Reclamo contro fallimento. Errata citazione all'udienza di discussione. Citazione deve contenere obbligatoriamente le indicazioni prescritte
Decisione del 24.06.2013, CEF
Incarto n. 14.2013.87
RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO
art. 133 let. f CPC
art. 168 LEF
art. 171 LEF

rappr.
  da RA 1
contro
RE
  1
patrocinato
  PA 1,
sulla quale istanza il Pretore della
Giurisdizione di Mendrisio-Nord con sentenza del 15
 maggio 2013 (inc. n. SO.2013.170) ha così deciso:
1. È pronunciato il fallimento di RE 1, , a far tempo dal giorno di mercoledì
 15 maggio 2013 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis.
Sentenza tempestivamente impugnata da RE
1 che con reclamo del 24 maggio 2013 ne postula lannullamento:
preso atto che controparte ha rinunciato
a presentare osservazioni;
rilevato che con disposizione
ordinatoria presidenziale del 27 maggio 2013 al reclamo è stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in
fatto:
A. Nellambito dellesecuzione
__________ dellUfficio esecuzione fallimenti di Mendrisio CO 1 ha chiesto il
fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 1'276.05 (credito di fr.
2'552.10 dedotto il pagamento del 1. ottobre 2012 di fr. 1'276.05) oltre
interessi e spese.
B. Con disposizione
ordinatoria del 14 marzo 2013 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord
ha citato le parti a comparire nellaula delle udienze, lunedì 15 aprile 2013
alle ore 11.15 per procedere alla discussione.
C. Alludienza di
discussione del 15 aprile 2013 nessuno è comparso. Il Pretore ha pertanto fissato
alla parte debitrice un ultimo termine scadente il 25 aprile 2013 per saldare
il suo debito e, in caso di mancato pagamento, ha fissato alla parte creditrice
un termine di dieci giorni a decorrere dalla predetta data per versare
limporto di fr. 800.-- quale anticipo delle spese procedurali ai sensi
dellart. 169 LEF, indicando che, una volta ricevuto lanticipo, avrebbe
proceduto allemanazione del giudizio senza ulteriore avviso.
D. Con decisione del 15
maggio 2013 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha pronunciato il
fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00.
E. Contro tale decisione
il convenuto è insorto con (tempestivo) reclamo del 24 maggio 2013, chiedendone
lannullamento. A mente del reclamante, la decisione impugnata va annullata già
per il fatto che la citazione delle parti (datata 14 marzo 2013) alludienza
indetta per lunedì 15 aprile 2013 alle ore 11.15 per procedere alla
discussione è nulla, avendo il Pretore omesso di menzionare che si trattava
del­ludienza fallimentare, durante la quale avrebbe potuto pronunciare il
fallimento seduta stante, anche in assenza delle parti, in applicazione dellart.
171 LEF e non quindi di una semplice udienza di discussione, in cui la controparte
avrebbe potuto presentare oralmente o per iscritto le proprie osservazioni.
Considerando
in diritto:
1. Secondo lart. 174
cpv. 1 primo periodo LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC.
2. Giusta lart. 319
lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra laltro, le decisioni
inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche
a tenore della LEF, segnatamente per le decisioni che secondo la LEF sono di
competenza del giudice del fallimento (art. 309 lett. b n. 7 CPC).
3. In base allart. 320
CPC con il reclamo possono essere censurati sia lapplicazione errata del
diritto che laccertamento manifestamente errato dei fatti.
4. Giusta lart. 133
lett. f CPC, la citazione ad unudienza deve indicare le conseguenze in caso di
mancata comparizione. La norma, che fa parte delle disposizioni generali del
Codice di procedura civile (art. 1-196), si applica anche nelle procedure sommarie
( Bohnet , CPC commenté, Basilea
2011, n. 9 ad art. 256), come quella in esame. La legge non determina
esplicitamente la sanzione della violazione di questa disposizione. Di
principio, e riserva fatta di un eventuale abuso di diritto manifesto di chi si
prevale della citazione viziata (cfr. art. 52 CPC), è logico ritenere chessa
non esplica le conseguenze connesse alla mancata comparizione ( Trezzini , Commentario al CPC, Lugano
2011, p. 563 ad 3; B ohnet , op. cit.,
n. 21 ad art. 133; B ühler , Basler
Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 32 e 39 ad art. 133; più restrittivo: Weber , Kurzkommentar zur ZPO, Basilea
2010, n. 1 ad art. 133), ovvero, in procedura sommaria, la preclusione della
parte che non è comparsa, nella misura in cui il giudice decide di chiudere
listruttoria e di emanare il giudizio senza concederle la facoltà di far
valere le ragioni e di produrre i documenti che essa avrebbe potuto presentare
in occasione delludienza alla quale ha omesso di presenziare (cfr. art. 147
cpv. 2 e 256 cpv. 1 CPC; T rezzini ,
op. cit., p. 563 ad 2). Risulta infatti dai lavori preparatori relativi al
nuovo CPC, che lart. 133 non è solo una disposizione dor­di­ne. Le citazioni
devono obbligatoriamente contenere le indicazioni prescritte (FF 2006, p.
6679). Il legislatore ha del resto moltiplicato gli obblighi dinfor­mazione
delle parti (cfr. art. 97, 133, 145 cpv. 3, 147 cpv. 3, 161, 170 cpv. 3, 183
cpv. 3, 238 lett. f CPC ecc.), a dimostrazione dellimportanza data al principio
di trasparenza, quale conseguenza del principio della buona fede (cfr. T rezzini , op. cit., p. 97 ad A). Non si
può quindi non sanzionare la lesione di tali obblighi né presumere che le
conseguenze di unomessa comparizione siano note (CEF 2 novembre 2011, inc.
14.11.154, consid. 4.1/a). La stessa riflessione ha condotto la Camera a
riconoscere conseguenze concrete alla violazione di alcuni altri doveri
dinforma­zione, riferiti allindicazione delle spese presumibili della
procedura o del termine dei rimedi giuridici (CEF 12 aprile 2011, inc.
14.11.48).
5. Nel presente caso,
ricevuta la domanda di fallimento, con disposizione ordinatoria del 14 marzo
2013 il Pretore ha notificata tale domanda al convenuto unitamente alla
citazione delle parti ad unudi­en­za fissata per il 15 aprile 2013 per
procedere alla discussione. Dal contesto si evinceva chiaramente che la
discussione avrebbe avuto quale oggetto la domanda di fallimento. Invece le
conseguenze in caso di mancata comparizione di una o di entrambe le parti non
sono state menzionate esplicitamente. Orbene, in questo caso, non si può
ritenere che il reclamante, che in prima istanza non era patrocinato, avrebbe
dovuto, in buona fede, attendersi che il giudice potesse statuire seduta stante
e decretare il fallimento anche in assenza delle parti (art. 171 LEF). Il fatto
che il Pretore abbia poi fissato allescusso un ultimo termine scadente il 25
aprile 2013 per saldare il suo debito, oltre a costituire un modo di procedere
irrituale contrario a quando disposto dallart. 168 LEF, non ha sanato
lirregolare citazione, siccome non ha nuovamente citato le parti. Ne consegue
che la predetta citazione, ludienza del 15 aprile 2013, la fissazione di un
ultimo termine così come la sentenza impugnata andrebbero annullate e lincarto
retrocesso al giudice di prime cure, affinché avesse ad emanare un nuovo
giudizio previo nuova e regolare citazione delle parti nel rispetto dellart.
133 lett. f CPC. Sennonché il convenuto ha saldato lesecu­zione in esame il 15
maggio 2013 (doc. E). Essendo la causa matura per il giudizio (art. 327 cpv. 3
lett. b CPC), occorre respingere listanza di fallimento (art. 172 n. 3 LEF) e
annullare la sentenza impugnata. A futura memoria nelle citazioni allu­dienza
di fallimento andrà esplicitamente ricordato che il giudice statuirà
sullistanza seduta stante anche in assenza delle parti e, in caso di
adempimento dei presupposti di legge, pronuncerà il fallimento (art. 171 LEF).
6. Il reclamo va
pertanto accolto, tranne che sulla questione delle spese giudiziarie di prima
istanza, da lasciare a carico del reclamante, siccome egli ha pagato il credito
posto in esecuzione dopo linoltro delli­stanza e risulta quindi al riguardo soccombente.
Le spese del­lUfficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio vanno invece poste
a carico dello Stato, perché sarebbero potute essere evitate se il convenuto
fosse stato correttamente citato. Data la particolarità della fattispecie non
si prelevano spese in seconda sede. Al reclamante non può però essere
riconosciuta unindennità per ripetibili, dato che la controparte, che non si è
opposta al reclamo, non può essere considerata soccombente ai sensi dellart.
106 cpv. 1 CPC e dato che lart. 107 cpv. 1 CPC consente di porre a carico
dello Stato, per motivi di equità, soltanto le spese processuali (sulla
definizione, cfr. art. 95 cpv. 2 CPC) e non le spese ripetibili (cfr. Jenny , in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., n. 26 ad art. 107).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 133
lett. f CPC, art. 168 e 171 LEF
pronuncia:
I. Il reclamo è parzialmente
accolto e di conseguenza:
1. Listanza
di fallimento 11 marzo 2013 di CO 1 (inc. SO.2013.170) è respinta e la
dichiarazione di fallimento del 15 maggio 2013 pronunciata dal Pretore della
Giurisdizione di Mendrisio-Nord nei confronti di RE 1 è annullata.
2. Le
spese e la tassa di giustizia di prima sede di complessivi fr. 60. è
posta a carico del convenuto.
3. Le
spese dell__________ sono poste a carico dello Stato.
II. Non si preleva la
tassa di giustizia del presente giudizio.
III. Notificazione a:
 PA1 ;

  Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca;
 Ufficio del Registro fondiario del
  Distretto di Mendrisio, Mendrisio.
Comunicazione alla Pretura
della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello
Il
presidente                                                                           
Il segretario
Rimedio giuridico
Contro la
presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al
Tribunale federale , 1000
Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).