Richiesta di risacimento del torto morale a favore dei genitori di un bambino vittima di abusi sessuali da parte dello zio. Premesse fissate dalla giurisprudenza del TF estremamente restrittive e rigorose. In concreto, diritto dei genitori a un risarcimento negato
Decisione del 07.09.2020, IICCA
Incarto n. 12.2020.33
ATTI SESSUALI CON FANCIULLI
TORTO MORALE
art. 49 CO

AP 1
AP 2
contro
AO
  1
rappr. dallavv.  PA 1
con cui gli attori hanno
chiesto la condanna della controparte al pagamento di complessivi fr. 70'000.-
(ovvero fr. 35'000.- ciascuno), a titolo di torto morale, oltre interessi,
pretese a cui si è opposto
il convenuto e che il Pretore aggiunto ha respinto con sentenza del 3 febbraio
2020,
appellanti gli attori con atto di appello di data 5 marzo 2020 con cui postulano la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e condannare la
controparte al pagamento di fr. 35'000.- ciascuno, a titolo di torto morale,
con protesta di tasse, spese e ripetibili; essi chiedono altresì di essere
posti al beneficio del gratuito patrocinio,
lappello non è stato notificato
al convenuto,
letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. AP 1 e AP 2 sono i genitori,
non sposati, di M__________ (nata il 9 gennaio 1993), H__________ (nata il 2
settembre 1998) e R__________ __________ (nato il 2 gennaio 2003).
Per quanto attiene alla presente causa, va rilevato
che dalletà di due anni R__________ non ha più abitato con i genitori ma è
stato collocato inizialmente presso Casa __________ e poi presso il __________
a __________. La madre pur avendo perso la custodia sul figlio ne ha mantenuto lautorità
parentale. Anche gli altri due figli della coppia sono stati allontanati dal
nucleo famigliare quando avevano pochi anni di vita. Nel corso degli anni i
genitori naturali hanno esercitato - nei limiti di quanto loro indicato dalle
autorità - con regolarità il loro diritto di visita.
2. Con sentenza del 22 gennaio 2015 della Corte delle
assise criminali ha condannato AO 1, fratello di AP 1 e zio di M__________, H__________
e Re__________, a una pena detentiva di 4 anni e 8 mesi per diversi crimini
contro lintegrità sessuale commessi avverso il nipote R__________ tra il
settembre 2009 e il maggio 2013 approfittando del diritto di visita concessogli
dallautorità tutoria. Per questi episodi AO 1 è stato altresì condannato a
pagare alla vittima fr. 11'539.85 a titolo di risarcimento danni per spese legali e fr. 30'000.- a titolo di indennità per torto morale. AP 1 e AP 2 non erano
parti nel procedimento penale e non hanno pertanto potuto far valere pretese
civili in quella sede.
3. Con decisione di data 24
agosto 2017 il Dipartimento della sanità e della socialità (in seguito: DSS) ha
respinto listanza inoltrata il 29 maggio 2015 da AP 1, AP 2 e dalla loro
figlia H__________ intesa a ottenere dallo Stato un indennizzo e una
riparazione morale ai sensi della LAV. Detta autorità ha rilevato che la
domanda non poteva essere accolta già in ragione del fatto che il requisito
della sussidiarietà, sul quale si fonda la LAV, non era soddisfatto; ha quindi
esposto la restrittiva giurisprudenza federale e cantonale in materia per
concludere che, alla luce delle circostanze, agli istanti non poteva essere
riconosciuta la qualità di vittima (v. doc. A).
4. Previo tentativo di conciliazione
(v. inc. CM. 2017.681), in data 12 febbraio 2018 AP 1 e AP 2 hanno inoltrato
una petizione alla Pretura di Lugano, sezione 2, chiedendo la condanna di AO 1
al pagamento di fr. 35'000.- a ciascuno, oltre interessi, a titolo di torto morale in
applicazione dellart. 49 CO. Gli attori hanno premesso di essere stati inspiegabilmente
ignorati durante il procedimento penale e privati della possibilità di avanzare
pretese di risarcimento e di riparazione del torto morale in quella sede, con
la conseguenza inevitabile di essere costretti a farle valere civilmente. Essi
hanno sottolineato di aver sofferto moltissimo per gli abusi subiti dal loro
figlio, a maggior ragione poiché lautore è lo zio. Il fatto che il loro bambino
fosse ospite di un foyer e che lo zio fosse unimportante figura di
riferimento per il minore hanno accentuato il loro sgomento, la loro rabbia e
la loro frustrazione per non aver potuto fare nulla per proteggerlo. Questi
sentimenti sono stati poi aggravati a seguito dellesclusione dal procedimento
penale come pure dalle lungaggini del DSS. Gli attori hanno poi ripercorso
quella che definiscono la loro odissea familiare evidenziando come AO 1 e sua
madre I__________ __________ abbiano fatto di tutto per privarli della custodia
sui loro tre figli, come poi avvenuto con le relative conseguenze.
Con risposta 2 marzo
2018 AO 1 ha contestato integralmente le pretese attoree e negato che le
controparti avessero subito un danno dal suo comportamento illecito nei
confronti del nipote, rifacendosi in parte pure alle argomentazioni contenute
nella decisione del DSS di data 24 agosto 2017. Egli ha inoltre sostenuto che
il modo di vivere degli attori non aveva subito sostanziali modifiche in
seguito agli abusi per cui era stato condannato, considerato oltretutto che R__________
non viveva coi genitori da molti anni. Il convenuto ha altresì negato la tesi
attorea secondo cui essi sarebbero stati esclusi dalla procedura penale.
Con decisione del 3 aprile 2018 il Pretore aggiunto ha
accordato il beneficio del gratuito patrocinio agli attori (inc. SO.2018.792),
mentre che con sentenza dell8 maggio 2018 ha respinto listanza presentata in
tal senso dal convenuto (inc. SO.2018.1111).
Esperita listruttoria
di causa le parti hanno confermato le rispettive antitetiche posizioni nei loro
allegati conclusivi.
5. Con
decisione del 3 febbraio 2020, qui oggetto di impugnativa, il Pretore aggiunto ha
integralmente respinto la petizione e posto le spese a carico di AP 1 e di AP 2
e per essi, al beneficio del gratuito patrocinio, dello Stato. Essi sono stati
condannati a rifondere, in solido, a AO 1 fr. 5000.- a titolo di ripetibili.
Nel proprio giudizio il giudice di prima sede, dopo aver ripercorso i fatti, ha
illustrato la giurisprudenza del Tribunale federale in relazione allart. 49 CO
e spiegato che sebbene la stessa conferisca, in linea teorica, ai genitori di
un bambino vittima di infrazioni contro lintegrità sessuale il diritto a un
torto morale, lo stesso viene riconosciuto unicamente in casi particolarmente
gravi che hanno comportato delle sofferenze altrettanto significative quanto
quelle che sarebbero patite in caso di decesso. Egli ha quindi ricordato alcuni
casi analizzati dallAlta Corte da cui traspaiono le condizioni particolarmente
qualificate che essa pone in materia di concessione di unindennità per torto
morale per il danno indiretto subito dai genitori di bambini abusati
sessualmente. Alla luce di questa giurisprudenza il Pretore aggiunto ha
ritenuto che il caso in esame non adempisse le rigorose premesse poste dal
Tribunale federale e ha negato il diritto a unindennità agli attori,
considerato altresì come essi non avessero dettagliatamente allegato né
suffragato le loro afflizioni con precisi e circostanziati riferimenti fattuali
atti a sostanziare le sofferenze risentite e a fornire le prove atte a
corroborarle. Il primo giudice ha quindi precisato che ai fini del giudizio non
era rilevante esaminare per quali ragioni gli attori non avevano potuto sollevare
le loro pretese in sede penale.
6. Con
uno scritto denominato  Ricorso/Reclamo  di data 5 marzo 2020 AP 1 e AP
2 chiedono, in sostanza, la riforma del querelato giudizio nel senso di
accogliere la petizione e condannare AO 1 al pagamento di fr. 35'000.- a ciascuno oltre interessi al 5% dall11settembre 2017, a titolo
di torto morale, con protesta di tasse, spese e ripetibili.
In
sintesi, nel loro scritto essi esprimono la loro frustrazione per i contrasti
avuti con le autorità nel corso degli anni - da cui ritengono di essere stati
trattati ingiustamente e, in relazione alla vicenda penale che ha visto vittima
il figlio R__________, non sufficientemente supportati nonché abbandonati -,
per lesito a loro sfavorevole delle varie procedure e per il giudizio
pretorile negativo di questa causa. Essi ripercorrono i fatti che hanno portato
allallontanamento dei figli dal nucleo famigliare e i dissidi avuti con il qui
appellato. Criticano pure il contenuto della decisione precitata del DSS in
ambito LAV e sostengono che la giurisprudenza sviluppata in relazione ad altri
casi non sarebbe loro applicabile. Gli appellanti pongono inoltre laccento sui
loro problemi personali e di salute che li affliggerebbero da diversi anni ma
che avrebbero subito un peggioramento dopo la scoperta degli abusi subiti dal
figlio. Al riguardo essi riferiscono che () lavvocato __________ era in
possesso di tutta la documentazione medica del qui scrivente padre che mi sono
ammalato gravemente, tanto da trovarmi nel giro di sole 12 ore sulla sedia a
rotelle e sono stato ricoverato per un mese e mezzo all__________ in cure
intensive (); successivamente sono stato traferito alla clinica di
riabilitazione di __________ (__________) per due lunghi mesi. Ora da quando è
successo questo, dove ho anche rischiato di morire, sono costretto a camminare
poco e quel poco solamente con laiuto di un deambulatore e con tanta fatica e
dolori, non posso più fare quello che facevo prima, è purtroppo una patologia
molto rara dalla quale non si guarisce mai più, che mi ha cambiato totalmente
la mia vita. Troppi dispiaceri, insonnie, ansie ed eccessivo stress
psico-emotivo portano il fisico a cedere prima o poi. Per la mamma () pure lei
ha sofferto parecchio, e ne sta soffrendo ancora, la lontananza forzata dai
propri figli, i dispiaceri, le umiliazioni, ora questo brutto caso di pedofilia
è stato un colpo di grazia, con le relative conseguenze, problemi con il cuore,
la pressione altissima (oltre 220) e recentemente ho quasi rischiato linfarto;
è solo grazie al pronto intervento del mio medico curante e i suoi ausiliari,
che si è potuto stabilizzare una situazione assai critica (). Per mesi ho
avuto vomito e risvegli repentini, inappetenza per la grande tristezza che mio
fratello abbia fatto del male al mio povero bambino innocente. (.) È proprio
perché non possiamo vivere quotidianamente con il nostro bambino, che accentua
ancora di più la nostra sofferenza genitoriale, perché non abbiamo potuto
proteggerlo, compito che avrebbero dovuto assumersi proprio le istituzioni alle
quali è stato affidato il nostro figliolo () (appello, pag. 4).
Essi,
oltre a criticare le ripetibili riconosciute alla controparte, hanno postulato
di essere posti al beneficio dellassistenza giudiziaria.
Latto
ricorsuale, che viene trattato quale appello, non è stato notificato a AO 1 per
la risposta (art. 312 cpv. 1 in fine CPC).
7. Nelle
controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308
cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni. Lappello, presentato nel termine di
30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza, è tempestivo. Ciò
posto, nulla osta alla trattazione del gravame.
8. Questa Camera è competente a giudicare gli appelli contro le decisioni
dei pretori e dei pretori aggiunti in materia di diritto delle obbligazioni (v.
art. 48 lett. a cfr. 1 LOG). In altri termini lappello sarà esaminato, nei
limiti di cui si dirà in seguito, nella misura in cui concerne la tematica del
torto morale (art. 49 CO). Non compete invece a questa Camera adottare
eventuali misure disciplinari nei confronti di un pretore aggiunto e/o di un
avvocato. Giova precisare, limpugnativa non essendo stata redatta da un avvocato, che
per sua natura latto di appello (in casu intitolato Ricorso/Reclamo) deve
contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato
(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). Lappellante deve pertanto confrontarsi
criticamente con la decisione impugnata spiegando per quali motivi di fatto e
di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da riformare, ciò che in concreto
non avviene. Lo scritto qui in esame si limita sostanzialmente a fornire una
propria tesi e una propria lettura dei fatti ed è
lespressione di uno sfogo degli appellanti per le vicissitudini giudiziarie e
famigliari in cui sono stati coinvolti. Vista la sensibilità delle tematiche sollevate
si ritiene comunque opportuno entrare nel merito del gravame.
9. La giurisprudenza del Tribunale federale relativa allindennità per
torto morale riconoscibile ai parenti di una vittima sulla base dellart. 49 CO
è già stata esposta dal primo giudice ma è utile in questa sede riassumerne i
contenuti. Secondo la citata autorità giudiziaria il diritto a una riparazione morale può
essere riconosciuto ai parenti di una vittima di lesioni corporali sempre che
le sofferenze patite siano particolarmente gravi ed equiparabili o maggiori a
quelle patite in caso di decesso (v. DTF 125 III 412, 117 II 50). In una successiva sentenza del 23 aprile 2009 il Tribunale federale ha ammesso
questa facoltà anche per i genitori di bambini vittima di reati contro
lintegrità sessuale, ribadendo condizioni estremante severe e restrittive,
tanto da negare il diritto al risarcimento ai genitori di due bambine vittime
di atti sessuali, atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette
a resistere, coazione sessuale e violenza carnale; violenze perpetrate dallo
zio a partire da quando le bambine avevano rispettivamente 5 e 6 anni, per un
periodo di 7 anni con una frequenza che in alcuni periodi ha raggiunto le
quattro volte alla settimana (STF 6B_646/2008 del 23 aprile 2009 consid. 7.1; DTF
139 IV 89). Questa giurisprudenza particolarmente rigorosa - benché sia stata
oggetto di alcune pertinenti e giustificate, ma invero isolate, critiche
dottrinali (cfr. Werro/ Mabillard, Le préjudice résultant du choc nerveux en cas daccident
de la circulation routière, in Journées du droit de la circulation routière,
11-12 juin 2012, Berna 2012, pag. 12 seg. con rinvii; nonché sentenza della
Cour pénale di Neuchâtel inc. CPEN.2014.97 del 30 aprile 2015 consid. 10 con
rinvii, che riprende sostanzialmente le stesse argomentazioni) - è stata confermata
anche in seguito dallAlta Corte (STF 6B_1063/2018 del 26 novembre 2018,
consid. 2.2 con riferimenti; sentenza 1B_62/2019 del 19 marzo 2019 consid. 2 e 3
con riferimenti), ciò che non permette a questa Camera di distanziarsene.
10. Quanto esposto dal Pretore aggiunto ai considerandi 2
e 3 del suo giudizio necessita di alcune precisazioni alla luce di quanto
sostenuto nellappello.
10.1 Il primo giudice afferma che  è ininfluente ai fini di questo
giudizio esaminare le ragioni per cui le pretese avanzate dagli attori nella
presente procedura non siano state promosse in sede penale  (v. sentenza
impugnata, consid. 3, v. già sullargomento il considerando 2). Può
effettivamente apparire strano che i genitori di un bambino vittima di abusi sessualli
siano sentiti unicamente dalla Polizia senza offrire loro la possibilità di
costituirsi accusatori privati (v. su questo aspetto Conclusioni degli attori,
pag. 11; v. però anche lettera 13 febbraio 2017 del PP __________ __________ a AP
1 e AP 2, doc. Q) e certamente dagli atti non emerge un particolare sostegno da
parte del Servizio aiuto alle vittime di reati, aspetti entrambi sui quali gli
appellanti a ragione esprimono delle rimostranze. Ciò nondimeno è vero che il
mancato coinvolgimento dei qui appellanti nel procedimento penale non ha
pregiudicato, né reso più ardua, la loro facoltà di sollevare la pretesa di
torto morale in sede civile, trattandosi di procedure distinte come da essi
stessi indicato.
10.2 AP 1 e AP 2, dopo aver ripercorso la vicenda che li ha coinvolti a
seguito degli abusi subiti dal loro figlio R__________ ad opera dello zio AO 1,
evidenziano come le sofferenze non si possano oggettivamente misurare ciò che
non le rende meno intense. Questo è senzaltro corretto come è indubitabile che
quanto subito dal bambino e di riflesso dai genitori è particolarmente toccante.
Il fatto che questi ultimi fossero privati della custodia del minore non
conduce certamente a dedurre una diminuzione della loro sofferenza (come
impropriamente sostenuto dal convenuto in prima sede), ma semmai alla
conclusione contraria. Daltro canto occorre rilevare che altrettanto a ragione il Pretore aggiunto ha
sottolineato come gli attori, contrariamente alle esigenze poste dagli art. 8
CC, 55 cpv. 1, 221 cpv. 1 lett. e CPC,  non abbiano allegato
dettagliatamente né suffragato le loro afflizioni, ., con precisi e
circostanziati riferimenti fattuali atti a sostanziare le asserite sofferenze
qualificate da loro risentite e a indicare i mezzi di prova atti a corroborarle 
(v. sentenza impugnata, consid. 3 i.f). In altre parole, secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale (v. sopra consid. 9), per potersi vedere
riconoscere unindennità per torto morale i genitori di un figlio vittima di
abusi sessuali devono riferire in maniera dettagliata e dimostrare (pur con le
riserve da attribuire a questo termine) delle sofferenze paragonabili a quelle
patite in caso di decesso. Anche volendo esprimere critiche alla citata
giurisprudenza, rimane il fatto che lonere allegatorio e probatorio richiesti
risultano particolarmente elevati. Ora, nel caso concreto in sede di petizione AP
1 e AP 2 hanno esposto tutta la loro vicenda familiare evidenziando che  Gli
attori hanno sofferto moltissimo gli abusi subiti dal figlio, tanto che
lautore è lo zio della vittima, nonché fratello di AP 1. È vero che il minore
si trovava in un Foyer al momento degli abusi e che la madre era stata privata
della sua custodia. Ma proprio il fatto che il figlio si trovasse in un
ambiente protetto e che lo zio fosse unimportante figura di riferimento per
il minore, hanno accentuato lo sgomento, la rabbia, la delusione, frustrazione
e limmenso dolore dei genitori, che nulla hanno potuto fare per proteggere il
proprio figlio. Il successivo procedimento penale, dal quale gli attori sono
stati inspiegabilmente esclusi, il processo e le lungaggini del Dipartimento
della sanità, che per finire ha respinto la richiesta di indennità LAV degli
attori, hanno ulteriormente aggravato la delusione, la frustrazione, il dolore
e la sofferenza psicologica degli attori  (v. petizione, pag. 5). In sede
di conclusioni, oltre a ripetere quanto indicato nella petizione, sono stati
riprodotti alcuni estratti del rapporto 6 giugno 2013 del curatore F__________ __________
alla Polizia giudiziaria nonché dei rapporti morali 2008 e 2009 del medesimo,
quindi sono stati citati parte degli interrogatori di Polizia (nellordine) di AO
1, AP 1, AP 2, e I__________ __________, infine un estratto dellinterrogatorio
di AO 1 nel corso del processo. Da quanto precede emerge indubitabilmente una grande sofferenza dei genitori
del piccolo R__________, senza tuttavia che sia possibile comprendere se siano
soddisfatte le esigenze poste dal Tribunale federale sopra descritte. Traspare
in effetti un insieme di frustrazioni di AP 1 e AP 2 causate dai difficili
rapporti con le autorità di protezione, risalenti addirittura al 1996, quindi derivanti
dai rapporti con la famiglia di AP 1 che hanno visto il culmine nei reati
penali commessi dal fratello di questultima. In questa complessa e molto
problematica situazione, in che misura gli abusi subiti da R__________ abbiano
aggravato le già esistenti sofferenze dei genitori, oltretutto inaspritesi
molto verosimilmente in seguito a dipendenza di quanto sopra riportato, non è
possibile comprenderlo e invero solo una perizia avrebbe permesso di delineare
un quadro completo. Non va omesso di rilevare che occorre giungere in sede di appello per
apprendere dei gravi problemi di salute di AP 2 e AP 1, riportati sopra al
consid. 6. In prima sede non è stata prodotta la documentazione medica che gli
appellanti sostengono essere stata in possesso dellavv. __________ __________,
se si escludono i doc. HH e II dellinc. CM.2017.681, inerenti il solo AP 2 e
comunque non riferiti a sofferenze psicologiche. I fatti sopra descritti sono
tuttavia proceduralmente nuovi e non possono essere considerati in questa sede
siccome avrebbero potuto, e dovuto, essere allegati e provati davanti al primo
giudice (v. art. 317 cpv. 1 CPC). Ma anche volendoli considerare lesito del
gravame non sarebbe diverso. In effetti, come già spiegato, solo una perizia
avrebbe permesso di comprendere in che misura lo stato psicofisico degli
appellanti è peggiorato dal momento in cui sono venuti a sapere degli abusi
subiti dal loro figlio, ciò che nemmeno in base a quanto riferito in questa
sede emerge con la necessaria chiarezza. Per i motivi esposti il mancato riconoscimento di unindennità per torto morale
deciso dal Pretore aggiunto devessere confermato.
11. Gli appellanti contestano limporto a titolo di
ripetibili riconosciuto in prima sede a favore del convenuto (v. giudizio
impugnato, dispositivo n. 2, seconda frase). Tuttavia a torto ritenuto che in
virtù dellart. 118 cpv. 3 CPC il gratuito patrocinio non esenta dal pagamento
delle ripetibili in caso di soccombenza. Limporto di fr. 5'000.-, a fronte di
un valore di causa di fr. 70'000.-, si situa leggermente al di sotto della
fascia prevista per tale importo dallart. 11 cpv. 1 del Regolamento sulla
tariffa per i casi di patrocinio dufficio e di assistenza giudiziaria e per la
fissazione delle ripetibili (RTar) e non può pertanto essere rivisto da questa
Camera, con laggiunta che il giudice di prima sede dispone in materia di un
ampio potere di apprezzamento. Anche questultima censura devessere pertanto
respinta.
12. In conclusione lappello devessere respinto nella misura in cui è
ricevibile. Nel presente caso giustificati motivi inducono a rinunciare al
prelievo di spese processuali (v. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). In ragione di
ciò la richiesta di concessione dellassistenza giudiziaria formulata dagli appellanti
diviene priva di oggetto. Lappello non essendo stato intimato alla controparte
non si assegnano ripetibili.
Per questi motivi,
decide:
1. Lappello 5 marzo 2020 di AP 1 e AP 2 è respinto nella misura in
cui è ricevibile.
2. Listanza di concessione dellassistenza giudiziaria è stralciata
dai ruoli.
3. Non si prelevano né tasse né spese. Non si attribuiscono ripetibili.
4. Notificazione:
-
-   ;
-
Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 2.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive unistanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).