Vicinato: diritto di riposizione e azione negatoria
Decisione del 20.01.2020, CCR
Incarto n. 16.2018.50
AZIONE NEGATORIA
DIRITTO DI RIPOSIZIONE
MURO DI CINTA
art. 641 cpv. 2 CC
art. 42 cpv. 1 CO
art. 106 cpv. 1 CPC
art. 21 LTG

contro la decisione emessa il 21
  agosto 2018 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord nella causa SE.2016.19
  (vicinato: diritto di riposizione e azione negatoria) promossa nei loro
  confronti con petizione del 15 giugno 2016 da
CO 1 ,
Ritenuto
in fatto: A. CO 1 e __________ C__________
erano comproprietari, un mez­zo ciascuno, della particella n. __________6
RFD di __________, situata nel nucleo, che confina con la particella n. __________1
appartenente in proprietà comune ad RE 1 e RE 2. I due fondi sono divisi da un muro
di cinta, di circa 2.5 m x 30 m, in pietra sormontato da coppi. Secondo il
piano particolareggiato del nucleo di __________, tale manufatto rientra nella
categoria muri di cinta esistenti da conservare, risanare o ricostruire (art.
15 cpv. 3 NAPPNV ) .
B. Ottenuta l'autorizzazione
ad agire, con petizione del 15 giugno 2016 CO 1 e __________ C__________ si
sono rivolti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord per ottenere un
diritto di riposizione su una striscia di terreno della particella n. __________1,
appartenente ad RE 1 e RE 2 per due giorni al fine di eseguire opere di
manutenzione del muro di cinta a confine dei due fondi, con l'impegno di
comunicare ai vicini la data di accesso con una settimana di anticipo e di
ripulire il fondo alla conclusione dei lavori. Nelle loro osservazioni del 19
agosto 2016 i convenuti hanno posto diverse condizioni all'esecuzione dei
lavori, tra cui, in particolare, il versamento di un indennizzo giornaliero di
fr. 200. e hanno chiesto, in via riconvenzionale, che gli attori eliminassero
la spor­genza sul loro fondo di tutti i coppi nuovi messi sul muro nel giugno
2013, asportassero i sassi staccati dal loro muro che hanno invaso e rovinato
il loro prato, pagassero i costi per il ripristino del prato a opera di un
giardiniere di loro fiducia e versassero loro fr. 200. quale indennizzo per il
terreno occupato abusivamente dai sassi.
C. Con replica e
osservazioni riconvenzionali dell'8 settembre 2016 gli attori hanno confermato
le loro domande chiedendo di respingere l'azione riconvenzionale. Con duplica e
replica riconvenzionale dell'11 ottobre 2016 i convenuti hanno confermato la
loro posizione. Il 18 ottobre 2016 gli attori hanno comunicato di rinunciare a
presentare una duplica riconvenzionale. All'udienza del 29 novembre 2016,
indetta per il dibattimento, i convenuti hanno notificato prove e chiesto di
sospendere il procedimento in attesa di conoscere l'esito del ricorso da loro
interposto il 28 novembre 2016 contro la licenza edilizia per le opere di
manutenzione del muro rilasciata agli attori il 13 giugno 2016. Con ordinanza
del 24 gennaio 2017 il Pretore ha respinto l'istanza di sospensione e il 21
marzo 2017 egli ha preso atto che CO 1 era diventata proprietaria unica della
particella n. __________6 dimettendo dalla lite __________ C__________. L'istruttoria,
nell'ambito della quale, l'ing. __________ __________ C__________ ha
rilasciato una perizia sulla posizione dei coppi rispetto al confine, è
terminata il 7 febbraio 2018. Alle
arringhe finali le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte
del 12 marzo e del 5 aprile 2018, in cui hanno mantenuto le rispettive
posizioni.
D. Con decisione del
21 agosto 2018 il Pretore ha così statuito nel seguente modo:
1.    La petizione di CO 1 è accolta.
1.1   Di conseguenza è fatto ordine a RE 1 e RE 2 di
consentire a CO 1, o a persone da lei incaricate, di raggiungere il proprio
muro di cinta situato sul mapp. __________6 RFD __________ passando per il
mapp. __________1 RFD di __________ (accesso da via __________).
1.2   Tale
diritto di riposizione è finalizzato a eseguire opere di manutenzione al muro
di cinta del mapp. __________6 RFD __________, confinante con il mapp. __________1
RFD __________. Gli interventi consisteranno nel risanare le parti del muro con
le pietre mancanti, nel risaldare i sassi del muro con malta e nel ripulire il
muro da eventuale vegetazione rampicante.
1.3   Gli
esecutori delle opere di risanamento occuperanno una striscia di terreno di circa
1 m dai piedi del muro senza intralciare il normale utilizzo del mapp. __________1
RFD __________ da parte di RE 1 e RE 2, e puliranno il terreno da ogni residuo
derivante dall 'erosione del muro e dai
lavori eseguiti.
1.4   La data
di accesso e il nominativo delle persone che eseguiranno i lavori saranno
comunicati a RE 1 e RE 2 con una settimana di anticipo. I lavori avranno una
durata di due giorni, condizioni metereologiche permettendo.
1.5   CO 1
rifonderà ai convenuti in solido fr. 200. per ogni giorno intero di
svolgimento dei lavori, con possibilità di rifondere metà indennità per una
mezza giornata di lavoro.
2.    La tassa
di giustizia di fr. 1000. (compresa la tassa di giustizia della procedura di
conciliazione) e le spese di fr. 4450. (comprese le spese della procedura di
conciliazione) sono interamente accollate in solido ad RE 1 e RE 2. Non vengono
assegnate ripetibili.
3.    L'azione
riconvenzionale di RE 1 e RE 2 è respinta.
4.    La
tassa di giustizia di fr. 800. e le spese di fr. 200. sono interamente
accollate in solido ad RE 1 e RE 2. Non vengono assegnate ripetibili.
E. Contro la decisione
appena citata RE 1 e RE 2 sono insorti a questa Camera con un reclamo del 19
settembre 2018, chiedendo, previa concessione dell'effetto sospensivo, di rifor­mare
la decisione impugnata nel senso di accogliere parzialmente la petizione disponendo
che il lavoro andrà eseguito: entro un termine breve (I CCA sentenza)
stabilito dai giudici. Il preav­viso di inizio lavori tenga conto dei 7 giorni
di giacenza dell'invio raccomandato (DTF 1940), le spese processuali dell'azione
principale siano ripartite in ragione di un mezzo ciascuno e assegnate loro ripetibili
ridotte (ripetibili al 50%), così come di accogliere la loro do­manda
riconvenzionale. Con decreto del 1° ottobre 2018 il presidente di questa Camera
ha respinto la richiesta di effetto sospensivo. Il 9 ottobre 2018 i
convenuti hanno presentato un'istanza di interpretazione del predetto
decreto, che il 12 ottobre 2018 è stata respinta dal presidente di questa
Camera. Il 4 maggio 2019 la resistente ha comunicato a questa Camera di
avere eseguito il 27 aprile e il 4 maggio 2019 i lavori oggetto della causa.
Considerando
in diritto: 1. Le decisioni emanate nella procedura
semplificata sono impugnabili, trattandosi di controversie patrimoniali con un
valore litigioso inferiore a fr. 10 000., con reclamo entro trenta giorni dal­la
notificazione (art. 321 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie, la decisione impugnata
è stata notificata al precedente patrocinatore dei convenuti, il 22 agosto 2018.
Introdotto il 19 settembre 2018 (cfr. timbro postale sulla busta di
intimazione), il reclamo in esa­me è quindi tempestivo.
2. Secondo
l'art. 320 CPC con il reclamo può essere censurata l'errata applicazione del
diritto (lett. a) e/o l'accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).
L'autorità di reclamo esamina con pieno potere di cognizione le censure
concernenti l'errata applicazione del diritto  federale, cantonale o estero 
da parte della giurisdizione inferiore spetta al reclamante, pena
l'irricevibilità del suo reclamo, spiegare in modo conciso in cosa consista la
violazione del diritto e su quali punti il giudizio contestato viene impugnato
(DTF 142 III 367 consid. 2.4 con rinvii). Per quanto concerne invece i fatti,
l'autorità di reclamo ha un potere di cognizione limitato, potendo rivedere i
fatti soltanto se essi sono stati accertati in modo manifestamente errato.
Anche in tal caso occorre in particolare esporre le critiche in maniera chiara
e circostanziata, accompagnandole da un'argomentazione esau­stiva. La
definizione di manifestamente errato corrisponde a quella dell'arbitrio (art.
9 Cost.) nell'apprezzamento delle prove o nell'ac­certamento dei fatti. Per
motivare l'arbitrio non basta criticare semplicemente la decisione impugnata
contrapponendole una versione propria, ma occorre dimostrare per quale motivo
l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove sarebbero manifestamente
insostenibili, in aperto contrasto con la situazione reale, gravemente lesivi
di una norma o di un principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in
contraddizione urtante con il sentimento di giustizia e d'equità (DTF 142 II
380 consid. 4.3 con rinvii).
3. I
reclamanti, dopo una premessa in cui evidenziano alcuni punti della vicenda a
loro avviso essenziali per comprendere la vertenza, rimproverano al Pretore di
non avere indicato nella parte in fatto della sua decisione fatti importanti
che riguardano l'assunzione delle prove e elencano tutti i fatti del
procedimento di primo grado da lui non menzionati. Se non che, a prescindere dal
fatto che la cronistoria del procedimento risulta dalla consultazione dell'incarto
della causa e dall'elenco atti e che il Pretore non aveva nessun obbligo di esporla
nel suo giudizio, dalla loro doglianza i reclamanti non traggono invero
alcuna conclusione, di modo che sulla questione non occorre dilungarsi.
4. I
reclamanti non condividono le modalità di esercizio del diritto di riposizione definite
dal Pretore e chiedono di rifor­mare la decisione impugnata nel senso che il
lavoro andrà eseguito: entro un termine breve (I CCA sentenza) stabilito dai
giudici. Il preav­viso di inizio lavori tenga conto dei 7 giorni di giacenza
dell'invio raccomandato (DTF 1940). Se non che, come l'attrice ha comunicato
il 4 maggio 2019, nel frattempo i lavori oggetto della procedura sono
stati eseguiti . Al proposito il
reclamo è diventato privo oggetto, i reclamanti non avendo alcun interesse
pratico e attuale sulla questione di sapere se il primo giudice abbia, a
ragione o a torto, omesso di stabilire un termine entro cui eseguire i lavori e
fissato in una settimana il termine di preavviso dell'inizio degli stessi.
5. Il Pretore ha posto le spese
processuali dell'azione principale a carico dei convenuti ritenendoli pressoché
totalmente soccombenti nella misura in cui non erano in parte acquiescenti. I reclamanti contestano tale ripartizione, rilevando di n on essersi mai opposti alla sistemazione
del muro né di avere fatto ostruzionismo, ma che al contrario, le loro
richieste relative all'accesso al loro fondo per via __________ e alla
concessione di un'indennità per ogni giorno di lavoro di fr. 200. sono state
accolte dal Pretore. A loro avviso, dandosi reciproca soccombenza le
spese processuali andrebbero suddivise tra le parti in ragione di un mezzo
ciascuno mentre l'attrice andrebbe tenuta a versare loro un un'indennità per ripetibili
ridotte.
Ora,
secondo l'art. 106 cpv. 1 seconda frase CPC va considerata soccombente non
soltanto la parte le cui richieste sono respinte ma anche quella acquiescente. Nel
caso in esame, c he i convenuti non
si siano opposti al principio del diritto di riposizione è vero. È altrettanto
vero però ch'essi hanno posto tutta una serie di condizioni all'esercizio che
all'atto pratico non permetteva di raggiungere un accordo con la vicina, la
quale non poteva esimersi dal promuovere causa. Ciò posto, i convenuti devono
essere ricondotti alle loro responsabilità e chiamati ad assumere i costi
dovuti alla loro resistenza. Non si disconosce che sulle modalità di esercizio
del diritto di riposizione essi sono risultati in una certa misura vittoriosi,
quantunque la gran parte delle loro condizioni siano state respinte. Ciò nonostante
l'addebito dell'integralità degli oneri processuali a loro carico non
costituisce un abuso o eccesso del potere di apprezzamento di cui il Pretore
gode nella ripartizione delle spese giudiziarie. Fissando la tassa di giustizia
dell'azione principale, compreso quella della conciliazione, in fr. 1000.,
importo che rientra nei limiti inferiori della tariffa, si può
ritenere che, quanto meno implicitamente, il primo giudice abbia già tenuto
conto della esigua soccombenza dell'attrice e ridotto sensibilmente l'ammontare
del tributo. Il minimo grado di vittoria dei convenuti non giustifica ad ogni
modo il riconoscimento di ripetibili. Ne segue che su questo punto il reclamo è
destinato all'insuccesso.
6. Relativamente all'azione
riconvenzionale, i l Pretore ha rammentato
che l'azione negatoria dell'art. 641 cpv. 2 CC volta all'eliminazione di una
sporgenza illecita quantunque imprescrittibile può risultare abusiva in
presenza di una manifesta sproporzione tra gli interessi in gioco
rispettivamente l'assenza o l'insufficienza di un reale interesse nel fare
rispettare un diritto. E a suo avviso ciò si riscontra, come stabilito in una
recente sentenza dal Tribunale federale, ove sia richiesta la rimozione di una
piccola costruzione che invadeva il fondo adiacente di 2-6 cm per una
superficie totale di 2 m² . Ciò premesso, egli ha accertato sulla scorta delle
risultanze peritali che in sei punti il confine è stato oltrepassato da un
minimo di 0.4 cm a un massimo di 7.1 cm. Egli ha definito lo sconfinamento
esiguo tant'è che per il perito esso è difficilmente rappresentabile su una
planimetria. In tali circostanze, per il Pretore difficilmente si individua
un interesse degli attori riconvenzionali a vedere eliminare queste minime e
puntuali violazioni di confine. D'altronde  egli ha soggiunto  gli stessi
attori riconvenzionali nella parallela procedura inc. OA.2010.88 pendente
presso questa Pretura [] hanno lamentato il presunto sconfinamento di una
parte del muro di cinta [], ma non hanno eccepito nulla in punto agli
sconfinamenti riconducibili ai coppi []. Da ultimo  egli ha epilogato 
occorre considerare che solo in due punti lo sconfinamento supera la soglia di
6 cm menzionata nella citata decisione del Tribunale federale e che lo
sconfinamento massimo registrato nel punto più sporgente (di 7.1 cm) supera in
sostanza di un solo centimetro detta soglia. In definitiva, a suo parere, la
richiesta di rimozione della sporgenza costituisce un abuso di diritto manifesto,
donde la reiezione della domanda riconvenzionale.
7. I
reclamanti, esaminata tutta giurisprudenza federale in materia, ritengono che il
primo giudice ha erroneamente stabilito che per le sporgenze su fondi altrui
sussista un margine di tolleranza fino a 6 cm. A loro avviso il primo
giudice, dipartendosi da questo fallace presupposto, ha erroneamente concluso
che la loro domanda sia abusiva solo perché i coppi di cui chiedono l'eliminazione superano
in soli due punti la soglia dei 6 cm .
a) Come
ha ricordato il Pretore, la pretesa fondata sull'art. 641 cpv. 2 CC riguarda
ogni forma di ingerenza. Il fatto che l'inconveniente appaia minimo rispetto ai
costi che deve sopportare l'autore dell'ingerenza per eliminarla non svolge in
linea di principio alcun ruolo, tale norma non lasciando alcuno spazio a
ponderazioni di questo tipo, fatto tuttavia salvo l'abuso di diritto. Quando la
pretesa porta su un obbligo di fare o di tollerare, si ritiene come
potenzialmente costitutivo di un abuso di diritto l'esistenza di una
sproporzione manifesta tra gli interessi in causa oppure l'assenza o
l'insufficienza di interesse a far rispettare un diritto che, in sé, esisterebbe.
L'abuso di diritto deve tuttavia essere ammesso soltanto con grande riserbo e,
nel dubbio, il diritto formale deve essere protetto; più il diritto formale
riveste carattere assoluto, più l'abuso di diritto deve essere ammesso
restrittivamente. Ciò vale in particolare per un diritto assoluto come la
proprietà. Nell'ambito di ingerenze alla proprietà, l'abuso di diritto è stato
ammesso nel caso di proprietari che pretendevano la rimozione di una piccola
costruzione aggettante soltanto 2-6 cm per una superficie totale di 2 m², oppure
di un muro illecito la cui demolizione comportava anche quella di un secondo
muro adiacente regolarmente eretto entro i confini (sentenze del Tribunale
federale 5A_891/2017 del 12 aprile 2018 consid. 2.2.3 con rinvii in: SJ 2018 I
pag. 373; 5A_11/2015 del 13 mag­gio 2015, consid. 4.3.2.1 in: SJ 2015 I 429 e 5A_655/2010
del 5 maggio 2011 consid. 2.2.1 in: ZBGR 93/2012 pag. 213 e 94/2013 pag. 11).
b) Nella fattispecie non è controverso il fatto che in sei punti del muro di
cinta vi sono degli sconfinamenti dei coppi (da un minimo di 0.4 cm a un
massimo di 7. 1 cm: perizia dell'ing. __________ __________ C__________ del 12
settembre 2017, pag. 3 ad. 2). E in
linea di principio ogni ingerenza diretta sulla proprietà è da considerare
illecita ( Wiegand in: Basler
Kommentar, ZGB II, 5ª edizione, n. 64 ad art. 641 CC; Steinauer , Les droits réels, vol. I, 6ª edizione, pag. 361 n. 1036 segg.) . Premesso ciò, ci si può
seriamente chiedere se nella misura in cui nega un qualsiasi interesse di RE 1
e RE 2 all'arretramento dei coppi, l'opinione del Pretore possa essere condivisa,
la difesa della proprietà costituendo già di per sé un sufficiente interesse
legittimo (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_655/2010 del 5 maggio
2011 consid. 2.1 in fine in: ZBGR 93/2012 pag. 216 e 94/2013 pag. 13). E ciò a
maggior ragione ove si pensi che non è dato di vedere, né CO 1 ha spiegato,
perché e quale sia l'interesse di lei a sconfinare nella proprietà altrui, il
solo fatto di avere riposizionato la copertura del muro nella medesima
posizione di quella precedente non giustificando manifestamente una turbativa.
Per di più, anche tenendo conto del minimo uso che i reclamanti ricaverebbero
dell'area invasa, l'arretramento entro il proprio confine dei coppi non
comporterebbe costi particolari, di modo che il diritto assoluto dei reclamanti
prevarrebbe e andrebbe protetto. Quanto al fatto che in una causa parallela i
reclamanti non abbiano lamentato l'ingerenza, non è dato di vedere come ciò
possa pregiudicarli, l'azione essendo imprescrittibile, né tanto meno possa
aver destato nella vicina un'aspettativa degna di protezione.
c) Il problema è che quand'anche non si ritenesse abusiva l'azione promossa
da RE 1 e RE 2, essa non potrebbe essere accolta. Essi chiedono
di ordinare alla vicina di procedere al riposizionamento
dei coppi che sporgono sul __________1 RFD __________/arretramento alla linea
di confine stabilita dal perito, ma tale richiesta è de l tutto
indeterminata. Che il perito abbia accertato lo sconfinamento di determinati
coppi è pacifico ma è altrettanto indubbio che trattandosi di un muro con
rientranze e sporgenze non è possibile stabilire in base agli atti, dove siano
situate le invasioni sul fondo dei reclamanti, l'esperto essendosi limitato a
calcolarlo nei punti caratteristici senza che sia dato di capire con un
minimo di attendibilità quali e quanti coppi sconfinano nei punti 1283, 1289 e
1291 indicati sul piano allegato al referto peritale. La necessità di indicare misure precise è per altro dovuta
alla circostanza che nel dispositivo della decisione il giudice dev'essere
altrettanto preciso e non può rimettere un'eventuale esegesi al giudice
dell'esecuzione. O rdini e divieti devono essere determinati in
modo tale da formare oggetto di esecuzione diretta (I CCA, sentenza inc.
11.2015.104 del 24 gennaio 2018, consid. 6b con rinvii ). Nel
caso in esame l'esperto ha bensì genericamente accertato che  i coppi sporgono  ma  vista l'esiguità  non è stato in grado di rappresentare gli
sconfinamenti su una planimetria. Ciò può anche apparire deplorevole, ma per
finire i reclamanti, a quel momento patrocinati, si sono accomodati al
risultato. La prestazione richiesta non è
concretamente individuata e non può essere accolta. Ne segue che al riguardo il
reclamo è destinato all'insuccesso.
8. Relativamente
alla richiesta di risarcimento formulata da RE 1 e RE 2 per l'illecita
occupazione del loro fondo causata dai sassi staccatisi dal muro di cinta della
vicina, il Pretore ha rimproverato loro di non avere fornito alcuna
indicazione in merito alle modalità e ai parametri alla base della
quantificazione del danno, così come non è stata fornita alcuna prova che
dimostri l'effettiva esistenza di un pregiudizio, oltretutto esteso a tutto il
loro giardino. I reclamanti contestano tale argomentazione sostenendo di non avere
mai addotto l'impossibilità di utilizzare tutto il giardino ma solo di una striscia
di terreno adiacente al muro di 30 m di lunghezza e 1.5 di larghezza e non tutto
il giardino. Il che sarà anche vero, ma nella misura in cui poi sostengono di
avere adempiuto all'onere della prova per il danno subito dal loro giardino,
essi disconoscono che per ottenere
dall'autore della turbativa la rifusione di danni consecutivi a una lesione del
diritto di proprietà (art. 641 cpv. 2 CC), occorre dimostrare l'ammontare
del danno (art. 42
cpv. 1 CO). In concreto, essi si limitano a rinviare a documentazione agli
atti, ma salvo le fotografie che attestano l'effettiva presenza di sassi
staccatisi dal muro di cinta, si ignora come sia stato quantificato l'importo
di fr. 200.. Perché l'analoga conclusione del Pretore sia errata i reclamanti
non illustrano.
9. Visto
quanto precede, il reclamo, che non ha evidenziato nessun manifesto
errore nell'accertamento dei fatti o nell'applicazione del diritto da parte del
Pretore, vede la sua sorte segnata. Le spese processuali seguono la soccombenza
(art. 106 cpv. 1 CPC). Per quanto attiene
alle contestazioni sul diritto di riposizione, divenute senza oggetto
(sopra, consid. 3), le spe­se vanno attribuite in base a quello che sarebbe
stato il presumibile esito del ricorso (FF 2006 pag. 6669), riservato un
eventuale giudizio di equità (art. 107 cpv. 1 lett. e CPC). Nella fattispecie,
il reclamo sarebbe stato con ogni verosimiglianza respinto per i motivi già
esposti nei decreti sull'effetto sospensivo e sulla successiva domanda di interpretazione
ai quali si rinvia. Tenuto conto che su questo punto non vi è stato alcun
giudizio, si giustifica nondimeno di moderare la tassa di giustizia (art. 21 LTF). Non si pone problema
di indennità alla controparte, il reclamo non essendo stato oggetto di
notificazione.
Per questi motivi,
decide: 1.   Il reclamo è respinto.
2. Le spese processuali di fr. 800. sono poste in solido a
carico dei reclamanti.
3.   Notificazione a:
  e   ;
   .
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio Nord.
Per la Camera civile dei
reclami del Tribunale d'appello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause di carattere pecuniario che non raggiungono il valore
litigioso di almeno 30 000 franchi (o almeno
15 000 franchi nelle controversie in materia di diritto del lavoro e di
locazione), è ammissibile, entro trenta giorni dalla notificazione della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95
 a 98 LTF (art. 72 e 74 LTF), solo se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamen­tale (art. 74 cpv. 2). La legittimazione a
ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il
ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti
dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata
in tal caso dall'art. 115 LTF.