Differimento del fallimento della società sovraindebitata. Motivazione del reclamo. Presupposti formali e sostanziali del differimento
Decisione del 16.03.2020, CEF
Incarto n. 14.2020.2
DIFFERIMENTO DELLA DECISIONE
art. 725 cpv. 2 CO
art. 725a cpv. 1 CO
art. 326 cpv. 1 CPC
art. 192 LEF
art. 194 LEF
art. 48 let. e LOG

RE 1
(ora patrocinata dall__________PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 20 gennaio 2020 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa l8 gennaio 2020 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Il 3 settembre 2019
la PI 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di
decretare il fallimento senza preventiva esecuzione della RE 1 per cau­sa di
sospensione dei pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF) facendo valere il mancato pagamento nei suoi confronti di fr. 37'707.15 più interessi e spese. Alludienza di discussione del 27 novembre 2019 è
comparsa solo la parte convenuta, la quale si è opposta allistanza ritenuto che è sua intenzione di far fronte
al pagamento del debito mediante la vendita dellesercizio pubblico .
B. Con
istanza dell8 gennaio 2020 la RE 1 ha chiesto alla medesima Pretura il
differimento del fallimento di dodici mesi.
C. Statuendo
con decisione di quello stesso giorno il Pretore ha respinto la domanda
di differimento del fallimento , ponendo a carico dellistante la
tassa di giustizia di fr. 100..
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 20 gennaio 2020 per ottenerne, previo conferimento delleffetto
sospensivo, lannullamento e laccoglimento dellistanza. Il 23 gennaio 2020 il
presidente della Camera ha dichiarato irricevibile la domanda deffetto
sospensivo.
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di differimento del fallimento
di una società sovraindebitata  è una decisione di prima istanza finale e
inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC), contro cui è dato il rimedio del
reclamo (art. 174 cpv. 1, 192, 194 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) , dal momento che riguarda una
decisione emessa dal giudice del fallimento (v. già Rep. 1969, 360 consid. 1;
sentenze della CEF 32/04 del 14 marzo 1994 in re E. SA e 15.1997.54 del 18
aprile 1997, tradotta in tedesco in: SJZ 1997, 376).
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.
2 CPC). Nel caso concreto la sentenza è stata notificata alla RE 1 il 9 gennaio
2020, di modo che il termine di dieci giorni è scaduto domenica 19 gennaio,
tranne essere riportato a lunedì 20 gennaio 2020 in virtù dellart. 142 cpv. 3
CPC (per il rinvio dellart. 31 LEF). Presentato lultimo giorno del termine,
il reclamo è tempestivo.
1.2 La
Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame,
fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Secondo lart. 320 CPC
con il reclamo possono essere censurati sia lapplicazione errata del diritto
sia laccertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi, fatte salve speciali
disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di fallimento le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi  detti
pseudonova o unechte Nova  se questi si sono verificati prima della
decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1, 2° periodo per il rinvio dellart.
194 cpv. 1 LEF e art. 326 cpv. 2 CPC). In con-creto, la dichiarazione del 17
gennaio 2020 della RE 1 (doc. E) prodotta con il reclamo è irricevibile,
siccome si tratta di un documento allestito successivamente alla decisione di
prima istanza. Non se ne terrà quindi conto per lodierna pronuncia. Ad ogni
modo, lo stesso sarebbe stato senza rilievo nel caso in esa­me (v. sotto
consid. 2.2).
1.3 Il reclamo devessere motivato (art. 321 cpv. 1 CPC)  ciò che la
Camera verifica dufficio  nel senso che dal memoriale deve evincersi per
quali ragioni la sentenza di primo grado è contestata (DTF 142 I 94 consid. 8.2
con rinvii). Doglianze generiche e recriminazioni di carattere generale non sono
sufficienti, come non basta ripetere nel reclamo le argomentazioni esposte in
prima sede. Spetta al reclamante confrontarsi con la motivazione addotta nella
sentenza impugnata, indicando dove e in che cosa consisterebbe lo sbaglio del
primo giudice (v. sentenza del Tribunale federale 4A_290/2014 del 1° settembre
2014, consid. 3.1, in: RSPC 2015 pag. 52, i cui principi valgono anche per i
reclami: sentenza 5D_190/2014 del 12 maggio 2015, consid. 2). Solo a tali
condizioni è possibile entrare nel merito del ricorso, poiché giudicare un reclamo
non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la sentenza
impugnata resiste alla critica.
1.3.1 Nella decisione impugnata, il Pretore ha
dapprima rilevato che la domanda di differimento del fallimento della RE 1  priva
di riferimenti a disposizioni legali  non ricade sotto gli art. 173 e 173 a LEF, bensì sotto gli art. 192 LEF e 725 a cpv. 1 CO, norma questultima
secondo cui il giudice può differire il fallimento su richiesta quando il
risanamento appare probabile, fermo restando che le prospettive di risanamento
devono essere documentate, dal richiedente, in modo tale da risultare
plausibili. Oltre ad un bilancio intermedio revisionato (art. 725 cpv. 2 CO)
devono essere presentati segnatamente un piano di risanamento  basato su
documenti concreti e non su semplici affermazioni  che informi anche in merito
ai tempi necessari per conseguirlo, eventuali assicurazioni di terzi in merito
alla loro partecipazione finanziaria e prese di posizione dei creditori
principali. Il Pretore ha considerato che tali condizioni non erano adempiute nel
caso di specie, siccome listante ha unicamente ipotizzato una vendita dellesercizio
pubblico senza però indicare indizi concreti che ne suffragassero le possibilità
di realizzazione entro tempi ragionevoli. Ha daltron­­de
ritenuto che i due mandati di vendita di attività prodotti dalli­stan­te non sono sufficienti e, anzi, lultimo mandato prodotto conferito nel mese di
settembre 2019 attesterebbe semmai la difficoltà insita nella vendita posto che
a distanza di quattro mesi nes-suna offerta seria di acquisto dellattività risultava
ancora essere stata presentata.
1.3.2 Nel
reclamo, la RE 1 ammette dapprima di non aver prodotto alcun tipo di bilancio
intermedio (art. 725 cpv. 2 CO), ma lo reputa inutile vista la sua dichiarazione del 17 gennaio 2020, con la quale si è impegnata a
pagare ratealmente alla PI 1 tutti gli oneri sociali scaduti attraverso la
vendita dellesercizio pubblico. In secondo luogo, premesso che una delle
condizioni per ottenere il differimento è che la situazione dei creditori non
peggiori rispetto allimmediato fallimento
della società, la reclamante evidenzia nuovamente, come già fatto in
sede distan­­za, che il differimento postulato non comporterebbe alcun danno
per la PI 1, anzi questa misura sarebbe lunica idonea a permettere il
risanamento della società e il pagamento dei debiti accumulati, giacché la
vendita dellesercizio pubblico ne ripristinerebbe la liquidità.
1.3.3 Sennonché,
in tal modo, la reclamante non si confronta con la motivazione della decisione
impugnata, in particolare laddove il Pretore le ha fatto carico di non aver
portato indizi concreti che suffragassero le possibilità di vendere lesercizio
pubblico entro tempi ragionevoli. La reclamante si limita invece a completare
la sua tesi con un nuovo documento (doc. E), che non può essere preso in
considerazione in questa sede (v. sopra consid. 1.2), e a ribadire largomentazione già esposta in prima sede, secondo cui con la vendita del locale si garantisce il
pagamento delle pendenze con PI 1 . In mancanza di un bilancio
intermedio revisionato non è del resto possibile determinare se la società
appena menzionata sia lunico creditore in sofferenza della reclamante. Insufficientemente
motivato, il reclamo si palesa pertanto irricevibile.
2. Ad
ogni modo, il reclamo appare anche infondato nel merito.
2.1 In
virtù dellart. 192 LEF il fallimento delle società anonime può essere
dichiarato senza preventiva esecuzione nei casi previsti dal Codice delle
obbligazioni, in particolare dallart. 725 cpv. 2 CO. Secondo tale norma, in
caso di fondato timore che la società abbia uneccedenza di debiti, devessere
allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica di un revisore
abilitato. Se da tale bilancio risulta che i debiti sociali non sono coperti,
né stimando i beni secondo il valore desercizio, né stimandoli secondo il
valore di alienazione, il consiglio di amministrazione ne dà avviso al giudice,
il quale dichiara il fallimento, salvo differirlo, ad istanza del consiglio damministrazione
o di un creditore, quando il risanamento appaia probabile. Il giudice può
designare un commissario (art. 725 a cpv. 1 e 2 CO).
Siccome
costituisce una modalità della decisione presa in virtù dellart. 725 a CO, il differimento è subordinato ai presupposti formali e materiali stabiliti
da questa norma. I primi consistono in una domanda firmata da persone
legittimate, un formale avviso di sovraindebitamento con contemporaneo deposito
del bilancio intermedio ai valori di continuazione e di liquidazione ( sentenza della CEF 14.2013.66 del 14 maggio
2013 consid. 3, massimato in RtiD 2014 I 826 n. 52c), accompagnato dal corrispondente
rapporto di revisione, lassenza di una moratoria concordataria o di
possibilità di conclusione di un concordato (nel caso contrario il fallimento
va differito in base allart. 173 a LEF) e lanticipazione delle spese (P eter in: Commentaire romand, Code des
obligations II, 2008, n. 12 ad art. 725 a CO).
Dal
profilo sostanziale, il differimento è poi condizionato a uno sta­to di
effettiva eccedenza di debiti, a concrete prospettive di risanamento (ovvero di
eliminazione del sovraindebitamento sulla scorta di un piano di risanamento
credibile: Wüstiner in: Basler
Kommentar, Obligationenrecht II, 5 a ed. 2016, n. 6 ad art. 725 a CO) e allesigenza che i creditori non si trovino in una situazione più
sfavorevole rispetto al caso in cui il fallimento fosse pronunciato
immediatamente (P eter , op. cit.,
n. 24 e segg. ad art. 725 a ).
Finché
dura, il differimento osta allapertura di qualsiasi tipo di fallimento ( Gilliéron , Commentaire de la LP, vol.
III, 2001, n. 18 ad art. 192 LEF; Brunner/Boller in: Basler
Kommentar, SchKG II, 2 a ed. 2010, n. 20 ad art. 192 LEF; cfr. DTF
104 III 21 consid. 1; sentenza del Tribunale federale H 301/99 del 18 luglio
2000 consid. 5).
2.2 Nel caso specifico la reclamante stessa ha affermato che dagli atti si avvince che nessun tipo di
bilancio intermedio è stato allestito (reclamo, pag.
3 par. 3, v. sopra consid. 1.3.2). Ammette quindi di non aver presentato alcun avviso
formale di sovraindebitamento né alcun bilancio intermedio revisionato. Già per
lassenza di questi due presupposti formali (v. sopra consid. 2.1) listanza
andava respinta. Contrariamente a quanto pretende la reclamante, la sua
dichiarazione del 17 gennaio 2020 (doc. E), con la quale si è impegnata a pagare
ratealmente alla PI 1 tutti gli oneri sociali scaduti attraverso la vendita
dellesercizio pubblico, oltre che inammissibile (sopra consid. 1.3.3) non ha
reso inutile il deposito del bilancio intermedio. Esso era infatti indispensabile
per verificare le prospettive di risanamento schizzate dalla reclamante. Solo
il confronto di tutti i suoi attivi (ai valori di liquidazione) e di tutti i
suoi passivi avrebbe consentito di determinare se fosse possibile un
risanamento oppure se invece, ove il pagamento integrale dei debiti apparisse dacchito
escluso, il fallimento andava decretato immediatamente (v. sentenza della CEF
15.1997.54 del 18 aprile 1997 consid. 5).
3. La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [ RS 281.35] ), segue
la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
pronuncia:              1. Il reclamo è irricevibile.
2. La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150., già anticipata dalla
reclamante, è posta a suo carico.
3. Notificazione
all avv.    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF)