Licenza edilizia. Spazio riservato alle acque del lago
Decisione del 08.06.2020, TRAM
Incarto n. 52.2019.17
DISTANZA DALLE ACQUE
art. 41c OPAC

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo
sul ricorso del 10 gennaio 2019 di
RI
  1
RI
  2 che compongono la Comunione ereditaria fu __________
patrocinati
  da:   PA 1
contro
la decisione del 5 dicembre 2018 (n. 5794) del
  Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dai ricorrenti
  contro la risoluzione del 3 luglio 2017 con cui il Municipio di Morcote ha
  negato loro la licenza edilizia (variante a posteriori) per il posteggio con
  spazi ricreativi sul loro terreno (part. __________);
ritenuto, in
fatto
A.   a. La comunione ereditaria
fu __________, composta da RI 1 e , è proprietaria di una fascia di terreno (part. __________; ca. 18 x 9
 m) situata a Morcote, fra la strada cantonale e la riva del Ceresio, nella
zona residenziale estensiva del comprensorio della riva del lago (R2L;
cfr. anche infra estratto mappa, consid 3.1). b. Dando seguito a una domanda di costruzione del 20 aprile 2010, preso atto
dell'avviso cantonale favorevole (n. 70746), l'8 giugno 2010 il Municipio ha autorizzato
l'edificazione su questo fondo di un manufatto parzialmente interrato, adibito
a spazio ricreativo, con depositi e spogliatoio (ca. m 15 x 2), coperto da una
terrazza destinata a 2 posteggi (accessibili dalla strada) e distante poco più
di 6 m dal muro esistente a lago. c. Scostandosi dal progetto approvato, i predetti hanno realizzato una
costruzione più corta (lunga una dozzina di metri), ma più profonda (di ca. 1
 m) con un avancorpo a valle, riducendo di conseguenza la distanza dal lago
(fino a ca. 5 m). Il manufatto è inoltre leggermente più alto, con un parapetto
sulla sommità, che delimita la terrazza-posteggio sovrastante. d. Con domanda di costruzione del 29 ottobre 2012, gli insorgenti hanno chiesto
al Municipio il permesso a posteriori per le citate modifiche alla costruzione.
Secondo i piani, il progetto prevede inoltre
di addossare all'avancorpo una pergola (ca. 10 mq) che si estende verso
il lago per un paio di metri, su una superficie pavimentata in pietra naturale.
B.   Raccolto l'avviso negativo
dei Servizi generali del Dipartimento del
territorio (n. 82313) - che avevano ritenuto l'opera in contrasto con la
distanza minima (20 m) dal lago prescritta dall'ordinanza sulla protezione delle acque del 28 ottobre 1998
(OPAc; RS 814.201), segnatamente dalle disposizioni
transitorie della modifica del 4 maggio 2011 -, il 7 febbraio 2013 il Municipio
ha negato il permesso richiesto.
C. Con giudizio del 29 maggio 2013, il Consiglio di Stato ha respinto
l'impugnativa interposta da RI 1 e RI 2 avverso il suddetto provvedimento, che
ha confermato. Adito dai soccombenti, con sentenza del 30 settembre 2015 (n. 52.2013.302)
questo Tribunale ha tuttavia annullato la predetta decisione, unitamente a
quella municipale, rinviando gli atti ai Servizi generali del Dipartimento del
territorio affinché, raccolte le informazioni occorrenti, emanassero un nuovo
avviso all'attenzione del Municipio, verificando nuovamente se
potesse essere rilasciata un'autorizzazione
eccezionale ai sensi dell'art. 41 c cpv. 1 secondo periodo OPAc,
in particolare se fosse adempiuto il requisito della zona densamente
edificata (tenendo anche conto dello stato delle rive, delle
caratteristiche delle aree libere e del loro potenziale di rivalorizzazione),
e, i n caso affermativo, se al rilascio
del permesso ostassero interessi pubblici preponderanti.
D.   a. Dando
seguito a tale giudizio, i Servizi generali hanno emesso un nuovo avviso
cantonale (n. 82313), facendo proprie le constatazioni (sopralluogo con
raccolta di viste dal lago), le analisi (stato della riva su una tratta di ca.
200 m) e il preavviso dell'Ufficio della pianificazione locale (UPL; condiviso
da Ufficio della caccia e della pesca [UCP] e Ufficio della natura e del
paesaggio [UNP], Gruppo di lavoro laghi e rive lacustri). Hanno quindi concluso
che non sussistessero gli estremi per considerare il fondo appartenente a una zona
densamente edificata e rilasciare un'autorizzazione eccezionale ai sensi
dell'art. 41c cpv. 1 OPAc. Posto come una tale autorizzazione non debba
pregiudicare negativamente la futura pianificazione degli spazi riservati alle
acque, hanno in particolare considerato che la fascia ripuale in questione
potrebbe prestarsi a una rinaturazione (in particolare, tra la part. __________
e __________), richiamando al riguardo uno studio allestito nell'ambito delle
attività promosse dalla Commissione internazionale per la protezione delle
acque italo-svizzere (CIPAIS). Il comparto, a causa dell'esigua profondità, non
si presterebbe a nuove edificazioni ai sensi dell'art. 43 NAPR (abitazioni,
alberghi, ecc.). b. Preso atto di tale avviso, con decisione del 3 luglio 2017 il Municipio ha
nuovamente negato la licenza edilizia richiesta.
E.   Con giudizio
del 5 dicembre 2018, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso interposto
dagli istanti in licenza avverso la predetta risoluzione, che ha confermato. Illustrato il quadro normativo applicabile e riprese le considerazioni
espresse dall'autorità dipartimentale, il
Governo ha escluso che il fondo dedotto in edificazione appartenga a una
zona densamente edificata, negando a sua volta che potesse essere rilasciata un'autorizzazione
in deroga ex art. 41 c cpv. 1 OPAc. Ha inoltre escluso l'applicazione del
cpv. 2 di tale norma (relativa alla tutela delle situazioni acquisite).
F.   Avverso tale pronuncia, i
soccombenti si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che sia annullata e postulando il rilascio del permesso a posteriori
per le opere in oggetto, escludendo semmai - in via subordinata - la pergola
(non ancora realizzata). Rimproverata al Municipio una violazione dell'obbligo di motivazione (per non
essersi espresso sulla conformità delle opere con le norme di PR), i ricorrenti
contestano che il loro fondo non si situi in una
zona densamente edificata ai sensi dell'art. 41 c cpv. 1 OPAc. Il terreno
si troverebbe infatti in un'area centrale dell'abitato, dove la riva sarebbe
fortemente antropizzata, con giardini terrazzati privi di vegetazione di
pregio. Contestano che dallo studio evocato dalle istanze inferiori possa
essere dedotto un potenziale di recupero ecologico, rilevante ai fini della
valutazione del criterio in questione. Abbondanzialmente sostengono che un'autorizzazione
potrebbe comunque essere rilasciata in base al cpv. 1 lett. a bis dell'art. 41 c OPAC, che permette di autorizzare impianti conformi alla
zona di situazione su singole particelle non edificate all'interno di una
successione di particelle edificate.
G.   All' accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. A identica conclusione perviene l'Ufficio delle domande di costruzione,
riportando le osservazioni dell'UPL, il quale precisa che la part. __________
non si troverebbe all'interno dell'insediamento, ma in posizione periferica. Il
Municipio ribadisce il carattere vincolante dell'avviso cantonale, rimettendosi
al giudizio di questa Corte.
H.   Con la replica e le dupliche,
gli insorgenti rispettivamente l'autorità dipartimentale e comunale si sono
essenzialmente riconfermati nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio.
Considerato, in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge
edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la
legittimazione attiva degli insorgenti, istanti in licenza, personalmente e
direttamente toccati dal giudizio impugnato di cui sono destinatari (art. 21
cpv. 2 LE, art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1
LPAmm), è dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, integrati dagli incarti edilizi richiamati relativi alla part. __________,
noti alle parti (inc. avvisi cantonali n. 70746 e n. 82313).
2.   2.1. Secondo l'art. 36 a cpv. 1 della legge federale sulla protezione
delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), nella versione in
vigore dal 1° gennaio 2011, previa consultazione degli ambienti interessati, i
Cantoni determinano lo spazio necessario alle acque superficiali affinché siano
garantite le funzioni naturali delle acque (lett. a; cfr. al riguardo: DTF 140
II 428 consid. 2.1), la protezione contro le piene (lett. b) e l'utilizzazione
delle acque (lett. c). Il Consiglio federale, prosegue la norma (cpv. 2),
disciplina i dettagli.
2.2. S econdo l'art. 41 b OPAc, lo spazio
riservato alle acque stagnanti (laghi) deve essere largo almeno 15.00
 m, misurati a partire dalla riva, ovvero dalla linea di sponda (cpv. 1). Quest'ultima è la linea che delimita l'estensione delle acque e
corrisponde al limite di massimo
spostamento delle acque alle piene ordinarie (cfr. UFAM,
Erläuternder Bericht zur parlamentarischen Initiative Schutz und Nutzung der
Gewässer (07.492) - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie und
Fischereiverordnung [in seguito: Erläuternder Bericht], pag. 13). Sul lago
Ceresio tale limite è fissato alla quota di 271.20 m/slm (cfr. art. 4 cpv. 2 della
legge sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 [LDP; RL 720.100] e art. 2 cpv. 1 del regolamento sul demanio
pubblico del 30 agosto 1994 [RDP; RL
720.110]). Questa larghezza deve essere aumentata quando ciò fosse
necessario per uno dei motivi stabiliti all'art. 41 b cpv. 2 OPAc. Nelle zone
densamente edificate, precisa l'art. 41 b cpv. 3 OPAc, la larghezza dello
spazio riservato alle acque può invece essere adeguata alla situazione di
edificazione, purché sia garantita la protezione contro le piene. Nel Canton
Ticino spetta ai comuni, nell'ambito del piano regolatore, definire lo spazio
riservato alle acque secondo i citati disposti (cfr. art. 41 della legge sullo
sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 [LST; RL 701.100] e art. 50 del regolamento
della legge sullo sviluppo territoriale del 20 dicembre 2011 [RLst; RL 701.110]),
se del caso, con l'ausilio della linea guida della Sezione dello sviluppo
territoriale (cfr. art. 50 cpv. 5 RLst). 2.3. Lo spazio riservato alle acque deve essere sistemato e sfruttato in modo estensivo (art. 36 a cpv.
3 LPAc in combinato disposto con l'art. 41 c cpv. 3 e 4 OPAc; DTF 140 II
428 consid. 2.3). In questo spazio è pertanto consentito realizzare esclusivamente
impianti a ubicazione
vincolata e d'interesse pubblico, come percorsi pedonali e
sentieri, centrali idroelettriche ad acqua fluente o ponti (art. 41 c cpv. 1 primo periodo OPAc). Secondo l'art. 41 c cpv. 1 secondo periodo OPAc, nelle zone densamente
edificate l'autorità può tuttavia autorizzare deroghe per impianti conformi
alla destinazione della zona, purché non vi si oppongano interessi
preponderanti . Il cpv. 2 dell'art. 41 c OPAc precisa inoltre che impianti realizzati in conformità con le
vigenti disposizioni e utilizzabili conformemente alla loro destinazione
situati entro lo spazio riservato alle acque
sono per principio protetti nella propria situazione di fatto (DTF 140 II 428
consid. 2.3, 140 II 437 consid. 2.2; cfr. anche STA 52.2012.139 del 18 luglio
2013 consid. 2.2.2). Fino alla determinazione dello spazio riservato alle acque ( supra ,
consid. 2.1 e 2.2), secondo il cpv. 2 delle disposizioni
transitorie della modifica del 4 maggio 2011, l'art. 41 c cpv. 1 e 2 OPAc
si applica :
-  per le
acque stagnanti con una superficie superiore a 0.5 ettari: in una fascia larga 20
 metri (cfr. lett. c);
-  per i corsi d'acqua: in una fascia la cui larghezza dipende dalla
larghezza del fondo dell'alveo esistente (cfr. lett. a, b).
2. 4. Nel caso concreto, la costruzione controversa è situata
all'interno dello spazio (fascia di 20
 m) transitoriamente riservato alle acque. Il piano regolatore di Morcote non
ha infatti ancora definito gli spazi riservati alle acque del lago Ceresio, ai
sensi degli art. 36 a LPAc e 41 b OPAc. Non essendo a ubicazione
vincolata, controverso è anzitutto se l'opera possa beneficiare di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 41 c cpv. 1 secondo periodo OPAc. 2.4.1. Come già ricordato nella
precedente sentenza (STA 52.2013.302 citata), questa norma esige in
primo luogo che la costruzione si situi all'interno di una zona densamente
edificata. In due sentenze di principio (DTF 140 II 428 Dagmersellen , concernente
lo spazio riservato a un corso d'acqua, e DTF 140 II 437 Rüschlikon , relativo alle acque stagnanti), il Tribunale federale si è pronunciato sul concetto
giuridico, di natura indeterminata, di zone densamente edificate ai
sensi dell'art. 41 c cpv. 1 OPAc, confrontandosi
con i lavori preparatori, la dottrina e il prontuario "Gewässerraum im
Siedlungsgebiet" del 18 gennaio 2013 elaborato dall'Ufficio federale dello
sviluppo territoriale ARE e dall'UFAM in collaborazione con i Cantoni. L'Alta Corte ha ricordato che questo concetto - che deve essere interpretato in
modo unitario a livello federale (DTF 140 II 437 consid. 5, 140 II 428 consid.
7) - è previsto non solo dall'art. 41 c cpv. 1 OPAc, ma anche dagli art.
41 a cpv. 4 e 41 b cpv. 3 OPAc nell'ambito della definizione a
livello pianificatorio dello spazio riservato alle acque, adattabile alla
situazione di edificazione ( supra , consid. 2.2). Una pianificazione
appropriata richiede un perimetro di osservazione sufficientemente esteso, che
coincide di regola con il territorio comunale, perlomeno in comuni piccoli. In
tale ambito, occorre concentrarsi sui terreni lungo le acque e non sul comparto
insediato o edificabile nel suo complesso. Nel caso specifico dello spazio riservato
alle acque lacustri (DTF 140 II 437), il Tribunale federale ha precisato che
l'attenzione deve di principio essere rivolta ai terreni lungo le rive,
senza soffermarsi sulla singola particella o quelle direttamente confinanti, ma
mantenendo sempre una visione d'insieme, con uno sguardo alla struttura edilizia del territorio comunale
(cfr. pure DTF 143 II 77 consid. 2.7). Occorre pertanto considerare la
posizione del fondo interessato, segnatamente se è periferica o all'interno
dell'insediamento principale. In quest'ultimo caso, non è necessario un
interesse alla densificazione del comparto; lo sfruttamento estensivo, che di
regola connota le rive dei laghi, non impedisce infatti di ammettere che sia
adempiuto il concetto di zona densamente
edificata. Rilevante in questo senso è anche lo stato di
cementificazione della riva (ad es. con muri) e la massiccia presenza di
impianti per natanti o balneari, che - vista dal lago - la fa apparire
densamente costruita e ne limita il potenziale di rivalorizzazione dal profilo
ecologico. La massima istanza ha comunque
sottolineato che quest'ultimo criterio - da solo - non può tuttavia essere
decisivo (cfr. DTF 140 II 437 consid. 5.4; cfr. inoltre Reto Schmid , annotazione in calce alla citata sentenza in
URP 6/2014, pag. 582 segg., pag. 584; Peter Hänni/Tamara Iseli , Bauen im geschützten Gewässerraum: Erste
Urteile, in BR 2015 pag. 82 segg., pag. 88). Se lo spazio riservato alle acque, a causa della densa edificazione, non possa
svolgere le sue funzioni naturali nemmeno a lungo termine (cfr. pure DTF 143 II
77 consid. 2.8) rispettivamente se sussistano invece indizi importanti per una
rivitalizzazione del tratto di riva in questione è un aspetto che va comunque
considerato nell'ambito della ponderazione degli interessi (cfr. infra consid. 2.4.2; cfr. DTF 140 II 428 consid. 8.1, 140 II 437
consid. 6.2; Schmid , op. cit., pag. 585 seg.; Christoph Fritzsche , in Peter
Hettich/Luc Jansen/Roland Norer [curatori], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz
und zum Wasserbaugesetz, Zurigo 2016, n. 129 segg. ad art. 36 a ). 2.4.2. In applicazione dell'art. 41 c cpv. 1 secondo periodo OPAc,
se il requisito della zona densamente edificata è adempiuto, l'autorità
deve segnatamente verificare in una seconda fase se al rilascio del permesso si
oppongono interessi pubblici preponderanti, quali le esigenze della protezione
contro le piene, la protezione della natura e del paesaggio, l'interesse della
collettività a un accesso agevolato alle rive dei laghi (art. 3 cpv. 2 lett. c
LPT; DTF 140 II 437 consid. 6). Il rilascio di un'autorizzazione ai sensi dell'art. 41 c cpv. 1
OPAc non deve pregiudicare negativamente la futura pianificazione degli spazi riservati alle acque. Come detto,
spetta al piano regolatore fissare il definitivo spazio riservato alle acque e
stabilire come debba essere utilizzato. In tale ambito, deve pure essere
garantito lo spazio necessario per una rivitalizzazione (cfr. art. 41 b cpv. 2 lett. b OPAc), ciò che presuppone un certo coordinamento con la
pianificazione delle rivitalizzazioni delle acque (cfr. art. 41 d OPAc).
Lo spazio riservato dalle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio
2011 - come più volte ricordato dal Tribunale federale - assume infatti la
funzione di una zona di pianificazione, il cui scopo è garantire che non
vengano edificati nuovi impianti indesiderati, finché questa fascia non sarà
definita secondo l'art. 41 b OPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid. 6.2;
Erläuternder Bericht, pag. 4; cfr. anche Schmid ,
op. cit., pag. 586 seg.; cfr. pure STF 1C_106/2018 del 2 aprile 2019 consid.
5.2). Se vi è da contare ancora a lungo termine con la presenza di impianti e
muri a lago, minore risulta l'interesse ecologico a mantenere interamente
libera una fascia verde retrostante; al contrario, se entra seriamente in
considerazione una rivitalizzazione del tratto di riva in questione, essa non
deve essere ostacolata dal rilascio di un'autorizzazione eccezionale di cui all'art.
41 c cpv. 1 OPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid. 6.2; Fritzsche , op. cit., n. 130 seg. ad art.
36 a ; cfr. pure Cordelia Christiane
Bähr , Neun Jahre Gewässerraum - ein Rechtsprechungsbericht, in URP 2020,
pag. 1 segg., pag. 23 segg.).
3.   3.1.
In concreto, dando seguito al precedente giudizio di questo Tribunale (STA
52.2013.302 citata), l'autorità dipartimentale, per il tramite dell'UPL, ha
esperito determinati accertamenti (sopralluogo con raccolta di viste dal lago),
analizzando lo stato delle rive. In particolare, ha considerato una fascia lunga
ca. 200 m, compresa tra la part. __________ (con una scalinata a lago in
corrispondenza della foce di un corso d'acqua) e la part. __________ (con le
sue edificazioni più compatte) .
Relativamente allo "stato, visto dal lago, di cementificazione delle rive",
l'autorità dipartimentale, rimarcata la presenza di una murata a lago di
notevoli dimensioni (alta più di 3 m) in corrispondenza della part. __________,
ha osservato come lungo la sponda a destra e sinistra di tale fondo si trovasse
invece una fila di muretti a secco alti ca. m 1.50 con un'alternanza di
vegetazione, che costituiscono elementi naturali di pregio, e una bassa
presenza di impianti per natanti (part. __________, __________ e __________),
autorizzati a titolo precario. Ha poi considerato le "caratteristiche
delle aree libere", e meglio la presenza di vegetazione ripuale e di
strutture di pregio ecologico, nonché il potenziale di rivitalizzazione,
richiamando al riguardo lo "Studio di valutazione del potenziale di
rivitalizzazione e di pubblica fruizione delle rive del lago Ceresio"
(OIKOS 2000, 2016), allestito nell'ambito delle attività promosse dalla CIPAIS,
che ha identificato per il comparto in questione un elevato potenziale di
rivitalizzazione . Ha quindi precisato come gli interventi possano
prevedere il deposito di materiali lungo i muri di controriva, al fine di ricreare
lungo la fascia litoranea ambienti ecotonali di pregio naturalistico o l'impianto
di canneti . Anche il semplice mantenimento dei muri a secco esistenti e
della vegetazione di ripa , ha aggiunto, assicura comunque funzionalità
ecologica al comparto (ancorché limitata rispetto al potenziale di
rivitalizzazione presente e accertato ). Posto che un'autorizzazione ai
sensi dell'art. 41 c cpv. 1 OPAc non deve pregiudicare negativamente la
futura pianificazione degli spazi riservati alle acque, sulla base delle
suddette analisi i Servizi generali (riprendendo le conclusioni dell'UPL,
condivise da UCP e UNP) hanno dedotto che la tratta di riva in questione, e in
particolare quella compresa fra le part. __________ e __________ - che presenta
muretti a lago (con cavità) e superfici pressoché interamente prative (in parte
ricoperte di vegetazione) -, potrebbe concretamente prestarsi per una
rinaturazione. La zona in oggetto (R2L) non si confarebbe del resto granché
bene a nuove edificazioni ai sensi dell'art. 43 NAPR. A fronte di tutto ciò, l'autorità
dipartimentale ha quindi concluso che il fondo dedotto in edificazione non
appartenesse alla zona densamente edificata, negando la possibilità di
concedere un'autorizzazione giusta l'art. 41 c cpv. 1 OPAc. Conclusioni, queste,
che il Consiglio di Stato ha come detto tutelato, facendo in sostanza proprie
le motivazioni dell'autorità di prima istanza. 3.2. Ora, contrariamente a quanto precisa in questa sede l'autorità
dipartimentale, riportando le osservazioni dell'UPL, va anzitutto osservato che
il fondo in questione non è situato in una posizione periferica. Conformemente
a quanto già indicato nel precedente giudizio (STA 52.2013.302 citata consid.
2.5), la part. __________ si trova infatti all'interno
dell'insediamento principale del comune, che si sviluppa per almeno un
chilometro (in linea d'aria), dalla località Pilastri in direzione di Barbengo
(Porto di Vedo). Il terreno è ubicato nell'area residenziale estensiva a lago
(zona R2L) che, alternata alla zona residenziale
riva protetta riservata a svago privato (RP/RS), contraddistingue la cintura
tra il lago e la strada cantonale che lo costeggia . Oltre questa strada
vi è un'ampia fascia appartenente alla zona
residenziale semi-intensiva R3 e, a monte, la zona residenziale R2 che -
per estensione - costituisce l'azzonamento edificabile maggiormente presente
sul territorio di Morcote, collocato principalmente nella fascia collinare
(cfr. risoluzione 5 febbraio 2002, n. 570, di approvazione della revisione del
piano regolatore, pag. 16 segg.). Il fondo in questione, rispetto a tale
insediamento, non è ubicato in posizione marginale, ma tutto sommato ancora ben
al suo interno, nella parte più a ovest della zona R2L (estesa per oltre 150 m
e compresa tra la part. __________ e __________). Area in cui il piano
regolatore vigente permette tuttora, in linea di principio, un'edificazione
estensiva (cfr. art. 43 NAPR). In tal senso inconferenti appaiono i perimetri tracciati dall'UPL in questa
sede (cfr. planimetria allegata alla risposta) che, ritagliando il limite tra l'insediamento
principale di Morcote (in rosso) e il comparto esterno allo stesso (in blu) in
corrispondenza della part. __________ (e, a salire, lungo le part. __________, __________
e __________), fanno di fatto astrazione dall'estensione della porzione
edificabile e densamente edificata di questo comprensorio (cfr. infra ,
estratto piano delle zone e panoramica aerea). ESTRATTO PIANO DELLE ZONE
FOTO AEREA (Swisstopo, 2018) Ciò detto, concentrando l'attenzione sui fondi a lago, difficili da seguire
sono inoltre le considerazioni espresse dall'autorità dipartimentale in merito
allo stato di cementificazione della riva e la caratteristica delle aree
libere. Come ben risulta dalle fotografie agli atti, anche solo nel tratto di
ca. 200 m considerato dall'UPL (tra le part. __________ e __________), la riva
si presenta in effetti edificata in modo piuttosto importante (cfr. foto
panoramiche), con almeno una decina di impianti a lago tra pontili, darsene,
binari o pali (non solo sulle part. _______, __________ e __________, ma anche
sulle part. ________ e __________). La riva è inoltre pressoché interamente
murata, con alcuni edifici nella fascia retrostante (part. _______, _______, __________
e __________). Le aree libere non sono contraddistinte da tipica vegetazione
ripuale, ma piuttosto da giardini terrazzati, in parte arredati (cfr. pure DTF
140 II 437 consid. 5.3). Tant'è che questo è anche il quadro che emerge dal
progetto di massima del settembre 2018 (relativo alla valorizzazione della riva
del Lago Ceresio a Morcote) promosso dalla CIPAIS ed elaborato tra l'altro
sulla base del precedente studio evocato dall'UPL (già citato "Studio
di valutazione del potenziale di rivitalizzazione e di pubblica fruizione delle
rive del lago Ceresio", OIKOS 2000, 2016, sub http://www.cipais.org/modules.php?name=cipais&pagina=lago-lugano#rapporti ).
Studi, questi, che per il Canton Ticino assumono tra l'altro
rilievo ai fini della pianificazione della rivitalizzazione delle acque, che i
Cantoni sono chiamati a elaborare entro il 2022 (cfr. art. 41 c cpv. 3
OPAc; cfr. pure citato studio del 2016, pag. 2). Da notare è in particolare
come anche da tale progetto di massima - che ha considerato tutta la tratta di
riva che si sviluppa per circa 1.8 km (dall'altezza del __________ alla
località __________, oltre il __________ di __________ e l'insediamento principale)
- emerga in modo piuttosto inequivocabile come la sponda in questione sia per
la maggior parte non fruibile, per la presenza di proprietà private, e
pressoché interamente costruita, con muri ed edifici a lago, giardini e
strutture di ormeggio per natanti (boe, pontili e darsene) e relative
infrastrutture private per l'accesso a lago (cfr. relazione tecnica-illustrativa
del settembre 2018, pag. 10). Sono tra l'altro pressoché assenti componenti
biologiche (quali macrofite e vegetazione riparia; cfr. citata relazione, pag.
12 seg.) e, più in generale, vi sono delle disfunzioni ecomorfologiche
importanti (cfr. pag. 14). Elementi che il citato progetto evidenzia
puntualmente anche per la fascia di riva di ca. 200 m considerata dall'autorità
dipartimentale ma che, a differenza di quanto indicato da quest'ultima, è in
sostanza descritta come priva di elementi naturali (cfr. tratti E, D, C e B
[parzialmente], relazione citata, pag. 20 e tabella riportata nel piano sintesi
interventi n. 2.7). È ben vero che il citato studio richiamato dall'autorità
dipartimentale - al pari del progetto di massima in questione, che lo
concretizza ulteriormente - prevede in generale un elevato potenziale di
valorizzazione per l'intero tratto di riva analizzato, individuando degli
interventi da attuare per raggiungere gli obiettivi ecologici e di fruizione
(cfr. citata relazione, pag. 19 e 23 segg.). È però altrettanto vero che, per
quanto concerne la tratta di riva che qui interessa, perlomeno secondo tale
progetto, non è previsto alcun intervento di rivitalizzazione
naturalistico-ambientale, ma solo - e limitatamente alla tratta "C"
lunga 58 m (che comprende le part. __________, __________ e __________) - un
intervento a scopo fruizionale, attraverso la realizzazione di un percorso
pedonale largo ca. m 1.50 (cfr. citata relazione, pag. 24, piano sintesi interventi
n. 2.7 e piano tipologici interventi n. 2.8, cfr. anche infra ). Più in
generale, va pure evidenziato come il progetto in questione non persegua in sé
alcun obiettivo di conservazione o ripristino della fascia arborea e arbustiva
costituita da specie autoctone (che considera non perseguibile, dato lo stato
attuale delle rive - fatta eccezione per l'ampliamento di un canneto in zona _______
di ________), né ritiene attuabile in tempi brevi la realizzazione di
interventi che prevedano l'eliminazione di muri o scogliere per incrementare la
naturalità della riva (cfr. citata relazione, pag. 19). Ferme queste premesse, considerata la posizione come detto non periferica del
fondo rispetto all'insediamento principale di Morcote, come pure lo stato -
visto dal lago - di notevole antropizzazione della riva esistente, per lo più
contraddistinta dall'assenza di elementi naturali (vegetazione riparia arborea
e arbustiva), che ne limitano in generale il potenziale di rivitalizzazione,
occorre concludere che il fondo in questione appartiene a una zona densamente
edificata ai sensi della giurisprudenza sopraesposta (consid. 2.4.1). 3.3. Resta quindi da verificare se all'intervento ostino interessi pubblici
preponderanti contrari. Tale aspetto non è tuttavia stato esaminato dall'autorità
di prima istanza, che si è limitata a vagliare il requisito della zona
densamente edificata. In queste circostanze, il Tribunale non può quindi che
rinviare gli atti all'autorità dipartimentale, affinché verifichi se sussistono
interessi pubblici preponderanti che ostano al rilascio dell'autorizzazione di
cui all'art. 41 c cpv. 1 OPAc (cfr. al riguardo supra , consid.
2.4.2). È in particolare in questo contesto che si dovrà tener conto di come i l rilascio di una simile autorizzazione non
debba ostacolare la futura pianificazione degli spazi riservati alle acque e
della rivitalizzazione o (qualora già concretizzata) contraddirla (cfr. DTF 140
II 437 consid. 6.2; Fritzsche , op.
cit., n. 131 ad art. 36 a e rimandi). Perlomeno per quanto riguarda il
citato "Studio di valutazione del potenziale di rivitalizzazione e di
pubblica fruizione delle rive del lago Ceresio" evocato dall'UPL e, come
visto, ulteriormente concretizzato con il progetto di massima del settembre
2018 di cui si è detto, va nondimeno considerato che un tale progetto, al di là
della sua portata, per quanto attiene alla tratta che interessa la part. __________
(tratta C) risulta prevedere unicamente la realizzazione di un percorso
pedonale ai piedi del muro a lago esistente (mediante riporto di
materiale inerte e posa di una scogliera rinverdita) , senza tuttavia
eliminare in tempi brevi tale manufatto al fine di potenziare la naturalità
della riva. Quantomeno da questo profilo, non appare dunque sussistere un
importante interesse ecologico a mantenere interamente libera la fascia di
prato terrazzato retrostante. Spetterà comunque all'autorità di prime cure
chinarsi meglio su tale aspetto.
4.   4.1. Sulla
base delle considerazioni che precedono, il ricorso non può dunque che essere
parzialmente accolto, con conseguente annullamento della decisione del
Consiglio di Stato e di quella municipale. Gli atti sono rinviati ai Servizi
generali del Dipartimento del territorio affinché si pronuncino nuovamente ai
sensi del precedente considerando, emanando un nuovo avviso cantonale,
debitamente motivato, all'attenzione del Municipio. Va da sé che quest'ultimo
dovrà invece in ogni caso pronunciarsi sulla conformità del progetto con le
norme comunali di sua pertinenza. 4.2. Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 47
cpv. 1 e 6 LPAmm), ma non dall'assegnazione agli
insorgenti, assistiti da un legale, di adeguate ripetibili (art. 49 cpv.
1 LPAmm) a valere per entrambe le istanze (cfr. STA 52.2017.178 del 9 agosto
2018 consid. 6.2 e rimandi).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto .
§.  Di conseguenza:
1.1.   la decisione del 5 dicembre 2018
(n. 5794) del Consiglio di Stato e la decisione del 3 luglio 2017 del Municipio
di Morcote sono annullate;
1.2.   gli atti sono rinviati ai Servizi
generali del Dipartimento del territorio affinché procedano così come indicato
al consid. 4.1.
2.   Non si
preleva alcuna tassa di giustizia. Il Comune di Morcote rifonderà ai ricorrenti
fr. 1'800.- a titolo di ripetibili per entrambe le sedi. Agli insorgenti va
restituito l'importo (fr. 1'800.-) versato a titolo di anticipo.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera