Permesso per confinanti UE/AELS
Decisione del 19.02.2020, TRAM
Incarto n. 52.2017.543
FRONTALIERI
PERMESSO CE O AELS
art. 1 ALC
art. 7 cpv. 1 ALC ALL1
art. 9 cpv. 1 cf. bis OLCP
art. 23 OLCP

composto dei giudici:
Matteo
  Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Thierry
  Romanzini
statuendo
sul ricorso del 24 ottobre 2017 di
RI
  1
RI
  2
patrocinati
  da  PA 1
contro
la
  risoluzione del 19 settembre 2017 (n. 4169) del Consiglio di Stato, che
  respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la decisione con la quale il 1° marzo 2017 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha negato il rilascio di un permesso per confinanti UE/AELS a RI 1;
ritenuto, in
fatto
A.   Il 1° marzo 2017 la Sezione
della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha respinto la domanda presentata
il 28 settembre 2016 dal cittadino italiano RI 1 (1953), residente a ________
(prov. di __________), volta ad ottenere il rilascio di un permesso per
frontalieri UE/AELS per svolgere un'attività lucrativa dipendente nel nostro
Paese pari a 20 ore settimanali a decorrere dal 29 settembre 2016 in qualità di
capo posatore a tempo parziale per la RI 2 con sede in via __________ a __________.
Sulla scorta delle verifiche da essa esperite e degli
accertamenti predisposti dall'Ufficio dell'ispettorato del lavoro (UIL), l'Autorità
dipartimentale ha rilevato che la società interessata non aveva alcun dirigente
assunto a tempo pieno, non aveva dipendenti e faceva capo a quelli della ditta
italiana ________ Srl _________, non occupava uffici propri mentre i recapiti
telefonici nonché il fax e le e-mail erano intestati alla fiduciaria __________
SA sita in __________, non aveva una segretaria che si occupava di ricevere la
corrispondenza come pure di rispondere al telefono
e svolgere tutte le altre mansioni d'ufficio, non aveva magazzini o altro, non
aveva veicoli intestati alla ditta, non disponeva di alcuna attrezzatura sul
nostro territorio mentre tutti i servizi di cancelleria, telefonici, fax,
corrispondenza, conteggi stipendi, conteggi AVS e altro venivano svolti dalla __________ SA.
Ha pertanto ritenuto che la sede di __________ della società
datrice di lavoro fosse fittizia e che le condizioni per l'ottenimento del
permesso richiesto non fossero ossequiate. Ha quindi fissato a RI 1 un termine
con scadenza il 30 aprile 2017 per cessare l'attività lavorativa nel frattempo intrapresa. La decisione è stata resa sulla base degli art.
7 dell'allegato I all'A ccordo tra la
 Confederazione Svizzera e la
 Comunità europea, nonché i suoi Stati membri,
sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS
0.142.112.681) e 23 dell'ordinanza sull'introduzione della libera circolazione
delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203), come pure della legge
federale sugli stranieri del 16 dicembre
2005 (dal 1° gennaio 2019 rinominata legge federale sugli stranieri e la loro
integrazione [LStrI; RS 142.20]) e dell'o rdinanza sull'ammissione il soggiorno e
l'attività lucrativa del 24 ottobre 2007 (OASA; RS 142.201).
B.   Con giudizio del 19
settembre 2017 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione
dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1 e
dalla RI 2.
In sostanza il Governo h a
ritenuto che vi fossero gli estremi per negare il permesso richiesto in virtù dei motivi addotti dalla Sezione della
popolazione . Pur prendendo atto che la decisione dipartimentale si
fondava essenzialmente sulla situazione accertata nel 2015, ovvero ben prima
della richiesta, l'Esecutivo cantonale ha considerato che le modalità operative
adottate dalla RI 2 dimostravano in ogni caso che la ditta era in realtà una
società "bucalettere" in quanto ad agire materialmente sotto la
ragione sociale della medesima era l'impresa italiana __________ Srl.
C.   Contro la predetta pronunzia
governativa i soccombenti si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un
permesso per frontalieri UE/AELS in favore di RI 1.
I ricorrenti contestano che la RI 2 sia una società
cosiddetta "bucalettere" e che dietro alla medesima operi la __________
Srl, le due ditte essendo indipendenti tra loro e con una compagine differente.
Rilevano che l'Autorità dipartimentale si è limitata a prendere in considerazione
la situazione esistente alla fine del 2015, omettendo quindi di considerare le
modalità operative adottate nel 2016 al momento della domanda. Precisano che la
merce viene acquistata di volta in volta e trasportata direttamente sui
cantieri, di modo che non è necessario disporre di magazzini. La tipologia di
lavoro svolta dalla ditta non richiede attrezzature particolari, che ogni
lavoratore comunque possiede. Il fatto di conferire la gestione amministrativa
e contabile in outsourcing allo scopo di minimizzare i costi gestionali non è
contrario alla legge e questo servizio è una delle principali attività offerte dalle
numerose società fiduciarie che operano nel nostro Cantone. Del resto, nemmeno
le istruzioni OLCP prevedono il divieto di delegare a terzi la gestione
amministrativa e contabile.
Da qui l'esistenza di un'attività reale, effettiva e duratura
da parte della RI 2, la quale è pure dotata di dirigenti.
D.   All'accoglimento
dell'impugnativa si oppongono sia il Dipartimento sia il Consiglio di Stato
senza formulare particolari osservazioni al riguardo.
Considerato, in
diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire
nel merito della presente vertenza è data dall'art. 9 cpv. 2 della legge di
applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8
giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art.
68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100 ) e presentato da persone senz'altro
legittimate a ricorrere ai sensi dell'art. 65
cpv. 1 LPAmm (sulla legittimazione del datore di lavoro, vedasi la STA n.
52.2011.227 del 21 settembre 2011), è pertanto ricevibile in ordine e può
essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria ( art. 25 cpv. 1 LPAmm). Non è necessario
procedere infatti all'audizione di __________ e __________, che i ricorrenti
chiedono di sentire per poter dimostrare l'attività della RI 2 e la sua
indipendenza dalla _________ Srl di __________, in quanto le loro testimonianze
non apporterebbero a questo Tribunale ulteriori elementi fattuali determinanti
per il giudizio che è chiamato a rendere. Ad identica conclusione si deve
giungere per quanto riguarda la richiesta di RI 1 di essere personalmente
sentito. Giova infatti ricordare che né la legislazione cantonale né quella
federale garantiscono alla parte il diritto di essere udita oralmente, essendo
sufficiente che essa possa far valere le
proprie ragioni per iscritto (DTF 125 I 209 consid. 9b e rinvii, 117 II
132 consid. 3b; Adelio Scolari , Diritto
amministrativo, parte generale, 2a ed., Cade nazzo 2002, n. 494).
2.   2.1. L'ALC, direttamente
applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti
parte della Comunità (attualmente Unione) europea e disciplina il loro diritto
di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la
prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme
che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.
RI 1 , essendo cittadino
italiano e comunitario nonché titolare di un documento di legittimazione
valido, può prevalersi quindi in linea di principio del menzionato
accordo bilaterale per svolgere un'attività lucrativa dipendente in Svizzera.
2.2. Giusta l'art. 6 paragrafo 1 allegato I ALC, il
lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente che occupa un impiego
di durata uguale o superiore a un anno al
servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante riceve una carta di
soggiorno della durata di almeno 5 anni a decorrere dalla data del rilascio,
automaticamente rinnovabile per almeno 5 anni. In occasione del primo
rinnovo, la validità della carta di soggiorno può essere limitata, per un
periodo non inferiore a un anno, qualora il possessore si trovi in una
situazione di disoccupazione involontaria da oltre 12 mesi. Il lavoratore
dipendente che occupa un impiego di durata superiore a tre mesi e inferiore ad
un anno al servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante, soggiunge il
paragrafo 2 della medesima disposizione, riceve una carta di soggiorno della
stessa durata prevista per il contratto di lavoro. Al lavoratore dipendente che
occupa un impiego di durata non superiore a tre mesi non occorre una carta di
soggiorno.
L'art. 7 paragrafo 1 allegato
I ALC definisce il lavoratore dipendente frontaliero un cittadino di una parte
contraente che ha la sua residenza sul territorio di una parte
contraente e che esercita un'attività retribuita sul territorio dell'altra
parte contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio, di norma, ogni
giorno o almeno una volta alla settimana.
2.3. Giusta l'art. 4 cpv.
3 OLCP, il permesso per frontalieri UE/ AELS rilasciato ai cittadini dell'UE (eccettuata la Croazia) e dell'AELS
vale in tutta la Svizzera.
L'art. 9 cpv. 1 bis OLCP dispone che in caso di
assunzione d'impiego sul territorio svizzero per una durata che non superi tre
mesi per anno civile oppure in caso di prestazioni di servizi per il conto di
un fornitore indipendente della durata massima di 90 giorni per anno civile, è
applicabile per analogia la procedura di notificazione (obbligo di
notificazione, procedura, elementi, termini) di cui agli art. 6 della legge federale
sui lavoratori distaccati in Svizzera dell'8 ottobre 1999 (LDist; RS 823.20) e
6 dell'ordinanza sui lavoratori distaccati del 21 maggio 2003 (ODist; RS 823.201).
Non occorre notificare lo stipendio. In caso di assunzione d'impiego sul
territorio svizzero per una durata che non superi tre mesi per anno civile, la
notificazione avviene al più tardi la vigilia del giorno in cui ha inizio
l'attività.
L'art. 23 cpv. 1 OLCP sancisce che i permessi di soggiorno di
breve durata UE/AELS, quelli di dimora UE/AELS e quelli per frontalieri UE/AELS
possono essere revocati o non essere prorogati se non sono più adempiute le
condizioni per il loro rilascio.
2.4. La Segreteria di Stato della migrazione SEM ha emanato
delle istruzioni concernenti l'ordinanza sull'introduzione della libera
circolazione delle persone (Istruzioni OLCP). Per quanto riguarda l'esercizio
di un'attività lucrativa in Svizzera, queste di rettive prevedono che q ualora cittadini di Stati UE/AELS
presentino domanda per ottenere un permesso di dimora (L o B UE/AELS) si dovrà -
tra l'altro - controllare attentamente che il datore di lavoro eserciti
veramente in Svizzera un'attività reale, effettiva e duratura. Può infatti
accadere che un'impresa proveniente dallo spazio UE/AELS apra una filiale in
Svizzera (ditta "bucalettere") al solo scopo di eludere le
restrizioni imposte dall'ALC sulle prestazioni di servizi transfrontaliere (al
massimo 90 giorni per anno civile). In questo caso, l'Autorità cantonale
competente deve controllare se l'impresa con sede in Svizzera disponga di un'infrastruttura
(team direttivo, uffici, macchinari, materiali ecc.) tale da far desumere che l'impresa
in questione svolga effettivamente l'attività notificata. Se così non fosse, ai
lavoratori interessati non potrà essere rilasciato alcun permesso per un'assunzione
d'impiego in Svizzera. Il cittadino UE/AELS dovrà in tal caso essere rinviato
alla procedura applicabile ai prestatori di servizi distaccati (Istruzioni
OLCP-02/2020, n. 4.2.1 pag. 45).
In effetti, anche se l'impresa dispone di una propria
personalità giuridica nel nostro Paese, non è possibile consentire che le
restrizioni previste per i lavoratori distaccati vengano eluse, facendo credere
che si tratti di un'assunzione d'impiego allorquando la persona esercitante l'attività
lucrativa dipende in realtà da un datore di lavoro straniero.
Va da sé che quanto indicato dalla SEM deve valere anche per
i lavoratori frontalieri che richiedono un permesso G allo scopo di esercitare
un'attività lucrativa presso un datore di lavoro in Svizzera.
Un recapito "bucalettere" si caratterizza per la
mancanza di legami stretti e per l'assenza di importanti infrastrutture nel
luogo di sede. Una sede dal carattere puramente formale non sussiste unicamente
quando vi è un recapito postale presso uno studio legale o fiduciario che si
occupa di ritirare la posta ed inoltrarla agli organi societari residenti
altrove, bensì pure quando al luogo di sede vi è un minimo di infrastruttura e
di personale, i quali tuttavia non vengono impiegati concretamente per svolgere
funzioni commerciali ed amministrative ma rappresentano piuttosto una struttura
costituita ad arte per nascondere la realtà (STF 2C_431/2014 del 4 dicembre
2014 consid. 2.2, 2C_259/2009 del 22 dicembre 2009 consid. 2; CDT n. 80.2017.54
del 30 marzo 2018 consid. 1.3 con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali).
3.   3.1. Come accennato in
narrativa, il 1° marzo 2017 la Sezione della popolazione ha respinto la domanda
presentata il 28 settembre 2016 da RI 1 volta ad ottenere il rilascio di un
permesso per frontalieri UE/AELS per svolgere un'attività lucrativa dipendente
pari a 20 ore settimanali a decorrere dal 29 settembre 2016 in qualità di capo
posatore a tempo parziale per la RI 2 in via __________ a __________, ritenendo
fittizia la sede della società di modo che le condizioni per l'ottenimento dell'autorizzazione
richiesta non erano ossequiate.
Sulla base delle verifiche da essa esperite e degli
accertamenti predisposti dall'UIL, l'Autorità dipartimentale ha rilevato che la
RI 2 non aveva alcun dirigente assunto a tempo pieno, non aveva dipendenti e
faceva capo a quelli della ditta italiana __________ Srl di __________, non
occupava uffici propri mentre i recapiti telefonici nonché il fax e le e-mail
erano intestati alla fiduciaria __________ SA sita anch'essa in Via _________ a
__________, non aveva una segretaria che si occupava di ricevere la
corrispondenza come pure di rispondere al telefono e svolgere tutte le altre
mansioni d'ufficio, non aveva magazzini o altro, non aveva veicoli intestati
alla ditta, non disponeva di alcuna attrezzatura sul nostro territorio mentre
tutti i servizi di cancelleria, telefonici, fax, corrispondenza, conteggi
stipendi, conteggi AVS e altro venivano svolti dalla __________ SA.
Decisione, questa, che il Consiglio di Stato ha tutelato. Pur prendendo atto che la decisione
dipartimentale si fondava essenzialmente sulla situazione antecedente al
2016, il Governo ha rilevato che le modalità operative adottate dalla RI 2
dimostravano in ogni caso che la ditta era in realtà una società cosiddetta "bucalettere",
in quanto ad agire materialmente sotto la ragione sociale della stessa era
l'impresa italiana __________ Srl.
3.2.
3.2.1. Secondo l'estratto del registro di commercio la RI 2,
con sede a __________ e di cui RI 1 è socio unico e presidente della gerenza
sin dalla sua costituzione avvenuta nel marzo 2013, è una società a garanzia
limitata avente quale scopo, tra le altre cose: la produzione nonché il
commercio e la posa in opera effettuata direttamente o anche tramite terzi di
pavimentazione e di qualsiasi materiale da costruzione per l'edilizia, di
pavimenti in resina e di pavimenti terrazzo alla veneziana; l'assunzione in
appalto di lavori edili ed infrastrutturali di qualsiasi natura; la fornitura
di beni e servizi connessi ed accessori. Secondo la ricorrente, RI 1 si occuperebbe
della parte operativa e dei rapporti con la clientela, mentre il gerente __________
della parte amministrativa e contabile tramite la __________ SA, di cui tra l'altro
questi è presidente del consiglio di amministrazione. Entrambi dispongono di un
diritto di firma individuale. Dal 17 dicembre 2018 la società ha un terzo
gerente nella persona di __________ che, come __________, è cittadino svizzero.
Dal canto suo la __________ Srl, con sede a __________ (prov.
di __________), è stata costituita nel 2009 e si occupa in particolare: della
produzione, del commercio, della posa in opera effettuata direttamente o anche
tramite terzi di pavimentazione e di qualsiasi materiale da costruzione per
l'edilizia; dell'assunzione in appalto di lavori edili ed infrastrutturali di qualsiasi
natura, della fornitura di beni e di servizi connessi ed accessori. Unico socio
e proprietario della stessa è __________, fratello del qui ricorrente, che
riveste pure la carica di amministratore unico (cfr. visura storica della
Camera di Commercio di __________, prodotta dai ricorrenti).
3.2.2. Dall'inserto di causa risulta che nel 2015 la RI 2 era
priva di dipendenti dopo che il cittadino italiano __________ , assunto al 50% in qualità di operaio pavimentista
e titolare di un permesso di dimora temporaneo UE/AELS dal 27 novembre 2013 al
25 novembre 2014 e di uno per confinanti UE/AELS dal 18 ottobre 2014 al
17 ottobre 2019 (doc. H e L), aveva disdetto il rapporto lavorativo con effetto
a decorrere dal 31 marzo 2015 dopo essere stato in malattia dal 3 aprile al 7
luglio 2014. Per ovviare a tale problema, la ditta ha fatto capo, inizialmente,
ai cittadini ucraini __________ e __________, lavoratori della __________ Srl
di __________ alla quale erano stati subappaltati dei lavori e il cui distacco
in Svizzera era stato regolarmente notificato (n. ______ dal 03.11 al 28.11.2014;
n. _________ dal 10.11. al 19.12.2014; n. __________ dal 25.05. al 30.06.2015;
n. ________ dal 15.07. al 31.07.2015 e n. __________ dal 05.10. al 30.11.2015).
Nel 2016 la RI 2 ha poi ingaggiato con contratti a tempo
determinato 13 cittadini italiani, residenti nella vicina Penisola e titolari
di ditte attive nel settore della pavimentazione. Contrariamente a quanto
assume il Consiglio di Stato, bisogna convenire con l'insorgente che non solo 11
dei lavoratori assunti dalla RI 2 (__________), ma pure gli altri 2 (__________)
sono stati impiegati individualmente dalla ricorrente, nel complesso, per
periodi inferiori a 3 mesi. Benché i medesimi siano stati tutti assunti con
contratti a catena di breve durata, essi rientrano comunque nel limite massimo
di 90 giorni effettivi prescritti dall'ALC in tale ambito.
3.2.3. Quanto precede dimostra che già da diverso tempo la RI
2 non disponeva di personale fisso quando il 28 settembre 2016 ha richiesto il
rilascio di un permesso per frontalieri UE/AELS per poter assumere RI 1 in
qualità di capo posatore, il quale sarebbe in tal caso il solo dipendente, per
di più soltanto a tempo parziale della ditta, di cui è socio unico e gerente. Di
fronte all'unico lavoratore che si prefigge di ingaggiare a tempo indeterminato,
se ne deduce che la ditta ricorrente intende continuare con la medesima modalità
operativa, assumendo del personale con contratti a catena di breve durata
per i quali è necessaria una semplice notifica o conferendo i lavori in
subappalto alla __________ Srl che poi distacca i suoi lavoratori in Svizzera.
In effetti, la RI 2 utilizza il medesimo logo della __________ Srl di __________,
che le fornisce gran parte del materiale importato in Svizzera, ed ha pure lo
stesso scopo sociale.
Va pure rilevato che la ditta in questione non dispone di
alcuna attrezzatura sul nostro territorio e non ha veicoli a lei intestati,
come conferma la ricorrente laddove indica che la merce viene acquistata di
volta in volta e trasportata direttamente sui cantieri.
In assenza di altro personale da assumere oltre a RI 1, l'argomento
secondo cui con la tipologia del lavoro svolto (ovvero la posa di pavimenti), i
suoi dipendenti non necessitano di attrezzature particolari, appare finanche
contraddittorio.
Inoltre, nonostante abbia quale scopo anche la produzione di
pavimentazione e di qualsiasi materiale da costruzione per l'edilizia, la
società non aveva neppure un magazzino a disposizione al momento della decisione
dipartimentale impugnata. In effetti, è soltanto pendente causa che essa avrebbe
a suo dire preso in locazione un box di 50 m² a __________.
Oltre a ciò, la RI 2 non dispone di uffici propri in via __________
a __________. Il suo recapito, anche telefonico, si trova presso la fiduciaria __________
SA che le fornisce tutti i servizi di cancelleria e contabilità e che nel
periodo 2013-2015 le ha fatturato degli importi estremamente esigui: fr. 10.
di telefonate, fr. 10. di spese postali e fr. 25. di prestazioni di cancelleria,
denotando altresì come la ricorrente sia gestita a tutti gli effetti dalla ______
Srl. L'asserzione secondo cui tale contenimento dei costi sarebbe frutto di una
strategia aziendale appare finanche pretestuoso.
3.2.4. Tutti questi elementi, convergenti, dimostrano che
l'attività della RI 2 è puramente di facciata e che la società si poggia in
realtà sulla __________ Srl con sede a __________, dove peraltro RI 1 risiede e
di cui suo fratello è socio e proprietario nonché riveste la carica di amministratore
unico.
Non permette di sovvertire tale
conclusione il fatto che la RI 2 comprenda anche un cittadino elvetico quale gerente nella persona di __________
domiciliato a __________, ritenuto che giusta l'art. 814 cpv. 3 del Codice
delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220), per ottenere l'iscrizione a
registro di commercio, una società a garanzia limitata deve poter essere
rappresentata da una persona domiciliata in Svizzera, che dev'essere un
gestore o un direttore. Nel caso specifico, oltretutto, questa persona è, come
sopra esposto, un organo dirigente della stessa __________ SA, presso cui la RI
2 è domiciliata.
Certo, come assumono i ricorrenti, una ditta può senz'altro
avere una fiduciaria che si occupa degli aspetti amministrativi dell'attività. Tuttavia,
nel caso in rassegna, risulta decisivo il fatto che la RI 2 non ha alcuna infrastruttura
operativa propria. Di conseguenza neppure i contratti di appalto conclusi pendente
causa sono atti a dimostrare l'esistenza della società nelle vesti di impresa
avente sede nel nostro Paese.
3.3. La RI 2 non può pertanto assumere RI 1 in qualità di
lavoratore frontaliero per impiegarlo in qualità di capo posatore a tempo
parziale.
In caso contrario vi sarebbe un aggiramento delle restrizioni
imposte dall'ALC sulle prestazioni di servizi transfrontaliere. Pertanto gli
interessati devono essere rinviati alla procedura applicabile ai prestatori di
servizi distaccati prevista dalla LDist, che si prefigge di r ispettare
le condizioni lavorative e salariali minime prescritte nelle leggi federali,
nei contratti collettivi di lavoro di obbligatorietà generale e nei contratti
normali di lavoro ai sensi dell'articolo 360a CO.
4.   In esito alle
considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto con la conferma
della decisione impugnata in quanto immune da violazioni del diritto.
L a tassa di giudizio è quindi posta solidalmente a
carico dei ricorrenti, in quanto soccombenti, conformemente all'art. 47 cpv. 1
e 2 LPAmm. Non si assegnano ripetibili (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è respinto.
2.   Spese e tassa di giustizia
per complessivi fr. 1'500., già anticipate dai ricorrenti, rimangono
solidalmente a loro carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere