Commesse pubbliche. Modifica di un quantitativo in una posizione del capitolato. Ricorrente esclusa a ragione.
Decisione del 21.01.2020, TRAM
Incarto n. 52.2019.566
ESCLUSIONE
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola
  Passucci
statuendo
sul ricorso del 7 novembre 2019 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 25 ottobre 2019 del consiglio di
  fondazione della Fondazione CO 2 , che
  in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da impianto elettrico
  occorrenti alla costruzione della nuova Casa per anziani di __________, ha escluso l'insorgente e deliberato la commessa alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
che il __________ la
Fondazione CO 2, ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare diverse
opere occorrenti alla costruzione della
nuova Casa per anziani di __________; fra queste, vi erano quelle da impianto
elettrico (FU n. __________ pag. __________); che il bando di concorso pubblicato sul sito www.simap.ch preannunciava i
seguenti criteri e fattori di ponderazione: - Economicità-prezzo                                    50% - Referenze                                                    30% - Autorizzazione d'installazione                     10% - Controllore della ditta                                   10%
che la documentazione del concorso inviata per posta elettronica ai
richiedenti era così strutturata: Parte 1            Disposizioni procedurali
Parte 2            Modulo d'offerta
Parte 3            Documenti di progetto
Parte 4            Altre basi e priorità
Parte 5            Prescrizioni speciali impianto elettrico
Parte 6            Elenco prezzi che relativamente alla compilazione dell'offerta le Disposizioni procedurali del
capitolato (cifra 7.2, pag. 5) e le Prescrizioni speciali impianto elettrico
(cifra 6, pag. 6) disponevano tra l'altro quanto segue: 7.2.  Documenti da presentare
L'offerta debitamente compilata e firmata deve essere
consegnata in 1 copia cartacea e in forma elettronica (chiavetta USB), entro il
termine indicato al punto 5.5.
In caso di incongruenze fa fede la forma cartacea.
Devono essere compilati i seguenti documenti:
· Parte 2 Modulo d'offerta, con gli
attestati e i documenti in esso richiesti.
· Parte 3 Strumento di pianificazione
(SUVA codice 88218.i)
· Parte 3 Misure proprie al cantiere
per garantire la sicurezza e la tutela della salute
· Parte 6 Elenco prestazioni ( recte: prezzi).
Il committente si riserva il diritto di richiedere agli
offerenti anche i seguenti documenti.
· Estratto del registro delle imprese
in Ticino.
· Estratto del registro delle
esecuzioni e fallimenti.
· Estratto della cassa di compensazione.
· Adesioni ad associazioni
pertinenti.
6) COMPILAZIONE DELL'OFFERTA - MODALITÀ D'INOLTRO
DELL'OFFERTA
Affinché l'offerta sia valida la stessa deve: -     riportare tutti i prezzi parziali e totali senza modifica alcuna;
-     mantenere l'ordine cronologico delle posizioni e
delle pagine come da capitolato originale;
-     se, per l'allestimento dell'offerta e delle
necessarie calcolazioni l'offerente non ha diritto ad alcuna retribuzione;
-     i numeri di posizione con davanti la lettera R
non hanno alcun valore fine a sé stesso; vi possono essere testi uguali con
numero di posizione R diverso, il prezzo unitario di queste posizioni deve
essere identico;
-     deve essere allegata una copia cartacea completa
compilata dove richiesto (timbro e firma) e ricapitolazione dei costi;
-     deve essere allegata copia cartacea del tabulato
di calcolazione;
-     supporto informatico con file SIA 451 con la
dicitura esterna (oggetto a concorso e nominativo ditta);
-     eventuali chiarimenti sono da richiedere prima
dell'emissione dell'offerta. La documentazione di progetto è consultabile
presso lo studio di ingegneria __________ a Camorino tutti i giorni feriali
previo appuntamento;
-     l'offerta ha una validità di almeno 6 mesi dalla
data di inoltro;
-     il recapito dell'offerta e i termini di inoltro
devono essere rispettati come da indicazioni ricevute.
che entro i termini stabiliti sono pervenute al committente cinque
offerte, tra cui quella della RI 1 (RI 1) per fr. 983'798.40 e quella della CO
1 per fr. 1'047'912.85; che il descrittivo e modulo d'offerta originale trasmesso ai concorrenti
contempla fra l'altro la seguente posizione (CCC: cap. 231.7 "Centrale e lampade per luce via di fuga e di
soccorso" , pag. 39): pos. R 531.419.132        Lampada antipanico
rotonda,
da incasso nel controsoffitto ()           50
pz       ....    ....
che nella versione allestita su supporto
informatico e stampata dalla RI 1, la succitata posizione figura così compilata: pos. R 531.419.132        Lampada antipanico
rotonda,
da incasso nel controsoffitto ()           69
pz       88.90       6'134.10
che il 25 ottobre 2019 il consiglio di
fondazione, fondandosi sul rapporto di
delibera allestito dallo studio d'ingegneria ________, ha risolto di escludere
l'offerta della RI 1 poiché difforme dalle prescrizioni di gara [( nel
presentare la propria offerta, alla pag. 6, posizione R 531.419.132, ha
modificato un quantitativo previsto a capitolato (da 50 pz a 69 pz )] e di aggiudicare
i lavori alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 100.00 punti ; che contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo
l'annullamento del provvedimento e della delibera, così come il rinvio degli
atti al committente per nuova decisione, previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame ;
che l'insorgente ritiene in sostanza che la sua estromissione dalla gara per
aver commesso un mero e futile errore di battitura e quindi di scrittura
in quanto inavvertitamente sono stati pigiati i tasti adiacenti a quelli
corretti integri gli estremi di un eccesso di formalismo; la differenza fra
il prezzo complessivo (fr. 4'445.-) della pos. R 531.419.132 - facil mente ottenibile moltiplicando per fr.
88.90 la quantità corretta dei materiali (50 pz) stimata dalla stazione
appaltante - e quello indicato (fr. 6'134.10) è infatti di un'entità
talmente lieve da renderla irrilevante sia da un punto di vista
qualitativo dell'offerta, che totalmente trascurabile dal profilo quantitativo
della stessa ; donde la necessità di riammetterla nel concorso e di
retrocedere gli atti alla committenza affinché pronunci una nuova
aggiudicazione dopo aver valutato anche la sua offerta;
che la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, annotando
che la modifica operata dalla
ricorrente, ancorché a suo dire frutto di un errore involontario, è e rimane una manipolazione di un elemento
intangibile del modulo di offerta e come tale inammissibile; ha inoltre
rilevato che i campi del modulo informatico erano compilati ed in nessuna delle
posizioni del capitolato era ammessa o ipotizzata una modifica delle quantità
esposte; che l'aggiudicataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non
hanno presentato osservazioni; che con la replica l'insorgente ha contestato la tesi avversa, ribadito e
precisato la propria con motivazioni di cui si dirà, ove occorresse, nei
considerandi seguenti; che con la duplica il committente si è limitato a ribadire quanto esposto in
sede di risposta;
considerato, in
diritto
che la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1
del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510); che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata
a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d
CIAP e 65 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL 165.100); la qualità per impugnare l'aggiudicazione della commessa
alla CO 1 potrà esserle riconosciuta soltanto in caso di annullamento del
provvedimento di esclusione (STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1); che con queste precisazioni il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è
ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza
istruttoria; p er le ragioni che
saranno meglio precisate in appresso, non occorre procedere
all'assunzione della prova ( perizia
per accertare che i quantitativi dei materiali potessero essere liberamente
modificati dai concorrenti ) notificata dalla ricorrente siccome insuscettibile di
apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti ai
fini del giudizio (art. 25 cpv. 1 LPAmm; DTF 134 I 140 consid. 5.3) ;
che per principio, dopo
la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere rettificate
e/o completate (RtiD I-2012 n. 17 consid. 2.2; STA 52.2019.222 del 24 ottobre
2019 consid. 3.1 e rinvii); tale principio discende dal divieto di negoziazioni
stabilito all'art. 11 lett. c CIAP; che eccezioni a questa regola sono ammesse soltanto
in caso di involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere
rettificati dal committente (art. 42 cpv. 2 e 47 cpv. 3 d el regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110), il quale ha inoltre la
facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto
dell'offerta; tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti
dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa ( Etienne Poltier , Droit des marchés
publics, Berna 2014, n.354; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.); che notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano
in considerazione per l'aggiudicazione; le prescrizioni di gara costituiscono
in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto
il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del
diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della
trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP); che al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete,
corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di
concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP);
questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare
tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più
vantaggiosa; le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale
da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione senza
dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o
precisazioni in merito all'offerta inoltrata ( Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109); che offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può
consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle
regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato
d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni
fissate dagli atti di gara; resta in ogni caso riservato il principio di
proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo
eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio
2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del
12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD
II-2016 n. 15 consid. 2.1, I-2014 n. 12 consid. 3.1 con rinvii; Matteo Cassina , Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34);
che, come esposto in
narrativa, le prescrizioni di gara (cifra 7.2 delle Disposizioni procedurali
del capitolato e cifra 6 delle Prescrizioni speciali impianto elettrico) chiedevano
ai concorrenti di allestire l'offerta mantenendo l'ordine cronologico delle
posizioni e delle pagine come da capitolato originale messo loro a disposizione
e di trasmettere una copia cartacea dell'offerta completa compilata e firmata e
una in forma elettronica; che evidente è la discrepanza tra i quantitativi (50) delle lampade a incasso
richiesti alla pos. R 531.419.132 del capitolato originale consegnato ai
concorrenti e quelli (69) figuranti sull'offerta compilata a computer e
stampata dall'insorgente; che invano quest'ultima sostiene di essere incorsa in un semplice errore di battitura (scrittura) , laddove ha inavvertitamente inserito
una quantità pari a 69, anziché 50 e che l' inevitabile imprecisione di
calcolo che ne è scaturita sarebbe comunque sanabile senza alcuna
difficoltà ; anche se verosimile, la giustificazione non permette di
prescindere dalla difformità ; a ccettarla
significherebbe infatti modificare una condizione di gara fissata in modo
imperativo per tutti i concorrenti;
che la modifica operata unilateralmente dalla
ricorrente alla pos. R 531.419.132 del cap. 231.7 ("Centrale e lampade per
luce via di fuga e di soccorso") è e rimane una manipolazione di un
elemento intangibile del modulo di offerta e come tale inammissibile; a fronte
di questa mancanza, affatto secondaria, di cui l'insorgente non può che
assumersi le conseguenze, la sua esclusione dalla gara non configura dunque un
formalismo eccessivo, né viola il principio della proporzionalità; al contrario, ammettere l'offerta in
discussione costituirebbe una palese disattenzione del diritto e del principio
della parità di trattamento tra concorrenti che deve guidare l'aggiudicazione
di ogni commessa pubblica (vedi art. 1 cpv.
3 lett. b e c CIAP );
che a torto l'insorgente afferma che se il rispetto
dei quantitativi, così come indicati da capitolato, fosse stato effettivamente
imprescindibile - al punto che una minima alterazione involontaria giustificava
l'esclusione di un concorrente - il bando di concorso avrebbe come minimo
dovuto sottolinearlo a chiare lettere e che il committente, nel modulo
informatico, avrebbe dovuto bloccare le quantità delle lampade e non
permettere agli offerenti di alterare tale criterio , nel tentativo di
rimediare ad un errore imputabile soltanto a negligenza propria; che a questo proposito occorre rilevare che
il capitolato trasmesso ai concorrenti prevedeva un apposito spazio (unicamente )
per inserire il prezzo unitario e complessivo della pos. R 531.419.132; il
campo relativo ai quantitativi richiesti era invece già compilato di modo che,
come rettamente annota la stazione appaltante, in nessuna delle posizioni
del capitolato era ammesso o ipotizzato una modifica delle quantità; ecco
perché non occorre assumere particolari prove al riguardo; che dal fatto che alla cifra 7 delle Prescrizioni speciali impianto elettrico
il committente abbia previsto che le quantità esposte erano approssimative non si può certo dedurre che i concorrenti potessero
modificarle a loro piacimento;
che tanto meno è dato di superare il difetto correggendo (da 69 a 50) la cifra esposta dalla ricorrente nella controversa posizione dell'elenco
prezzi; decorso il termine per inoltrarle, le offerte non possono più essere
modificate; resta riservata unicamente la correzione degli errori aritmetici e
di scrittura; ipotesi, questa, che nella fattispecie in esame manifestamente
non è data poiché il quantitativo indicato dall'insorgente, anche se fosse
effettivamente riconducibile ad una svista, non è dovuto ad un errore di
calcolo, ma di trascrizione delle
condizioni di gara commesso nell'elaborazione dell'offerta, che non può in
nessun caso essere corretto ( Galli/Moser/Lang/Steiner ,
op. cit., n. 731 e la sentenza del Tribunale cantonale di Friburgo del 5 giugno 2008 n. 602 2008 21 consid.
2b, ivi citata);
che contrariamente a
quanto eccepisce la ricorrente, richiamandosi alla STF 2P.339/2001 del 12
aprile 2002, l'imprecisione non poteva né doveva essere rettificata dal
committente; privi di rilievo sono dunque la scarsa entità della discrepanza
rispetto al valore totale della commessa e il fatto che la correzione del
difetto non porterebbe ad una variazione della graduatoria; che del tutto ininfluente è infine la
circostanza per cui l'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP non menzioni gli errori
concernenti i quantitativi di materiale fra i motivi di esclusione; a prescindere dal fatto che questa norma è di natura meramente
esemplificativa, l'estromissione della ricorrente per aver inoltrato un'offerta
non conforme alle esigenze esposte
dal committente nella documentazione di gara si è imposta, in concreto,
in applicazione dell'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP;
che visto quanto precede,
la decisione impugnata deve essere confermata, per cui alla ricorrente deve
essere di conseguenza negata la legittimazione ad impugnare nel merito la
decisione di aggiudicare alla CO 1 i lavori oggetto dell'appalto, sulla quale
essa non prende nemmeno posizione;
che l'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere
effetto sospensivo all'impugnativa; che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm); non si assegnano ripetibili al committente, che non si
è avvalso dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico.
Non si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera