Cancellazione di una servitù per mancato uso?
Decisione del 11.02.2020, ICCA
Incarto n. 11.2019.19
CANCELLAZIONE DELLA SERVITÙ
SERVITÙ PREDIALE
art. 736 cpv. 1 CC
art. 736 cpv. 2 CC

AP
  1
(patrocinata
  dall'avv.  PA 1 )
contro
AO
  1
(patrocinato
  dall'avv.  PA 2 ),
giudicando
sull'appello del 1° febbraio 2019 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa
dal Pretore aggiunto il 14 dicembre 2018
e
sull'appello incidentale del 1° aprile 2019 presentato da AO 1 contro la
medesima sentenza;
Ritenuto
in fatto:                   A. La particella n. 754 RFD di __________ (70 m²), interamente
occupata da una casa d'abitazione, appartiene dal 3 febbraio 2005 a AO 1.
Essa beneficia di tre servitù prediali a carico della confinante particella n.
143 RFD (455 m²), proprietà dal 16 novembre 2006 di AP 1, sulla quale si trova
una casa d'abitazione con giardino e piscina .
La prima servitù grava una porzione di tale giardino. Definita onere/diritto
uso
giardino nel registro fondiario, essa è così descritta nell'atto costitutivo
del 1° febbraio 1989 (clausola n. 5 dell'istrumento n. 1449 rogato
dal notaio __________ G__________, __________):
Diritto d'uso della superficie di cui al subalterno i colorata in rosso nella planimetria allegata al presente atto quale inserto A.
Le spese di manutenzione di tale superficie sono a carico del beneficiario del
diritto d'uso.
La
seconda servitù consiste in un diritto di posteggio costituito il 7 febbraio
1989 sul piazzale della particella n. 143 contiguo alla strada comuna­le,
limitatamente all'area di colore marrone delimitata sulla medesima planimetria.
La terza è una servitù di passo pedonale costituita quello stesso 7 febbraio
1989 lungo un sentie­ro lastricato di beole, sulla striscia di terreno segnata
in giallo sulla citata planimetria.
B. L'11
aprile 2012 AP 1 si è rivolta al Segretario assessore della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 2, per un tentativo di conciliazione nei confronti
di AO 1 inteso a ottenere che la servitù di uso giardino sia cancellata
siccome divenuta priva d'interesse, subordinatamente sia cancellata dietro
versamento di un'indennità stabilita da un perito. In via ancor più subordinata
essa ha chiesto di accertare che il termine di uso giardino significa che
all'avente diritto è consentito unicamente un uso conforme, a dipendenza
dell'istruttoria, non per contro la trasformazione del giardino in deponia, e
che la manutenzione della superficie su cui viene esercitata la servitù d'uso
giardino comporta lo sfalcio regolare, la manutenzione del prato ( innaffio, arieggiatura, concimazione), il taglio primaverile
e autunnale della siepe, la manutenzione primaverile e autunnale delle pian­te,
secondo istruttoria. Constatata l'impossibilità di conciliare le parti, il
Segretario assessore ha rilasciato il 24 gennaio 2013 a AP 1 l'autorizzazione
ad agire. Le spese di fr. 400. sono state poste a carico dell'istante,
riservata la possibilità di un diverso addebito in esito alla causa di merito
(inc. CM.2012.231).
C. AP
1 ha convenuto il 22 aprile 2013 AO 1
davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottene­re quanto
postulato in sede conciliativa. Nel suo memoriale di risposta il convenuto ha
proposto il 14 ottobre 2013 di respingere la petizione e in via riconvenzionale
ha chiesto di ordinare a AP 1 di rimuovere entro dieci giorni, sotto
comminatoria dell'art. 292 CP, un masso posto sull'area gravata della servitù
di posteggio in favore della sua particella n. 754.
Con replica e risposta
riconvenzionale del 18 novembre 2013 l'attrice ha confermato le proprie domande
e ha instato per il rigetto della riconvenzione. Il 18 novembre 2013 AO 1 ha
duplicato all'azione principale e replicato alla riconvenzione, chiedendo una
volta ancora di respingere l'una e di accoglie­re l'altra. Mediante duplica
riconvenzionale del 15 gennaio 2014 AP 1 ha sollecitato nuovamente il rigetto
della riconvenzione.
D. Alle prime arringhe
del 14 febbraio 2014 attrice e convenuto han­no confermato le rispettive posizioni e notificato prove .
L'istruttoria è iniziata seduta stante ed è terminata il 25 ottobre 2016. Alle
arringhe finali le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte. Nel
proprio allegato del 16 dicembre 2016 AP 1 ha chiesto una volta di più che
l'onere di uso giardino fosse cancellato siccome divenuto priva d'interesse,
subordinatamente fosse cancellato dietro versamento di un'indennità di fr. . In via di ulteriore subordine essa ha chiesto di accertare che il
termine di uso giardino () significa che è consentito unicamente un uso del
giardino conforme all'accezione comune del termine, vale a dire occupare il
giardino per rilassarsi, per leggere, per prendere il sole, per passare momenti
di svago, per fare delle grigliate e consumare pasti all'aperto, per coltivare
fiori e/o pian­te, per piantare degli ortaggi ecc., il quale non può per contro
essere trasformato in deponia per oggettiˮ. Essa ha postulato inoltre la
condanna di AO 1 a eseguire regolarmente, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, l'ordinaria
manutenzione della superficie su cui viene esercitata la servitù prediale di
uso giardino secondo le seguenti modalità: sfalcio regolare, manutenzio­ne del
prato (innaffio, arieggiatura, concimazione ecc.), taglio primaverile e
autunnale della siepe, manutenzione primaverile e autunnale delle pianteˮ .
Nel
suo memoriale conclusivo di quello stesso 16 dicembre 2016 AO 1 ha proposto una volta ancora di respingere la
petizione e ha confermato la propria
riconvenzione, chiedendo anche l'adozione di concrete misure giusta l'art.
236 cpv. 3 CPC per l'esecuzio­ne della sentenza e la comminatoria a AP 1 di una multa disciplinare di fr. 1000. per ogni
giorno di ritardo nello sgombero del masso.
E. Statuendo
con sentenza del 14 dicembre 2018, il Pretore aggiunto ha respinto la
petizione, non ravvisando gli estremi per
ordinare la cancellazione della servitù di uso
giardino. Quanto agli accertamenti chiesti da AP 1, egli non si è reputato
competente per vincolare le parti a un contratto di servitù
di cui definire o modificare gli elementi essenziali.
Le spese dell'azione principale, di fr. 3500. (compresi fr. 400. per la procedura di conciliazione), sono
state poste a carico dell'attrice,
tenuta
a rifondere a AO 1 fr. 4000. per ripetibili. Il Pretore aggiunto ha respinto anche l'azione
riconvenzionale, reputando non dimostrato che la presenza del masso renda
impossibile o comprometta fortemente l'uso del posteggio. Le spese della
riconvenzio­ne, di fr. 600., sono state addebitate a AO 1, tenuto a
rifondere a AP 1 fr. 2500. per ripetibili.
F. Contro
la sentenza appena citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 1° febbraio
2019 nel quale chiede di riformare la sentenza impugnata accogliendo la sua
domanda principale o, eventualmente, l'una o l'altra domanda subordinata. Con
osservazioni del 1° aprile 2019 AO 1 insta per la reiezione dell'appello e con appello incidentale
chiede di accogliere la propria domanda riconvenzionale. Nelle sue osservazioni
del 24 maggio 2019 AP 1 propone di respingere l'appello incidentale in
ordine, subordinatamente nel merito. In una replica spontanea del 6 giugno 2019
AO 1 riafferma la propria richiesta.
Considerando
in diritto:                 1. Le sentenze emanate dai Pretori con la procedura
ordinaria sono appellabili entro 30 giorni (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che,
ove si tratti di controversie patrimoniali,
il valore litigioso raggiunges­se almeno fr. 10 000. secondo
l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308 cpv. 2
CPC). In concreto tale presupposto è dato, il Pretore aggiunto avendo stimato
il maggior valore che deriva al fondo
dominante dalla servitù di uso giardino in circa fr. 42 000. (sentenza
impugnata, consid. 8), cifra che le parti non discutono. Anche il valore
della domanda riconvenzionale ammonta, secondo il Pretore aggiunto, ad almeno
fr. 30 000.
(sentenza impugnata, loc. cit.).
Riguardo
alla tempestività del ricorso, la sentenza impugnata è stata notificata al patrocinatore dell'attrice il 19
dicembre 2018 (tracciamento
degli invii n. 98.__________), di modo che il termine di impugnazione è
rimasto sospeso fino al 2 gennaio 2014 ( art.
145 cpv. 1
lett. c CPC). Introdotto il 1° febbraio 2019 (timbro postale sulla busta d'invio) , ultimo giorno utile,
l'appello in esame è dunque ricevibile. Altrettanto vale per l'appello incidentale. L'invito a formulare osservazioni
all'appello principale è stato notificato alla patrocinatrice del convenuto il 28
febbraio 2019 e il memoriale andava presentato entro 30 giorni da allora (art.
312 cpv. 2 CPC). Il termine per appellare in via incidentale è cominciato a
decorrere così il 1° marzo 2019 e sareb­be scaduto sabato 30 marzo 2019,
salvo prorogarsi al 1° aprile seguente in forza degli art. 142 cpv. 2 e
145 cpv. 1 lett. a CPC. Inoltrato il 1° aprile 2019 (timbro postale sulla
busta d'invio), anche tale ricorso è pertanto tempestivo.
2. Nella sentenza impugnata
il Pretore aggiunto ,
ricordati i principi che disciplinano l'interpretazione di una servitù, ha ritenuto
che in concreto né l'iscrizione a registro fondiario né l'atto costitutivo né il
modo in cui il diritto è stato esercitato nel tempo permettono di definire i doveri
e gli obblighi che derivano dalla servitù di ‟uso giardino. Non potendosi
risalire inoltre alla comune volontà del­le parti originarie e in mancanza di
altri indizi, egli ha accertato che il termine giardi­no significa  di regola
 ‟terreno, per lo più cinto di muro, stecca­to o cancellata, coltivato a
piante ornamentali e fioriere, destinato a ricreazione e passaggioˮ. Se
non che, ha continuato il primo giudice, le accezioni del termine variano dal
cosiddetto giardino ʽall'ingleseʼ fino a uno spazio incolto adiacente
a una o più abitazioni. In concreto la descrizione telegrafica della servitù
nel registro fondiario non giustifica quin­di, per il Pretore aggiunto, l'interpretazione
restrittiva sostenuta dal­l'attrice rispetto alla definizio­ne che ne potrebbe
dare una persona d'indole meno esigente, rispettivamente meno precisa e ordina­ta.
Per quanto attiene agli oneri di manutenzione, il Pretore aggiunto ha reputato
inapplicabile l'art. 741 CC, giacché nella fattispecie non sussiste alcuna
opera necessaria (o anche solo utile) per l'esercizio della servitù. Al
proposito l'atto costituti­vo può essere inteso solo  egli ha proseguito  nel
sen­so che il titolare del diritto deve provvedere con i propri mezzi ai lavori
e alle pulizie necessari.
Relativamente alla prospettata cancellazione
della servitù (art. 736 cpv. 1 CC), il Pretore aggiunto ha respinto la richiesta,
non risultando che AO 1 abbia perduto ogni interesse all'uso del giardino né
che, a prescindere dal comportamento di lui, secon­do la comu­ne esperienza e il
normale andamento delle cose il giardi­no non sarà più adoperato. Nemmeno entra
in linea di conto  ha rilevato il primo giudice  un riscatto della servitù mediante
indennizzo a norma dell'art. 736 cpv. 2 CC, l'interesse all'esercizio del
diritto non essendosi affievolito al punto da legittimare la cancellazione del diritto dal registro
fondiario. Del resto  egli ha soggiunto  l'attrice non ha dimostrato che il giardi­no sia usato a scopo di deposito, le
risultanze del sopralluogo non avendo comprovato nulla del genere, e neppure consta
che ci si trovi in presenza di una giungla, come pretendeva AP 1. In merito alle prescrizioni che
quest'ultima chiedeva di impartire al convenuto per l'uso dell'area, il Pretore
aggiunto si è dichiarato incompetente per emanare disposizioni vincolanti e
ovviare alla mancanza di un contratto di servitù di cui definire o modificare gli
elementi essenziali.
Quanto
all'azione riconvenzionale, il Pretore aggiunto ha accertato la proponibilità della
richiesta (che AP 1 contestava) e ha rammentato che in conformità all'art. 737 cpv. 3 CC il proprietario di un fondo serviente
non può impedire o ostacolare
l'esercizio
di una servitù. Tuttavia  egli ha epilogato  AO 1 non ha dimostrato che la presenza
del masso renda impossibile o comprometta fortemente l'uso del posteggio oggetto
della servitù, circostanza ch'egli non ha chiesto di accertare neppure durante
il sopralluogo. Onde, per finire, il rigetto anche dell'azio­ne riconvenzionale.
I. Sull'appello principale
3. L'appellante principale afferma che per definizione un
giardino è un terreno in cui si coltivano fiori e piante ornamentali, destinato
allo svago. Non è mai, contrariamente all'opinione del Pretore, uno spazio incolto adiacente a una o più
abitazioni. A parere del­l'appellante principale c hi non coltiva fiori o piante ornamentali e nemmeno
fruisce del giardino a scopo ricreativo, semplicemente non lo usa. In concreto AO
1 non ha perciò  essa assevera  alcun interesse alla conservazione della servitù
prediale. Per di più, il testimone __________
C__________ ha dichiarato il 16 mar ­zo 2016 che la servitù era stata
costituita per ‟godere di uno spazio verde antistante per l'uso che di
solito si fa di un giardino, quindi prendere il sole, leggere e
rilassarsiˮ, tant'è che __________ G__________, precedente proprietaria
del fondo dominante, teneva il giardino in modo curato, teneva l'erba rasata,
coltivava fiori ecc.ˮ. Anche se l'art. 741 CC è inapplicabile nella
fattispecie perché n on
sussiste alcuna opera necessaria per l'esercizio della servitù, prosegue AP 1,
ciò non toglie che AO 1 non faccia in pratica niente di niente e non abbia
dunque alcun interesse al mantenimento del diritto reale limitato.
A
parere dell'appellante principale poco importa poi che l'interes­se alla
servitù possa rinascere in futuro, poiché il mancato uso del diritto per anni e
anni dimostra un disinteresse definiti­vo. E secondo il testimone __________ C__________
il convenuto non ha mai eseguito al giardino manutenzione alcuna, ciò che AO 1
medesimo ha ammes­so all'interrogatorio del 27 marzo 2015. Il terreno è
lasciato nel­la più completa incuria, al punto che l'ente pubblico è dovuto
intervenire più volte a causa di una sie­pe sporgente sulla pubblica via. A AO
1  prosegue l'appellante principale  non è mai interessato e mai interesserà
nulla del giardino ed è semplicemente inverosimile credere che, di punto in
bianco, egli comin­ci a fruirne. Anzi, tenen­do il giardino in quello stato di
abbandono egli fa un uso della servitù completamente avulso da quello che era
lo scopo originario del diritto reale limitato.
a) Dall'argomentazione
dell'appellante principale, secondo cui il manca­to uso di una servitù comporta
il venir meno del diritto reale limitato, va subito sgombrato il campo. A norma
del­l'art. 736 cpv. 1 CC il proprietario del fondo servien­te può chiede­re
la cancellazione di una servitù che ha perdu­to ogni interesse per il fondo
dominante. Secondo giurisprudenza, l'interesse non è quello del fondo dominante
in sé, bensì quello che il proprietario del fon­do dominante ha di esercitare
la servitù conformemente al suo ogget­to e al suo contenuto ( Petitpierre in: Basler Kommentar, ZGB
II, 6ª edizione, n. 10 ad art. 736; Argul in: Commentaire romand, CC II, Basilea 2016, n. 5 ad art. 736 con rinvio alla
nota 7). Decisivo è il principio dell'identità, in forza del quale una servitù
non può essere mantenuta per un fine diver­so da quello per cui è sta­ta
costituita (DTF 132 III 655 consid. 8, 130 III 556 consid. 2; più di recente:
sentenza del Tribunale federale 5A_770/2017 del 24 maggio 2018 consid. 4.1). Sapere
se una servitù conservi interesse implica così la questione di sapere se l'esercizio
della servitù conservi oggettivamente, per il proprietario del fondo dominante
(rispettivamente per il titolare della servitù personale), un interesse conforme
allo scopo iniziale (DTF 130 III 556 consid. 2; più di recente: sentenza del
Tribunale federale 5A_770/2017 del 24 maggio 2018 consid. 4.1). Se l'interesse
sussiste, ma di lieve importanza in confronto alla gravità dell'onere, la
servitù può essere riscattata o ridotta mediante indennità (art. 736 cpv. 2
CC).
b) Il
mancato uso di una servitù  anche volontario e per molto tempo  non determina l'estinzione del diritto
reale limitato, l'ordinamento svizzero non conoscendo né prescrizione estintiva
né usucapio libertatis (DTF 95 II
610 consid. 2a; più di recen­te: sentenza del Tribunale federale
5A_898/2015 del­l'11 luglio 2016 consid. 3.2 con richiamo). Il proprietario di
un fondo dominante (o il titolare di una servitù personale) non è tenu­to a
esercitare il diritto. Il mancato uso non significa nemmeno che la servitù
abbia perduto interesse per il proprietario del fondo dominante. La cancellazione
di una servi­tù per mancato uso si giustifica solo se il proprietario del fondo
dominante rinuncia al diritto con un'esplicita dichiarazione senza riserve né
condizioni oppure mediante atti concludenti validi
e univoci (sentenza del Tribunale federale 5A_361/2017 del 1° marzo 2018 consid. 3.5.1 con riferimenti), come nel caso in cui  per esempio  il
beneficiario di una servitù di passo permetta al proprietario del fondo
serviente di costruire un manufatto sulla superficie gravata della servitù (cfr.
DTF 127 III 442 consid. 2a, 128 III 269 consid. 4a; casistica in: Argul , op. cit., n. 7 ad art. 736 CC).
Gli atti concludenti, in altri termi­ni, devono esse­re inequivocabili e non
interpretabili altrimen­ti, se non in modo altamente inverosimile (sentenza del
Tribunale federale 5A_361/2017 del 1°marzo 2018 consid. 3.5.1 con riman­do).
c) Se il proprietario del fondo dominante non rinuncia
alla servi­tù per dichiarazione esplicita senza riserve o condizioni
né per atti concludenti validi e
univoci che ostino inequivocabilmente a ogni futuro esercizio del diritto, il
mancato uso della servitù per molto tempo può solo indiziare l'ipotesi  se mai
 che la servitù non pos­sa più essere esercitata
conformemente
al suo scopo originario o abbia perduto oggettivamente ogni utilità (sentenza del
Tribunale federale 5D_176/2015 del 21
novembre 2016 consid. 2.1 con rinvii). Fermo restando che un'impossibilità
meramente temporanea di esercitare la servitù non basta per connotare una
perdita d'interesse (DTF 130 III 393 consid. 5.1). In nessun caso, ad ogni modo,
il mancato uso di una servitù, anche per molto tempo, equivale  come pretende
l'appellante principale  a un esercizio del diritto completamente avulso da
quello che era lo scopo originario.
d) Nella
fattispecie AO 1 non ha rinunciato alla servitù d'uso per dichiarazione esplicita
senza riserve o condizioni né per atti concludenti validi e univoci che ostino
inequivocabilmente a ogni futuro esercizio del diritto. Occorre verificare
perciò se altri indizi, oltre al manca­to uso invocato da AP 1 (sempre che di
mancato uso si tratti), concorrano a dimostra­re che nella fattispecie l'esercizio
della servitù conforme al suo scopo originario è ormai divenuto impossibile o
che la servitù ha perduto oggettivamen­te ogni utilità per il proprietario del
fondo dominante. Ora, invano si cercherebbe nella motivazione dell'appello
principale riassunta poc'anzi un qualsiasi altro indizio se non quello consistente
nel mancato uso del giardino da parte di AO 1, che secon­do AP 1 non fa niente
di niente. L'appellan­te principale sembra alludere anche alla circostanza che
il convenuto adoperi il giardino non come tale, ma come deposito. Durante il
sopralluogo però il Pretore aggiunto ha notato unicamente alcuni oggetti (un
bidone, due pale, legna da arde­re, un tosaerba, un vaso e una scopa) lasciati
non sull'area gravata della servitù, bensì sot­to il tettuccio sporgente dal
muro frontale dell'abitazione di AO 1 (sentenza impugnata, consid. 4.2). AP 1
non contesta tale accertamento, con il quale nemmeno si confronta. Ed essa non
adduce altri indizi atti a dimostrare che l'esercizio della servitù conforme al
suo sco­po originario sia divenuto impossibile o abbia perduto oggettivamen­te
ogni utilità per il proprietario del fondo dominan­te. Su questo punto
l'appello manca perciò di consistenza.
4. In
subordine l'appellante principale chiede di riscattare la servitù uso
giardino a norma dell'art. 736 cpv. 2 CC, lamentan­do una volta ancora che
l'area gravata versa in un deplorevole stato di incuria e abbandono, come
attesterebbero i rapporti dell'ufficio tecnico e della polizia del Comune di __________
richiamati agli atti. Ciò dimostra, a suo avviso, che per AO 1 la servitù
conserva tutt'al più un interesse di esigua importanza rispetto alla gravità
del­l'onere.
a) L' art. 736 cpv. 2 CC dispone che se per il fondo dominante vi è
ancora un interesse, ma di lieve importanza in confronto alla gravità
dell'onere, una servitù può essere riscattata o ridotta mediante indennità. Un
riscatto presuppone quindi che, dopo la sua costituzione, la
servitù abbia perduto interesse per il proprietario del fondo dominante o sia
divenuta sproporzionatamente gravosa per il proprietario del fondo serviente,
al punto da non giustificarsi più la sua conservazione ( sentenza del Tribunale federale 5A_770/2017 del 24 maggio 2018 consid. 4.2 con rinvii; RtiD II-2011 pag. 703
consid. 4 con riferimenti). Ciò implica una ponderazione d'interessi
fondata sul citato principio dell'identità,
secondo cui una servitù non può essere mantenuta per un fine diver­so da quello
in virtù del quale è sta­ta costituita (sopra, consid. 3a).
b) Nel
caso specifico l'appellante principale torna a ripetere che il mancato uso
della servitù da parte di AO 1 deno­ta, se non una completa mancanza
d'interesse, una perdita d'interesse tale all'esercizio del diritto da
giustificare il riscatto dell'onere. Come si è spiegato, tuttavia, il mancato uso di una servitù per molto tempo è soltanto
un indizio del fatto che la servitù non pos­sa più essere esercitata conformemente
al suo scopo originario o abbia perduto oggettivamente ogni utilità. Tale
indizio non è sufficiente per dimostrare un'assenza d'interesse, totale o
parziale che sia. E oltre al mancato uso che avrebbe condotto l'area gravata all'inselvatichimento
(per altro non accertato dal Pretore
aggiunto) l'appellante principale
non allega indizi. Anche al proposito l'impugnazione cade dunque nel vuoto.
5. In
via di ulteriore subordine l'appellante principale chiede di accertare  come detto  che il termine di uso giardino significa quanto segue: è
consentito unicamente un uso del giardino conforme all'accezione comune del
termine, vale a dire occupare il giardino per rilassarsi, per leggere, per
prendere il sole, per passare momenti di svago, per fare delle grigliate e
consumare pasti al­l'aperto, per coltivare fiori e/o pian­te, per piantare
degli ortaggi ecc., il quale non può per contro essere trasformato in deponia
per oggettiˮ. Essa postula inoltre la condanna di AO 1 a eseguire
regolarmente, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, l'ordinaria manutenzione della
superficie su cui viene esercitata la servitù prediale di uso giardino secondo
le seguenti modalità: sfalcio regolare, manutenzio­ne del prato (innaffio,
arieggiatura, concimazione ecc.), taglio primaverile e autunnale della siepe,
manutenzione primaverile e autunnale delle pianteˮ . Secondo l'appellante principale gli elementi
oggettivi del titolo di acquisto sono chiarissimi: il proprietario del fondo
dominante deve occuparsi della manutenzione. Semplicemente  essa continua 
come accade ogni qual volta tra le parti vi è una divergenza
d'opinioni riguardo all'interpretazione di una
clausola contrattua­le, si chiede al giudice di chiarirla.
a) Se
è poco chiaro, incompleto o sommario, il contenuto di una servitù si interpreta
secondo l'atto costitutivo, in base alla reale e comune volontà delle parti o,
se tale volontà non può essere stabilita, in base alle regole della buona fede.
Se nemmeno l'atto costitutivo permette di determinare il contenuto della
servitù, l'estensione del diritto va determinata facendo capo al modo in cui la
servitù è stata esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (RtiD
I-2009 pag. 646 consid. 7 con richiami; più recentemente I CCA, sentenza
inc. 11.2017.108 del 26 agosto 2019 consid. 5b: sentenza del Tribunale
federale 5A_473/2017 del 30 aprile 2018 consid. 5 in: ZBGR/RNRF 100/2019 pag.
273). In concreto la descrizio­ne uso giardino nel registro fondiario è
meramente telegrafica e non dà precisazioni sul contenuto della servitù
(diverso sarebbe il caso in cui diritti e doveri derivanti da una servitù di
uso giardino fossero definiti in un contratto: v. sentenza del Tribuna­le
federale 5A_473/2017 del 30 aprile 2018 consid. 3 in: ZBGR/RNRF 100/2019 pag.
271). L'atto costitutivo è altrettanto
laconico (sopra, lett. A). L'esten sione del diritto andrebbe determinata
così facendo capo al modo in cui la servitù è stata esercitata per molto tempo,
pacificamente e in buona fede.
b) In
realtà l'esegesi chiesta dall'appellante principale risulta senza portata
pratica e attuale nella misura in cui l'interessa­ta chiede di enunciare i
diritti che competono al proprietario del fondo dominante. Quanto l'attrice
principale rimprovera a AO 1, in effetti, non è di violare i limiti della
servitù, bensì di non usare la servitù da anni. Mal si intravede dunque che utilità
abbia specificare i limiti del relativo esercizio. Certo, l'appellante
principale chiede di accertare altresì che il terre­no gravato della servitù
non può essere trasformato in deponia per oggettiˮ. Non consta però che
il convenuto faccia uso dell'area quale deposito (come si è visto: consid. 3d) o
che intenda adibire l'area a deponia. Procedere a un'interpretazione circa i
diritti legati all'esercizio della servitù si esaurireb­be di conseguenza in
un'analisi meramente teorica.
Riguardo
ai doveri che derivano dalla servitù per il proprietario del fondo dominante, il
Pretore aggiunto ha reputato che nel caso specifico il detentore del diritto
reale debba provvedere con i propri mezzi ai lavori e alle pulizie che ritiene
necessari (sentenza impugnata, consid. 2.6 in fine). Giustamente egli è giunto
alla conclusione che al convenuto incom­be, né più né meno, la normale manutenzione
dell'area gravata della servitù. Né l'appellante principale può pretendere, in
effetti, di sostituire a tale obbligo di carattere generale un catalogo  per
altro esemplificati­vo  di operazioni automaticamente obbligatorie, il quale sarebbe
stato da prevedere, se mai, nell'atto costitutivo della servitù. Anche perché,
come si è ripetuto, AO 1 non è tenuto a usare il giardino. Sapere poi se un certo
intervento si imponga a titolo di normale manutenzione in un determinato
momento o sia dispensabile (sarchiatura, potatura, concimatura e così via) dipen­de
dalle circostanze dalla concreta situazione. Non può quindi essere ordinato a
priori. Anche su quest'ulti­mo punto l'appello principale è destinato così al­l'insuccesso.
II. Sull'appello incidentale
6. Nelle
sue osservazioni del 24 maggio 2019 AP 1
contesta anzitutto la proponibilità dell'appello incidentale. A mente sua, nel
caso specifico l'azione principale e l'azione riconvenzionale non erano
materialmente connesse. Uscito vittorioso dalla prima, AO 1 poteva quindi appellare
unicamente la reiezione della seconda, ciò che tuttavia egli non ha fatto.
L'appello incidentale contro il dispositivo n. 1 della sentenza pretorile, che
gli dà causa vinta, va pertanto dichiarato irricevibile. L'argomentazione non
può essere condivisa. Il Pretore aggiunto ha spiega­to, con riferimento a Trezzini (Commentario pratico al codice
di diritto processuale civile svizzero, 2ª edizione, n. 18 ad art. 224), che il
requisito della connessione materiale è necessario solo ove il foro dell'azione
riconvenzionale diverga, nel caso in cui la riconvenzione fosse promossa come
azione autonoma, rispetto al foro dell'azio­ne principale. Se il foro dell'una
e quello dell'altra coincidono, non occorre che la riconvenzione risponda a
criteri di connessione materiale (citazioni di dottrina in: Sutter-Somm/Grieder , Kommentar zur
Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 8 ad art. 14). In concreto il foro dell'azio­ne
riconvenzionale intesa a tutelare la servitù di posteggio corrisponde al foro dell'azione
principale intesa alla cancellazione della servitù di giardino, sicché non occorreva
connessione materiale (sentenza impugnata, consid. 6). Con tale motivazione AP
1 non tenta neppure di confrontarsi. Per il resto, un appello incidentale può
vertere anche su dispositivi non impugnati dall'appellante principale (DTF 143
III 154 consid. 4.2 con rinvio a DTF 138 III 791 in alto). L'obiezione di AP
1 manca perciò di consistenza.
7. In ordine AP 1 sostiene altresì che nella
fattispecie il valore litigioso della riconvenzione è sensibilmente inferiore
a fr. 30 000., di modo che tale azione andava trattata con la procedura
semplificata. E siccome l'azione principale è pacificamen­te retta dalla procedura
ordinaria, una riconvenzione retta dalla procedura semplificata andava
dichiarata irricevibile (art. 224 cpv. 1 CPC). Onde, a parere dell'interessata,
l'improponibilità dell'appello incidentale. La censura non è destinata a
miglior sorte della precedente. Intanto non è detto che una pretesa
soggetta alla procedura semplificata non possa essere
fatta valere in via riconvenzionale nell'ambito di un'azione principale sogget­ta
alla procedura ordinaria (la questione è dibattuta in dottrina e il Tribunale
federale l'ha lasciata per ora irrisolta: DTF 143 III 513 consid. 3.2.4). A prescindere
da ciò, una parte non può dolersi in appello della procedura seguita in primo
grado senza avere mos­so alcu­na obiezione in precedenza. Vizi di forma non
possono essere sollevati per la prima volta in appello senza essere stati fatti
valere davanti al primo giudice ( Bohnet in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ª edizione, n. 28 ad art. 52
CPC con richiami). Per di più, contestazioni di valori pecuniari vanno cifrate (DTF 137 III 617). L'interessata
non può pertanto limitarsi a definire il valore litigioso della riconvenzione sensibilmente
inferiore a fr. 30 000. senza indicare a quanto esso ammonti. Doppiamente irricevibile,
la contestazione in esame, sfugge a ulteriore disamina.
8. Nel
merito AO 1 si duole che il Pretore aggiun­to
abbia respinto a torto la riconvenzione. Egli ricorda che l'art. 737 cpv. 2 CC vieta al proprietario del fondo serviente di impedire o di rendere
più scomodo l'esercizio di una servitù, ciò che invece AP 1 ha fatto posando un
masso sull'area gravata dell'onere di posteggio. Inoltre, egli soggiunge, si
volessero anche ponderare i contrapposti interessi delle parti, nulla giustificherebbe
la posa del blocco di pietra sulla porzione di terreno in oggetto. Poco impor­ta
dunque che l'esercizio della servitù non sia  come rileva il primo giudice nella
sentenza impugnata  impossibilitato o fortemente compromesso.
a) L'art. 737 cpv. 3 CC dispone che il
proprietario del fondo serviente non può intraprendere nulla che possa impedire
o rendere più difficile l'esercizio della servitù. La giurisprudenza ha già avu­to
modo di precisare, nel caso di un passo veicolare, che il proprietario del
fondo serviente non può ridurre il calibro della strada gravata dalla servitù,
poiché il proprietario del fondo dominante deve poter esercitare pienamente il
suo diritto. Ove per ipotesi la superficie fosse sovradimensionata, il
proprietario del fondo serviente può chiedere il riscatto parziale della
servitù (art. 736 cpv. 2 CC), sempre che ne siano dati gli estremi. Nei
confronti di qualsiasi perturbatore  compreso il proprietario del fondo
serviente che impedisca o ren­da più difficile l'esercizio del diritto  il
proprietario del fondo dominante può agire mediante azione con­fessoria,
esigendo la cessazione della turbativa e la proibizione di turbative ulteriori.
Tale azio­ne può essere introdotta in ogni tempo, nel senso che non è soggetta a
termini di prescrizione né di
perenzione
(RtiD I-2004 pag. 510 n. 21c con richiami; sentenza del Tribunale federale 5A_369/2013
del 15 maggio 2014 consid. 5.1 in: SJ 137/2014 pag. 432).
b) Nella
fattispecie AP 1 ammette di avere depositato il masso sull'area gravata della
servitù di posteggio per consentire l'accesso comune al giardino, che l'attore
riconvenzionale ha ostruito per mesi, parcheggiando in malo mo­do
(osservazioni del 24 maggio 2019, pag. 8 a metà). Sta di fatto che  come si è
appena visto  il proprietario di un fon­do serviente non è abilitato a ridurre
l'area gravata della servitù, il proprietario del fondo dominante essendo
legittima­to a fruirne pienamente. Contrariamente all'opinione del Pretore
aggiunto, per offendere l'art. 737 cpv. 3 CC non è necessario che l'esercizio del
diritto risulti impossibilitato o fortemente compromesso. E contrariamente
all'opinione di AP 1, il vicino ha un interesse degno di protezione (nel senso
del­l'art. 59 cpv. 2 lett. a CPC) a esigere il rispetto della
servitù. Certo,
secondo l' art. 737 cpv. 2 CC il beneficiario di una
servitù è tenuto a usare del suo diritto con ogni possibile riguar­do, ma si­­mile
disposizione vieta unicamente le forme di esercizio abusivo e non limita la
servitù come tale (RtiD I-2017 pag. 645 in fon­do). E in concreto quando la
servitù di posteggio è stata costituita il 7 febbraio 1989 sulla porzione di
terreno colorata in marrone sulla planimetria riprodotta dianzi (lett. A)
l'esercizio della medesima non è stato limitato da un diritto di passo pedonale
attraverso quel­l'area in favore del fondo serviente. Priva di giustificazione,
la posa del masso configura perciò un intralcio all'uso della servitù.
c) Nelle
sue osservazioni AP 1 eccepisce che nella fattispecie la riconvenzione, volta a far cessare una turbativa
nell'esercizio di una servitù, è un'azione di manutenzione a norma dell'art.
929 cpv. 1 CC. Andava intentata perciò entro un anno dalla turbativa (art. 929
cpv. 2 CC). Il masso in questione essendo stato posato prima del 24 maggio 2012,
a suo parere la riconvenzione è stata promossa così tardivamente.
L'argomentazione è ai limiti del pretesto. AO 1 ha esplicitamente fondato la
riconvenzione sull'art. 737 CC (memoriale del 14 ottobre 2013, pag. 7 a metà;
memoriale conclusivo del 16 dicembre 2016, pag. 10 a metà) e il Pretore
aggiunto ha correttamente trattato la domanda come azione confessoria (sentenza
impugnata, consid. 7.1). Al­l'art. 929 CC l'attore riconvenzionale non ha mai
fatto cenno.
d) Sostiene
l'interessata che con l'azione riconvenzionale AO 1 trascende nell'abuso di
diritto (art. 2 cpv. 2 CC), avendo egli tollerato la presenza del masso per
molto tempo. L'assunto è infondato. In materia di diritti reali  e di vicinato
in particolare  un abuso di diritto va ravvisato con estrema cautela (senten­za
del Tribunale federale 5A_891/2017 del 12 aprile 2018 consid. 2.2.2 e 2.2.3 con
rinvio in SJ 140/2018 pag.374 seg.; I CCA, sentenza inc. 11.2015.115 del 2
ottobre 2017 consid. 14e). Oltre a ciò, un'azione confessoria è
imprescrittibile (sopra, lett. a in fine). Il solo fatto che il beneficiario
della servitù abbia tollerato per anni una situazione contraria al diritto
ancora non denota abuso per il fatto ch'egli pretenda in seguito il rispetto
della servitù (sentenza del Tribunale federale 5A_473/2017 del 30 aprile 2018
consid. 3 in: ZBGR/RNRF 100/2019 pag. 273). Anche al riguardo le obiezioni
dell'appellante incidentale non possono trovare ascolto.
e) Se
ne conclude che in concreto la richiesta di togliere il masso dall'area gravata
della servitù di posteggio merita accoglimento. Il termine di dieci giorni risulta adeguato,
la rimozione del blocco di pietra, non ancorato al suolo, non apparendo di
difficile attuazione. Quanto alle misure d'esecuzione che AO 1 chiede di
ordinare a norma del­l'art. 236 cpv. 3 CPC (la multa disciplinare di fr. 1000.
per ogni giorno di inadempimento e la comminatoria dell'art. 292 CP), esse
non vanno applicate sistematicamente, ma solo ove si abbia a presumere che
l'obbligato non ottemperi all'ordine (RtiD I-2015 pag. 933 consid. 5c con
rinvii). In concreto l'interessato non pretende tanto. Simili misure inoltre potranno
ancora essere applicate, dandosi il caso, dal giudice dell'esecuzio­ne.
9. Le spese dell'appello principale seguono
la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Il convenuto, che ha presentato
osservazioni all'appello tramite un patrocinatore, ha diritto a un'adeguata
indennità per ripetibili.
10. Le spese dell'appello
incidentale si attengono una volta ancora al principio della soccombenza, tuttavia
la mancata inflizione di misure esecutive a AP 1 giustifica di ridurre lievemen­te
la tassa di giustizia a carico di lei e l'indennità per ripetibili in favore di
AO 1 (art. 106 cpv. 2 CPC). L'esi­to del presente giudizio impone inoltre la
riforma del dispositivo sulle spe­se e le ripetibili della riconvenzione
davanti all'autorità di primo grado, che vanno addebitate a AP 1.
11. Relativamente ai rimedi giuridici esperibili contro
l'odierna sentenza sul piano federale (art.
112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore
litigioso raggiunge anche la soglia di fr. 30 000. ai fini del­l'art. 74
cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).
Per questi motivi,
decide: I.   L'appello principale è respinto.
II.   Le
spese di tale appello, di fr. 3000., sono poste a carico di AP 1, che
rifonderà alla controparte fr. 4500. per ripetibili.
III.   L'appello
incidentale è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è così
riformata:
3.  La riconvenzione è accolta, nel senso
che AP 1 è condannata a rimuovere entro dieci giorni dal passaggio in giudicato
della presente decisione il blocco di pietra posto sulla sua particella n. 143 RFD
di __________, sull'area gravata della servitù di posteggio iscritta nel
registro fondiario in favore della attigua particella n. 754.
4.  Le
spese processuali, ridotte a complessivi fr. 550., sono poste a carico dell'attrice,
che rifonderà al convenuto fr. 2200. per ripetibili ridotte.
IV. Le spese di tale appello, ridotte a fr. 900.,
sono poste a carico di AP 1 ,
che rifonderà alla controparte fr. 2000. per ripetibili ridotte.
V.   Notificazione:

  avv.   ;

  avv.   .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).