Appalto - garanzia per difetti - notifica dei difetti - diritto di scelta
Decisione del 14.05.2020, IICCA
Incarto n. 12.2018.156
APPROVAZIONE DELL'OPERA
GARANZIA PER DIFETTI
art. 367 CO
art. 368 CO

AP 1
AO 4 , e per essa, nel frattempo defunta, i membri della sua comunione ereditaria,
  composta, oltre che dal primo, da:
- AO 2
- AO 3
tutti rappr. da PA
  1
contro
AO
  1
rappr. da PA 1
con cui gli
attori hanno chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 97'287.-
oltre interessi al 5% dal 14 dicembre 2012, domanda avversata dalla convenuta,
che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha
chiesto la condanna degli attori al pagamento di fr. 45538.- oltre interessi
al 5% dal 19 aprile 2013 su fr. 33'804.- e dal 9 settembre 2016 su fr.
11'734.-, domanda avversata dagli attori;
sulle
quali il Pretore si è pronunciato, con decisione 5 novembre 2018, con cui ha parzialmente
accolto la petizione, condannando la convenuta al pagamento di fr. 44'107.05
oltre interessi al 5% dal 14 dicembre 2012 su fr. 41'796.-, dal 14 febbraio
2014 su fr. 2'079.70 e dal 12 maggio 2016 su fr. 231.35, e ha respinto la
domanda riconvenzionale;
appellante
la convenuta , con appello
3 dicembre 2018, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso
di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre
gli attori , con risposta
23 gennaio 2019, hanno postulato la reiezione del gravame, pure con protesta di
spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti
prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con due contratti
datati 9 ottobre 2012 (doc. B e C) AP 1 è stata incaricata di fornire, presso
la casa sita sul fondo n. __________ RFD di __________ appartenente a AO 1 e AO
4, un impianto composto da una pompa di calore geotermica e da un collettore
solare termico, per fr. 70'000.- + IVA all8%, e un impianto fotovoltaico, per
fr. 23'000.- + IVA all8%.
Nel corso dei lavori, dopo
il pagamento dei vari acconti, tra le parti contrattuali sono sorte delle
discussioni in merito al sovradimensionamento e al cattivo funzionamento
dellimpianto composto dalla pompa di calore geotermica e dal collettore solare
termico, che hanno indotto la committenza, con scritto 27 febbraio 2015 (doc.
LL), a dichiarare allappaltatrice la rescissione di quel contratto, con
richiesta di restituzione delle prestazioni effettuate e di risarcimento del
danno subito.
2. Dopo aver ottenuto
la necessaria autorizzazione ad agire, con petizione 16 giugno 2016 AO 1 e AO 4
- alla quale, in seguito defunta, sono subentrati i membri della
sua comunione ereditaria, composta, oltre che dal menzionato AO 1, pure da AO 2 e AO 3 - hanno convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio-Sud, per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 97'287.- arrotondati oltre interessi al
5% dal 14 dicembre 2012 . Essi hanno preteso la restituzione degli
acconti corrisposti per il contratto relativo allimpianto composto dalla pompa
di calore geotermica e dal collettore solare termico (fr. 41'796.-, già dedotto
il saldo per il contratto relativo allimpianto fotovoltaico), il risarcimento
del mancato risparmio energetico (fr. 10'267.-), la rifusione delle spese
pagate per il guasto alla termopompa (fr. 231.35), delle spese per la
sistemazione della loro proprietà (fr. 8'018.-), delle spese per la
sistemazione del giardino, di rimozione delle sonde inutilizzate e di
smaltimento delle termopompe (fr. 17'975.-) e delle spese legali preprocessuali
(fr. 14'000.-) nonché lattribuzione di unindennità per torto morale (fr.
5'000.-).
La convenuta , ritenendo tra le altre cose che la rescissione del
contratto relativo allimpianto composto dalla pompa di calore geotermica e dal
collettore solare termico fosse invece ingiustificata, si è opposta alla
petizione e in via riconvenzionale ha chiesto
la condanna degli attori al pagamento di fr. 45538.- oltre interessi al 5% dal
19 aprile 2013 su fr. 33'804.- e dal 9 settembre 2016 su fr. 11'734.- .
Essa ha preteso il saldo della mercede relativa ai due contratti ( fr. 33'804.-) nonché la rifusione di quanto già
pagato al fornitore della termopompa nellottica della sua riparazione (fr.
11'140.-) e del noleggio del boiler messo a disposizione degli attori (fr.
594.-).
3. Con decisione 5
novembre 2018 il Pretore, in parziale accoglimento della petizione, ha
condannato la convenuta al pagamento di fr. 44'107.05
oltre interessi al 5% dal 14 dicembre 2012 su fr. 41'796.-, dal 14 febbraio
2014 su fr. 2'079.70 e dal 12 maggio 2016 su fr. 231.35 , e ha respinto la domanda riconvenzionale, ponendo le
spese processuali di fr. 8'000.-, le spese della procedura di conciliazione di
fr. 2000.- e le spese della precedente procedura di assunzione di prove a
titolo cautelare di fr. 10'519.20 per 1/3 a carico degli attori e per 2/3 a
carico della convenuta, obbligata altresì a rifondere alla controparte fr.
4'000.- per ripetibili. Dopo aver stabilito che la rescissione del contratto
relativo allimpianto composto dalla pompa di calore geotermica e dal
collettore solare termico era giustificata, egli ha ammesso la restituzione
della mercede così come richiesta (fr. 41'796.-) nonché la rifusione delle
spese pagate per il guasto alla termopompa (fr. 231.35), per la posa di un
bollitore provvisorio (fr. 855.-) e per la consegna in discarica dei ceppi
estirpati durante i lavori (fr. 1'224.70).
4. Con lappello 3 dicembre
2018 che qui ci occupa, avversato dagli attori con risposta 23 gennaio 2019, la
convenuta ha chiesto la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda
riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi . Il
giudizio pretorile è da lei stato censurato limitatamente al tema della
tempestività della notifica dei difetti e della legittimità della ricusa
dellopera dopo la precedente scelta a favore della sua riparazione gratuita.
5. Il Pretore ha
escluso che nel caso di specie la convenuta potesse prevalersi delleventuale
tardività della notifica dei difetti relativi allimpianto composto dalla pompa
di calore geotermica e dal collettore solare termico (art. 367 cpv. 1 e 370
CO).
Egli ha ritenuto che se la
convenuta, dopo il primo collaudo effettuato il 28 gennaio 2013 (doc. 1), tra
il 22 e il 25 febbraio 2013 aveva esperito un nuovo sopralluogo procedendo
allora al  collaudo definitivo  (doc. MMM), ciò era evidentemente dovuto
al fatto che gli attori lavevano nel frattempo contattata segnalando delle
problematiche allimpianto, come per altro risultava dal loro scritto, dunque
tempestivo, del 22 febbraio 2013 (doc. Q). E in ogni caso l eccezione di tardiva notifica dei difetti sarebbe stata
crassamente abusiva e con ciò non tutelabile, visto che la convenuta aveva da
sempre offerto agli attori la riparazione gratuita dellopera senza mai aver
sollevato la tematica dellintempestività della notifica, rinunciando così
implicitamente a prevalersi della medesima.
5.1. In
questa sede la convenuta ha obiettato che leccezione di tardiva notifica dei
difetti era invece perfettamente fondata.
Essa ha
rilevato che, a fronte di un impianto già consegnato il 26 gennaio 2013 (cfr.
doc. 1), la prima notifica dei difetti, che per altro faceva stato del fatto
che  ogni giorno si manifesta qualche problema , era avvenuta solo con
lo scritto del 22 febbraio 2013 (doc. Q), cioè dopo ben 27 giorni, aggiungendo poi che, anche dopo il  collaudo
definitivo  - che al di là dei termini utilizzati non era tale - effettuato
tra il 22 e il 25 febbraio 2013 (doc. MMM), la prima ulteriore lamentela era
stata formulata solo il 27 marzo 2013 (doc. R), cioè dopo altri
35 giorni . Quanto alla sua disponibilità nella ricerca di una soluzione
alla difettosità dellimpianto  innovativo  e quindi sperimentale, la
stessa era stata chiaramente formulata solo in ambito transattivo.
5.2. Il giudizio con cui il
Pretore ha ritenuto che la convenuta non potesse validamente prevalersi
delleventuale tardività della notifica dei difetti può senzaltro essere
confermato.
Visto che il  collaudo
definitivo  dellimpianto - che, in assenza di prove contrarie, devessere
considerato tale (con il che quello effettuato il 26 gennaio 2013, che invero
aveva apparentemente concluso per il buon funzionamento dello stesso, era solo
interlocutorio) - era avvenuto, dopo precedenti segnalazioni di problematiche
da parte degli attori di cui la convenuta non ha in questa sede contestato
lesistenza, solo tra il 22 e il 25 febbraio 2013, è in effetti incontestabile
che la notifica della sua difettosità, ribadita con lo scritto del 22 febbraio
2013 (doc. Q), che per altro faceva pure stato di precedenti  Vostre
ripetute promesse  e  tentativi  per cercare di farlo funzionare di
cui la convenuta mai ha negato lesistenza, sia stata tempestiva (cfr. pure Zindel/Pulver/Schott , Basler Kommentar,
6ª ed., n. 5 ad art. 367 CO; TF 4C.190/2003 del 28 novembre 2003 consid. 5.2).
Ed è pure corretto che la convenuta, avendo poi offerto agli
attori la riparazione gratuita dellopera senza mai aver sollevato la tematica
dellintempestività della notifica, aveva in ogni caso
rinunciato implicitamente a prevalersene (cfr. Gauch , Der Werkvertrag, 5ª. ed., n. 2163 ; Chaix , Commentaire Romand, 2ª ed., n. 24 ad art. 370 CO; TF 4A_275/2009 del 12 agosto
2009 consid. 3, 4A_617/2012 del 26 marzo 2013 consid. 3.2.1, 4A_256/2018 del 10
settembre 2018 consid. 3.2.2): a tale proposito si osserva in effetti che in
questa sede essa non ha indicato, prima ancor di averlo provato, da quali
risultanze di causa, che ovviamente non possono essere intraviste nel fatto che
limpianto sarebbe a suo dire stato  innovativo  e quindi
sperimentale, si potesse dedurre, contrariamente a quanto accertato
dal primo giudice, che quella sua disponibilità a risolvere i problemi era
stata formulata solo transattivamente.
6. Il
Pretore ha ritenuto che nel caso concreto gli attori, che in un primo
tempo, aderendo alla proposta di risanamento formulata dalla
convenuta, avevano optato per la riparazione gratuita dellopera (art.
368 cpv. 2 CO), fossero in seguito legittimati a chiedere la ricusa dellopera
(art. 368 cpv. 1 CO). La perizia giudiziaria assunta nellambito della
procedura di assunzione di prove a titolo cautelare, oltre ad aver stabilito che i difetti dellimpianto erano molto importanti (doc. NN
p. 16) e che le proposte di risanamento in essa riportate avrebbero comportato
dei costi estremamente elevati, che equivalevano rispettivamente superavano la
mercede contrattualmente pattuita (doc. NN p. 17), aveva in effetti
accertato che la proposta di risanamento formulata a quel momento
dalla convenuta non sarebbe stata idonea a risolvere i problemi che presentava
limpianto (doc. NN p. 18). Oltretutto la convenuta aveva subordinato la
riparazione alla sottoscrizione di una convenzione (doc. II), come tale
oggettivamente non accettabile per gli attori, che prevedeva la sua esenzione
da ogni responsabilità circa il funzionamento del nuovo impianto posato.
6.1. In
questa sede la convenuta ha ribadito che gli attori erano vincolati alla loro
scelta iniziale e che la riparazione di cui alla proposta di risanamento da lei
formulata non aveva potuto avvenire per il fatto, imputabile agli attori, che questi
ultimi, nonostante ben cinque richieste formulate tra il 14 gennaio e il 20
febbraio 2015 (doc. 2-6), non avessero ritenuto di confermare e di formalizzare
laccordo in tal senso concordato già nei primi mesi del 2014 (cfr. doc. 10 e
15-18). A suo dire, gli attori, che in precedenza nemmeno avevano formulato una
controproposta né le avevano assegnato un termine di grazia, non avrebbero
pertanto potuto procedere, il 27 febbraio 2015, con la ricusa dellopera, come
invece da loro fatto (doc. LL).
6.2. La
censura della convenuta è manifestamente infondata.
La dottrina e la
giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di stabilire che nel caso in cui
lappaltatore sia in mora con la riparazione (ovvero rifiuti o non sia
manifestamente in grado di effettuarla), oppure la medesima sia oggettivamente
impossibile anche solo per la sua eccessiva onerosità, oppure ancora lopera
permanga difettosa nonostante la stessa (cfr. Zindel/Pulver/Schott ,
op. cit., n. 62 seg. ad art. 368 CO; DTF 109 II 40 consid. 6a,
110 II 141 consid. 1b; TF 4C.346/2003 del 26 ottobre 2004 consid. 4.2.1,
4C.106/2005 del 7 ottobre 2005 consid. 3.2, 4C.347/2005 del 13 febbraio 2006
consid. 4, 4A_643/2014 del 25 novembre 2015 consid. 4.2, 4A_650/2016 del 3
maggio 2017 consid. 1.2.2 e 4.2), il diritto di scelta del committente
di cui allart. 368 CO viene ripristinato e pertanto egli può nuovamente optare
anche per la ricusa dellopera. Nel caso di specie si è per lappunto
verificato un caso di oggettiva impossibilità della riparazione, atteso che
listruttoria ha pacificamente accertato che tutte le proposte di
risanamento, anche quelle formulate nella perizia giudiziaria (doc. NN),
avrebbero comportato dei costi eccessivamente onerosi, che equivalevano e/o
superavano la mercede contrattualmente pattuita; e in ogni caso si è pure
verificato un caso di manifesta incapacità dellappaltatore di riparare
lopera, rispettivamente un caso di unopera, che, pur non essendo ancora
risultata difettosa nonostante la riparazione proposta da costui, non ancora
effettuata, era sin dora prevedibile che sarebbe poi rimasta difettosa (cfr.,
per analogia, Zindel/Pulver/Schott ,
op. cit., n. 40 seg. ad art. 366 CO) , atteso che listruttoria ha
pure pacificamente accertato che la proposta di
risanamento formulata a quel momento dalla convenuta non sarebbe stata idonea a
risolvere i problemi che presentava limpianto. In tali circostanze leventuale
assegnazione alla convenuta di un ulteriore termine ex art. 107 segg. CO, da
lei qui auspicata, sarebbe stata inutile (art. 108 n. 1 CO; cfr. DTF 110 II 141
consid. 1b; TF 4C.347/2005 del 13 febbraio 2006 consid. 4, 4A_643/2014 del 25
novembre 2015 consid. 4.2), siccome non le avrebbe comunque permesso di
provvedere alla riparazione.
7. Ne discende che lappello
della convenuta devessere respinto nella misura in cui è ricevibile.
Le spese processuali della
procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora
litigioso di fr. 89'645.05, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I. Lappello 3 dicembre
2018 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. Le spese
processuali di fr. 6'000.- sono poste a carico dellappellante, che rifonderà
alla controparte fr. 4000.- per ripetibili.
III. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-Sud
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF).