Fallimento senza preventiva esecuzione. Accordo del creditore alla sospensione della procedura di fallimento. Dilazione. Ritiro della domanda di fallimento. Stralcio. Assegnazione delle spese processuali in equità
Decisione del 14.11.2018, CEF
Incarto n. 14.2018.162
DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO SENZA PREVENTIVA ESECUZIONE
DILAZIONE
art. 107 cpv. 1 let. b CPC
art. 241 CPC
art. 33 cpv. 2 LEF
art. 33 cpv. 3 LEF
art. 33 cpv. 4 LEF
art. 166 cpv. 2 LEF
art. 167 LEF
art. 172 cf. 3 LEF
art. 174 cpv. 1 LEF
art. 190 cpv. 1 cf. 2 LEF
art. 194 LEF

CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dallavv. dott. PA 1, )
giudicando sul reclamo dell11 ottobre 2018 presentato dalla RE 1
contro la decisione emessa il 10 ottobre 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con istanza del 18
gennaio 2017, la Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG ha chiesto alla
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento senza
preventiva esecuzione della RE 1, facendo valere che la convenuta ha sospeso i
suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per crediti di complessivi fr. 220'263.90.
B. Alludienza
di discussione dell11 luglio 2018 la convenuta si è opposta allistanza,
affermando di essere intenzionata a estinguere tutti i precetti esecutivi a suo
carico entro il 30 agosto 2018. Preso atto di ciò, listante ha chiesto al
Pretore di attendere fino al 31 agosto 2018 per leventuale emissione della decisione di fallimento .
C. Statuendo
con decisione del 10 ottobre 2018 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1 dall11 ot­tobre 2018 alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare la
tassa di giustizia di fr. 80. e un acconto di fr. 920. per le spese
esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo dell11 ottobre
2018 per ottenere, previo conferimento delleffetto sospensivo,
lannullamento del fallimento, asserendo di avere raggiunto un accordo con listante
per il pagamento di fr. 212'000. entro il 31 dicembre 2018 a saldo delle
sue pretese. Il 17 ottobre 2018 il presidente della Camera ha respinto la
domanda volta alla concessione delleffetto sospensivo parziale. Preso però
atto del successivo scritto del 19 ottobre 2018, con cui la controparte ha
confermato che la sua comunicazione elettronica del 28 settembre 2018 era da
intendere quale sostanziale accordo alla sospensione della procedura fino al 31
dicembre 2018, con decreto del 23 ottobre 2018 il presidente della Camera ha
poi concesso al reclamo effetto sospensivo parziale, assegnandole un termine
per determinarsi sul reclamo, di cui non ha fatto uso.
Considerando
in diritto:                  1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia
lart. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art. 48 lett. e n. 1
LOG) .
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2 CPC).
Presentato l11 ottobre 2018 contro la sentenza notificata alla RE 1 quel
medesimo giorno, in concreto il reclamo è senzaltro tempestivo.
2. Secondo
lart. 174 cpv. 1 LEF, applicabile in materia di fallimento senza preventiva
esecuzione (art. 194 LEF), la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita allautorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (cosiddetti unechte
Noven ). Il fallimento va quindi annullato, in particolare, se il debitore
dimostra con documenti che, prima della sua apertura, il creditore gli ha
concesso una dilazione (art. 172 n. 3 LEF).
2.1 Nel
caso in esame, la reclamante sostiene che nelle-mail
del 28 settembre 2018 (doc. I accluso al reclamo) il rappresentante del­listante,
__________, avrebbe dato il suo accordo al contratto di appalto concluso l11
settembre 2018 tra la __________ e la stessa reclamante, che prevede lautorizzazio­­ne
al notaio (avv. __________) di versare parte della mercede dovuta alla reclamante,
a concorrenza di fr. 212'000., direttamente sul conto dellistante al
momento dellesercizio del diritto di compera, la cui scadenza è stata pattuita
per il 31 dicembre 2018. Implicitamente essa pare considerare
tale accordo come una dilazione, che osta alla pronuncia del fallimento (giusta art. 172 n. 3 LEF), o perlomeno la impedisce prima del 31 dicembre
2018. Ora, come già rilevato nel decreto di effetto sospensivo del 17 ottobre
2018, il testo del messaggio elettronico in questione non può, dal profilo
oggettivo, essere interpretato come un accordo di dilazione, siccome lestensore
si limitata a prendere buona nota del­lordine di pagamento impartito dalla
reclamante al notaio e aggiunge di restare in attesa del versamento dei fr. 212'000.,
che poi sarebbe stato contabilizzato a favore della società.
2.2 Sennonché,
con scritto successivo del 19 ottobre 2018, listante ha precisato che la sua comunicazione elettronica del 28 settembre 2018 era da
intendere quale sostanziale accordo alla sospensione della procedura fino al 31
dicembre 2018. A bene vedere tale accordo è parificabile a una dilazione,
siccome listante ha accettato di differire lesigibilità della propria
pretesa. Come visto, ciò costituirebbe un motivo di reiezione della domanda di
fallimento (art. 174 cpv. 1 LEF per il rinvio dellart. 194), e dal momento chesso
si è verificato in concreto prima della pronuncia del fallimento, il reclamo andrebbe
accolto senza necessità di verificare se la reclamante è solvibile (art. 174
cpv. 2 LEF a contrario ).
2.3 In realtà la dilazione concessa durante la procedura di fallimento è
assimilata dalla giurisprudenza e dalla dottrina a un ritiro della domanda di
fallimento nel senso dellart.
167 LEF (DTF 64 I 199; Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG II, 2 a ed. 2010, n. 6 ad art. 167 LEF; Gilliéron , Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n.
9 ad art. 167 LEF; Cometta in:
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 3 ad art. 171 LEF). In
tale ipotesi il giudice stralcia la causa dal ruolo per desistenza (art. 241
CPC; sentenza della CEF 14.2017.107 del 10 luglio
2017 consid. 3) . Ne consegue che, in accoglimento del reclamo, la
sentenza impugnata deves­­sere riformata nel senso dello stralcio della causa
dal ruolo.
2.4 Circa
le conseguenze del ritiro della domanda di fallimento, si ricorda che, in procedura
ordinaria, il creditore non può ripresentare la domanda di fallimento prima del
decorso di un mese (art. 167 LEF), purché, inoltre, non sia scaduto nel
frattempo il termine di perenzione di 15 mesi prescritto dallart. 166 cpv. 2
LEF. È controverso se tale termine possa essere prorogato o restituito a norma dellart. 33 cpv. 2 o 4 LEF ( pro: Vock/Meister-Müller , SchKG- Klagen nach der Schweizerischen
ZPO, 2 a ed. 2018, n. II.7 ad § 2 4; Amonn/Walther , Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts , 9 a ed.
2013, n. 11 ad § 11; implicitamente: Maisano/Milani/Schmid e Baeriswyl/Milani/Schmid in:
Kren-Kost­kiewicz /Vock, Kommentar
SchKG, 2017, n. 22-23 ad art. 31 [citano lart. 88 cpv. 2 LEF che ha la stessa
natura dellart. 166 cpv. 2 LEF], risp. n. 2 ad art. 33 LEF; Russenberger/Minet in: SchKG, Kurzkommentar, 2 a ed.
2014, n. 2 ad art. 33 LEF ; contra: Gillié­ron , Commentaire
de la LP, vol. I, 1999, n. 13 ad art. 33 LEF; contraddittorio: Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG I, 2 a ed. 2010, n. 8 e 9 a ad art. 31
LEF )
e se il creditore possa rinunciare a invocarne linosservanza giusta lart. 33
cpv. 2 LEF (apparentemente contra: Nordmann , op.
cit., n. 13 ad art. 166 e n. 12 ad art. 167) , ciò che pare escluso trattandosi di
un termine unanimemente qualificato come perentorio (oltre agli autori già
citati: Hunkeler/Schönmann in: Klagen und Rechtsbehelfe im Schuld­betreibungs-
und Konkursrecht, 2018, n. 9.41).
La questione,
ad ogni modo, non si pone nella procedura di fallimento senza preventiva
esecuzione, che non è subordinata al rispetto
di termini (lart. 194 LEF non rinvia agli art. 166 e 167; Hun­keler/Schönmann ,
op. cit., n. 9.74; Vock/Meister-Müller , op.
cit. loc. cit., pag. 247).
3. La
tassa di giustizia in ambo le sedi (stabilita in secondo grado secondo gli art.
52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [ RS
281.35] ), come pure le spese dellUfficio dei fallimenti
di Locarno e le ripetibili di seconda sede (in prima sede la convenuta, in
quelloccasione non patrocinata da un avvocato, non ha chiesto né motivato las­­segnazione
di unindennità dinconvenienza, cfr. art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), andrebbero
poste a carico dellistante, da considerare soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Tenuto
conto del fatto che, però, questultima aveva in buona fede motivo di agire in
giudizio, la convenuta avendo formulato la sua proposta di pagamento solo nel
corso della procedura di primo grado, si giustifica in equità di porre le spese
processuali interamente a carico della reclamante (art. 107 cpv. 1 lett. b CPC).
Listante non ha diritto a ripetibili in seconda sede, non avendo presentato
osservazioni al reclamo.
Per questi motivi,
pronuncia:               I. Il reclamo è
accolto e di conseguenza:
1.    La dichiarazione di
fallimento pronunciata il 10 ottobre 2018 dalla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5, nei confronti della RE 1 è annullata.
2.    La tassa di giustizia
di prima sede di fr. 80., da anticipare come di rito, è posta a carico della
RE 1.
3.    Le spese dellUfficio
dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della
RE 1.
II. La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150. è posta a carico della
RE 1.
III. Notificazione a:

;

;
  Ufficio
  di esecuzione, Lugano;
  Ufficio
  dei fallimenti, Lugano;
  Ufficio
  cantonale del Registro di commercio, Biasca;
  Ufficio
  del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).