000.-.
E considerato
in diritto:
1. Giusta lart. 308 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili con appello le
decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie
patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta
nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione
impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore superiore ai
fr. 10'000.-. Pacifica è dunque lappellabilità del giudizio impugnato entro il
termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, sia lappello 5 aprile
2018 sia la risposta allappello 22 maggio 2018 sono tempestivi.
2. Il Pretore nellimpugnata decisione ha accertato che lattrice, nel
periodo 2010-2012, ha seguito tre diversi cantieri (C__________, B__________ e
B__________/J__________), occupandosi sia della direzione lavori, sia della
progettazione (questultima svolta in collaborazione con larch. __________ F__________),
e che i relativi onorari sono stati accreditati in parte a favore della convenuta,
e in parte sul conto __________ studio di architettura, facente capo allattrice
personalmente e al suddetto architetto. Il primo giudice ha poi accertato che
le mansioni contrattuali dellattrice prevedevano anche la  direzione lavori
e liquidazioni , come spiegato dallo scritto di referenze di cui al doc. O1
firmato dallo stesso __________ H__________ di cui la convenuta ha eccepito
invano, ovvero senza dimostrazione, la falsità. Del resto, tutti i
collaboratori della società ne erano al corrente, e doveva pure esserlo __________
H__________, vista lintensità dei suoi contatti con la convenuta e con la sua
direttrice. Pertanto, tali attività erano legittime e i derivanti ricavi erano
di spettanza della datrice di lavoro. In particolare, gli importi di fr.
6'376.65 e di fr. 21'500.- incassati dalla dipendente in connessione con i
cantieri B__________ e C__________ (v. sopra consid. I) riguardavano la DL e
spettavano dunque alla società.
Per contro, ha aggiunto
il primo giudice, giusta quanto riferito dai dipendenti in sede di audizione
testimoniale, la progettazione è stata svolta dallattrice, in collaborazione
con larch. __________ F__________, nel suo tempo libero (non potendo la
semplice produzione, da parte della convenuta, del doc. 44, ovvero di dati
statistici riferiti allelevato numero di ore di lavoro necessarie per la
progettazione di cantieri analoghi, bastare per sovvertire tale accertamento),
e ciò facendo capo a risorse proprie (gli uffici della convenuta non disponendo
della necessaria attrezzatura di disegno) senza concorrenziare la datrice di
lavoro, quanto piuttosto permettendole di generare profitto. Inoltre, non è
stato dimostrato che tale attività abbia inciso negativamente sulla sua
prestazione lavorativa o che abbia causato la perdita di clienti. Le sue assenze
dal posto di lavoro, pur accertate, erano dovute ai compiti a lei incombenti. Ella
era comunque raggiungibile telefonicamente, e i problemi sono sempre stati
gestiti. Quanto alla sua situazione debitoria, non risulta che essa sia stata
dostacolo ai suoi compiti o che la convenuta si sia mai interessata alla questione.
Anche riguardo alla formazione della dipendente, la società era unicamente
interessata a farle acquisire le competenze di gestione immobiliare tramite il
corso __________. Nessun particolare rimprovero poteva del resto esserle mosso per
non aver allestito documentazione dettagliata che permettesse di verificare
quali importi attenessero alla DL e quali alla progettazione, ritenuto che era
lei il massimo organo societario, né sono state dimostrate delle irregolarità
finanziarie. Infine, la convenuta non ha neppure dimostrato che lacconto di
fr. 10'000.- derivante dal cantiere C__________ riguardasse la DL, per cui non
poteva pretendere tale importo.
3. Lappellante critica il primo giudice innanzitutto per aver respinto
una serie di mezzi di prova da lei richiesti per poi rimproverarle di non aver
saputo dimostrare le sue posizioni. Postula pertanto lassunzione di tali prove
in seconda sede, mentre lappellata si oppone, sostenendo che la controparte
sarebbe preclusa, avendo rinunciato a impugnare lordinanza pretorile sulle
prove e lordinanza di chiusura dellistruttoria.
3.1 In
seconda sede, giusta lart. 316 cpv. 3 CPC, è data la possibilità di assumere
prove respinte dal Pretore. È necessario che le prove richieste siano state
offerte nelle forme e nei tempi previsti dal diritto procedurale, e siano
supportate da sufficiente allegazione. La parte richiedente deve debitamente
motivare la sua critica agli accertamenti di fatto, rispettivamente alle
decisioni istruttorie prese dal primo giudice. Inoltre, i nuovi mezzi di prova devono
essere considerati rilevanti. Sia il primo giudice, sia lautorità di appello
possono difatti rinunciare a esperire mezzi istruttori il cui presumibile
risultato non porterebbe con ogni verosimiglianza elementi di rilievo, in
funzione di un apprezzamento anticipato delle prove ( Verda Chiocchetti in: Commentario pratico al Codice di
diritto processuale civile svizzero, IIa ed., Vol. 2, n. 32 seg. ad art. 316
CPC; Reetz/Hilber , in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger ,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3a ed., 2016, n. 47 ad
art. 316 CPC).
3.2 Le
ordinanze sulle prove sono disposizioni ordinatorie processuali impugnabili in
modo indipendente tramite reclamo solamente quando vi è il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile (art. 319 lett. b cifra 2 CPC). Il reclamo
è dunque sottoposto a requisiti restrittivi e il suo esito, dal punto di vista
del ricorrente, è particolarmente incerto, tanto più laddove il pregiudizio
causato dalla mancata assunzione di una prova, potendo essere di regola sanato
mediante una sentenza finale favorevole, non può essere considerato difficilmente
riparabile, come da costante prassi della Terza Camera civile del Tribunale di
appello. Uneventuale insufficienza probatoria potrà dunque, di principio, essere
contestata mediante impugnazione della sentenza finale.
3.3 Nel
presente caso, in considerazione delle suddette circostanze e della natura dei
mezzi di prova in questione, che nemmeno erano a rischio di scomparsa, allappellante
non può essere impedito di chiederne lassunzione in appello solamente perché
ha scelto di non impugnare unordinanza sulle prove o la decisione di chiusura
dellistruttoria. Ciò non risulta contrario alla buona fede (art. 52 CPC),
tanto più che essa nelle sue conclusioni (v. p. 8 e 15) ha pure ribadito la legittimità
delle sue richieste probatorie.
3.4 Lappellante
chiede lassunzione dei mezzi di prova elencati alle p. 39-40 del suo gravame,
sulla cui pertinenza si osserva quanto segue.
3.5 Il
primo giudice con disposizione ordinatoria 23 maggio 2016 ha respinto gli
interrogatori di __________ H__________ e __________ R____________________
(organi della convenuta), siccome in considerazione delle testimonianze dei
dipendenti, il primo non poteva apportare alcun valore aggiunto in relazione
allattività della direttrice, mentre la seconda ha assunto i propri incarichi
solo dopo il suo licenziamento. Lappellante invece sostiene che
linterrogatorio di __________ H__________ era essenziale per dimostrare la sua
mancata conoscenza delle attività di DL e di progettazione della controparte e
di non aver mai redatto il doc. O1. I due organi, che potrebbero effettuare
unanalisi qualitativamente migliore rispetto ai dipendenti sulle prestazioni
lavorative dellattrice, disponendo di una visione dinsieme, avrebbero anche
potuto dimostrare la pessima gestione societaria e il derivante grave
peggioramento finanziario, compresa la perdita di clientela.
3.6 Per
quanto concerne la conoscenza, da parte di __________ H__________, delle attività
di DL svolte dallattrice, il doc. O1 (lettera di referenze del 21 ottobre 2009)
attesta che fra gli incarichi dellattrice vi erano pure quelli di  direzione
lavori e liquidazioni  e la datrice di lavoro anche con lappello, pur
rimarcandone la falsificazione, non ha apportato alcun elemento concreto a tal
riguardo, limitandosi a sostenere che lo scritto è antecedente al periodo qui
in discussione (2010-2012), che lattrice non necessitava di referenze e che alla
data ivi indicata AP 1 non era ancora stata costituita. Ciò non supporta la
tesi della falsità, ritenuto pure che il documento è intestato a __________ SA,
ove lattrice lavorava prima che tutte le attività e il suo contratto di lavoro
venissero ripresi dallappellante. Inoltre, il doc. Q, ovvero una polizza assicurativa
di __________ SA, attesta la stipulazione di unassicurazione per direzione
lavori (Bauleitungstätigkeit) in favore di AP 1 per il periodo luglio
2010-dicembre 2013 e indica esplicitamente, quale destinatario della
corrispondenza, __________ SA, __________. Dalle testimonianze è pure emerso
che la fatturazione di AP 1 (ivi compresi i pagamenti relativi ai cantieri in
questione) veniva regolarmente trasmessa a __________, ove veniva gestita la
contabilità (v. anche doc. 21), che i dipendenti erano al corrente dei cantieri
in corso, che la documentazione e le pratiche erano accessibili e visibili
negli uffici, che __________ H__________ intratteneva rapporti mensili piuttosto
regolari con la convenuta tramite visite e telefonate, e che il committente J__________
e __________ H__________ avevano discusso del cantiere (testi __________ C__________,
__________ S__________ e __________ __________ G__________, verbale del 5
ottobre 2016, p. 3-4, 5, 7-9, 11; teste __________ M__________, verbale del 22
settembre 2016m p. 8-9). Linterrogatorio di __________ H__________, quale
semplice dichiarazione di parte, non può dunque sovvertire quanto appena detto
e non può essere ammesso. La decisione del Pretore di ritenere che la DL
rientrasse nelle mansioni contrattuali dellappellata risulta pertanto
corretta. Quanto alla progettazione, il Pretore ha ammesso la possibilità che __________
H__________ non ne fosse a conoscenza (impugnato giudizio, p. 4) e lappellante
omette di confrontarsi con la decisione e di spiegare per quale motivo il suo interrogatorio
di possa essere determinante.
3.7 In
relazione allattività dellattrice nel periodo in esame, le persone che vi lavoravano
a stretto contatto, ovvero i dipendenti, come pure due dei committenti, sono
già stati ascoltati quali testi. Non si vede dunque come tali accertamenti
possano essere modificati dalle dichiarazioni di parte di due organi di cui il
primo era attivo alla sede di __________, e laltra ha iniziato la sua attività
solo dopo il licenziamento dellattrice. Quanto al presunto dissesto
amministrativo e finanziario e alladdebito ingiustificato di costi privati a
carico della società, lappellante in prima sede si è limitata ad affermazioni
del tutto generiche, omettendo di fornire qualsivoglia elemento concreto (cfr.
risposta, p. 76, 19 e 22-23 e duplica, p. 10 e 31): non ha prodotto alcun bilancio
societario, dato contabile o dettaglio, né ha precisato il nome di alcun
cliente che avrebbe abbandonato lazienda, quali documenti sarebbero stati persi
o quali fatture non sarebbero state pagate. Nemmeno laddebito a carico della
società di fatture personali è supportato da riscontri oggettivi. Con il
gravame, lappellante ha osservato che non disponeva di documentazione, siccome
limplementazione di una contabilità corretta dopo la partenza dellattrice ha
richiesto anni (p. 19 appello), ma questa spiegazione non lavrebbe comunque esonerata
dallonere di fornire perlomeno qualche specificazione, ritenuto pure il tempo
trascorso dal licenziamento dellattrice allo scambio di allegati introduttivi
(tre anni). Essendo lallegazione e la specificazione insufficienti, non è
possibile concedere ai fatti in questione la rilevanza necessaria (art. 150
cpv.1 CPC) per ammettere i richiesti interrogatori, che oltretutto hanno un
valore probatorio molto limitato e dovrebbero quindi essere suffragati da
ulteriori elementi (v. anche DTF 5A_56/2018 del 6 marzo 2018, consid. 4.2.2), come
appena detto non presenti.
Aggiungasi
che la richiesta di ammettere quale mezzo di prova il bilancio societario 2015
è inammissibile, innanzitutto poiché menzionato tardivamente solo in occasione
del verbale di prime arringhe del 10 dicembre 2015. Inoltre, il documento in
quel frangente non esisteva ancora né è stato offerto successivamente, e lappellante
in questa sede omette di motivare la sua assunzione agli atti quale nuovo mezzo
di prova ai sensi dellart. 317 CPC. Abbondanzialmente, non si vede la sua
pertinenza nella presente controversia, dal momento che esso è di svariati anni
successivo al licenziamento dellattrice, mentre i bilanci degli anni
precedenti non sono stati prodotti.
3.8 Quanto
alle richieste di informazioni scritte da due diversi uffici di tassazione, dalla
banca __________ di __________, da __________ F__________ e da AO 1, che il
Pretore ha respinto con la decisione 9 dicembre 2016 di chiusura
dellistruttoria, lappellante ne chiede lammissione in questa sede per
chiarire la natura della collaborazione fra AO 1 e __________ F__________ e
individuare pagamenti derivanti da eventuali altri cantieri. Ciò per dimostrare
da una parte che era lattrice a svolgere gran parte della progettazione (non
potendo dunque il Pretore stabilire che la medesima, a fronte della sua
collaborazione con larch. F__________, poteva conciliare la sua attività per
la società e quella privata di progettazione nel suo tempo libero); dallaltra,
per dimostrare quali fossero gli importi derivanti da DL e dunque spettanti a AP
1 (p. 14 e 33-35 appello).
3.9 Non
avendo lappellante mai richiesto alla controparte, in via di compensazione, la
restituzione di importi relativi al cantiere B__________/J__________ e avendo laudizione
dei testi __________ F__________, __________ C__________ e __________ B__________
permesso di comprendere quanto è stato complessivamente pagato per gli
ulteriori due cantieri (per progettazione e DL) e quanto hanno incassato le
parti coinvolte, le richieste di informazioni scritte riguardanti le
dichiarazioni dimposta e le decisioni di tassazione di __________ F__________
e AO 1, rispettivamente riguardanti il conto intestato a __________ studio
darchitettura di __________ F__________ e AO 1 presso la banca __________
devono essere respinte in quanto esorbitanti e sproporzionate, estendendosi a
persone non direttamente coinvolte nella controversia (larch. F__________) e a
dati qui non rilevanti e attinenti alla sfera privata (guadagni globali e
movimenti bancari riferiti a più anni), né permettendo comunque di verificare la
congruità degli importi incassati. Peraltro, lappellante non può pretendere
lassunzione agli atti di una tale mole di documenti e che il giudice li
esamini poi nel dettaglio alla ricerca di dati che supportino le sue tesi o
eventualmente lesistenza di eventuali altri cantieri di cui non si trova riscontro
negli allegati di causa, poiché di tratterebbe di uninammissibile operazione
dal chiaro scopo indagatorio.
Con
riferimento alle informazioni scritte dallarch. F__________ concernenti le
note di onorario da lei emesse per i cantieri in questione, la medesima ha rilevato
di non essersi mai occupata della fatturazione (compito che incombeva
allattrice), specificando in grandi linee quanto ha lavorato e quanto ha
incassato in relazione a ciasun cantiere (verbale del 22 settembre 2016, p. 3-4),
ciò che permette di valutare il suo grado di coinvolgimento nei vari progetti.
Ne consegue che un apprezzamento anticipato della prova richiesta conduce a
ritenerla inconcludente, di qui la sua reiezione.
Per quanto
riguarda la richiesta di indirizzare tale domanda pure allattrice, lappellante
in questa sede non rivendica importi derivanti dai cantieri B__________/J__________
e B__________. Diversa è la situazione per il cantiere C__________, a fronte
della contestata natura del già menzionato acconto di fr. 10'000.-.
Ciononostante, non si vede come ledizione della relativa documentazione
dallattrice possa essere determinante: il Pretore ha osservato che per nessuno
dei tre cantieri è stata allestita una documentazione che permettesse di
ricostruire nel dettaglio i costi di progettazione e quelli di DL (impugnato
giudizio, p. 8), né lappellante contesta detto accertamento, anzi, lo rimarca
per sottolineare la negligenza della dipendente, che da parte sua ha negato di
possedere tale documentazione. Il committente __________ C__________ durante la
sua audizione ha daltronde riferito che il preventivo dei costi di DL e
progettazione non distingueva fra luna e laltra attività e che non sapeva
come venissero calcolati gli onorari (verbale del 12 ottobre 2016, p. 2-3). Listruttoria
ha pure chiarito che __________ non aveva un proprio recapito o propri uffici,
bensì tutta la corrispondenza giungeva e partiva dagli uffici di AP 1. La
documentazione auspicata, se esistente, avrebbe dovuto trovarsi presso la sede
dellappellante. Non si vede dunque perché la prova richiesta dovrebbe condurre
a un esito positivo. Anche in questo caso, un apprezzamento anticipato conduce
alla sua reiezione, a conferma della decisione pretorile.
3.10 Ne
consegue che le richieste di assunzione di prove in seconda sede formulate
dallappellante devono essere integralmente respinte. Ciò non significa che le
sue censure inerenti alla mancanza di trasparenza da parte dellattrice siano prive
di pertinenza, come si dirà meglio nel seguito.
4. Nel
merito, lappellante critica il Pretore per aver negato i presupposti di un
licenziamento immediato, sottolineando che la rottura del rapporto di fiducia con
la dipendente è stato causato dalla sua attività abusiva nei cantieri e dalle
derivanti conseguenze negative. Subordinatamente, ritiene che lindennità per
licenziamento ingiustificato accordata alla dipendente debba essere ridotta.
5. L'art.
337 CO dispone che il datore di lavoro può disdire con effetto immediato il
rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la continuazione del
contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il
rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una
collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata appare essere
l'unica soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è un
provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo restrittivo. Manchevolezze
minori possono sì giustificare una disdetta immediata, ma solo se si verificano
ripetutamente malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (IICCA
del 30 gennaio 2015, inc. 12.2013.95, consid. 6; DTF 127 III 351, consid. 4a;
DTF 130 III 28, consid. 4.1). Il giudice valuta secondo il suo libero
apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria
gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di
diritto e dell'equità (DTF 127 III 310, consid. 3). Il datore di lavoro che
disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in
tronco, deve in ogni caso recarne la prova.
5.1 Può ad
esempio costituire un grave motivo di disdetta lesercizio, da parte del
dipendente, di unattività accessoria non concorrenziale, se essa impedisce o
ostacola il dipendente nel regolare svolgimento dei suoi compiti, con
conseguente diminuzione del suo rendimento e della sua efficienza ( Staehlin in: Zürcher Kommentar, Der
Arbeitsvertrag, 4 a ed. 2006, n. 38 e 40 ad art. 321a CO; Portmann/Rudolph in: H onsell/Vogt/ Wiegand [ed.], Basler
Kommentar, OR I, 6 a ed. 2015, n. 21 ad art. 321a CO). Anche
lesercizio di unattività privata durante lorario di lavoro, o lutilizzo non
autorizzato di risorse aziendali per scopi estranei può costituire una grave violazione
del dovere di fedeltà (art. 321a CO) laddove il dipendente può pure essere
tenuto a consegnare al datore di lavoro gli eventuali ricavi che ne ha tratto,
dopo deduzione delle sue spese e della sua remunerazione ( Streiff/Von Känel/ Rudolph , Arbeitsvertrag,
7ª ed. 2012, n. 7, p. 185 ad art. 321a CO; Staehlin ,
op. cit., n. 38 e 40 ad art. 321a CO e n. 3 ad art. 321b CO; Rehbinder/Stöckli in: Berner Kommentar,
Der Arbeitsvertrag, 2010, n. 3 ad art. 321b CO).
5.2 Al
dipendente che riveste un ruolo dirigenziale incombono obblighi di fedeltà e
diligenza accresciuti. Conseguentemente, le sue eventuali violazioni o
inadempienze devono essere giudicate con maggiore severità. Il dipendente che
ricopre il ruolo di organo è peraltro sottoposto allobbligo di fedeltà di cui
allart. 717 CO, che di principio è più esteso e gli impone di salvaguardare
secondo buona fede gli interessi della società (IICCA del 28 giugno 2019, inc.
12.2018.33, consid. 5.2; DTF 4A_105/2018 del 10 ottobre 2018, consid. 3.2.1;
DTF 127 III 86 consid. 2c; Streiff/Von
Känel/Rudolph, op. cit., n. 2 ad art. 321a CO e n. 8 ad art. 337
CO; Staehlin , op. cit., n. 8 ad
art. 321a CO).
6. Dallistruttoria
è emerso che perlomeno fino a fine 2010, __________ H__________ era molto soddisfatto
del lavoro dellattrice (e difatti lha promossa a direttrice e presidente del
CdA), e che in seguito lha richiamata in ununica occasione, a causa delle
lamentele dei clienti sulla sua scarsa reperibilità (teste __________ C__________,
verbale del 5 ottobre 2016, p. 3), ma nulla permette di ammettere che vi sia
stato un avvertimento sulla possibile fine del rapporto di lavoro.
La medesima,
alla quale devessere pacificamente riconosciuta una posizione dirigenziale e
di organo, aveva ad ogni modo accresciuti obblighi di fedeltà nei confronti
della società.
7. Ora, il
Pretore ha accertato che lattività di progettazione, oltre a non essere
concorrenziale, era accessoria e svolta nel tempo libero, come appurato in sede
testimoniale. Lappellante critica questultimo accertamento, sostenendo che i
testi non erano in grado di giudicare il lavoro della direttrice e i motivi
delle sue assenze. Questultima aveva un ruolo dirigenziale impegnativo, a
maggior ragione non avendo esperienza nellambito della gestione immobiliare e dovendo
seguire il corso __________ (cfr. consid. E), che la impegnava i sabati e una
sera alla settimana per 3 ore, per cui non poteva ragionevolmente disporre di tempo
aggiuntivo per attività accessorie di progettazione (p. 4-7 e 22-23 appello). A
suo dire, contrariamente a quanto accertato dal primo giudice, AO 1 non ripartiva
la progettazione con larch. ____________________ F__________, che piuttosto
fungeva da prestanome. Difatti, questultima nella sua audizione ha dichiarato
di avere incassato importi del tutto esigui per la progettazione dei cantieri B__________/J__________
e B__________, rispettivamente di non aver mai fatto disegni per il cantiere B__________
e di non aver mai incontrato tale committente (p. 11-15 appello). Inoltre la
progettazione riferita ai tre cantieri, considerati i costi di costruzione e il
doc. 44 (indicante a livello statistico, per progettazioni analoghe, un tempo
medio di lavoro di circa 50 giorni lavorativi), ha sicuramente richiesto un
elevato numero di ore di lavoro, non conciliabili con gli incarichi a tempo
pieno della direttrice (p. 9-11 appello). Il Pretore non avrebbe neppure tenuto
in debita considerazione le testimonianze di __________ B__________ e __________
C__________, che hanno confermato lesercizio da parte della direttrice di
attività di progettazione in orario di lavoro, né lutilizzo di uffici,
materiale di cancelleria e personale per lo svolgimento di tali incarichi
(appello, p. 15-17 e 19-20).
7.1 Nella fattispecie, nulla
agli atti permette di ritenere che AO 1 abbia percepito degli onorari per il
cantiere B__________/J__________. Nel relativo contratto, firmato dalla
dipendente in nome e per conto di AP 1, è previsto un onorario complessivo per
DL e progettazione in favore della società di fr. 180'000.- (doc. 35). Larch.
F__________ F__________ ha dichiarato a tal riguardo di aver fatto dei disegni,
oltre ad occuparsi della domanda di costruzione, ma di avere incassato un
importo esiguo (fr. 1'000.-/2'000.-, rispettivamente fr. 500.-), riferendo poi
di avere svolto gran parte della progettazione per il cantiere C__________ (incassando
fr. 20'000.-), e di essersi invece occupata solo marginalmente del cantiere B__________
(controllo progetti e domanda di costruzione), incassando fr. 2'000.- (verbale
del 22 settembre 2016, p. 3-4). Si deve pertanto concludere da un lato che essa
ha eseguito almeno una parte dei piani, e dallaltra che AO 1 ha svolto per i
tre cantieri attività di progettazione non indifferenti (soprattutto con
riferimento al cantiere B__________, almeno in parte per il cantiere B__________/J__________,
e in misura minore per il cantiere C__________), in aggiunta alle sue funzioni
dirigenziali e alla partecipazione al corso __________.
7.2 Vi è tuttavia pure da considerare che la stessa datrice di lavoro,
nella sua risposta del 29 maggio 2015 (p. 26 e 31), ha riferito che la
direttrice poteva compensare il tempo che investiva nei corsi __________ con le
ore di lavoro. Ne discende che essa aveva a disposizione del tempo libero che
poteva impiegare per la progettazione, tanto più se effettuata nel corso di più
anni con almeno una parziale collaborazione dellarch. __________ I dipendenti hanno
dichiarato di non averla vista disegnare in ufficio, mancando peraltro la
necessaria attrezzatura. La teste __________ T__________ ha riferito che,
frequentando regolarmente labitazione dellappellata, la vedeva spesso
disegnare alla sera e nel fine settimana (verbale del 22 settembre 2016, p. 6).
È pur vero che i compiti di un progettista non si limitano al mero disegno e
che alcune incombenze sono state parzialmente svolte dalla direttrice presso
gli uffici societari: i committenti __________ B__________ e __________ C__________
hanno difatti dichiarato di avere discusso dei progetti con AO 1 almeno in
parte presso gli uffici di AP 1 in orario di lavoro (verbale del 12 ottobre
2016, p. 2-3 e 6). Non si deve tuttavia dimenticare che a AO 1 era stata
conferita la più ampia flessibilità e autonomia. Nella misura in cui lavorava
per la società fuori orario di lavoro (i committenti C__________ e B__________
hanno pure riferito di svariati incontri avvenuti alla sera, sui rispettivi
cantieri o presso la propria abitazione, cfr. verbale del 12 ottobre 2016, p.
56), non le si può dunque rimproverare di non essere stata sempre attiva per la
società durante gli orari dufficio. In particolare, in considerazione di tale
autonomia e in mancanza di ulteriori elementi, pur essendo possibile che
lattrice talvolta non abbia limitato la progettazione al suo tempo libero, la
questione sfugge alla dimostrazione, e non può essere utilizzata per fondare un
licenziamento in tronco, daccordo con il primo giudice.
7.3 Lapprendista __________ G__________ ha riferito di avere fatto, su
incarico dellappellata, delle fotocopie di disegni e capitolati e di averla
accompagnata in due occasioni sul cantiere C__________ per effettuare delle
misurazioni (verbale del 5 ottobre 2016, p. 10-11). È peraltro pacifico che AO
1 abbia indicato alle varie persone e autorità coinvolte nei cantieri il
recapito di AP 1 per la ricezione di comunicazioni, anche attinenti alla
progettazione (vedi doc. 15-16, 19-20, 22-23 e 26-27). In assenza di ulteriori
indicazioni, non si può tuttavia ammettere un ampio o sistematico utilizzo di
risorse aziendali per questioni estranee che giustifichi un licenziamento in
tronco, tanto più che le progettazioni erano funzionali ai mandati attribuiti
alla società. In particolare, __________ B__________ e __________ C__________
sono divenuti clienti dellappellante in virtù di tale occupazione (cfr. teste __________
F__________, verbale del 22 settembre 2016, p. 1; testi __________ C__________ e
__________ B__________, verbale del 12 ottobre 2016, p. 3-4 e p. 6), mentre tutti
gli onorari del cantiere B__________/J__________ sono stati pattuiti in favore
dellappellante.
8. Lappellante ribadisce la cattiva gestione societaria
e i disagi derivanti dalle frequenti assenze della direttrice. Dellinfondatezza
dei rimproveri mossi alla dipendente in relazione allasserito tracollo
finanziario, al dissesto amministrativo, alle fatture perse o non liquidate e
alla perdita di clientela si è già detto (v. consid. 3.7). Laccertamento
pretorile secondo cui le mansioni della dipendente le imponevano delle
frequenti assenze dagli uffici non è stato validamente contestato, per cui non
si può imputare la sua scarsa reperibilità e le conseguenti problematiche (in
particolare le lamentele dei clienti), anchesse emerse nellistruttoria, alla sola
progettazione, né si può muovere alla direttrice un particolare biasimo a tal
riguardo, anche considerando che la medesima svolgeva attività per la società
pure fuori orario (alla sera e nel fine settimana) e che, secondo quanto
riferito dai dipendenti, era sempre reperibile telefonicamente.
9. Lappellante
sostiene pure che lattività di progettazione della sua dipendente avveniva in
violazione delle direttive OTIA, presentandosi ella indebitamente quale
architetto malgrado la sua formazione di disegnatrice edile, rispettivamente
utilizzando larch. __________ F__________ quale prestanome. La questione non
necessita qui di essere approfondita, attenendo a una presunta violazione del
diritto pubblico e non del rapporto di lavoro, essendo piuttosto determinante
esaminare se e quali pregiudizi abbia patito la società a causa della
dipendente.
10. Lappellante
rileva come lappellata non separasse debitamente la progettazione dalla DL e i
derivanti onorari, per cui non si riesce tuttora a capire come avvenisse la
suddivisione (p. 28-29, 34 e 36 appello). La medesima nemmeno aveva le competenze
per svolgere la professione di architetto e avrebbe pure coinvolto la società
in questo abuso, facendola apparire quale uno studio di architettura, firmando
a suo nome e per suo conto un contratto comprendente anche la progettazione
(cfr. doc. 35), indicandola nelle domande di costruzione ed esponendola dunque
ai relativi rischi e responsabilità, che si sarebbero in effetti concretizzati,
avendo il committente J__________ avanzato, nei suoi confronti, pretese di
risarcimento (cfr. doc. 36 e 40). Peraltro, la stessa in unoccasione avrebbe
fatto lavorare lapprendista di commercio __________ __________ G__________ sul
cantiere B__________/J__________. Dette circostanze sarebbero state
erroneamente trascurate dal Pretore, il quale a torto avrebbe osservato che la
dipendente, essendo il maggiore organo societario, non era sottoposta a controlli
o verifiche, siccome ciò non le permetteva comunque di agire arbitrariamente
(p. 36-37 appello).
10.1 La
censura dellappellante deve essere parzialmente condivisa. Come detto, una
dipendente con funzioni dirigenziali e di organo ha obblighi di diligenza e
fedeltà accresciuti, e deve sempre agire tenendo presente linteresse della
società, evitando qualsiasi conflitto di interessi. Nel caso concreto, in
considerazione degli impegnativi incarichi a tempo pieno, fra cui lo
svolgimento della DL, e dellesercizio di unattività parallela privata di
progettazione (queste ultime due mansioni difficilmente distinguibili luna
dallaltra agli occhi di un committente, soprattutto laddove AP 1 e i relativi
recapiti erano indicati come riferimento per tutte le questioni inerenti ai
cantieri), a AO 1 incombeva perlomeno lobbligo di tenere ben separati i due
ambiti, documentando quando e quali incarichi svolgesse e in quali vesti. In
particolare, aveva il dovere di suddividere con chiarezza gli onorari delluna
e dellaltra mansione, in modo da poter sempre giustificare lincasso privato
di importi derivanti dai cantieri in aggiunta al proprio stipendio. Inoltre,
pur essendo vero che ella poteva agire in nome e per conto della società e
vincolarla nei confronti di terzi (art. 55 CC, art. 718a CO), a livello interno
doveva attenersi ai suoi compiti e alle direttive ricevute.
10.2 Nella fattispecie,
il committente __________ C__________ ha confermato il mancato allestimento di
un contratto e lesistenza di un preventivo che non differenziava fra costi di
progettazione e di DL, ma ha perlomeno riferito di sapere che alla AP 1
incombevano solo compiti di DL (verbale del 12 ottobre 2016, p. 1-3). La
committente __________ B__________ ha riferito dapprima dellinesistenza di un
contratto, di non conoscere il ruolo della AP 1 nel suo cantiere e di non aver
mai avuto contatti con questultima, con __________ o larch. __________ F__________,
riferendo relativamente a questultima:  sapevo che lavorava alla __________
con la signora __________  (verbale del 12 ottobre 2016, p. 6-8 e 10). La
teste ha poi riferito che  per me larchitetto era la signora __________ 
e che  la signora __________ mi ha indicato che la DL sarebbe stata fatta
sotto la __________  (p. 9).
È pur vero
che per entrambi i cantieri venivano richiesti acconti separati, e meglio
quelli per DL venivano chiesti in nome e per conto di AP 1, e quelli per la
progettazione in nome e per conto di __________, ma non risultano distinte o
liquidazioni che permettano di verificare quali onorari corrispondano a quali
prestazioni concretamente eseguite. La medesima, oltretutto, in svariati
documenti attinenti alla progettazione indicava, oltre al proprio nominativo,
anche quello di AP 1, ciò che sicuramente ha contribuito a creare confusione (es.
vedi doc. 22-28).
10.3 Per il cantiere
B__________/J__________ (ristrutturazione di uno stabile) la situazione è
differente, poiché la dipendente ha sottoscritto con i committenti, in nome e
per conto della società, un contratto globale datato 11 giugno 2010 comprendente
sia progettazione che DL (doc. 35), coinvolgendola dunque in un ambito estraneo
al suo campo di attività (seppure connesso), invece di allestire contratti
separati o chiarire chi fosse larchitetto responsabile per la progettazione,
ritenuto che nello scritto doc. 36 il committente __________ J__________
descrive AO 1 come larchitetto, impiegata presso AP 1. __________ M__________,
la quale ha lasciato la società a fine 2010, ovvero agli stadi iniziali del
progetto B__________/J__________, ha riferito che  di questo progetto il
sig. H__________ ne era a conoscenza perché era stato messo al corrente dalla
signora __________  (verbale del 22 settembre 2016, p. 9), ma in mancanza
di ulteriori elementi, non si può compiutamente valutare la situazione. __________
__________ G__________ ha confermato il suo coinvolgimento sul cantiere, dichiarando
di essersi offerto quale operaio tuttofare per alcuni giorni siccome i lavori
erano in ritardo (verbale del 5 ottobre 2016, p. 10-11), ciò che sicuramente
non è opportuno.
10.4 Ne
consegue che AO 1 per questi cantieri ha certamente violato i suoi accresciuti
obblighi di diligenza, fedeltà e trasparenza. Non è per contro ravvisabile un
agire doloso o dissimulatorio. Le operazioni avvenivano alla luce del sole (v.
sopra consid. 3.6), e la società stessa ha conferito alla sua direttrice
autonomia totale rinunciando a effettuare controlli, richiedere rendiconti o
informarsi sulle modalità di organizzazione del lavoro pur sapendo
dellesistenza dei cantieri sopra indicati. Lagire di AO 1 da una parte era
atto a creare un profitto alla società, dallaltra le ha causato un pregiudizio
nella misura in cui vigeva sicuramente confusione sui ruoli, i diritti e le
responsabilità delle varie parti, tanto che neppure nella presente procedura si
è riusciti a ricostruirli e verificarli debitamente. Questa problematica non è
stata tenuta in sufficiente considerazione dal Pretore, anche se a mente di
questa Camera non raggiunge la soglia necessaria per ammettere un licenziamento
in tronco, anche perché __________ H__________, almeno in parte a conoscenza
della situazione (come si è visto), ha omesso di intervenire per imporre la
necessaria chiarezza.
10.5 Non
possono invece essere considerate, contrariamente a quanto pretende
lappellante, le situazioni verificatesi solo dopo il licenziamento, e meglio i
problemi sorti in connessione con il cantiere B__________/J__________ (sanzione
pecuniaria del Municipio di __________ e richieste di risarcimento dei
committenti verso la società, risalenti al 2014, cfr. doc. 36 e 40), e
lincasso dei due importi di fr. 6'376.65 e 21'500.- spettanti alla società. Peraltro,
anche qualora si volesse considerare pure il qui ancora contestato acconto di
fr. 10'000.- del 20/21 settembre 2012 (di cui si dirà nel seguito), la stessa
appellante ha sempre sostenuto che esso è successivo al licenziamento, a suo
dire avvenuto il 7 settembre (v. risposta del 29 maggio 2015, p. 6 e
conclusioni dell8 febbraio 2017, p. 15).
11. Lappellante
critica il Pretore anche per non aver debitamente considerato le false
informazioni fornite dalla dipendente alla società in relazione alla sua
formazione, essendosi ella presentata come architetto, e lomissione di
informazioni riguardanti la sua pessima situazione finanziaria, che ostacolava
il vitale rilascio dellautorizzazione allesercizio dellattività fiduciaria
ai sensi della LFid (p. 4 e 22-23 appello).
Il
rimprovero relativo alla formazione della dipendente non convince. Se da una
parte è vero che AO 1 abbia assunto un atteggiamento ambiguo a tal proposito
(fra laltro, nel curriculum vitae allegato alla documentazione
richiamata dallautorità di vigilanza LFid, ella si definiva titolare, dal
1986, di uno studio darchitettura in proprio), dallaltra la stessa non è
stata assunta da AP 1 in qualità di architetto o progettista. La società era
consapevole che le mancassero le necessarie competenze per lo svolgimento delle
sue mansioni, tantè che le ha fatto seguire il corso __________, come
rettamente osservato dal primo giudice. Quanto alla sua situazione finanziaria,
pur essendo vero che dallestratto del registro delle esecuzioni figurano, nel
periodo qui di rilevanza (ovvero fino al 2012) alcune esecuzioni e due
attestati di carenza beni risalenti al 1996 a carico della dipendente, e che
tali ACB erano dostacolo al rilascio dellautorizzazione fiduciaria (art. 8
cpv. 1 lett. c LFid, v. anche consid. F), incombeva innanzitutto alla società,
in funzione dellimportanza che attribuiva a tale autorizzazione, informarsi in
proposito, ciò che non ha fatto, come già accertato dal primo giudice e non
validamente contestato con lappello. I rimproveri mossi allappellata potranno
essere considerati nella fissazione dellindennità per licenziamento
ingiustificato.
12. Da
tutto ciò discende da un lato che una parte dei rimproveri dellappellante nei
confronti di AO 1, alcuni dei quali particolarmente gravi, non hanno trovato un
riscontro probatorio, rispettivamente che le censure appellatorie non possono sovvertire
la decisione del Pretore di ritenere il licenziamento in tronco ingiustificato,
ricordata pure la gravosità di un licenziamento per una dipendente in età
professionalmente avanzata, come nel caso qui in esame.
Dallaltro
lato, il comportamento dellappellata, per i motivi sopra esposti, non è
risultato esente da critiche. In particolare, per una dipendente con importanti
funzioni dirigenziali non è assolutamente accettabile lavere creato una
situazione di tale ambiguità e confusione, segnatamente omettendo di separare
opportunamente le attività svolte per la società da quelle svolte privatamente.
A fronte delle indubbie manchevolezze dellappellata (v. sopra), le
considerazioni pretorili relative alla totale infondatezza delle accuse mosse dalla
società alla dipendente, rispettivamente allo svolgimento corretto, da parte di
questultima, dei propri compiti, appaiono inadatte a sorreggere unindennità
pari a quattro mensilità. Piuttosto, il riconoscimento di unindennità pari a
due mensilità (fr. 15'000.-) appare ben più corretto nel caso concreto, al fine
di meglio tenere conto dellinsieme delle circostanze descritte nei
considerandi che precedono, di qui la parziale riforma del giudizio impugnato.
13. Lappellante
chiede infine che dalle pretese di controparte venga sottratto limporto di fr.
10'000.-, a valere quale 4° acconto versato a __________ dal committente __________
C__________ il 20/21 settembre 2012, in quanto atteneva alla direzione lavori.
Il Pretore ha respinto tale argomento ritenendo che la società non lavesse dimostrato
malgrado lonere della prova a lei incombente, limitandosi a un ragionamento
deduttivo. Lappellante si oppone, sottolineando lingiustizia di farle
sopportare le conseguenze negative di una mancata dimostrazione malgrado
lassenza di prove fosse dovuta al comportamento della controparte. Inoltre, il
suo ragionamento deduttivo sarebbe logico, nel senso che lacconto è stato
versato a ridosso del termine dei lavori (novembre 2012), per cui riguardava la
DL e non certo la progettazione, ben antecedente nel tempo.
13.1 Chi
vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve
fornirne la prova (art. 8 CC). Detta regola si applica di principio anche alla
prova di un fatto negativo, ad esempio la dimostrazione che un versamento non
riguardava la progettazione, o in caso di emergenza probatoria, ovvero laddove
la parte gravata dallonere della prova non disponga o non conosca i mezzi di
prova disponibili, ma questa esigenza è temperata dalle regole della buona
fede, che obbligano la controparte a cooperare alla procedura probatoria (art.
2 CC). Nell'ambito dell'apprezzamento delle prove il giudice dovrà in tal caso
pronunciarsi sul risultato della collaborazione della controparte,
rispettivamente trarrà le conseguenze del rifiuto di collaborare. Trattandosi
di fatti difficili da dimostrare, può entrare in considerazione anche una
riduzione della gradazione probatoria, potendo bastare una verosimiglianza
preponderante ( Trezzini in:
Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, IIa ed.,
Vol.  1, n. 73 seg. ad art. 152 CPC; DTF 142 III 369 consid. 4.2). I suesposti
principi devono valere a maggior ragione se il fatto è difficile da provare a
causa del comportamento della controparte, laddove entrano in considerazione i
principi della buona fede e dellequità.
13.2 Nel
caso concreto, gli unici fatti certi sono che AP 1 aveva lincarico di seguire
la DL relativa al cantiere di __________ C__________, che AO 1, oltre a
svolgere tale mansione per conto della società, si è pure occupata della
relativa progettazione in collaborazione con larch. __________ F__________, e che
__________ C__________ il 20/21 settembre 2012 ha versato sul conto di __________
un acconto di fr. 10'000.-. Né i documenti agli atti, né laudizione del
committente hanno potuto chiarire la natura di tale acconto. Giova avantutto
osservare che AO 1, in qualità di organo e unica responsabile, allinterno
della società, dei lavori di progettazione e costruzione, ha omesso di
allestire lopportuna documentazione per permettere di chiarire la natura dei
vari importi, tantè che nemmeno il committente era in grado di verificarli.
Già si è detto peraltro che la dipendente aveva il dovere di essere trasparente
in merito agli importi che incassava direttamente in aggiunta al suo salario
mensile, che già copriva la remunerazione per il suo lavoro. Ella tuttavia non
ha fornito alcuna prova o spiegazione che permetta di verificare se limporto
conteso derivasse da una sua attività privata di progettazione, limitandosi a
osservare che la ripartizione effettuata corrisponderebbe a quella usuale
secondo le direttive SIA, ciò che non è convincente oltre a essere oltremodo
generico. In effetti questa circostanza non può essere determinante, in
primis perché la dipendente, che si è occupata perlomeno di una parte della
progettazione, non è un architetto, bensì una disegnatrice edile, e inoltre
poiché non esistono delle pattuizioni a tal riguardo né si sa quale fosse la
sua retribuzione oraria. Nellapprezzamento degli elementi a disposizione, largomentazione
della controparte appare invece fondata. Considerato che labitabilità
dellabitazione di __________ C__________ è stata concessa nel novembre 2012
(verbale del 12 ottobre 2016, p. 3), è logico ritenere, in ragione delle regole
della comune esperienza, che un pagamento avvenuto il 20/21 settembre 2012
attiene alla DL e non alla progettazione, salvo prova del contrario che avrebbe
però in tal caso dovuto essere apportata da AO 1, ciò che ella ha omesso di
fare. Considerando queste circostanze (come pure il parziale utilizzo di
risorse di AP 1 per lespletamento dei compiti di progettazione e la confusione
fra le varie attività), è pertanto AO 1 a dover assumere le conseguenze
dellassenza della prova a sostegno della propria tesi, ciò che si impone anche
in considerazione del principio della buona fede e dellequità. Essa deve
dunque essere considerata arricchita senza causa legittima a danno del
patrimonio dellex datrice di lavoro, ed è tenuta a restituire larricchimento
(art. 62 cpv. 1 CO). La censura appellatoria può dunque essere accolta, nel
senso che dagli importi incassati da AO 1 deve essere dedotto limporto di fr.
10'000.-, in quanto di spettanza di AP 1.
14. Per
tutti questi motivi, lappello devessere parzialmente accolto nel senso che AP
1 è condannata a pagare a AO 1 fr. 3'631.- (fr. 13'631.-  fr. 10'000.-) al
lordo delle deduzioni sociali oltre interessi e fr. 15'000.- al netto delle
deduzioni sociali oltre interessi quale indennità per licenziamento
ingiustificato. La ripartizione delle spese giudiziarie effettuata dal Pretore
(che ha stabilito una soccombenza attorea del 63%, tassa e spese di giustizia
di complessivi fr. 4'500.- e ripetibili in favore di AP 1 pari a fr. 5'600.-)
deve dunque essere modificata nel senso che AO 1 risulta in prima sede
soccombente nella misura dell 84%, considerando pure che le ampie richieste
istruttorie di AP 1 e le difficoltà della controversia sono state in parte
determinate dal comportamento non trasparente dellattrice. Le
spese giudiziarie della procedura di appello, calcolate sulla base di un valore
ancora litigioso di fr. 43'631.-, seguono la reciproca soccombenza. Ritenuto
che la pretesa principale dellappellante e le richieste probatorie sono state
respinte, mentre quella subordinata è stata invece parzialmente accolta, si
giustifica di ripartire le spese processuali della presente decisione in
ragione di un mezzo ciascuno, compensate le ripetibili. Le spese processuali
vengono calcolate secondo i dettami degli art. 2, 7 e 13 LTG.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il RTar,
decide:
1. Lappello 5 aprile
2018 di AP 1 è parzialmente accolto.
Di conseguenza, la
decisione 14 marzo 2018 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, è così
modificata:
1. La
petizione è parzialmente accolta e, di conseguenza, la convenuta è condannata a
pagare all'attrice l'importo di:
- fr.
3'631.- al lordo delle deduzioni sociali con interessi al 5% dal 1. gennaio
2013 +
- fr. 15'000.-
al netto delle deduzioni sociali con interessi al 5% dal 1. aprile 2013.
2. La
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 4'500.- da anticipare così
come anticipate, sono poste a carico dell'attrice in ragione dell84% e della
convenuta per il 16%. L'attrice è condannata a pagare alla convenuta l'importo
di fr. 7000.- a titolo di ripetibili parziali.
3.
invariato
4.
invariato
2. Le spese processuali
della procedura dappello, pari a fr. 4'000.-, sono ripartite fra le parti in
ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
3. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore
litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).