Effetti della pubblicazione del PR (avviso personale dei proprietari o notificazione per via edittale) - indicazione errata del termine di ricorso nell'avviso di pubblicazione
Decisione del 13.07.2015, TRAM
COMPUTO DEL TERMINE
PUBBLICAZIONE
TEMPESTIVITÀ
TERMINE
art. 29 cpv. 2 COST
art. 34 LALPT
art. 35 cpv. 1 LALPT
art. 37 cpv. 1 LALPT
art. 37 cpv. 2 LALPT
art. 38 cpv. 1 LALPT
art. 17 cpv. 1 LPAMM2013
art. 19 cpv. 1 let. c-d LPAMM2013
art. 46 cpv. 1 LPAMM2013
art. 33 cpv. 1 LPT
art. 27 cpv. 2 LSTERR
art. 29 cpv. 3 LSTERR
art. 30 cpv. 1 LSTERR
art. 36 cpv. 3 RLSTERR
art. 39 cpv. 3 RLSTERR

composto dei giudici:
Raffaello
  Balerna, presidente
Flavia
  Verzasconi, Marco Lucchini
segretario:
Fulvio
  Campello, vicecancelliere
statuendo
sui ricorsi 19 febbraio 2015 di
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
RI
  1
RI
  2 RI 2
RI
  4
RI
  5
che
  compongono la comunione ereditaria fu __________ ,
RI
  6
RI
  7
RI
  8
RI
  9
patrocinati
  da:   PR 1
contro
la
  risoluzione 18 novembre 2014 (n. 5271) con cui il Consiglio di Stato,
  nell'ambito dell' approvazione della
  revisione del piano regolatore del comune del Gambarogno, non ha
  approvato la zona residenziale dei monti (RM) sui monti di Vairano, nella
  frazione di San Nazzaro;
ritenuto, in
fatto
A. Nella frazione di San Nazzaro del comune del
Gambarogno, i ricorrenti sono proprietari
di uno o più fondi ubicati in località Sotto il sasso di Crée
rispettivamente Monti di Sopra, sui monti di Vairano.
B. a. Nella seduta del 18 febbraio 2009 il consiglio
consortile del consorzio per il piano
regolatore dei comuni del Gambarogno ha adottato la revisione del piano
regolatore. I fondi in rassegna sono stati attribuiti alla zona residenziale
dei monti (RM), destinata esclusivamente alla residenza secondaria. b. Con risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082)
il Consiglio di Stato ha approvato il piano. Esso ha tuttavia negato la sua
sanzione alle zone residenziali dei monti delle varie frazioni del nuovo
comune, tra cui quella di San Nazzaro. Ha quindi retrocesso gli atti al comune,
incaricandolo di riesaminare attentamente le peculiarità
di ciascun territorio interessato e proporre la funzione più consona entro un
anno dalla sua decisione (cfr. ris. cit., pag. 48 seg.).
C. a. Con impugnative singole del 20 settembre 2011 RI
9 e RI 3 sono insorti dinanzi al Tribunale contro la menzionata
risoluzione del Consiglio di Stato. Hanno
sostenuto l'insussistenza di argomenti che potessero giustificare un rinvio
degli atti al comune. Il settore era adeguatamente urbanizzato da una strada;
esso era inoltre edificato nella misura dell'80%. Ciascuna costruzione
disponeva inoltre di una fossa settica che permetteva lo smaltimento delle
acque di scarico. Esso andava pertanto assegnato alla zona edificabile proposta
dal Consorzio.
b.
Mediante un unico giudizio del 12 febbraio 2014 (inc. 90.2011.92-93) il
Tribunale ha parzialmente accolto i ricorsi. Dopo una circostanziata disamina
dei motivi addotti dal Governo, esso ha ritenuto che quest'ultimo fosse in
grado di determinarsi compiutamente sull'approvazione quantomeno della zona residenziale
dei monti di Vairano, la sola che qui interessa. Non poteva quindi
procrastinare la sua decisione in merito. Optando per quest'ultima soluzione,
il Consiglio di Stato aveva violato il diritto, ma in particolare l'art. 37
cpv. 1 dell'or abrogata legge cantonale di applicazione della legge
federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 ( LALPT; BU 1990, 365,
 in vigore sino al 31 dicembre 2011).
Poiché non era compito del
Tribunale di approvare i piani regolatori,
sostituendosi al Governo, il ricorso è quindi stato parzialmente accolto
e la risoluzione impugnata semplicemente annullata su questo oggetto. In applicazione dell'art. 65 cpv. 2 dell'or abrogata
legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 ( LPamm; BU 1966, 161, in vigore sino al 28 febbraio
2014), gli atti sono stati retrocessi al Consiglio di Stato, affinché
effettuasse, se del caso, gli accertamenti asseritamente ancora mancanti ed
emettesse, in seguito, una nuova decisione circostanziata sull'approvazione
della zona residenziale dei monti (RM) sui monti di Vairano.
D.  Mediante risoluzione 18 novembre
2014 (n. 5271) il Consiglio di Stato ha dato seguito all'ingiunzione. Ritenuto
che il comune del Gambarogno ricadesse nel campo di applicazione dell' ordinanza sulle abitazioni secondarie del 22 agosto
2012 (RS 702), in vigore dal 1° gennaio 2013, il Governo ha considerato
anzitutto che la funzione di residenza secondaria assegnata dal Consorzio alla
zona interessata non potesse essere approvata. A giudizio dell'Autorità
cantonale la zona residenziale in oggetto non poteva nemmeno accogliere delle
residenze primarie, poiché il piano regolatore era sovradimensionato e il
settore, ubicato a circa 800 m.s.m., era discosto dall'area insediativa del
comune ed equipaggiato in maniera inadeguata per siffatta funzione. A
un'approvazione dell'azzonamento ostavano inoltre gli art. 38 a d ella
legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS
700) e 52 a dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28
giugno 2000 (OPT; RS 700.1), in vigore dal 1°
maggio 2014, che vietano l'aumento della superficie complessiva delle zone
edificabili del Cantone fino all'approvazione dell'adattamento del piano
direttore da parte del Consiglio federale. Il Consiglio di Stato ha quindi
attribuito d'ufficio il territorio interessato alla zona agricola.
E.  Mediante impugnative individuali,
ma simili nel contenuto, i proprietari indicati in ingresso insorgono contro il
giudicato governativo dinanzi al Tribunale. Essi censurano i motivi addotti dal
Governo e chiedono che la zona residenziale dei monti (RM) concernente il
comparto dei monti di Vairano venga approvata conformemente alla proposta del
Consorzio.
F.  La Sezione dello sviluppo
territoriale del Dipartimento del territorio, agente per conto del Governo, chiede che i ricorsi vengano respinti. I l municipio di Gambarogno, in rappresentanza del comune, ne sollecita invece l'accoglimento. Dei relativi argomenti si
dirà, per quanto necessario, in diritto.
Considerato, in
diritto
1.  Com'è stato illustrato in fatto
(cfr. supra , B) il piano regolatore del
comune del Gambarogno è stato adottato e approvato in vigenza della LALPT , in vigore sino al 31 dicembre 2011.
Anche l'appendice concernente la controversa approvazione della zona
residenziale dei monti (RM), che era ancora in sospeso al momento dell'entrata
in vigore, il 1° gennaio 2012, della legge sullo sviluppo territoriale del 21
giugno 2011 (Lst; RL 7.1.1.1), dovrà di conseguenza essere esaminata in
applicazione della legge previgente (art. 117 Lst).
2.  La
competenza del Tribunale è data (art. 38 cpv. 1 LALPT; di tenore analogo il vigente art. 30 cpv. 1 Lst) e la
legittimazione dei ricorrenti certa (art. 38 cpv. 4 lett. c LALPT; di identico
tenore l'art. 30 cpv. 2 lett. c Lst ) .
Quanto alla tempestività il Tribunale considera quanto segue.
3.  3.1. La LALPT prevedeva che il
piano regolatore era adottato dal legislativo
comunale (art. 34 cpv. 1 LALPT). Il municipio proce deva sollecitamente
alla pubblicazione della decisione di adozione presso la cancelleria comunale
per il periodo di 30 giorni (art. 34 cpv. 1 LALPT). La pubblicazione era annunciata
almeno 10 giorni prima agli albi comunali, nel Foglio Ufficiale e nei
quotidiani del Cantone (art. 34 cpv. 3
LALPT). Contro il contenuto del piano era dato ricorso al Consiglio di Stato
entro 15 giorni dalla scadenza del termine di pubblicazione (art. 35 cpv. 1
LALPT). A norma dell'art. 37 cpv. 1 LALPT il Consiglio di Stato
esaminava gli atti e decideva i ricorsi, approvava in tutto od in parte il
piano regolatore, oppure negava l'approvazione. Contro le decisioni del Consiglio
di Stato era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 30 giorni
dalla notificazione (art. 38 cpv. 1 LALPT).
La
Lst, in vigore dal 1° gennaio 2012, ha istituito - in linea di principio - un
regime giuridico analogo a quello previsto dalla LALPT per quanto attiene
alla procedura di adozione, approvazione ed impugnazione del piano regolatore:
si vedano gli art. da 25 a 30 Lst.
3.2. In concreto, attraverso la
risoluzione impugnata, del 18 novembre 2014 (n. 5271), il Consiglio di Stato ha
negato l'approvazione della proposta di assegnazione dei monti di Vairano alla zona residenziale dei monti (RM) e li ha attribuiti
d'ufficio alla zona agricola. Il Governo ha indi pubblicato il dispositivo
della sua risoluzione all'albo comunale e nel Foglio ufficiale (cfr. FU 94/2014
del 25 novembre 2014, 10003) a tenore dell'art. 37 cpv. 2 2 a frase
LALPT. Esso ha inoltre ordinato al municipio di pubblicare presso la sede dell'amministrazione
locale la risoluzione, in forma integrale, per il periodo di 30 giorni, previo
annuncio della pubblicazione agli albi comunali, nel Foglio ufficiale e nei
quotidiani del Cantone, analogamente a quanto la legge prescriveva per la
pubblicazione della deliberazione di adozione del piano regolatore (cfr. art.
34 cpv. 3 LALPT; cfr. dispositivo n. 2.2. della risoluzione impugnata). Il
termine di ricorso contro la determinazione del Governo, che veniva notificata
mediante la citata pubblicazione, è stato fissato entro il termine di
pubblicazione, come detto di 30 giorni (cfr. dispositivo n. 3.2. lett. b della
risoluzione impugnata). Il municipio ha indi effettivamente eseguito la sollecitata
pubblicazione della risoluzione governativa presso l'Ufficio tecnico comunale
nel periodo 19 gennaio-19 febbraio 2015 (cfr. FU 1-2/2015 del 9 gennaio 2015, 90).
3.3. I ricorrenti eccepiscono,
incidentalmente, che la decisione governativa sia nulla, per il fatto che essi non
ne hanno ricevuto comunicazione scritta. Essi si appellano, genericamente, a questo
riguardo, alla violazione della Lst. A torto, tuttavia. Intanto la procedura in
esame non è retta dalla nuova legge (cfr. consid. 1), bensì dalla LALPT.
Inoltre l'obbligo, per il municipio, di avvisare personalmente i proprietari, frattanto
introdotto all'art. 27 cpv. 2 Lst e attuato in chiave restrittiva dall'art. 36
cpv. 3 del regolamento della Lst del 20 dicembre 2011 (RLst; RL 7.1.1.1.1), concerne solo la decisione di adozione
del piano regolatore da parte del legislativo comunale, non anche quella di
approvazione dello stesso strumento da parte del Governo.
L'eccezione andrebbe a ogni buon
conto respinta, per i motivi che seguono, anche qualora i ricorrenti avessero
censurato - ciò che invero non hanno fatto - una violazione del pertinente art.
37 cpv. 2 1 a frase LALPT, giusta cui "la risoluzione del Consiglio
di Stato è intimata al comune, ai ricorrenti e ai proprietari dei fondi la cui
situazione è stata modificata dalla risoluzione" .
La
pubblicazione di una decisione rappresenta un sistema un sistema alternativo di notificazione, che può
essere eccezionalmente impiegato quando i destinatari della stessa sono
numerosi (più di venti) oppure non possono essere identificati senza oneri eccessivi
(cfr. art. 19 cpv. 1 lett. c e d legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1 in vigore dal 1° marzo 2014) :
eventualità che, in materia di atti pianificatori, costituisce tuttavia la
regola, come confermava l'art. 34 cpv. 2 LALPT (dal 1° gennaio 2012 sostituto
dall'art. 27 cpv. 2 Lst, di analogo tenore), il quale poneva come principio la (sola)
pubblicazione del piano regolatore, una volta adottato dal legislativo comunale.
L a giurisprudenza relativa agli art. 4 cpv. 1 dell'or abrogata
Costituzione federale del 29 maggio 1874 (vCost, CS 1, 3), 29 cpv. 2 della
Costituzione federale vigente del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101), e 33 cpv. 1
della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979
(LPT; RS 700), ha inoltre stabilito che queste norme esigono, di massima, la semplice
pubblicazione dei piani; esse non impongono invece l'obbligo d'informare
personalmente i proprietari fondiari in caso di adozione o di modifica dei
piani stessi; ai proprietari incombe infatti il compito di interessarsi
costantemente riguardo alla situazione giuridica dei loro fondi; principio che
ritorna applicabile anche quando essi non risiedono nel comune dove sono siti
questi ultimi o risiedono addirittura all'estero (RDAT II-1999 n. 9 consid. 6b;
inoltre: RtiD I-2010 n. 20 consid. 3.2; Heinz
Aemisegger/ Stephan Haag , Praxiskommentar zum Rechtsschutz in der Raumplanung,
Zurigo 2010, n. 25 ad art. 33; per il caso di un proprietario risiedente in Sud
America, sentenza del Tribunale federale 1P.711/2006 del 2 novembre 2006, che
conferma la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo 90.2006.39 del 25
agosto 2006). La soluzione prevista dall'art. 34 cpv. 2 LALPT, di sola
pubblicazione del piano regolatore, soddisfaceva pertanto, in linea generale,
le esigenze del diritto federale (cfr. su questo tema, diffusamente Raffaello Balerna , La protezione giuridica
in materia di piani regolatori, in RtiD I-2015, pag. 203 segg., nota a pié di
pagina n. 35).
In vigenza della LALPT il
Consiglio di Stato procedeva in modo identico quando si trattava di notificare
la risoluzione di approvazione del piano regolatore, ma in particolare le
decisioni di non approvazione e le modifiche d'ufficio decretate dallo stesso.
In tale ipotesi, come spiega Balerna ( loc. cit ., illustrando la prassi, ma facendo già riferimento alle norme
della Lst, di identico tenore), il Consiglio di Stato faceva pubblicare
il dispositivo all'albo comunale e nel Foglio ufficiale (art. 37 cpv. 2 2 a frase LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 29 cpv. 3 in fine Lst, 39 cpv. 3 RLst). Il
Governo procedeva inoltre sempre della notificazione (personale) scritta ai
ricorrenti (dinanzi allo stesso) della propria decisione a tenore dell'art. 17
cpv. 1 LPAmm. Ai proprietari dei fondi la cui situazione veniva modificata
dalla risoluzione governativa non veniva invece necessariamente riservato lo
stesso trattamento. Dipendeva, in primo luogo, dalla facilità della loro individuazione
e dal loro numero. In molti casi (come ad esempio quando il Governo correggeva -
dietro ricorso o, come più spesso accadeva, d'ufficio - le norme di attuazione
del piano regolatore od operava cambiamenti
di un certo rilievo rispetto dell'assetto pianificatorio proposto dal
comune) era praticamente impossibile definire con esattezza la cerchia delle
persone toccate dalle modifiche. In tali ipotesi, il Governo ricorreva alla
notificazione per via edittale (cfr. art. 19 cpv. 1 lett. c e d LPAmm),
ordinando al municipio di procedere a una pubblicazione della sua risoluzione
integrale (non limitata quindi al solo dispositivo) presso la cancelleria comunale,
secondo le modalità prescritte per la pubblicazione della deliberazione di
adozione del piano regolatore da parte del legislativo comunale (ossia per 30
giorni consecutivi, previo annuncio all'albo comunale, sul Foglio ufficiale e
nei quotidiani). Questo modo di procedere viene fedelmente seguito anche dopo l'avvento
della Lst.
Ora, nell'ambito dell'approvazione
del piano regolatore del vastissimo comune del Gambarogno, il Governo ha
disposto innumerevoli modifiche rispetto all'assetto pianificatorio proposto
dal Consorzio, per cui appariva estremamente difficile individuare i
numerosissimi destinatari della risoluzione governativa. Donde la legittimità
del ricorso alla notifica della risoluzione governativa di approvazione del piano per via edittale: procedura
che è stata seguita - per ben due
volte - anche per quanto concerneva il controverso
azzonamento dei monti di Vairano, riguardante una quarantina di fondi. Com'è
stato spiegato, nemmeno gli insorgenti hanno, del resto, mosso specifiche
contestazioni al modo con il quale ha proceduto l'Esecutivo cantonale in questo
frangente.
Va pure detto, per completezza,
che non erano stati inoltrati ricorsi al Consiglio di Stato contro la proposta
pianificatoria del consorzio su questo oggetto, per cui dinanzi all'istanza
inferiore non sussistevano insorgenti che avrebbero potuto spuntare una
notificazione personale della risoluzione circa l'approvazione (o meno) di tale
proposta ai sensi dell'art. 17 cpv. 1 LPAmm. In ogni caso, anche RI 9 e RI 3, che erano già insorti al Tribunale contro
il primo diniego di approvazione dell'azzonamento
e avevano spuntato l'annullamento dello stesso, hanno dimostrato di aver potuto prendere compiuta conoscenza della
nuova decisione governativa tramite la sua pubblicazione, allegandola ai
rispettivi gravami, e di poterla impugnare senza problemi di sorta nel termine indicato
(salvo poi, come verrà spiegato in seguito, sbagliare il conteggio del termine
di ricorso; cfr. consid. 3.4); neanche questi insorgenti hanno lamentato una lesione
di eventuali diritti processuali che loro spettassero in merito alla forma
della notificazione della risoluzione impugnata.
3.4. Ferma la legalità della
procedura seguita dal Consiglio di Stato, bisogna rilevare che i proprietari in
rassegna hanno inoltrato i rispettivi ricorsi al Tribunale con memoria datata 19
febbraio 2015, consegnata alla posta il giorno stesso. Essi hanno pertanto
ossequiato il termine per la presentazione dell'impugnativa indicato negli
avvisi di pubblicazione. Ora, tuttavia, questo termine era palesemente errato
per due ordini di motivi.
Intanto, una pubblicazione di 30 giorni che debuttava il 19
gennaio 2015 - giorno che andava computato nel conteggio - avrebbe dovuto
terminare il 17 febbraio successivo. Poiché la durata del termine era fissata
per giorni (cfr. art. 34 cpv. 3 LALPT), esso non poteva venire a scadenza nel
giorno corrispondente per il numero a quello da cui cominciava a decorrere,
come prescrive l'art. 13 cpv. 2 LPAmm per i termini fissati a mesi o ad anni.
Ciò premesso, va poi detto che pure l'indicazione contenuta nella pubblicazione
secondo cui il termine di ricorso veniva a scadenza entro il termine di
pubblicazione appariva errata. In effetti, giusta l'art. 38 cpv. 1 LALPT il
termine di ricorso contro le decisioni del Consiglio di Stato in materia di
piano regolatore era di 30 giorni (ed è rimasto tale anche in vigenza della
Lst: cfr. art. 30 cpv. 1 di quest'ultima). Poiché l'art. 13 cpv. 1 LPAmm trova
applicazione anche nel caso di pubblicazione delle decisioni (cfr., in generale,
RDAT I-1995 n. 1 consid. 2; STPT 90.2004.40 del 15 giugno 2004 consid. 1.2 in
materia di decisioni di approvazione del piano regolatore), il giorno della
pubblicazione non doveva essere computato
nel calcolo del termine di ricorso. Se dunque la risoluzione qui avversata è
stata pubblicata il 19 gennaio 2015, il termine di ricorso, di 30
giorni, è iniziato a decorrere il giorno 20 gennaio 2015 ed è venuto a scadenza
il giorno 18 febbraio 2015, non il giorno successivo, come erroneamente
indicato nella pubblicazione stessa.
4.  Giusta l'art. 46 cpv. 1 LPAmm,
ogni decisione deve indicare il rimedio
giuridico . Se questa istruzione è errata o incompleta, il ricorrente
ha di massima il diritto di prevalersene secondo il principio della buona fede; questo diritto tuttavia non gli compete se l'inesattezza dell'indicazione
gli è conosciuta o appare, comunque, facilmente riconoscibile in ragione di
elementi non solo oggettivi ma anche soggettivi e usando la dovuta diligenza ( DTF 123 II 231 consid.
8b, 121 II 72 consid. 2a/b, 117 Ia 297 consid. 2,
421 consid. 2a; Marco Borghi/Guido Corti ,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 5 ad art. 26).
La giurisprudenza ha stabilito, in particolare, che non merita protezione la
parte il cui avvocato avrebbe potuto scoprire l'omissione o l'errore,
rispettivamente colmare la lacuna dell'indicazione, attraverso la sola lettura
dei testi legali, senza ricorrere alla consultazione della giurisprudenza e della dottrina ( DTF 127 II 198 consid. 2c; 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a; cfr. inoltre, in italiano,
le sentenze del Tribunale federale
2C_189/2012 del 21 agosto 2012 consid. 4.2.1, 1C_306/2008 del 28 maggio 2009
consid. 4.1, 2A.344/2006 del 9 giugno 2006 consid. 3.1; cfr. inoltre STA 52.2012.277 dell'11 novembre 2014 consid. 5). In concreto, la semplice
consultazione dell'art. 38 cpv. 1 LALPT, integrata
da quella dell'art. 13 cpv. 1 LPAmm, portava chiaramente alla conclusione che
il termine indicato dal municipio nell'avviso di pubblicazione della
risoluzione governativa per esperire il ricorso dinanzi al Tribunale fosse
errato; giacché si trattava di applicare delle norme fondamentali di procedura,
oltretutto di facile e usuale impiego, questa conclusione non poteva sfuggire quantomeno al patrocinatore dei
ricorrenti . Questi ultimi non possono pertanto ovviare alla tardività delle
loro impugnative.
5.  Sulla scorta delle considerazioni
che precedono, tutti i gravami devono essere dichiarati irricevibili, in quanto
tardivi.
6.  La tassa di giustizia è posta a
carico dei ricorrenti, soccombenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  I ricorsi sono irricevibili.
2.  La tassa di giustizia e le spese,
di complessivi fr. 4'000.-, sono poste a carico dei ricorrenti come segue:
- fr. 500.- a RI 1,
- fr. 500.- a RI 3,
- fr. 500.- a RI 2,
- fr. 500.- a RI 4 e RI 5, in solido ,
- fr. 500.- a RI 6,
- fr. 500.- a RI 7,
- fr. 500.- a RI 8,
- fr. 500.- a RI 9.
Agli stessi viene restituito l'importo
di fr. 1'500.- versati in eccesso mediante l'anticipo delle presunte spese
processuali.
3.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  Il segretario