Cauzione per spese ripetibili. Concetto di pagamento seriamente compromesso per altri motivi (clausola generale). Potere di apprezzamento del giudice. Natura di finzione dell'impossibilità e/o gravosità di recupero delle ripetibili
Decisione del 27.02.2020, IIICC
Incarto n. 13.2019.86
CAUZIONE
RECLAMO
art. 99 CPC
art. 99 cpv. 1 let. d CPC
art. 99segg. CPC
art. 103 CPC
art. 319 let. b cf. 1 CPC

RE
  1
patrocinata dall  PA 1
contro
CO
  1
patrocinata dall PA 2
e ora sul reclamo 28
ottobre 2019 di RE 1 contro la decisione 15 ottobre 2019 con cui il Pretore
aggiunto le ha imposto la prestazione di una cauzione per le spese ripetibili di
fr. 50'000.;
ritenuto
in fatto:                   A. RE 1 si occupa - in via
diretta o tramite società controllate - di commercio tramite internet (e-commerce)
e fornitura di servizi connessi con il commercio elettronico, principalmente in
punto a prodotti cosmetici e/o correlati a marchio proprio o di terzi. CO 1 è
una nota blogger italiana specializzata nel campo del make-up e della
cosmetica, attività che svolge tramite pubblicazione di propri video su un suo
canale Youtube, conduzione di trasmissioni televisive e collaborazioni con vari
marchi e brand.
Con contratto di prestazione
di servizi del 12 settembre 2011, CO 1 si è impegnata nei confronti di RE 1 in veste
di direttore artistico, dietro corresponsione di provvigioni, pagamenti in
denaro rispettivamente quote societarie.
B. Ottenuta
lautorizzazione ad agire, con petizione 19 febbraio 2014 RE 1 ha chiesto alla
Pretura del Distretto di Lugano la condanna di CO 1 a pagarle Euro 2'195'000.
oltre interessi al 5% dal 26 settembre 2012 quale risarcimento danni per
inadempienza contrattuale. In via subordinata ha chiesto il corrispettivo
pagamento di fr. 2'653'755. oltre interessi al 5% dal 26 settembre 2012.
C. Con risposta 20
giugno 2014 CO 1 ha postulato la reiezione della petizione. In via
riconvenzionale ha chiesto la condanna dellattrice a versarle Euro 50'000.
oltre accessori e, in via cautelare, che sia fatto divieto allattrice di
utilizzare, rispettivamente fatto obbligo di eliminare ogni contenuto,
riferibile a nome, immagine e logo a lei appartenenti.
D. Nel successivo
scambio di allegati le parti hanno confermato le rispettive allegazioni e richieste.
Alludienza delle prime arringhe del 3 giugno 2015 è seguita lordinanza delle
prove il 16 giugno 2015 e lavvio dellistruttoria.
Con decisione dellassemblea
degli azionisti 20 settembre 2016 RE 1 è stata posta in liquidazione.
E. Con istanza 5 luglio
2019 CO 1 ha chiesto, in applicazione dellart. 99 cpv. 1 lett. d CPC, di
obbligare RE 1 a prestare una cauzione per spese ripetibili di almeno fr.
98'738.40, subordinatamente di almeno fr. 49'369.20. In via supercautelare e
cautelare ha inoltre postulato la sospensione della procedura di merito fino a
crescita in giudicato della richiesta di cauzione. Con osservazioni 17 luglio
2019 RE 1 si è opposta ad entrambe le richieste. I rispettivi punti di vista
sono stati ribaditi in sede di replica spontanea 23 luglio 2019 e di duplica
spontanea 29 luglio 2019. In esito alludienza di discussione del 27 settembre
2019, con rispettive conclusioni scritte le parti hanno mantenuto le reciproche
antitetiche posizioni (inc. n. CA.2019.269 della Pretura).
F. Con decisione 15
ottobre 2019 (inc. n. CA.2019.269 della Pretura) il Pretore aggiunto ha
parzialmente accolto la domanda 5 luglio 2019 di CO 1 e ha imposto a RE 1 la
prestazione di una cauzione processuale di fr. 50'000. (dispositivo n. 1),
somma da versare entro il termine di 20 giorni con lavvertenza che il mancato
versamento di tale importo avrebbe comportato lo stralcio della causa
(dispositivo n. 2).
G. Con reclamo 28
ottobre 2019 RE 1 chiede ora di annullare il dispositivo n. 1 e 2 di questa
decisione e di rinviare la causa alla Pretura per nuovo giudizio.
La controparte non è stata
invitata a formulare osservazioni.
H. Parallelamente, e a
sua volta, con istanza 26 agosto 2019 RE 1 aveva chiesto di obbligare CO 1 a
prestare una cauzione per spese ripetibili di almeno fr. 43'250., istanza respinta
con decisione 15 ottobre 2019 (inc. n. OR.2014.43 della Pretura). Il relativo
reclamo 28 ottobre 2019 di RE 1 è oggetto di odierno separato giudizio (inc. n.
13.2019.85).
I. Il Pretore aggiunto
aveva già in precedenza imposto a CO 1 una cauzione per spese ripetibili di fr.
7'000., pena lo stralcio dai ruoli della causa, con decisione 15 aprile 2015.
Considerando
in diritto:                 1. Il giudizio impugnato è una
decisione in materia di prestazione di cauzione ai sensi degli art. 99 segg.
CPC che, in applicazione dei combinati art. 103, 319 lett. b cifra 1 e 321 cpv.
2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine di dieci
giorni alla terza Camera civile del Tribunale dappello. Notificata il giorno
16 ottobre 2019, essa è pervenuta alla reclamante lindomani (doc. A al
reclamo; estratto tracciamento degli invii 30 ottobre 2019). Sicché, consegnato
a mano alla cancelleria del Tribunale dappello lunedì 28 ottobre 2019 (timbro
in originale sulla prima pagina), il gravame è tempestivo (art. 142 cpv. 3 CPC)
e da questo punto di vista senzaltro ammissibile.
2. Lart. 320 CPC
dispone che con il reclamo si possono censurare lapplicazione errata del
diritto (lett. a) e laccertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).
3. Giusta lart. 99
CPC, su richiesta del convenuto, lattore deve prestare cauzione per le spese
ripetibili se non ha domicilio o sede in Svizzera (lett. a), se risulta
insolvente, segnatamente se nei suoi confronti è stato dichiarato fallimento o
è in corso una procedura concordataria o a suo carico vi sono attestati di
carenza di beni (lett. b), se è ancora debitore delle spese giudiziarie relative
a una precedente procedura (lett. c) oppure se per altri motivi il pagamento
delle ripetibili risulta seriamente compromesso (lett. d).
3.1   Scopo della cauzione è quello
di assicurare alla parte convenuta in lite il pagamento delle sue spese
ripetibili ed evitare di porla in una situazione dove il recupero dei suoi
costi di giustizia sia impossibile o perlomeno particolarmente difficile (DTF
141 III 554 consid. 2.5.1; 141 III 155 consid. 4.3; Tappy, in: Commentaire Romand, CPC, 2 a ed., 2019,
n. 1 ad art. 99; Trezzini, in:
Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, vol. 1, 2 a ed., 2017, n.
1 ad art. 99; Urwyler/Grütter, in:
Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, DIKE-Kommentar, 2 a ed., 2016, n. 1 ad
art. 99; Suter/von Holzen , in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3 a ed.,
2016, n. 2 ad art. 99; Sterchi, in:
Berner Kommentar, ZPO, vol. 1, 2012, n. 1 ad art. 99). La parte convenuta non
deve dimostrare limpossibilità o la particolare difficoltà di recuperare le
proprie spese ripetibili, basta che dimostri il realizzarsi dei presupposti
previsti dallart. 99 cpv. 1 CPC, i quali costituiscono dunque dimostrazione
irrefragabile (stante la loro natura di finzione) di tale impossibilità
rispettivamente gravosità di recupero ( Trezzini, op. cit., n. 15 ad art. 99; Suter/von
Holzen, op. cit., n. 16 ad art. 99). Data tale dimostrazione, il giudice
è tenuto ( Muss-Vorschrift ) a ordinare la prestazione della cauzione ( Suter/Von Holzen, op. cit., n. 14 ad
art. 99; Staehelin/ Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,
2 a ed., 2013, § 16, n. 28).
3.2   Lart. 99 cpv. 1 lett. d CPC costituisce
una sorta di clausola generale applicabile a tutti i casi non già espressamente
previsti dalle lettere a-c della norma in questione, ma dove la riscossione
delle ripetibili risulta comunque seriamente a rischio ( Tappy, op. cit., n. 38 ad art. 99; Suter/VonHolzen, op. cit., n. 34 seg. ad art. 99).
Trattandosi di una nozione giuridica generica, spetta al giudice
determinare, secondo il suo potere di apprezzamento, se nella fattispecie a lui
sottoposta il pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso
(sentenza del TF 5A_221/2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC 2015 23; Trezzini, op. cit., n. 44 ad art. 99; Urwyler/Grütter, op. cit., n. 13 ad art.
99).
3.3   Il Messaggio n. 06.062 del
Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC) menziona a mo di esempio il cosiddetto asset stripping prima del fallimento, con cui lattore si disfa dei suoi
attivi, per esempio trasferendoli sottocosto a una società ( Messaggio,
pag. 6666) . La dottrina ritiene inoltre che anche meri indizi di
difficoltà finanziaria, come ad esempio numerose e/o rilevanti esecuzioni
pendenti a carico dellattore, di per sé insufficienti a dimostrare la sua
insolvenza giusta lart. 99 cpv. 1 lett. b CPC, possono bastare per rientrare
nel campo di applicazione della lettera d della medesima disposizione (IIICCA
inc. n. 13.2013.63 13 agosto 2013 consid. 2.1). In assenza di iniziative
esecutive o fallimentari, può essere altresì il caso quando la parte attrice
deve far fronte a impegni finanziari considerevoli o che superano
considerevolmente i propri attivi ( sentenza
del TF 5A_221/2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC 2015 23; Trezzini, op. cit., n. 44 ad art. 99; Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, ZPO,
3 ed., 2017, n. 17 ad art. 99). La fattispecie è per contro stata negata a
fronte di una società attrice che aveva costituito accantonamenti puntuali per
finanziare eventuali spese ripetibili nel procedimento giudiziario da lei
promosso ( Rüegg/Rüegg, op. cit.,
n. 17 ad art. 99 con riferimento a LGVE 2012 I Nr. 34).
4. Il Pretore aggiunto
ha accertato che nel 2016 la reclamante e le società del suo gruppo erano state
tutte poste in liquidazione volontaria. Vi era poi il fatto che linteressata
era priva di attività e che i di lei bilanci e conti economici 2017 e 2018 non
evidenziavano alcun concreto attivo. Non era tale la sua pretesa di cui
allazione principale inserita a bilancio limitatamente ad un importo svalutato
di fr. 115'330., in corrispondenza dellaccantonamento di pari importo a
copertura di eventuali spese ripetibili, risultando così essere un mero costo
contabile e non una cifra effettivamente depositata su un conto bancario. Certo
una condanna di CO 1 a versare quella cifra avrebbe escluso a priori che le
fossero dovute ripetibili, ma nello scenario contrario il denaro per farvi
fronte nemmeno sarebbe stato disponibile. Sicché tutto ciò non garantiva un verosimile
incasso di quanto la reclamante, in caso di soccombenza, avrebbe dovuto pagare
alla controparte. Il Pretore aggiunto ha quindi stabilito in fr. 50'000., pari
a poco più del 2% - ovvero la percentuale più bassa - del valore di causa
dellazione principale.
5. La reclamante rileva
che la sua procedura di liquidazione è stata decisa per atto volontario il 20
giugno 2016, a seguito anche della rescissione del contratto decisa dalla
controparte e dei relativi suoi mancati guadagni che ciò aveva comportato. Lestratto
UE dimostra lassenza di debiti a suo carico. E altrettanto risultava dal
bilancio, indicativo anzi di come quei pochi esistenti erano stati tutti estinti
e che lunico contezioso aperto era appunto quello con CO 1 (reclamo, pag. 4, 5
e 8 nel mezzo). Invano.
Diversamente da quanto
pretende la reclamante, lassenza di iniziative esecutive e fallimentari non
esclude affatto che il pagamento di eventuali ripetibili sia seriamente
compromesso ai sensi dellart. 99 cpv. 1 lett. d CPC (sopra, consid. 3.3),
norma su cui CO 1 ha ancorato la sua istanza di cauzione 5 luglio 2019 (sopra,
consid. E). Sicché, sotto questo profilo, non basta rilevare che la
liquidazione della società è il risultato di una sua decisione volontaria e non
di un procedimento di esecuzione forzata a suo carico, rispettivamente che il
suo estratto UE appare pulito. Il fatto di sostenere che la rescissione
contrattuale ha indotto la decisione di avvio della liquidazione volontaria
della società dimostra anzi che proprio quel contratto era la sua fonte di
reddito. Tantè che, come ritenuto dal Pretore aggiunto linteressata è priva
di attività e non dispone di alcun concreto attivo (decisione impugnata, pag. 2
verso il basso). Daltra parte la reclamante non tenta nemmeno di spiegare il motivo
per cui tutte le società del suo gruppo sono state poste in liquidazione,
seppur volontaria. Essa neppure si esprime riguardo alla svalutazione inserita
a bilancio del credito verso CO 1 e la rispettiva contabilizzazione di un
importo di pari entità, sotto forma di accantonamento, a valere quale preteso deposito
per la causa avviata contro di lei. Si aggiunga ancora che, se è vero che dai bilanci
societari 2017 e 2018 risulta che tutti i pochi debiti sono stati estinti, è
altrettanto vero che la relativa perdita desercizio è passata da fr. 4'619.61 il
31 gennaio 2018 a fr. 104'211.91 il 31 gennaio 2019 (inc. n. CA.2019.269: doc.
1), ciò che la reclamante sembra volutamente neppure considerare. Richiamato il
potere di apprezzamento che sorregge la fattispecie di cui allart. 99 cpv. 1
lett. d CPC, non si può imputare al Pretore aggiunto unerrata e arbitraria applicazione
del diritto. Di modo che, sotto questo profilo, il reclamo va respinto.
6. La reclamante intravede
poi anche nella lesione della parità di trattamento rispettivamente di
trattamento iniquo fra le parti, unerrata applicazione del diritto imputabile
al primo giudice. Questo perché, a fronte del parziale accoglimento - qui
impugnato - della richiesta di cauzione presentata da CO 1, la sua istanza di
cauzione 26 agosto 2019 era stata respinta - contrariamente a quella
precedentemente accolta con decisione 15 aprile 2015 - nonostante vi fosse un
concreto rischio di recupero delle ripetibili in considerazione del domicilio di
CO 1 negli Stati Uniti. A sostegno della pertinenza della sua tesi richiama pure
la correttezza della decisione supercautelare 5 luglio 2019.
Largomentazione, invero assai
confusa, risulta però ai limiti del pretesto. Il raffronto tra le rispettive
istanze di cauzione per spese ripetibili non regge già solo perché il relativo
rischio di recupero delle ripetibili si fonda su due fattispecie ben diverse e
distinte fra di loro. Da una parte, la domanda di cauzione 26 agosto 2019 della
reclamante è stata fondata sullart. 99 cpv. 1 lett. a CPC, a dipendenza della
mancanza di un domicilio in Svizzera di CO 1, tema oggetto di separato reclamo
e di odierno separato giudizio (sopra, consid. H). Per contro listanza di
cauzione di CO 1, qui in esame, richiama lart. 99 cpv. 1 lett. d CPC (sopra,
consid. 5). Per il resto, giova rilevare che la decisione supercautelare 5
luglio 2019 si limitava a respingere la richiesta - supercautelare appunto - di
sospensione della causa di merito (inc. n. CA.2019.269 della Pretura: act. I
pag. 4 e act. II) e, per finire, è poi stata comunque accolta con ordinanza 6
settembre 2019 (inc. n. CA.2019.269 della Pretura: act. VII): di modo che non
si capisce quale ne sia il peso ai fini della pertinenza dellistanza di
cauzione, che in via supercautelare non è mai stata richiesta. Il reclamo è
quindi sprovvisto di ogni pertinenza.
7. Soggiunge ancora la reclamante
che, non essendosi ancora svolta listruttoria della causa di merito, il fatto
che il Pretore aggiunto abbia dato atto della sua soccombenza e della sua conseguente
incapacità a garantire lincasso delle ripetibili che avrebbe dovuto versare
alla controparte, era sintomatico di un giudizio parziale, anticipato e
infondato.
La tesi è però
approssimativa, ingannevole e fuorviante. Seguendo il ragionamento della
reclamante, il giudice dovrebbe in effetti e sistematicamente soprassedere alla
decisione di una richiesta di qualsiasi cauzione per spese ripetibili in attesa
dellesito dellistruttoria, ciò che non è evidentemente il senso di tale
istituto. Già si è detto che il realizzarsi dei presupposti previsti dallart.
99 cpv. 1 CPC costituisce dimostrazione irrefragabile (stante la loro natura di
finzione) dellimpossibilità rispettivamente gravosità di recupero delle spese
ripetibili per il convenuto, tantè che data tale dimostrazione il giudice è
tenuto a ordinarne la prestazione (sopra, consid. 3.1). Sotto questo profilo,
gli argomenti invocati dalla reclamante non sovvertono la decisione del Pretore
aggiunto di porre a suo carico lobbligo di prestazione di una cauzione per
ripetibili di fr. 50'000. (sopra, consid. 5 e 6). Una volta di più, la censura
va quindi respinta.
8. Per concludere, lassenza
di elementi costitutivi di unerrata applicazione del diritto e/o di un
accertamento manifestamente errato dei fatti comporta la reiezione del reclamo.
Le spese processuali del
reclamo, stabilite in applicazione della legge sulla tariffa giudiziaria (LTG),
seguono la soccombenza della reclamante (art. 106 cpv. 1 CPC). Per le decisioni
su reclamo del Tribunale dappello la tassa di giustizia - da fissare in considerazione
del valore, della natura e della complessità della causa (art. 2 cpv. 1 LTG) -
si situa tra fr. 100. e fr. 10'000. (art. 14 LTG). Essa è stabilita in fr.
600., già anticipati dalla reclamante. Non si pone la questione delle
ripetibili per questa sede di giudizio, il reclamo non essendo stato notificato
alla controparte.
9. Il reclamo non pone
questioni di principio ed è pertanto evaso dalla Camera nella composizione a
giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 3 LOG).
Per i quali motivi,
pronuncia:              1. Il reclamo 28 ottobre 2019 di RE
1 è respinto.
2. Le spese processuali
del reclamo, fissate in fr. 600. e già anticipate dalla reclamante, restano a
suo carico.
3. Notificazione
(unitamente al reclamo 28 ottobre 2019 alla controparte):
      ;
    .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per
la terza Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Poiché
il valore litigioso è superiore a fr. 30'000., contro la presente sentenza è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notifica­zione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv.
1 LTF) con i limiti dellart. 93 LTF.