Commesse pubbliche. Ogni membro del Consorzio deve soddisfare le condizioni di idoneità stabilite dal bando. Anche la deliberataria avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara per inadempimento di un criterio di idoneità
Decisione del 10.06.2020, TRAM
Incarto n. 52.2020.61
CRITERIO DI IDONEITÀ
ESCLUSIONE
art. 5 let. c LCPUBB
art. 23 cpv. 3 LCPUBB
art. 25 let. a LCPUBB
art. 46 LPAMM
art. 34 cpv. 1 let. c RLCPUBB
art. 38 cpv. 1 let. e RLCPUBB
art. 39 cpv. 2 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo
sul ricorso del 31 gennaio 2020 di
RI
  1
RI
  2
componenti
  il Consorzio __________ patrocinate da:
contro
le
  decisioni del 15 gennaio 2020 (n. 163 e 158) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso per le opere da
  falegname, rivestimento di pareti e soffitti in legno della palestra
  occorrenti all'ampliamento della Scuola media di __________ - nuove palestre,
  aule e refettorio ha escluso l'offerta del ricorrente e aggiudicato la
  commessa alla CO 1 di __________;
ritenuto, in
fatto
A. Il __________ il
Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento delle finanze e
dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo
la procedura libera, per aggiudicare le
opere da falegname, rivestimento di pareti e soffitti in legno della
palestra occorrenti all'ampliamento della Scuola media di __________ - nuove
palestre, aule e refettorio (FU n. __________ pag. __________). La
documentazione del concorso ammetteva il consorzio e vietava il subappalto. In relazione all'idoneità degli offerenti, l'avviso di gara (punto h) enunciava
quanto segue:
Possono partecipare unicamente le ditte
rispettivamente i consorzi aventi il domicilio o la sede in Svizzera. La ditta
deve avere realizzato almeno un'opera da falegname rivestimenti in legno per un
importo IVA compresa uguale o maggiore di fr. 120'000.- realizzati e terminati
negli ultimi 5 anni.
Dal canto suo il
capitolato di appalto, alla pos. 223 delle disposizioni particolari CPN 102,
precisava:
223.100      Oltre che ottemperare i criteri di
idoneità previsti dall'art. 34 del RLCPubb, con la firma dell'offerta, i
concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le
condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al
momento dell'inoltro dell'offerta. Inoltre autorizzano le preposte Commissioni
paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare i relativi controlli.
223.200      Ai concorsi sottoposti alla LCPubb
possono partecipare unicamente le ditte rispettivamente i consorzi, aventi il
domicilio o la sede in Svizzera.
223.300      I concorrenti sono tenuti a produrre una
dichiarazione - della Commissione paritetica competente - comprovante il
rispetto del contratto collettivo di lavoro per la/le categorie seguenti: Falegname.
223.400      L'offerente deve avere realizzato almeno
un'opera da rivestimenti in legno per un importo IVA compresa uguale o maggiore
di CHF 120'000.- realizzato e terminato negli ultimi 5 anni. Nel caso di un consorzio sarà tenuta in considerazione la somma delle referenze
fornite dagli imprenditori formanti il consorzio.
Il documento stabiliva
che i concorrenti dovevano annettere all'offerta diversi documenti, fra cui le
usuali dichiarazioni previste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110; cfr. pos.
252.110 lett. a, b e c CPN 102). Le prescrizioni di gara precisavano che in
caso di mancanza di uno o più di questi documenti, il COM assegna un termine
perentorio di 5 giorni per produrli. La mancata presentazione nei termini
previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione (pos. 252.110 in fine) .
B. a. Nel termine
stabilito sono giunte al committente sette offerte, tra cui quella del Consorzio
formato dalle ditte RI 1 e RI 2 (Consorzio __________), di fr. 411'296.20, e
quella della CO 1 (CO 1), di fr. 426'123.65.-.
b. Nell'ambito del controllo formale
delle offerte, il committente, per il tramite del Servizio appalti, ha impartito al Consorzio __________ un termine
scadente il 18 novembre 2019 per la trasmissione della documentazione mancante
( dichiarazioni ai sensi degli Artt. 34 e 39 della ditta RI 2 - ditta
consorziata - come richiesto alla posizione 252.110 a pag. 21-22 del capitolato
d'appalto ) , tra cui la
dichiarazione della Commissione paritetica competente attestante il rispetto
CCL (per le categorie assoggettate) , con l'avvertenza che, trascorso infruttuoso tale termine, l'offerta
sarebbe stata esclusa dalla procedura. Dei ragguagli che ne sono
derivati si dirà più oltre (cfr. infra, consid. 3.4).
C. Con distinte decisioni
del 15 gennaio 2020, il Consiglio di Stato ha risolto di escludere sei offerte,
tra cui quella del Consorzio __________ rilevando che la ditta RI 2 di __________
non adempie ai requisiti dell'art. 39 RLCPubb/CIAP per la categoria "falegname",
e di aggiudicare la commessa alla CO 1, unica concorrente rimasta in gara.
D. Mediante ricorso del 31
gennaio 2020 il Consorzio __________ ha impugnato entrambe le risoluzioni
davanti al Tribunale cantonale amministrativo postulandone l'annullamento e
sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Il ricorrente ha eccepito per
cominciare la carenza di motivazione della decisione di esclusione. Nel merito,
esso ha ritenuto che l'estromissione della sua offerta per non avervi allegato la dichiarazione
attestante il rispetto del CCL per la
categoria dei falegnami della consorziata RI 2 sia ingiustificata; in effetti,
quest'ultima non è assoggettata al CCL e la posa in cantiere sarebbe effettuata
esclusivamente dalle maestranze dell'altra consorziata RI 1, ella sì iscritta
al CCL. L'insorgente ha infine avversato la delibera, osservando che la CO 1 non è una ditta di falegnameria e
quindi non produce essa medesima i rivestimenti di pareti e i soffitti in legno
occorrenti alla palestra. Nella misura in cui acquista il materiale da posare
da una ditta terza, essa viola il divieto di subappalto. La sua offerta avrebbe
pertanto dovuto essere esclusa. Per il resto, si è riservato di a pprofondire le
proprie censure una volta presa visione degli atti concorsuali .
E. a. All'accoglimento
del gravame si è opposto il committente, il quale ha domandato per cominciare
la revoca dell'effetto sospensivo concesso al ricorso in via supercautelare. Ha
rilevato in seguito che la risoluzione di esclusione impugnata sarebbe
sufficientemente motivata, atteso che indica in modo chiaro le pezze
giustificative a fondamento della stessa e che l'insorgente sarebbe stato
informato che alla sua offerta non erano state allegate tutte le dichiarazioni
richieste dagli atti di gara. Nel merito, ha difeso il proprio operato sia per
rapporto all'esclusione disposta nei confronti del ricorrente, giustificata
anche dal fatto che la consorziata RI 2 parrebbe non eseguire in proprio il
dimensionamento dei pannelli che sarebbero modificati presso la _______ AG,
estranea al Consorzio , sia per rapporto all'aggiudicazione della
commessa alla CO 1. b. La deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche sono
invece rimasti silenti.
F. Con la replica il ricorrente ha ribadito la
propria posizione, annotando che il capitolato di appalto, al punto 2.2 (pag.
5), indicava la necessità di essere firmatario del CCL unicamente per l'impresa
pilota, in casu la RI 1, non invece per gli altri membri del Consorzio
per i quali era richiesta la sola indicazione del nominativo e l'indirizzo. Ha
soggiunto che, ad ogni modo, entrambe le ditte componenti il Consorzio
rispettano il CCL vigente nel ramo della
falegnameria e sostenuto che l'assenza del certificato per la RI 2, che non è
l'impresa pilota, non le era imputabile, siccome la CPC si è rifiutata di
trasmettergliela non avendo la medesima aderito al CCL di categoria. La decisione di
scartare l'offerta dell'insorgente senza adeguati accertamenti sul rispetto del
CCL si rivela pertanto lesiva del diritto. Ha obiettato la censura riguardante la
violazione del divieto di subappalto, argomentando che la RI 2 esegue
personalmente il dimensionamento dei pannelli presso gli stabili della ditta __________
AG, ove sono depositati i
suoi macchinari. L'insorgente, dopo aver esaminato il carteggio prodotto dalla stazione appaltante, ha inoltre contestato
l'idoneità a concorrere della CO 1, rilevando che la società non risulta avere
tra i dirigenti iscritti a RC una persona che soddisfa i requisiti posti
dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP e sostenendo che essa avrebbe dovuto
essere esclusa. Ha ribadito che la ditta non è attiva nel settore della
falegnameria e non potrebbe pertanto ottenere la commessa senza con ciò violare
il divieto del subappalto.
G. a. Con la duplica, l'ente banditore ha ribadito la
legittimità dell'esclusione disposta nei confronti dell'insorgente, sottolineando
che i criteri di idoneità dovevano essere adempiuti da ogni singolo membro del Consorzio.
Dopo aver esperito i dovuti accertamenti in merito al ruolo svolto dall'arch. F__________
G__________ in seno alla società aggiudicataria, l'ente banditore è invece giunto
alla conclusione che questa non ha sufficientemente provato che egli fosse un suo
dirigente effettivo e che prestasse per la stessa la parte preponderante della
sua attività professionale. Ha quindi chiesto al Tribunale di accogliere
parzialmente il ricorso, annullando l a
decisione di aggiudicazione e riformandola nel senso che l'offerta di questa
ditta deve essere esclusa e il concorso annullato per mancanza di concorrenti
idonei.
b. L'aggiudicataria si
è opposta all'annullamento della delibera, sostenendo in pratica di essere
perfettamente in grado di svolgere i lavori oggetto del concorso. Ha inoltre precisato
che G__________ ha una laurea in architettura ed è iscritto all'OTIA, e
che l'architetto G__________ è direttore tecnico, titolare e socio azionista
CO 1. Delle altre argomentazioni addotte si dirà, ove occorresse, nel
seguito.
H. Il giudice delegato ha offerto alla
deliberataria la possibilità di prendere posizione in merito alla duplica del
Consiglio di Stato. Essa è, tuttavia, rimasta silente .
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipanti al concorso, i membri del Consorzio __________ sono
senz'altro legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura (art.
37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare
l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà essere invece riconosciuta loro
solo in caso di accoglimento del ricorso contro la decisione di esclusione (STA
52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). 1.2. Con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è
pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto
dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte
bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. 1.3. Alla presente fattispecie è applicabile
il RLCPubb/CIAP nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr.
disposizione transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della LCPubb; BU
2019, 211).
2. Il ricorrente ha
innanzitutto eccepito la carenza di motivazione della decisione di esclusione.
2.1. La natura e i
limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla
normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere
motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del
termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la
trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del
provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto
di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla
legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31
consid. 2c; Marco Borghi/ Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 1 ad art. 26). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di
aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto
all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 RLCPubb/CIAP
specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da
parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità della commessa;
d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e tribunale competente.
2.2. Ferma restando
l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che
disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione
e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,
conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito
ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione
svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la
motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni
operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai
diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,
ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di
esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del
18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e
rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1). La violazione
dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della
decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di
merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali
carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di
ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante
e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli
argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA
52.2019.191 del 10 luglio 2019 consid. 2.2 e rimandi). 2.3. Con la decisione impugnata (n. 163) il committente ha sancito l'esclusione
dell'offerta dell'insorgente in quanto la ditta RI 2 di __________ non
adempie ai requisiti dell'art. 39 del RLCPubb/CIAP per la categoria "falegname" .
Seppur stringata, la motivazione permetteva, e ha permesso, al ricorrente di
rendersi conto che il committente si riferiva alla mancata trasmissione della
dichiarazione della Commissione paritetica competente attestante il rispetto
del CCL vigente nel ramo della consorziata RI 2, documento che gli era stato
peraltro ingiunto di presentare entro un termine perentorio pena l'esclusione
dalla gara, dopo l'apertura delle offerte. L'insorgente ha infatti contestato
in sede di ricorso che l'omessa presentazione del documento di cui trattasi
potesse giustificare l'estromissione della propria offerta. In ogni caso, con
la risposta, la committenza ha ulteriormente argomentato la propria decisione
adducendo ragioni su cui l'insorgente ha avuto ampia possibilità di esprimersi.
Ogni violazione del diritto di essere sentito sarebbe quindi sanata. La censura
va quindi disattesa.
3. 3.1. Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare
la commessa unicamente a offerenti che garantiscono fra l'altro il rispetto dei
contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e
mestieri; dove non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello. La
norma istituisce un criterio d'idoneità generale, volto essenzialmente a
evitare che certi concorrenti si avvantaggino rispetto ad altri a spese dei
lavoratori attraverso il cosiddetto dumping salariale ( Vinicio Malfanti , Principali novità introdotte dalla legge
sulle commesse pubbliche, RDAT I-2001, pag. 446 seg.). Essa impone dunque al
committente di verificare se i concorrenti si attengono alle disposizioni dei
contratti collettivi di lavoro riferibili alla commessa in vigore nel luogo di
sede o di domicilio del concorrente. La norma non esige che i concorrenti
abbiano sottoscritto il CCL di riferimento. Essa si limita ad esigerne il
rispetto. L'obbligo indiretto di sottoscrivere un CCL non dichiarato
obbligatorio sarebbe in effetti contrario al diritto federale, poiché si tradurrebbe
in un'elusione delle disposizioni procedurali
e materiali fissate dalla legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale
al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956 (LOCCL; RS
221.215.311). Una simile costrizione disattenderebbe inoltre la libertà
d'associazione garantita dall'art. 23 Cost. (STA 52.2018.398 del 15 novembre
2018 consid. 4.2.1 e rinvii). È pertanto sufficiente che il concorrente
assicuri ai suoi dipendenti un trattamento contrattuale equivalente a quello
previsto dal CCL di riferimento della commessa.
3.2. Al fine di
permettere al committente di verificarne l'adempimento, l'art. 39 cpv. 2
RLCPubb/CIAP dispone che all'offerta deve essere allegata la dichiarazione
della Commissione paritetica competente, che attesti il rispetto dei contratti
collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le categorie di arti e mestieri
alle quali la commessa si riferisce. Esigenza che, nel caso in esame, è stata
ripresa dal committente alla pos. 252.110 lett. c delle disposizioni particolari
CPN 102 del capitolato. 3.3. L'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP conferisce alle Commissioni paritetiche il
compito di verificare il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Queste
sono infatti in grado, più del committente, di pronunciarsi con la necessaria
cognizione di causa sia sul rispetto dei CCL da parte dei concorrenti che
l'hanno sottoscritto, sia sull'equivalenza delle condizioni contrattuali
praticate da parte dei concorrenti che non l'hanno sottoscritto, in quanto non
dichiarato obbligatorio. Va da sé che le Commissioni paritetiche non possono
rifiutarsi di rilasciare qualsiasi dichiarazione o limitarsi a certificare
l'eventuale mancata sottoscrizione di un CCL, ma devono concretamente
verificare se le condizioni contrattuali applicate ai suoi dipendenti da una
ditta che non l'ha sottoscritto rispettano quelle del CCL (cfr. STA 52.2018.398
citata consid. 4.2.3, 52.2018.54 dell'11 maggio 2018 consid. 3.3, 52.2011.288
del 12 settembre 2011 consid. 4.2). 3.4. Nel caso concreto, il
ricorrente ha allegato all'offerta la dichiarazione della Commissione
Paritetica Nazionale attestante il rispetto, da parte della RI 1, del CCL Costruttori
in Legno. H a invece omesso di presentare quella riferita alla
consorziata RI 2. Sollecitata dal committente a produrla, il concorrente ha reso
noto che la RI 2 non è assoggettata () al Rispetto CCL (cfr.
risposta del 15 novembre 2019 alla richiesta di integrare la documentazione) .
Ora, come esposto in
precedenza (cfr. supra , consid. 3.1), l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP non pretende
che il CCL di riferimento della commessa sia dichiarato obbligatorio, né che i
concorrenti l'abbiano sottoscritto. La norma si limita ad esigerne il rispetto.
In concreto, ritenuto che la commessa in questione riguarda chiaramente
un'attività contemplata dal vigente Contratto collettivo di lavoro per il
mestiere del falegname, dichiarato d'obbligatorietà generale, ai concorrenti è
fatto obbligo di produrre (anche) una dichiarazione che ne attesti il rispetto.
Laddove a concorrere è un consorzio, tale obbligo spetta a tutti i membri che
lo compongono. Giusta l'art. 23 cpv. 3 LCPubb, infatti, o gni consorziato deve rispettare tutti i
requisiti fissati dalla legge. Ogni consorziato deve pertanto soddisfare anche le
condizioni di idoneità stabilite dal bando di concorso . Del resto, il
capitolato richiedeva di inoltrare i documenti di cui alla pos. 252 e segg. CPN
102 riferiti all'offerente e non solo all'impresa capofila. A ragione il committente ha dunque risolto di escludere l'offerta
dell'insorgente poiché priva del documento richiesto. A fronte di questa
mancanza, affatto secondaria, di cui il ricorrente non può che assumersi le
conseguenze (a lui note; cfr. richiesta documentazione mancante dell'8 novembre
2019) avendo omesso di produrre tutta la documentazione richiestagli entro il
termine impartitogli, l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione,
esplicitamente comminata dal capitolato d'appalto (pos. 252.110) e ribadita
nella richiesta successiva, non configura dunque un formalismo eccessivo e deve
essere tutelata (cfr. RtiD I-2019 n. 11 consid. 3.1). Al contrario, un'opposta
conclusione, oltre che lesiva del principio di legalità, sarebbe contraria ai
principi di trasparenza e di parità di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb),
che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche.
Inutilmente il
ricorrente si avventura nell'affermare che il capitolato indicava la necessità
di essere firmatario del CCL di categoria unicamente per l'impresa pilota ( in
casu la RI 1) e che dunque solo questa avrebbe dovuto allegare la
dichiarazione della Commissione paritetica, com'è in concreto avvenuto. Come
sopra ricordato, ogni membro del Consorzio deve soddisfare le condizioni di
idoneità, segnatamente quelle di carattere generale, stabilite dal bando. Non
porta a diversa conclusione il fatto che nel fascicolo " Dichiarazioni
dell'offerente " per gli altri membri del Consorzio siano stati
richiesti unicamente il nominativo e l'indirizzo. Parimenti a torto sostiene
che la decisione di scartare la sua offerta senza adeguati accertamenti sul
rispetto del CCL da parte della RI 2 si rivelerebbe lesiva del diritto. Alla
richiesta del committente di fornire la dichiarazione della Commissione paritetica,
il ricorrente si è limitato infatti ad affermare che la RI 2 non è assoggettata
al rispetto del CCL. Non ha invece preteso, come tenta di sostenere in sede di
replica, di non essere riuscita ad ottenere l'attestazione mancante per un
qualsiasi motivo o in quanto non firmataria del CCL di categoria. Nulla muta al
riguardo che, secondo quanto sostenuto dall'insorgente, la posa in cantiere
sarebbe effettuata esclusivamente dalle maestranze della RI 1 e che questa, in
quanto firmataria del CCL, avrebbe potuto quindi assumere l'appalto anche
singolarmente, ma ha ritenuto comunque opportuno consorziarsi con la società
che fabbrica direttamente i pannelli. La circostanza per cui la RI 2 non abbia allegato tutta la documentazione
richiesta dal bando, non può che comportare l'estromissione dell'offerta
dell'intero Consorzio di cui fa parte.
4. 4.1. Escluso
dalla gara, il ricorrente non è legittimato a contestare la delibera della
commessa alla CO 1 (vedi consid. 1.1). Per ragioni deducibili dal principio
della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.) occorre tuttavia verificare
se, come sostiene il Consorzio __________, la committenza avrebbe dovuto
scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo
tema sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di
aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire
discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi fondate ( Matteo Cassina ,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pagg. 63-64; STA 52.2018.398 citata
consid. 4.1 e rinvii). 4.2. A mente dell'insorgente ,
l'offerta della deliberataria deve essere scartata in quanto non adempie ai
criteri di idoneità esatti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP . A
ragione.
4 .2.1. Secondo
l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a)    non adempiono ai criteri di idoneità;
b)    hanno dato al
committente indicazioni false;
c)    non rispettano i
principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d)    hanno
comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da
ostacolarla in modo rilevante;
e)    sono oggetto di una procedura
di concordato o di fallimento;
f)     hanno i
medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono
controllati dalle stesse persone;
g)    hanno i
medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati
dalle stesse persone.
4.2.2. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri
d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i
secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le
condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare
alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle
offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si
suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi
concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal
tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i
criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle
imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri
d'idoneità di carattere particolare le
condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi
tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di
sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere
soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte.
Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le
prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro
adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo
d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei
criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è
irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle
prescrizioni di gara. 4.2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere
dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal
fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP stabilisce che gli offerenti
devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la
professione. Gli offerenti devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi,
differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del
concorso. P er quanto concerne le opere artigianali , l'art. 34 cpv. 1
lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare, membro dirigente effettivo o
direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia in possesso, nello specifico
ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un titolo
equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno
tre quale dirigente di cantiere. Secondo la giurisprudenza di questo
Tribunale, " titolare ", ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, è
l'avente diritto di ditte individuali o il socio di società di persone (società
semplici, società in nome collettivo o in accomandita). Per " membro
dirigente " è invece da intendere il membro dell'organo di gestione di
società di capitale (società anonime, società a garanzia limitata ecc.).
L'effettività dell'attività dirigenziale, esplicitata soltanto per il "membro" degli organi di gestione di società di
capitale, ma valevole anche per il "titolare" di persone giuridiche a
carattere personale, è esatta allo
scopo di impedire che le finalità perseguite dalla norma in esame vengano eluse
attraverso l'impiego di semplici prestanome. Il dirigente effettivo non può
essere un semplice membro dell'organo esecutivo dell'impresa, che collabora
saltuariamente e occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire prestazioni
lavorative sufficienti a dimostrare che l'impresa è affidata a un
professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge
soltanto da prestanome (RtiD II-2008 n. 26). Il compito di dimostrare
l'adempimento dei requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP incombe in
primis al concorrente, mediante la produzione del diploma richiesto o del
titolo ritenuto equivalente. Se gli atti di
gara non contemplano la presentazione di tali documenti unitamente
all'offerta, spetterà al committente richiamarli e determinarne l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura
concorsuale. Sempre al committente incomberà l'onere di indagare circa
l'effettiva attività dirigenziale svolta dalla persona che i concorrenti indicano come loro responsabile in possesso
dei titoli di studio richiesti dall'ordinamento sulle commesse pubbliche. A tal
scopo basta richiamare dal concorrente il contratto di lavoro stipulato con il
dirigente e/o le pezze giustificative delle remunerazioni che gli sono state
versate a compenso dei suoi servigi (cfr. STA 52.2018.573 del 27 marzo 2019
consid. 2.3, 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 2.3, 52.2016.399 del 27 marzo
2017 consid. 2.3, 52.2016.319 del 23 dicembre 2016 consid. 2.3, 52.2014.346 del
13 marzo 2015 consid. 2.2).
5. 5.1. La commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle opere
artigianali da falegname. Per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti
dovevano quindi dimostrare che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in
possesso dell'AFC di falegname o di un titolo equivalente e ha maturato
un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere
(art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). Oltre a possedere i requisiti stabiliti
dal cpv. 1, il titolare o membro dirigente effettivo doveva dimostrare di
prestare, per la società, la parte preponderante della sua attività
professionale, come richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP (cfr. STA
52.2018.66 citata consid. 4.1, 52.2016.319 citata consid. 3). Per
poter essere ritenuta preponderante , un'occupazione deve perlomeno essere
di grado superiore al 50% (cfr. RtiD II-2019 n. 12 consid. 3). 5.2. Nella propria offerta, quali titolari della ditta in possesso di un
certificato di studi tecnici o diplomi, la CO 1 ha inserito i nominativi di F__________
G__________ (titolare di una laurea di dottore in architettura conseguita nel
2006 al Politecnico di Milano) e di I__________ C__________ (in possesso di un
AFC di gessatore ottenuto nel 2014), entrambi iscritti a RC con diritto di
firma collettiva a due. Nulla è per contro dato di sapere circa il ruolo da
essi svolto in seno alla società. Malgrado i puntuali dubbi espressi in replica
dal Consorzio ricorrente su questo punto, la deliberataria non ha infatti
apportato alcun elemento atto a dimostrare che i nominati dirigano
effettivamente la CO 1 dedicandovi la parte preponderante della loro attività
professionale come richiesto dall'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, limitandosi
invero ad affermare che F__________ G__________i ha una laurea in architettura
ed è iscritto all'OTIA ed è direttore tecnico, titolare e socio azionista della
società (cfr. duplica, pag. 2). Sebbene disponga di una firma collettiva a due iscritta a registro di
commercio, la deliberataria non ha comprovato che il medesimo abbia mansioni di
tipo dirigenziale, né che egli dedichi la parte preponderante della propria
attività professionale in seno alla CO 1 . Sollecitata a produrre
il contratto di lavoro con la descrizione del ruolo e la relativa percentuale
di occupazione, l'aggiudicataria ha risposto che l'architetto G______ non
risulta più essere dipendente CO 1. È socio titolare e azionista ________,
ricopre la carica di direttore tecnico con firma a due, conosce tutti i
progetti in corso e collabora costantemente con la ditta con cui è in contatto
quasi quotidianamente (cfr. dichiarazione del direttore Marco Bertani del 7
maggio 2020) . Di fronte alla richiesta dell'ente appaltante formulata in
sede di duplica di escluderla dalla gara per il motivo che non era riuscita a
dimostrare che l'arch. G__________ fosse un dirigente effettivo della ditta e
che prestasse per la stessa la maggior parte della sua attività professionale , la deliberataria ha preferito rimanere silente, nonostante le fosse stata data
la possibilità di presentare eventuali osservazioni. 5.3 . Alla luce di siffatte emergenze, questo Tribunale ritiene che
la deliberataria non abbia sufficientemente provato che al momento della
scadenza del termine per inoltrare le offerte l'arch. F__________ G__________ fosse
un suo dirigente effettivo, dedito in buona parte alla gestione e alla
rappresentanza della società. Conclusione, questa, che appare indirettamente
suffragata anche dai limiti posti al diritto di firma (cfr. RtiD II-2007 n. 17
consid. 3). In applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e
RLCPubb/CIAP s'imponeva di conseguenza di estromettere dalla gara anche la sua
offerta . Questa conclusione permette di lasciare
aperto il quesito di sapere se l'offerta dell'aggiudicataria doveva essere esclusa anche a cagione delle altre
censure sollevate nel gravame.
6. Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il
ricorso va dunque parzialmente accolto, confermando l'esclusione dalla gara
dell'insorgente ed annullando la delibera operata a favore della CO 1 , che avrebbe invece dovuto essere estromessa
dalla gara per inadempimento di un criterio di idoneità. Non spetta invece a
questo Tribunale annullare la gara, come postulato in duplica dalla stazione
appaltante. La decisione di aggiudicazione è quindi riformata nel senso che
anche l'offerta della CO 1 deve essere esclusa.
7. 7.1. L'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al conferimento
dell'effetto sospensivo al gravame. 7.2. La tassa di giustizia è suddivisa tra le parti secondo soccombenza (art.
47 cpv.1 LPAmm). Al ricorrente, patrocinato da un legale, sono dovute
ripetibili ridotte, commisurate in funzione del limitato successo
dell'impugnativa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1.    la
decisione del 15 gennaio 2020 (n. 163) del Consiglio di Stato è confermata;
1.2. la decisione del 15 gennaio 2020 (n. 158)
del Consiglio di Stato è riformata nel senso che l'aggiudicazione della
commessa alla CO 1 è annullata ed anche la sua offerta è esclusa .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dello Stato, del ricorrente e della
deliberataria in ragione di 1/3 (fr. 1'000.-) ciascuno. All'insorgente va restituita la somma di fr. 2'500.-
versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3.   Le
ripetibili dovute al ricorrente sono ripartite come segue: - fr. 1'000.- a carico dello Stato;
- fr. 500.-
a carico della CO 1.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5. Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera