Commesse pubbliche. Esclusione dalla gara per mancato adempimento di un criterio di idoneità (iscrizione a RC da almeno 5 anni)
Decisione del 13.06.2019, TRAM
Incarto n. 52.2019.170
CRITERIO DI IDONEITÀ
ESCLUSIONE
art. 20 cpv. 1 LCPUBB
art. 25 let. a LCPUBB
art. 10 cpv. 2 let. j RLCPUBB
art. 38 cpv. 1 let. e RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola
  Passucci
statuendo
sul ricorso dell'8 aprile 2019 della
RI
  1, ,
patrocinata
  da: PA 1,
contro
la
  decisione del 28 marzo 2019 dell'Azienda agricola CO 2 che in esito al
  concorso per la delibera delle opere da impermeabilizzazioni - vasca bianca inerenti
  la costruzione di un edificio di economia rurale (stalla per bovini, completa
  di caseificio, appartamento e agriturismo) ubicato al mappale __________ di __________,
  ha escluso la ricorrente e aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;
ritenuto, in
fatto
che il 31 gennaio 2019
l'Azienda agricola CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impermeabilizzazioni -
vasca bianca inerenti la costruzione di un edificio di economia rurale (stalla
per bovini, completa di caseificio, appartamento e agriturismo) ubicato al
mappale __________ di __________ (cfr. FU n. __________ pag. __________); che per questo specifico intervento, il bando di concorso (lett.
k) preannunciava i seguenti criteri di idoneità :
Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti
dall'art. 34 del RLCPubb, con la firma dell'offerta i concorrenti si impegnano
a rispettare, per tutta la durata del contratto, le condizioni dei rispettivi
contratti di lavoro (CCL) validi al momento dell'inoltro dell'offerta. Inoltre
autorizzano le preposte Commissioni paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare i
relativi controlli. Per i concorsi sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte,
rispettivamente i consorzi se ammessi formati da ditte, aventi il domicilio o
la sede in Svizzera. In caso di subappalto ammesso, vale la stessa disposizione
anche per le ditte subappaltanti.
che identiche esigenze erano
esplicitate nelle disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato di
appalto (vedi p os. 223), con
le seguenti precisazioni:
223.100
Con riferimento agli
  art. 21 e 22 della LCPubb, risp. all'art. 34 del RLCPubb/ CIAP, il committente potrebbe esigere dall'offerente certi requisiti, in
  particolare viene richiesto: - Ditta iscritta al Registro di Commercio da almeno cinque anni, nel ramo
  delle opere da "tetti piani", "impermeabilizzazioni", "lavori
  da lattoniere" e/o simili. Il committente valuterà i criteri d'idoneità sulla base dei documenti
  prodotti dai concorrenti secondo la pos. 252.140 del presente fascicolo e
  riterrà idonee unicamente le ditte che possono dimostrare dei requisiti
  richiesti.
223.200
Oltre che ottemperare i
  criteri di idoneità previsti dall'art. 34 del RLCPubb, con la firma
  dell'offerta, i concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata
  del contratto, le condizioni dei rispettivi contratti di lavoro (CCL) validi
  al momento dell'inoltro dell'offerta. Inoltre autorizzano le preposte
  Commissioni paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare i relativi controlli. N.B. Il non rispetto dei criteri di
  idoneità comporterà l'esclusione dall'iter di aggiudicazione.
223.300
Per i concorsi
  sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte,
  rispettivamente i consorzi formati da ditte, aventi il domicilio o la sede in
  Svizzera.
che sia nel bando di
concorso (lett. n) sia nella documentazione di gara (pos. 221.110) era
segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi;
che nel termine utile
sono giunte al committente le offerte della RI 1 di fr. 54'504.82 e quella
della ditta CO 1 di fr. 65'664.20; che esperite le necessarie verifiche, l'ente banditore, con decisione del 28
marzo 2019, dopo aver rilevato che l'offerta della RI 1 andava esclusa in quanto la ditta è iscritta a registro di commercio da meno di 5 anni (vedi CPN 102 pto. 223.100) , ha aggiudicato
la commessa alla CO 1; che contro tale decisione è insorta dinanzi
al Tribunale cantonale amministrativo
la RI 1 chiedendone l'annullamento e
postulando la delibera a proprio favore, previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame; che l'insorgente ritiene in sostanza che l'estromissione della sua offerta per
la mancata iscrizione al registro di Commercio di RI 1 da almeno cinque anni
(ora 4 anni e 9 mesi) integri gli estremi di un formalismo eccessivo; in
effetti, la committenza non considera che l'attività
della RI 1 era svolta in precedenza dal suo titolare __________ tramite due
altre società attive nello stesso identico ambito, ovvero __________ SA e __________
SA e che la costituzione recente di RI 1 è stata esclusivamente una scelta operativa;
che a mente sua, è pacifico che i titolari
della ricorrente rispettano appieno i requisiti formali e materiali previsti dagli
art. 20 LCPubb e 34 cpv. 1 lett. c del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 730.110); sia __________ (amministratore unico della RI
1) sia __________ (direttore) vantano infatti un'esperienza nello specifico
ramo professionale certamente superiore a 5 anni; che la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, limitandosi
ad osservare che le condizioni di gara erano
chiare e nessuno le ha contestate; la mancata iscrizione a registro di
commercio della RI 1 da almeno cinque anni, ha precisato l'Azienda agricola,
non può che comportare l'esclusione della ricorrente;
che con analoghe motivazioni pure l'aggiudicataria ha avversato il gravame; che l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente; che con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro
posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto
necessario - nei considerandi seguenti;
considerato, in
diritto
che la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb; che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a
contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65
cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm,
RL 165.100); la legittimazione a impugnare la delibera (art. 37 lett. d LCPubb)
alla CO 1 le potrà essere invece riconosciuta solo
in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione
(STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1); che entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb),
è ricevibile in ordine; che il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1
LPAmm); che secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli
offerenti che:
a)   non adempiono ai criteri di idoneità;
b)   hanno dato al committente indicazioni false;
c)   non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d)   hanno comportamenti tali
da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo
rilevante;
e)   sono oggetto di una procedura di concordato o di
fallimento;
f)    hanno i medesimi
titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g)   hanno i medesimi
titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle
stesse persone.
che in virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il
committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria,
economica e tecnica; dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara
devono contenere le prove e i criteri di idoneità;
che
q ueste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti
che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di
un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento ; i criteri di idoneità devono
essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il
concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante
delibera sulle offerte perve nutegli; che i criteri d'idoneità
si suddividono in criteri di carattere generale e cr iteri di carattere particolare; che a lla prima
categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o
dal tipo di procedura adotta to; rientrano in particolare in questa categoria i criteri
fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte; che s ono invece da
annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a
dipendenza di sue specifiche esigenze; che per
principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della
scadenza del termine per l'inoltro delle offerte; non riguardando l'offerta in
quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non
dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno
essere portata anche successivamente; che motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato
adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per
l'inoltro delle offerte; la mancata dimostrazione
del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è
irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle
prescrizioni di gara (STA 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 2.2);
che nell'evenienza
concreta, il committente ha inserito nelle prescrizioni del concorso diversi
criteri di idoneità di natura particolare, esigendo fra l'altro che l'offerente
fosse iscritta al Registro di Commercio da almeno 5 anni, nel ramo delle
opere da "tetti piatti", "impermeabilizzazioni", "lavori
da lattoniere" e/o simili (cfr. pos. 223.100 CPN 102) e segnalando
che, previa valutazione dei criteri di idoneità sulla base dei documenti
prodotti secondo la pos. 252.140, avrebbe ritenuto idonee unicamente le
ditte che possono dimostrare di disporre dei requisiti richiesti ; che la pos. 252.140 CPN 102 prevedeva, dal canto suo, che per dimostrare
l'adempimento dei criteri di idoneità di cui alla pos. 223.100 occorreva
produrre l' estratto legalmente valido dell'iscrizione della ditta a Registro
di commercio rilasciato dal competente ufficio cantonale del Registro di
commercio; essa avvertiva altresì i
concorrenti che la mancata o parziale presentazione di uno dei documenti
previsti nella pos. 252.140 comporterà l'es clusione dall'iter di
aggiudicazione; che come rettamente sostenuto dal committente e dalla
deliberataria, al momento (18 febbraio 2019) in cui la ricorrente ha presentato
la propria offerta, essa non era ancora iscritta a registro di commercio da 5
anni, come prescritto dalla pos. 223.100 CPN 102 (cfr. estratto RC della RI 1,
agli atti); che invano la ricorrente asserisce che alla pos. 223.100 la committenza avrebbe
instaurato un criterio di idoneità supplementare rispetto a quelli stabiliti dal
bando di concorso apparso sul foglio ufficiale; tale
censura si avvera irricevibile in quanto manifestamente tardiva; la ricorrente
ha rinunciato infatti ad impugnare le regole contenute negli atti del concorso
ed ha partecipato alla gara senza sollevare
obiezioni, né chiedere delucidazioni alla committenza come indicato nel bando
(lett. e) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 234), per cui ora non
può rimetterle in discussione senza violare il principio della buona fede (art . 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP); che in ogni caso, la censura dell'insorgente secondo cui l'ulteriore criterio dell'esistenza della società
appaltatrice da oltre 5 anni non sarebbe
altro che la trascrizione della condizione di cui all'art. 34
lett. c RLCPubb/CIAP è palesemente infondata; la condizione, chiarissima, non poteva essere interpretata altrimenti se non nel senso che al momento della scadenza del
concorso il concorrente avrebbe dovuto risultare iscritto a registro di
commercio da almeno cinque anni; che inutilmente la ricorrente si avventura
nell'affermare che il monito dell'indicazione della pena di esclusione era
solamente riferito alla
mancata produzione dell'estratto del registro di commercio in quanto tale, ma
non alla durata della stessa da almeno cinque anni ; la pos. 223.100 indicava espressamente che
l'ente banditore avrebbe ritenuto idonei solo gli offerenti in grado di
dimostrare, mediante l'esibizione dei documenti elencati alla pos. 252.140, di disporre dei requisiti richiesti; che l'insorgente non può essere seguita (neppure) laddove tenta di far risalire
la sua iscrizione al registro di commercio al 2001 o 2012 (cfr. doc. D); gli
estratti prodotti concernono infatti due persone giuridiche diverse (la __________
SA e la __________ SA) che non hanno partecipato alla gara; poco importa che
tutte e tre le società siano amministrate dalla stessa persona; che a giusta ragione la sua offerta è stata quindi esclusa dalla gara in
applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP,
atteso che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita
direttamente dalla legge, segnatamente dalle norme sopracitate; che l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione non configura un
eccesso di formalismo; al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva
del principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di
parità di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'ordinamento
delle commesse pubbliche;
che confermata l'esclusione
dell'insorgente, il ricorso va dunque
respinto nella misura in cui è ricevibile ;
che l'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere
effetto sospensivo all'impugnativa; che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm); essa ri fonderà
pure ad entrambe le controparti, patrocinate da un legale, un'indennità per
ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3.   L'insorgente verserà alla CO1  e CO2
fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera