Commessa pubblica. Il committente che decide di mantenere in gara offerte superiori al preventivo di riferimento non può rivenire sui propri passi con la risposta al ricorso. Il bando non imponeva l'estromissione delle offerte superiori al preventivo, ma conferiva una facoltà al committente
Decisione del 11.08.2020, TRAM
Incarto n. 52.2020.153
AGGIUDICAZIONE
ESCLUSIONE
art. 37 LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 16 marzo 2020 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 4 marzo 2020 (n. 1193) del
  Consiglio di Stato che, previo pubblico concorso, ha deliberato alla CO 1 le
  opere di metalcostruttore occorrenti nell'ambito dei lavori di sostituzione e
  posa di un nuovo ascensore presso la passerella alla _______ a __________;
ritenuto, in
fatto
che il __________ il
Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni, ha indetto un
pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio
2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare le opere di metalcostruttore occorrenti nell'ambito dei lavori di
sostituzione e posa di un nuovo ascensore presso la passerella alla ________ a ________
(FU ________ pag. ________); che il bando di concorso annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata
al miglior offerente, secondo i seguenti criteri di aggiudicazione e i relativi
fattori di ponderazione:
1) prezzo                                     50%
2) attendibilità del prezzo              22%
3) programma lavori                     20%
4) formazione apprendisti              
5%
5) perfezionamento professionale   3%
che in relazione al
criterio dell'attendibilità del prezzo, le disposizioni particolari CPN 102
consegnate agli offerenti stabilivano che l'importo offerto sarebbe stato
confrontato con quello di riferimento e il punteggio assegnato in base alla
seguente formula (pos. 224.100):
nota
Prezzo uguale all'importo di riferimento +/- 10%
6
Prezzo +/- 30% rispetto all'importo di riferimento
0
Per gli altri prezzi interpolazione lineare.
Le offerte che conseguono punti 0 in questo
criterio verranno scartate.
L'importo di riferimento viene definito quale media di
tutte le offerte valide pervenute trascurando, qualora il numero di tali
offerte sia uguale o superiore a 5, le offerte rispettivamente più bassa e più
alta (cioè gli importi estremi). In caso di offerte equivalenti, verrà
trascurato un solo importo estremo.
che il capitolo 238
delle predette disposizioni particolari trattava della validità dell'offerta.
La pos. 238.300 stabiliva:
Con riferimento all'art. 55 del RLCPubb/CIAP, di
regola il committente annullerà la gara qualora l'importo delle offerte valide
pervenute non sia coperto dal credito o il rapporto costo-beneficio non risulti
più sostenibile.
A tale scopo il committente deposita presso la
Cancelleria dello Stato, in busta chiusa e sigillata, controfirmata dai
presenti all'apertura delle offerte, l'importo massimo di spesa che intende
sopportare per i lavori in oggetto.
La busta non verrà aperta, ma sarà messa a
disposizione del Tribunale amministrativo cantonale in caso di ricorso
sull'eventuale decisione di annullamento.
che la pos. 238.400
soggiungeva:
Il Committente si riserva inoltre di non prendere in
considerazione per un'eventuale delibera le singole offerte che superano
l'importo depositato di cui alla pos. 238.300;
che entro il termine stabilito sono giunte al committente otto offerte di
valore compreso tra fr. 66'551.- e fr. 120'878.70; che tutte le offerte sono state ritenute valide e sono state valutate dalla
Divisione delle costruzioni secondo i criteri di aggiudicazione annunciati; che sulla scorta di tale valutazione, il Consiglio di Stato ha aggiudicato la
commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 66'551.- è giunta prima in
graduatoria con 387.3 punti; che la RI 1, posizionatasi al terzo rango con 235.9 punti, ha interposto
ricorso contro la predetta decisione dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione in
proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame; che la ricorrente, oltre ad eccepire la carenza di motivazione della decisione
impugnata, sostiene che l'offerta dell'aggiudicataria avrebbe meritato
l'esclusione dalla gara per aver conseguito la nota 0 nel criterio relativo
all'attendibilità del prezzo; che il committente si è opposto al ricorso, sostenendo che tutte le offerte ad
eccezione di quella della deliberataria avrebbero meritato l'estromissione dal
concorso siccome superiori all'importo massimo di spesa, fissato in fr.
75'000.-; le offerte sarebbero state prese in considerazione per errore; che con la replica la ricorrente ha ribadito le proprie domande e chiesto che
in caso di reiezione del gravame gli oneri processuali siano addossati al
committente, siccome l'impugnativa è stata provocata da un suo sbaglio; che con la duplica, il committente ha ribadito la propria posizione; che l'aggiudicataria non ha invece formulato alcuna osservazione al gravame;
considerato, in
diritto
che
la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb; che in quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è
legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a
un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100); che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in
ordine; che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm); che eventuali difetti di motivazione della decisione impugnata sarebbero sanati
in questa sede, in cui il committente ha prodotto il carteggio completo da cui
si evincono le valutazioni esperite; la ricorrente ha avuto la possibilità di
consultarla e prendere posizione: la censura cade quindi nel vuoto; che secondo la ricorrente l'offerta dell'aggiudicataria avrebbe meritato
l'esclusione per aver ottenuto la nota 0 nel criterio dell'attendibilità del
prezzo; che, per contro, il committente ha ammesso di essere incorso in un errore:
l'unica offerta valida era proprio quella dell'aggiudicataria, mentre tutte le
altre, superiori all'importo massimo stabilito e depositato in busta chiusa, andavano
scartate in applicazione della regola di gara di cui alla pos. 238.400; che contrariamente a quanto sostenuto dal committente, la citata prescrizione
del concorso non sanciva inevitabilmente l'esclusione delle offerte il cui
prezzo era superiore al suo preventivo; che questa si limitava a conferire la facoltà alla stazione appaltante di
scartarle, lasciandole ampia libertà di apprezzamento; allo stesso modo, la
pos. 238.300 prevedeva di regola l'annullamento del concorso in caso di
offerte non coperte dal credito;
che nulla imponeva
pertanto alla committenza di estromettere dalla gara le offerte di importo
superiore a quello stabilito nel preventivo; che avendo valutato comunque tutte le offerte, il committente non ha affatto
agito in contrasto alle regole del concorso; che a ben vedere, mantenere in gara tutte le otto offerte pervenute appare una
scelta sostenibile nell'ottica di individuare quella migliore, non solo dal
profilo economico, ma anche in base agli altri criteri di aggiudicazione,
segnatamente quello dell'attendibilità del prezzo; che avendo deciso in questo senso, il committente non può che attenersi a
quanto emerso dalla valutazione; le argomentazioni addotte a posteriori con la
risposta non possono essere tutelate; che l'offerta dell'aggiudicataria, avendo ottenuto la nota 0 per il criterio
dell'attendibilità del prezzo, andava effettivamente esclusa (cfr. pos. 224.100
CPN 102); che la censura è quindi fondata; che il ricorso va quindi parzialmente accolto e la decisione impugnata
annullata con conseguente rinvio degli atti al committente affinché si esprima
sull'attribuzione della commessa alla ricorrente, unica concorrente rimasta in
gara (art. 41 cpv. 1 LCPubb); che questo Tribunale si astiene dall'aggiudicare direttamente la commessa
all'insorgente, siccome alla stazione appaltante è ancora data la possibilità
di annullare il concorso in assenza di offerte valide inferiori all'importo
limite fissato (pos. 238.300 del capitolato); che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda
cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso; che la tassa di giustizia è posta a carico dello Stato (art. 47 cpv. 1 e 6
LPAmm), il quale rifonderà alla ricorrente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1
LPAmm; cfr. STF 2C_1185/2016 del 7 giugno 2018 consid. 6.2 con riferimenti).
Per
questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è
parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1. la
decisione del 4 marzo 2020 (n. 1193) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. gli
atti sono rinviati al Governo per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico dello Stato. Alla ricorrente è
restituito l'anticipo versato. Lo Stato rifonderà alla ricorrente fr. 1'500.- a
titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera