Violazione grave del diritto di essere sentito - Sovvertimento della situazione giuridica di alcuni fondi da parte del Consiglio di Stato
Decisione del 21.11.2019, TRAM
Incarto n. 90.2017.18
DIRITTO DI ESSERE SENTITO
art. 29 COST
art. 34 LPAMM2013
art. 35 LPT
art. 36 cpv. 3 LPT
art. 38a LPT

composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Laura Bruseghini
statuendo sul ricorso del 6 aprile 2017 di
RI 1
RI 2
RI 3
patrocinati da:   PR 1
contro
la risoluzione del 22 febbraio 2017 (n. 728), con
  cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano regolatore del
  Comune di Melano;
ritenuto, in
fatto
A. RI 1, RI 2 e RI 3 sono
proprietari in ragione di 1/3 ciascuno dei mapp. 563 (5'093 m 2 ) e
861 (4'688 m 2 ) di Melano situati in località Panico e che si affacciano sul Lago Ceresio. Le proprietà, su cui
sorgono una villa con piscina, una darsena, alcuni manufatti accessori e un
ampio parco, sono ubicate sulla sponda sinistra del riale delle Fornaci che
attraversa il comparto e sfocia nel lago. Il comparto Panico costituisce
un'area della superficie complessiva di 16'968 m 2 situata nella
parte meridionale del territorio comunale, che il piano regolatore approvato
con risoluzione del 24 aprile 1980 (n. 2308) dal Consiglio di Stato e oggetto
in seguito di alcune varianti puntuali assegna alla zona residenziale estensiva
a lago (zona R2-03).
B.  Durante la
seduta del 17 novembre 2014 il Consiglio comunale di Melano ha adottato la
revisione del piano regolatore, che, per quanto qui d'interesse, prevede
l'attribuzione del mapp. 563 e della porzione settentrionale del mapp. 861 al
Comparto speciale a lago Panico , retto dal nuovo art. 57 delle norme di
attuazione del piano regolatore (NAPR) e caratterizzato dalle possibilità
edificatorie esposte all'allegato 2 delle NAPR, mentre assegna la restante
superficie del mapp. 861 su cui sorge il parco annesso alla villa (circa 2'050 m 2 ) alla zona agricola quale compenso per la
creazione di una nuova zona artigianale di interesse comunale (zona ZAriC).
L'azzonamento dei mapp. 563 e 861 è il frutto di intensi contatti fra il Comune
e i proprietari, formalizzati nel contratto di diritto pubblico del 7 maggio
2014 mediante il quale questi ultimi hanno espresso il loro consenso a
prevedere un nuovo assetto pianificatorio per i loro fondi che ne preservi il
valore paesaggistico e che al contempo permetta di sfruttare il mapp. 563 e la
porzione settentrionale del mapp. 861 a scopi edilizi per la realizzazione di
progetti di qualità, consentendo parimenti al Comune di disporre dell'area
verde libera da costruzioni situata nella porzione meridionale del mapp. 861,
rendendola accessibile al pubblico.
C.  Con
risoluzione del 22 febbraio 2017 (n. 728) il Consiglio di Stato ha approvato la
revisione del piano regolatore e, in particolare, la proposta adottata dal
Consiglio comunale di attribuire i mapp. 555, 556, 557, 558 e 834 in località Panico alla zona residenziale semi-estensiva a lago (zona RE-L). Tuttavia, l'Esecutivo
cantonale ha negato la sanzione alla zona RE-L PQ, al Comparto speciale a lago Panico ,
unitamente alla relativa normativa, e alla parziale attribuzione del mapp. 861
alla zona agricola. Esso ha infatti ritenuto che la zona RE-L PQ e il Comparto
speciale a lago costituivano un ampliamento della zona edificabile per il quale
non era stato affrontato il problema relativo al diritto transitorio di cui agli
art. 38 a della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22
giugno 1979 (LPT; RS 700) e 52 a dell'ordinanza sulla pianificazione del
territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1). In proposito, il Governo ha
rilevato come il piano regolatore approvato il 24 aprile 1980 non fosse conforme
alla LPT e fosse quindi decaduto, al più tardi, il 1° gennaio 1988 in
applicazione dell'art. 35 cpv. 1 lett. b LPT, e come, salvo per la sua porzione
settentrionale (mapp. 555, 556, 557, 558 e 834), il comparto Panico non
appartenesse al comprensorio già largamente edificato ai sensi dell'art. 36
cpv. 3 LPT. Ha poi precisato che, in ogni caso, una sua attribuzione alla zona
fabbricabile non sarebbe potuta entrare in linea di conto per il fatto che il
comparto è isolato rispetto al comprensorio insediativo di Melano e appartiene
alla fascia lacustre di pregio. Alla luce della mancata approvazione della zona
RE-L PQ e del Comparto speciale a lago in località Panico e considerata
la necessità di garantire una pianificazione unitaria dell'intera area, il
Governo non ha neppure approvato l'attribuzione parziale del mapp. 861 alla
zona agricola (cfr. consid. 6.3.5, pag. 45 della risoluzione governativa
impugnata). Esso ha perciò fatto ordine al Comune di "allestire una
variante per la ridefinizione pianificatoria del comparto", precisando che "fintanto che non sarà approvata la variante [relativa al comparto]
vige un vuoto pianificatorio" (cfr. consid. 6.1.2, pag. 24, consid. 8.2
lett. a, pag. 68 della citata risoluzione governativa, p.to 2 lett. b del disp.,
pag. 70).
D.  Avverso tale
decisione RI 1, RI 2 e RI 3 insorgono davanti a questo Tribunale postulandone
lannullamento e chiedendone la riforma nel senso di approvare la zona RE-L PQ
e il Comparto speciale a lago così come adottati dal Consiglio comunale.
Invocano anzitutto una violazione del loro diritto di essere sentiti per il
fatto che con la decisione il Governo avrebbe sovvertito l'assetto
pianificatorio delle loro proprietà senza averli preliminarmente informati
circa le sue intenzioni e aver dato loro modo di esprimersi in proposito.
Siccome nel corso degli ultimi trent'anni e in sede di esame preliminare sulla
revisione l'Autorità cantonale non aveva espresso alcun dubbio circa la
validità del piano regolatore e l'edificabilità dei loro fondi e aveva anzi in
più occasioni preavvisato favorevolmente domande di costruzione concernenti il
comparto Panico , essi ritengono che la decisione avversata disattenda il
principio della buona fede e quello dell'autonomia comunale e che pregiudichi
pesantemente i loro interessi privati di natura economica. Contestano che il
previgente piano regolatore non fosse conforme alla LPT e, a ogni modo, secondo
loro, il comparto Panico apparterrebbe al comprensorio largamente
edificato. Ritengono inoltre che la risoluzione impugnata sia arbitraria nella
misura in cui approva l'attribuzione dei mapp. 555, 556, 557, 558 e 834 alla
zona fabbricabile in quanto li considera appartenenti al comprensorio
largamente edificato, negando al contempo l'edificabilità dei loro fondi e ciò
nonostante questi ultimi si situino nel medesimo comparto e siano anch'essi già
parzialmente costruiti. Infine sottolineano come essi abbiano sempre dato prova
di voler salvaguardare e valorizzare la zona pregiata in riva al lago, aspetto
che sarebbe peraltro dimostrato dall'accordo concluso nel 2014 con il Municipio
volto a disciplinare le modalità di messa in atto del nuovo assetto
pianificatorio dei mapp. 563 e 861 adottato in seguito dal Consiglio comunale,
ma non approvato dal Governo (cfr. supra , consid. B.).
E.  La Sezione
dello sviluppo territoriale (Sezione) resiste all'impugnativa con argomenti di
cui si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto. Il Comune di
Melano postula l'accoglimento del ricorso, rinviando ai contenuti del gravame
da esso interposto davanti a questo Tribunale contro la decisione governativa qui
avversata (inc. n. 90.2017.13).
F.   Nella replica
i ricorrenti approfondiscono le tesi ricorsuali, riconfermandosi nelle loro
allegazioni e domande. La Sezione e il Comune si limitano a ribadire le loro
rispettive tesi e richieste.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo a dirimere la vertenza è data
e il ricorso è tempestivo (art. 30 cpv. 1 della legge sullo sviluppo territoriale
del 21 giugno 2011; LST; RL 701.100). Certa è inoltre la legittimazione attiva
degli insorgenti, proprietari dei mapp. 563 e 861 di cui il Consiglio di Stato
non ha approvato l'azzonamento adottato dal Legislativo comunale (art. 30 cpv.
2 lett. c LST).
1.2. Il gravame può
essere giudicato sulla base degli atti, senza ulteriore istruttoria (art. 25
cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;
RL 165.100). Non è necessario procedere all'assunzione delle prove (sopralluogo,
ispezione a Registro fondiario) sollecitate dagli insorgenti, siccome
insuscettibili di procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi
rilevanti per il giudizio (DTF 134 I 140 consid. 5.3).
1.3. Poiché la
procedura relativa alla revisione del piano regolatore di Melano è stata
avviata in vigenza della legge cantonale di applicazione della legge federale
sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (in vigore sino al 31
dicembre 2011; LALPT; BU 1990, 365), la contestata variante dovrà essere
esaminata, nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 117 LST).
2. 2.1. In campo
pianificatorio il Comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però,
assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, il diritto cantonale deve
garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno
un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato
(art. 37 cpv. 1 prima frase LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 29 cpv. 1 LST), che
approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo: questo
significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle
scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori
badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il margine
d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il
Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio
apprezzamento a quello del Comune, ma deve rispettare il diritto di questo di
scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata,
ragionevole o opportuna. Esso non può però limitarsi a intervenire nei soli
casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia
manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di
quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori
fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione,
rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di
livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche
l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia
stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale degli interessi
richiesta dall'art. 3 OPT (RtiD II-2017 n. 9 consid. 3.2 con rinvii, II-2016 n.
43 consid. 4.1 con rinvii).
2.2. Il potere
cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla
violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 30 cpv.
3 LST e relativo rinvio agli art. 69 segg. LPAmm; RtiD
II-2017 n. 9 consid. 3.2, II-2016 n. 43 consid. 4.2 con rinvii ). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i
casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello
cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni ,
Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64 ad art. 33), segnatamente quindi i casi
in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una modifica
d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato ( Raffaello Balerna , La protezione
giuridica in materia di piani regolatori, in: RtiD I-2015, pag. 203 segg.,
214).
3.   Occorre
anzitutto esaminare, visto il suo carattere dirimente, se sia stata commessa
nei confronti degli insorgenti una violazione del loro diritto di essere
sentiti. Infatti, essi nel gravame rimproverano al Consiglio di Stato di non
averli né informati circa la sua intenzione di fondare la propria decisione sulle
disposizioni di cui agli art. 35, 36 cpv. 3 e 38 a LPT né di aver dato
loro modo di esprimersi prima di negare l'approvazione del Comparto speciale a
lago Panico .
3.1. L'art. 34 LPAmm
pone il principio secondo cui le parti hanno il diritto di essere sentite.
L'autorità prima di prendere una decisione permette alle parti di esercitare,
di regola per iscritto, questo diritto (art. 35 cpv. 1 e 2 LPAmm), salvo
ricorra un caso particolare (art. 35 cpv. 3 e 4 LPAmm). La giurisprudenza
relativa all'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera
del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) precisa poi che l'interessato ha diritto di
fornire prove sui fatti suscettibili di influire sul procedimento, di
consultare gli atti di causa, di partecipare all'assunzione delle prove, di
prenderne conoscenza e di determinarsi in merito (DTF 144 I 11 consid. 5.3 con
rinvii). Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale di natura
formale; la sua violazione implica, di principio, l'annullamento della decisione
resa dall'autorità, indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito
(DTF 137 I 195 consid. 2.2 con rinvii). In particolare, il diritto di essere
sentito dev'essere garantito qualora l'autorità amministrativa o il Tribunale
intenda fondare la sua decisione su una norma o su un motivo che non era stato
addotto nel procedimento in corso, che le parti non avevano invocato e sulla
cui rilevanza nel caso di specie non dovevano contare (DTF 145 IV 99 consid.
3.1 e rinvii). La giurisprudenza ammette la possibilità di sanare il vizio
nell'ambito di una procedura di ricorso, qualora l'autorità chiamata a decidere
disponga dello stesso potere di esame di quella precedente. La sanatoria deve
tuttavia rimanere l'eccezione, segnatamente in presenza di gravi violazioni
(DTF 137 I 195 consid. 2.3.2 con rinvii). Una riparazione entra inoltre in linea di
considerazione solo se la persona interessata non subisca un pregiudizio dalla
concessione successiva del diritto di essere sentito, rispettivamente dalla
sanatoria (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1 con rinvii). In nessun caso, comunque,
può essere ammesso che l'autorità pervenga, attraverso una violazione del
diritto di essere sentito, ad un risultato che non avrebbe mai ottenuto
procedendo in modo corretto (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1) .
3.2. In concreto il Consiglio di Stato ha
negato l'approvazione della zona RE-L PQ, del Comparto speciale a lago e della
zona agricola sul mapp. 861 e disposto su di essi un vuoto pianificatorio in
quanto ha giudicato che il piano regolatore di Melano, approvato il 24 aprile
1980, non fosse conforme alla LPT e che i mapp. 559, 560, 563 e 861 non
potessero essere considerati edificabili in quanto non appartenevano al
comprensorio largamente edificato ai sensi dell'art. 36 cpv. 3 LPT. Per quanto
attiene alle proprietà dei ricorrenti, è indubbio che tale decisione pregiudica
pesantemente la loro posizione con riferimento alle possibilità di sfruttamento
del mapp. 563 (su cui sorgono la villa e altri manufatti accessori) e della
porzione settentrionale del mapp. 861 a scopi edilizi. Ora, non concedendo loro
la possibilità di esprimersi in merito prima che la decisione venisse presa, il
Governo ha manifestamente violato il loro diritto di essere sentiti. Tale
lesione deve essere qualificata come grave, in quanto l'Esecutivo cantonale ha
modificato la situazione giuridica dei mapp. 563 e 861, di cui i ricorrenti
sono proprietari, a loro detrimento, senza preventivamente prospettare loro
tale soluzione. Tanto più, come peraltro sottolineano gli insorgenti, che nellambito dell'esame preliminare del 28 giugno 2012 il Dipartimento del
territorio si è espresso favorevolmente in merito alla revisione, definendola
"un atto dovuto e necessario", e, per quanto riguarda l'azzonamento proposto
dell'area posta a sud del riale in località Panico , ha confermato di
condividerne "l'edificabilità () a determinate condizioni, in
considerazione della particolare valenza paesaggistica del sito", concetto
che ha ribadito ancora in seguito, indicando che "l'attribuzione ad una
zona edificabile [del comparto Panico ] può essere riconosciuta",
purché tale indirizzo sia supportato da prescrizioni normative che garantiscano
una reale edificazione di qualità dell'area che rispetti il contesto
paesaggistico di pregio della riva del lago e la salvaguardia delle superfici a
verde (cfr. preavviso cantonale citato, consid. 3.1., pag. 6, consid. 4.1.4
lett. D, pag. 16 e 19 e consid. 4.2.2., pag. 32 seg.). Nello stesso esame
preliminare il Dipartimento si è peraltro espressamente detto d'accordo con la
proposta comunale di prevedere per il comparto un'utilizzazione con dei
potenziali edificatori complessivi di bassa densità (cfr. consid. 4.2.2, pag.
33 del citato preavviso cantonale).
3.3. In sede di approvazione il Consiglio
di Stato ha poi sovvertito l'assetto pianificatorio dei mapp. 563 e 861, frutto
fra l'altro di intensi contatti fra il Comune e i proprietari (cfr. supra ,
consid. B.), volti a concretizzare il parere positivo espresso dal Dipartimento
in sede di esame preliminare, senza preannunciare agli insorgenti la sua
intenzione di fondare la propria decisione sulle disposizioni di cui agli art.
35, 36 cpv. 3 e 38 a LPT. Ora, se il Governo li avesse interpellati, essi
avrebbero senz'altro potuto esprimersi su fatti suscettibili di influire
sull'esito del procedimento, prendendo posizione sul tema della conformità del
piano regolatore approvato il 24 aprile 1980 con la LPT - tema che concerneva
tutto il territorio comunale e non solo il comparto Panico (cfr.
decisione impugnata, pag. 22-24, che affronta la tematica solo al capitolo
"Edificabilità in località Panico") - e sulla nozione di comprensorio
largamente edificato , attirando inoltre l'attenzione, come fanno in questa
sede, sull'azzonamento dei mapp. 555, 556, 557, 558 e 834 posti nel medesimo
comparto. L'argomentazione del Consiglio di Stato, secondo cui esso non avrebbe
ritenuto necessario sentire i proprietari poiché nel caso specifico si trattava
di emanare una decisione su aspetti di carattere giuridico che non permettevano
margini di interpretazione, non può in alcun modo essere condivisa. Neppure il
Governo poteva esimersi dal sentire i ricorrenti sostenendo che essi erano da
tempo a conoscenza della posizione del Cantone circa l'inedificabilità del
comparto Panico siccome sulla base di tale considerazione il 22 dicembre
2011 il Dipartimento aveva preavvisato negativamente una domanda di costruzione
riferita ai mapp. 563 e 861 (cfr. risposta della Sezione, pag. 4 seg.). Anzitutto
la concessione della facoltà di esprimersi prima che la decisione qui impugnata
venisse presa avrebbe permesso agli insorgenti di esporre le loro
considerazioni su tale problematica nella sede opportuna, ovvero quella
pianificatoria. Inoltre, in modo del tutto contraddittorio, lo stesso Dipartimento
ha successivamente sovvertito la sua posizione, preavvisando nel 2012 favorevolmente
la revisione (cfr. supra , consid. 3.2). A fronte di tutte queste
circostanze la lesione del diritto di essere sentiti dei ricorrenti va ritenuta
grave e non può essere sanata in questa sede, anche perché, in
ogni caso, come più volte spiegato al Governo, la sanatoria deve rimanere
l'eccezione. Già nel lontano 2003 questa Corte ha avuto modo di sottolineare
che così facendo si finisce per trasformare questa Corte in autorità di prima
(e unica) istanza, ciò che dev'essere, laddove possibile, evitato (RDAT II-2003
n. 53 consid. 5.3).
4.   4.1. Sulla scorta
delle considerazioni che precedono il ricorso dev'essere parzialmente accolto e
la decisione impugnata annullata nella misura in cui non approva l'azzonamento
previsto per i fondi dei ricorrenti. Gli atti vanno retrocessi al Consiglio di
Stato affinché, concessa la facoltà di esprimersi ai proprietari dei fondi
interessati, emetta una nuova decisione in merito.
4.2.
Secondo la giurisprudenza la retrocessione degli atti all'istanza precedente,
con esito aperto, comporta che chi ricorre venga considerato vincente
(STA 90.2018.13 del 29 novembre 2018 consid. 4.2, 52.2016.438/440 del 5 aprile
2018 con rinvio a STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid. 6.1), ragione per
cui si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Ai
ricorrenti, patrocinati, devono inoltre essere assegnate le ripetibili (art. 49
cpv. 1 LPAmm), le quali sono dovute dallo Stato, che ha provocato la presente
(inutile) procedura.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.   la risoluzione governativa (n. 728)
del 22 febbraio 2017, con cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione
del piano regolatore di Melano, è annullata nella misura in cui nega la
sanzione alla zona "Comparto speciale a lago Panico " e dispone
su di essa un vuoto pianificatorio;
1.2.   gli atti sono retrocessi al
Consiglio di Stato affinché, concessa la facoltà di esprimersi ai proprietari
dei fondi interessati, emetta una nuova decisione.
2.   Non si preleva la tassa di
giustizia. Agli insorgenti dev'essere retrocesso l'importo di fr. 2'400.-
versato a titolo di anticipo spese. Lo Stato del Canton Ticino rifonderà ai
ricorrenti complessivamente fr. 1'600.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                   La
vicecancelliera