Dipendente comunale. Ore supplementari. Prescrizione. Confermata da STF 8D_8/2019
Decisione del 26.09.2019, TRAM
Incarto n. 52.2018.190
STIPENDIO
art. 128 cf. 3 CO
art. 341 cpv. 2 CO

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 19 aprile 2018 di
RI 1
patrocinato da:   PA 1
contro
la decisione del 28 febbraio 2018 (n. 881) del
  Consiglio di Stato che ha parzialmente accolto il suo ricorso avverso la
  risoluzione del 22 marzo 2013 con cui il Municipio del già Comune di __________
  gli ha negato il riconoscimento della compensazione in denaro di ore
  lavorative supplementari;
ritenuto, in
fatto
A. RI 1 ha lavorato dal
1° marzo 2006 al 31 maggio 2012 quale segretario comunale del già Comune di __________,
ora aggregato a CO 1.
B. Durante la seduta del
30 aprile 2012 RI 1 ha sottoposto al Municipio la problematica relativa alla
retribuzione delle vacanze non godute e delle ore di lavoro supplementari
svolte, presentando un conteggio che attestava un saldo di 702.80 ore
supplementari e di 39.25 giorni di vacanza. L'Esecutivo comunale ha deciso di
incaricare il segretario di presentare il conteggio dettagliato delle ore
straordinarie con il relativo importo suddiviso per ogni singolo anno.
C. Con scritto del 3
febbraio 2013, RI 1 ha chiesto al Municipio di __________ di pagargli le ore
supplementari prestate durante il suo impiego, per un importo di fr. 58'791.76.
Alla richiesta ha allegato tabelle che riportavano anno per anno le prestazioni
effettuate a partire dal 2006 in occasione di votazioni, elezioni, sedute di
Municipio e di Consiglio comunale.
D. Con decisione del 22
marzo 2013 il Municipio ha respinto la richiesta. L'Esecutivo ha rimproverato
al ricorrente di non averlo informato a scadenze regolari durante l'intero
periodo di attività riguardo alle prestazioni eseguite né, al più tardi, al
momento delle sue dimissioni. Il ritardo nel presentare la richiesta avrebbe impedito
di compensarle con giorni di congedo. Le conseguenze andrebbero sopportate dal
richiedente.
E. a. Contro la predetta
decisione RI 1 ha interposto ricorso dinanzi al Consiglio di Stato, che lo ha
respinto, ritenendo impossibile, a causa del tempo trascorso, determinare le
ore supplementari effettuate e quelle compensate. Ciò sarebbe imputabile al
segretario, reo di aver disatteso il suo dovere di collaborare attivamente
all'accertamento della fattispecie. b. RI 1 ha quindi impugnato la decisione governativa
davanti al Tribunale cantonale amministrativo. Questo, con decisone del 23
settembre 2015, ha accolto il ricorso rinviando gli atti al Consiglio di Stato
per nuovo giudizio (STA 52.2015.120). In estrema sintesi, il Tribunale
ha ritenuto che spettasse al Governo, nella sua veste di autorità giudicante,
accertare la fattispecie non potendo invocare il ritardo con cui il ricorrente
ha reclamato le sue pretese in assenza di un termine di perenzione delle
stesse.
F. Ripreso possesso
degli atti, il Consiglio di Stato ha richiamato dal Municipio di CO 1 l'incarto
completo e sentito quale teste l'allora sindaco di __________. In esito agli
accertamenti il Governo ha parzialmente accolto il gravame, riconoscendo al
ricorrente complessivi fr. 44'761.20, oltre interessi del 5% a far tempo dal 31
maggio 2012, quale indennità per le ore supplementari svolte in occasione di
sedute di Municipio, Consiglio comunale nonché per le operazioni legate a
elezioni e votazioni dal 20 aprile 2007 sino alla fine del rapporto di impiego.
L'Esecutivo cantonale ha invece negato all'insorgente il pagamento delle
prestazioni eseguite prima di questa data ritenendole prescritte, siccome
eseguite oltre 5 anni dalla prima rivendicazione utile. Ha inoltre negato la
compensazione in denaro degli straordinari che il ricorrente ha indicato di
aver eseguito al di fuori degli orari delle sedute riportati a verbale per
mancanza di prove a sostegno degli stessi.
G. Contro tale decisione RI
1 è insorto dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone la
modifica nel senso di ordinare al Comune di CO 1 di versargli l'intero importo
rivendicato di fr. 58'791.- oltre interessi. Ha inoltre domandato di ritoccare l'importo
accordatogli a titolo di ripetibili, di fr. 1'500.-, a suo avviso inadeguato
sia rispetto al valore di causa sia rispetto al dispendio di lavoro occasionato
dal procedimento. Il ricorrente ha contestato che la pretesa concernente le ore
supplementari prestate prima del 20 aprile 2007 sarebbe prescritta. Il medesimo
ha innanzitutto sostenuto che il Municipio non ha fatto valere espressamente
l'eccezione di prescrizione. In ogni caso, ha soggiunto, la stessa sarebbe
stata interrotta avendo il medesimo portato verbalmente a più riprese il
problema a conoscenza dell'autorità. Per quanto attiene alle ore di lavoro
effettuate prima e dopo le varie sedute a cui era tenuto a presenziare, il
ricorrente ha sostenuto che spetta al Comune sopportare le conseguenze di un
inefficiente sistema di controllo dell'orario dei dipendenti: la decurtazione
operata dal Governo sarebbe quindi arbitraria, considerate le normali
incombenze che necessariamente si verificano una volta terminate le sedute.
H. All'accoglimento del
gravame si sono opposti il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e
il Comune di CO 1, che si è limitato a richiamare i memoriali e la
documentazione introdotti nel corso della procedura. Questo ha inoltre
richiesto di riconsiderare la decisione governativa con riferimento agli
interessi, ritenendo almeno abbondante la decorrenza a far tempo dal
2012.
I. Il
ricorrente ha rinunciato a presentare la replica.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1
della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100). La
legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccato dal
giudizio impugnato, è certa (art. 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100; art.
209 lett. b LOC). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque
ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio
può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1
LPAmm). I fatti decisivi sono noti.
2. Come già
rilevato dal Tribunale con la sentenza del 23 settembre 2015 (52.2015.120), il rapporto
di lavoro degli impiegati comunali era disciplinato dal regolamento organico
dei dipendenti dell'allora comune di __________ del 2 dicembre 1991 (ROD). Per
il segretario comunale faceva inoltre stato il contratto del 7 marzo 2006,
stipulato fra il ricorrente ed il Comune, secondo l'art. 15 della legge
concernente l'organico dei segretari comunali del 5 novembre 1984 (LOSC, RL
181.300). L'art. 14 cpv. 1 ROD fissava l'orario di servizio in 42 ore
settimanali per tutto il personale in pianta stabile. Prestazioni del personale
chiamato fuori orario a partecipare quale segretario a sedute municipali o
commissionali o per le votazioni ed elezioni erano compensate con un'indennità
fissata dall'art. 43. Quest'ultima disposizione stabiliva che dalle ore 06:00
alle ore 20:00 le ore straordinarie erano compensate con un aumento del 25% dal
lunedì al venerdì, del 75% al sabato e del 100% i giorni festivi. Il lavoro
svolto dalle ore 20:00 alle 06:00 era invece retribuito con un aumento del 50%
durante la settimana lavorativa e del 100% i sabati e i festivi. Le prestazioni
fuori orario, disponeva infine la norma, sono compensate con giornate di
congedo o con denaro a seconda delle esigenze previo accordo con gli
interessati . Per il segretario comunale il contratto stabiliva inoltre che
eventuali ore supplementari sarebbero state riconosciute unicamente se
comandate espressamente dal municipio .
3. Come accennato
in narrativa, il Consiglio di Stato ha verificato i conteggi delle ore
supplementari allestiti dal ricorrente confrontandoli con i verbali delle varie
sedute a cui il medesimo aveva partecipato ed è arrivato a riconoscere fr. 44'761.20,
riferiti alle ore straordinarie comprovate e non prescritte, a fronte di una
pretesa di fr. 58'791.-. Pretesa che il ricorrente ha ribadito nella sua
integralità impugnando la risoluzione governativa. Odierno oggetto del
contendere è pertanto soltanto la questione di sapere se a torto o a ragione il
Consiglio di Stato ha negato il riconoscimento delle richieste riferite a
prestazioni antecedenti al 20 aprile 2007, ritenendole prescritte, nonché a
quelle svolte al di fuori degli orari riportati sui predetti verbali.
4. Per quanto
attiene ai crediti sorti prima del 20 aprile 2007 il ricorrente ha innanzitutto
sostenuto che il Consiglio di Stato ne avrebbe inammissibilmente rilevato d'ufficio
la prescrizione, malgrado il Municipio non l'abbia eccepita. In ogni caso, ha
soggiunto, sarebbe intervenuta un'interruzione della stessa. 4.1. Le pretese del ricorrente derivanti dal rapporto di impiego con il Comune
di __________ si prescrivono nel termine di cinque anni previsto dagli art. 128
n. 3 e 341 cpv. 2 del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1991 (CO; RS 220),
a cui rinvia il predetto contratto a titolo di diritto suppletorio. Come rettamente osservato dal ricorrente, nel diritto amministrativo l'istituto
della prescrizione va esaminato d'ufficio dal giudice nel caso in cui il
creditore è l'ente pubblico, senza che l'amministrato debba eccepirla autonomamente.
Al contrario, se il debitore è invece lo Stato, il giudice non può supplire
d'ufficio al mancato sollevamento dell'eccezione di prescrizione (DTF 138 II
169 consid. 3.2, 133 II 366 consid. 3.3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7 a ed.,
Zurigo 2016, n. 773 seg.; Thomas Meier, Verjährung
und Verwirkung öffentlich-rechtlicher Forderungen, Friburgo 2013, pag. 279 segg ; Attilio R. Gadola, Verjährung und
Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995, pag. 50 ). 4.2. Nel caso concreto, il Municipio ha negato al ricorrente la corresponsione
delle sue pretese con decisione del 22 marzo 2013, rimproverandogli di aver
tardato ad agire in maniera ingiustificata. L'autorità ha pure indicato che le
modalità da lei scelte di manifesta intempestiva informazione e richiesta,
determinano a nostro giudizio e verosimilmente anche l'aspetto della
prescrizione tenuto conto che il recupero delle ore supplementari va assicurato
al massimo entro sei mesi (art. 18 RELORD). Seppur indicando una norma e un
termine di prescrizione inapplicabili alla concreta fattispecie, l'Esecutivo comunale
ha espressamente eccepito la prescrizione del credito dell'insorgente.
Posizione ribadita con le comparse scritte dinanzi al Consiglio di Stato (cfr.
allegato di ricorso pag. 5). 4.3. Ammesso che l'eccezione di prescrizione è stata sollevata dall'autorità di
nomina, occorre verificare se, come sostiene il ricorrente, è intervenuta
un'interruzione della stessa. I termini di prescrizione del diritto pubblico sono interrotti da ogni atto
mediante il quale la pretesa è rivendicata dal creditore in modo idoneo; una
semplice richiesta scritta è ritenuta sufficiente. Anche un sollecito verbale
può interrompere la prescrizione, purché sia confermato per scritto (cfr.
1C_98/2010 del 13 agosto 2010 consid. 3.2; René Wiederkehr /Paul Richli ,
Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Berna 2012, n. 707). 4.4. Il ricorrente sostiene che la prescrizione sarebbe stata interrotta poiché dopo il primo anno di lavoro avrebbe presentato un conteggio delle ore
supplementari. Circostanza che risulterebbe pure dall'audizione dell'allora
sindaco, che ha dichiarato di aver ricevuto un conteggio e di sapere che c'era
una tabella nel computer ma di non conoscerne il contenuto. Con le sue
generiche argomentazioni l'insorgente non ha tuttavia provato di aver formulato,
prima del 20 aprile 2012, una chiara richiesta di compensazione delle ore
supplementari prestate. Tant'è che non è nemmeno stato in grado di precisare in
quale data o occasione ciò sarebbe avvenuto. Il fatto che il sindaco fosse a
conoscenza del lavoro eseguito oltre gli orari usuali non dimostra che il
segretario abbia effettivamente promosso una rivendicazione in questo senso. D'altro
canto, nella sua deposizione del 27 settembre 2016 l'allora sindaco ha sì
dichiarato che il ricorrente aveva presentato un conteggio con le ore
supplementari dopo il primo anno di lavoro, ma ha pure precisato che lo stesso
non è stato sottoposto formalmente al Municipio. A ragione il Consiglio di
Stato ha quindi ritenuto che la prima richiesta di pagamento delle predette
prestazioni è stata presentata dal ricorrente il 20 aprile 2012 in occasione di
una seduta municipale, come risulta dal relativo protocollo. Invano il ricorrente tenta di appellarsi al principio della buona fede
sostenendo di aver evitato il conflitto e pazientato nel far valere i propri
diritti per non prevaricare il suo superiore: soltanto entro i limiti della
prescrizione si potrebbe semmai scusare la passività del dipendente (cfr. STA 52.2012.273
del 16 settembre 2014 consid. 1.2). La censura va pertanto disattesa, tutelando
la conclusione a cui è giunto il Governo secondo cui i crediti sorti prima del
20 aprile 2007 sono prescritti.
5. Resta ora da
esaminare la censura secondo cui il Consiglio di Stato avrebbe a torto negato
la retribuzione delle ore supplementari che il ricorrente sostiene di aver
svolto al di fuori degli orari di inizio e fine delle sedute a cui era chiamato
a partecipare. Di principio spetta all'impiegato provare di aver effettuato ore supplementari
e in che misura (cfr. DTF 129 III 171 consid. 2.4; STF 4A_390/2018 del 27 marzo
2019 consid. 3; Rémy Wyler , Droit
du travail, III ed., Berna 2014, pag. 102 segg.). Nel caso che qui ci occupa è
incontestato che il ricorrente ha svolto un importante numero di prestazioni
oltrepassanti il suo normale orario di lavoro partecipando alle sedute di
Municipio e di Consiglio comunale nonché alle operazioni legate a votazioni ed
elezioni. Il Governo ha verificato i conteggi degli straordinari allestiti dal
ricorrente e constatato, all'appoggio dei protocolli delle sedute, che le
occasioni di lavoro indicate sono realmente avvenute. Esso ha quindi
riconosciuto le stesse limitatamente agli orari di inizio e fine seduta indicati
sui verbali. Non è per contro stato possibile accertare, né l'insorgente è
riuscito a dimostrarlo, che siano state eseguite, e in che misura, ulteriori
prestazioni al di fuori di queste fasce orarie. Contrariamente alla tesi del
ricorrente, non presta il fianco a critiche il fatto di riconoscere il compenso
soltanto degli straordinari che risultano debitamente comprovati. La
presunzione che dopo le sedute il segretario dovesse farsi carico di operazioni
di riordino non basta, in assenza di altri elementi concreti che permettano di
stabilirne con una certa precisione la durata, ad ammettere la totalità delle
prestazioni riportate dal ricorrente nelle sue distinte, che si riducono a mere
affermazioni di pare. La decisione del Governo va tutelata anche su questo
aspetto.
6. L'insorgente ha infine
domandato di ritoccare l'importo accordatogli dal Consiglio di Stato a titolo
di ripetibili, di fr. 1'500.-, a suo avviso inadeguato sia rispetto al valore
di causa sia rispetto al dispendio di lavoro occasionato dal procedimento. 6.1. Per l'art. 49 cpv. 1 LPAmm, le autorità di ricorso condannano la parte
soccombente al pagamento di un'indennità alla controparte per le spese
necessarie causate dalla controversia (ripetibili). La suddetta norma non fissa
i parametri per la commisurazione delle ripetibili. Il regolamento sulla
tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la
fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310; Regolamento),
nelle pratiche il cui valore è determinato o determinabile, fissa le ripetibili
in rapporto percentuale al valore della pratica (art. 11 cpv. 1), tenuto conto
che in caso di ricorso queste si situano tra il 30% e il 60% dell'importo
calcolato con questo sistema (art. 11 cpv. 2). Entro i suddetti parametri, le
ripetibili sono stabilite secondo l'importanza della lite, le sue difficoltà,
l'ampiezza del lavoro e il tempo impiegato dall'avvocato, avuto riguardo dello
svolgimento del patrocinio (art. 11 cpv. 5 Regolamento). In caso di manifesta
sproporzione tra il valore litigioso o le prestazioni eseguite e l'onorario
dovuto in base alla tariffa e nel caso in cui le particolarità del caso o gli
interessi delle parti in causa lo giustifichino, l'autorità competente può
derogare alle precedenti disposizioni (art. 13 cpv. 1 Regolamento). 6.2. Il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso riconoscendo il
buon fondamento delle pretese dell'insorgente per fr. 44'761.20 a fronte di una
domanda di causa di fr. 58'791. L'autorità ha quindi assegnato un'indennità per
ripetibili all'insorgente di fr. 1'500.-. Considerando la parziale soccombenza
del ricorrente, il grado di difficoltà della causa e l'impegno richiesto, appare
tutto sommato congrua l'indennità stabilita dal Governo, che si situa entro i
limiti (30-60% dell'8-15% del valore di causa) fissati dall'art. 11 cpv. 1 e 2
lett. a Regolamento per procedure di ricorso il cui valore litigioso è compreso
tra fr. 50'000.- e fr. 100'000.-.
7. Visto quanto
precede il ricorso deve essere respinto, confermando la decisione governativa.
Nemmeno ci sono ragioni per modificare, come richiesto dal Municipio, la
decisione impugnata a pregiudizio del ricorrente (art. 86 cpv. 4 e 5 LPAmm),
rivedendo la data da cui far decorrere gli interessi, che il Governo ha fatto
coincidere con la fine del rapporto di impiego. Non risultando che
l'esigibilità del credito del ricorrente sia intervenuta a una data posteriore,
circostanza che del resto il resistente non adduce, la risoluzione governativa
non si appalesa lesiva del diritto nemmeno sotto questo aspetto.
8. La tassa di
giustizia segue la soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il ricorrente rifonderà
al Comune di CO 1, patrocinato da un legale, congrue ripetibili, commisurate
tenendo conto dell'esiguo impegno causato dalla procedura, limitato alla
presentazione di una succinta risposta (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dal ricorrente, resta a suo carico. Il
ricorrente rifonderà al Comune di CO 1 fr. 500.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. e 90 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF;
RS 173.100), se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 85 cpv. 2 LTF). In caso contrario è dato ricorso sussidiario in materia
costituzionale entro lo stesso termine (art. 113 e segg. LTF). Il valore di
causa è inferiore a fr. 15'000.- (art. 51 cpv. 1 lett. a e art. 85 cpv. 1 lett.
b LTF).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera