Commessa pubblica. Delibera del controllo degli impianti a combustione previo concorso a invito. Regolarità della procedura dubbia per mancanza di idoneità tra invitati e offerenti. Carenze nel bando di concorso: mancata definizione del metodo di valutazione di un criterio di aggiudicazione
Decisione del 21.01.2020, TRAM
Incarto n. 52.2019.443
AGGIUDICAZIONE
BANDO
art. 32 cpv. 1 LCPUBB
art. 10 cpv. 2 let. k RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 23 settembre 2019 della
RI 1
contro
la decisione del 12 settembre 2019 con cui il
  Municipio del Comune di CO 4, in esito a un concorso a invito per
  l'aggiudicazione del controllo degli impianti a combustione (19° ciclo), ha
  deliberato la commessa al Consorzio formato da CO 1, CO 2 e CO 3;
ritenuto, in
fatto
A. Il __________ il Municipio
del Comune di CO 4 ha promosso una procedura di concorso a invito, retta dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), per
aggiudicare il servizio dei controlli degli impianti a combustione alimentati a
olio o gas con potenza termica pari o inferiore a 1MW e legna con potenza
termica pari o inferiore a 70 kW, situati sul territorio comunale. Il bando di
concorso, inviato a sette potenziali concorrenti (__________, __________, F__________,
__________, CO 3, CO 1 e __________), annunciava che la commessa sarebbe stata
assegnata sulla base dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori
di ponderazione.
Pos.
Criteri
Ponderazione
1
Prezzo
35%
2
Formazione/deleghe personali
32%
3
Esperienza e referenze
25%
4
Apprendisti
5%
5
Perfezionamento professionale
3%
Precisava poi il metodo
di assegnazione dei punteggi per i vari criteri.
2.4.1. Assegnazione della nota sul criterio n° 1 -
Prezzo
La nota concernente il criterio del prezzo è assegnata
nel seguente modo, dopo il controllo aritmetico ed eventuali correzioni,
arrotondamenti allo 0.5%.
Pos.
Prezzo
Punteggio
1
Migliore offerta
6
2
> 0.5 ≤ 20 % della migliore offerta
5
3
> 20 ≤ 40 % della migliore offerta
4
4
> 40 % della migliore offerta
3
2.4.2. Assegnazione
della nota sul criterio n° 2 - Formazione e deleghe personali
La nota concernente il criterio della formazione e
delle abilitazioni supplementari è cumulabile nella quale ogni voce presente
nella tabella posseduta dal candidato vale 1 punto, se il candidato possiede 2
titoli appartenenti a una categoria può farli valere 2 volte: per esempio una
persona con titolo di bruciatorista AFC e spazzacamino AFC vale 1+1=2. Il
numero massimo di punti cumulabile per questo criterio è 6 .
Pos.
Personale qualificato
Punteggio
1
Con abilitazione CCM
1
2
Con abilitazione CCA
1
3
Con abilitazione "Motori stazionari"
1
4
Con abilitazione "Legna fino a 70 kW"
1
5
Formazione professionale di approfondimento
1
6
Formazione professionale di base
1
7
Con abilitazione olio EL e gas (senza abilitazioni supplementari)
1
[]
2.4.3. Assegnazione
della nota sul criterio n° 3 - Esperienza e referenze
Pos.
Esperienza e referenze ultimi 3 cicli
Punteggio
1
> 6000 controlli eseguiti
6
2
> 3001 ≤ 6000 controlli eseguiti
5
3
> 1000 ≤ 3000 controlli eseguiti
4
4
≤ 1000
  controlli eseguiti
3
2.4.4. Assegnazione
della nota sul criterio n° 4 - Apprendisti
Pos.
Apprendisti
Punteggio
1
3 o più apprendisti
6
2
2 apprendisti
5
3
1 apprendista
4
4
Nessun apprendista
3
2.4.5. Assegnazione
della nota sul criterio n° 5 - Perfezionamento professionale
Pos.
Apprendisti
Punteggio
1
3 o più persone in formazione assunte
6
2
2 persone in formazione assunte
5
3
1 persona in formazione assunta
4
4
Nessuna persona
  in formazione assunta
3
Il documento (punto n. 5) ammetteva il consorziamento unicamente tra
controllori abilitati (persone fisiche), ditte (persone giuridiche) escluse. Il bando di concorso indicava mezzi e termini di ricorso. Nessuno lo ha
tuttavia impugnato.
B. Entro il termine
utile hanno presentato la propria offerta la ditta RI 1 (fr. 43'300.80) e il
Consorzio formato da CO 1, CO 2 e CO 3 (fr. 43'139.-). Dopo aver valutato le
stesse, il Municipio ha deliberato la commessa al Consorzio, giunto primo in graduatoria
con il punteggio 5.76.
C. Contro la
predetta decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendone l'annullamento e l'aggiudicazione in proprio favore,
previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Secondo la ricorrente,
il punteggio relativo al criterio del prezzo sarebbe stato calcolato in modo
scorretto: essendo la differenza tra i prezzi proposti inferiore allo 0.5%,
entrambe le offerte meriterebbero la nota 6. Per quanto attiene invece a tutti
gli altri criteri di aggiudicazione, la ricorrente ha contestato il metodo
adottato dal committente nella valutazione dell'offerta del Consorzio. Esso
avrebbe dovuto effettuare una media del punteggio che avrebbe ottenuto ciascun
consorziato singolarmente.
D. Con la risposta
il committente ha chiesto in via principale la conferma della propria decisione
di delibera. In via subordinata ha invece chiesto l'annullamento dell'intera
gara di appalto, per inidoneità e inefficacia del capitolato di gara. Esso ha
in effetti reso noto di aver impostato il bando di concorso riprendendo in
tutto e per tutto il modello di capitolato messo a punto dall'Ufficio cantonale
preposto, il quale tuttavia, presenterebbe importanti limiti. La stazione
appaltante ha comunque difeso la valutazione delle offerte in relazione ai
criteri di aggiudicazione annunciati.
E. Il consorzio
aggiudicatario ha preso posizione rimarcando che la propria offerta risulta la
migliore dal profilo economico. Con riferimento alla valutazione dei criteri di
aggiudicazione ha osservato che il metodo adottato dal committente sarebbe
corretto, in assenza di disposizioni di gara che permettano di seguire la tesi
della ricorrente.
F. Con la
replica, l'insorgente ha messo in dubbio la completezza dell'offerta del Consorzio
aggiudicatario, a suo dire carente della necessaria documentazione. Critiche
che il Consorzio deliberatario ha succintamente contestato con la duplica.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, l'insorgente
è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha
affidato ad altro concorrente la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1
della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile
in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo trasmesso
dal committente e la documentazione prodotta dall'insorgente permettono a
questo Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.
2. Prima di entrare
nel merito delle censure della ricorrente non si può fare a meno di rilevare
che la regolarità della delibera appare dubbia anche per un altro motivo.
Infatti, il committente ha invitato a inoltrare un'offerta sette controllori, e
meglio ________, __________, F________, ________, CO 3, CO 1 e ________.
Sennonché nel termine prestabilito sono pervenute alla stazione appaltante due
offerte. Una della ditta RI 1, qui ricorrente, e l'altra del consorzio composto
da CO 1, CO 2 e CO 3. Alla gara hanno quindi partecipato soggetti non invitati
(cfr. STA 52.2017.103 del 26 luglio 2017 consid. 3). Da un lato il consorzio,
configurabile alla stregua di una società semplice ai sensi dell'art. 530 del
codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220), che non ha capacità
giuridica né processuale e che non è stato nemmeno costituito tra concorrenti
invitati alla gara, giacché un suo membro, CO 2, sebbene socio in nome
collettivo di CO 1, non rientra nel novero dei controllori sollecitati a
presentare un'offerta. Dall'altro lato, il committente ha rivolto l'invito a F__________
e alla gara ha partecipato la società di cui il medesimo è socio e gerente. È
pur vero che la stazione appaltante potrebbe aver indirizzato la missiva a
quest'ultimo nella sua veste di gerente della ditta e che il modulo d'offerta chiedeva
di indicare da una parte il nome del controllore abilitato e dall'altra la
ragione sociale dell'offerente. Sia come sia, la questione non merita di essere
approfondita: non occorre esprimersi sull'ammissibilità delle offerte siccome
l'intera procedura va comunque annullata per i motivi che seguono.
3. Giusta l'art. 32
cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più
vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la
qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il
valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2),
devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.
Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) ribadisce che i documenti di gara devono contenere i
criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa
ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di fissare
preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende
soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di
aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di
aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della
commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo
scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del
quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini
della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero
limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli
secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una
determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro
della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve
di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende
applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al
committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei
singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può
essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare
questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece
salvaguardare (RtiD I-2017 n. 16 consid. 3.1.; STA 52.2017.568 del 25 settembre
2018 consid. 6, 52.2014.131 del 3 luglio 2014 consid. 2.1, 52.2012.326 dell'8
ottobre 2012 consid. 4.1). Il committente non deve tuttavia necessariamente
prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a
definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i
criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici
predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni
concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi,
nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione
adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per
ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della
parità di trattamento gli aspetti che secondo il bando si è impegnato a
valutare (STA 52.2019.47 del 6 maggio 2019 consid. 2.1, 52.2013.440 del 4
dicembre 2013 consid. 2.1, 52.2010.14 del 18 marzo 2010 consid. 3.1).
4. La
ricorrente ha innanzitutto censurato la valutazione delle offerte in relazione
al criterio del prezzo, sostenendo che pure la propria offerta avrebbe meritato
la nota massima, distanziandosi, dal profilo economico, soltanto dello 0.37% da
quella dell'aggiudicataria. La prescrizione di gara di cui alla pos. 2.4.1, riportata in narrativa,
annunciava che sarebbe stata assegnata la nota 6 all'offerta migliore, ossia
quella con l'importo più basso. A quelle di importo superiore di una
percentuale compresa tra lo 0.5 e il 20% sarebbe stata assegnata la nota 5. Nel
caso di specie, l'offerta dell'insorgente supera quella dell'aggiudicataria
dello 0.37%. Tale dato, secondo la disposizione di gara sopraccitata, va
tuttavia arrotondato allo 0.5%. Di conseguenza, l'attribuzione della nota 5 non
presta il fianco alla critica.
5. L'insorgente ha
pure avversato il metodo applicato dalla stazione appaltante per assegnare la
nota negli altri criteri, in particolare quello riferito alla formazione e alle
deleghe personali. 5.1. Il bando di concorso annunciava che per il predetto criterio sarebbe stato
assegnato 1 punto per ogni titolo professionale tra quelli elencati in una
tabella in possesso del concorrente. I punti si potevano quindi cumulare fino a
un massimo di 6. Il committente ha operato la seguente valutazione:
Formazione e
deleghe personali
Consorzio
Ricorrente
Abilitazione CCM Abilitazione CCA
Motori stazionari
Legna fino 70 kW
Maestria/esperto
AFC
Olio EL e gas e > 1 MW
1
1
1
1
1
3
1
1
1
1
2
1
1
3
1
nota
6
6
La stazione appaltante ha spiegato che i punti totalizzati dal Consorzio sono
14, e sono quindi stati riportati a 6, ossia il massimo. Dal canto suo la
ricorrente non ritiene corretto un simile modo di procedere, sostenendo che si
sarebbe dovuta calcolare la media tra i punteggi conseguiti da ogni singolo
consorziato per l'attribuzione della nota.
Le condizioni di gara
sono silenti su come calcolare il punteggio nel caso di offerenti riuniti in
Consorzio. Occorre convenire con la ricorrente che il metodo applicato dal Municipio
non appare rispettoso del principio della parità di trattamento e non
garantisce l'assegnazione della nota in funzione del merito, contrariamente al
suo scopo, volto a premiare la competenza professionale degli assuntori del
servizio. Nel caso qui in esame, alla ricorrente è stata assegnata la nota 6,
considerando che F__________, il controllore abilitato a cui fa capo, dispone
di 6 titoli professionali. L'offerta dell'aggiudicatario prevede di far capo ai
tre controllori consorziati, che dispongono rispettivamente di 3, 5 e 6 titoli.
Il livello di competenza dei membri del consorzio che svolgeranno la commessa è
quindi senza dubbio inferiore a quello dell'insorgente. La decisione del
committente, da questo profilo, è quindi insostenibile. Una corretta valutazione resta preclusa al Tribunale ritenuto che il bando non dispone
su come assegnare il punteggio in caso di consorzio. Il vizio comporta quindi il
parziale accoglimento del ricorso e l'annullamento della decisione impugnata e
del concorso che l'ha preceduta. Il fatto che il bando non sia stato impugnato
non permette di giungere a diversa conclusione; così come impostato, lo stesso non
permette una delibera conforme ai principi che governano l'ordinamento delle
commesse pubbliche.
6. Visto quanto
precede, il ricorso va parzialmente accolto senza che si renda necessario
esaminare le ulteriori censure della ricorrente. La decisione impugnata deve
quindi essere annullata assieme al concorso che l'ha preceduta. La tassa di
giustizia è posta in eguale misura a carico della ricorrente, del Comune e dei
membri del Consorzio (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art.
49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.    Il ricorso è parzialmente accolto .
Di conseguenza, la
decisione del 12 settembre 2019 con cui il Municipio del Comune di CO 4 ha
deliberato il servizio del controllo degli impianti a combustione (19° ciclo)
al Consorzio formato da CO 1, CO 2 e CO 3 è annullata assieme al concorso che
l'ha preceduta.
2.    La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è posta in ragione di un terzo (fr. 500.-) ciascuno a
carico della ricorrente, del Comune di CO 4 e dei membri del Consorzio
(congiuntamente). Alla ricorrente sarà restituito l'anticipo versato in eccesso.
3.    Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.    Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera