Fallimento. Opposizione segnata solo sullesemplare del precetto esecutivo per il debitore. Nullità della comminatoria di fallimento eccepita tardivamente. Abuso di diritto
Decisione del 11.10.2019, CEF
Incarto n. 14.2019.98
RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO
art. 2 cpv. 2 CC
art. 173 cpv. 2 LEF

CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dall__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 17 maggio 2019 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa l8 maggio 2019 dal Pretore aggiunto;
ritenuto
in fatto: A. Nellambito dellesecuzione
n. __________ dellUfficio di esecuzione di Mendrisio, l8 febbraio 2019 la
CO 1 ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud di decretare il
fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 5'447.85 più
interessi e spese.
B. Alludienza
fallimentare del 13 marzo 2019, dopo discussione, le parti hanno raggiunto la
seguente soluzione transattiva:
1. RE 1riconosce il
debito posto in esecuzione di fr. 5'447.85, oltre interessi del 5% dal
13.04.2018, che si impegna a pagare a CO 1 mediante rate mensili di fr. 1'362.00
ciascuna, oltre interessi e spese, entro la fine di ogni mese, la prima volta
entro il 31 marzo 2019.
2. In caso di mancato
puntuale pagamento anche di una sola rata CO 1 potrà ripresentare la domanda di
fallimento, se sono rispettate le condizioni legali.
3. Le parti chiedono
lo stralcio della causa con tasse e spese a carico della parte convenuta.
La causa è stata stralciata dai ruoli
seduta stante. Le spese processuali di fr. 100 . sono
state poste a carico della RE 1, tenuta a rifondere alla CO 1 fr. 250.
per ripetibili (inc. __________).
C. Con
nuova istanza presentata il 9 aprile 2019 sempre nella stessa esecuzione, la CO
1 ha chiesto nuovamente alla Pretu­ra della Giurisdizione di Mendrisio-Sud di
decretare il fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 5'447.85
più interessi e spese.
D. Il
17 aprile 2019 la convenuta ha comunicato spontaneamente alla Pretura di aver
interposto opposizione al precetto esecutivo e di aver pagato  il 4 aprile
2019  una rata di fr. 700. e di volerne versare unaltra entro la fine
del mese. Essa si è anche doluta di non aver ancora ricevuto la documentazione
originale mancante per il recupero dellIVA da parte di __________ e __________,
che per conto di CO 1 si sarebbero impegnati alludienza fallimentare del 13
marzo 2019 di fargliela pervenire.
E. Alludienza
di discussione dell8 maggio 2019 listante si è riconfermata nella domanda di
fallimento e la convenuta ha dichiarato di voler pagare il debito, ma di non essere in grado
di far fronte al pagamento integrale in tempi brevi dellimporto richiesto . Con la replica orale listante ha ribadito la propria richiesta.
F. Statuendo
con decisione del medesimo giorno il Pretore aggiunto ha dichiarato il
fallimento della RE 1 dall8 maggio 2019 alle ore 14:00, ponendo a carico della
massa fallimentare le spese processuali di fr. 300. e un acconto di fr. 700.
per le spese esecutive (inc. __________).
G. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 17 maggio 2019 per ottenere, previo conferimento delleffetto sospensivo, lannulla­­mento
del fallimento, asserendo di aver interposto tempestiva ed integrale
opposizione al precetto esecutivo n. __________ e di non averla mai ritirata,
motivo per il quale listante non disponeva di alcun titolo per domandare il
fallimento. Il 23 maggio successivo il presidente della Camera ha concesso allimpugnazione
effetto sospensivo parziale. Nelle sue osservazioni al reclamo del 31 maggio
2019 la CO 1 ha chiesto di non entrare nel merito del reclamo e di riconfermare
la decisione di fallimento. Nella replica spontanea del 6 giugno 2019 la
reclamante ha ribadito il proprio punto di vista.
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) .
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.
2 CPC). Presentato il 17 maggio 2019 contro la sentenza notificata alla RE 1 il
9 maggio, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2 Nelle
sue osservazioni al reclamo la CO 1 ritiene che listanza non possa essere
accettata, poiché nel titolo del punto I figura la dichiarazione di reclamare di __________ SA e non della RE 1. In realtà, il reclamo è senzaltro ricevibile nonostante
tale svista, poiché sia sulla prima pagina, sia nelle domande di reclamo è stata indicata
in modo corretto la RE 1 come reclamante .
2. In virtù dellart. 173 cpv. 2 LEF, se il giudice del fallimento ritiene che nellesecuzione
che ha portato alla domanda di fallimento sia stata anteriormente emanata una
decisione nulla, egli differisce la sua decisione e sottopone il caso allautorità
di vigilanza.
2.1 Nel
caso in esame, il Pretore aggiunto non ha esaminato la questione della validità
della comminatoria di fallimento, verosimilmente perché la RE 1 lha contestata
 per la prima volta  solo nelle sue osservazioni del 17 aprile 2019 e non ha
ribadito la contestazione alludienza fallimentare dell8 maggio 2019. Lauto­rità
di ricorso in materia fallimentare deve però rilevare dufficio tutte le
censure di nullità assoluta (ai sensi dellart. 22 LEF) riferite a irregolarità
precedenti la decisione di prima istanza, pur non allegate davanti al primo giudice,
in particolare la nullità della comminatoria di fallimento (art. 174 cpv. 1, 2.
periodo LEF; Gilliéron ,
Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 36 e 16 ad art. 174 LEF; sentenze
della CEF 14.2017.134 del 4 settembre 2017, consid. 2.1 e 14.2001.88 del 9 gennaio
2002).
2.2 Nella
fattispecie, a dimostrazione della
sua asserita opposizione, non riportata sullesemplare del precetto esecutivo
per il creditore, la RE 1 ha prodotto loriginale del proprio esemplare (doc.
1), sul quale, nella rubrica opposizione, la casella opposizione totale è
crociata e vi figurano la data 3.12.2018 e la firma del notificatore, la cui scrittura pare la
stessa di quella con cui è stata compilata la rubrica visto di notificazione.
Non è tuttavia necessario indagare oltre sulla questione (interpellando la
posta quale autorità di vigilanza), perché leccezione di nullità della
comminatoria di fallimento fatta valere dalla reclamante è manifestamente
abusiva.
3. La
reclamante ammette infatti di non aver interposto ricorso ( secondo lart.
17 LEF) contro la comminatoria di
fallimento notificatale il 18 gennaio 2019 (doc. B), avendo ritenuto di
poter discutere la questione alludienza di fallimento. Sennonché essa non
allega di aver contestato la validità della comminatoria di fallimento alla
prima udienza fallimentare del 13 marzo 2019, ma riconosce, an­zi, di aver
sottoscritto un accordo di rateazione che
prevedeva un pagamento di 4 rate mensili di fr. 1'362 . ciascuna, la prima volta entro il 31 marzo
2019 (reclamo, n. 1 e 2 a pag. 4). Salvo
versare solo fr. 795 ., per di più in
ritardo, il 10 aprile 2019 (osservazioni al reclamo, n. III a pag. 2 e replica
spontanea, n. III e IV a pag. 3). La reclamante ha poi sì comunicato alla
Pretura di aver interposto opposizione al precetto esecutivo, ma solo il 17
aprile 2019 dopo aver ricevuto la comunicazione della seconda istanza (sopra ad
D), e ad ogni modo non ha riproposto leccezione in occasione delludienza dell8
maggio 2019, limitandosi a dichiarare di
voler pagare il debito, ma di non essere in grado di far fronte al pagamento
integrale in tempi brevi dellimporto richiesto .
3.1 Giusta lart. 2 cpv. 2 CC, il
manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge . Il divieto dellabuso di
diritto è un principio generale valido per tutto lordinamento legale, compreso
il diritto processuale ed esecutivo. Esso fa parte dellordine pubblico
svizzero e devessere applicato dufficio da ogni istanza. Lesercizio di un diritto è abusivo in particolare quando
appare in contraddizione con un comportamento anteriore e in tal modo delude
lecite aspettative suscitate da tale comportamento. Lart. 2 cpv. 2 CC serve da
mezzo di emergenza  (Notbehelf) correttivo nei casi in cui lap­plicazione
del diritto formale condurrebbe materialmente a una flagrante ingiustizia o
comunque non si concilia con le regole della buona fede. Labuso di diritto è
sanzionabile solo se è manifesto e deve quindi essere ammesso restrittivamente
(DTF 143 III 673 consid. 4.2 con rinvii; pure DTF 144 III 410 consid. 4.2.3).
Non
esiste un principio secondo cui si è vincolati ai propri atti. Una
contraddizione con un comportamento precedente lede la buona fede quando esso
ha fondato un affidamento degno di protezione, che è deluso dai nuovi atti (DTF
143 III 674 consid. 4.2). Ciò vale anche nei casi in cui una parte  in contraddizione
con un suo precedente comportamento  si è prevalsa in causa della nullità di
un accordo previsto da disposizioni imperative della legge da lei concluso. Perché
leccezione di nullità sia scartata come manifestamente abusiva è necessario
che alla parte che se ne prevale possano essere imputate ulteriori circostanze
particolari. Ciò si verifica segnatamente se la parte stessa ha dato impulso
allac­cordo (nel suo interesse) consapevole della sua nullità, se linte­resse
protetto dalla disposizione imperativa è nel frattempo venuto meno o comunque è
stato ossequiato in altro modo, oppure ancora se la nullità dellaccordo è
stata da lei fatta valere tardivamente, così da impedire alla controparte di
tutelare i propri interessi (DTF 129 III 498 consid. 5, 127 III 267 consid. 6/c; sentenza del Tribunale
federale 4A_215/2017, consid. 6.1 con rimandi).
3.2 Nella
fattispecie, la convenuta non ha impugnato la comminatoria di fallimento, notificatale il 18 gennaio
2019 , inducendo così la procedente, ignara della pretesa
opposizione (non riportata sul suo esemplare del precetto esecutivo), a
inoltrare la domanda di fallimento. Vero è che, tuttavia, in una vertenza
analoga a quella in esame, in cui però lesecuzione era proseguita in via di
pignoramento, il Tribunale federale ha considerato che, per far valere di aver
interposto opposizione al precetto esecutivo, lescusso non è tenuto a
impugnare già lavviso di pignoramento, ma può aspettare in buona fede la
notifica del verbale di pignoramento, il quale rende univoca la volontà dellufficio
di non ammettere lopposizio­­ne (sentenza 5A_383/ 2017 del 3 novembre 2017,
BlSchK 2018, 51-52, consid. 4).
a) Sennonché,
contrariamente a quanto la RE 1 allega nel reclamo essere stata la sua
intenzione, neppure alla prima udienza fallimentare del 13 marzo 2019 essa ha
eccepito di aver interposto opposizione. Non solo. Essa si è addirittura
impegnata a pagare il credito posto in esecuzione in quattro rate mensili di fr. 1'362.
ognuna , la prima
volta entro il 31 marzo 2019, lasciando così intendere al giudice come allistante
di non contestare il credito, ma neanche la prosecuzione dellesecuzione.
b) Non
si disconosce che, dopo linoltro, il 9 aprile 2019, della secon­da istanza, il
17 aprile la RE 1 ha comunicato spontaneamen­te alla
Pretura di aver interposto opposizione al precetto esecutivo, ma ha anche
espresso la volontà di pagare entro la fine del mese unaltra rata oltre a
quella di fr. 700. versata il 4 aprile. Il Pretore aggiunto poteva quindi ritenere tale
comunicazione estem­poranea , apparentemente non trasmessa
alla controparte, come un atto interlocutorio. Lescussa non ha però riproposto
leccezio­ne alludienza dell8 maggio 2019. Anzi, ha dichiarato di voler pagare il debito, ma di non essere
in grado di far fronte al pagamento integrale
in tempi brevi dellimporto richiesto . Sia il giudice che listan­­te potevano in buona fede considerare che la convenuta avesse ritirato lopposizione
o perlomeno rinunciato a farla valere.
c) In
definitiva, la reclamante ha atteso quasi tre mesi dalla notifica della
comminatoria di fallimento per eccepire, tardivamente e in contraddizione con
quanto lasciava presagire limpegno da lei assunto nella prima udienza, la
pretesa opposizione al precetto esecutivo, inducendo con il suo comportamento
omissivo la CO 1 a presentare ben due domande di fallimento e ad assumerne i
relativi costi, che diventerebbero inutili se dovesse essere seguita la tesi
della reclamante. Visto inoltre il suo comportamento alla seconda udienza, listante
poteva aspettarsi in buona fede che la convenuta non avrebbe ricorso contro la
sentenza, riesumando un motivo di difesa che aveva rinunciato a far valere in
prima sede. Su questo punto il reclamo è di conseguenza manifestamente abusivo
e non merita protezione (art. 2 cpv. 2 CC).
4. La
RE 1 si duole ancora del fatto che nel verbale dudienza del 13 marzo 2019 non
sia stata inserita la condizione da lei posta per il pagamento della somma
dovuta, ovvero la consegna  da parte dellistante  della
documentazione originale per il recupero dellIVA. La reclamante non trae
invero alcuna conclusione giuridica da tale censura. Ad ogni modo, essa non
dimostra che tale condizione sia stata pattuita dalle parti e del resto in
occasione della seconda udienza ha ancora ribadito incondizionatamente di
essere intenzionata a pagare il debito. Oltre che irricevibile, poiché
insufficientemente motivata, la censura è infondata.
5. In
v irtù
dellart. 174 cpv. 2 LEF lautorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), o che limporto
dovuto è stato depositato presso lautorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la
domanda di fallimento (n. 3). Lenumerazione è esaustiva.
Nel
caso in esame la reclamante non pretende né di aver estinto il debito di
complessivi fr. 5'447.85 più interessi e spese , né di aver
depositato limporto dovuto presso lautorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore e ancora meno che la creditrice abbia ritirato la
domanda di fallimento. Difettando già la prima condizione per annullare il
fallimento nel senso dellart. 174 cpv. 2 LEF, il reclamo va respinto senza che
sia necessario esaminare il requisito della solvibilità.
6. Essendo
stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento devessere
nuovamente pronunciato e pubblicato.
7. La
tassa di giustizia e le spese dellufficio dei fallimenti seguono la
soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). N on si pone invece problema dindennità, la CO 1 non avendo formulato alcuna
richiesta al riguardo.
Per questi motivi,
pronuncia:              1. Il reclamo è respinto e di conseguenza è pronunciato il fallimento della
RE 1 da martedì 15 ottobre 2019 alle ore 14:00 .
2. È
ordinata la pubblicazione del fallimento sul Foglio ufficiale svizzero di
commercio e sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino.
3. La
tassa di giustizia del presente giudizio fr. 150. e le spese
pubblicazione (dispositivo n. 2) sono poste a carico della RE 1.
4. Notificazione a:

;
  ;
  Ufficio
  di esecuzione, Mendrisio;
  Ufficio
  dei fallimenti, Mendrisio;
  Ufficio
  cantonale del Registro di commercio, Biasca;
  Ufficio
  del Registro fondiario del Distretto di Mendrisio,
Mendrisio.
Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale, 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).