Non impugnabilità della decisione con cui il Municipio risolve di dare avvio alla procedura di informazione e partecipazione della popolazione
Decisione del 11.04.2019, TRAM
Incarto n. 90.2018.27
DECISIONE AMMINISTRATIVA
DIRITTO DI ESSERE SENTITO
art. 29 COST
art. 1 LPAMM2013
art. 34 LPAMM2013
art. 4 LPT
art. 26 LSTERR
art. 5 PA

composto dei giudici:
Matteo
  Cassina, vicepresidente,
Matea
  Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliere:
Reto
  Peterhans
statuendo
sul ricorso dell'11 dicembre 2018 di
RI
  1
patrocinata
  da:   PR 1
contro
la
  decisione del 27 novembre 2018 (n. 5665) del Consiglio di Stato che respinge
  l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la risoluzione del 24 settembre
  2018 (n. 222) con cui il Municipio del Comune di Porza ha stabilito di
  avviare la procedura d'informazione e partecipazione della popolazione in
  merito alla variante relativa all'art. 13 delle norme di attuazione del piano
  regolatore (NAPR);
ritenuto, in
fatto
A. Raccolto l'esame
preliminare, favorevole, del Dipartimento del territorio, il 24 ottobre 2018 il
Municipio di Porza ha risolto di avviare la procedura di informazione e
partecipazione della popolazione in relazione a una variante puntuale,
finalizzata alla modifica della disciplina inerente alla sistemazione del
terreno e che prevede l'introduzione dei nuovi art. 13 e 13 bis NAPR.
La risoluzione è stata pubblicata all'albo il 27 settembre 2018, con l'indicazione
del rimedio giuridico.
B. Con decisione
del 27 novembre 2018 il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile il
ricorso che RI 1 aveva presentato avverso la risoluzione municipale testé
descritta. Il Governo ha innanzitutto negato il carattere di decisione all'atto
amministrativo impugnato, in quanto semplice avviso. Esso ha poi considerato "premature
nell'ottica di un ricorso" le "eccezioni" sollevate
da RI 1, la quale - ha concluso - potrà semmai impugnare la pubblicazione della
decisione del Consiglio comunale.
C. RI 1 insorge ora
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando l'annullamento della
decisione del Consiglio di Stato. La ricorrente invoca innanzitutto una lesione
del suo diritto di essere sentita e, nel merito, essa sostiene che quella impugnata
è una decisione finale o, perlomeno, incidentale.
D. All'impugnativa
resistono il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e il Comune di
Porza con argomenti che - ove necessario - saranno discussi in appresso;
quest'ultimo postula inoltre la revoca dell'effetto sospensivo in via super
cautelare e cautelare. L'Ufficio delle domande di costruzione, rinunciando a
presentare osservazioni, non ha preso posizione.
E. Con il secondo
scambio degli allegati le parti hanno confermato le proprie posizioni; la
ricorrente si è inoltre opposta alla richiesta di adozione di misure
provvisionali.
Considerato, in
diritto
1. La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1 della legge organica
comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100) e la legittimazione attiva di RI 1
è certa (art. 209 lett. a LOC). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100)
è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla scorta degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. Data la
sua natura dirimente (DTF 137 I 195 consid. 2) deve essere preliminarmente
esaminata la censura relativa al diritto di essere sentito, che la ricorrente
ritiene essere stato violato poiché la decisione sarebbe stata emanata prima
che fosse scaduto il termine per la presentazione della replica.
2.1. Dagli atti emerge
che l'8 novembre 2018 il Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato ha
assegnato due termini all'insorgente: il primo di sette giorni per prendere
posizione sulla domanda provvisionale formulata dal Comune con la risposta; il
secondo di 15 giorni per la presentazione della replica. La raccomandata risulta
essere stata notificata lunedì 12 novembre 2018, di modo che il termine per
presentare la replica scadeva il 27 novembre successivo, ovvero il medesimo
giorno in cui il Governo ha statuito. Dall'incarto si evince quindi che,
scaduto tale termine, il 28 novembre la ricorrente ha scritto al Consiglio di
Stato indicando di rinunciare a presentare la replica, salvo poi esprimersi sul
merito della vertenza. Ora, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto verificare se
il termine da lui impartito fosse trascorso inutilizzato, prima di emanare la
decisione, evidentemente allestita ancora in precedenza dal Servizio dei
ricorsi. Non avendolo fatto, esso ha leso il diritto di essere sentito della
ricorrente, garantito dagli art. 34 segg. LPAmm e dall'art. 29 della
Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.;
RS 101). Infatti, non poteva escludere a priori un'ulteriore presa di posizione
da parte della ricorrente cosa che - a prescindere dalla qualifica dello
scritto del 28 novembre 2018 (replica tardiva o presa di posizione spontanea) -
è poi effettivamente avvenuta.
2.2. Ferme queste premesse, il Tribunale - che alla luce delle censure
evocate dispone del medesimo potere cognitivo del Governo (art. 69 cpv. 1 lett.
a e lett. b LPAmm) - ritiene di poter sanare il difetto in questa sede (DTF
129 I 129 consid. 2.2.3 con rinvii). A nche se
la ricorrente ha omesso di riproporre le censure di merito avanzate davanti al Consiglio
di Stato e da questo non esaminate, per economia processuale esse vengono vagliate
direttamente in questa sede: gli argomenti delle parti sono comunque sia noti
dagli allegati di prima e seconda istanza. Il Tribunale terrà comunque conto
dell'errore commesso dal Governo nell'ambito della fissazione delle spese.
3. La
ricorrente sostiene innanzitutto che la risoluzione municipale configurerebbe
un provvedimento impugnabile attraverso il quale è stato dato avvio a una fase
pianificatoria importante, che coinvolge una cerchia più ampia dei soli
cittadini legittimati in un secondo tempo a eventualmente impugnare la
pianificazione adottata. A torto, pertanto, il Governo avrebbe dichiarato
irricevibile la sua impugnativa per difetto di decisione.
4. Per principio possono formare
oggetto di ricorso soltanto le decisioni, ovvero i provvedimenti adottati
dall'autorità d'imperio, in casi concreti e individuali, per costituire, modificare
o sopprimere diritti od obblighi degli amministrati fondati sul diritto
pubblico o per accertarne l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione (art. 1
cpv. 1 e 2 LPAmm; RDAT II-1994 n. 8; Marco
Borghi / Guido Corti ,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 1; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,
Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 200). Il concetto di decisione nel
diritto pubblico ticinese coincide pertanto con quello ancorato, a livello
federale, all'art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20
dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e, più in generale, con la nozione
tradizionalmente ritenuta da dottrina e giurisprudenza, ove la decisione è
comunemente definita quale atto d'imperio individuale rivolto al privato,
mediante il quale un rapporto concreto di diritto amministrativo viene creato o
accertato in modo vincolante, tale da poter essere posto in esecuzione (cfr. la
giurisprudenza precitata). Questa nozione viene poi costantemente interpretata in
maniera più estensiva dalla prassi delle autorità di ricorso cantonali in
materia comunale: essa abbraccia, segnatamente, anche le risoluzioni degli
organi comunali che spiegano effetti obbligatori solamente all'interno
dell'apparato amministrativo del Comune (RDAT cit.; Borghi/ Corti , loc. cit.); in caso contrario una parte delle
deliberazioni più importanti degli organi comunali, ma in particolar modo del Legislativo,
non sarebbe impugnabile, nemmeno facendo capo all'azione popolare (cfr.
riassuntivamente RDAT 1999-II n. 6 consid. 2.2).
5. 5.1. Secondo
l'art. 25 cpv. 1 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011
(LST; RL 701.100) il piano regolatore è elaborato dal Municipio (cpv. 1), il
quale comunica l'avvio dei lavori al Dipartimento del territorio e ai Comuni
confinanti. L'Esecutivo comunale sottopone quindi al Dipartimento un piano d'indirizzo
per una verifica d'ordine generale ("esame
preliminare"; cpv. 2). Il Municipio informa la popolazione riguardo al
progetto di piano (art. 26 cpv. 1 LST). Il piano regolatore è in seguito sottoposto
al Legislativo comunale, che lo adotta (art. 27 cpv. 1 LST). Previa
pubblicazione e avviso anche personale ai proprietari, il piano è infine
trasmesso al Consiglio di Stato per approvazione ed evasione dei ricorsi (art. 29
LST). È quindi dato rimedio giuridico davanti a questa Corte (art. 30 cpv. 1
LST).
5.2. Quanto
previsto dall'art. 26 cpv. 1 LST è volto ad attuare nell'ambito dei piani
regolatori il mandato legislativo rivolto ai Cantoni (cfr. DFGP/UPT, Commento alla legge
federale sulla pianificazione del territorio, Berna 1981, n. 5 all'art. 4 LPT)
di cui all'art. 4 LPT, che stabilisce che le autorità cantonali
incaricate di compiti pianificatori informano la popolazione sugli scopi e
sullo sviluppo delle pianificazioni previste dalla legge stessa (cpv. 1),
provvedendo inoltre per un'adeguata partecipazione della popolazione al
processo pianificatorio (cpv. 2). La partecipazione è garantita segnatamente mediante pubblico deposito
degli atti, previo avviso, per trenta giorni presso i Comuni interessati; durante
questo periodo ognuno può presentare osservazioni o proposte pianificatorie
(art. 5 cpv. 2 LST). Per quanto concerne il piano regolatore, ogni cittadino
attivo e ogni persona o ente che dimostra un interesse degno di protezione
possono presentare osservazioni o proposte pianificatorie (cpv. 2), che il
Municipio esamina nell'ambito dell'elaborazione del piano (cpv. 3).
5.3. Per
le modifiche di poco conto, la legge prevede la
procedura semplificata: il Municipio elabora la modifica di poco conto e, previo
avviso anche personale ai proprietari e previa approvazione del Dipartimento,
la pubblica per trenta giorni presso la cancelleria comunale, con facoltà di
ricorso dapprima al Governo e, in seguito, a questo Tribunale (art. 35 cpv. 3 e
30 cpv. 1 LST; art. 44 cpv. 3 del regolamento della legge sullo sviluppo territoriale
del 20 dicembre 2011; RLst; RL 701.110). Sono
considerate di poco conto le modifiche che toccano un numero limitato di
persone e una superficie di terreno non superiore ai 2'000 m 2 o che
mutano in misura minima una o più disposizioni
sull'uso ammissibile del suolo quali, in particolare, i parametri edilizi
(altezza massima, distanze dai confini, indice di sfruttamento, di occupazione
o di edificabilità) e le linee di arretramento (cfr. art. 34 cpv. 1 LST e art.
42 cpv. 1 RLst ).
6. 6.1. In concreto, con la
risoluzione dedotta in lite il Municipio ha stabilito di seguire la procedura
ordinaria e, pertanto, di procedere alla pubblicazione della variante secondo l'art. 26 LST.
In quest'atto - volto unicamente a rendere edotti gli interessati dell'intenzione
di sottoporre al Legislativo comunale una modifica del piano regolatore e di
informarli della possibilità di presentare proposte, partecipando attivamente al
processo pianificatorio - non è possibile riconoscere una decisione
amministrativa secondo quanto spiegato in precedenza. Esso presenta sì
elementi tipici della decisione - segnatamente adozione di un provvedimento
d'imperio nell'ambito di una questione concreta - ma in nessun caso esso
costituisce né diritti né obblighi a carico degli amministrati; tantomeno
modifica o sopprime un rapporto giuridico fra essi e l'ente pubblico; nemmeno
interviene ad accertarne l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione.
6.2. Ci si potrebbe
semmai chiedere se la determinazione municipale possa essere considerata alla
stregua di una decisione di accertamento della sussistenza dei requisiti di cui
all'art. 21 cpv. 2 LPT, che costituiscono la premessa per una modifica del
piano regolatore. Tuttavia, questo è un aspetto che attiene alla procedura
pianificatoria, retta dalla LST, che non prevede a questo stadio un rimedio
giuridico. Fa eccezione il caso, qui non dato, in cui il Municipio respinge la
richiesta di adeguamento del piano regolatore inoltrata da un singolo
proprietario di fondi, perché ritiene insoddisfatte le condizioni dell'art. 21
cpv. 2 LPT, in queste circostanze la giurisprudenza del Tribunale ammette il
ricorso diretto al Consiglio di Stato perché, diversamente, i proprietari dei
fondi che chiedono di modificare un piano regolatore diventato a loro avviso
obsoleto, non avrebbero mai la possibilità di portare avanti la loro
rivendicazione (cfr. STA 90.2011.42 del 14 giugno 2012).
6.3. Resta da esaminare se quella del Municipio possa essere ritenuta
una decisione nel senso più ampio, inteso dalla LOC. Sennonché la questione non
necessita di essere risolta in modo definitivo in questa sede, giacché il
ricorso non potrebbe comunque sia essere accolto alla luce delle censure
sollevate davanti al Consiglio di Sato dalla ricorrente, ovvero che l'anticipare
la revisione limitatamente all'art. 13 NAPR non risponderebbe a un pubblico
interesse, sarebbe sproporzionata, contraria alla buona fede, lesiva della
proprietà, dei principi di economicità e parsimonia; inoltre il Municipio non
disporrebbe del necessario credito .
6.3.1. Innanzitutto, nella misura in cui le contestazioni si rivolgono
al merito della pianificazione, esse non potrebbero essere sollevate già a
questo stadio. Ammettere il contrario priverebbe di ogni portata e significato
la funzione stessa della pubblicazione contestata, che non è volta a una
verifica di legalità della proposta pianificatoria ad opera di un giusdicente,
ma a permettere il coinvolgimento degli interessati al processo pianificatorio
dando loro l'occasione di sollevare obiezioni e suggerimenti in relazione alle
proposte approntate dal Municipio. Non a caso, dunque, la LST - lex specialis
per rapporto alla LOC - non istituisce vie di ricorso contro questo atto,
prevedendo la possibilità di insorgere unicamente avverso pianificazioni
adottate o approvate secondo la procedura ordinaria o semplificata, come
spigato in precedenza.
6.3.2. Per quanto
riguarda le ulteriori critiche, esse sono prive di consistenza. Intanto è a
torto che la ricorrente cerca di conferire alla sentenza del 10 giugno 2014 di
questo Tribunale (inc. n. 52.2013.582) una portata che essa non ha. In
particolare, la Corte si è limitata ad accertare che il Consiglio comunale di
Porza nello stanziare un credito complessivo di fr. __________ per copertura di
costi derivanti da alcuni aggiornamenti del piano regolatore non si era ancora
espresso in merito a modifiche concrete di questo strumento. Inoltre, da questa
pronuncia si evince poi che parte del credito (fr. __________) è stato
espressamente destinato "per avviare, tramite lavori preparatori da
parte del pianificatore incaricato dal comune, l'aggiornamento e la revisione
del piano regolatore, alla luce di quanto stabilito dall'art. 100 Lst e
dall'art. 117" RLst. La variante in parola s'iscrive pienamente
nell'ambito di questa attività. Nemmeno vi è violazione dei principi di economicità
e parsimonia. Infatti, posto che la necessità di anticipare la modifica del
piano su un singolo aspetto è questione che concerne la pianificazione del
territorio comunale, che a questo stadio non può (ancora) essere vagliata (cfr.
consid. 6.3.1.), non è dato di vedere soluzione meno dispendiosa, la variante essendo
stata comunque sia elaborata nell'ambito della revisione e considerando già
quanto prevede la LST (cfr. rapporto sottoposto a esame preliminare, cap. 1.2).
Infine, nemmeno può essere rimproverato al Municipio di aver optato per la
procedura ordinaria, giacché la modifica interessa l'insieme del territorio
comunale.
7. Ne
discende che il ricorso dev'essere respinto. L'emanazione del presente giudizio
rende superata la domanda cautelare.
8. La tassa
di giustizia segue la soccombenza di RI 1 e considera la lesione del diritto di
essere sentito operata dal Governo nei suoi confronti (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Essa è tenuta a rifondere le ripetibili al Comune di Porza, che non disponendo
di un servizio giuridico, si è fatto assistere da un patrocinatore (art. 49
cpv. 1 e cpv. 2 e contrario LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.  Il ricorso è respinto.
2.  La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico della ricorrente, alla quale
dev'essere restituita la somma di fr. 500.- anticipati in eccesso. RI 1 dovrà
inoltre versare fr. 1'500.- al Comune di Porza per ripetibili.
3.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.  Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                            Il vicecancelliere