Commesse pubbliche. La dichiarazione di prolungamento della validità dell'offerta rappresenta una nuova offerta e non "solo" un prolungamento della precedente. Pubbl. nella RtiD I-2020 n. 8.
Decisione del 02.10.2019, TRAM
Incarto n. 52.2019.231
ESCLUSIONE
art. 30 cpv. 1 LCPUBB
art. 30 cpv. 2 LCPUBB
art. 10 cpv. 2 let. h RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo
sul ricorso del 17 maggio 2019 della
RI 1
contro
la decisione del 30 aprile 2019 (n. 2124) del
  Consiglio di Stato, che in esito al concorso per la delibera delle opere da
  installatore di impianti elettrici nell'ambito della sistemazione del nodo
  intermodale della stazione FFS di __________, ha escluso la ricorrente e
  aggiudicato la commessa alla CT 1 di Mezzovico;
ritenuto, in
fatto
A. L'8 giugno 2018 la Divisione delle
costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,
retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori da
installatore di impianti elettrici (impianto illuminazione nuova pensilina)
nell'ambito della sistemazione del nodo intermodale della stazione FFS di __________ (FU n. 46/2018 pag.
4799-4800). Alla posizione 238.100 il capitolato (CPN 102)
stabiliva che le offerte sarebbero state valide per 6 mesi a decorrere dalla
data d'inoltro , rispettivamente che un eventuale prolungamento di
validità dell'offerta avrebbe dovuto essere concordato tra le parti. In tema di fatturazione delle variazioni dei prezzi, gli atti di gara (pos.
943.100/300 CPN 102) prevedevano quanto segue:
943 Fatturazione
delle variazioni dei prezzi .100     Le variazioni di prezzo vengono considerate e retribuite. Modalità di retribuzione secondo metodo parametrico (MP) basato
sugli:
a)   Indici dell'Associazione padronale
svizzera dell'industria metalmeccanica (ASM)
b)            Indici KBOB
c)             Indici dell'Unione svizzera
degli installatori elettricisti (USIE)
d)            Indici dei trasporti ASTAG
.300     In caso di variazioni di
prezzo, viene riconosciuto il rincaro riscontrato tra la data d'inoltro dell'offerta e la data di fabbricazione od
ordinazione del materiale.
B. a. Nel termine utile
(9 luglio 2018) sono giunte al committente le offerte della RI 1 di __________
(RI 1), di fr. 188'497.- e quella della CT 1 di __________ (CT 1), dell'importo
di fr. 263'250.35. b. Entro il termine di validità delle offerte (6 gennaio 2019), l'ente
appaltante non ha proceduto a nessuna delibera. Il 29 gennaio 2019,
richiamandosi alla pos. 238.100 CPN 102, ha invece chiesto alle ditte
concorrenti la loro disponibilità a prolungare la validità delle offerte fino
al 9 luglio 2019, segnalando nel contempo che le variazioni di prezzo sarebbero
state riconosciute come previsto alla pos. 943.100 CPN 102 (doc. E). c. La RI 1 ha evaso tale richiesta con scritto dell'8 febbraio 2019 (doc. F),
con cui ha fatto sapere che:
() in riferimento alla vostra lettera del 29
gennaio 2019 riguardante l'oggetto citato e in particolare la richiesta di
prolungamento di validità della nostra offerta fino al 9 luglio 2019,
notifichiamo i maggior costi derivanti:
1. Manodopera suddivisa in
quota parte sulle categorie impiegate CHF 7'500.00
2. Materiale di installazione +
fornitura apparecchi CHF 6'800.00
e che
Le variazioni di prezzi indicate esulano dai rincari
ammessi dalla pos. 943.100 del fascicolo Disposizioni particolari (CPN 102)
presente nel bando di concorso.
d. Il 13 febbraio 2019 l'ente banditore
ha comunicato alla RI 1 di non poter accettare la proposta di rivendicazione
dei maggiori costi derivanti dalla proroga del termine di validità della sua
offerta, trattandosi di fatto di una modifica di prezzo e di conseguenza di
una nuova offerta . Le ha dunque chiesto di confermarla così come presentata
o di rinunciare al prolungo di validità della stessa (doc. G). e. Il 19 febbraio seguente la RI 1 ha confermato la validità della propria
offerta fino al 9 luglio 2019 ed annotato che i maggiori costi quantificati e
comunicati con lettera dell'8 febbraio 2019 saranno considerati parte
integrante dell'offerta consegnata (doc. H). f. Esperite le necessarie verifiche, l'ente banditore, con decisione del 30
aprile 2019, dopo aver rilevato che l'offerta della RI 1 andava esclusa poiché
la ditta non ha accettato di prolungare la validità della propria offerta alle
condizioni di gara, ha aggiudicato la commessa alla CT 1.
C. Contro tale decisione
la RI 1, la cui offerta è stata comunque valutata, è insorta dinanzi al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando
l'aggiudicazione ad essa della commessa; il tutto previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente ha
rilevato di avere, mediante la sua lettera del 19 febbraio 2019, confermato la
proroga della propria offerta al prezzo originario, di concorso, cioè di fr.
198'497.-, poiché eventuali costi sarebbero stati "considerati parte
integrante" di quella . La missiva dell'8 febbraio 2019, ha
sottolineato la RI 1, per quanto attiene ai maggiori costi, va intesa come
un'informazione al committente, nulla più, atteso che il contenuto
principale riguarda la conferma dell'offerta inoltrata. A mente della
ricorrente, l'estromissione decisa dalla committenza va quindi annullata. Donde
la necessità di rivalutare le offerte. La correzione da apportare - ha concluso
la RI 1 esponendo anche i relativi calcoli - è tale da sovvertire la
graduatoria, permettendole di scavalcare la rivale.
D. a. La stazione
appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, osservando che la
ricorrente, con la sua risposta dell'8 febbraio 2019, ha rivendicato, per i
medesimi contenuti offerti, fr. 14'300.- in più rispetto al prezzo (fr.
188'497.-) inizialmente dichiarato. Ad eccezione del rincaro ordinario le cui
modalità di retribuzione sono indicate nel bando, la possibilità di adeguare,
aumentandolo, il prezzo offerto posteriormente alla consegna dell'offerta non sarebbe
invece data. b. L'aggiudicataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche sono
invece rimasti silenti.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a
contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65
cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;
RL 165.100). La legittimazione a impugnare la delibera alla CT 1 (art. 37 lett.
d LCPubb) le potrà essere invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del
ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2016.330 del 9
novembre 2016 consid. 1). 1.2. Entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è
ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. Di regola le stazioni appaltanti concludono il procedimento di
aggiudicazione entro il termine di validità delle offerte stabilito nella
documentazione di gara (art. 30 cpv. 1 LCPubb e art. 10 cpv. 2 lett. h del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;
RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Può tuttavia anche avverarsi il caso in cui, per
ritardo o altri motivi, comunque non imputabili ai concorrenti, non sia possibile
arrivare a una decisione di aggiudicazione entro il termine stabilito. In
questo caso, non di rado i committenti chiedono ai concorrenti l'accordo ad un
prolungamento della validità dell'offerta. Ora, è bene ricordare che l'art. 30
cpv. 2 LCPubb stabilisce che le offerte sono vincolanti e non possono essere
ritirate per tre mesi dalla scadenza della gara o per il termine stabilito
nelle condizioni di gara. L'art. 10 cpv. 2 lett. h RLCPubb/CIAP stabilisce
inoltre che i documenti di gara devono contenere le indicazioni riguardanti la
durata di validità dell'offerta. Ciò significa che, come per la
contrattualistica privata, ai cui principi generali si fa capo per determinare,
tra l'altro, il contenuto, la validità e gli effetti di un'offerta inoltrata
nell'ambito di un concorso retto dalla legislazione sulle commesse pubbliche,
una volta scaduto questo termine l'offerta decade e quindi non è più
aggiudicabile (cfr. art. 3 e segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo
1911; CO; RS 220; DTF 141 II 13 consid. 10.3; STF 2C_346/2013 del 20 gennaio
2014 consid. 1.3.3; Martin Beyeler ,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2168 e segg.). Quanto
alla dichiarazione di prolungamento della validità dell'offerta, da un punto di
vista giuridico questa rappresenta una nuova offerta e non "solo" un
prolungamento della precedente che, come visto, una volta inoltrata non può più
essere modificata. Pertanto, il concorrente può decidere in tutta libertà o di
confermare il contenuto della prima offerta con la dichiarazione di (improprio)
prolungamento, ma gli è anche concesso, non essendo più valida l'originaria
offerta, di proporne una nuova, anche con contenuti differenti. Vincolante per
il committente è in ogni caso solo il contenuto della seconda offerta, sia essa
identica alla prima, sia essa divergente, ad esempio nella misura in cui
l'offerente notifica a questo punto della procedura costi aggiuntivi di
personale o di materiale a seguito dello slittamento dei termini per l'inazione
o la ritardata azione dell'ente banditore. In nessun caso il committente potrà
obbligare i concorrenti a mantenere invariata l'offerta iniziale (per tutto
quanto sopra cfr. Martin Beyeler ,
Wenn der Beschaffungsprozess ins Stocken kommt, in BR 2017, III B 4, C, pag. 215
e seg.).
3. Come esposto in narrativa, nella fattispecie le prescrizioni di gara (pos. 230.100 CPN 102) stabilivano
che le offerte sarebbero state valide per 6 mesi a decorrere dalla data
d'inoltro e che un eventuale prolungamento della loro validità avrebbe dovuto essere
concordato tra le parti. Sia l'insorgente sia la deliberataria hanno inoltrato
la loro offerta il 6 luglio 2018. I l 29 gennaio 2019 l'ente banditore ha
chiesto alle due concorrenti in gara se fossero disposte a prolungare la
validità della loro offerta fino al 9 luglio 2019; nella missiva esso ha fatto
loro presente che le variazioni di prezzo sarebbero state riconosciute come
previsto alla pos. 943.100 CPN 102. Nel caso concreto, non v'è dubbio alcuno che l'insorgente, con la sua risposta
dell'8 febbraio 2019 ha acconsentito di principio al prolungamento della
propria offerta fino al 9 luglio 2019 comunicando nel contempo che i maggiori
costi così derivanti sarebbero stati pari a complessivi fr. 14'300.-. Nella
misura in cui ha affermato che i maggiori oneri scaturenti dallo slittamento
dei termini esulano dai rincari ammessi dalla pos. 943.100 del fascicolo
Disposizioni particolari CPN 102 (doc. G), la ricorrente ha dato atto di
voler chiedere, per i medesimi contenuti offerti in precedenza, fr. 14'300.- in
più rispetto al prezzo di fr. 188'497.- inizialmente dichiarato. Contrariamente
a quanto assunto dall'ente banditore, con
questa dichiarazione la ricorrente ha inoltrato una nuova offerta che si
distanzia dalla prima per maggiori costi di fr. 14'300.-. Questa modifica,
rispetto al contenuto della prima offerta, non poteva tuttavia comportare
l'esclusione della concorrente data la sua facoltà, come visto in
precedenza, di inoltrare una seconda offerta divergente dalla prima, ormai
scaduta e non più vincolante. È quindi a torto che il committente sostiene che l'insorgente notificando che il prezzo andava aumentato di CHF 14'300.- avrebbe di
fatto modificato la propria offerta ritenuto che ad eccezione del rincaro
ordinario le cui modalità di retribuzione sono indicate già nel bando
pubblicato, la possibilità di adeguare, aumentandolo, il prezzo offerto
successivamente alla consegna non è data e, al contrario, confermerebbe
l'offerta come incompleta per rapporto al momento della scadenza. La dichiarazione
con cui la ricorrente ha accettato di estendere la validità della propria
offerta, notificando - legittimamente - i costi aggiuntivi così derivanti, indipendentemente
dalla facoltà di vedersi riconoscere le variazioni di prezzo di cui alla pos.
943.100 CPN 102, rappresenta dal punto di vista giuridico una nuova offerta,
con nuovi, ammissibili contenuti, e non già un prolungamento di quella
precedente. Ciò vale a maggior ragione ove solo si consideri che al momento (29
gennaio 2019) di chiedere il prolungamento della validità dell'offerta,
quest'ultima (inoltrata il 6 luglio 2018) era di fatto già scaduta. A torto il Consiglio di Stato ha quindi scartato l'offerta in esame.
4. Stando così le cose, il ricorso deve essere parzialmente accolto,
annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto e rinviando gli
atti al committente affinché valuti l'offerta della ricorrente, allestisca la
classifica e proceda ad una nuova delibera.
5. L'emanazione
della presente decisione rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6. La tassa
di giustizia è posta a carico della ricorrente e del committente
proporzionalmente al loro grado di soccombenza, fermo restando che la
deliberataria ne va esente non avendo resistito al gravame (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.
§.   Di
conseguenza:
1.1. la decisione del 30 aprile 2019 (n. 2124) del Consiglio di Stato, che
in esito al concorso per la delibera delle opere da installatore di impianti
elettrici nell'ambito della sistemazione del nodo intermodale della stazione
FFS di Mendrisio, ha escluso l'insorgente e aggiudicato la commessa alla CT 1,
è annullata;
1.2.   gli atti sono rinviati al
committente per nuova delibera previa valutazione dell'offerta della
ricorrente.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dell'insorgente nella misura di fr.
1'000.- e dello Stato per il resto (fr. 2'000.-). Alla ricorrente va restituito
l'importo di fr. 2'000.- versato in eccesso a titolo di anticipo delle presunte
spese processuali.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera