Commessa pubblica. Obbligo di motivazione della decisione di aggiudicazione. La mancata produzione di un'attestazione atta a dimostrare l'adempimento di un criterio di idoneità non deve condurre, nel caso concreto, all'esclusione del concorrente
Decisione del 10.07.2019, TRAM
Incarto n. 52.2019.171
CRITERIO DI IDONEITÀ
art. 20 cpv. 1 LCPUBB
art. 33 cpv. 2 LCPUBB
LPAMM2013
art. 56 cpv. 2 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso dell'8 aprile 2019 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la
  decisione del 25 marzo 2019 del Municipio del Comune di CO 2 che in esito al
  pubblico concorso per aggiudicare la fornitura di un autocarro ha deliberato
  la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il __________ il
Municipio del Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di un autocarro a tre
assi dotato di gru e impianto scarrabile (FU __________ pag. __________).
L'avviso di gara (punto
n. 4) poneva le seguenti condizioni.
4. Criteri di idoneità
Tutte le offerte presentate dovranno rispettare due
livelli di idoneità.
"Idoneità del fornitore" Il fornitore deve:
- rispettare quanto previsto agli
art. 20 a 25 della LCPubb, rispettivamente da 34 a 39 del RLCPubb/CIAP
- allegare all'offerta le
dichiarazioni del fabbricante del veicolo offerto che lo autorizzano a
commercializzare il veicolo in Svizzera, che lo autorizzano a svolgere
manutenzioni e riparazioni, così come a commercializzare tutti i pezzi di
ricambio e più in generale tutti i componenti del veicolo.
"Idoneità del veicolo":
- nel "Modulo d'offerta",
al capitolo "Idoneità del veicolo", sono indicate le caratteristiche
tecniche richieste. Il mancato rispetto anche di una sola delle specifiche
richieste in quel capitolo invalida l'offerta.
Sull'idoneità del fornitore, il
formulario di concorso (pag. 6, punto 1.b) precisava che:
il fornitore deve allegare all'offerta le
dichiarazioni del fabbricante del veicolo offerto, che:
- lo autorizzano a
commercializzare il veicolo in Ticino (CH);
- lo autorizzano a svolgere
manutenzioni e riparazioni;
- lo autorizzano a
commercializzare tutti i pezzi di ricambio e più in generale tutti i componenti
dello chassis-cabina.
B. Entro il termine
utile sono giunte al committente sette offerte per importi compresi tra fr. 257'941.-
e fr. 296'175.-. Esaminate le medesime, il committente ha risolto di
aggiudicare la commessa alla CO 1 la cui offerta (variante 1) concernente un
veicolo della marca D__________ si è posizionata prima in graduatoria con il
punteggio 99.17. Al secondo posto, con 92.11 punti, si è classificata la
seconda offerta (variante 2) della medesima ditta, che proponeva un veicolo __________.
C. Contro la
predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI
1, terza classificata con 81.61 punti, chiedendo l'annullamento della delibera
e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente ha innanzitutto eccepito la
carenza di motivazione della decisione impugnata. Nel merito, ha sostenuto che
l'aggiudicataria non adempirebbe al criterio di idoneità posto dal committente,
poiché non sarebbe un commerciante diretto per la vendita di veicoli di marca D__________.
Essa non avrebbe del resto allegato alcuna dichiarazione del fabbricante del
veicolo offerto che la autorizzi a vendere il prodotto. A mente della
ricorrente, pure la seconda offerta della CO 1 avrebbe meritato l'estromissione
dalla gara poiché l'autocarro __________ proposto disporrebbe soltanto di 12
marce e non delle 16 esatte dagli atti del concorso. A questo proposito ha
messo in dubbio la legalità delle modalità con cui il committente ha modificato
tale condizione di gara, nonché la valutazione delle offerte dal punto di vista
tecnico, operata, a suo dire, in maniera arbitraria ed errata.
D. All'accoglimento
del gravame si è opposto il committente, che ha contestato la tesi
dell'insorgente secondo cui la decisione non sarebbe sufficientemente motivata.
Il richiamo al rapporto di valutazione, a disposizione delle parti, bastava a
garantire il diritto di essere sentito degli interessati. In merito
all'idoneità dell'aggiudicataria, la stazione appaltante ha sostenuto che la
richiesta di allegare all'offerta l'autorizzazione del fabbricante del veicolo
a commercializzare gli automezzi in Ticino non era da intendersi come clausola
killer. In ogni caso, la ditta ha prodotto, in sede di esame delle offerte e su
richiesta del committente, una simile dichiarazione della ditta D__________ SA di
__________. L'esclusione dell'offerta per la mancanza di tale documento avrebbe
costituito formalismo eccessivo. Per quanto attiene invece all'offerta seconda
classificata, con cui la CO 1 ha proposto un veicolo di marca __________, il
committente ha difeso la correttezza della propria valutazione, fondata su
regole di gara modificate prima della scadenza del termine delle offerte e
annunciate a tutti i concorrenti, che non le hanno contestate.
E. Con motivazioni
analoghe, pure l'aggiudicataria ha sollecitato la reiezione dell'impugnativa.
Essa ha in particolare sostenuto che la sua collaborazione con la ditta
produttrice dei veicoli D______ è notoria e risulta chiaramente non solo dal
proprio materiale pubblicitario ma anche dai siti internet di entrambe le
aziende.
F. Con la replica
la ricorrente ha ribadito le proprie tesi. Essa ha contestato che la
dichiarazione della D__________ SA possa dimostrare l'idoneità
dell'aggiudicataria a partecipare alla gara. Questa è stata prodotta
tardivamente, addirittura dopo che il committente ha risolto di deliberare la
commessa all'aggiudicataria. D'altra parte, dal sito internet della ditta
produttrice risultava, al momento dell'inoltro del ricorso, che la
deliberataria non era un commerciante diretto per la vendita di veicoli di marca
D__________, era unicamente autorizzata a eseguire i servizi di riparazione e
manutenzione. L'adempienza di questo criterio di idoneità non sarebbe stata
dimostrata nemmeno in relazione all'offerta contemplante l'autocarro di marca __________.
G. Con i rispettivi
allegati di duplica, il committente e la deliberataria hanno confermato la
propria posizione con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in
appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il
committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e
65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto
ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio
inoltrato dal committente e gli ulteriori documenti prodotti dalle parti
forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di
causa.
2. La
ricorrente ha innanzitutto eccepito la carenza di motivazione della decisione
impugnata. 2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati
innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm,
ogni decisione deve essere motivata per iscritto e intimata alle parti con
l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è
volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a
favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a
salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere
all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr.
DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura
amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb
prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i
motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i
criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che
il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56
cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) specifica che la notifica delle
decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve
contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli
aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della
commessa;
d) motivi essenziali
dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e
tribunale competente.
Ferma restando
l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che
disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione
e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,
conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito
ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione
svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la
motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni
operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai
diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,
ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di
esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del
18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e
rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1). 2.2. La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco
l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle
contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e).
Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti
all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT
II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi,
52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1). 2.3. Nel caso concreto, occorre dare atto alla ricorrente che la decisione di
aggiudicazione si limitava a riportare il punteggio globale ottenuto dagli
offerenti e a rinviare alle conclusioni di un rapporto di valutazione del 4
febbraio 2019. Da queste informazioni era effettivamente impossibile dedurre il
giudizio operato dal committente in merito ai singoli criteri di
aggiudicazione. Sia come sia, ogni eventuale carenza di motivazione della
decisione impugnata è stata sanata nell'ambito della presente procedura, in cui
il committente ha prodotto il menzionato rapporto in cui figurano i punteggi
assegnati, previa ponderazione, per i singoli criteri e sotto criteri. Per
ognuno di questi la stazione appaltante ha inoltre versato agli atti una
tabella con indicazione della nota e il riferimento ai parametri annunciati
negli atti di gara. Tale documentazione, esibita con la risposta, bastava per
permettere alla ricorrente di comprendere la valutazione delle offerte e di
esprimersi compiutamente al riguardo. Tanto più che l'assegnazione dei punteggi
è avvenuta secondo metodi, quelli annunciati negli atti di gara, che non
lasciavano spazio all'apprezzamento del committente, ma definivano in maniera
schematica le note in funzione di precisi parametri numerici.
3. La ricorrente
ha sostenuto che l'aggiudicataria non adempirebbe al criterio di idoneità posto
dal committente, poiché non sarebbe un commerciante diretto per la vendita di
veicoli marca D______. Essa non avrebbe del resto allegato alcuna dichiarazione
del fabbricante del veicolo offerto che la autorizzi a vendere il prodotto.
3.1. In virtù dell'art. 20 cpv. 1
LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità
finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara
devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i
requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai
fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento . I criteri di idoneità devono
essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il
concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante
delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri
di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono
in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta.
I secondi servono invece ad individuare l'offerta
più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è
unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la
bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve precedere la scelta
dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei
concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non
ha luogo soltanto nell'ambito della procedura
di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di
concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura,
occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla
base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da
escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in
punto ad una corretta esecu zione dei lavori messi a concorso. Estromessi i
concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla
scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati
dal bando (STA 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016, 52.2011.458 del 5 gennaio 2012,
52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti
dal CIAP cfr. invece STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid. 3.1., STA
52.2015.369 del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).
3.2. I criteri d'idoneità si
suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi
concorrente deve soddisfare indipendentemente
dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al
pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare
fra i criteri d'idoneità di carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a
dipendenza di sue specifiche esigenze. Per
principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della
scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in
quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara
non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può
nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione
irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità
al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata
dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa
conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o
dalle prescrizioni di gara. 3.3. Nel caso di specie è indubbio che il committente ha imposto ai concorrenti
di dimostrare di essere rivenditori autorizzati dal fabbricante del veicolo
mediante un'apposita dichiarazione, da allegare all'offerta. Incontestato è
inoltre il fatto che la deliberataria non ha annesso all'offerta
l'autorizzazione richiesta. Tuttavia, l'aggiudicataria ha saputo dimostrare di adempiere al predetto criterio
di idoneità producendo una dichiarazione del 22 marzo 2019 della D__________ SA
dalla quale risulta che la resistente è autorizzata a rivendere i mezzi oggetto
della commessa e che la collaborazione tra l'azienda produttrice e l'aggiudicataria
dura da parecchi anni. A fronte dell'esplicita attestazione della produttrice
degli autocarri, di nessuna rilevanza è il fatto addotto dalla ricorrente che
sul sito internet della medesima l'aggiudicataria non comparisse tra i
rivenditori autorizzati.
Siccome le condizioni di gara non
comminavano l'esclusione dei concorrenti in caso di mancata allegazione
dell'autorizzazione richiesta, alla deliberataria deve essere concesso di
dimostrare anche a posteriori la sua idoneità a prendere parte alla gara. Ciò
che essa fatto, al più tardi in questa sede. Il ricorso deve quindi essere respinto senza che occorra esaminare le ulteriori
censure che l'insorgente solleva in relazione all'offerta che si è classificata
al secondo posto nella graduatoria.
4. L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
5. La tassa
di giustizia è posta a carico della ricorrente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa
rifonderà inoltre congrue ripetibili all'aggiudicataria (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.  Il ricorso è respinto.
2.  La tassa di
giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
La ricorrente rifonderà inoltre alla CO 1 fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.
3.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La vicecancelliera