Dipendente comunale. Mancata compensazione in denaro di ore lavorative supplementari. Inapplicabilità a titolo suppletorio delle disposizioni del CO
Decisione del 12.06.2020, TRAM
Incarto n. 52.2019.61
STIPENDIO
art. 341 cpv. 1 CO

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo
sul ricorso del 1° febbraio 2019 di
RI
  1
patrocinata
  da: PA 1
contro
la decisione del 19 dicembre 2018 (n. 6194) del
  Consiglio di Stato, che ha respinto il suo ricorso avverso la risoluzione del
  18 maggio 2017 con cui il Municipio di CO 1 le ha negato la compensazione in
  denaro di ore lavorative supplementari;
ritenuto, in
fatto
A. RI 1 è stata nominata il
18 aprile 2011 dal Municipio del Comune di CO 1 quale segretaria comunale a
tempo pieno con effetto dal 1° luglio 2011.
B. a. Il 15 aprile 2016 RI
1 ha rassegnato le proprie dimissioni. b. L'8 giugno 2016 l'autorità comunale ha confermato ad RI 1 la fine del suo rapporto
di lavoro con effetto al 31 ottobre 2016 con uno scritto del seguente tenore.
() Con la presente desideriamo fare riferimento alle
sue dimissioni dalla carica di Segretaria comunale, del 18 aprile scorso, a
quanto discusso nella seduta di Municipio del 2 maggio 2016 ed al suo ultimo
scritto del 5 giugno, del quale abbiamo preso atto nell'ultima seduta del
Municipio (). Abbiamo preso atto del fatto che, in base ai conteggi da lei
presentati, ha al suo attivo ancora i 40.5 giorni di vacanza ed un totale di
1'197 ore di straordinari effettuate nel corso di questi cinque anni. La
ringraziamo per avere tenuto fede alla parola data ed avere richiesto il
riconoscimento di solo una parte di tali ore (515.5 di attività svolta nei fine
settimana e festivi). Abbiamo preso atto del fatto che vorrebbe poter compensare le ore riconosciute
in vacanze, anticipando la fine della sua presenza attiva ed operativa in
Cancelleria al 08.06.2016 (). Il Municipio ha deciso di accogliere
favorevolmente la sua richiesta ed approvare quanto proposto, confermando la
conclusione della presenza ed attività regolare in Cancelleria con effetto al
08.06.2016. Il rapporto di lavoro sarà quindi definitivamente sciolto al
31.10.2016. Come da lei richiesto, prima della conclusione del rapporto di
lavoro riceverà un certificato di lavoro (benservito).
C. Con lettera del 10
ottobre 2016 RI 1, facendo riferimento a una comunicazione del 29 settembre
precedente, con la quale il Municipio aveva prudenzialmente contestato le eventuali
ore supplementari svolte, ha domandato a quest'ultimo la trasmissione di una
serie di documenti (copia schede timbrature e stampa ore straordinarie relative
ai mesi da aprile a luglio 2016, copia del ROD, estratti delle risoluzioni
municipali 0157/16 e 0422/2016, ecc.) e annotato, fra le altre cose, che:
() A scanso di equivoci, desidero infine
puntualizzare che il Comune di CO 1 dovrà versarmi un indennizzo a saldo di
tutte le ore di attività straordinarie eccedenti le 1'197 di cui allo scritto
dell'8 giugno 2016 (consistenza confermata dagli ex-Municipali appositamente
convocati). Tenuto conto del vostro atteggiamento, non ho infatti intenzione di
concedere alcun ulteriore sconto su quanto mi è dovuto.
Vi ricordo che avevamo concordato di ritenere 515
delle 1'197 h compensate tramite l'anticipazione della conclusione
dell'attività lavorativa in Cancelleria al 10.06.2016, mentre le rimanenti 682
h erano state da me graziosamente condonate in virtù della parola data
all'Esecutivo precedente, al quale avevo promesso che non avrei richiesto il
pagamento di ogni singolo minuto di attività prestata ().
D. Il 27 aprile 2017 RI 1,
per il tramite del suo legale, si è
nuovamente rivolta per scritto al Municipio chiedendo il pagamento delle ore straordinarie
prestate durante il suo impiego e non compensate, che secondo i dati in suo
possesso ammontavano a 1'211 ore e 52 minuti, per un importo di fr. 50'869.15. Essa
ha altresì rilevato che l'apparente rinuncia a tale rivendicazione che
emergerebbe dallo scritto 8 giugno 2016 del Municipio indirizzato alla signora RI
1 (e, in parte, dalla lettera 10 ottobre 2016 a Voi indirizzata), non ha alcuna
validità legale, visto il chiaro testo dell'art. 341 CO (applicabile al presente
caso, come indicato sopra) e di non ritenersi (più) legata al contenuto
di tale scritto neppure dal
profilo strettamente "morale", visto che lo stesso Municipio non ha
ritenuto di confermare il contenuto della lettera 08.06.2016 allorquando ha redatto
il Certificato di Lavoro ().
E. Con decisione del 18
maggio 2017 il Municipio ha disatteso la richiesta. In sintesi, l'autorità ha
ritenuto che le pretese in punto a presunte ore straordinarie fossero state
tacitate tramite accordo tra le parti. R ichiamandosi alle norme del ROD che disciplinano le attività fuori
orario e la loro eventuale compensazione (art. 16 e 43 ROD), ha osservato che i
presupposti per il pagamento delle ore supplementari non sarebbero comunque
dati siccome nel caso concreto non c'è traccia di accordo e tantomeno di
conteggi con le ore supplementari e decisioni formali sul loro riconoscimento. Senza
contare che al termine di ogni anno all'interessata era stata attribuita
un'indennità compensativa per le ipotetiche ore supplementari effettuate.
F. Contro la
predetta decisione RI 1 è insorta dinanzi al Consiglio di Stato ribadendo la
propria richiesta. Il Governo, con risoluzione del 19 dicembre 2018 ha respinto
il gravame, ritenendo che l'accordo tra il Municipio e l'insorgente in punto
alla liquidazione delle ore straordinarie vantate da quest'ultima al momento
della disdetta del rapporto di impiego, resistesse alle critiche
dell'insorgente e che il ROD non lasciasse spazio per applicare alla
fattispecie litigiosa le disposizioni del codice delle obbligazioni del 30
marzo 1911 (CO; RS 220). L'Esecutivo cantonale ha quindi reputato che la mancanza nel ROD di una
specifica disposizione volta ad impedire ai dipendenti di eventualmente
rinunciare, tramite accordo, a parte dei crediti derivanti dal rapporto
d'impiego non fosse dovuta ad un'involontaria omissione del legislatore
comunale, ma ad un suo silenzio qualificato. Per il resto, allineandosi alle
motivazioni espresse dall'istanza inferiore, ha reputato che l'accordo non prevedesse
una rinuncia unilaterale da parte della ricorrente bensì reciproche concessioni
e che nella misura in cui lo stesso fosse stato eseguito nella sua integralità,
la pretesa vantata dalla ricorrente apparirebbe lesiva del principio della
buona fede. Il Governo ha infine negato che l'autorità comunale avesse disatteso
l'accordo al momento della redazione del certificato di lavoro del 15 novembre
2016.
G. Contro tale decisione RI
1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone in via
principale l'annullamento e la sua riforma nel senso che le sia riconosciuto il
pagamento dell'importo di fr. 50'896.15 a titolo di compensazione delle 1'211
ore e 52 minuti di lavoro straordinario svolto. In via subordinata, essa ha
postulato che il monte ore ed il relativo importo dovuto sia stabilito dal
Tribunale dopo aver assunto le prove richieste. In via ancor più subordinata,
ha chiesto il rinvio degli atti al Consiglio di Stato per nuova decisione ai
sensi dei considerandi. La ricorrente ha ripreso e sviluppato le censure già sollevate davanti alla
precedente autorità di giudizio. Ha quindi ribadito che con lo scritto dell'8
giugno 2016 il Municipio avrebbe riconosciuto l'esistenza di 1'197 ore
straordinarie e rilevato che le stesse sarebbero giustificate dalla sotto dotazione di personale in cancelleria. Ha
osservato in aggiunta che le gratifiche ricevute negli anni non avrebbero alcuna
relazione diretta con le ore supplementari prestate. L'insorgente ha inoltre
lamentato un abuso del potere d'apprezzamento e un accertamento inesatto dei fatti rilevanti, sostenendo in
particolare che non vi sarebbe stato
nessun accordo con concessioni reciproche i n
punto alla liquidazione delle ore supplementari vantate dalla stessa al momento
della disdetta del rapporto di impiego, bensì una rinuncia unilaterale. Tale
rinuncia, stante il chiaro contenuto dell'art. 341 CO applicabile quale diritto
pubblico suppletorio e per colmare una lacuna manifesta, sarebbe
tuttavia nulla.
H. a. Al gravame si sono
opposti il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, e il Municipio di CO
1, d ifendendo la legittimità della propria decisione con motivi di
cui si dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.
b. Delle argomentazioni
espresse dalle parti con i successivi allegati scritti si dirà, ove occorra, in
appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1
della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100). La
legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccata dal
giudizio impugnato, è certa (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100; art. 209 lett. b LOC). Il ricorso, tempestivo (art. 68
cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm) . Appare
superfluo procedere alla richiesta edizione documentale, posto che le schede di
timbratura e, per quanto interessa la presente fattispecie, l'estratto della
risoluzione municipale 0157/2016 del 2 maggio 2016, figurano già agli atti. In
quanto ininfluente ai fini del giudizio, non occorre invece sentire quali testi
i municipali menzionati dalla ricorrente.
2. Il rapporto
d'impiego dei dipendenti del Comune di CO 1 è disciplinato dal regolamento
organico per i dipendenti del Comune di CO 1 del __________ (ROD). L'art. 16
ROD dispone che l'orario di lavoro è di 42 ore settimanali per tutto il
personale in pianta stabile con riserva per quello nominato a tempo parziale
(cpv. 1). Prestazioni del personale chiamato fuori orario a partecipare quale
segretario a sedute municipali o commissionali
o per le votazioni ed elezioni sono compensate secondo le modalità previste
dall'art. 43 (cpv. 2 e 3). L'art. 42 cpv. 1 ROD prevede dal canto suo
che tutti i dipendenti sono tenuti a prestare la loro attività anche fuori
orario e oltre il normale orario di lavoro loro assegnato, quando necessità
contingenti o esigenze di supplenza di colleghi lo richiedono. Le prestazioni
fuori orario, soggiunge il cpv. 2, devono essere ordinate o autorizzate dal
Municipio che può delegare questa competenza al Segretario comunale. Il
compenso per le prestazioni fuori orario è disciplinato dall'art. 43 ROD. Dalle
ore 06.00 alle ore 20.00 le ore straordinarie comandate sono compensate con un
aumento del 25% al sabato e del 50% i giorni festivi. Il lavoro svolto dalle
ore 20.00 alle 06.00 è invece retribuito con un aumento del 50% durante la
settimana lavorativa e i sabati. Le prestazioni fuori orario, dispone infine la
norma, sono compensate con giornate di congedo secondo le percentuali
previste entro il mese successivo. Con denaro in casi particolari e previo
accordo con gli interessati.
3. La ricorrente contesta
l'esistenza di un accordo con concessioni reciproche i n punto alla
liquidazione delle ore supplementari vantate dalla stessa al momento della
disdetta del rapporto di impiego e afferma che basta la semplice lettura dello
scritto dell'8 giugno 2016 del Municipio per rendersi conto che si tratta,
sia nella sostanza che nella forma, di una rinuncia unilaterale alle ore
conteggiate all'attivo (a quel momento calcolate in 1'197) ed esuberanti
le 515 (recuperate mediante congedo) . A mente sua, tale rinuncia sarebbe
nulla, poiché la dipendente non poteva rinunciare al pagamento degli
straordinari già lavorati. 3.1. In primo luogo occorre verificare se, come sostenuto dalla ricorrente, alla
fattispecie litigiosa si applicano le disposizioni del CO, segnatamente quelle che
vietano al dipendente di rinunciare unilateralmente ai crediti derivanti dal
rapporto d'impiego. L'insorgente ravvisa una vera e propria lacuna nella mancanza nel ROD di disposizioni
volte a tutelare i dipendenti da simili accordi. Chiede pertanto a questo
Tribunale di intervenire a colmarla, applicando per analogia l'art. 341 cpv. 1
CO, giusta il quale, durante il rapporto di lavoro e nel mese successivo alla
sua fine, il lavoratore non può rinunciare ai crediti risultanti da
disposizioni imperative della legge o di un contratto collettivo. L'argomento
deve essere respinto. 3.2. Come giustamente rilevato dal Consiglio di Stato, le disposizioni del CO
che regolano il contratto di lavoro sono di principio applicabili soltanto ai
rapporti di lavoro retti dal diritto privato (art. 342 cpv. 1 CO; DTF 139 I 57
consid. 5.1, 138 I 232 consid. 6.1 e rinvii; Adrian
Staehelin , Zürcher Kommentar ,
IV ed., Volume V/2c, Zurigo 2014, n. 2 ad art. 342 CO), ma non ai rapporti
d'impiego dei dipendenti pubblici, tranne laddove il diritto pubblico vi rinvia
in modo esplicito. In questi casi tali disposizioni assumono comunque
veste di norme di diritto pubblico suppletorio ( Rémy Wyler/Boris
Heinzer/David Zandirad , Droit du travail, IV ed., Berna 2019, pag. 56). Ora, nessuna disposizione del ROD di CO 1 prevede una simile soluzione. La
generica riserva delle leggi federali e cantonali sancita dall'art. 51 ROD è di
natura esclusivamente declaratoria e, in quanto tale, non è sicuramente da
intendere alla stregua di un rinvio alle norme del CO (cfr. in tal senso, STF
1P.107/2006 del 17 gennaio 2007 consid. 5.2; STA 2004.369 del 23 marzo 2005 consid.
3.2). Basti considerare il tenore assai generico di detto disposto nonché il
suo inserimento alla fine del regolamento comunale nel titolo "6.
Disposizioni finali in materia", con la nota marginale "Abrogazioni e
riserve". Inoltre, in nessuna altra parte del regolamento in esame, tanto meno
nel titolo "4. Diritti del personale", vengono richiamate norme del
diritto privato federale. In queste circostanze, non è affatto arbitrario
considerare, come fatto dal Consiglio di Stato, che il regolamento in questione
non ha recepito l'art. 341 CO come diritto comunale suppletorio. 3.3. Le disposizioni del diritto privato possono comunque essere applicate con
funzione vicariante nei casi in cui il diritto pubblico presenti una lacuna che
deve necessariamente essere colmata. Il richiamo, per analogia, di simili norme è tuttavia consentito solo nella
misura in cui la lacuna non è colmabile attraverso un'applicazione analogica di
altri disposti di diritto pubblico pertinenti per fattispecie analoghe ( DTF 119 Ib 340, 118 II 141, 108 II
490 consid. 7; STA 52.2011.89 del 26 aprile 2011 consid. 4.1; ZBJV 155/2019 pag. 65). 3.3.1. Un testo legale soffre di una lacuna, alla quale il giudice deve
rimediare, quando lascia irrisolta una questione giuridica che la sua
applicazione solleva inevitabilmente e la cui soluzione non può essere dedotta
né dal testo né dall'interpretazione della legge (lacuna propria), oppure
quando, a causa di un'incongruenza del legislatore, omette di disciplinare un
quesito, la cui soluzione scaturisce dalle idee e dagli scopi della legge
stessa. Per converso, il giudice non può supplire al silenzio della legge,
quando la lacuna è stata voluta dal legislatore (silenzio qualificato) e
corrisponde a una norma negativa, oppure quando l'omissione consiste nella
mancanza di una regola desiderabile (lacuna impropria), perché colmandola si
sostituirebbe al legislatore; egli può tuttavia farlo, se invocare il senso
considerato determinante della normativa costituisce un abuso di diritto o
addirittura viola la Costituzione (DTF 143 IV 49 consid. 1.4.2, 141 V 481
consid. 3.1, 140 III 636 consid. 2.1, 139 II 404 consid. 4.2, 138 II 1 consid.
4.2; STF 1C_4/2015 del 13 giugno 2018 consid. 4.3 e rinvii). La questione di
sapere se sia data una lacuna colmabile dal giudice oppure un silenzio
qualificato della legge deve essere determinata mediante interpretazione (DTF
143 IV 49 consid. 1.4.2, 141 IV 298 consid. 1.3.2). 3.3.2. Ora, anche a mente di questo
Tribunale la mancanza nel ROD di CO 1 di una specifica disposizione volta ad
assicurare ai dipendenti una protezione almeno pari a quella offerta dall'art.
341 CO - prevedendo l'impossibilità per questi ultimi di eventualmente
rinunciare, tramite accordo, ai crediti derivanti dal rapporto d'impiego (tra i
quali figurano anche il pagamento degli straordinari già lavorati; cfr.
DTF 124 III 469; vedi inoltre Wyler/ Heinzer/Zandirad , op. cit., pag. 351) - non è dovuta ad un'involontaria
omissione del legislatore comunale, ma procede da un silenzio qualificato. Dal
profilo strettamente giuridico non sussiste dunque su questo punto una lacuna
vera e propria, non trattandosi né di una situazione che il legislatore
comunale doveva necessariamente affrontare, fornendo una risposta ad un
problema ineludibile, in difetto della quale risultava compromessa
l'applicabilità della legge, né di una lacuna impropria o di una manchevolezza
incongruente con l'impostazione del ROD, dovuta ad un manifesto errore del
legislatore, che richiamano un intervento correttivo da parte del giudice al
fine di evitare che l'applicazione della legge secondo il testo conduca a
risultati insostenibili. A ciò aggiungasi peraltro che questa norma è stata
introdotta nel CO già nel 1971 (FF 1971 I 1097, pag. 1118) ed è pertanto da
escludere che il legislativo comunale e il Municipio avessero potuto ignorare
il problema oppure dimenticarsene al momento dell'elaborazione dell'ordinamento
del personale. Non giova alla tesi della ricorrente l'argomentazione secondo
cui nell'ambito della revisione del ROD di CO 1, il rinvio alle disposizioni
della LORD, alle altre norme per il personale cantonale e del CO quali diritto
pubblico suppletorio sarebbe menzionato sotto il titolo esplicito di "Diritto
suppletorio" (cfr. messaggio municipale n. 366/2018 concernente un
nuovo regolamento organico dipendenti e riorganizzazione dell'amministrazione
comunale del 23 aprile 2018 prodotto dall'insorgente sub doc. 4; vedi
l'art. 78 del progetto). Premesso che non è dato di sapere se il nuovo ROD sia (nel
frattempo) stato approvato, il fatto che esso rinvii in modo esplicito alle
norme del CO non significa ancora che ciò sia stato voluto per sopperire ad una
lacuna preesistente. Nemmeno la circostanza per cui l'autorità comunale abbia
evidenziato nel messaggio municipale che il regolamento vigente presentava fin
dalla sua adozione delle lacune formali permette di sovvertire tale
conclusione. 3.4. A giusta ragione il Consiglio di Stato ha dunque accertato
l'inapplicabilità a titolo suppletorio delle disposizioni del CO.
4. Visto quanto
precede, non occorre disquisire oltre sul quesito di sapere se la ricorrente ha
rinunciato unilateralmente alle sue pretese o se vi sia stato un accordo con l'autorità
di nomina con concessioni reciproche. Con la decisione dell'8 giugno 2016,
sulla quale essa nulla ha eccepito, l'autorità comunale ha comunque approvato
la sua proposta di recupero degli arretrati limitatamente a 515 ore
supplementari e 40.5 giorni di vacanza, esentandola dal prestare l'attività già
a far tempo da quella data e fino allo scioglimento del rapporto di lavoro (31
ottobre 2016), continuando a percepire lo stipendio. Ai fini del presente
giudizio determinante è unicamente il fatto che, come visto, nulla impediva alla
dipendente di chiedere, per ragioni sue, anche solo parte delle pretese
salariali vantate nei confronti del datore di lavoro. Del resto, si osserva che
il comportamento dell'insorgente non è esente da critiche ed è finanche
contrario al precetto della buona fede processuale di cui all'art. 5 cpv. 3
della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
(Cost.; RS 101), precetto costituzionale che deve essere rispettato non solo
dagli organi dello Stato e dalle autorità ma anche dai privati. In effetti,
come giustamente ha fatto rimarcare l'Esecutivo comunale, la ricorrente ha
dapprima beneficiato della compensazione degli arretrati come da essa stessa
preteso e ottenuto. È poi rinvenuta su questa decisione allorquando il rapporto
di lavoro volgeva al termine e verosimilmente a seguito di episodi (vedi il
rilascio dell'attestato di lavoro), che hanno ulteriormente reso critici i
rapporti tra le parti, chiedendo solo allora il pagamento integrale delle ore straordinarie
(1197 ore; cfr. scritto del 10 ottobre agli atti), la cui legittimità giusta gli
art. 42 e 43 ROD non era stata verificata a suo tempo dal Municipio.
5. Visto quanto
precede il ricorso è quindi privo di fondamento. La tassa di giustizia segue la
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). La ricorrente rifonderà al Comune di CO 1,
patrocinato da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico.
La ricorrente rifonderà al Comune di CO 1 fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. e 90 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF;
RS 173.100). Il valore di causa è superiore a fr. 15'000.- (art. 51 cpv. 1
lett. a e art. 85 cpv. 1 lett. b LTF).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera