Determinazione del guadagno presumibilmente perso nel quadro del calcolo del sovrindennizzo. Indennità per inconvenienti di principio non computabile. Indennità per giorni festivi e per vacanze già comprese nell'orario normale annuale secondo il CCL
Decisione del 26.08.2019, TCA
Incarto n. 35.2019.29
SOVRAINDENNIZZO
art. 16 LPGA
art. 69 LPGA
art. 51 cpv. 3 OAINF

RI 1
rappr. da:   RA 1
contro
la decisione su opposizione del 15 gennaio 2019 emanata da
CO 1
rappr. da: RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto                       -   che,
in data 24 agosto 2012, nel scendere da un ponteggio, RI 1, beneficiario di una
rendita dinvalidità del 25% accordatagli a seguito di un sinistro occorso
nellottobre 2005, ha messo male il piede destro e si è procurato la frattura
del calcagno destro scomposta pluriframmentaria. Listituto assicuratore ha
assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge;
-   che,
alla chiusura del caso, con decisione formale del 24 dicembre 2015,
lamministrazione ha negato che fossero dati i presupposti per aumentare la
rendita dinvalidità in vigore (25%) in ragione delle conseguenze
dellinfortunio dellagosto 2012 e, daltra parte, ha assegnato allassicurato unindennità
per menomazione dellintegrità (IMI) del 15%. Il provvedimento appena citato è
cresciuto incontestato in giudicato;
-   che,
con decisione del 3 maggio 2017, poi confermata in sede di opposizione, lCO 1
ha chiesto a RI 1 la restituzione di un importo di fr. 25'882 a titolo di
sovrindennizzo, importo compensato con il pagamento degli arretrati
dellassicurazione per linvalidità;
-   che,
con sentenza 35.2017.86 del 13 agosto 2018, questa Corte ha parzialmente
accolto ai sensi dei considerandi limpugnativa presentata nel frattempo
dallassicurato, nel senso che gli atti sono stati retrocessi
allamministrazione affinché ricalcolasse il sovrindennizzo tenendo conto che
lentità del guadagno presumibilmente perso durante il periodo 27 agosto 2012 
30 settembre 2014, era da determinare partendo da un salario orario di base di
fr. 36;
-   che,
con decisione formale dell8 ottobre 2018, lCO 1 ha fissato in fr. 233.99 il
guadagno giornaliero presumibilmente perso e, quindi, in fr. 25'017 il credito
restitutorio risultante da sovrindennizzo (doc. 351);
-   che,
a seguito dellopposizione interposta dallavv. __________ per conto
dellassicurato (doc. 363), in data 15 gennaio 2019, listituto assicuratore ha
in sostanza confermato il contenuto della sua prima decisione (doc. 416);
-   che,
con tempestivo ricorso del 15 febbraio 2019, RI 1, sempre rappresentato
dallavv. RA 1, ha chiesto che, annullata la decisione su opposizione
impugnata, lincarto venga rinviato allCO 1 per emanazione di una nuova
decisione. Egli fa segnatamente valere che il salario da prendere in
considerazione per il corretto calcolo di un eventuale sovrindennizzo deve ()
comprendere la tredicesima mensilità e le altre indennità (festivi, vacanze, indennità
per inconvenienza), per un totale di CHF 11.25/h, subordinatamente per un
totale corrispondente alla percentuale delle indennità e della tredicesima
relative a un salario di CHF 36.-/h. (doc. I);
-   che,
in risposta, lassicuratore convenuto ha postulato che limpugnativa venga
respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di
diritto (doc. VII);
-   che,
in data 28 giugno 2019, il TCA ha chiesto allamministrazione di spiegare per
quali ragioni nel calcolo del salario giornaliero, non si è tenuto conto
dellindennità per inconvenienti (doc. IX).
-   che,
il 4 luglio 2019, è pervenuta la risposta dellamministrazione (doc. X +
allegati);
-   che,
in data 31 luglio 2019, il patrocinatore dellinsorgente ha presentato le
proprie osservazioni in proposito (doc. XII + allegato);
considerato                -   che la
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dellistruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31
agosto 2015 e 8C_855/2010 dell11 luglio 2011);
-   che
loggetto della lite è circoscritto allentità della pretesa di restituzione
fatta valere dallCO 1 a titolo di sovrindennizzo e, specificatamente, a quella
del guadagno presumibilmente perso durante il periodo 27 agosto 2012  30
settembre 2014;
-   che,
a norma dellart. 69 cpv. 1 LPGA, il concorso di prestazioni
delle varie assicurazioni sociali non deve provocare un sovraindennizzo
dellavente diritto. Per il calcolo del sovraindennizzo sono considerate
soltanto le prestazioni di medesima natura e destinazione fornite allavente
diritto in base allevento dannoso. Vi
è sovraindennizzo se le prestazioni sociali legalmente dovute superano il
guadagno di cui lassicurato è stato presumibilmente privato in seguito
allevento assicurato, incluse le spese supplementari provocate dallo stesso
evento ed eventuali diminuzioni di reddito subite da congiunti (cpv. 2). Le
prestazioni pecuniarie sono ridotte dellimporto del sovraindennizzo. Sono
esenti da riduzioni le rendite dellassicurazione per la vecchiaia e per i
superstiti e dellassicurazione per linvalidità nonché gli assegni per grandi
invalidi e per menomazione dellintegrità. Per le prestazioni in capitale è
tenuto conto del valore della corrispondente rendita (cpv. 3);
-   che
s i è in presenza di un sovraindennizzo quando le prestazioni corrisposte
allinteressato da parte dassicuratori sociali diversi, lo pongono in una
situazione economica migliore rispetto a quella che sarebbe stata la sua se non
fosse sopraggiunto levento assicurato. In questo ordine di idee, lart. 51
cpv. 3 OAINF precisa che il guadagno di cui lassicurato è presumibilmente
privato corrisponde a quello da lui conseguibile se non avesse subito il danno
(determinante è, peraltro, il reddito lordo, ovverosia il reddito esistente
prima della deduzione dei premi e contributi afferenti ad assicurazioni sociali
- cfr. A. Maurer, Schw. Unfallversicherungsrecht, Berna 1985,
p. 538; Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur
lassurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 157). Per stabilire il
guadagno a cui fa riferimento lart. 51 cpv. 3 OAINF, è necessario partire da
una completa capacità lucrativa e dal corrispondente guadagno. Da ciò, si
devono, tuttavia, ancora detrarre gli introiti effettivamente realizzati
mettendo a frutto la parziale capacità lavorativa, rispettivamente, lucrativa.
Non vanno, invece, dedotti quegli introiti che lassicurato potrebbe realizzare
valorizzando la sua residua capacità lavorativa, così come si deduce dal tenore
dellart. 51 cpv. 3 seconda frase OAINF (Si prende in considerazione il
reddito effettivamente realizzato);
-   che
il reddito da valido (e quindi pure il guadagno presumibilmente perso ex art.
51 cpv. 3 OAINF) è quello che lassicurato avrebbe potuto realizzare se non
fosse divenuto invalido (art. 16 LPGA). Conformemente alla giurisprudenza, per
fissare il reddito da valido, occorre stabilire quello che lassicurato avrebbe
 con il grado della verosimiglianza preponderante  potuto realmente
realizzare al momento determinante, qualora non fosse invalido. Il reddito
senza invalidità deve essere valutato nella maniera più concreta possibile,
ragione per la quale esso viene desunto di principio dallultimo salario
conseguito dalla persona assicurata prima dellinsorgenza del danno alla
salute, tenuto conto dellevoluzione dei salari, siccome dallesperienza empirica
risulta che la precedente attività lavorativa sarebbe continuata senza il danno
alla salute; eccezioni devono essere accertate con la verosimiglianza
preponderante (DTF 139 V 28 consid. 3.3.2). Allorché un salario concreto non
può essere accertato  ad esempio la persona assicurata era disoccupata al
momento dellinfortunio oppure avrebbe perso il suo precedente posto di lavoro
anche senza linfortunio - possono essere utilizzati i dati della rilevazione
svizzera della struttura dei salari (ISS) editi dallUfficio federale di
statistica (cfr. STF 8C_720/2017 del 12 marzo 2018 consid. 5.1 e riferimento
ivi menzionato; si veda pure L. Grisanti, Nuove regole per la valutazione
dellinvalidità, in RtiD II-2006, p. 316);
-   che,
nella concreta evenienza, con la sentenza 35.2017.86 del 13 agosto 2018,
cresciuta incontestata in giudicato, questo Tribunale ha stabilito che lentità
del guadagno presumibilmente perso durante il periodo 27 agosto 2012  30
settembre 2014, doveva essere determinata partendo da un salario orario di base
di fr. 36 e ha pertanto rinviato gli atti allCO 1 affinché procedesse a
un nuovo calcolo del sovrindennizzo (doc. 343, p. 14 s.);
-   che
dalla decisione formale dell8 ottobre 2018 si evince che lamministrazione ha
fissato in fr. 233.99 il guadagno giornaliero presumibilmente perso e, quindi,
in fr. 25'017 la propria pretesa di restituzione a titolo di sovrindennizzo (doc.
351, p. 2);
-   che,
in data 21 novembre 2018, lCO 1 ha precisato che per il calcolo del guadagno
presumibilmente perso abbiamo considerato il salario orario sancito dal TCA
nella sentenza del 13 agosto 2018, vale a dire CHF 36.00/ora. Il salario
giornaliero del nostro calcolo del sovrindennizzo ha già tenuto conto delle
percentuali relative ai festivi e alle vacanze previste dal Contratto
collettivo __________ e ciò tenuto conto delle ore annue lorde contrattuali,
vale a dire 2190 ore. Inoltre anche la tredicesima mensilità è stata
considerata. Il salario giornaliero è quindi il seguente: CHF 36.00 x 2190 ore +
8.33% = CHF 233.99. (doc. 373);
-   che,
con il proprio ricorso, RI 1 rimprovera in sostanza allCO 1 di aver stabilito
il guadagno presumibilmente perso senza computare le indennità per giorni
festivi, per vacanze e per inconvenienti, come pure la tredicesima mensilità
(cfr. doc. I);
-   che
il Contratto collettivo di lavoro della costruzione in legno, nella versione in
vigore dal 1° gennaio 2014 al 31 dicembre 2017, prevede che lorario di lavoro
normale annuale è pari a 2190 ore, precisato che per orario di lavoro normale
si deve intendere lorario di lavoro annuale lordo comprensivo di giorni
festivi retribuiti, ferie, malattia, infortunio, servizio militare, servizio di
protezione civile e simili (cfr. art. 12);
-   che,
di conseguenza, moltiplicando il salario orario di base (fr. 36) per 2190 ore e
aggiungendo il supplemento dell8.33%, listituto convenuto ha conteggiato 
contrariamente a quanto pretende il ricorrente  le indennità per giorni
festivi e per vacanze, nonché la tredicesima mensilità;
-   che,
per quanto riguarda le indennità per inconvenienti, in corso di causa,
lamministrazione ha precisato di non averne tenuto conto, in quanto esse sono
considerate dei rimborsi spese e non sono pertanto soggette alla trattenuta dei
contributi sociali AVS/AI/IPG, come risulta peraltro dal riassunto dei conteggi
paga del datore di lavoro  (doc. X);
-   che, in una sentenza 8C_964/2012 del 16
settembre 2013 consid. 4.3.2, il TF ha in effetti stabilito che lindennità per
il pranzo non andava presa in considerazione per determinare il reddito da
valido poiché, in quella fattispecie, lindennità in questione era stata pagata
in più del salario mensile lordo e che, pertanto, su di essa non erano stati
prelevati i contributi sociali (per un caso in cui il TF ha deciso nel senso
opposto, in quanto lindennità forfetaria per il pranzo era stata indicata dal
datore di lavoro a titolo di salario mensile lordo su cui erano stati prelevati
i contributi paritetici, si veda la STF 8C_430/2010 del 28 settembre 2010);
-   che,
pertanto, conformemente alla giurisprudenza federale appena citata, è a giusta
ragione che lCO 1 non ha preso in considerazione lindennità per inconvenienti
per stabilire il guadagno presumibilmente perso;
-   che,
in esito a tutto quanto precede, lCO 1 ha dunque correttamente stabilito in
fr. 233.99 il guadagno giornaliero presumibilmente perso e in fr. 25'017 la
propria pretesa di restituzione a titolo di sovrindennizzo (cfr. il conteggio
prodotto sub doc. 350, che lassicurato ha contestato limitatamente
allentità del guadagno presumibilmente perso);
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il ricorso è respinto .
2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna , entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                                   Il
segretario
giudice Raffaele Guffi                                         Gianluca
Menghetti