Commesse pubbliche. Offerta non conforme alle prescrizioni di gara.
Decisione del 30.07.2020, TRAM
Incarto n. 52.2020.207
OFFERTA
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo
sul ricorso del 2 maggio 2020 della
RI
  1
contro
la decisione del 20 aprile 2020 del Municipio di CO
  2, che ha aggiudicato alla CO 1 il servizio di ritiro e smaltimento degli
  scarti vegetali depositati sul Piano __________ per gli anni 2020-2021 (lotto 1);
ritenuto, in
fatto
A. L'__________ il
Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare quattro
lotti di servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali relativamente
agli anni 2020-2021. Fra questi, v'era quello relativo agli scarti vegetali
depositati sul Piano __________ (lotto 1; FU 4/2020 pag. 280). Il bando, oltre a specificare che il subappalto era ammesso unicamente per le opere di carico e per
il trasporto degli scarti vegetali, come pure la messa a disposizione delle
piazze di deposito intermedie ed il servizio di ritiro con benne tipo welak i (cifra 12), stabiliva che i lotti sarebbero stati aggiudicati al miglior
offerente tenuto conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione (cifra
10):
Lotti 1, 2 e 4
Lotto 3
minor prezzo
50%
50%
referenze per lavori analoghi
42%
22%
prossimità del luogo di consegna
20%
formazione apprendisti
5%
5%
perfezionamento professionale
3%
3%
Il capitolato di concorso precisava nel
dettaglio tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad
inoltrare unitamente alla loro offerta. Era tra l'altro disposta la seguente
prescrizione (pag. 1).
Affinché l'offerta possa essere ritenuta valida,
devono essere inoltrati al committente, entro il termine di scadenza del
concorso e nelle modalità indicate dal presente capitolato, copia del
capitolato, dell'offerta e delle informazioni supplementari, oltre che tutti i
documenti di cui è richiesta la produzione. Tutti i documenti devono essere
compilati laddove richiesti e sottoscritti da persone autorizzate a
rappresentare la ditta offerente secondo le indicazioni contenute nel registro
di commercio.
La mancata compilazione anche di una sola posizione o
la mancanza dei documenti richiesti comporta l'automatica esclusione dalla
procedura di aggiudicazione.
B. In tempo utile, per
l'aggiudicazione del lotto 1, qui in discussione, sono giunte al committente le
offerte di quattro ditte del ramo. Dopo aver valutato le stesse, il 26 marzo
2020 il Municipio di CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla ditta CO 1,
giunta prima in graduatoria con 97.50 punti. Gli interessati sono stati
informati di questa determinazione il 20 aprile seguente.
C. Avverso la predetta
risoluzione la RI 1, seconda classificata con 76.46 punti, è insorta davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e la
conseguente aggiudicazione della commessa in suo favore previa concessione
dell'effetto sospensivo. A mente sua, la CO 1 avrebbe dovuto essere esclusa per
non aver presentato un'offerta completa e conforme alle condizioni di gara,
segnatamente per quanto attiene alla documentazione (un allegato C, compilato e
firmato dal referente, per ogni referenza addotta) necessaria per la
valutazione del criterio relativo alle referenze per lavori analoghi . La
deliberataria avrebbe inoltre tralasciato di compilare l'allegato B inserito a
pag. 30 del capitolato di concorso. Sullo stesso figura infatti solo un rinvio ad
un documento ( siehe Anhang 15 ) che, oltre a trovarsi negli allegati
fuori dal capitolato, non sarebbe stato redatto adeguatamente, visto che
non si riesce a stabilire quale opera viene subappaltata .
D. a. All'accoglimento
del ricorso si è opposto il committente. Ha riconosciuto che la CO 1 ha omesso di presentare gli allegati
C in tante copie quante erano le referenze da certificare ma ha annotato che tali documenti
costituiscono ad ogni buon conto degli atti alla cui mancanza può essere posto
rimedio in questa sede . Ha inoltre sostenuto che l'allegato B dell'aggiudicataria
è presente tra la documentazione di concorso (ovvero nel classificatore adibito
alla raccolta dell'offerta) ed è stato compilato correttamente (l'indicazione trasferta
comprese non potendo essere intesa altrimenti che con carico e trasporto
degli scarti vegetali ). Il Municipio ha infine osservato che nessuna delle
ditte partecipanti al concorso ha allegato all'offerta la certificazione di
abilitazione OtRif attestante l'idoneità a prendere parte alla gara. Ha
evidenziato che in ogni caso le ditte abilitate allo smaltimento dei rifiuti
risultano tranquillamente dal sito www.rifiuti.ch . b. Anche la deliberataria ha postulato la reiezione del gravame, sostenendo in
pratica che escluderla a causa del mancato invio di tutti gli allegati C e per
il fatto che l'allegato B compilato è stato trasmesso nell'incartamento
denominato allegato 15 sarebbe contrario al principio della
proporzionalità e configurerebbe un formalismo eccessivo. c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. Con la replica la ricorrente
ha affinato e precisato le argomentazioni sollevate con il ricorso,
confermandosi nelle domande già poste in precedenza. Ha osservato in aggiunta
che la chiesta certificazione OtRif attualmente non è presente nel Canton
Ticino e che, come emerge dallo scambio di corrispondenza avuto con un
funzionario del Dipartimento del territorio (doc. A), tale requisito è stato
inserito per errore nel capitolato.
F. Con i rispettivi
allegati di duplica, il committente e la deliberataria hanno confermato la
propria posizione con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in
appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
In quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a
contestare l'assegnazione della com-messa a un altro concorrente (art. 15 cpv.
1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settem-bre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2
CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere
all'assunzione di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il car-teggio completo
concernente il concorso prodotto dal committen-te e la documentazione esibita
dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con
sufficiente cognizione di causa.
2. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro
apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché
compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art.
40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche
e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP;
RL 730.110 ). Questo, in particolare, per permettere al committente di
effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere
quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri
termini essere formulate in modo tale da
permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza
dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o
precisazioni in merito all'offerta inoltrata ( Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.
108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la
difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla
legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni
del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono
alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il
principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di
formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno
tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del
15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in:
RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I- 2014 n. 12 consid. 3.1, STA
52.2019.222 del 24 ottobre 2019 consid. 3.2; Matteo
Cassina , Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, Lugano 2008, pag. 34).
3. La ricorrente sostiene
che il committente avrebbe dovuto escludere l'offerta dell'aggiudicataria
siccome non conforme al capitolato a livello di referenze per lavori
analoghi .
3.1. Per quanto concerne la
valutazione del criterio riferito alle referenze per lavori analoghi ,
il capitolato (punto 3.1.2, pag.12 e seg.) enunciava quanto segue:
3.1.2. Referenze per lavori analoghi
Per calcolo dei punti fanno stato le opere con importo
superiore a Fr. 150'000.- (I.V.A. esclusa, importo lordo esclusi ulteriori
sconti e ribassi definiti in sede di liquidazione) eseguite negli ultimi
5 anni dal 2015 al 2019 compresi (opere/ramo indicato in testata al
formulario a Concorso). Fa stato la data della fattura finale.
10 opere
punti 6
8 opere
punti 5
6 opere
punti 4
4 opere
punti 3
2 opere
punti 2
nessuna opera
punti 1
Opera
Importo fr.
Anno
Committente
1. ...
.....
2. ...
.....
3. ..
.....
4. ...
.....
5. ...
.....
6. ..
.....
7. ..
.....
8. ..
.....
9. ..
.....
10.
.....
Per la distinta delle referenze va compilata sia la
tabella soprastante sia il formulario di referenze (vedi allegato C). (). L'allegato C, dal canto suo, si presentava come segue. Referenze per lavori analoghi
(compilare un foglio per ogni referenza)
Referenza
Informazioni sul Committente
Committente: .
Indirizzo: .
Persona di contatto per informazioni: .
Telefono: .           E-mail: .
Numero di abitanti serviti: .
Descrizione del servizio prestato: .
Data, nominativo e firma del referente: .
Ora,
da queste prescrizioni emerge in modo chiaro che i concorrenti avrebbero dovuto
presentare un formulario
(allegato C) per ognuna delle referenze proposte.
3.2. Nell'evenienza concreta, la deliberataria ha compilato la tabella esposta a pag. 13 del capitolato indicando
dieci referenze. Alla sua offerta del 3 marzo 2020 essa ha però poi allegato un
solo formulario ( smaltimento degli scarti vegetali, __________ ),
peraltro neppure firmato dal referente. Come rettamente sostenuto dalla
ricorrente, l'offerta della deliberataria è quindi incompleta. Inutilmente quest'ultima afferma che le informazioni richieste nell'allegato C, di dominio pubblico, reperibili su annuari e in internet, per lo più
conosciuti all'interno della cerchia degli operatori di smaltimento di scarti
vegetali, non sarebbero atte a confermare la bontà delle referenze, ma
servirebbero piuttosto a facilitare il committente nella verifica di eventuali
informazioni poco chiare. Ancor meno, l'ente banditore, dopo aver dato atto che
la deliberataria aveva omesso di presentare gli allegati C in tante
copie quante erano le referenze da certificare , in duplica, può seriamente sostenere che la sua esclusione
rappresenterebbe un eccesso di formalismo e sarebbe lesiva del principio di
proporzionalità, dal momento che essa ha presentato con la risposta la
documentazione completa e conforme alle prescrizioni di gara. Gli atti del concorso stabilivano
chiaramente che i concorrenti dovevano compilare sia la tabella esposta a pag.
13 del capitolato indicando un massimo di dieci referenze, sia un foglio (allegato
C) per ogni referenza. A pag. 1 del capitolato (e anche più avanti, al punto 7.4 di pag. 24) preannunciavano
in modo altrettanto evidente che la mancanza dei documenti richiesti avrebbe
comportato l'automatica esclusione dalla procedura di aggiudicazione. Le prescrizioni di gara sono chiarissime e
non si prestano ad interpretazioni di sorta. L'offerta della deliberataria non
poteva quindi essere presa in considerazione, poiché non conteneva tutti i
documenti richiesti. A nulla giovano le azioni riparatrici (esibizione delle
dieci schede di referenze con relative certificazioni dei referenti; cfr. plico
doc. 2) eseguite posteriormente all'inoltro degli atti. Le prescrizioni
concorsuali devono infatti essere soddisfatte al momento della scadenza del
termine per l'insinuazione delle offerte, non bastando che siano adempiute il
giorno dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento dell'esecuzione
del contratto (RtiD I-2012 n. 17). In effetti, approdando a conclusione
opposta, si disattenderebbe palesemente il principio della parità di
trattamento e il divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura (STA
52.2019.353 del 25 ottobre 2019 consid. 3.1).
3.3.
La stazione appaltante ha quindi deliberato la commessa sulla scorta di
un'offerta da considerare incompleta, che in quanto tale andava scartata (art.
40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Una simile conclusione non procede da un
eccesso di formalismo, né vìola il
principio della proporzionalità, poiché la sanzione dell'esclusione era
chiaramente prevista dalle prescrizioni di gara, ovvero dalla lex specialis del concorso che nessun concorrente ha
impugnato rendendola vincolante tanto per i partecipanti alla procedura (art.
40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) quanto per l'ente banditore, il quale, rinunciando ad
escludere la deliberataria dalla gara, l'ha in realtà inequivocabilmente
disattesa, incorrendo in una violazione del diritto sotto il profilo della
parità di trattamento (art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP). N on occorre a questo punto entrare nel merito dell'ulteriore
censura sollevata dalla ricorrente con la quale critica la modalità di
compilazione dell'allegato B da parte della deliberataria, siccome non
condurrebbe ad altro risultato.
4. Visto quanto precede,
il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata. In sede di risposta
il Municipio ha osservato che nessuno dei concorrenti ha allegato alla sua
offerta l' autorizzazione di abilitazione OtRif ed evidenziato che in ogni caso
le ditte abilitate allo smaltimento dei rifiuti risultano tranquillamente dal
sito www.rifiuti.ch. Dagli atti
risulta invero che il requisito in questione sia stato inserito per
errore nel capitolato (cfr. scambio e-mail, prodotto in replica sub doc. A) e
nemmeno sarebbe pertinente con l'oggetto della presente commessa. Disponendo pertanto il Tribunale degli
elementi necessari, la commessa è assegnata direttamente alla ricorrente
(art. 18 cpv. 1 CIAP).
5. L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo
all'impugnativa.
6. La tassa di
giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria in
ragione di un mezzo ciascuno (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano
ripetibili alla ricorrente, che non si è avvalsa del patrocinio di un legale
(art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è accolto .
Di conseguenza:
1.1. la
decisione del 20 aprile 2020 con cui il Municipio di CO 2 ha deliberato alla CO
1 il servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali depositati sul
Piano _____ (lotto 1) per gli anni 2020-2021, è annullata;
1.2. la
CO 1 è esclusa dalla gara;
1.3.     la
commessa è aggiudicata alla RI 1 come da sua offerta.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del Comune di CO 2 e della CO 1 in
ragione di metà (fr. 1'500.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera