Pubblico concorso per la gestione di un nido d'infanzia. Applicabilità della LCPubb
Decisione del 01.03.2019, TRAM
Incarto n. 52.2018.411
CONCORSO PUBBLICO
art. 180 LOC

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola
  Passucci
statuendo
sul ricorso del 12 settembre 2018 dell'
RI
  1
patrocinata
  da: PA 1
contro
la decisione del 31 agosto 2018 del Municipio CO 2 che in esito al concorso concernente la gestione di
  un nido d'infanzia presso il Centro Scolastico di __________, ha deliberato
  la commessa all'CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 1° giugno 2018 il
Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per la gestione di un servizio di nido d'infanzia per
un massimo di 30 bambini, inserito presso il Centro scolastico di __________
(FU n. __________ pag. __________). Il bando (cifra 4) stabiliva che la
commessa sarebbe stata assegnata tenendo conto dei seguenti criteri di
aggiudicazione:
1. qualità del progetto proposto: adeguatezza delle
prestazioni
(attrezzature, qualifica del personale, tempi
d'intervento)              40% 2. esperienze precedenti e competenza nella gestione del
settore specifico                                                                        30%
3. attendibilità del piano finanziario e dei costi                                 30%
Il capitolato d'oneri e modulo d'offerta messi a disposizione
degli interessati specificavano tra l'altro che alla gara potevano partecipare
le associazioni e fondazioni operanti nel settore dell'accoglienza collettiva
di bambini in età prescolastica (cifra 1.2) e titolari dell'autorizzazione cantonale
prevista dalla legge sul sostegno alle attività delle famiglie e di protezione
dei minorenni del 15 settembre 2003 (LFam; RL 874.100; cifra 2.1). Puntualizzati
ulteriormente i criteri d'idoneità esatti per il direttore ed il personale
impiegato e indicati i documenti da produrre con il modulo d'offerta (progetto
pedagogico, descrizione del progetto, carta dei servizi, piano finanziario del
progetto, nonché statuti, recenti verbali assembleari, bilancio consuntivo e
estratto RC dell'ente concorrente, oltre a estratto del casellario giudiziario
del direttore e dichiarazioni ex art. 39 del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 730.110; cifra 2.2), il
capitolato descriveva come sarebbero state ripartite le prestazioni tra il
Comune e l'assuntore del servizio (cifre 3.1 e 3.2), preannunciando peraltro le
seguenti modalità di valutazione delle offerte non del tutto aderenti, per
descrizione, a quelle pubblicate nel FU (cifra 4.1): 1. Qualità del progetto                                                                  40%
- presentazione del progetto                                   35%       
1-3 punti
- qualifica del personale                                          40%   
    1-3 punti
- attrezzature                                                             15%       
1-3 punti
- inizio attività                                                             10%       
1-3 punti
1 punto = insufficiente, 2 = adeguato, 3
= superiore alle aspettative
2. Esperienza precedente nella gestione di un nido
d'infanzia    30%
esperienza di 5 anni e più = 3 punti
3-4 anni       = 2 punti
1-2 anni       = 1 punto
3. Attendibilità del piano finanziario e dei costi                           30%
- disponibilità finanziaria del
concorrente             20%        1-3 punti
- sostenibilità del piano finanziario su 5
anni        20%        1-3 punti
- retribuzione del personale                                    30%       
1-3 punti
- costi all'utenza                                                        30%       
1-3 punti
1 punto = insufficiente, 2 = adeguato, 3
= superiore alle aspettative
B. Nel
termine stabilito sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella dell'RI
1 di __________ (RI 1) e quella dell'CO 1 di __________ (CO 1). Fruendo
di una clausola inserita nel capitolato (cifra 4.2), per la valutazione della
qualità dei progetti il committente si è avvalso della collaborazione di un
perito esterno (C__________ __________). Raccolto il rapporto del proprio
consulente ( relazione relativa all'analisi e alla valutazione dei progetti pedagogici
relativi al nuovo servizio di asilo nido di prossima apertura ), le offerte
sono quindi state valutate dall'ente banditore, il quale ha allestito - per
quanto qui interessa - la seguente graduatoria:
RI 1
CO 1
CRITERIO
Nota
Punti
Nota
Punti
1.
  Qualità del progetto ( 40% )
1.1.
  presentazione progetto (35%)
1.2. qualifica personale (40%)
1.3. attrezzature (15%)
1.4. Inizio attività (10%)
2 (= 2.8)
3 (= 4.8)
2 (= 1.2)
3 (= 1.2)
10
4.000
3 (= 4.2)
3 (= 4.8)
3 (= 1.8)
3 (= 1.2)
12
4.800
2.
  Esperienza ( 30% )
3
3
0.900
3
3
0.900
3.
  Attendibilità piano finanziario ( 30% )
3.1.
  disp. finanziaria (20%)
3.2. sost. piano finanziario (20%)
3.3. retribuzione personale (30%)
3.4. costi all'utenza (30%)
3 (= 2.4)
2 (= 1.6)
2 (= 2.4)
2 (= 2.4)
8.8
2.640
3 (= 2.4)
3 (= 2.4)
3 (= 3.6)
3 (= 3.6)
12
3.600
TOTALE
  PUNTEGGIO
7.5400
9.3000
Preso atto di tali
risultanze, il 31 agosto 2018 il committente ha risolto di aggiudicare la commessa
all'CO 1, spiegando che entrambe le concorrenti avevano presentato un progetto
valido, allestendo un elenco completo delle attrezzature e garantendo l'inizio
delle attività entro la data richiesta, la carta dei servizi nel rispetto delle
direttive specifiche cantonali, adeguate indicazioni sulle qualifiche del
personale impiegato, così come un piano finanziario attendibile e sostenibile.
L'aggiudicataria aveva tuttavia ottenuto il miglior punteggio di 9.30.
C.   Contro la
predetta risoluzione, la RI 1, seconda classificata con 7.54 punti, è insorta
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e
sollecitando l'attribuzione a proprio favore della commessa. In via
subordinata, la ricorrente ha postulato il
rinvio degli atti al Municipio per una nuova decisione e, in via ulteriormente
subordinata, nel caso in cui il contratto con la resistente fosse già stato
concluso, l'accertamento del carattere illegale dell'aggiudicazione impugnata.
Ha domandato inoltre che al ricorso venga concesso l'effetto sospensivo . Esposte le caratteristiche delle quattro concorrenti, la ricorrente,
associazione che vanta di una ventennale esperienza nella gestione di nidi
d'infanzia, ha contestato le valutazioni esperite dal committente ai
sottocriteri 1.1 e 1.3. A suo parere, il Municipio ha operato in modo arbitrario laddove le ha attribuito dei punteggi
inferiori rispetto a quelli conseguiti dall'Associazione __________, costituita
solo il 2 agosto 2017 e che al momento non gestisce alcun nido. Altrettanto vale per il criterio di
aggiudicazione dell'attendibilità del
piano finanziario, per il quale la RI 1 ha ottenuto, complessivamente,
addirittura il punteggio più basso. Del tutto incomprensibile appare anche la valutazione
del criterio di aggiudicazione 2, e quindi l'attribuzione all'CO 1 (che
gestisce un solo nido) di un'esperienza pari alla sua. La suddivisione proposta
in tre fasce, precisa l'insorgente, non permette infatti di differenziare come
invece è necessario tra concorrenti che dispongono di una o più strutture.
D.   a. In sede di
risposta la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa,
difendendo il proprio operato sia per rapporto alla valutazione delle offerte
sulla scorta dei metodi preannunciati nei documenti di gara, sia per rapporto
all'aggiudicazione della commessa all'CO 1. Il Municipio ha osservato che la "presentazione
del progetto" non è determinata dal semplice fatto che la ricorrente operi
da vent'anni, come neppure dal fatto che la documentazione fosse presentata in
un classificatore, ancorché completa e ordinata ed annotato che nella descrizione
del progetto e carta dei servizi la descrizione dei materiali e degli
ambienti e delle attività risulta carente, di modo che anche per il
sottocriterio delle "attrezzature" è stato attribuito il giusto
punteggio. L'esame della "qualità del progetto", ha precisato l'ente
banditore, è stato peraltro affidato a C__________, perito esterno di
comprovata esperienza, il quale ha rassegnato all'attenzione del Municipio le
proprie valutazioni, che hanno poi condotto lo stesso Esecutivo
all'attribuzione dei punteggi. Corretto appare senz'altro anche il punteggio
(3) assegnato per il criterio di
aggiudicazione 2, potendo vantare sia la ricorrente che la deliberataria di
un'esperienza di almeno 5 anni. L'ente banditore ha rilevato infine di aver
attribuito i punteggi relativi all'attendibilità del piano finanziario
esaminando l'effettiva aderenza del
piano finanziario con la struttura del __________; che quello presentato dalla RI
1 abbia tratto origine dall'esempio di altre realtà, non costituisce un
elemento atto, di per sé, a poter concludere all'ottenimento del punteggio massimo. b. Anche la deliberataria ha sollecitato la reiezione del gravame,
sottolineando che le contestazioni sollevate appaiono del tutto inconferenti e
prive di sostanza e rilevando che la graduatoria alla quale è giunto il
Municipio non presta il fianco a critica di sorta. c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E.   Con la replica
e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,
puntualizzandole ulteriormente con argomentazioni di cui si dirà, ove
occorresse, in appresso.
Considerato, in
diritto
1.   1.1. Prima di entrare nel
merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo è tenuto ad
esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 5 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). 1.2. La LCPubb è applicabile segnatamente all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi
da parte del Cantone, dei Comuni e altri enti preposti a compiti cantonali e
comunali retti dal diritto cantonale o intercantonale, che non hanno carattere commerciale o industriale (art. 2 cpv. 1,
4 LCPubb e 4 RLCPubb/CIAP). Analogo è
il campo d'applicazione definito dal concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500). Né la
LCPubb, né il CIAP definiscono la nozione di commessa pubblica. Silenti al riguardo sono anche la legge federale del 16
dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e l'Accordo
GATT/OMC del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP; RS 0.632.231.422). Secondo dottrina e giurisprudenza, la commessa pubblica soggetta
all'apposita, omonima legge vede da un lato una stazione appaltante che
acquisisce dei lavori, delle forniture o dei servizi al fine di adempiere i
propri compiti pubblici e dall'altro un aggiudicatario che per la sua
prestazione riceve una remunerazione. Da questo punto di vista, l'ente pubblico
svolge il ruolo di consumatore della prestazione, mentre il privato ne è il
fornitore. La commessa pubblica nel senso che qui interessa è di natura sinallagmatica
e si caratterizza per il pagamento di un compenso all'offerente in cambio della
sua prestazione (DTF 141 II 113 consid. 1.2.1, 125 I 209 consid. 6;
STF 2P.19/2001 del 16 maggio 2001 consid. 1a/bb, in: RDAT II-2001 n. 96 pag.
407; RtiD I- 2009 n. 22; STA 52.2016.242 del
30 maggio 2018 consid. 1.2, 52.2016.3 del 23 febbraio 2016, 52.2010.34 del 14 luglio 2010
consid. 1.1; Etienne Poltier ,
Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 149 segg., Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/ Nicolas Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 58-59 ) . Non vi è in particolare contratto a titolo
oneroso in caso di prestazioni unilaterali, quali i sussidi o gli aiuti
finanziari che permettono al beneficiario di svolgere determinati compiti
nell'in teresse pubblico (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner , Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n.
1221 pag. 591). Parimenti, il semplice fatto che l'ente pubblico permetta a un
privato di esercitare una determinata attività non comporta l'applicazione del
regime delle commesse pubbliche; in simili circostanze
esso non incarica infatti il privato di eseguire una prestazione, né acquista
alcun bene, ma si limita a ordinare o regolare un'attività privata. In
principio ciò vale anche quando l'ente pubblico concede a terzi l'uso di
un suo bene amministrativo, atto per cui esso non fa che accordare un diritto
e, in regola generale, percepire una controprestazione (cfr. DTF 144 II 184 consid. 2.2, 143
II 120 consid. 6, 125 I 209 consid. 6b; STF 2C_229/2017
del 9 marzo 2018 consid. 2.2, 2C_198/2012 del 16 ottobre 2012 consid.
5.1.3).
1.3. Nel caso di
specie, il Municipio CO 2 ha indetto un pubblico concorso per la gestione di un
nido dell'infanzia presso il Centro Scolastico di __________, annunciando che
la commessa era assoggettata alla LCPubb. Dal capitolato d'oneri (cifra 3.1) si
desume tuttavia che il Comune non solverebbe alcunché per le prestazioni
dispensate dal gerente del nido. Il servizio, riservato prioritariamente alle famiglie
domiciliate nel Comune di CO 2, verrebbe pagato sotto forma di retta
(differenziata) dai genitori dei bambini affidati alla struttura (vedi cifra
3.2 lett. g del capitolato). L'ente pubblico si limiterebbe infatti a mettere a
disposizione dell'assuntore del servizio gli spazi necessari (aule, locali di
riposo, servizi sanitari, ecc.) dietro pagamento di una pigione annua di fr.
48'000.- (cifra 1.6 del capitolato e cifra 4 della bozza di contratto
operativo e d'affitto ); un onere fisso, che non costituisce la
remunerazione per le prestazioni erogate dal nido agli utenti, dalle quali è
del tutto indipendente. In queste circostanze, l'ente pubblico non interviene
in qualità di consumatore di una prestazione: al contrario esso concede, al
miglior offerente, il diritto di occupare un proprio bene amministrativo, ottenendo un compenso. La fattispecie non rientra
pertanto nel novero di quelle sottoposte alla LCPubb, bensì configura un caso
di locazione di immobili comunali ai sensi dell'art. 180 della legge organica
comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100; STA 52.2011.247 del 30
maggio 2012 consid. 2.1). Per quanto attiene poi all'attività legata alla
gestione del servizio di nido d'infanzia occorre rilevare che il fatto che il
Comune si impegni a versare all'assuntore del servizio l'integrale quota
parte dell'aiuto dovuto al cantone in base alla LFam, in rate trimestrali
anticipate, nei mesi di gennaio, aprile, luglio e ottobre (cfr. cifra 6
della bozza di contratto operativo e di affitto, sub 6. Finanziamento delle
attività da parte del Comune di CO 2 ) non permette ancora di concludere in
favore dell'esistenza di una commessa pubblica. Contrariamente a quanto afferma
l'ente banditore (cfr. risposta, ad 2) non vi è infatti alcuna controprestazione
( annua onerosa, pari a circa CHF 48'000.- ) a favore del gerente, il
quale non ottiene alcun reale compenso per l'attività espletata. La quota parte
dell'aiuto dovuto al Cantone che percepirebbe altro non è che una parte (1/3)
della somma complessiva del contributo globale erogato agli enti riconosciuti
quale partecipazione ai costi di affidamento dei minorenni a carico del Cantone
che il Comune di CO 2 si assume giusta l'art. 30 cpv. 1 LFam e che, anziché
riversare (integralmente) al Cantone, ha deciso - avvalendosi della facoltà
concessagli dal cpv. 3 - di destinare al nido d'infanzia per sostenerne
(incentivarne) le attività (cfr. al proposito il messaggio n. 5280 del
Consiglio di Stato del 25 giugno 2002 concernente la legge sul sostegno alle
attività delle famiglie e di protezione dei minorenni, pag. 75). Trattasi, in
concreto, di un aiuto finanziario la cui erogazione non sottostà al diritto
sulle commesse pubbliche. In effetti, gli aiuti finanziari sono, secondo l'art.
3 della legge federale sugli aiuti finanziari e le indennità del 5 ottobre 1990
(LSu; RS 616.1), "vantaggi pecuniari". Questa forma di sussidio mira a
promuovere l'attuazione di un compito d'interesse pubblico, che l'associazione
beneficiaria si è liberamente assegnata, ma che non soggiace tuttavia alle
regole abituali di mercato (cfr., in questo senso, anche l'art. 3 cpv. 1 della
legge sui sussidi cantonali del 22 giugno
1994; LSuss, RL 620.100 e relativo messaggio di adozione n. 3990 del 15 settembre
1992, commento all'art. 3;
cfr. inoltre Etienne Poltier , Les subventions, in: Lienhard, Finanzrecht,
coll. Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Vol. 10, Basilea 2011, pag. 343 segg., pag. 385-386 ). Non è
quindi appropriato prevedere delle
procedure di messa in concorrenza al fine di ottenere la prestazione
economicamente più favorevole (cfr. Poltier , Droit des marchés publics, op.
cit., n. 160, pag. 96; n. 163 pag. 97). Questa conclusione si giustifica
a maggior ragione ove solo si consideri che il Comune non ha neppure la libertà di fissare l'importo dell'aiuto finanziario in
parola, essendo quest'ultimo determinato inderogabilmente dall'Ufficio del
sostegno a enti e attività per le famiglie
e i giovani (UFaG; vedi art. 4 lett. e del regolamento della legge per le
famiglie del 20 dicembre 2005; RLFam, RL 874.110), nella misura corrispondente
ad una percentuale uniforme del suo gettito d'imposta cantonale (art. 30 cpv. 2
LFam). Inquadrata in questi termini, una siffatta relazione contrattuale non rientra
manifestamente nel novero di quelle sottoposte alla LCPubb. Di riflesso, il
ricorso proposto dalla RI 1 in base all'art. 36 LCPubb si avvera irricevibile
per difetto di competenza del Tribunale cantonale amministrativo (RtiD I-2009
n. 22). 1.4. Ciò non significa tuttavia che la risoluzione del 31 agosto 2018 del
Municipio CO 2 non fosse deducibile in giudizio. Giusta l'art. 208 cpv. 1 LOC,
contro ogni decisione degli organi comunali è infatti dato ricorso al Consiglio
di Stato. In applicazione dell'art. 6 cpv. 1 LPAmm l'impugnativa del 12 settembre
2018 della RI 1 viene pertanto trasmessa al Governo affinché abbia a
pronunciarsi in merito.
2.   Date le circostanze, non si
preleva tassa di giudizio e non si assegnano ripetibili (art. 47 cpv. 1 e 49
cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è irricevibile .
§. L'impugnativa del 12 settembre 2018 dell'RI 1 e l'intero incarto sono trasmessi al Consiglio di Stato per competenza ed
evasione.
2. Non si preleva tassa di giustizia. Non si assegnano
ripetibili. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 3'000.-
versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera