Contratto di lavoro - disdetta abusiva - lavoro straordinario e festivo
Decisione del 20.02.2017, IICCA
Incarto n. 12.2015.211
DISDETTA ABUSIVA
LAVORO STRAORDINARIO
art. 321c CO
art. 336 CO

AO
  1
rappr. da  RA 2
contro
AP
  1 , ora AP 1
rappr. da  RA 1
con cui lattore ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento di fr. 296'032.80 oltre interessi al
5% dal 30 aprile 2011;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore
aggiunto, con decisione 14 ottobre 2015, ha parzialmente accolto, condannando
la convenuta al pagamento di fr. 150'151.55 oltre interessi al 5% dal 31 maggio
2011 su fr. 90'151.55 e dal 14 ottobre 2015 su fr. 60'000.- nonché al pagamento
agli organi preposti degli oneri sociali di pertinenza dellattore dovuti su
fr. 90'151.55;
appellante la convenuta,
con appello 16 novembre 2015, con cui ha chiesto la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi;
mentre l'attore, con risposta
23 dicembre 2015, ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di
spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in
diritto:
1. AO 1 è entrato alle
dipendenze del Gruppo AP 1 nel giugno 1997 (cfr. doc. B1) ed in particolare dal
1° giugno 2003 è stato formalmente assunto da AP 1 in qualità di corporate chef
nel reparto cruise catering in forza di un contratto di lavoro a tempo
indeterminato con una retribuzione annuale lorda di fr. 115'000.-, aumentata
nel 2007 a fr. 125'000.- (cfr. doc. C): il contratto sottoscritto dalle parti
il 15 maggio 2003 (doc. B) prevedeva 20 giorni di vacanza allanno, un orario
di lavoro flessibile di 40 ore settimanali (dal lunedì al venerdì), il divieto
di accumulare ore supplementari e la compensazione con tempo libero delle
eventuali ore straordinarie prestate, mentre il contratto 14 luglio 2004 (doc. D),
mai ritornato firmato dal lavoratore, prevedeva, oltre a 23 giorni di vacanza
allanno, che il 25% dellimporto salariale convenuto avrebbe coperto la
retribuzione delle eventuali ore straordinarie e supplementari, sabati
compresi.
2. Il 3 gennaio 2011 (doc.
E) AP 1 ha invitato AO 1 a prendersi un periodo di vacanza dal 10 al 21 gennaio
successivo al fine di ridurre il numero dei giorni di vacanza arretrati, a cui
si sarebbero poi aggiunti quelli maturati nel 2011. Richiesta il 20 gennaio
2011 (doc. F) di comunicargli lesatto numero dei giorni liberi arretrati previa
regolarizzazione delle ore straordinarie e dei sabati non compensati, essa, con
scritto 26 gennaio 2011 (doc. G), gli ha risposto che il saldo vacanze
ammontava attualmente a 35 giorni, precisando che le ore straordinarie e i
sabati non erano compensabili.
Lindomani, il 27 gennaio
2011 (doc. H), AP 1 ha significato a AO 1 la disdetta del contratto con effetto
al successivo 30 aprile, evidenziando che la stessa era dovuta ad una
ristrutturazione in atto presso la società; nel contempo lo ha dispensato
dallobbligo di presenza sul luogo di lavoro, precisando che durante il termine
di disdetta egli avrebbe pure usufruito delle vacanze arretrate.
3. Ottenuta la
necessaria autorizzazione ad agire (doc. A), AO 1, con petizione 16 febbraio
2012, ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 2, AP 1, alla quale nelle more della causa è subentrata AP 1 che ne aveva
ripreso gli attivi e i passivi, per ottenerne la condanna al pagamento di fr.
296'032.80 oltre interessi. Egli, in estrema sintesi, ha preteso lattribuzione
di unindennità per licenziamento abusivo pari a 6 mensilità (fr. 62'500.-)
nonché la retribuzione dei 64 sabati (fr. 36'843.20), dei 98.5 giorni festivi
e/o domeniche (fr. 68'071.80) e delle 1790 ore straordinarie effettuate fuori
ufficio (fr. 128'617.80) asseritamente non pagatigli dal giugno 2003.
La convenuta si è
integralmente opposta alla petizione.
4. Esperita
listruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore aggiunto, con decisione 14 ottobre 2015, ha parzialmente accolto la
petizione (dispositivo n. 1), condannando la convenuta al pagamento di fr.
150'151.55 oltre interessi (dispositivo n. 1.1) ed al pagamento agli organi
preposti degli oneri sociali di pertinenza dellattore dovuti su fr. 90'151.55
(dispositivo n. 1.2), ritenuto che le spese giudiziarie ( recte :
processuali) di fr. 6'300.- e le spese della conciliazione di fr. 1'500.- sono
state da lui poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate
le ripetibili (dispositivo n. 2). Il giudice di prime cure ha in sostanza concesso
allattore unindennità per licenziamento abusivo pari a quasi 6 salari mensili
(fr. 60'000.-) e gli ha riconosciuto il diritto al pagamento delle 593 ore
supplementari (comprese quelle svolte di sabato) effettuate dal 18 aprile 2006 (fr.
44160.50) e delle 637.5 ore straordinarie effettuate dal giugno 2003 (fr.
45'991.05).
5. Con lappello 16
novembre 2015 che qui ci occupa, avversato dall'attore con risposta 23 dicembre
2015, la convenuta ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di
respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
Delle rispettive
argomentazioni delle parti si dirà, se e per quanto necessario, nei prossimi
considerandi.
6. Nella prima parte
della sua decisione il Pretore aggiunto ha concluso per labusività della
disdetta significata allattore. Egli ha ritenuto che a fronte di una più che
sospetta coincidenza di date tra le rivendicazioni dellattore (il 20 gennaio
2011, doc. F) e il suo licenziamento (il 27 gennaio 2011, doc. H), la convenuta
non fosse riuscita a dimostrare che vi fossero delle precise circostanze legate
ad una congiuntura aziendale che rendesse necessaria la rinuncia proprio allora
alle sue prestazioni, listruttoria avendo piuttosto dato risultati
contraddittori: se da un lato il responsabile della divisione crociere aveva
dichiarato che il licenziamento dellattore, unitamente a quelli di altri collaboratori,
sarebbe dipeso dalla riduzione delle navi in appalto, tendenza in atto da
qualche anno (teste __________), dallaltro era però stato accertato che in
quel periodo la convenuta aveva dato avvio ad una ricerca urgente di personale
da collocare sostanzialmente proprio sulle navi; nonostante poi la decisione di
licenziare lattore fosse stata presa alla fine del dicembre 2010 (teste __________),
non vi erano però elementi che indicassero una parallela contrazione della
flotta giustificante il venir meno proprio in quel momento dellutilità della
posizione dellattore; e nemmeno dallo scritto 3 gennaio 2011 (doc. E) si
poteva poi intravedere un potenziale rischio di licenziamento dellattore,
tanto più che lassunto del responsabile della divisione crociere, secondo
cui a quel momento egli stava temporeggiando prima di determinarsi a rinunciare
al collaboratore in attesa di vedere se si fosse concretato lappalto di
unulteriore nave (teste __________), non convinceva.
Il giudice di prime cure
ha quindi stabilito in fr. 60'000.-, pari a quasi 6 salari mensili, lindennità
per licenziamento abusivo che nelle particolari circostanze poteva essere
riconosciuta allattore:  egli ha ritenuto che a questultimo, lavoratore di
oltre 50 anni con ben 14 anni di servizio irreprensibile, non potesse imputarsi
alcuna colpa concorrente, mentre la colpa della convenuta appariva grave; ed ha
aggiunto, in merito alla situazione economica di questultima, che dal fatto
che la stessa avesse un capitale azionario di fr. 500'000.- interamente
liberato (doc. S) e facesse parte di un importante gruppo societario di
rilevanza internazionale (doc. R) si poteva escludere che il versamento di una
tale indennità potesse metterla in difficoltà.
6.1. In questa sede la
convenuta ha contestato sia il giudizio che aveva concluso per labusività
della disdetta notificata alla controparte, sia il giudizio che aveva stabilito
in fr. 60'000.- lindennità dovuta nelle particolari circostanze allattore.
Sulla prima
questione ha ribadito che, nonostante lincontestabile coincidenza di date evocata
dal primo giudice, la disdetta era in realtà dovuta alla ristrutturazione
aziendale da lei evocata nella lettera di licenziamento (doc. H). Listruttoria
aveva in effetti dimostrato che nel corso dei due anni precedenti vi era stata
una contrazione del business dovuta alla perdita di navi e dunque alla perdita
di opportunità di lavoro (testi __________ e __________); che la contrazione
del business aveva reso necessarie misure di ristrutturazione e di
licenziamento, che avevano colpito non solo lattore ma anche un altro
dipendente nella sua stessa posizione nonché numerosi altri colleghi attivi
nella gestione e amministrazione (doc. 14 e 15, testi __________ e __________ __________);
che il licenziamento di tutte queste persone era già stato deciso nel dicembre
2010 (doc. 24, teste __________); che a gennaio 2011 quei licenziamenti erano per
altro nellaria; che la vicinanza temporale tra le rivendicazioni dellattore
e il suo licenziamento era priva di rilevanza, non essendo pensabile, in unazienda
di 400 dipendenti come la sua, che il licenziamento di un quadro potesse
essere presa in soli 7 giorni; che la ricerca di 7 nuovi collaboratori avvenuta
in concomitanza con il licenziamento dellattore era a sua volta irrilevante,
essendo finalizzata allassunzione di lavoratori con mansioni diverse dalle sue
(doc. I e 14, testi E__________ __________ e __________).
Sul secondo aspetto è del
parere che lattribuzione di unindennità pari a quasi 6 mensilità, prossima al
massimo legale di 6 salari mensili, era palesemente eccessiva e che nelle
particolari circostanze, segnatamente a fronte delle difficoltà finanziarie in
cui essa versava a quel momento e della sostanziale infondatezza (almeno in
ragione del 50%, come risultava dalla decisione impugnata) delle richieste
formulate dallattore con lo scritto 20 gennaio 2011 (doc. F), sarebbe stato
corretto concedere unindennità non superiore a 2 mensilità.
6.2. In linea
di principio un contratto di lavoro a tempo indeterminato può essere disdetto
dalle parti liberamente, per qualsiasi causa rispettivamente senza causa ( Rehbinder/Stöckli , Berner Kommentar, n.
14 ad art. 335 CO; DTF 125 III 70 consid. 2a; II CCA 1° febbraio 2008 inc. n.
12.2007.87), ossequiando unicamente i termini di disdetta contrattuali o legali
(art. 335 cpv. 1 CO). Nell'art. 336 CO vengono per contro elencati alcuni
motivi che, se realizzati, non invalidano la disdetta ma la caratterizzano come
abusiva, con possibile conseguenza risarcitoria a carico di chi la pronuncia.
Per costanti dottrina e giurisprudenza, questa elencazione è esemplificativa e
non esaustiva ( Streiff/von Kaenel/Rudolph ,
Arbeitsvertrag, 7 a ed., n. 3 ad art. 336 CO; Rehbinder/Stöckli , op. cit., n. 56 ad art. 336 CO; Vischer , Der Arbeitsvertrag, 4 a ed., p.
320; DTF 136 III 513 consid. 2.3, 125 III 70 consid. 2a). L'onere
della prova circa la natura abusiva della disdetta incombe al lavoratore
licenziato (art. 8 CC; Brunner/Bühler/
Waeber/Bruchez , Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3 a ed.,
n. 2 ad art. 336; Vischer , op. cit.,
p. 330; DTF 130 III 699 consid. 4.1, 123 III 246 consid.
4b ). Per decidere se sono dati i presupposti dell'art. 336 CO, il
giudice deve individuare, secondo un ampio criterio di apprezzamento, il vero
motivo che sta alla base della disdetta (II CCA 2 settembre 2004 inc. n.
12.2003.143) ed accertare se esso rientra nella fattispecie indicata
dall'enumerazione contenuta nella norma (II CCA 2 maggio 2008 inc. n.
12.2007.166), ritenuto che in presenza di un licenziamento fondato su più
ragioni occorre stabilire quale sia stato il motivo scatenante, ossia quello
senza il quale il licenziamento non sarebbe stato pronunciato ( Portmann/Rudolph , Basler Kommentar, 6 ª ed., n. 34 ad art. 336 CO; Streiff/von Kaenel/Rudolph , op. cit., n.
20 ad art. 336 CO; DTF 125 III 277 consid. 3c). Viste le oggettive difficoltà
nel portare tale prova, trattandosi di dimostrare la natura della motivazione
interiore di chi pronuncia la disdetta, la dottrina e la giurisprudenza sono
concordi nel non esigere una prova assoluta, bastando al proposito l'esistenza
di indizi convergenti tali da rendere labusività altamente verosimile ( Streiff/von Kaenel/Rudolph , op. cit., n.
16 seg. ad art. 336 CO; Vischer , op.
cit., p. 331; DTF 130 III 699 consid. 4.1). Questo significa che
il giudice può esprimersi secondo un convincimento derivato da tutte le
situazioni che appaiono dagli atti di causa (II CCA 1° febbraio 2008 inc. n.
12.2007.87, 28 luglio 2006 inc. n. 12.2005.164 pubbl. in: JAR 2007 481, JAR
2001 p. 168).
La
parte che disdice in maniera abusiva il rapporto di lavoro deve allaltra
unindennità il cui ammontare è stabilito dal giudice, tenuto conto di tutte le
circostanze (art. 336a cpv. 1 CO), ma che non può superare lequivalente di 6
mesi di salario del lavoratore (art. 336a cpv. 2 CO). Lindennità ha duplice
natura, punitiva dellautore e riparatrice del torto inflitto al dipendente ( DTF 123 III 391; Staehelin ,
Zürcher Kommentar, n. 3 ad art. 336a CO; Aubert ,
Commentaire Romand, n. 2 ad art. 336a CO). Il giudice fissa lindennità in base
allequità (art. 4 CC) e gode pertanto di un ampio margine di apprezzamento
sulla sua determinazione. Per quantificare lindennità da corrispondere al
lavoratore, egli considera in particolare la gravità del pregiudizio alla
personalità del lavoratore, le conseguenze per il dipendente, lintensità e la
durata delle relazioni contrattuali tra le parti, il modo in cui è avvenuta la
disdetta del rapporto di lavoro, la solvibilità e la posizione sociale del
datore di lavoro e uneventuale concolpa della parte licenziata (D TF 123 III 391).
6.3. Nel caso di specie il
giudizio con cui il Pretore aggiunto ha concluso per labusività del licenziamento
significato allattore il 27 gennaio 2011 può essere confermato. In effetti, il
giudice di prime cure ha giustamente rilevato che la coincidenza di date tra le
rivendicazioni dellattore (il 20 gennaio 2011, doc. F), formulate in buona
fede e per altro in parte fondate (cfr. infra consid. 7.4), e il suo
licenziamento (il 27 gennaio 2011, doc. H), costituiva un serio indizio a
favore della natura ritorsiva della disdetta (Rep. 1994 p. 349; II CCA 24
maggio 2000 inc. n. 12.2000.79, 30 maggio 2000 inc. n. 12.2000.84 pubbl. in:
JAR 2001 p. 84, 1° febbraio 2008 inc. n. 12.2007.87) e che in tali circostanze
spettava alla convenuta dimostrare che alla base dello stesso vi fosse invece
la necessità di effettuare una ristrutturazione. Ed è pure ha ragione che egli ha
rilevato che la convenuta non aveva provato che il motivo
scatenante, ossia quello senza il quale il licenziamento non sarebbe stato
pronunciato, fosse quello da lei invocato. Se infatti si può anche ammettere
che la convenuta si trovasse, da un paio danni, in una fase di difficoltà
economica dovuta alla diminuzione del business per la perdita di navi o per la
mancata acquisizione di nuove navi (così i testi __________ p. 2 seg. e __________
p. 4, i quali si sono invero espressi sul tema in modo generico) e che la
contrazione del business aveva imposto delle misure di ristrutturazione, tra le
quali il licenziamento, nel corso del 2009, di un altro corporate chef (testi
__________ p. 2 e __________ p. 4), è però altrettanto vero che non è stato
provato che fossero stati adottati provvedimenti altrettanto gravosi dopo il
2009 (teste __________ p. 4) segnatamente dopo il novembre 2010, ritenuto che allora
risulta essere stato posto in atto unicamente, dal 1° gennaio 2011, il trasferimento
di vario personale alla società sorella __________ (cfr. doc. 24), senza nessun
licenziamento (cfr. doc. 24). La convenuta, ciononostante, non ha dimostrato,
non essendo a tale scopo sufficienti le predette testimonianze che al più attestavano
genericamente la persistenza di difficoltà economiche della società, perché
proprio il 27 gennaio 2011 (non prima e non dopo), perché proprio nei confronti
dellattore (quando per altro, per ammissione della stessa convenuta, presso di
lei vi era un'altra persona che svolgeva le sue medesime mansioni) e perché
solo nei suoi confronti (e non anche nei confronti di altri dipendenti,
ritenuto che i motivi addotti su questo tema nellappello sono nuovi e con ciò
irricevibili, cfr. art. 317 cpv. 1 CPC) fosse stato significato un tale
licenziamento. Oltretutto, con riferimento alla motivazione da lei addotta per giustificare
la disdetta dellattore a quel momento, si osserva che proprio il fatto che gli
ulteriori licenziamenti siano avvenuti solo successivamente e meglio il 24
febbraio 2011 (G__________ __________; cfr. doc. 15 p. 2 che sconfessa quanto
indicato dalla convenuta nel doc. 24), il 25 febbraio 2011 (__________; cfr.
doc. 15 p. 1 che smentisce quanto indicato dalla convenuta nel doc. 24), nel
maggio 2011 (__________; cfr. doc. 24) rispettivamente il 17 luglio 2011 (__________;
cfr. doc. 24), dimostra inequivocabilmente che nel gennaio 2011 la situazione
era ancora tollerabile e con ciò sarebbe stato possibile aspettare prima di
adottare il provvedimento nei confronti dellattore, di modo che lassunto del
responsabile della divisione crociere, secondo cui egli stava allora temporeggiando
prima di determinarsi a rinunciare al collaboratore in attesa di vedere se si
fosse concretato lappalto di unulteriore nave (teste __________ p. 3),
costituiva a ben vedere un pretesto. La convenuta ha invece ragione laddove ha
rilevato che le assunzioni avvenute in seguito erano irrilevanti per la
particolare tematica, essendo riferite a del personale, specialmente alla
figura del travelling chef, con altre mansioni rispetto allattore (doc. I,
testi E__________ __________ ad domanda 22 e ad controdomanda 10 seg. __________
p. 4 e __________ p. 3). Lesigenza di ristrutturazione non risulta dunque essere
stata il motivo scatenante per il licenziamento dellattore.
Lattore non può,
invece, essere seguito laddove ha pure preteso che il carattere abusivo della
disdetta risulterebbe dal fatto che nello scritto 3 gennaio 2011 (doc. E) la
convenuta gli aveva comunicato che ai giorni di vacanza arretrati si sarebbero
aggiunti quelli maturati nel 2011 salvo poi aver disdetto il contratto già 24
giorni dopo, come pure dalle particolari modalità in cui il licenziamento gli
era stato significato, ossia nel corso di un meeting con il capo servizio,
lamministratrice e la direttrice delle risorse umane con contestuale ritiro
immediato del materiale di lavoro e delle chiavi dellufficio.
6.4. Alla luce di quanto
precede, ossia del fatto che a quel momento la convenuta, per altro confrontata
con difficoltà dovute alla contrazione del business, disponeva di un motivo per
disdire il contratto dellattore anche se lo stesso non era quello scatenante,
il giudizio con cui il Pretore aggiunto ha stabilito in fr. 60'000.-, pari a
quasi 6 mensilità, ossia ad un importo prossimo al massimo legale, lindennità
per licenziamento abusivo dovuta alla controparte, non può essere condiviso. Tutto
ben ponderato, tenuto in particolare conto che allattore, lavoratore di oltre
50 anni con ben 14 anni di servizio irreprensibile, non può essere imputata
alcuna colpa concorrente, mentre che la colpa della convenuta, oltretutto in
una situazione economica tuttaltro che tranquilla, può così essere
parzialmente relativizzata, la scrivente Camera ritiene giustificata
lattribuzione di unindennità di fr. 50'000.-, pari a quasi 5 salari mensili.
7. Nella seconda ed
ultima parte del suo giudizio il Pretore aggiunto, dopo una lunga e complessa
disquisizione, ha riconosciuto allattore il diritto al pagamento delle 593 ore
supplementari (comprese quelle svolte di sabato) effettuate dal 18 aprile 2006 (fr.
44160.50) e delle 637.5 ore straordinarie effettuate dal giugno 2003 (fr.
45'991.05). In breve, il giudice di prime cure ha accertato, fondandosi sulla
deposizione del teste G__________ __________ e rilevando che lindicazione proposta
dallattore nemmeno era stata contestata in causa dalla convenuta, che
lattore, quando era fuori ufficio, ossia sulle navi, lavorava 12 ore al giorno
anziché 8 ore. Ciò posto, e sulla base delle schede allestite mensilmente
dallattore (doc. M), ne ha dedotto che dal giugno 2003 costui avesse svolto,
senza essere stato retribuito, 1'228.5 ore supplementari ex art. 13 LL (comprese
quelle svolte di sabato, mentre quelle svolte di domenica erano già state
compensate) e 805.5 ore straordinarie ex art. 321c CO, queste ultime poi ridotte
a 637.5 per la loro parziale compensazione dovuta al fatto che lattore dal
luglio 2004 aveva potuto usufruire di 3 giorni di vacanza in più allanno. Ha
quindi appurato che le ore supplementari dovevano imperativamente essere
retribuite in ragione del 125%, mentre che per le ore straordinarie quel medesimo
regime valeva solo se le parti non avessero disposto altrimenti, ciò che nella
fattispecie non era a suo giudizio avvenuto (stante che lattore non aveva mai
sottoscritto la modifica contrattuale del 14 luglio 2004 di cui al doc. D). Ed
ha per finire ritenuto che le 635.5 ore supplementari svolte prima del 18
aprile 2006, non così quelle straordinarie, erano prescritte.
7.1. In questa sede la
convenuta ha contestato in più punti le considerazioni in fatto e in diritto
rese dal Pretore aggiunto.
Con riferimento
alle pretese per ore supplementari e straordinarie, ha innanzitutto evidenziato
che lattore non le aveva mai notificato, nemmeno nelle schede da lui allestite
mensilmente (doc. M), la loro effettuazione, di cui essa non era a conoscenza.
Ha in seguito negato di non aver contestato in causa che lattore, quando era
fuori ufficio, ossia sulle navi, lavorasse 12 ore al giorno, ed ha aggiunto che
un accertamento in tal senso non poteva essere dedotto nemmeno dalla
deposizione del teste G__________ __________, la cui fedefacenza era dubbia già
per il solo fatto di essere stato da lei licenziato nel febbraio 2011. Ha
quindi evidenziato che, senza disporre delle tabelle del Pretore aggiunto, non
era oggettivamente possibile verificare la correttezza dei calcoli effettuati
nella sua decisione (ivi compresi quelli sul tema della prescrizione) ed ha così
auspicato lannullamento del querelato giudizio con rinvio dellincarto al
primo giudice per i necessari chiarimenti o comunque una verifica dei calcoli
da parte della scrivente Camera. Ed ha contestato che le prime 60 ore
straordinarie annuali potessero essere retribuite in ragione del 125%.
Con riferimento ai 32 sabati
lavorati dallattore dopo il 26 luglio 2006, essa ha invece ribadito che gli
stessi non potevano essere retribuiti in quanto la controparte, pur non avendo
sottoscritto il contratto 14 luglio 2004 (doc. D), ne aveva di fatto ammesso il
carattere vincolante, facendo propri i 23 giorni di vacanza annui ivi previsti
e non reclamando mai un solo sabato di recupero, ed era dunque malvenuta a
pretenderne ora il pagamento. Ed ha in ogni caso rilevato che le ore
eventualmente da retribuire per ogni sabato lavorato erano 8 e non 12, come
invece ritenuto dal primo giudice; che dalle 256 ore così risultanti dovevano
essere dedotti i giorni di vacanza goduti in eccesso (3 giorni allanno dal
2007, ossia 96 ore); e che le rimanenti 160 ore dovevano essere retribuite in
ragione del 100% e non del 125%, cosicché allattore sarebbero tuttal più
spettati fr. 9'430.-.
7.2. A questo stadio della
lite è pacifico che lattore, diversamente dalla convenuta, non ha mai
provveduto a controfirmare il contratto 14 luglio 2004 (doc. D), che, in
modifica del contratto 15 maggio 2003 (doc. B), prevedeva laumento da 20 a 23
dei giorni di vacanza allanno e soprattutto, invece di un orario di lavoro flessibile
di 40 ore settimanali (dal lunedì al venerdì) con divieto di accumulare ore
supplementari e con la compensazione con tempo libero delle eventuali ore
straordinarie prestate, una remunerazione comprensiva delle eventuali ore
straordinarie e supplementari, sabati compresi. In questa sede la convenuta ha
tuttavia ribadito che lattore ne aveva di fatto ammesso il carattere
vincolante, avendo fatto propri i 23 giorni di vacanza annui ivi previsti e non
avendo mai reclamato ore straordinarie o sabati di recupero, e dunque era
malvenuto a pretenderne il pagamento. Il rilievo è infondato. La
giurisprudenza, fondandosi per altro sul chiaro testo di legge (art. 321c cpv.
3 CO), ha in effetti già avuto modo di stabilire che la pattuizione, comè
senzaltro quella proposta con il contratto di cui al doc. D (sulla validità di
un accordo con cui le ore straordinarie vengono dichiarate comprese nella
retribuzione, cfr. DTF 124 III 369 consid. 3a; TF 22 agosto 2012 4A_172/2012
consid. 6.1), mediante la quale le parti intendono derogare alla disciplina
legale secondo cui il lavoro straordinario non compensato mediante congedo deve
essere retribuito almeno in ragione del 125%, deve essere conclusa nella forma
scritta (TF 25 ottobre 2004 4C.219/2004 consid. 3.3.2), che però nel caso
concreto, in assenza della firma del contratto di cui al doc. D da parte
dellattore, non è stata salvaguardata (art. 13 CO). Trattandosi di una forma
prescritta dalla legge, la convenuta non può migliorare la sua posizione
adducendo che lattore aveva comunque fatto propri i 23 giorni di vacanza annui
ivi previsti (che per altro venivano registrati automaticamente dal sistema [cfr.
teste E__________ __________ ad domanda 10], senza un intervento attivo
dellattore) e non aveva mai reclamato fino a gennaio 2011 la compensazione o
il pagamento delle ore straordinarie e dei sabati, le parti potendosi prevalere
di uneventuale rinuncia alla forma per atti concludenti solo in presenza di un
contratto non vincolato per legge a una forma di cui esse avevano convenuto una
tale forma (art. 16 CO; DTF 105 II 75 consid. 1, 125 III 263 consid. 4c; TF
4A_223/2010 consid. 2.1). Alla convenuta resterebbe invero, almeno
teoricamente, la possibilità di rimproverare allattore un eventuale abuso di
diritto (art. 2 cpv. 2 CC), sennonché le circostanze da lei addotte e di cui si
è appena detto sono ben lungi dal concretizzare un comportamento abusivo, che
per altro va ammesso solo con estremo riserbo (cfr. TF 22 agosto 2012
4A_172/2012 consid. 6.1).
Dovendosi con ciò escludere
che le parti abbiano validamente escluso o limitato la retribuzione delle ore supplementari
e straordinarie (e dei sabati), la tematica relativa a queste ore deve essere
trattata solo sulla base dellart. 321c CO, la normativa dellart. 13 LL
applicata dal Pretore aggiunto non entrando invece in considerazione (TF 31
ottobre 2002 4C.177/2002 consid. 2.4, 8 maggio 2007 4C.47/2007 consid. 3.1).
7.3. Passando ad esaminare
le pretese per ore straordinarie fatte valere dallattore, è senzaltro a
ragione che la convenuta ha innanzitutto evidenziato di aver già addotto negli
allegati preliminari che lattore non le avesse mai notificato, nemmeno nelle
schede da lui allestite mensilmente (doc. M), la loro effettuazione, di cui
essa non era al corrente, tali allegazioni essendo state chiaramente formulate
a p. 12 e 16 della risposta.
Ed è altrettanto a
ragione che essa ha rilevato che quelle sue allegazioni avevano trovato
conferma nellistruttoria, ciò che comportava la reiezione della pretesa
dellattore. Non è in effetti stato provato che leffettuazione delle ore
straordinarie fuori ufficio, e meglio sulle navi, fosse stata da lei ordinata oppure
che la stessa fosse o dovesse altrimenti essere a conoscenza della loro
esecuzione (cfr. TF 19 agosto 2008 4A_40/2008 consid. 3.3.1, 23 settembre 2008
4A_86/2008 consid. 4.1, 2 settembre 2010 4A_259/2010 consid. 2.7, 15 luglio
2011 4A_42/2011 consid. 5.2): la convenuta non aveva mai dato ordini per
lesecuzione di ore straordinarie (teste E__________ __________ ad domanda 18)
ed anzi, nellambito delle direttive aziendali, aveva raccomandato di attenersi
allorario di 8 ore lavorative giornaliere (teste E__________ __________ ad domanda
14); lattore, a sua volta, almeno fino al 20 gennaio 2011 (doc. F), non si era
mai lamentato sulla questione delle eventuali ore straordinarie (testi E__________
__________ ad controdomanda 8 e __________ p. 2), che per altro nemmeno erano
state evidenziate nelle schede da lui allestite mensilmente (doc. M), regolarmente
trasmesse alla convenuta (cfr. doc. 9); questultima, pur avendo ammesso, sia
pure in termini generali e con riferimento alla durata del lavoro settimanale, che
lesecuzione di qualche ora in più oltre le 40 settimanali potesse essere necessaria
(teste E__________ __________ ad domanda 17), aveva tuttavia precisato che il
lavoro sulle navi, che è poi quello che qui interessa, era costantemente sulle 8
ore giornaliere (teste E__________ __________ ad controdomanda 5) e poteva
subire eventuali oscillazioni straordinarie solo in caso di eventi assai
particolari, ad esempio allinizio delle operazioni di una nave ossia nel caso
di uninaugurazione (teste E__________ __________ ad controdomanda 5), che però
non erano stati evocati e provati.
Ma, ad ogni buon conto,
lesito non sarebbe stato diverso nemmeno se, per ipotesi, si potesse anche ammettere
il diritto dellattore alla retribuzione delle ore straordinarie. Lattore
aveva in effetti preteso in causa di aver svolto sulle navi circa 12 ore di
lavoro al giorno invece delle 8 previste dal contratto, ciò che era stato
contestato dalla convenuta. Sennonché le uniche risultanze istruttorie sul tema
sono state le testimonianze di G__________ __________, il quale ha evidenziato
come lattore, con cui gli capitava di trovarsi sulle navi, svolgesse 14/16 ore
di lavoro al giorno (p. 1), e quella di E__________ __________ (ad
controdomanda 5), il quale aveva di fatto escluso che lattore avesse svolto
sulle navi più di 8 ore lavorative al giorno. Ritenuto che il primo teste,
indicando unattività lavorativa straordinaria dellattore di ben 2/4 ore
giornaliere in più di quanto ritenuto corretto da questultimo, ha chiaramente
esagerato, esponendo un dato finanche irrealistico; che, già sulla base di
questa considerazione, non si può neppure escludere che egli, licenziato nel
febbraio 2011 (doc. 15 p. 2) dopo essere stato trasferito da poco alla società
sorella __________ (cfr. doc. 24), potesse effettivamente essere risentito nei
confronti dalla convenuta; e che in ogni caso egli ha riferito solo in merito
ai non meglio precisati periodi in cui gli era capitato di trovarsi sulle navi
insieme allattore, è assai arduo ritenere che da quella sola testimonianza,
oltretutto diversa da quella dellaltro testimone, si possa concludere che
lattore avesse allora effettivamente svolto, oltretutto per tutto il periodo
di tempo da lui rivendicato, un determinato numero di ore straordinarie, tanto
più che listruttoria ha provato che il lavoro straordinario svolto veniva di
fatto recuperato in altre giornate lavorative (cfr., sul tema, testi __________
p. 1 seg. e G__________ __________ p. 2; del resto il contratto di cui al doc.
B prevedeva un orario flessibile). In tali circostanze, nonostante la
giurisprudenza conceda al lavoratore che abbia dimostrato di aver svolto delle
ore straordinarie, il cui numero non può più essere stabilito in modo esatto,
una facilitazione della prova nel senso che quel numero potrà essere stimato
dal giudice in applicazione dellart. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid.
2b/aa; TF 23 settembre 2008 4A_86/2008 consid. 4.1), un giudizio equitativo non
appare qui ragionevolmente possibile: ciò presupponeva in effetti che lattore
avesse allegato e provato, il che non è però avvenuto (egli, tra laltro,
avendo pure rinunciato a far assumere o comunque non essendo stato in grado di
far assumere, per motivi procedurali poi non censurati, le altre prove da lui
offerte sul tema in occasione delludienza istruttoria 3 ottobre 2012,
segnatamente i testi __________, __________, __________ e __________), tutte le
circostanze che permettevano di valutare il numero delle ore straordinarie
eseguite, poiché la conclusione per cui le ore straordinarie sono eseguite
nella misura asserita deve imporsi al giudice con una certa forza (TF 24 agosto
2006 4C.141/2006 consid. 4.2.2, 23 settembre 2008 4A_86/2008 consid. 4.2, 3
gennaio 2012 4A_467/2011 consid. 5 ).
7.4. La situazione è invece
diversa per quanto riguarda i 64 sabati che lattore pretende di aver lavorato
dal giugno 2003, tutti debitamente registrati nelle schede mensili da lui
allestite (doc. M), regolarmente trasmesse alla convenuta (cfr. doc. 9). In questo
caso è in effetti incontestabile che la convenuta fosse consapevole che gli
stessi venivano lavorati e, essendo già stata appurata la non validità
dellaccordo con cui essa nel luglio 2004 aveva cercato di escluderne la
retribuzione (cfr. supra consid. 7.2), dovevano così essere retribuiti
alla stregua di ore straordinarie. Ciononostante, come si vedrà qui di seguito,
il parziale accoglimento delle obiezioni sollevate dalla convenuta impone una riduzione
della retribuzione pretesa dallattore.
La convenuta ha
innanzitutto ragione a chiedere che, in accoglimento delleccezione di
prescrizione da lei sollevata in prima sede, il suo obbligo di pagamento sia
limitato ai soli 32 sabati lavorati dallattore dopo il 26 luglio 2006 (5 nel
2006 e 27 poi), ossia quelli lavorati 5 anni (art. 128 n. 3 CO) prima dellinoltro
dallistanza di conciliazione (art. 135 n. 2 CO), avvenuto il 26 luglio 2011. Pur
avendo preannunciato linoltro di un appello adesivo sul tema della
prescrizione (risposta p. 7, che invero non conteneva alcuna motivazione),
lattore non lo ha in seguito presentato: lo stesso sarebbe stato comunque
destinato allinsuccesso (cfr. Streiff/von
Kaenel/Rudolph , op. cit., n. 8 ad art. 341 CO in relazione
con n. 12 ad art. 321c CO).
Corretta, alla luce di
quanto si è detto (cfr. supra consid. 7.3), e per altro conforme a
quanto postulato a suo tempo dallattore stesso (petizione p. 5, conclusioni p.
11), è pure la richiesta della convenuta di computare, per ogni sabato
lavorato, unicamente 8 ore di lavoro, per un totale di 256 ore (40 nel 2006 e
216 poi).
Infondata è invece laltra
richiesta volta a dedurre, a far tempo dal 2007, i 3 giorni di vacanza in più allanno
di cui lattore aveva di fatto potuto usufruire dal luglio 2004: in effetti,
come risulta inequivocabilmente dalla lettura del doc. M, quelle maggiori
vacanze erano già state computate negli anni per compensare le domeniche
lavorate e le vacanze maturate, rispettivamente erano state usufruite durante
il termine di disdetta (cfr. doc. H).
Parimenti infondata,
giusta lart. 321c cpv. 3 CO, è infine lultima sua richiesta volta a far sì
che le ore effettuate di sabato venissero retribuite solo in ragione del 100%, anziché
del 125%.
In definitiva, allattore,
per i sabati lavorati e non retribuiti, possono pertanto essere riconosciuti
fr. 19'823.20 (40 ore x fr. 69.10 x 125% + 216 ore x fr. 75.20 x 125%).
8. Ne discende, in
parziale accoglimento dellappello della convenuta, che la petizione può essere
accolta limitatamente alla somma di fr. 69'823.20 oltre interessi ed accessori.
Le spese processuali e le
ripetibili di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti
(art. 106 CPC), ritenuto che per il giudizio di secondo grado le stesse sono
state calcolate tenendo conto di un valore litigioso di fr. 150'151.55 (e non
da ultimo del fatto che la convenuta è risultata soccombente sul tema
dellabusività della disdetta).
Per questi motivi,
decide: I. Lappello 16 novembre 2015 di AP 1 , ora AP
1, è parzialmente accolto .
Di
conseguenza la decisione 14 ottobre 2015 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 , è così riformata:
1. La petizione è parzialmente accolta.
1.1 AP
1 , ora AP 1, è condannata a pagare a AO 1 limporto
di fr. 69'823.20, di cui fr. 50'000.- non soggetti ai contributi paritetici.
Sullimporto sono dovuti gli interessi del 5% dal 31 maggio 2011,
tranne per fr. 50'000.-, i cui interessi decorrono dalla data di questa
sentenza (N.d.R. ossia quella pretorile).
1.2 A AP 1 , ora AP 1, è fatto ordine di
regolarizzare gli oneri sociali di pertinenza di AO 1 versando agli enti
preposti i contributi sociali dovuti su fr. 19'823.20.
2. Le
spese giudiziarie di fr. 6300.- e le spese della conciliazione di fr. 1'500.- sono
a carico dallattore per 3/4 e per 1/4 sono a carico della convenuta, alla
quale lattore rifonderà fr. 10'000.- per parti di ripetibili.
II. Le
spese processuali di fr. 8000.- sono a carico delle parti in ragione di ½
ciascuna, compensate le ripetibili.
III. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2
Per
 la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore
litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).