Fallimento. Annullamento e rinvio al primo giudice, che non ha rinnovato la notifica della citazione non ritirata dal convenuto
Decisione del 16.10.2019, CEF
Incarto n. 14.2019.186
RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO
UDIENZA FALLIMENTARE
art. 107 cpv. 2 CPC
art. 138 cpv. 3 let. a CPC
art. 327 cpv. 3 CPC
art. 168 LEF
art. 174 LEF

CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dall__________ PA
  1, __________)
giudicando sul reclamo del 4 ottobre 2019 presentato dalla RE 1 in
liquidazione contro la decisione emessa il 26 settembre 2019 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nellambito dellesecuzione
n. __________ dellUfficio di esecuzione di Lugano, il 23 maggio 2019 la CO
1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il
fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 23'392.50.
B. Alludienza
di discussione dell11 settembre 2019 nessuno è comparso.
C. Statuendo
con decisione del 26 settembre 2019 il Pretore ha dichiarato il fallimento della
RE 1 in liquidazione dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico
della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80. e un acconto di
fr. 920. per le spese esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 4 ottobre 2019 per ottenere lannullamento del fallimento, asserendo di non avere
ricevuto la citazione alludienza dell11 settembre 2019.
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale dappello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) .
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.
2 CPC). Presentato il 4 ottobre 2019 contro la sentenza di cui la reclamante
dice di essere venuta a conoscenza per il tramite dellUfficio dei fallimenti
di Lugano il 30 settembre 2019 (non ha ritirato linvio postale raccomandato),
in concreto il reclamo è senzaltro tempestivo.
2. Nel
reclamo la RE 1 lamenta che la citazione alludienza dell11 settembre 2019 inviatale
per raccomandata non le è pervenuta (come risulta dallindica­­zione non ritirato apposta sulla busta di trasmissione) e di avere appreso della pronuncia del suo
fallimento soltanto per il tramite dellUfficio dei fallimenti di Lugano.
Chiede pertanto di dichiarare nulla, subordinatamente di annullare la sentenza
impugnata e di respingere listanza, protestate spese e ripetibili in ambedue
le sedi.
3. La
notificazione di citazioni, ordinanze e decisioni è fatta mediante invio
postale raccomandato o in altro modo contro ricevuta (art. 138 cpv. 1 CPC). Dandosi
un invio postale raccomandato non ritirato, la notificazione si considera
avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso, sempre che il
destinatario dovesse aspettarsi una notificazione (art. 138 cpv. 3 lett. a
CPC). Tale finzione
presuppone quindi che la parte sia già a conoscenza dellesistenza di una
procedura giudiziaria in corso a suo carico (DTF 138 III 227 consid. 3.1; 130
III 399 consid. 1.2.3).
3.1 In
materia di fallimento, il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che lescusso
a cui è pervenuta la comminatoria di fallimento non deve necessariamente
aspettarsi la citazione allu­­dienza fallimentare. Secondo lAlta Corte con la
domanda di fallimento si apre difatti una nuova procedura e la comminatoria,
siccome precede tale atto, non fonda alcuna relazione procedurale davanti al
giudice. La finzione dellart. 138 cpv. 3 lett. a CPC, quindi, non si applica
alla citazione alludienza di fallimento per il solo fatto che lescusso ha
ricevuto la comminatoria di fallimento. Se lescusso non ritira la citazione,
il giudice deve rinnovarne la notificazione
(DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi; sentenze della CEF
14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.1, 14.2014.226 del 30 gennaio 2015,
consid. 3.1; 14.2014.205 dell11 febbraio 2015, consid. 4.1).
3.2 Nel
caso concreto, la citazione alludienza fallimentare destinata alla reclamante
non è stata ritirata ed è stata rispedita al mittente (v. busta con la
citazione nellincarto della Pretura). E, come visto, dal semplice fatto che lescussa
ha ricevuto la comminatoria di fallimento non si può presumere chessa dovesse
aspettarsi tale citazione. Daltronde, non vi sono nellincarto pretorile
indizi di circostanze successive allinoltro della domanda di fallimento, da
cui si potrebbe dedurre che lescussa ne ha avuto conoscenza prima delludienza
dell11 settembre 2019.
a) Certo,
la reclamante ha già fatto annullare un precedente fallimento facendo valere,
già allora, di non avere ricevuto la citazione alludienza fallimentare (sentenza della CEF
14.2018.163 del 13 no­vembre 2018) e tra i riferimenti
giurisprudenziali citati nel reclamo ora in esame essa si è ben guardata dal
menzionare la sentenza del 2018. Tuttavia, le due procedure di fallimento non
sono collegate (gli istanti sono diversi) e la causa del 2018 è poi stata
stralciata dal ruolo, listante avendo ritirato la domanda di fallimento. Non
risulta quindi da tale evenienza che la reclamante dovesse aspettarsi la
notifica dellistanza del 23 maggio 2019.
b) Non
può invero essere passato sotto silenzio il fatto che nella procedura pendente
la reclamante non ha ritirato non solo la citazione, ma neppure il precetto
esecutivo (poi notificato tramite la cancelleria comunale), la comminatoria di
fallimento (pubblicata sul Foglio ufficiale cantonale) né la sentenza impugnata,
ciò che pare evidenziare un suo rifiuto sistematico di ritirare le raccomandate
postali. Ciò non dimostra ancora, tuttavia, chessa subodorasse listanza della
CO 1 e abbia deliberatamente e abusivamente omesso di ritirare la raccomandata contenente
la citazione. Stanti i dubbi sulla validità della notifica postale, la Pretura
di Lugano avrebbe dovuto procedere a un nuovo tentativo di notifica, se del
caso tramite un usciere, un agente di polizia, un funzionario comunale o un
spedizioniere (v. sentenza della CEF 14.2019.124 del 9 agosto 2019 consid. 3.2).
La notifica della citazione va quindi
considerata non avvenuta.
3.3 Venendo a mancare unesigenza formale dellapertura del fallimento (art. 168 LEF), tesa a garantire
allescusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre fatti
propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172 LEF),
la decisione impugnata va annullata e  non essendo la causa matura per il
giudizio  gli atti retrocessi al primo giudice per nuova decisione (art. 327
cpv. 3 CPC), previa valida citazione delle parti a una nuova udienza. Va da sé
che con la ricezione del giudizio odierno la reclamante deve ormai aspettarsi
di essere citata a breve dalla Pretura di Lugano, sicché se dovesse omettere di
ritirare la citazione, la notifica potrà reputarsi validamente avvenuta il
settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso (art. 138 cpv. 3 lett. a
CPC).
3.4 La
RE 1 è inoltre invitata, dora in poi, a ritirare diligentemente gli invii
raccomandati a lei indirizzati ed è resa attenta che se, nei prossimi tempi,
dovesse inoltrare un terzo reclamo con la medesima motivazione dei due
precedenti, specialmente in relazione con una delle tre altre esecuzioni
tuttora pendenti nei suoi confronti in cui le è stata intimata la comminatoria
di fallimento (n. __________, __________ e __________), la Camera potrebbe
considerarlo manifestamente abusivo.
4. In
mancanza di prova che la necessità del reclamo sia da ritenere causata da una
delle parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di
giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si
giustifica per contro di riconoscere alla reclamante unindennità per ripetibili, siccome lart.
107 cpv. 2 CPC, in linea di massima, consente di porre a
carico dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla
definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (sentenza
della CEF 14.2012.23 del 5 marzo 2012 consid. 5) né di porne una a carico dellistante
(sentenza della CEF 14.2017.197 del 15 dicembre 2017 consid. 6.1). Quanto alle
spese di prima sede, esse sono annullate con la sentenza impugnata e il Pretore
statuirà al riguardo unaltra volta con il nuovo giudizio.
Per questi motivi,
pronuncia:              1. Il reclamo è parzialmente accolto e di conseguenza la decisione
impugnata è dichiarata nulla e lincarto è retrocesso alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5, per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. Non
si riscuote la tassa di giustizia per il presente giudizio né si assegnano
ripetibili.
3. Notificazione a:
    ;
  ;
  Ufficio
  di esecuzione, Lugano;
  Ufficio
  dei fallimenti, Lugano;
  Ufficio
  cantonale del Registro di commercio, Biasca;
  Ufficio
  del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).