Rigetto provvisorio dellopposizione. Motivazione della sentenza del primo giudice. Fideiussione. Nullità eccepita per la prima volta in sede di reclamo
Decisione del 08.11.2019, CEF
Incarto n. 14.2019.112
RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE
art. 111 CO
art. 176 CO
art. 493 cpv. 2 CO
art. 82 cpv. 2 LEF

CO 1
(patrocinato dall__________ __________,
  __________)
contro
RE 1 __________
(patrocinato dall__________ __________,
  __________)
giudicando sul reclamo del 29 maggio 2019 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 21 maggio 2019 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A. PI 1 e RE 1 sono comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno del
fondo n. __________ RFD di __________. Il 29 settembre 2016 essi hanno
incaricato la PI 2 Sagl (il cui direttore è PI 3) di edificare sul loro fondo, in qualità dim­­presa generale, una proprietà per piani di otto unità abitative. In stessa
data, con atto notarile n. __________ i comproprietari hanno costituito a
favore di CO 1 due diritti di compera cedibili aventi per oggetto due quote di
proprietà per piani  di ¹²⁵⁄ 1000 ciascuna con
diritti esclusivi sulle unità abitative n. 1 e 8  che sarebbe stata edificata
sul loro fondo. CO 1 ha versato per questi diritti di compera due caparre di fr. 125'000.
ognuna. Sempre il 29 settembre 2016, limpresa generale PI 2 Sagl ha concesso
in subappalto alla PI 4 (il cui amministratore unico e azionista è CO 1) una
serie di opere da realizzare sul fondo da edificare.
A
seguito del fallimento della PI 4, decretato il 22 novembre 2016, CO 1, i comproprietari
PI 1 e RE 1, il direttore PI 3 e la PI 2 Sagl hanno concluso un accordo
transattivo il 19 maggio 2017 per mettere fine alle loro relazioni contrattuali,
segnatamente ai due diritti di compera concessi a CO 1 e al subappalto conferito
alla PI 4. Hanno previsto a favore di CO 1 la restituzione delle due caparre di
fr. 125'000. e un versamento da parte della PI 2 Sagl  senza
riconoscimento di responsabilità e con mera valenza transattiva  di fr. 100'000.
entro il 31 luglio 2017. PI 3 e i comproprietari PI 1 e RE 1 hanno sottoscritto
laccor­­do riconoscendosi solidalmente e personalmente debitori con la PI 2 Sagl nel caso di mancato pagamento
(clausola 3.1). Aven­do incassato solo fr. 15'000. dei
100'000. concordati, con solleciti del 16 marzo 2018 CO 1 ha chiesto ai
comproprietari, alla PI 2 Sagl e a PI 3 di versargli i fr. 85'000. restanti
ricordando loro limpegno solidalmente assunto. La PI 2 Sagl (in seguito
divenuta SA) è fallita il 2 ottobre 2018.
B. Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 10 dicembre 2018 dallUfficio di
esecuzione di Locarno, CO 1 ha escus­so RE 1 per lincasso di fr. 85'000.
oltre agli interessi del 5% dal 1° agosto 2017, indicando quale titolo di
credito la convenzione
19.05.2017 (debitore solidale con PI 2 SAGL, PI 1 e PI 3, come da precetti
esecutivi separati) .
C. Avendo
RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 19 aprile
2019 CO 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura della Giurisdizione
di Locarno-Campagna. Alludienza di discussione tenutasi il
20 maggio 2019 la parte convenuta non è comparsa mentre la parte istante ha
confermato la propria domanda.
D. Statuendo con decisione del 21 maggio 2019, il Pretore ha accolto integralmente
listanza e rigettato in via provvisoria lopposizione interposta dalla parte
convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 550. e unindennità
di fr. 2'000. a favore delli­­stante.
E. Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 29 maggio 2019 per ottenerne lannullamento
e la reiezione dellistanza. Nelle sue osservazioni del 27 giugno 2019, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di rigetto delloppo­sizione
 è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso .
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 29 maggio 2019 contro la sentenza notificata al patrocinatore di RE
1 il 22 maggio 2019, in concreto il reclamo è senzaltro tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo lart. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia lapplicazione errata del diritto sia laccertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
a) Latto
di matrimonio prodotto per la prima volta con il reclamo è pertanto irricevibile,
come lallegazione secondo cui egli è sposato. Comunque sia, tale circostanza non
è di rilievo per lesito del giudizio (v. sotto consid. 7.5).
b) Nelle
osservazioni al reclamo, listante chiede di dichiararlo irricevibile per
carenza di motivazione, non avendo il reclamante specificato dettagliatamente
perché il Pretore avrebbe ecceduto il proprio potere di apprezzamento o ne
avrebbe abusato. In realtà il rimprovero principale del reclamante al Pretore è
chiaro. È quello di non avere constatato dufficio la nullità del debito posto
in esecuzione per linosservanza delle forme stabilite dagli art. 492 e 493 CO
in rapporto con la fideiussione. Nulla osta quindi a entrare nel merito del
reclamo.
2. Nel reclamo RE 1 sostiene anzitutto che la decisione del Pretore devessere
annullata in ordine in quanto la sua motivazione non è abbastanza ampia
rispetto al notevole effetto costringente che la decisione ha nei suoi
confronti, avuto riguardo allimportanza della somma (fr. 85'000.) per la
quale il rigetto è stato accordato. Si limita infatti a menzionare quale titolo
di rigetto dellopposizione il documento B, che corrisponde al precetto
esecutivo, il quale non è un valido titolo giusta lart. 82 LEF.
La
censura è pretestuosa. Il reclamante ha infatti perfettamente colto il senso
della decisione impugnata, siccome egli invoca lin­validità dellimpegno da
lui assunto nella convenzione sulla quale si è fondato il Pretore per rigettare
lopposizione (indicata per un evidente errore di scrittura come il documento
B anziché D), sostenendo che si tratta di una fideiussione nulla, poiché
priva della forma autentica e del consenso della moglie. Non occorre quindi perdere
ulteriore tempo sulla questione.
3. In
virtù dellart. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dellopposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che lescusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura
documentale (Aktenprozess) , il cui scopo non è di accertare lesistenza del credito posto in
esecuzione bensì lesistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo
la forza probante del titolo prodotto dal creditore  la sua natura formale  e
vi conferisce forza esecutiva ove lescusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto allesistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
4. Nella
decisione impugnata, il Pretore ha rilevato che la documentazione prodotta agli
atti dalla parte istante  in particolare la convenzione del 29 settembre 2016,
indicata erroneamente sia per la data (in realtà del 19 maggio 2017) sia per il
documentato citato (non B bensì D)  costituisce un valido riconoscimento
di debito e quindi un titolo per lottenimento del rigetto provvisorio dellop­posizione.
5. Nel
merito, come già anticipato, il reclamante sostiene che la clausola 3.1 della
convenzione del 29 settembre 2016 ( recte: 19 maggio 2017) costituisce una
fideiussione da considerare nulla, sia perché è stata stipulata nella semplice
forma scritta e non con atto pubblico, sia perché manca il consenso di sua
moglie.
6. Nella
clausola appena citata, RE 1 si è riconosciu­to debitore solidalmente e personalmente con PI 1, PI 3 e la PI 2 Sagl  nel caso di mancato pagamento dellimporto
di fr. 100'000. che questultima si è impegnata a versare ad CO 1 entro e
non oltre il 31 luglio 2017 (doc. D). Non è contestato che né la società 
peraltro fallita il 2 ottobre 2018  né gli altri condebitori abbiano pagato la
somma in questione, se non i fr. 15'000. che listante allega di avere
ricevuto, sicché la convenzione del 19 maggio 2017, debitamente firmata dal
reclamante, costituisce in principio un valido titolo di rigetto provvisorio
dellopposizione (art. 82 cpv. 1 LEF) per fr. 85'000. oltre agli
interessi del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) dal 1° agosto 2017, giorno successivo
alla scadenza fissa pattuita (v. art. 102 cpv. 2 CO).
7. A
norma dellart. 82 cpv. 2 LEF, allescusso incombe lonere di rendere
verosimili le eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1 con
rinvii). Esse non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono
anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto
delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi ( Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG
I, 2 a ed. 2010, n. 87 seg. ad art. 82 LEF).
7.1 Nel
caso di specie il reclamante ha eccepito per la prima volta in questa sede la
nullità del proprio impegno, a suo dire da qualificare come una fideiussione
che non adempie i requisiti formali stabiliti dagli art. 493 e 494 CO.
7.2 In
linea di principio lescusso deve sollevare le sue eccezioni immediatamente,
ossia già in prima sede alla prima occasione. So­no quindi inammissibili in
sede di reclamo (sentenze della CEF 14.2018.166 del 4 marzo 2019, consid. 6, e 14.2017.225 del 21 giu­gno 2018, RtiD 2019 I 635 seg. n. 62c, consid. 7.2 con i rinvii). Le autorità giudiziarie devono però accertare dufficio la nullità di
un atto giudico. Ciò vale anche per il giudice del rigetto ( sentenza della
CEF 14.2015.118 del 21 ottobre 2015, RtiD 2016 I 733 n. 49c, consid. 6 e
7.2, con rinvio a S taehelin, op.
cit., n. 48 ad art. 82 LEF), perlomeno quando, a un esame di mera
verosimiglianza, la nullità appare manifesta ( Gilliéron , Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 75 ad art.
82 LEF).
7.3 Il
reclamante, per rendere verosimile che la convenzione del 19 maggio 2017 sia da
qualificare come fideiussione, si avvale del fatto che ai termini dellaccordo
egli sarebbe potuto essere escus­so solo nel
caso di mancato pagamento da parte della PI 2 Sagl. Egli afferma
che in diritto svizzero la garanzia dellesecu­zione di unobbligazione di base
può soltanto essere stipulata nella forma di una fideiussione.
Listante, dal canto suo, sostiene che, nel sottoscrivere laccordo, il
reclamante era consapevole di assumere unobbligazione indipendente e di
promettere la prestazione di un terzo giusta lart. 111 CO. A suo dire,
infatti, RE 1 si è obbligato a garantire il risarcimento del danno derivante
dal mancato adempimento della convenzione del 2016, che vincolava anche lui
personalmente. Daltronde, listante rileva di aver richiesto anche al
reclamante il pagamento in questione già prima del fallimento del­lPI 2 Sagl
(del 2 ottobre 2018), ovvero con scritto del 16 mar­zo 2018. Ne consegue,
secondo lui, che il Pretore ha ritenuto a ragione che limpegno del reclamante
non è una fideiussione bensì una garanzia indipendente, o subordinatamente unassun­zione
cumulativa di debito.
7.4 Contrariamente
a quanto allega il reclamante, il diritto svizzero non conosce unicamente
la fideiussione come garanzia dellese­cuzione di unobbligazione.
Nella stessa decisione da lui citata, il Tribunale federale scrive che limpegno
della parte che interviene come garante della fedele esecuzione dellobbligo di
un terzo può essere qualificata non solo come fideiussione (art. 492 segg. CO)
ma pure come promessa della prestazione di un terzo giusta lart. 111 CO (DTF
111 II 278 seg. consid. 2/a). Pure lassunzione cumulativa del debito altrui
determina un rafforzamento della posizione del creditore simile a quello legato
agli altri due tipi di garanzia. In virt