Reclamo contro la dichiarazione di fallimento. Solvibilitâ
Decisione del 25.01.2012, CEF
Incarto n. 14.2011.220
RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO
art. 174 cpv. 2 LEF

CO 1
rappr. da RA 1,
contro
RE
  1,
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 5, con sentenza 15
 dicembre 2011 (SO.2011.4796) ha così deciso:
1.   È pronunciato il fallimento di RE
1, , a far tempo da venerdì 16 dicembre 2011 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo
19 dicembre 2011 ne postula lannullamento;
rilevato che controparte non ha presentato osservazioni;
preso atto che con decreto presidenziale 27
 dicembre 2011 al reclamo è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nellambito dellesecuzione
n. __________ dellUfficio esecuzione di Lugano CO 1 ha chiesto il fallimento
di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 5'834.20 oltre accessori, dedotti
eventuali acconti.
B. Alludienza di
discussione del 30 novembre la convenuta non è comparsa.
C. Con sentenza 15 dicembre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,
 ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da venerdì 16 dicembre alle
ore 10.00.
D. Con il reclamo RE 1
sostiene che lesecuzione in oggetto è stata pagata, producendo una ricevuta
del 19 dicembre 2011 dellUfficio esecuzione di Lugano relativa al versamento
di fr. 6'237.10 a saldo dellesecuzione n. __________ promossa dallistante. La
reclamante ha pure prodotto una ricevuta del 5 dicembre 2011 relativa al
versamento di fr. 7'500.--, rilevando che il pagamento dellesecuzione in
oggetto è stato effettuato in ritardo per unincomprensione con listante.
Infatti allinizio di dicembre ha chiesto ad un responsabile della CO 1 quale
pagamento avesse priorità, se il pagamento dellesecuzione in oggetto oppure il
saldo del deposito affitto ammontante a fr. 7'500.--. Alla sua richiesta le è
stato risposto di pagare il deposito, visto che per lesecuzione in oggetto
avrebbe avuto tempo fino alla fine di dicembre 2011.
Considerato
In diritto:
1. Secondo lart. 174
cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la
decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni
mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero;
Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1.
gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dellart. 405 cpv. 1 CPC.
Le parti possono avvalersi
di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di
prima istanza (art. 174 cpv. 1 secondo periodo LEF). Al riguardo va annoverato,
come caso classico la prova con documenti dellavvenuto pagamento dellimporto
posto in esecuzione, compresi interessi e spese oppure la concessione di una
dilazione da parte del creditore, prima che il giudice pronunci il fallimento,
senza che questi sia stato avvertito della circostanza (Gilliéron, Poursuite
pour dettes, faillite et concordat, Basilea/Ginevra/Monaco, 1985, 4. ed., pag.
279 n. 1446); circostanza che, se a lui nota, gli avrebbe impedito di
pronunciare il fallimento (art. 172 n. 3 LEF).
Orbene con lesecuzione in
oggetto listante ha chiesto il pagamento di fr. 5'834.20 corrispondenti a due
pigioni per i mesi di luglio e agosto 2011 rimaste impagate. Sulla ricevuta del
5 dicembre 2011, prodotta dalla reclamante, è indicata quale causa del versamento
di fr. 7'500.-- saldo della cauzione. Che la convenuta abbia effettivamente
inteso saldare la cauzione emerge da quanto essa ha sostenuto con il reclamo,
ossia che le era stato detto da un responsabile della CO 1 che  per il
pagamento dellesecuzione in oggetto, ossia delle pigioni, avrebbe avuto tempo
fino a fine dicembre 2011. La reclamante fa pertanto valere la concessione da
parte dellistante di una dilazione per il pagamento delle pigioni oggetto
dellesecuzione in esame. Essa si è tuttavia limitata ad affermarlo, senza
produrre alcun documento in merito, come preteso dallart. 172 n. 3 LEF. Ne
consegue, che anche se il primo giudice ne fosse venuto a conoscenza, in
mancanza di una prova documentale comprovante la concessione di una dilazione
anteriormente alla dichiarazione di fallimento, avrebbe pronunciato il
fallimento. Non avendo la reclamante provato con documenti, nemmeno in questa
sede, di avere ottenuto una dilazione di pagamento anteriormente alla
dichiarazione di fallimento, lart. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato.
2.a) In virtù
dellart. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende
verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo
dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3) il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
Lautorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia echte
Nova, in contrapposizione agli pseudonova, ossia unechte Nova), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati allart. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati dufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dellautorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra laltro essere
determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto
nella LEF. Lilliquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore
di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti
trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un
periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può
emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da
eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di
fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti
importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla
base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con latto di
appello, di estratti dellUfficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione delleffetto sospensivo
(Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,  vol. II,
2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335,
§ 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des
Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U.
Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) La
reclamante asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dellistante,
producendo una ricevuta del 19 dicembre 2011 relativa al pagamento di fr. 6'237.10
a saldo dellesecuzione in oggetto n. 1502753 promossa dallistante, per cui
essendo il pagamento avvenuto posteriormente alla dichiarazione di fallimento,
il presupposto di cui allart. 174 cpv. 2 n. 1 LEF è ossequiato.
Per
quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione
indispensabile per ottenere lannullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto
dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dallestratto dellUfficio
esecuzione di Lugano al 23 gennaio 2012 emerge che a carico della reclamante
sono pendenti 37 procedure per un importo complessivo di fr. 153'182.--.
Determinante è che nel corso del 2011 a carico della convenuta sono state
emesse nove comminatorie di fallimento per importi anche elevati, che per due
ulteriori esecuzioni è già stato effettuato il pignoramento e che per due altre
procedure esecutive è stata presentata la domanda di realizzazione. Ciò porta a
concludere che la situazione finanziaria della reclamante non sta migliorando e
che la prognosi relativa alla sua liquidità non può essere ritenuta favorevole.
Nel caso di specie si può affermare che lincapacità di pagamento della
reclamante appare più probabile che la sua capacità di pagamento. Ne discende
che il presupposto della solvibilità non può essere considerato reso
sufficientemente verosimile.
Non risultando adempiuti nemmeno
i requisiti di cui all174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 non può essere
annullato.
3. Il reclamo va
pertanto respinto.
Essendo stato concesso
effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente
pronunciato.
La tassa di giustizia è
posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
Alla controparte non si assegnano ripetibili, non avendo presentato
osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato lart. 174 LEF
pronuncia:
1. Il reclamo è
respinto.
Di conseguenza è
dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da
giovedì
26 gennaio 2012 alle ore 10.00.
2. La tassa di
giustizia di fr. 150.- è posta a carico di RE 1.
3. Intimazione:
-
-                                                                               -       Ufficio
esecuzione di Lugano, Lugano;
-  Ufficio fallimenti di
Lugano, Viganello;
-  Ufficio cantonale del
Registro di commercio, Lugano;
-  Ufficio del Registro
fondiario del Distretto di Lugano,
Lugano;
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello
Il
presidente                                                                            La
segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).