Conto corrente bancario, esecuzione di ordini contraffatti, azione di restituzione dell'avere in conto
Decisione del 18.09.2020, IICCA
Incarto n. 12.2019.148
CONTO CORRENTE
RESPONSABILITÀ
art. 4 CC
art. 8 CC
art. 100 CO
art. 101 CO
art. 394 CO

AO
  1
AO
  2
entrambi patrocinati dallavv.
contro
AP
  1 (già )
patrocinata dagli avv.  PA
  1
con cui gli attori hanno
chiesto la condanna della convenuta al pagamento in loro favore di USD 222'400.- oltre interessi al 5% dal 3 gennaio 2013 su USD 54'600.-
e dall11 gennaio 2013 su USD 167'800.-, come pure il rigetto definitivo
dellopposizione interposta da questultima al PE n. __________
dellUE di __________;
pretesa avversata dalla convenuta, e che il Pretore ha accolto con
decisione 19 luglio
2019;
appellante la convenuta con appello 16
settembre 2019 , con cui ha chiesto
la
riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con
protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre con risposta 22 ottobre 2019 gli
appellati hanno postulato la reiezione del
gravame, pure con protesta di spese e
ripetibili;
viste altresì la replica spontanea 7
novembre 2019 dellappellante e la duplica
spontanea 21 novembre 2019 degli
appellati;
letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. In data 12 aprile 2012 AO 1 e AO 2, fratelli di nazionalità __________,
in particolare attivi nella consulenza nel settore minerario in __________ per
il tramite della __________ Ltd e aventi
pure legami con la __________, hanno aperto presso la __________ SA (AP 1) la relazione bancaria n. __________
in valuta USD, sottoscrivendo
diversi documenti, tra i quali il formulario A (determinazione dellavente
diritto economico, ovvero i due fratelli medesimi) e la lettera di manleva per
ordini telefonici e tramite telex o telefax, questultima revocata il 16 gennaio 2016, dopo i fatti allorigine
della presente controversia (v. plico doc. C).
B. Il conto è divenuto
operativo dal 9 maggio 2012, quando ha avuto luogo il primo accredito (doc. D).
Dopo un investimento in oro pari allincirca a USD 1'000'000.- ordinato dai
clienti personalmente in banca, si sono susseguite altre due operazioni sulla
base di istruzioni trasmesse alla consulente __________ B__________: una prima
via fax (finanziamento/prestito fruttifero di USD 1'000'000.- alla società
italiana __________ Srl, v. doc. E, F, S p. 5 e fax allegato alla lettera 13
dicembre 2016 della banca nellambito delledizione documenti a lei diretta) e
una seconda tramite ordine allegato a una comunicazione e-mail, non essendo in
quel momento possibile per i due fratelli inviare un fax da __________, __________
(prestito di USD 23'000.- alla sorella __________, doc. G, doc. S p. 5 ed e-mail
10 dicembre 2012, ore 11:36 di cui al relativo allegato 1.3). Nel dicembre 2012
le parti hanno altresì scambiato comunicazioni e-mail riguardanti i passi da
seguire per trasferire USD 700'000.- sul conto bancario di una loro società in
costituzione in __________ (doc. H), operazione poi non concretizzatasi. Per il
resto, la corrispondenza fra le parti avveniva per il tramite di e-mail non
securizzate, laddove gli indirizzi utilizzati dai clienti erano __________, __________
e __________ (v. doc. G, H e S, p. 3).
C. Il 19 dicembre 2012 e il 10 gennaio 2013 la banca ha
ricevuto delle istruzioni di bonifico per il tramite di due e-mail (apparentemente
provenienti dallindirizzo __________) con relativi ordini allegati ( scanned
request for transfer ) chiedenti di trasferire rispettivamente USD 54'600.-
e USD 167'800.- (complessivi USD 222'400.-) presso una banca cinese (doc. L, N,
S allegato 5). Entrambe le richieste sono state bloccate dal settore Legal&Compliance della banca. La consulente bancaria ha nel seguito intrattenuto con i suoi interlocutori
uno scambio di e-mail , nellambito del
quale la medesima ha ottenuto le
presunte fatture alla base delle richieste di bonifico (intestate alla __________ Ltd e
aventi quale oggetto lacquisto di pompe a iniezione, condotte e connettori)
come pure, a detta della banca, due fax datati 2 e 10 gennaio 2013 recanti la presunta firma di AO 2 (doc. L, N, S allegato 5, doc. 2 e 3 con
relativi allegati). La banca ha eseguito le istruzioni in data 3 e 11 gennaio
2013 per il tramite della __________ SA, __________, ovvero la banca
corrispondente in Svizzera per il traffico pagamenti (doc. I e M).
D. Avendo il 14 gennaio 2013 i
due clienti scoperto lesistenza delle due operazioni e contestato di avere mai
impartito tali ordini, piuttosto originanti da una truffa, in data 15 gennaio 2013 la banca ha tentato, invano,
di bloccare il trasferimento dei fondi alla banca cinese (doc. I e 3), e si è
poi rifiutata di dar seguito alla richiesta dei clienti di ripristinare il
saldo precedente sul conto. Il 16 gennaio 2013 la banca ha segnalato il fatto al
Ministero Pubblico. Il 18 gennaio 2013, lautore del raggiro ha inviato alla
banca e ai due fratelli une-mail di scherno ringraziandoli per il denaro
ricevuto, mentre AO 2 ha sporto denuncia penale contro ignoti per titolo di
falsità in documenti e truffa, che è tuttavia sfociata nel decreto di
sospensione 10 settembre 2014 per limpossibilità di identificare i colpevoli
(doc. R, S, U, V e 2).
E. Con PE n. __________
dellUE di __________, notificato il 10 dicembre 2014, AO 2 ha escusso la __________
SA per limporto complessivo di fr. 218'473.50 oltre interessi a titolo di rettifica
saldo/rimborso/risarcimento danni, cui lescussa ha interposto opposizione
(doc. Z).
F. Previo ottenimento
dellautorizzazione ad agire, con petizione 8 maggio 2015 AO 1 e AO 2 hanno convenuto la __________ SA (ora: AP 1) innanzi alla Pretura del
Distretto di Lugano, postulandone la condanna al pagamento di USD 222'400.- oltre interessi a
titolo di restituzione dellavere in conto (pagamento delle somme addebitate a
torto) e il rigetto definitivo dellopposizione interposta al PE n. __________ . A loro dire, la banca avrebbe omesso di effettuare
le debite verifiche prima dellesecuzione degli ordini, neppure provenienti da
un apparecchio/numero di fax riconducibile ai medesimi, fondati su fatture incongruenti
e di stampo amatoriale trasmesse via e-mail, riguardanti importi elevati
indirizzati a una destinazione (la Cina) notoriamente a rischio elevato e con
cui non avevano alcun rapporto di affari, ritenuto altresì che la loro
relazione bancaria aveva natura prettamente privata e che la banca si sarebbe
pure attivata intempestivamente per tentare di bloccare loperazione.
G. Con risposta 24 agosto 2015 la convenuta si è opposta alla petizione postulandone lintegrale
reiezione, contestando la sua asserita negligenza o attivazione tardiva,
rilevando di aver agito in conformità alle pattuizioni contrattuali e
osservando che i clienti, a fronte della loro attività, fossero difficilmente
rintracciabili, inclini a utilizzare il mezzo della posta elettronica e avvezzi
a muoversi a livello internazionale in contesti commerciali variegati. Essi
medesimi avrebbero dunque generato, a causa delle loro esigenze, la situazione
di rischio, di cui dovevano essere consapevoli.
H. Con replica 23 settembre 2015
e duplica 28 ottobre 2015 le parti hanno ulteriormente sostanziato le proprie
antitetiche posizioni. Esperita listruttoria e raccolti gli allegati
conclusivi, con decisione 19 luglio 2019 il Pretore ha accolto la petizione,
ponendo la tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 8'500.-, a carico
della convenuta, pure condannata a versare alla controparte fr. 15000.- per
ripetibili.
I. Con appello 16 settembre 2019 la
convenuta si è aggravata contro tale giudizio, postulandone la riforma nel
senso di respingere la petizione, con conseguente aggravio delle spese
giudiziarie di prima sede a carico della controparte e protesta di tasse, spese
e ripetibili di seconda sede.
J. Con risposta 22 ottobre 2019
gli attori si sono opposti al gravame, postulandone lintegrale reiezione.
K. Con replica spontanea 7
novembre 2019 e duplica spontanea 21 novembre 2019 le parti hanno ulteriormente
approfondito le proprie antitetiche posizioni.
E considerato
in diritto:
1. Lart. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia
testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.
311 e 312 CPC). Nel caso concreto lappello 16 settembre 2019 contro la
decisione 19 luglio 2019 è tempestivo (tenuto conto delle ferie giudiziarie),
così come sono tempestivi la risposta 22 ottobre 2019 degli appellati e gli
ulteriori scritti spontanei delle parti. La censura mossa dagli appellati in
relazione a unasserita tardività della replica spontanea della controparte in
quanto trasmessa allincirca 15 giorni dopo la ricezione della risposta
devessere difatti disattesa: il termine di 10 giorni stabilito dalla
giurisprudenza ha per scopo d'indicare alla parte fino a quando, per rispettare
l'incondizionato diritto di replica sgorgante dagli art. 29 cpv. 1 e 2 Cost. e
6 CEDU, il tribunale è disposto ad attendere prima di trattare il ricorso,
ritenuto che la sua mancata osservanza non ha però per conseguenza l'esclusione
dall'incartamento di atti giunti dopo tale termine ma prima dell'emanazione
della decisione (STF 4A_170/2015 del 28 ottobre 2015, consid. 1 ).
2. Con limpugnata decisione, il primo giudice ha anzitutto osservato
che la banca che mette in esecuzione delle istruzioni falsificate viola il
contratto di mandato e ne deve rispondere, a meno che abbia validamente
ribaltato il rischio sul cliente, ciò che devessere convenuto
specificatamente, oppure contenuto nelle Condizioni Generali (CG) facenti parte
del contratto bancario sottoscritto. La banca non può nondimeno prevalersi
con successo di questo ribaltamento qualora abbia commesso una grave negligenza
o una violazione intenzionale del contratto. Tale gravità, rispettivamente la
misura della diligenza richiesta agli istituti bancari, dipende da parametri
assoluti e oggettivi e dalla fiducia che essi godono da parte dei clienti e
della piazza finanziaria, e non dallesperienza e dalle capacità dei clienti.
In particolare, se da una parte la banca è tenuta a
verificare l'autenticità degli ordini ricevuti solo secondo le modalità
convenute con il cliente o, se del caso, specificate dalla legge ( non essendo tenuta ad adottare misure straordinarie o sistematicamente
presumere lesistenza di un falso nellambito della verifica delle firme), dallaltra
essa deve procedere a verifiche supplementari presso il cliente se esistono dei
seri indizi di una falsificazione, se l'ordine non riguarda unoperazione
prevista dal contratto o abitualmente domandata, o se delle circostanze
particolari suscitano un dubbio.
3. Quanto al caso concreto, il Pretore ha in
sostanza rilevato la pacifica falsità delle istruzioni summenzionate,
trasmesse via e-mail (rispettivamente tramite fax scannerizzati e allegati a
e-mail), e osservato che i clienti non avevano sottoscritto un
formulario che permettesse alla banca di ricevere istruzioni via e-mail o di
confermare via e-mail delle istruzioni dei clienti (ritenuto altresì lalto rischio
che si cela dietro questa modalità di comunicazione). Di conseguenza, la banca
non avrebbe dovuto accettare e dare seguito a simili istruzioni nemmeno su
richiesta dei clienti, e avrebbe piuttosto dovuto invitare i clienti a
sottoscrivere di persona un nuovo formulario che lautorizzasse in tal senso con
relativa assunzione di rischi in capo ai clienti. Il primo giudice ne ha dunque
dedotto una violazione positiva del contratto da parte della banca.
4. Il giudice di prime cure ha pure stigmatizzato lintensità degli scambi di e-mail accettati dalla convenuta, come pure
la leggerezza da lei mostrata nel trasmettere via e-mail della documentazione
sensibile e nellaccontentarsi di plausibilizzazioni di operazioni
semplicemente inviate per e-mail e dunque potenzialmente rischiose quanto a
credibilità e reale identità del proprio interlocutore, invece di interpellare
telefonicamente i clienti ( call back ), modalità di comunicazione che ha
permesso agli hacker di aprire unautostrada informativa con la banca. Il
Pretore ha in particolare osservato che i consulenti alla clientela della
convenuta hanno sottovalutato il rischio insito nelle trasmissioni digitali,
come ben si evince dallaudizione testimoniale di __________ B__________.
Questultima ha difatti confermato che il doc. L sembra essere un fax anonimo
non proveniente dalla __________ né da altri paesi, che non era possibile
capire il numero da cui esso provenisse, che malgrado ciò esso (a suo dire) non
suscitava alcuna allerta, che non ha disposto alcun chiarimento quanto alla sua
origine, non ha interpellato telefonicamente i clienti e non ha svolto alcuna
verifica in merito alle fatture pro forma giuntele per e-mail. La stessa ha
altresì dichiarato di non aver ricevuto, nel periodo 2011-2013, alcuna
formazione sul tema della sicurezza informatica, dichiarandosi convinta che la
ricezione di informazioni e documenti per il tramite di e-mail non securizzate
aggiungesse un elemento di certezza. Peraltro, ha aggiunto il primo giudice,
vi erano svariati elementi atti a caratterizzare le istruzioni quali dubbiose,
sospette e insolite e a imporre pertanto linterpello telefonico dei clienti,
ovvero la sede cinese della banca destinataria (paese notoriamente a rischio
dimbrogli informatici), il fatto che la relazione in questione fosse un conto
privato non attinente alla società dei due clienti e che le istruzioni false
riguardassero lacquisto di pompe a iniezione, condutture di 12 metri e
connettori da 16 mm (ossia degli oggetti duso tuttaltro che privato), la
natura inusuale delle operazioni ivi descritte (ben distanti da quelle precedentemente
svolte sul conto di cui ai doc. D-H), come pure le carenze nelle comunicazioni giunte
dai falsari (verosimilmente ugandesi) a giustificazione delle loro istruzioni,
ovvero la scarsa dimestichezza con linglese, la scarsa cognizione tecnica
riguardo alloggetto degli ordini in questione (tanto che le fatture prodotte
non sembrano avere alcuna logica intrinseca) e lapproccio di oppressiva
sollecitazione e di appalesata urgenza avuto dai medesimi. Il giudice di prima
sede ne ha dunque concluso che, anche qualora le istruzioni in questione
fossero state trasmesse in ossequio alle modalità pattuite con i clienti (ad
esempio tramite telefax), la grave negligenza avuta dalla banca non le
permetterebbe comunque di ribaltare la responsabilità sui clienti.
5. Con limpugnativa, lappellante rimprovera al
Pretore di avere erroneamente accertato svariati fatti e di avere erroneamente
applicato il diritto (segnatamente gli art. 97 e 100 CO) nellescludere lefficacia
della clausola che caricava sui clienti il rischio di ordini via fax, forzando
le emergenze istruttorie per giungere a una conclusione a sfavore della
banca e ignorando una buona parte delle sue argomentazioni
difensive in violazione del suo diritto di essere sentita, per cui la decisione
impugnata sarebbe innanzitutto viziata di carente motivazione.
6. Quanto al merito della decisione, a mente
dellappellante i due ordini in questione, dopo essere stati anticipati per
posta elettronica, sono stati trasmessi via fax (v. doc. L e N, teste __________
F__________, verbale 24 ottobre 2016, p. 4), come del resto ammesso dalla controparte
(conclusioni 17 maggio 2018, p. 13 seg.). Essa avrebbe pertanto eseguito degli
ordini impartiti secondo quanto previsto contrattualmente e i clienti si
sarebbero assunti i relativi rischi a fronte della manleva di cui al doc. C, non
essendo conseguentemente necessaria la sottoscrizione di unulteriore
liberatoria relativa alle comunicazioni e-mail. La natura anonima dei due fax sarebbe
inoltre irrilevante, poiché si tratterebbe di una circostanza frequente in vari
ambiti. Daltronde, il contratto non reca alcuna indicazione sul numero da
utilizzare, né i clienti avevano fornito espresse raccomandazioni in merito a
uno specifico numero di fax da cui accettare istruzioni (teste __________ Be__________,
verbale 2 dicembre 2016, p. 2).
7. Lappellante inoltre, dopo aver rilevato come il grado di diligenza,
malgrado sia oggettivo, debba essere valutato in base a tutte le circostanze
del caso concreto, critica il Pretore per avere imputato alla banca unasserita
colpa per lutilizzo della posta elettronica, fondandosi su considerazioni
infondate e non comprovate. Evidenziato come lutilizzo della posta elettronica
non fosse escluso contrattualmente e fosse peraltro la prassi per le comunicazioni
in inglese con i clienti allestero, lappellante sostiene che tale modalità di
comunicazione sia stata introdotta e imposta dai clienti stessi anche in considerazione
della precarietà dei mezzi di comunicazione in __________ (doc. S, all. 1.3;
teste __________ B__________, verbale 2 dicembre 2016 p. 5-6; edizione doc.
convenuta, sez. i, e-mail 31 gennaio 2013 di __________ B__________), rispettivamente
sia stata da questi accettata per atti concludenti (ad esempio tramite gli
ordini impartiti via e-mail relativi allinvestimento in oro e al prestito di
USD 23'000.- alla sorella, la richiesta di conferma e-mail dellordine relativo
a __________ Srl e lo scambio di
posta elettronica riferito alla prospettata costituzione di una società in __________).
Sarebbero pertanto stati gli attori a generare la situazione di rischio
trasmettendo alla banca delle e-mail contenenti informazioni sensibili, né la
creazione di unautostrada informatica fra i truffatori e la banca può essere
imputata a questultima: non solo le modalità di azione degli hacker non sono
state oggetto di causa e di istruttoria, ma è pure appurata lassenza di qualsivoglia
intrusione nel suo sistema informatico (teste __________ F__________, verbale
14 novembre 2016, p. 6; teste __________ C__________, verbale 21 novembre 2016,
p. 8-9; teste __________ M__________, verbale 7 novembre 2016, p. 5; doc. T). Gli
attori per contro non sarebbero stati trasparenti a tal riguardo, rinunciando
allesperimento di una perizia informatica, laddove è verosimile che siano
stati loro, rispettivamente uno dei loro dispositivi o indirizzi, a subire
lintrusione. Lo stesso AO 2 ha del resto ammesso nel suo interrogatorio di
aver trovato strane e-mail sul proprio PC (verbale 30 gennaio 2017, p. 7), ma
non ha intrapreso alcuna misura di sicurezza.
8. A dire dellappellante, il giudice di prima sede avrebbe fondato la sua
contestata grave colpa prevalentemente sulla sua scelta di accettare comunicazioni
per posta elettronica, questione invero marginale (siccome lanalisi della
colpa devessere connessa alla concreta esecuzione degli ordini in esame, per
lappunto fondati su due fax, e non alla presunta genesi dei medesimi, nemmeno
appurata in sede istruttoria), trattando invece in maniera superficiale
lasserito e denegato carattere insolito degli ordini e trascurando elementi
che li avrebbero piuttosto fatti apparire usuali e non sospetti. Il primo
giudice avrebbe altresì omesso di tenere in debita considerazione le misure
intraprese dalla banca. Questultima non avrebbe dunque violato delle norme di
prudenza elementari imponibili a ogni persona ragionevole nelle medesime
circostanze. In tal senso la giurisprudenza citata dal Pretore (STF 4A_379/2016
del 15 giugno 2017), riferita a una fattispecie in cui le divergenze e i motivi
di sospetto erano molteplici, non sarebbe analoga al caso concreto, dovendosi
piuttosto considerare la sentenza IICCA del 29 agosto 2017, inc. 12.2016.10,
avente una fattispecie quasi identica.
8.1 In
primo luogo, il Pretore avrebbe erroneamente omesso di considerare lintensa e
pressoché ininterrotta corrispondenza elettronica intercorsa fra le parti nel
periodo in questione (dicembre 2012), nella quale gli hacker hanno potuto introdursi
(a partire dal 19 dicembre 2012) con messaggi del tutto lineari che potevano
inserirsi nel contesto del prestito appena concesso alla sorella (nella misura
in cui anche gli hacker, trasmettendo lordine via e-mail, menzionavano una
presunta impossibilità di inviare fax da __________, v. edizione doc. convenuta, sez. ii, e-mail 20 dicembre 2012,
ore 9:36), dellimminente rientro del prestito concesso a __________ Srl (citato dagli hacker nelle-mail 2 gennaio 2013 e preannunciato dai
clienti con e-mail autentica del 29 dicembre 2012 in cui venivano messi
a disposizione i dettagli delloperazione, v. edizione doc. convenuta, sez. ii)
e dellincontro effettivamente previsto con i clienti per il 14 gennaio 2013
(citato dagli hacker in più occasioni, seppur un volta per la data sbagliata,
v. edizione doc. convenuta, sez. ii, e-mail 10 gennaio 2013 e 14 gennaio 2013).
Peraltro, anche i clienti sembrano aver colloquiato con gli hacker nella
convinzione che si trattasse della loro consulente __________ B__________ (doc.
S, all. 4.3 e interrogatorio di AO 2, verbale 30 gennaio 2017, p. 8). Sarebbe
inoltre strano che i medesimi si siano effettivamente presentati allincontro
con la banca malgrado la relativa fissazione parrebbe essere avvenuta
nellambito dei messaggi scambiati dalla stessa con gli hacker. Lappellante
rileva altresì come le comunicazioni fraudolente fossero analoghe a quelle autentiche
per quanto riguarda formulazione, stile e grammatica e prive di anomalie
linguistiche, a eccezione delle-mail di sbeffeggiatura finale, quando oramai
il danno era compiuto.
8.2 In
secondo luogo, lappellante rileva di avere spesso cercato conferme e adottato
misure supplementari nel corso della relazione contrattuale con i clienti, modulate
a seconda della situazione, e in particolare, per quanto riguarda gli ordini
qui controversi, di avere correttamente applicato le sue direttive interne (che
non prevedevano il call back ), chiedendo in primis linvio dei
fax (essendosi daltronde __________ B__________ limitata ad affermare che,
avendo ricevuto in passato telefonate dei clienti provenienti da numeri di
telefono diversi e strani, anche la ricezione di un fax proveniente da un
paese strano non laveva insospettita). La stessa ha così ottenuto degli
ordini contrassegnati da una firma apparentemente corretta (v. doc. S, p. 7 n.
37), come pure documentazione di supporto (fatture) trasmessa tramite un mezzo
di comunicazione (la posta elettronica) usuale per le parti, verificandola in misura
ragionevole in unottica di plausibilità (teste __________ B__________, verbale
2 dicembre 2016, p. 2-5; teste __________ B__________, verbale 21 novembre 2016,
p. 2). Secondo lappellante, da essa non si potevano esigere verifiche
supplementari o straordinarie in assenza di concreti dubbi sulla legittimità
delloperazione. A tal riguardo, il primo giudice avrebbe erroneamente
trascurato le caratteristiche dei clienti: essi si sono presentati quali
imprenditori di provenienza __________, a quel momento residenti in __________
(ove aveva sede la loro società __________ Ltd, attiva in ambito minerario) e avvezzi
a muoversi in ambito internazionale (__________, __________, __________, __________)
in contesti variegati di tipo commerciale. Pure trascurata sarebbe stata loperatività
del conto (alimentato peraltro con averi derivanti da una cessione azionaria),
ovvero un investimento in oro, il finanziamento a una ditta italiana, un prestito
in __________, la prospettata costituzione di una ditta in __________.
Lappellante ritiene pertanto che le istruzioni e la documentazione di supporto
potessero essere riconducibili ai clienti e al loro ambito di attività (la
quale, come verificato dalla consulente, poteva essere facilmente connessa con
la Cina, v. teste __________ Be__________, verbale 2 dicembre 2016, p. 2 e doc.
5) e compatibili con loperatività del conto (doc. P e Q).
8.3 Lappellante
sostiene altresì che lasserita urgenza appalesata dai falsari sia una
forzatura operata dal primo giudice e non deducibile dai messaggi incriminati
né dai fatti accertati, se solo si considera che gli hacker non hanno preteso
una particolare celerità nellesecuzione degli ordini e che listruzione 19
dicembre 2012 è stata eseguita secondo tempistiche usuali il 3 gennaio 2013.
Pure errato sarebbe lassunto pretorile, di connotazione peritale, secondo cui
i dipendenti della banca avessero scarse cognizioni del rischio informatico. __________
B__________ si è limitata a dichiarare di non ricordarsi se avesse ricevuto una
formazione in tal senso poiché seguiva molti corsi, mentre il responsabile IT
della banca ha riferito che tutti i dipendenti venivano resi edotti sui rischi
della posta elettronica e istruiti al momento dellassunzione, che la banca era
in regola e che la stessa non aveva mai subito attacchi informatici (teste __________
C__________, verbale 21 novembre 2016, p. 8 seg.). Infine, lappellante rileva
che essendo lincontro del 14 gennaio 2013 con i clienti terminato in tarda
serata, la sua attivazione il giorno successivo per tentare di bloccare
loperazione fraudolenta sarebbe stata tempestiva.
9. La censura
appellatoria di carente motivazione e violazione del diritto di essere sentito
è infondata. Posto che il giudice non è tenuto a determinarsi su ogni singola
allegazione di parte, potendo la motivazione anche essere breve e concisa ed essendo
piuttosto essenziale che essa permetta di capire perché il giudice ha statuito
in un modo piuttosto che in un altro su questioni determinanti, nel caso
concreto il Pretore ha rilevato di non poter ritenere accertato il regolare
invio degli ordini in questione tramite le modalità pattuite contrattualmente,
ovvero via fax, e che anche in tal caso la banca non potrebbe riversare sui
clienti il proprio danno, comportando la sua grave colpa linapplicabilità
della manleva. A tal proposito, ha rilevato che la colpa della banca è
riconducibile non solo allutilizzo improprio della posta elettronica nelle
comunicazioni con i clienti, ma anche agli svariati elementi di sospetto che
contraddistinguevano gli ordini e che avrebbero imposto alla banca delle verifiche
più approfondite e attendibili rispetto a quanto effettuato, e in particolare
lutilizzo del  call back . Dalle motivazioni della sentenza impugnata è
dunque possibile comprendere le ragioni di fatto e di diritto che hanno indotto
il primo giudice a decidere in quel senso.
10. Nel caso concreto è pacifico e incontestato che la banca abbia
eseguito delle istruzioni contraffatte provenienti da persone estranee al
rapporto contrattuale. Controverso è unicamente sapere se la medesima abbia
dato seguito a istruzioni impartite conformemente alle modalità pattuite fra le
parti e possa in tal caso ribaltare il danno sui propri clienti avvalendosi
della manleva di cui al doc. C, rispettivamente se tale manleva possa trovare
applicazione nella fattispecie o debba essere esclusa in virtù dellapplicazione
analoga dellart. 100 CO, segnatamente a causa di una colpa grave imputabile
alla banca.
11. Indipendentemente
dai parallelismi o dalle divergenze del caso qui in esame con quello esaminato
nellambito della summenzionata STF 4A_170/2015 del 28 ottobre 2015 (rilevato
in ogni caso che il Pretore ha in particolare individuato la similitudine in
uninsufficiente verifica delle istruzioni ricevute), le relative
considerazioni giuridiche e i principi giurisprudenziali citati dal primo
giudice (p. 3-4 della decisione impugnata, a cui si rinvia) trovano
applicazione anche nella presente fattispecie. Si può ad ogni modo evidenziare
che nel diritto svizzero, pacificamente applicabile nella presente fattispecie
(v. anche doc. C, art. 17), il denaro depositato sul conto bancario aperto a
nome di un cliente è di proprietà della banca, verso la quale il cliente ha
unicamente un credito. Pertanto, girando o versando questi soldi a un terzo, la
banca trasferisce il proprio denaro. Quando lo fa in esecuzione di un ordine
del cliente essa, nella misura in cui esegua regolarmente il mandato,
acquisisce verso di lui un credito dellimporto corrispondente (art. 402 cpv. 1
CO). Per contro, quando esegue lordine di pagamento senza ordine del cliente,
per esempio sulla base di un ordine di un terzo non autorizzato, non nasce
alcun credito di rimborso verso il cliente non implicato nelloperazione: il
danno derivante dal pagamento indebito rimane così un danno della banca, non
del cliente. Nel sistema legale, il rischio legato alla carenza di
legittimazione o a eventuali falsificazioni non rilevate, e dunque quello di
versare del denaro a un terzo non autorizzato, fa dunque parte dei rischi
inerenti allattività bancaria (STF 4A_504/2018 del 10 dicembre 2019, consid.
3.1.2 e 4.1). Questa regolamentazione è tuttavia di carattere dispositivo e può
essere modificata mediante convenzione, frequentemente contenuta nei contratti
o nelle relative Condizioni generali, che ribalta sul cliente il danno della
banca nel senso che questi si assume i danni derivanti da difetti di
legittimazione o da falsificazioni qualora le istruzioni siano giunte secondo
le modalità previste contrattualmente. Per giurisprudenza consolidata, a queste
clausole è applicabile per analogia lart. 100 CO. Esse sono pertanto prive di
ogni portata qualora alla banca sia imputabile un dolo o una colpa grave (art.
100 cpv. 1 CO), e in particolare qualora la banca, trascurando elementari norme
di prudenza, ometta di effettuare le verifiche che si sarebbero imposte alla
luce di oggettivi dubbi sulla legittimità degli ordini. Nel caso di colpa lieve,
la clausola di trasferimento del rischio può invece essere dichiarata nulla
secondo il prudente apprezzamento del giudice (art. 100 cpv. 2 CO), fermo
restando che non si potrà procedere in tal senso se la colpa lieve è imputabile
a un ausiliario dellistituto di credito (IICCA dell11 dicembre
2018, inc. 12.2017.74, consid. 6).
12. Innanzitutto,
lappellante evidenzia lapplicabilità della manleva sottoscritta dai clienti
poiché i due controversi ordini sono stati trasmessi anche via fax, come la
controparte avrebbe peraltro riconosciuto. Ora, posto come lonere della prova
incombesse alla banca (art. 8 CC), gli attori nei loro allegati di prima sede hanno
perlomeno messo in dubbio la natura dei doc. L e N, né essi erano in grado di
verificare la questione, a loro estranea. È pacifico che le due istruzioni
siano dapprima giunte tramite e-mail 19 dicembre 2012 e 10
gennaio 2013 con relativi allegati ( scanned request for transfer , v.
sopra consid. C), e che quali doc. L e N figurano due documenti formato fax,
datati rispettivamente 2 e 10 gennaio 2013, corredati da una firma
allapparenza autentica di AO 2. In effetti, non è possibile determinare con
certezza se questi documenti siano dei fax scansionati e allegati a
delle e-mail (come accertato dal primo giudice) oppure siano
stati altresì trasmessi via fax su richiesta di __________ B__________, come
rilevato dalla convenuta. Difatti, malgrado la versione di questultima sia
supportata dalla testimonianza di svariati suoi (ex) collaboratori, essa non
trova riscontro nella documentazione agli atti riferita agli ordini in
questione e alla relativa corrispondenza, ove gli hacker menzionano solamente ordini
scansionati e allegati alle e-mail e non lavvenuto invio di fax, né la
consulente bancaria richiede linvio di fax (ritenuto che la banca, se fosse
stata in possesso di tali comunicazioni, avrebbe dovuto produrle). Non è invece
controverso che i suddetti documenti L e N fossero anonimi, ovvero non
permettessero di risalire al numero del mittente o al paese di provenienza (teste
__________ B__________, verbale 2 dicembre 2016, p. 3; teste __________
B__________, verbale 21 novembre 2016, p. 2 e 4; teste __________ F__________,
verbale 14 novembre 2016, p. 2; teste __________ F__________, verbale 24
ottobre 2016, p. 4). Se da una parte dalla documentazione
contrattuale non risulta che gli ordini via fax dovessero giungere da specifici
numeri preventivamente pattuiti, dallaltra ciò avrebbe dovuto destare alla
banca quantomeno un sospetto.
13. Volendo
ammettere che i due ordini siano effettivamente stati trasmessi (anche) via fax
e che la banca abbia verificato la loro conformità secondo le modalità previste
contrattualmente (non destando la firma particolari sospetti), il fatto che la
medesima possa o meno appellarsi efficacemente alla manleva e riversare sui
clienti il danno da lei subito dipende dalleventuale colpa a lei imputabile,
ritenuto che in virtù del suo obbligo di tutelare in buona fede gli interessi
dei suoi clienti, della fiducia di cui gode quale istituto autorizzato e più in
generale della fiducia di cui gode la piazza finanziaria elvetica, il grado di
diligenza da lei esigibile devessere certamente valutato con rigore.
14. A tal riguardo, lappellante rileva a ragione che i
clienti hanno utilizzato le-mail come usuale strumento di comunicazione,
intrattenendo con la banca un intenso scambio di posta elettronica riguardante
loperatività del conto e informazioni sensibili. È altresì corretto rilevare
come i medesimi fossero attivi a livello internazionale, avessero contatti con
diversi paesi (__________, __________, __________, __________, __________) e
abbiano eseguito operazioni variegate. Neppure risulta dagli atti una
violazione del sistema informatico della banca, ritenuto che gli hacker,
intromettendosi nella corrispondenza elettronica fra questa e i clienti, hanno
potuto carpire informazioni e, celandosi dietro lindirizzo __________, modulare e dissimulare le proprie comunicazioni
ispirandosi a quelle autentiche dei due fratelli, corredando gli ordini con
delle firme apparentemente corrette. Pure a ragione lappellante rileva che la
presenza di errori ortografici, contrariamente a quanto lasciato intendere dal
giudice di prime cure, non potesse essere determinante, non essendo i clienti
di madrelingua inglese e non emergendo nelle scelte linguistiche delle evidenti
discrepanze fra i messaggi autentici e quelli fraudolenti.
15. Quanto
allutilizzo della posta elettronica, vi è innanzitutto da rilevare che
linvestimento in oro effettuato dagli attori, differentemente da quanto
sostiene lappellante, è il risultato di istruzioni da questi personalmente impartite
durante una visita alla banca (v. petizione, p. 4; teste __________ B__________,
verbale 2 dicembre 2016, p. 6-7 ed e-mail 31 gennaio 2013 di cui alledizione
doc. dalla convenuta, sez. i). Più in generale, la censura secondo cui le
precedenti comunicazioni via e-mail e la genesi degli ordini in questione
sarebbero irrilevanti non può essere seguita, potendo e dovendo tali aspetti
essere considerati per valutare la situazione di rischio e il grado di prudenza
da adottare e dunque verificare se la diligenza avuta dalla banca fosse
conforme alle circostanze del caso concreto.
16. In
questa sede, lassenza di una manleva per le comunicazioni e gli ordini
impartiti via e-mail non è controversa e devessere data per assodata, per cui
di principio e conformemente al sistema legale, i rischi relativi allassente
legittimità delle istruzioni e al furto di dati e didentità derivanti
dallutilizzo della posta elettronica erano a carico della banca (STF 4A_9/2020
del 9 luglio 2020, consid. 6.2.1.2), indipendentemente dal modo in cui gli
hacker hanno potuto intromettersi nel rapporto, non accertato nella presente
controversia. Aggiungasi che, nonostante gli stessi clienti abbiano optato per
tale mezzo di comunicazione, la banca (per il tramite dei suoi consulenti) lo
ha accettato e adoperato sin dallinizio (v. doc. D), adempiendo a richieste di
informazione tramite linvio di e-mail non protette contenenti informazioni
sensibili e confidenziali (ritenuto che in almeno unoccasione la consulente __________
B__________ ha usato un indirizzo e-mail al di fuori del dominio bancario,
ovvero __________, v. doc. D) e altresì eseguendo un bonifico (prestito in
favore della sorella dei clienti) sulla base di un ordine sottoscritto e
allegato via e-mail (v. doc. G), che potrebbe aver costituito il mezzo con cui
gli hacker hanno poi potuto contraffare in maniera efficace gli ordini e la
firma di cui ai doc. L e N, alla luce della relativa simile formulazione e
strutturazione delle comunicazioni. Anche nel caso degli ordini qui in esame,
tutta la regolare corrispondenza e lattività di plausibilizzazione è avvenuta
tramite posta elettronica. Ciò è avvenuto malgrado levidente situazione di rischio
e la facilità con cui un hacker, accedendo al canale di informazione fra i clienti
e la banca, può inserirsi in tale rapporto e dissimulare la propria presenza, tantè
che gli ignoti autori del raggiro non solo hanno comunicato con la banca fingendosi
il cliente, ma anche con il cliente fingendosi la consulente bancaria (sotto il
dominio __________.ch invece che __________.ch, v. doc. S all. 4). Nella
fattispecie, la trascuranza di questi aspetti e dellobbligo di salvaguardare
gli interessi dei clienti è evidente se solo si considera che __________ B__________
ha dichiarato che non ha mai attirato lattenzione degli stessi sulla
problematica (in quanto a suo dire sufficientemente sofisticati da esserne
consapevoli), che a suo tempo non immaginava vi fosse unesposizione a simili
rischi e che ha acquisito una diversa percezione solo dopo gli avvenimenti qui
in discussione (v. e-mail 31 gennaio 2013 di cui alledizione doc. dalla
convenuta, sez. i e verbale 2 dicembre 2016, p. 6). Daltronde, nemmeno si può ammettere
che la comunicazione per il tramite della posta elettronica sia stata imposta
alla banca dai clienti o sia stata uneccezione causata dalle peculiarità del
caso specifico. In primo luogo, la convenuta ha indicato un unico concreto
episodio in cui le comunicazioni da e verso la __________ erano difficoltose (non
potendosi da esso desumere una generale precarietà dei mezzi di comunicazione
in quel Paese). In secondo luogo, dagli atti emerge come la regolare corrispondenza
con clienti esteri tramite e-mail non securizzate, in assenza di obblighi di call
back , fosse una prassi e una forma di comunicazione usuale per la banca
(teste __________ B__________, verbale 2 dicembre 2016, p. 5; teste __________
Ba__________, verbale 21 novembre 2016, p. 2-3; teste __________ C__________,
verbale 21 novembre 2016, p. 9), tantè che questultimo teste, a quel tempo
responsabile IT, ha dichiarato che si trattava di una nota situazione di
rischio (verbale 21 novembre 2016, p. 8). Ciò risulta in contrasto con il
dovere, per una banca, di organizzarsi, adeguare le proprie prassi e adottare
misure (segnatamente a livello di tecnologie, direttive e formazione interna)
in modo da prevenire e bloccare linsorgere dei rischi. In questottica, il
rimprovero mosso agli attori di non aver adottato misure di sicurezza
informatica o maggiori controlli è pretestuoso, rilevato ad ogni modo come
nessuna prova agli atti dimostri che i due fratelli, già prima della scoperta
della frode, avessero costatato delle incongruenze o dovessero sospettare unintrusione.
Ne derivano due diverse considerazioni. In primo luogo, il rischio concretizzatosi
nella presente fattispecie e il relativo danno (che lappellante chiede sia
riversato sulla controparte) non derivano tanto dai pericoli insiti nelle
trasmissioni via fax, quanto piuttosto da quelli legati alle comunicazioni non
protette avvenute per il tramite della posta elettronica. In secondo luogo, la
situazione di accresciuto pericolo imponeva alla banca un particolare grado di
attenzione e prudenza.
17. In
merito ai possibili dubbi sulla provenienza delle istruzioni in esame, oltre
alla natura anonima dei doc. L e N non si può omettere di rilevare una
discrepanza già negli indirizzi e-mail coinvolti nel raggiro: difatti le e-mail
truffaldine 19 dicembre 2012 (ore 13:20), 20 dicembre 2012 (ore 09:36), 2
gennaio 2013 (ore 09:20, 10:06, 11:28 e 18:49), 3 gennaio 2013 (ore 09:44) e 10
gennaio 2013 (ore 06:35, 12:35), contenute nel plico doc. S e nella documentazione
prodotta in edizione dalla convenuta (sez. ii) sembrano essere state inviate in
copia a AO 1, ma a ben vedere i due indirizzi e-mail indicati sono leggermente
diversi da quelli utilizzati dal medesimo (__________ invece che __________,
ovvero vi è la lettera l invece che il numero 1 e __________ invece che __________,
ovvero vi è la lettera i invece che la lettera l, v. anche sopra consid.
B).
18. Quanto
ai possibili motivi di sospetto legati al contenuto degli ordini, innanzitutto
la necessità di una verifica più approfondita era stata riconosciuta dalla
stessa banca, poiché gli ordini sono entrambi stati bloccati dal suo settore Legal&Compliance (a fronte del paese di destinazione rispettivamente delle norme
anti-riciclaggio, v. teste __________ B__________, ex compliance officer ,
verbale 21 novembre 2016, p. 2-3; teste __________ __________ verbale 14
novembre 2016, p. 2-3). È daltronde notorio e non controverso in questa sede
che il Paese di destinazione, ovvero la Cina, fosse ad alto rischio anche per
quanto riguarda possibili truffe, né lappellante può essere seguita quando
sostiene che i clienti nel periodo in questione potessero avere contatti o
interessi in Cina, poiché non vi è alcuna prova oggettiva e concreta al
riguardo. Il doc. 5, attestante in maniera generica la presenza cinese nel
continente africano, è del tutto insufficiente e generico, né può bastare la
testimonianza di __________ Be__________ ( comunque da apprezzare
con cautela visto il suo interesse a giustificare lesecuzione degli ordini in
questione ), la quale ha solamente dichiarato che un legame fra i clienti
e la __________ non è da escludere, che tale Paese è stato menzionato in occasione
di uno o più colloqui con i clienti e che chi fa affari in __________ potrebbe
avere legami con la Cina (verbale 2 dicembre 2016, p. 2). In altre parole, il
gravame non scalfisce lassunto pretorile secondo cui al momento in cui sono
giunti gli ordini, la banca non aveva alcun concreto motivo di ritenere che gli
attori avessero interessi o affari in __________, per cui da questo punto di
vista, le richieste transazioni dovevano ritenersi inusuali.
19. Pure
inadatte a sovvertire gli accertamenti pretorili sono le considerazioni
appellatorie secondo cui gli ordini, vertenti sullacquisto di macchinari e
merci, segnatamente pompe diniezione ( injection pump ), condotte e
raccordi ( pipe ,  Comp Straight Connector ) sarebbero stati
usuali alla luce dellattività imprenditoriale degli attori e della precedente
operatività del conto. Innanzitutto, nessun concreto e convincente elemento
permette di accertare che la banca, nel periodo in esame, conoscesse lattività
dei clienti (riguardante, per quanto è dato sapere, la consulenza in ambito
minerario per il tramite della __________ Ltd, ovvero una prestazione
di servizi). È difatti incontestato che la relazione bancaria fosse di natura
privata. Nella documentazione bancaria prodotta non vi è traccia di menzioni
alla suddetta società o alla sua operatività, e la stragrande maggioranza dei
testi neppure laveva sentita nominare né conosceva la professione degli attori
(testi __________ S__________, verbale 24 ottobre 2016, p. 2, __________ M__________,
verbale 7 novembre 2016, p. 4, __________ F__________, verbale 24 ottobre 2016,
p. 4, __________ B__________, verbale 21 novembre 2016, p. 7). Gli unici testi
che pretendono conoscenze a tal riguardo sono due: la consulente __________ Be__________,
che nel corso della sua testimonianza vaga e dubitativa, ricca di supposizioni
e priva di dettagli che permettano di concludere se le sue supposte conoscenze
siano anteriori o posteriori ai fatti incriminati, oppure ancora utilizzate per
giustificare retroattivamente il suo operato, ritiene senza alcun riferimento a
riscontri concreti o informazioni oggettive che i clienti potessero essere
attivi nellambito della fornitura dellenergia elettrica, di olio e petrolio o
nella costruzione di condotte per trasporto di questi beni oppure ancora
coinvolti in simili appalti in __________ (verbale 2 dicembre 2016, p. 3); e il
teste __________ B__________, secondo cui i clienti possedevano una miniera
doro e effettuavano attività di estrazione mineraria in __________ (verbale 21
novembre 2016, p. 2), ciò che ancora una volta non trova riscontri negli atti. È
peraltro del tutto evidente che loggetto delle due fatture prodotte dagli
hacker, ovvero lacquisto del materiale summenzionato, nulla avesse a che fare
né con la relazione bancaria in questione, né con la precedente operatività del
conto (variegata ma priva di legami con la __________, riguardante investimenti
del patrimonio privato dei due fratelli e un prestito alla sorella e
assolutamente mai vertente sullacquisto di materiale industriale), ma neppure
con una prestazione di servizi in ambito minerario. Ne discende che le fatture
destinate alla plausibilizzazione delle operazioni, chiaramente sospette, non
sono state verificate con la debita serietà, tantè che __________ B__________,
con riferimento alle medesime, si è limitato a menzionare le norme antiriciclaggio
e a osservare che  non è contrario al diritto comprare macchinari coi propri
fondi  (verbale 21 novembre 2016, p. 3-5).
20. È
pure da confermare laccertamento pretorile relativo al sospetto che doveva
derivare dallatteggiamento pressante avuto dagli impostori, nella misura in
cui il secondo falso ordine di bonifico (doc. N) reca la dicitura urgente e
agli atti vi sono svariate e-mail che attestano delle richieste, anche giunte a
breve distanza luna dallaltra, di rapida risposta e di sollecita evasione
dellordine (v. e-mail truffaldine inviate il 20 dicembre 2012 alle ore 09:36,
il 2 gennaio 2013 alle ore 09:20, 10:06, 11:28, 18:49 e il 10 gennaio 2013 alle
ore 06:35, come pure le-mail inviata dalla consulente il 3 gennaio 2013, ore
08:48, contenute nei plichi doc. S/doc. 3 e nella documentazione prodotta in
edizione dalla convenuta, sez. ii).
21. Infine,
quanto alla concreta possibilità per la banca di effettuare un call back ,
largomentazione contraria dellappellante non è convincente. Scartata
lipotesi di una presunta irraggiungibilità telefonica degli attori,
riscontrata in ununica occasione, è indiscutibile che fra i clienti e la
consulente vi siano state in passato delle telefonate. Non può pertanto essere
seriamente preteso che la banca non disponesse dei relativi numeri di telefono
e non potesse contattarli telefonicamente o quantomeno richiedere loro un
contatto telefonico.
22. A
fronte di tutte queste circostanze (utilizzo, peraltro su larga scala, di un
mezzo di comunicazione inaffidabile sia per la regolare corrispondenza e-mail che
per la verifica degli ordini malgrado linesistenza di una relativa manleva,
elementi di sospetto summenzionati e attività di verifica superficiale), del
principio dellequità (art. 4 CC) e del potere di apprezzamento di cui godeva
il Pretore, la decisione di questultimo di attribuire alla banca una colpa
sufficientemente grave da escludere lapplicabilità della manleva è
condivisibile e resiste alla critica. Le argomentazioni dellappellante
relative alla tempestività del suo intervento una volta scoperta la frode non
sono pertanto determinanti ai fini del giudizio.
23. Ne discende che lappello deve
essere respinto. Le spese giudiziarie di seconda sede, calcolate sulla base di
un valore litigioso pari a USD
222'400.-, determinante anche ai fini di
un eventuale ricorso al Tribunale federale, seguono la soccombenza (art. 106
CPC). Le spese processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG,
ammontano a fr. 8500.-. Le ripetibili, calcolate sulla base dellart. 11 cpv.
1 e cpv. 2 lett. a RTar, tenuto pure conto delle spese e dellIVA, sono
quantificate in fr. 7000.-.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
1. Lappello
16 settembre 2019 di AP 1, __________, è respinto.
2. Le spese processuali
della procedura dappello, pari a fr. 8'500.-, sono a carico dellappellante,
che rifonderà agli appellati (rappresentati dal medesimo patrocinatore) complessivi fr. 7000.- per ripetibili di seconda sede.
3. Notificazione:
-
;
-
.
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).