Contratto informatico di durata - rescissione immediata - risarcimento del danno - onere della prova
Decisione del 22.01.2019, IICCA
Incarto n. 12.2017.77
DAMNUNM EMERGENS E LUCRUM CESSANS
ONERE DELLA PROVA
art. 41 CO
art. 97 CO
art. 363 CO

AP
  1
rappr. dagli avv.  RA 1 RA
  2
contro
AO 1
rappr. da RA 3
con cui lattrice ha
chiesto la condanna della convenuta da una parte al pagamento di fr. 5'621'365.73 oltre interessi al 5% dal 25 settembre 2009 su fr. 125'214.-, dal
15 ottobre 2009 su fr. 5'467'585.38, dal 12 novembre 2009 su fr. 12'679.15 e
dal 18 gennaio 2010 su fr. 15'887.20, somme poi ridotte in sede conclusionale a fr. 5'481'675.73 oltre interessi al 5% dal 25 settembre 2009 su fr. 125'214.-, dal
15 ottobre 2009 su fr. 5'327'895.38, dal 12 novembre 2009 su fr. 12'679.15 e
dal 18 gennaio 2010 su fr. 15'887.20, e dallaltra alla restituzione delle
attrezzature e delle macchine indicate nellallegato di cui al doc. PP;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
decisione 26 aprile 2017 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al
pagamento di fr. 227'274.- oltre interessi al 5% dal 25 settembre 2009 su fr. 125'214.-
e dal 15 ottobre 2009 su fr. 102'060.-, come pure alla restituzione delle
attrezzature e delle macchine rivendicate;
appellanti entrambe le
parti: lattrice, che con appello 29 maggio 2017 ha chiesto la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione,
protestando spese e ripetibili di primo e secondo grado; la convenuta, che con
risposta e appello incidentale 21 agosto 2017 ha postulato, oltre alla
reiezione del gravame di controparte, la modifica della decisione pretorile nel
senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi;
lette la risposta
allappello incidentale con replica spontanea allappello principale 11 ottobre
2017 dellattrice, la replica spontanea allappello incidentale 26 ottobre 2017
della convenuta, la duplica spontanea allappello incidentale 9 novembre 2017
dellattrice e la duplica spontanea allappello principale 23 febbraio 2018
della convenuta;
preso atto della decisione
9 febbraio 2018 con cui il presidente di questa Camera ha respinto le domande
formulate dalla convenuta con scritto 26 ottobre 2017, avversate dallattrice
con osservazioni 9 novembre 2017, volte in via principale a dichiarare
irricevibile la replica spontanea allappello principale 11 ottobre 2017
dellattrice e in via subordinata ad assegnarle un termine per la presentazione
della duplica allappello principale;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1. Nel dicembre 2006 AO
1, in qualità di committente, e AP 1, in qualità di fornitrice dei servizi
informatici, hanno sottoscritto il contratto denominato  Master Agreement
Information Management Services  (doc. K), che sostituiva i precedenti
contratti tra loro e definiva a far tempo dal 1° dicembre 2006 i termini e le
condizioni della loro collaborazione sul lungo periodo nel campo della fornitura
di servizi di gestione e di tecnologia delle informazioni. A quel momento è
stato in particolare pattuito che i termini e le condizioni di quellaccordo,
concluso per un periodo indeterminato e disdicibile per la prima volta il 31
dicembre 2010 con un preavviso di 6 mesi, sarebbero diventati parte integrante
dei successivi contratti di servizio ( Service Level Agreements , in
seguito: SLA), ritenuto che le parti hanno in seguito concluso 13 contratti di
servizio, tutti con scadenza 31 dicembre 2012, e meglio lo SLA nr. 1 denominato
 Project Connect and Sicuro  (doc. L), lo SLA nr. 2 denominato  Operations
Connect and Sicuro  (doc. M1) poi esteso dallo SLA nr. 2a denominato  Operations
Change/Extension Connect and Sicuro  (doc. M2), gli SLA
nr. 3 denominato  Operations CMR Servers  (doc. N1) e nr. 3a denominato  Operations
Analytical CRM, CRM Test and Development Servers  (doc. N2), lo SLA
nr. 4 denominato  Operations e-Communication Servers  (doc. O), lo SLA
nr. 5 denominato  Operations Communicate Prototype  (doc. P), lo SLA nr.
6 denominato  Operations Data Center Switches Service  (doc. Q), lo SLA
nr. 7 denominato  Operations DSN/MX Service  (doc. R),
lo SLA nr. 9 denominato  Operations Network Monitoring Service  (doc. T),
lo SLA nr. 11 denominato  Operations Client Antivirus  (doc. U) e lo SLA
nr. 12 denominato  Operations Security and Logical Data Layer service for
the New SAP Environment in __________  (doc. V).
Il 15 ottobre 2009 (doc.
JJ) AO 1 ha disdetto con effetto immediato sia il  Master Agreement
Information Management Services  sia i contratti di servizio.
2. Con petizione 13
dicembre 2011 AP 1 (in seguito anche: AP 1), al beneficio della necessaria
autorizzazione ad agire (doc. G), ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-nord AO 1 (in seguito anche: AO 1), che nelle
more della causa ha mutato la sua ragione sociale in AO 1 (in seguito anche: AO
1), per ottenere la sua condanna da una parte al pagamento di una somma poi
ridotta in sede conclusionale dagli iniziali fr. 5'621'365.73 a fr. 5'481'675.73 oltre interessi al 5% dal 25 settembre 2009 su fr. 125'214.-, dal 15 ottobre 2009 su fr. 5'327'895.38, dal 12 novembre 2009 su
fr. 12'679.15 e dal 18 gennaio 2010 su fr. 15'887.20, e dallaltra alla restituzione delle attrezzature e delle
macchine indicate nel doc. PP. Essa ha innanzitutto preteso, oltre alla
riconsegna di queste apparecchiature tuttora in possesso della controparte, i
costi di controllo, formattazione e riassetto delle stesse (fr. 102060.-) e il
saldo delle mercedi maturate prima della disdetta (fr. 125'214.-). Ritenendo
ingiustificata la disdetta immediata dei contratti, ha poi rivendicato le
mercedi fino alla scadenza del termine contrattuale (fr. 5'225'835.38). Ed ha infine
auspicato la rifusione delle spese legali preprocessuali (per complessivi fr. 28'566.35).
La convenuta si è
integralmente opposta alla petizione.
3. Con decisione 26
aprile 2017, il Pretore, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato
la convenuta al pagamento di fr. 227'274.- oltre interessi al 5% dal 25 settembre 2009 su fr. 125'214.- e dal 15 ottobre 2009 su fr. 102'060.- nonché alla restituzione
delle attrezzature e delle macchine indicate nel doc. PP (dispositivo n. 1), ponendo
la tassa di giustizia (compresa quella della procedura di conciliazione) di fr.
35250.- e le spese (comprese quelle della procedura di conciliazione e quelle
peritali) di fr. 182'500.- per 1/10 a carico della convenuta e per 9/10 a
carico dellattrice, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 87'500.-
per ripetibili parziali (dispositivo n. 2). Egli, pur avendo accertato il
carattere ingiustificato della disdetta immediata dei contratti, ha in sostanza
ritenuto che allattrice, oltre alla riconsegna degli oggetti trattenuti dalla
controparte, potessero essere riconosciuti unicamente i costi di controllo, formattazione
e riassetto di quelle apparecchiature (fr. 102060.-) e il saldo delle mercedi
maturate prima della disdetta (fr. 125'214.-).
4. La decisione pretorile
è stata impugnata da entrambe le parti.
Con appello 29 maggio
2017, avversato dalla convenuta con risposta 21 agosto 2017 (a cui hanno fatto
seguito la replica spontanea 11 ottobre 2017 e la duplica spontanea 23 febbraio
2018), lattrice, ribadendo il buon fondamento delle pretese per mercedi fino
alla scadenza del termine contrattuale (fr. 5'225'835.38) e per spese legali preprocessuali (fr. 28'566.35), ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di
accogliere integralmente la petizione, protestando le spese processuali di
entrambe le sedi nonché le ripetibili di primo (quantificate in fr. 87'500.-) e
di secondo grado.
Con appello incidentale 21
agosto 2017, avversato dallattrice con risposta 11 ottobre 2017 (a cui hanno
fatto seguito la replica spontanea 26 ottobre 2017 e la duplica spontanea 9
novembre 2017), la convenuta, ritenendo giustificata la disdetta immediata e
infondate tutte le pretese attoree, ha invece postulato la modifica della
decisione pretorile nel senso di respingere integralmente la petizione,
protestando le spese processuali di entrambe le sedi nonché le ripetibili di
prima (quantificate in fr. 97'222.-) e di seconda istanza.
considerazioni generali
5. Con lappello e
leventuale appello incidentale, che devono essere motivati (art. 311 cpv. 1
CPC), possono essere censurati lerrata applicazione del diritto e lerrato
accertamento dei fatti (art. 310 CPC). La giurisprudenza ne ha in particolare dedotto,
per quanto qui interessa, che lappellante in via principale o in via
incidentale deve confrontarsi criticamente con la decisione impugnata spiegando
per quali ragioni di fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da
riformare (cfr. DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid.
4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013
consid. 3.1 e 3.2), ritenuto che un semplice rinvio agli atti di procedura
anteriori e alle allegazioni ivi contenute non è sufficiente (cfr. DTF 138 III
374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 3, 27 settembre 2012
4A_252/2012 consid. 9.2.1, 14 maggio 2013 4D_103/2012).
considerazioni
preliminari sulle prove
6. In questa sede la
convenuta ha preliminarmente rilevato che  per tutto quanto il Pretore argomenta
appoggiandosi e facendo riferimento a tale riguardo alla perizia giudiziaria, vale
quanto da lei già dettagliatamente esposto  nel proprio allegato di
conclusioni alla cifra 2.1.2  di modo che  tutte le considerazioni
espresse nella perizia in merito al contenuto, allinterpretazione e alla
valutazione sulladempimento dei contratti  non rivestono e non possono
rivestire alcuna valenza o rilevanza probatoria  (cfr. appello incidentale
p. 5).
6.1. La sua censura è
irricevibile già per il fatto che - come detto - il semplice rinvio alle
motivazioni esposte in un precedente allegato di causa non è sufficiente. Ma
quandanche un tale rinvio fosse stato sufficiente, la censura sarebbe comunque
stata irricevibile in quanto la convenuta, alla cifra delle conclusioni da lei
menzionata (p. 4 seg.), si era limitata ad evidenziare che il perito
giudiziario, che a suo dire non conoscerebbe  tali contratti IT in
base alla propria esperienza ma solo in base alle (teoriche) esposizioni della
stampa specializzata , si sarebbe espresso, inammissibilmente,  anche su
questioni (giuridiche di competenza del giudice civile) relative ai contratti e
persino sulla loro interpretazione e sul loro adempimento, così come sulle
audizioni testimoniali esperite , dandone oltretutto una valutazione  del
tutto generale : a quel momento essa non aveva tuttavia spiegato da quali risultanze
istruttorie aveva dedotto tali generiche considerazioni e soprattutto non aveva
indicato in dettaglio quali accertamenti del perito esulassero dalle sue
competenze tecniche e non dovessero essere considerati dal giudice. La censura
si appalesa oltretutto assai contraddittoria, atteso che la stessa convenuta ha
ritenuto di fondarsi, in vari punti delle sue conclusioni (ad esempio a p. 7-10,
15-16, 18-20 e 24-25) e del suo appello incidentale (ad esempio a p. 8, 20 e 21),
sulle risultanze peritali.
6.2. Ad ogni buon conto, a
fronte dellestrema complessità (dal punto di vista tecnico) dei contratti
venuti in essere tra le parti e dellaltrettanto estrema complessità (sempre
dal punto di vista tecnico) delle violazioni contrattuali rimproverate
allattrice (la stessa convenuta, a p. 8 della risposta, ha a sua volta ammesso
che  la vertenza in oggetto è complessa e presenta spesso considerazioni eminentemente
tecniche. Si offre pertanto una perizia in qualità di mezzo di prova specifico
al fine di provare fatti tecnici specifici nonché per acquisire maggiori
informazioni a chiarimento delle spiegazioni tecniche oggetto della vertenza ),
non vi era assolutamente motivo di rimproverare il Pretore per aver fatto capo
agli accertamenti (tecnici) resi dal perito giudiziario. Non è per altro vero,
contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, che le relative valutazioni
giuridiche sarebbero state inammissibilmente delegate al perito giudiziario, le
stesse essendo al contrario sempre state rese dal giudice.
7. Sempre in questa
sede la convenuta ha ribadito che il teste D__________ B__________ non sarebbe
stato credibile. A torto.
Il Pretore aveva ritenuto
che le argomentazioni sollevate dalla convenuta a p. 52 della duplica e a p. 2
seg. delle conclusioni non fossero tali da comportare linattendibilità di quel
teste: da una parte, contrariamente a quanto preteso in quegli allegati, il
teste non era stato da lei licenziato con successivo esonero immediato dal
lavoro, ma aveva deciso liberamente di lasciare il suo impiego (cfr. teste P__________
D__________ p. 2 seg.); dallaltra, sempre contrariamente a quanto preteso
dalla convenuta, quanto contenuto nella corrispondenza e-mail del 15 settembre
2009 tra M__________ B__________ e C__________ D__________ presente nella
documentazione prodotta da E__________t & Y__________ non aveva nessuna
rilevanza sul tema; e infine il solo rimprovero, non è dato di sapere se
fondato o meno, che il teste potesse aver rilasciato una dichiarazione
sbagliata secondo cui il precedente contratto denominato  Centre of
Competence Infrastructure Solutions  (doc. J1) comprendeva anche un cosiddetto
 body leasing , non era ancora tale da comprometterne la credibilità.
In tali circostanze il
fatto che la convenuta possa ora aver ritenuto  molto strano  che, a
distanza di anni, il teste potesse avere un ricordo vivido dei fatti (cfr. appello
incidentale p. 5 seg.) e abbia nuovamente sottolineato che le false
dichiarazioni rese da costui - falsità che essa dà oltretutto per scontata
nonostante il Pretore non abbia approfondito la questione - non potevano essere
riconducibili a un semplice  lapsus  (cfr. appello incidentale p. 5),
non basta per rimettere in discussione il giudizio di credibilità della prova
effettuato dal Pretore, che sul tema dispone per altro di un ampio potere di
apprezzamento.
8. La convenuta, sempre
in questa sede, ha pure lamentato il fatto che il Pretore non abbia considerato
il documento  Request for Information , annesso alla lettera da lei
inoltrata alla Pretura il 10 gennaio 2014. La censura devessere disattesa.
8.1. Dallincarto si è
potuto evincere che il 10 gennaio 2014 la convenuta aveva trasmesso alla
Pretura quel documento indicando che lo stesso le  è stato trasmesso dal
teste P__________ A__________  nel corso delle recenti ferie natalizie ,
che  si tratta del documento già menzionato al dibattimento del 15 gennaio
2013 e oggetto di domanda di edizione di parte convenuta alla parte attrice e che  tale documento non era stato allegato sino ad oggi siccome né la parte
attrice né la parte convenuta ne erano in possesso . Con scritto 17 gennaio
2014 lattrice, a cui il Pretore con decisione processuale ordinatoria 13
gennaio 2014 aveva assegnato un termine di 5 giorni per presentare le sue
osservazioni, aveva obiettato che non sussistano le condizioni imposte dal
codice di rito federale per lacquisizione dello stesso agli atti (art. 229 CPC-CH) .
Ciononostante, in seguito, il Pretore non si è mai espresso sullammissibilità o
meno del documento così prodotto.
Ritenuto che quel
documento non è mai stato formalmente ammesso dal Pretore e che la convenuta ha
accettato, almeno implicitamente, che questultimo ciononostante rendesse la
sua decisione, essa è malvenuta a lamentare ora il fatto che quella prova non
sia stata considerata. Lassunzione di quel documento da parte di questa Camera
è pure esclusa, la giurisprudenza avendo già avuto modo di stabilire che
lautorità di secondo grado può rifiutare lamministrazione di una prova
regolarmente offerta in prima sede se la parte ha in seguito rinunciato alla
sua assunzione, in particolare non opponendosi alla chiusura dellistruttoria (cfr.
DTF 138 III 374 consid. 4.3.2).
8.2. Del tutto nuovo, e con
ciò irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC), è invece lassunto della convenuta
secondo cui lattrice non avrebbe a suo tempo dato seguito alla richiesta di
edizione della sua offerta, oltretutto accampando dei  pretesti  sprovvisti
di qualsiasi fondamento e credibilità  (cfr. appello incidentale p. 4).
pretesa attorea relativa
alla disdetta immediata
9. A questo stadio
della lite è pacifico che le parti hanno stipulato una serie di contratti di
durata (doc. K-V; sulle caratteristiche del contratto di durata cfr. DTF 128
III 428 consid. 3b), che - si aggiunga qui - erano stati da loro qualificati
come contratti innominati con elementi del contratto di appalto (la relativa
affermazione a p. 14 della petizione non essendo stata contestata a p. 41 della
risposta; in tal senso pure risposta p. 47). Altrettanto pacifico è che i
contratti sono stati rescissi con effetto immediato dalla convenuta il 15
ottobre 2009 invocando una serie di violazioni contrattuali da essa ritenute
sufficientemente gravi da giustificare lapplicazione del punto n. 13.3 del  Master
Agreement Information Management Services  (doc. K), che prevedeva la
possibilità di rescindere tutti i contratti, compresi gli SLA, già in presenza
di un singolo  material breach , ossia di una violazione fondamentale
dei contratti (cfr. in merito a questo concetto TF 8 settembre 2011 4A_148/2011
consid. 4.4.1).
10. Il Pretore ha dapprima
esaminato se alle violazioni contrattuali rimproverate allattrice nei doc. DD
e JJ, che erano state riassunte a p. 45 segg. della risposta e a p. 12 della
duplica, corrispondevano effettivamente degli obblighi pattuiti
contrattualmente e, in caso affermativo, se questi obblighi erano stati da lei violati.
In merito alle 5 violazioni contrattuali a suo giudizio allora evocate, si
osserva quanto segue.
10.1. Preso atto che dal 22 febbraio
2009, ovvero in coincidenza con la messa in funzione ( go live )
dellampliamento SAP, si erano registrate delle interruzioni / disconnessioni
della rete WAN della convenuta (cfr. perizia p. 36 seg.; testi D__________ K__________
p. 2, P__________ D__________ p. 2, P__________ A__________ p. 5 e S__________ P__________
p. 4), il Pretore ha in primo luogo esaminato se, come preteso dalla convenuta,
questo problema fosse riconducibile alla concezione e allarchitettura della
rete scelta dallattrice nel contesto dellampliamento SAP, rispettivamente
all hardware da lei fornito.
In merito alla
progettazione / concezione della rete WAN, il giudice di prime cure ha ritenuto
che allattrice non potesse essere rimproverato nulla, non avendo essa assunto
alcun compito in proposito. Dallo SLA nr. 12 (doc. V) non emergeva
unassunzione da parte sua del compito di concepire e progettare la rete WAN:
in effetti al punto n. 4.1 del contratto era stato indicato che quellaccordo
disciplinava i servizi per il funzionamento, il monitoraggio, la manutenzione e
il supporto di 2° livello del servizio di sicurezza e livello logico dei dati
di rete per il nuovo ambiente SAP di __________ della convenuta, ma non
disciplinava la pianificazione e la concezione dellampliamento della rete WAN;
solo al punto n. 4.3 del contratto si faceva invero riferimento
allarchitettura, ma a quel momento era stato specificato da una parte che si
trattava dellarchitettura hardware e dallaltra che larchitettura e le
dimensioni dell hardware offerti erano relative alle specifiche definite
assieme alla convenuta ( the hardware architecture and sizing offered to the
specifications defined together with AO 1 ), con il che, anche volendo
riconoscere allattrice un ruolo nellarchitettura dell hardware , la sua
responsabilità non avrebbe potuto essere riconosciuta, atteso che
larchitettura sarebbe stata comunque definita assieme alla convenuta (come
riferito anche dal teste Y__________ B__________ p. 2), che non potrebbe ora
scaricare sullattrice la responsabilità per eventuali errori. A tale
conclusione era giunto anche il perito giudiziario, il quale non aveva riconosciuto
un impegno in capo allattrice nei termini allegati dalla convenuta (cfr. perizia
p. 68 e 78). Oltretutto, listruttoria aveva permesso di accertare che neppure
per il periodo precedente alla messa in funzione dellampliamento SAP, ossia
dal 2005 al 2008, lattrice si era assunta il compito di progettare la rete
della convenuta (cfr. teste D__________ B__________ p. 6 seg.; perizia p. 68).
Per quanto riguardava invece
la fornitura dell hardware per la realizzazione della rete WAN, che in
base al punto n. 4.3 dello SLA nr. 12 rientrava negli obblighi dellattrice, il
giudice di prime cure ha concluso che a questultima non potesse essere
addebitata alcuna violazione contrattuale. Il perito giudiziario aveva in
effetti confermato che, per quanto riguardava la fornitura dell hardware ,
lattrice aveva adempiuto ai suoi obblighi contrattuali (cfr. perizia p. 58 e
60) e che, in merito alla qualità del materiale fornito, l hardware (come
pure il software ) da lei fornito aveva raggiunto il suo  end of support 
nel corso dellanno 2013 e 2014 (cfr. perizia p. 66), per cui nel 2009, anno
della disdetta, quanto fornito beneficiava ancora della manutenzione e del
supporto da parte di __________.
10.1.1. In questa sede la
convenuta ha rimproverato al Pretore di aver misconosciuto che la rete WAN era
stata pianificata e concepita dallattrice: a suo dire, il giudice non avrebbe
compreso il corretto senso dello SLA nr. 12, non potendosi fondare legittimamente
sulla perizia giudiziaria e sul teste D__________ B__________, avendo ignorato
le ammissioni rese dalla stessa attrice negli allegati preliminari, avendo
frainteso la deposizione del teste Y__________ B__________ e non avendo
considerato il documento  Request for Information  annesso alla lettera
da lei inoltrata alla Pretura il 10 gennaio 2014 nonché la deposizione del
teste P__________ A__________.
E gli ha nel
contempo rimproverato di aver erroneamente concluso che il contratto verteva sulla
fornitura dell hardware .
10.1.2. Nella misura in cui è
riferita al tema della pianificazione / concezione della rete WAN, la censura devessere
disattesa.
Come già si è detto,
le obiezioni mosse dalla convenuta alla perizia giudiziaria non potevano in
effetti essere seguite (cfr. supra consid. 6) e la credibilità del teste
D__________ B__________ non poteva essere messa in dubbio (cfr. supra consid. 7).
Allo stesso modo è già
stato spiegato (cfr. supra consid. 8) che non era né è possibile far
capo al documento  Request for Information , che per la convenuta avrebbe
dato  in particolare a p. 2  una chiara indicazione su tutto ciò che
avrebbe dovuto essere dato in outsourcing, trasferendo con ciò la
responsabilità a terzi  (cfr. appello incidentale p. 3). Non è per altro stato
spiegato in che modo da quel documento si potrebbe concludere che  la rete
del gruppo di AO 1 era stata concepita tramite AP 1 (e non per il tramite di AO
1)  (cfr. appello incidentale p. 3).
Lassunto della convenuta -
sollevato per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo
in questa sede - secondo cui lespressione  hardware architecture riportata nel punto n. 4.3 dello SLA nr. 12 non dovesse essere tradotta, come
ritenuto dal giudice di prime cure, in  architettura dellhardware ma
piuttosto in  architettura della rete (cfr. appello incidentale p. 4),
è manifestamente infondato, al limite del temerario.
Contrariamente a quanto
preteso - nuovamente per la prima volta e con ciò in modo irrito (art. 317 cpv.
1 CPC) solo in questa sede - dalla convenuta (cfr. appello incidentale p. 7
seg.), nemmeno il fatto che a p. 3 della petizione lattrice possa aver
affermato che nel 2005 la controparte aveva deciso  di avvalersi
dellausilio di un partner esterno per concepire e implementare la struttura
tecnica dellinfrastruttura  e che a quel momento era stato sottoscritto il
primo contratto tra le parti avente per oggetto  lanalisi della situazione
dellinfrastruttura del gruppo AO 1 e, di conseguenza, la formulazione di una
proposta per il miglioramento delle prestazioni, dei costi e della sicurezza in
ambito IT  è tale da dimostrare che lattrice si fosse già allora impegnata
a pianificare / concepire la rete WAN, ciò che, per la stessa convenuta,
sarebbe stato oltretutto concordato solo nellambito del successivo SLA nr. 12.
Neppure dal fatto, pure
asserito dalla convenuta, che il teste Y__________ B__________ abbia riferito
che  in sostanza  noi abbiamo fornito a AP 1 le specifiche tecniche e AP 1
ha poi costruito linfrastruttura in base a tali specifiche  (p. 2), si può
concludere che lattrice si fosse impegnata a pianificare / concepire la rete
WAN, tantè che lo stesso teste aveva aggiunto subito dopo che  non so
invece chi abbia concepito larchitettura della rete  (p. 2).
Quanto infine alla valenza,
sempre evocata dalla convenuta, della deposizione del teste P__________ A__________,
secondo cui  ad un certo momento (metà maggio 2005) il CIO del gruppo, il
signor D__________ B__________, aveva progettato di dare in outsourcing il
centro di competenza infrastruttura per il gruppo AO 1. Per questa ragione la __________
ha ricevuto, immagino come altre società, un bando di concorso per inoltrare la
propria offerta  (p. 3), si osserva che quella testimonianza, per altro
concernente con ogni evidenza un altro aspetto e meglio il  centro di
competenza infrastruttura  e riferita a una proposta precedente alla
conclusione dei contratti - che non risulta se ed eventualmente in che modo sia
poi stata integrata nei successivi accordi contrattuali -, è ben lungi dallo
smentire la diversa conclusione del Pretore, risultante dal tenore da lui
accertato del doc. V, in sé neppure censurato, dalla perizia giudiziaria e
dalla deposizione del teste D__________ B__________.
10.1.3. Nella misura in cui è
invece riferita al tema della fornitura dell hardware , la censura
devessere dichiarata irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1
CPC), visto e considerato che la convenuta non si è puntualmente confrontata
con la motivazione contenuta nella decisione impugnata, spiegando per quali
ragioni di fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da riformare. Oltretutto,
quandanche, per ipotesi, si volesse seguire la convenuta ed ammettere che il
contratto non verteva sulla fornitura dell hardware, non si vede come la
circostanza potesse dar luogo a una violazione contrattuale dellattrice e con
ciò migliorare la posizione della convenuta.
10.2. Il Pretore ha in
seguito escluso che lattrice avesse garantito la disponibilità / stabilità
della rete WAN e fosse con ciò venuta meno a un obbligo contrattuale. Il perito
giudiziario aveva in effetti accertato che essa, nellambito dello SLA nr. 12
(doc. V), non aveva assunto degli impegni relativi alla disponibilità e
stabilità dellintera rete (cfr. perizia p. 58), ritenuto che la disponibilità
concordata nello SLA nr. 2 (contratto che invero non riguardava neppure
lestensione del sistema SAP del 2009 ed era stato stipulato già nel dicembre
2006, cfr. doc. M1) si riferiva ad ogni singolo dispositivo e non alla disponibilità
generale della rete (cfr. perizia p. 58 e 78).
10.2.1. In questa sede la
convenuta, oltre ad aver rimproverato al Pretore di essersi fondato
acriticamente sulle risultanze peritali, in realtà non vincolanti sul tema, ha
evidenziato che in ogni caso, a detta dello stesso perito, lattrice, avendo
garantito nello SLA nr. 2 una disponibilità del 98% per i singoli dispositivi
della rete WAN (cfr. perizia p. 51 e 78), avrebbe di fatto pure garantito  una
disponibilità end-to-end, vale a dire per lintera rete, del 96% , mentre
che nella presente fattispecie era poi  stato documentato e accertato anche
dal Pretore (sentenza cifra 5.1.1 e in particolare anche figura 12 della
perizia 10.11.2015 p. 37 e allegato 10 della risposta ) che  una tale
disponibilità non sia stata ripetutamente raggiunta, rispettivamente che la
disponibilità generale era inferiore al 96%  (cfr. appello incidentale p.
9).
10.2.2. La censura della
convenuta non può trovare accoglimento.
Evase, per le
ragioni già indicate (cfr. supra consid. 6) e a cui si può rinviare, le
obiezioni mosse alla perizia giudiziaria, è in effetti incontestabile che le
circostanze evocate dalla convenuta non sono tali da comprovare lesistenza di
una violazione contrattuale da parte dellattrice. Innanzitutto nulla permette
di ritenere che questultima, avendo garantito nello SLA nr. 2 una
disponibilità del 98% per i singoli dispositivi della rete WAN, avrebbe di
fatto pure garantito  una disponibilità end-to-end, vale a dire per lintera
rete, del 96%  (cfr. appello incidentale p. 9): questa tesi, per altro
nuova e con ciò irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC), non è in effetti evincibile
dagli SLA nr. 2 o 12 e il perito, laddove aveva menzionato una disponibilità
complessiva  end-to-end  del 96% (cfr. perizia p. 51, 58 seg. e 78
seg.), lo aveva fatto solo a titolo di  esempio  nellipotesi puramente teorica
in cui la rete fosse stata formata da due dispositivi per i quali era stata singolarmente
prevista la disponibilità del 98% di cui allo SLA nr. 2. E comunque nemmeno è
vero che il mancato raggiungimento della percentuale del 96% della
disponibilità generale della rete abbia trovato conferma nelle risultanze
indicate dalla convenuta a p. 9 del suo appello incidentale: alla cifra 5.1.1
della decisione pretorile è in effetti stata accertata solo lesistenza di
interruzioni / disconnessioni della rete WAN, ma non sono stati esposti dei
dati percentuali; la figura 12 a p. 37 della perizia è del tutto silente sul
tema, limitandosi a riportare, in termini assoluti, il  numero di
dismissioni  avvenute settimanalmente dal marzo al novembre 2009; il doc.
10, denominato  availability of MPLS Network AO 1  e costituito da una tabella
che riporta, giornalmente, tra il 5 marzo e il 3 ottobre 2009, alcune
percentuali (talvolta inferiori al 98% [ed anche al 96%] e talvolta superiori),
non è a sua volta determinante, visto e considerato che in base allo SLA nr. 2
la disponibilità al 98% per ogni singolo dispositivo doveva essere calcolata su
un periodo di 3 mesi e non doveva includere i tempi di fermo causati dalla
mancanza di connettività (cfr. doc. M1 punto n. 4.9), mentre che il doc. 10 non
esponeva il necessario calcolo effettuato sul periodo di 3 mesi (dedotti i
tempi di fermo causati dalla mancanza di connettività); ma soprattutto, non
indicando quanti erano i singoli dispositivi che formavano la rete, quel
documento nemmeno era idoneo a calcolare la disponibilità generale della stessa
in tal caso rilevante.
Linfondatezza di questa
censura è per altro stata implicitamente avallata anche dal perito, il quale
aveva stabilito che, sulla base dei contratti agli atti (e con ciò anche dello
SLA nr. 2), non risultava che lattrice avesse assunto degli impegni relativi
alla disponibilità e stabilità della rete (cfr. perizia p. 78).
10.3. Il Pretore ha poi
rilevato che, nonostante lattrice in base allo SLA nr. 12 (doc. V) si fosse
assunta il compito di monitorare il sistema 24 ore su 24 per 365 giorni
allanno e di segnalare eventuali problemi in base al livello di gravità, allo
stato attuale non era stato possibile accertare lesistenza della violazione
contrattuale rimproveratale dalla convenuta consistente nel mancato
monitoraggio della rete WAN e nel mancato rilevamento dei guasti /
inadempimento del livello Help Disk. Egli, facendo propri gli accertamenti del
perito giudiziario, ha in effetti osservato che dai documenti versati agli
atti, ed in particolare dai doc. 12 e 14, era emerso che il servizio di
segnalazione dei problemi tramite  ticketing  implementato dallattrice
era operativo come da contratto, mentre che non esistevano dei dati
oggettivamente misurabili che dimostrassero che le specifiche attività di
diagnostica e risoluzione del problema non fossero state svolte (cfr. perizia
p. 59 seg.).
10.3.1. In questa sede la
convenuta ha obiettato che lonere della prova in merito al corretto
adempimento delle specifiche attività di diagnostica e risoluzione dei problemi
incombeva in realtà allattrice e che la perizia rispettivamente i doc. 12 e 14
non erano sufficienti a dimostrare il funzionamento dellHelp Desk e la
corretta effettuazione dellattività di monitoraggio, lo stesso doc. 12
dimostrando anzi lesatto contrario. E in ogni caso, laddove lonere della
prova incombesse effettivamente a lei, ha osservato che la controparte non
avrebbe collaborato allassunzione delle necessarie prove, con il che occorreva
nuovamente statuire a suo sfavore.
10.3.2 .   Ritenuto che nel caso di
specie la convenuta ha lamentato l insufficienza  del funzionamento
dellHelp Desk nella misura in cui nel doc. 12 sarebbero state  registrate
unicamente le richieste di supporto respinte (rejected tickets)  (cfr.
appello incidentale p. 10), ossia un cattivo adempimento del contratto da parte
dellattrice, è a lei e non alla controparte che incombe lonere di provare la
relativa violazione contrattuale (art. 8 CC).
Ciò posto, non è affatto vero
che il doc. 12 basterebbe a confermare una tale violazione contrattuale siccome
nello stesso sarebbero state  registrate unicamente le richieste di supporto
respinte (rejected tickets)  (cfr. appello incidentale p. 10). Quanto al
fatto, per altro sollevato per la prima volta solo in questa sede e con ciò in
maniera irrita (art. 317 cpv. 1 CPC), che la controparte non avrebbe
collaborato allassunzione delle necessarie prove sul tema, si osserva che la
convenuta non ha qui allegato, ancor prima di averlo provato, quali sarebbero
state le prove da lei offerte in proposito che lattrice avrebbe ingiustificatamente
rifiutato di esperire.
10.4. Lassunto con cui il
Pretore ha escluso che allattrice potessero essere rimproverati il mancato
adeguamento della concezione / architettura della rete rispettivamente vari
errori di concezione della stessa non è stato oggetto di censura e non può pertanto
essere qui rimesso in discussione.
10.5. Il Pretore ha infine
ritenuto che neppure si potesse ravvisare una violazione contrattuale
ascrivibile allattrice con riferimento al tema delle modifiche contrattuali
(ossia sui cosiddetti  changes ). Dopo aver rammentato che al punto n. 8
del contratto denominato  Master Agreement Information Management Services 
(doc. K) le parti avevano regolato la procedura da adottare in presenza di una
richiesta di modifica dei servizi concordati, il giudice di prime cure ha in
effetti osservato che in occasione di un incontro avvenuto il 10 giugno 2009
tra M__________ M__________ e D__________ O__________ per lattrice e P__________
D__________ e D__________ K__________ per la convenuta questultima aveva
chiesto alla controparte di elaborare il più velocemente possibile un concetto
di rete senza VPN-tunnel (cfr. doc. 15), al che lattrice aveva comunicato la
sua contrarietà alla rimozione dei tunnel per gli elevati rischi per la sicurezza
della rete di comunicazione della convenuta che ciò avrebbe comportato. Per il
Pretore, lattrice, formulando a quel momento la proposta  di mantenere
le cose così come erano , aveva agito conformemente al punto n. 8 del
contratto di cui al doc. K rispettivamente non aveva violato alcun obbligo
contrattuale, visto e considerato che quella clausola, parlando di  collaborazione tra le parti  e stabilendo che le relative modifiche  vanno
concordate , non prevedeva alcun obbligo di assecondare incondizionatamente
le richieste della controparte.
10.5.1. In questa sede la convenuta
ha rimproverato al Pretore unerronea interpretazione, fondata solo sul tenore
letterale, del punto n. 8 del contratto di cui al doc. K, aggiungendo che in
tal modo egli non aveva  tenuto in nessun conto le reali e contrattuali
circostanze connesse a tali processi di modifica  e non aveva ritenuto  necessario
entrare, a questo riguardo (cfr. cifra 2.6.1 delle conclusioni di AO 1), nel
merito delle altre risultanze dellistruzione probatoria, nonostante queste
fossero più che rilevanti  (cfr. appello incidentale p. 12); il primo
giudice avrebbe piuttosto  dovuto quantomeno sforzarsi di prendere in
considerazione in modo più approfondito il significato e limportanza dei
changes in un rapporto contrattuale di lunga durata  e avrebbe  dovuto
assolutamente considerare che le parti che, come nel caso concreto, si trovino
in un rapporto obbligatorio di durata, quasi sempre entrano in una relazione
più stretta e di fiducia  (cfr. appello incidentale p. 12).
10.5.2. La censura devessere
dichiarata irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), visto
e considerato che la convenuta non si è puntualmente confrontata con la
motivazione contenuta nella decisione impugnata, spiegando per quali ragioni di
fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da riformare. Non è per
altro dato di comprendere come le circostanze ora evocate dalla convenuta, del
tutto generiche e non suffragate da alcun riscontro probatorio, possano
giustificare una diversa interpretazione della clausola contrattuale.
10.6. Dopo aver censurato il
giudizio pretorile sulle 5 violazioni contrattuali rimproverate allattrice, la
convenuta, nellappello incidentale, ha esposto tutta una serie di considerazioni
sulla  necessità di uninterpretazione normativa  (p. 13) e in merito allesigenza
di analizzare  la natura e i retroscena di una relazione in outsourcing 
(p. 14 segg., esprimendosi in particolare sul  rapporto contrattuale correlato
al risultato , sulla  presenza di un intreccio di compiti che si presentano
e sono da considerare nella loro globalità  e sul fatto che  gli SLA
danno criteri di prestazione concreti e misurabili, i quali tuttavia non
modificano in nulla la responsabilità generale per il risultato né lobbligo di
prestazione ), concludendo, in un punto finale denominato  accertamenti
e considerazioni del Pretore alla luce dellinterpretazione normativa  (p.
18), che  appare del tutto incomprensibile come il Pretore abbia potuto
giungere alla conclusione che, nel caso di specie, non siamo in presenza di
nessuna violazione di obblighi contrattuali  e che  la conclusione del
Pretore è e non può essere che errata  (p. 18).
Queste considerazioni,
perlopiù di carattere generale e in ogni caso non riferite puntualmente alle
motivazioni addotte dal Pretore in occasione dellesame delle singole tematiche
trattate nei considerandi che precedono, sono ininfluenti per lesito della
lite. Esse, per altro evocate - perlopiù per la prima volta e con ciò in modo
irrito (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede - senza che sia stato indicato
quali sarebbero le prove che le dovrebbero confermare, non aggiungono oltretutto
nulla a quanto la convenuta aveva già obiettato nei rispettivi capitoli.
11. La convenuta ha evidenziato
che, a prescindere da tutte le considerazioni da lei esposte fino a questo
momento, allattrice doveva in ogni caso essere rimproverata unulteriore
violazione contrattuale e meglio quella di non aver dato seguito ai suoi
obblighi di informazione nei suoi confronti.
La censura,
formulata per la prima volta solo in questa sede, è nuova e con ciò
irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC).
12. Il Pretore, alla luce di
quanto da lui accertato (cfr. supra consid. 10.1, 10.2, 10.3, 10.4 e
10.5), ha concluso che le motivazioni addotte dalla convenuta per giustificare
la rescissione anticipata dei contratti si rivelavano ingiustificate, con il
che era superfluo accertare se le violazioni contrattuali rimproverate
allattrice costituivano un  material breach , rispettivamente se la disdetta
era valida dal punto di vista formale. Non potendosi rimproverare allattrice
la violazione di alcun obbligo contrattuale (segnatamente le innumerevoli
interruzioni nel WAN/VPN della convenuta e la concezione del sistema di rete  non
secondo lo stato dellarte ) tale da rendere irragionevole o insostenibile
la continuazione del rapporto contrattuale, ha poi escluso che la disdetta
potesse essere stata validamente data per giusti motivi oppure in
considerazione del diritto di recesso per mora del debitore ex art. 107 cpv. 2
CO. Fondandosi sulla dottrina e sulla giurisprudenza (cfr. Amstutz/Morin/Schluep , Basler Kommentar,
5ª ed., n. 151 ad Einl. vor art. 184 segg. CO; Kull , Verbindlichkeit der fristlosen und
ungerechtfertigten Kündigung von Dauerschuldverhältnissen, in: SJZ 2001 p. 245
segg.; TF 11 ottobre 2000 4C.228/2000 consid. 4; ZR 2004 p. 233), ha
parimenti escluso che la convenuta potesse risolvere il contratto applicando
per analogia lart. 404 CO.
In definitiva, ha
concluso che la disdetta 15 ottobre 2009 andava considerata ingiustificata.
12.1. In questa sede la
convenuta ha ribadito che la disdetta era invece giustificata: essa era in
effetti stata significata per giusti motivi, non essendo vero che per poter
procedere in tal senso fosse necessaria lesistenza di una violazione
contrattuale imputabile alla controparte; la disdetta risultava ineccepibile, dovendosi
condividere le sue censure sulle violazioni contrattuali ascritte allattrice
(cfr. supra consid. 10.1.1, 10.2.1, 10.3.1, 10.5.1 e 10.6), anche in base
allart. 107 cpv. 2 CO; la sua correttezza doveva pure essere ammessa in virtù
dellart. 404 CO, da applicarsi però in via diretta e non solo per analogia.
12.2. La censura della
convenuta non può trovare accoglimento.
Per giustificare la
disdetta per giusti motivi, essa, in questa sede, si è limitata a sostenere
che  nel presente caso il requisito dellUnzumutbarkeit è dato senza alcun
dubbio  in quanto essa  non solo era massicciamente pregiudicata nella
propria operatività aziendale, quando non addirittura messa a repentaglio (cfr.
risposta nota 115 segg. e conclusioni di AO 1 cifra 2.4.2), ma in più si è
vista confrontata con una controparte che si è costantemente rifiutata di trovare
una via di uscita o un miglioramento  (cfr. appello incidentale p. 19). Il
rilievo è irricevibile già per il fatto che - come detto - il semplice rinvio
alle motivazioni esposte in un precedente allegato di causa non è sufficiente,
e comunque alla nota da lei menzionata della risposta (p. 31 seg.) rispettivamente
alla cifra da lei indicata delle conclusioni (p. 12 seg.) essa si era limitata
ad evidenziare, in generale e senza addurre - circostanza a cui non ha ovviato nemmeno
in questa sede - alcuna prova al proposito, come il mancato corretto
funzionamento dei sistemi informatici fosse tale da compromettere la sua
attività e ad esporre i gravi problemi di disfunzionalità e limportante
pregiudizio che ne era derivato, ma nulla più. Ad ogni buon conto è
incontestabile, come per altro evidenziato anche dal Pretore, che i motivi
gravi evocati a quel momento dalla convenuta altro non erano che le violazioni
contrattuali imputate alla controparte, che - come si è visto sopra - non
avevano però trovato conferma.
Ritenuto che - come detto -
le censure della convenuta sulle violazioni contrattuali ascritte allattrice
sono state disattese, è ampiamente a torto che essa ha preteso che la disdetta
possa essere stata significata in base allart. 107 cpv. 2 CO.
Quanto alla facoltà di
rescindere il contratto in virtù dellart. 404 CO, è a ragione che il giudice
di prime cure ha ritenuto, fondandosi sulla dottrina e sulla giurisprudenza, in
sé neppure contestate dalla convenuta, che in presenza di un contratto di
durata la stessa non potesse entrare in linea di conto (cfr. pure TF 18 luglio
2016 4A_ 146/2016 consid. 4.4).
13. Appurato che la
disdetta notificata dalla convenuta era ingiustificata (per cui il contratto avrebbe
di principio dovuto rimanere in vigore, cfr. DTF 133 III 360 consid. 8.1.2; Vetter/Gutzwiller , Voraussetzungen und
Rechtsfolgen der ausserordentlichen Beendigung von Dauerschuldverhältnissen,
in: AJP 2010 p. 708) e che in concreto lattrice aveva nondimeno rinunciato a
chiedere ladempimento del contratto postulando invece il risarcimento del
danno dovuto al mancato adempimento (come ritenuto ammissibile dalla dottrina,
cfr. Venturi-Zen-Ruffinen , La
résiliation pour justes motifs des contrats de durée, in: SJ 2008 II p. 34
segg.), il Pretore ha esaminato se ed eventualmente in quale misura alla stessa
potesse essere riconosciuta la perdita di guadagno fino alla scadenza del
termine contrattuale, da lei quantificata in fr. 5'225'835.38.
Preso atto che da una
parte lonere della prova in merito al buon fondamento della pretesa
risarcitoria incombeva a chi laveva avanzata (cfr. DTF 98 II 37 consid. 2, 122
III 221 consid. 3a) ossia nel caso di specie allattrice, rilevato dallaltra che
la somma richiesta da questultima (cfr. doc. RR, calcolata moltiplicando la
remunerazione mensile pattuita nei vari SLA per i mesi in cui essa non era
stata pagata a causa della rescissione anticipata del contratto) non corrispondeva
al suo guadagno netto (lunico che poteva essere risarcito, cfr. TF 4 settembre
2008 4A_288/2008 consid. 2.1) ma al suo guadagno lordo e osservato infine che
essa non aveva provveduto a dedurre i costi / le spese che non aveva dovuto sostenere
in seguito allinterruzione dei rapporti contrattuali, il giudice di prime cure
è giunto alla conclusione che costei non aveva allegato correttamente il danno,
né lo aveva dimostrato. Ritenendo che neppure si potesse procedere a una
valutazione del danno in base allart. 42 cpv. 2 CO in quanto lattrice non
aveva fornito alcun elemento che consentisse una stima dei costi e delle spese
che essa sarebbe stata chiamata ad assumersi nellambito dellespletamento
delle proprie mansioni, ha di conseguenza respinto la pretesa.
13.1. In questa sede
lattrice ha in primo luogo obiettato di aver in realtà sempre e solo preteso
ladempimento del contratto da parte della convenuta, ossia il pagamento delle
mercedi (lorde) che questultima avrebbe dovuto corrisponderle.
La censura è
infondata. A parte il fatto che lattrice, come preannunciato nella fase
preprocessuale (doc. LL e NN; cfr. petizione p. 11), aveva inequivocabilmente
fatto valere una pretesa di risarcimento del danno (cfr. petizione p. 12, 15 e
16, laddove ha allegato che  la cessazione unilaterale immediata  di tutti
i contratti  legittima AP 1 a richiedere che le venga rifuso linteresse
positivo , che  la parte che rescinde il contratto per giusti motivi,
deve in ogni caso equamente indennizzare il proprio partner contrattuale,
ritenuto che in tal caso il giudice è tenuto a stabilire lammontare del risarcimento
 qualora invece venga stabilito che non sussista alcun grave motivo atto a
legittimare le rescissione unilaterale , la parte a cui è stata significata la
disdetta ha diritto al risarcimento del danno patito, corrispondente a
lintérêt positif  e che  in considerazione di tutto quanto
sopraesposto AP 1 intende pertanto chiedere la condanna giudiziale della convenuta
al risarcimento del danno  pari allimporto massimo di fr. 5'621'365.73, oltre
interessi ; in tal senso pure replica p. 2, 40, 41 e 50, laddove ha
allegato che  la disdetta  notificata alla qui attrice  non è valida e dà
diritto a questultima di ottenere il risarcimento del danno occorsole , che
 allattrice vanno pertanto riconosciuti i risarcimenti richiesti con la
petizione , che  a seguito della ingiustificata, intempestiva e abusiva
risoluzione del contratto, allattrice è dovuto il risarcimento del danno  il
risarcimento del danno è pertanto dovuto come da petizione  e che  per
quanto tutto sopra esposto, la risoluzione del contratto notificata dalla
convenuta non è valida: essa deve essere condannata a risarcire il danno allattrice ),
si osserva in effetti che nel caso in cui avesse invece voluto pretendere dalla
controparte il versamento delle mercedi in adempimento del contratto, avrebbe
dovuto formulare una diversa richiesta in tal senso - in realtà inesistente - e
a quel momento avrebbe oltretutto dovuto allegare - ciò che non ha assolutamente
preteso di aver fatto - di aver da parte sua già eseguito la propria prestazione
oppure ancora di averla regolarmente offerta senza però che la stessa fosse
stata accettata.
13.2. Nella misura in cui sia
stato qui confermato - comè il caso - che la petizione aveva effettivamente
per oggetto il risarcimento del danno subito a seguito della rescissione
anticipata del contratto, lattrice ha contestato lassunto pretorile secondo
cui il fatto che essa, pur avendo allegato e provato la sua perdita di guadagno
lorda, non avesse allegato e provato i costi / spese da porre in deduzione che
aveva risparmiato in seguito allinterruzione dei rapporti contrattuali, basterebbe
per respingere la sua pretesa. La convenuta, da parte sua, ha condiviso la
conclusione del Pretore e ha aggiunto che lattrice era già venuta meno
allobbligo di sostanziare la sua perdita di guadagno lorda.
13.2.1. La censura con cui la
convenuta ha lamentato il fatto che negli allegati preliminari lattrice non
avesse sufficientemente sostanziato la sua perdita di guadagno lorda va
disattesa.
Essa è innanzitutto
irricevibile in ordine, per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non potendo
bastare il fatto che essa abbia ora dichiarato che  si contesta inoltre che
la quantificazione del danno sia formulata in modo sufficientemente
sostanziato. Al riguardo si osserva che la quantificazione del danno si trova
unicamente nellallegato doc. RR (conteggi) della petizione  (cfr.
risposta allappello p. 25).
La censura sarebbe
comunque stata da respingere anche nel merito. A p. 12 della petizione
lattrice ha in effetti allegato che  la cessazione unilaterale immediata 
di tutti i contratti  legittima AP 1 a richiedere che le venga rifuso
linteresse positivo, ovvero che la stessa venga posta nelle condizioni
finanziarie in cui si troverebbe qualora i contratti fossero stati regolarmente
e legittimamente adempiuti  e che  come emerge dai conteggi qui
riprodotti sub doc. RR, lammontare dovuto dalla convenuta allattrice per la
disdetta dei contratti è pari a fr. 5'225'835.38, oltre interessi ed accessori .
Preso atto della generica contestazione della convenuta, a p. 39 seg., secondo
cui  la risoluzione e cessazione del contratto è giustificata sotto ogni
aspetto  Non è dovuto nessun risarcimento, né a titolo contrattuale né sulla
base di altri titoli giuridici  Sulla base di tutto quanto esposto nulla è
dovuto alla parte attrice. Oltre a ciò si contesta anche recisamente la
quantificazione operata dalla parte attrice  In base a quanto esposto la
convenuta non deve nulla allattrice. Oltre a ciò non viene nemmeno presentata
una base di calcolo comprensibile e la quantificazione non è esatta , a p.
40 della replica lattrice ha precisato che  il calcolo esperito
dallattrice in merito a quanto dovutole dalla convenuta è corretto. Il doc. RR
è chiaro in tal senso: allegato allo schema che evidenzia quanto fatturato
negli anni 2005-2009 e quanto ancora da incassare per gli anni 2009-2012 vi
sono le specifiche degli onorari mensili e annuali previsti nei singoli
contratti. Per il 2009 (doc. RR, p. 6), gli onorari contrattuali complessivi
ammontano a fr. 1'650'662.- (IVA esclusa); di questi fr. 1'291'863.- (IVA esclusa) sono già stati pagati; fr. 116'368.- (IVA
esclusa) (doc. HH) e fr. 242'434.- (IVA esclusa) per i mesi di novembre e
dicembre 2009 (doc. RR, p. 1) non sono stati pagati. Per il 2010 (doc. RR, p.
7), gli onorari contrattuali complessivi ammontano a fr. 1'534'294.- (IVA
esclusa); allo stesso modo per gli anni 2011 e 2012 (doc. RR, p. 8 e 9). Ne
discende che, dopo lapplicazione dellIVA, il credito dellattrice per onorari
contrattualmente pattuiti sia pari a fr. 5'351'049.38 (doc. RR, p. 1) :
nelle particolari circostanze la pretesa è senzaltro stata allegata e
sostanziata in modo sufficiente. Poco importa se la convenuta, a p. 58 della
duplica, abbia poi sostenuto, ancora una volta in modo generico, che  la
base di calcolo fornita dallattrice non è né sostanziata né comprensibile e
viene rigettata sotto tutti gli aspetti .
13.2.2. Ammesso con ciò che
negli allegati preliminari lattrice aveva sufficientemente allegato e
sostanziato la sua perdita di guadagno lorda, di per sé - come si è detto nel
precedente considerando - contestata solo in modo generico e dunque insufficiente
dalla convenuta e comunque dimostrata dal doc. RR, si deve ritenere che essa abbia
ossequiato agli obblighi che le incombevano e abbia di principio diritto alla
pretesa lorda da lei azionata (cfr. DTF 132 III 186 consid. 8.2 e 8.3).
13.2.3. Resta ancora da
esaminare a chi incomba concretamente lonere di allegare e di provare lentità
degli eventuali costi / spese risparmiati a seguito dellinterruzione dei
rapporti contrattuali, e se lo stesso sia stato correttamente ossequiato.
13.2.3.1. Trattandosi di un aspetto
tale da diminuire o da azzerare la pretesa risarcitoria dellattrice,
debitamente allegata, e non di un aspetto che attiene al cosiddetto  Beweisthema ,
è chiaro, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, che il relativo onere
della prova debba essere posto a carico della convenuta e non dellattrice (art.
8 CC; cfr. pure Venturi-Zen-Ruffinen ,
La résiliation pour justes motifs des contrats de durée, n. 1514; cfr. pure,
sul tema generale dellonere di allegazione e della prova in caso di un
cosiddetto  Vorteilsanrechnung : Kummer ,
Berner Kommentar, n. 171 ad art. 8 CC; DTF 132 III 186 consid. 8.3; TF 12
agosto 2009 4A_70/2008 consid. 5.4). Del resto nellambito di una fattispecie,
del tutto simile, concernente i risparmi da dedurre dal guadagno conseguibile
da un lavoratore licenziato in tronco ingiustificatamente fino alla scadenza
del normale termine di disdetta rispettivamente fino al decorso della durata
determinata del contratto, la dottrina e la giurisprudenza hanno già avuto modo
di stabilire che il relativo onere della prova incombeva di principio alla
controparte (cfr. Streiff/Von
Kaenel/Rudolph , Arbeitsvertrag, 7ª ed., n. 6 ad art. 337c CO; DTF 78 II
441 consid. 6c).
13.2.3.2. Nel caso di specie è poi indubbio
che la convenuta, gravata così dellonere di allegazione e della prova, non lo
ha ossequiato.
Da una parte non è vero che
la questione dei risparmi conseguiti dallattrice, da lei sollevata in sede
conclusionale (il che non basta però ancora per ammetterne la ricevibilità,
cfr. art. 229 cpv. 1 e 2 e contrario e 232 CPC; II CCA 1° aprile 2014
inc. n. 12.2013.63, 18 agosto 2014 inc. n. 12.2014.62, 27 gennaio 2015 inc. n.
12.2013.152, 17 febbraio 2016 inc. n. 12.2014.153, 14 aprile 2016 inc. n.
12.2013.134, 12 giugno 2017 inc. n. 12.2016.11, 12 settembre 2017 inc. n.
12.2016.103, 2 ottobre 2017 inc. n. 12.2016.96), sia già stata da lei affrontata
in precedenza  in particolare, e già in modo prominente, nella cifra 4 della
risposta (p. 53 segg.) e nuovamente nella duplica alla nota 288, a p. 58
(danno non sostanziato né comprensibile)  (cfr. risposta allappello p.
26). A parte che questa sua obiezione è irricevibile già per il fatto che -
come detto - il semplice rinvio alle motivazioni esposte in un precedente
allegato di causa non è sufficiente, si osserva in effetti che nella cifra
della risposta da lei citata (p. 53 segg.) essa si era limitata ad esporre il
principio secondo cui il danneggiato aveva lobbligo di ridurre il danno e di
farsi imputare ciò che aveva effettivamente guadagnato altrove o tralasciato di
guadagnare a seguito della fine del contratto, mentre che nella nota della duplica
da lei menzionata (p. 58) nulla aveva sostenuto a tale proposito.
Dallaltra è del tutto
pacifico che la misura di quegli eventuali risparmi non sia stata in ogni
caso minimamente provata.
13.2.3.3. Alla luce di quanto
precede, lattrice può senzaltro pretendere, senza alcuna deduzione, la somma
di fr. 5'225'835.38 da lei azionata a titolo di perdita di guadagno.
13.3. Stando così le cose,
non sarebbe necessario esaminare se, come ulteriormente sostenuto dallattrice,
il Pretore avesse eventualmente sbagliato nel non aver effettuato un interpello
ai sensi dellart. 56 CPC e segnatamente nel non aver ritenuto di richiamare
lattenzione delle parti sul tema degli eventuali risparmi da lei conseguiti.
Ad ogni buon conto, la censura sarebbe stata destinata allinsuccesso, atteso
che listituto dellinterpello non permette in realtà al giudice né di rendere
le parti attente su eventuali fatti che esse non hanno considerato né di
aiutarle ad impostare meglio la causa o di suggerire loro quali argomenti
pertinenti allegare per vincerla (cfr. DTF 142 III 462 consid. 4.3; TF 26 marzo
2018 4A_596/2017).
altre pretese attoree
14. Nel prosieguo del suo
esposto il Pretore ha ritenuto che allattrice potesse essere riconosciuto il saldo
delle mercedi maturate prima della disdetta (fr. 125'214.-). Egli ha rilevato
che negli allegati introduttivi la convenuta non aveva mai contestato
lesecuzione dei lavori posti alla base delle relative fatture (doc. HH) e
neppure aveva contestato in maniera precisa limporto rivendicato, visto che a
fronte della precisa allegazione con cui lattrice aveva richiesto la somma di cui
sopra (cfr. petizione p. 12) si era accontentata di una contestazione del tutto
generica (cfr. risposta p. 40) e con ciò non sufficiente.
14.1. In questa sede la
convenuta ha evidenziato che  il testo delle fatture  accenna semplicemente
ai contratti, e non indica neppure una volta in modo [non] generico,
quali prestazioni casomai potrebbero essere effettivamente interessate ,
che  a queste fatture mancano i decisivi allegati (attachments), i quali
sono menzionati su ogni singola fattura , che  solo questi allegati,
semmai, avrebbero potuto fornire chiarimenti circa quali prestazioni fossero
reali ed erano ricomprese nelle fatture , che  solo in seguito a tali
elenchi le medesime potevano essere ancora ulteriormente contestate  e che
 fintanto che difetta questa specificazione e vengono indicati gli importi
delle fatture solo forfettariamente  a lei  non resta altro che
contestare in modo altrettanto forfettario  (cfr. appello incidentale p. 12
seg.).
14.2. La censura, secondo cui
in definitiva lattrice non avrebbe adempiuto al suo onere di allegazione e della
prova, è irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), la convenuta
non essendosi confrontata criticamente con la motivazione contenuta nella
decisione pretorile e non avendo in particolare spiegato per quali ragioni di
fatto e di diritto il giudice di prime cure avrebbe sbagliato nel ritenere che
lattrice a p. 12 della petizione avesse invece allegato in modo preciso la sua
pretesa senza che la stessa fosse mai stata sufficientemente contestata dalla
controparte. Le obiezioni sollevate dalla convenuta in questa sede, per altro
nemmeno suffragate da alcun riscontro, sono oltretutto nuove e pertanto
irricevibili (art. 317 cpv. 1 CPC).
15. Il Pretore ha in
seguito accolto la richiesta dellattrice volta alla restituzione delle
attrezzature e delle macchine indicate nella lista di cui al doc. PP tuttora in
possesso della convenuta. Premesso che questultima non aveva rivendicato alcun
diritto su tali beni, egli ha ritenuto che lattrice, contrariamente a quanto
preteso dalla controparte, non fosse allora stata in mora con il ritiro di
quelle apparecchiature, visto e considerato che lo scritto di cui al doc. JJ
non poteva essere interpretato come un invito a ritirarli entro un determinato
termine.
15.1. In questa sede la
convenuta si è limitata a ritenere  erroneo  lassunto pretorile, adducendo
che essa  invero ha sempre offerto a AP 1 la possibilità di procedere al
ritiro e lha invitata a tale riguardo: ciò è sufficiente  (cfr. appello
incidentale p. 22 ad cifra 4.6).
15.2. La censura è
irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), atteso che la
convenuta, che per altro non ha addotto alcuna prova a sostegno di questa sua
allegazione, non si è confrontata criticamente con la decisione impugnata ed in
particolare non ha spiegato per quali ragioni di fatto e di diritto il doc. JJ
avrebbe dovuto essere interpretato in modo diverso.
Si aggiunga, per
completezza di motivazione, che nella replica allappello incidentale la stessa
convenuta, dichiarando che si era  espressa alla cifra 4.6 sui costi per laggiornamento
(costi di controllo, ecc.) e non sullobbligo di restituzione  (p. 5), parrebbe
persino aver ammesso di non essere mai stata intenzionata a censurare lassunto
pretorile su questultima tematica e comunque di aver ora ritirato una sua eventuale
censura in tal senso.
16. Il Pretore ha pure
attribuito allattrice i costi da lei rivendicati per il controllo, formattazione
e riassetto delle attrezzature e delle macchine indicate nellallegato di cui
al doc. PP (fr. 102060.-). A suo giudizio, il perito giudiziario aveva in
effetti stimato in tale misura i costi per il controllo, formattazione e
riassetto di quelle apparecchiature (cfr. perizia p. 61) ed aveva evidenziato
che la loro formattazione aveva ancora un senso (cfr. perizia p. 66).
16.1. In questa sede la
convenuta, dopo aver lamentato la mancanza di  unargomentazione in merito a
quali motivi o in base a quale titolo questi costi devono essere riconosciuti ,
ha obiettato che anche nei contratti non è previsto da nessuna parte tale
obbligo di rimborso e non sussiste neppure un motivo giuridico al riguardo 
(cfr. appello incidentale p. 22).
16.2. La censura è fondata.
Come rilevato dalla convenuta, nessuna disposizione contrattuale e nessuna
norma di legge, per altro nemmeno evocate dalla controparte, prevedono in
effetti lobbligo di rifusione di questi costi, che del resto sarebbero sorti
anche in caso di corretto adempimento dei contratti.
17. Il Pretore ha infine
disatteso la pretesa attorea avente per oggetto le spese legali preprocessuali (fr.
12'679.15 e fr. 15'887.20). Il giudice di prime cure ha ritenuto che lattrice, gravata
dellonere di allegazione (TF 28 luglio 2016 4D_24/2016 consid. 4.6.3, 10
agosto 2015 4A_264/2015 consid. 4.2.2) e confrontata con la puntuale
contestazione della convenuta (cfr. risposta p. 40), non avesse allegato nulla
in merito alle circostanze che avevano reso necessario, utile e appropriato, ai
sensi della giurisprudenza (DTF 131 II 121 consid. 2.1), lintervento di un
legale nella fase preprocessuale, essendosi limitata a rinviare alla propria
nota donorario di cui al doc. SS.
17.1. In questa sede
lattrice ha evidenziato che da una parte  con il proprio allegato di
risposta, la convenuta, in realtà ha semplicemente e laconicamente eccepito che
le spese preprocessuali non rappresentano un danno  senza che vi sia  stata
alcuna puntuale contestazione in merito alla quantificazione di questa ; che
dallaltra essa aveva  per contro dimostrato quali siano state le
circostanze che hanno reso utile e appropriato lintervento di un legale nella
fase preprocessuale  in particolare, allegando che:  lo scrivente studio
legale sia intervenuto con scritto 30 novembre 2009  ribadendo la contestazione
circa la validità della disdetta immediata  e producendo il relativo doc. LL;
sempre per il tramite dello scrivente studio legale  ha trasmesso lo scritto
19 dicembre 2009  producendo il corrispondente doc. NN; producendo lulteriore
scambio di corrispondenza delle parti, curato per AP 1 dallo scrivente studio
legale (plico doc. OO) ; che inoltre  a fronte di tali circostanziate
allegazioni di fatto corredate dai relativi elementi probatori documentali, AO
1 non ha contestato in alcuna parte che lo scrivente studio legale non avesse
effettuato tali prestazioni, che le stesse non fossero da giudicare necessarie,
utili e appropriate e/o che la relativa nota di onorario (doc. SS) non fosse
congrua ; e infine che  in ogni caso, dal testo stesso della
corrispondenza intercorsa tra le parti nella fase preprocessuale risulta del
tutto evidente che lattività legale svolta precedentemente allinstaurazione
della procedura giudiziaria fosse necessaria, utile ed appropriata  (cfr.
appello p. 12 seg.).
17.2. La censura è infondata.
Come rilevato dal giudice di prime cure sulla base della giurisprudenza sopra
menzionata, lonere di allegazione sul tema non è in effetti rispettato se la
parte che chiede il versamento delle spese legali preprocessuali si limita ad
esporre la sua pretesa a questo titolo e a rinviare per il resto alla nota
donorario annessa al proprio allegato di causa, potendosi e dovendosi al
contrario esigere che essa abbia a concretizzare e a spiegare il tenore della
nota donorario, per consentire alla controparte e al giudice di esaminare se
le posizioni azionate adempiano le condizioni poste per la loro eventuale
risarcibilità, rispettivamente per permettere se del caso la loro puntuale
contestazione. In questa sede non è invece stato preteso, e comunque non
risulta, che negli allegati preliminari lattrice abbia concretizzato e
spiegato il tenore della nota donorario di cui al doc. SS, non essendo
sufficiente il fatto che in petizione sia stato da lei menzionato che il suo
legale aveva provveduto ad allestire alcuni scritti (doc. LL, NN e OO)
allindirizzo della controparte. Non essendo così stato adempiuto lonere di
allegazione, non occorre esaminare se la convenuta abbia in seguito adempiuto
al suo onere di contestazione.
conclusioni
18. In definitiva, alla
luce di quanto precede, la decisione pretorile deve essere riformata nel senso
che la convenuta deve essere obbligata a pagare allattrice fr. 5'351'049.38 oltre interessi al 5% dal 25 settembre 2009 su fr. 125'214.- e
dal 15 ottobre 2009 su fr. 5'225'835.38 nonché a restituirle le attrezzature e le macchine indicate nellallegato di cui al doc. PP,
con accollo delle spese processuali di complessivi fr. 217'750.- per 1/20 a
carico dellattrice e per 19/20 a carico della convenuta, tenuta altresì a
rifondere alla controparte - così come richiesto nellappello - fr.  87'500.- per ripetibili parziali.
19. Ne discende che
lappello dellattrice deve essere parzialmente accolto, mentre lappello
incidentale della convenuta deve essere respinto nella misura in cui è ricevibile.
Le spese giudiziarie delle
due procedure di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora
litigioso di fr. 5'481'675.73 e di  387'344.- (fr. 5'254'401.73 per lappello,
rispettivamente  387'344.- [valore della apparecchiature di cui al doc. PP
(cfr. pure petizione p. 11)] e fr. 227'274.- per lappello incidentale),
seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 e 2 CPC).
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I. Lappello 29 maggio 2017 di AP 1 è
parzialmente accolto . Di conseguenza la decisione 26 aprile 2017 della
Pretura della giurisdizione di Mendrisio-nord è così riformata:
1. La petizione è parzialmente accolta.
Di
conseguenza AO 1 è condannata a pagare a AP 1 fr.
5'351'049.38 oltre interessi al 5% dal 25 settembre 2009 su fr. 125'214.- e dal
15 ottobre 2009 su fr. 5'225'835.38 .
AO 1
è condannata a restituire a AP 1 le
attrezzature e le macchine indicate nellallegato doc. PP .
2. La tassa di giustizia (compresa quella della procedura di conciliazione) di
fr. 35250.- e le spese (comprese quelle della procedura di conciliazione e
quelle peritali) di fr. 182'500.- sono a carico dallattrice
per 1/20 e per 19/20 sono a carico della convenuta, che rifonderà allattrice fr.
87'500.- per ripetibili parziali .
II. Le
spese processuali della procedura di appello di fr. 60000.- sono a carico
dellappellante per 1/20 e per 19/20 sono poste a carico dellappellata, che
rifonderà alla controparte fr. 45'000.- per ripetibili parziali di appello.
III. Lappello incidentale
21 agosto 2017 di AO 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
IV. Le spese processuali della procedura di appello incidentale di fr. 20000.- sono a carico dellappellante in via incidentale, che
rifonderà alla controparte fr. 15'000.- per ripetibili.
V. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-nord
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).