Fallimento senza preventiva esecuzione. Sospensione dei pagamenti. Pagamento o dilazione dei crediti dellistante durante la causa
Decisione del 28.11.2019, CEF
Incarto n. 14.2019.202
RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO
art. 167 LEF
art. 172 cf. 3 LEF
art. 174 cpv. 2 LEF
art. 190 cpv. 1 cf. 2 LEF
art. 194 cpv. 1 LEF

CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dall__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 29 ottobre 2019 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 23 ottobre 2019 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con istanza del 24
aprile 2019, la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione
5, di decretare il fallimento senza preventiva esecuzione della RE 1, facendo
valere che la convenuta ha sospeso i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi
confronti per crediti di complessivi fr. 101'256.50 oltre a spese e
interessi.
B. Alludienza
di discussione del 3 luglio 2019 listante ha confermato la propria domanda,
mentre la convenuta vi si è opposta facendo valere di aver versato il giorno
precedente fr. 48'032.40 allistante e di essere intenzionata a versare il
saldo entro la fine agosto del 2019.
C. Statuendo
con decisione 23 ottobre 2019 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE 1
dal giorno successivo alle ore 10.00, ponendo a carico della massa fallimentare
la tassa di giustizia di fr. 80. e un acconto di fr. 920. per le
spese esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 29 ottobre 2019 per ottenere, previo conferimento delleffetto
sospensivo, lan­­nullamento del fallimento, asserendo che
è stato decretato in violazione di un accordo di dilazione intervenuto tra le
parti. Lindo­mani il presidente della Camera ha concesso allimpugnazione
effetto sospensivo parziale. Nelle sue osservazioni al reclamo del 13 novembre
2019, la cassa istante ha comunicato che la convenuta, nei termini pattuiti,
aveva integralmente soluto lo scoperto prima dellemanazione della decisione
impugnata.
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia
lart. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art. 48 lett. e n. 1
LOG) .
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2
CPC). Presentato il 29 ottobre 2019 contro la sentenza notificata alla RE 1 il 24
ottobre, in concreto il reclamo è senzaltro tempestivo.
2. Secondo
lart. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita allautorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (cosiddetti unechte Noven ). Ciò vale anche in caso di
fallimento senza preventiva esecuzione (art. 194 cpv. 1 LEF).
2.1 In
una recente sentenza (14.2018.162 del 14 novembre 2018), la Camera ha statuito,
in una causa di fallimento senza preventiva esecuzione, che laccordo dato dal
creditore alla sospensione del­la procedura di fallimento fino alla data in cui
lescusso si è impegnato a saldare il credito posto in esecuzione è
parificabile a una dilazione giusta lart. 172 n. 3 LEF (consid. 2.2), la
quale, se è stata concessa durante la procedura di fallimento, è assimilata a
un ritiro della domanda di fallimento nel senso dellart. 167 LEF, che
giustifica lo stralcio della causa dal ruolo per desistenza (consid. 2.3). Ora,
lart. 194 cpv. 1 LEF non rinvia né allart. 167 LEF né allart. 172 n. 3 LEF.
La decisione appena citata potrebbe quindi essere rimessa in discussione se ci si
attenesse a uninter­pretazione letterale dellart. 194 cpv. 1 LEF (in tal
senso per lart. 167 LEF: Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG II,
2 a ed. 2010, n. 4 ad art. 167 LEF; Vock/Meister-Müller , SchKG-Klagen nach der Schweizerischen
ZPO, 2 a ed. 2018, n. II.14 ad § 24; Stefan Fink ,
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung bei Zahlungs­einstellung , AJP/PJA
2019, 177 ad V; per lart. 192 LEF: Talbot in:
Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 24 ad art. 190 LEF; Fink , op. cit. loc. cit. ).
Ne segue che in sé il pagamento dei crediti dellistante (senza simultaneo
ritiro della domanda di fallimento) o la concessione di una dilazione non
ostacolano la dichiarazione di fallimento. Tale conclusione va però
relativizzata.
a) Infatti,
se il convenuto estingue le pretese dellistante prima della dichiarazione di
fallimento, lazione devessere respinta poiché manca un presupposto materiale
per la pronuncia del fallimento, ovvero la (verosimile) qualità di creditore
(nel senso dellart. 190 LEF) dellistante ( DTF 85 III 151; sentenze del Tribunale federale 5A_442/ 2015 dell11
settembre 2015, pubblicata in SJ 2016 I 85 e BlSchK 2015, pag. 228, consid.
4.1.2.1, e della CEF 14.2016.45 del 3 maggio 2016, RtiD 2017 I 746 n.
46c consid. 6.1; Fink , op. cit.,
pag. 170 ad B e pag. 174 ad F).
aa) Secondo
la giurisprudenza di questa Camera, ciò vale anche se lestinzione di tutte le
pretese dellistante avviene durante il termine di reclamo contro la decisione
di fallimento, purché il debitore renda verosimile la propria solvibilità (art.
174 cpv. 2 n. 1 per il rinvio dellart. 194 cpv. 1 LEF; sentenze 14.2018.47 del
25 aprile 2018, RtiD 2018 II 844 n. 51c consid. 3.3; 14.2018.66 del 4 giugno
2018 consid. 3). Per il Tribunale federale e una parte della dottrina, invece, le
ipotesi di revoca del fallimento enumerate esaustivamente allart. 174 cpv. 2
LEF sono estranee al fallimento decretato senza preventiva esecuzione, perché
si riferiscono allese­cuzione preventivamente promossa dallistante, ciò che
escluderebbe lammissione di veri nova in questo tipo di procedura (decisione 5A_243/2019 del 17 maggio 2019, pubblicata
in SJ 2019 I 376, consid. 3.1; Brunner /Boller in:
Basler Kommentar, SchKG II, 2 a ed. 2010, n. 8 ad art. 194 LEF;
involuto: Talbot , op. cit., n. 27
seg. ad art. 190; contra: Fink , op. cit., pag. 175 ad F). Per
altri, infine, lestinzione del credito dellistante o il ritiro della domanda
di fallimento renderebbero la causa senza oggetto, sicché la stes­sa dovrebbe essere stralciata dal ruolo (art. 241 CPC) senza
che il debitore debba rendere
verosimile la propria solvibilità ( Brunner/
Boller, op . cit., n. 8 b ad art. 194; Huber in: SchKG, Kurzkommentar, 2 a ed. 2014, n. 22 ad art. 190 LEF; Fink , op. cit., pag. 175 ad F).
ab) In
realtà, come risulta dallart. 174 cpv. 2 LEF, le parti non possono disporre
liberamente della procedura di fallimento ( Vock/Meister-Müller ,
op. cit., 250; Fink , op. cit.,
pag. 178 ad VI). Non sintrav­vedono validi motivi per cui dovrebbe andare
diversamente nelle procedure di fallimento senza preventiva esecuzione, specie
perché lart. 194 cpv. 1 LEF rinvia allart. 174 LEF senza restrizioni. Anche
per esse vale la volontà del legislatore di evitare il fallimen­to di aziende
debitrici la cui sopravvivenza economica non può essere scartata a priori (FF
1991 III 80 ad 205.14). Neppure il testo dellart. 174 cpv. 2 n. 1 e 2 LEF esclude
che per debito e importo dovuto sintenda pure il debito o i debiti nei
confronti dellistante che procede senza preventiva esecuzione, rispettivamente
lim­porto o gli importi a lui dovuti, pur non essendo stati gli stessi posti
in esecuzione. Nulla osta, pertanto, ad assoggettare allart. 174 cpv. 2 LEF le
ipotesi di pagamento di tutti i crediti dellistante, di deposito giudiziale del relativo importo (in tal senso: DTF 135 III 35 consid. 2.2.4; Brunner/Boller, op. cit., n. 8 a ad art. 194 ) o di ritiro della domanda di
fallimento senza preventiva esecuzione ( sentenze del Tribunale
federale 5A_509/2014 del 27 agosto 2014 consid. 4.3 e della CEF 14.2013.200 del
2 dicembre 2013 consid. 6 e 14.2001.79 del 14 novembre 2001 consid. 4/b; Brunner/Bol­ler , op. cit., n. 8 b ad art. 194 ).
b) Daltronde,
il creditore che postula lapertura del fallimento duran­te una dilazione di
pagamento da lui concessa al debitore si espo­ne al rischio di vedersi considerare
il proprio comportamento co­me contraddittorio e quindi manifestamente abusivo,
con la con­seguenza della reiezione della
sua domanda (sentenza del Tribunale
federale 5A_506/2009 dell11 febbraio 2009 consid. 3.6; Brun­ner /Boller ,
op. cit., n. 20 ad art. 190; Fink ,
op. cit. loc. cit).
2.2 Nel
caso in esame, si evince dal reclamo (pag. 4) e dalla documentazione allegata
(doc. 7) che il saldo delle esecuzioni promosse dallistante è stato pagato, il
25 ottobre 2018, un giorno dopo la pronuncia del fallimento. Al 4 ottobre 2019
essa aveva sì versato la somma indicata nellistanza (fr. 101'256.50, v.
doc. 8) ma non gli interessi e le spese esecutive. Incombeva così alla
reclamante rendere verosimile la propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF e
sopra consid. 2.1/a/aa). Orbene, lesistenza il 24 ottobre 2019 a suo carico di
20 esecuzioni per fr. 184'276.75, di cui 18 sospese da opposizione, 13 per
fr. 86'253.80 in fase di pignoramento e 2 giunte alla comminatoria di
fallimento (per fr. 82'929.75 e fr. 359.60) (doc. 12) induce
piuttosto a ritenere dubbia la sua solvibilità. La questione può comunque
essere lasciata indecisa perché il reclamo va accolto per altri due motivi.
2.3 In
effetti, la reclamante allega che le parti, alludienza del 3 luglio 2019,
hanno trovato unintesa volta a rateare il saldo da lei dovuto entro la fine
dellagosto del 2019. Tale accordo, invero, non è stato verbalizzato. Dallo
scambio di messaggi elettronici accluso al reclamo (doc. 3 e 4) si evince però
che listante ha concesso tempo supplementare alla convenuta per pagare i
debiti, tenendo bloccat[a] la
procedura di fallimento anche dopo il 31 agosto (email 12 settembre 2019 di __________,
doc. 3). Apparentemente per un disguido, listante ha poi versato lanticipo
senza informare il Pretore della proroga della dilazione. Perlomeno non risulta
dalla sentenza impugnata  che si limita a una citazione dellart. 190 LEF come
unica e insufficiente motivazione (v. sentenza della CEF 14.2018.114 del 9
maggio 2019 consid. 2.1)  che tale informazione sia giunta al Pretore, il
quale, daltronde, prescindendo dal riconvocare le parti prima di emettere la
decisione, non ha dato loccasione alla convenuta di eccepire la sospensione
accordatale dallistante.
Ancorché probabilmente involontario, il comportamen­to di
questultima si rivela nondimeno manifestamente abusivo (v. sopra consid.
2.1/b), ciò che giustifica laccoglimento del reclamo e la revoca del fallimento.
2.4 Occorre
inoltre, per abbondanza, rilevare che dal 3 luglio al 4 ottobre 2019 la
reclamante ha pagato allistante oltre fr. 100'000. (doc. 8), ossia la
quasi integralità del credito, sul mancato pagamento del quale essa aveva
fondato listanza. Al momento del­le­manazione del giudizio di prima sede 
determinante in assen­za di fatti nuovi ammissibili giusta lart. 174 cpv. 2
LEF (sentenza del Tribunale federale 5A_354/2016 del 22 novembre 2016 consid.
6.2.1)  non si poteva (più) considerare che la stessa avesse durevolmente sospeso
i suoi pagamenti nel senso dellart. 190 cpv. 1 n. 1 LEF. Anche per questo
motivo il reclamo merita accoglimento.
3. La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [ RS 281.35] ), come
pure le spese dellUfficio dei fallimenti di Locarno, sono poste in ambo le
sedi a carico della reclamante, i cui tardivi pagamenti hanno reso necessario lavvio
della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla
controparte non si assegnano ripetibili, non avendo la stessa formulato una
richiesta motivata in tal senso (cfr. art. 95 cpv. 3 lett. c CPC).
Per questi motivi,
pronuncia:               I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.    La dichiarazione di
fallimento pronunciata il 23 ottobre 2019 dalla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5 nei confronti della RE 1 è annullata.
2.    La tassa di giustizia
di prima sede di fr. 80., da anticipare come di rito, è posta a carico della
RE 1.
3.    Le spese dellUfficio
dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della
RE 1.
II. La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 250. è posta a carico della
RE 1.
III. Notificazione a:
    ;

;
  Ufficio
  di esecuzione, Lugano;
  Ufficio
  dei fallimenti, Lugano;
  Ufficio
  cantonale del Registro di commercio, Biasca;
  Ufficio
  del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).