Assunzione di prove a titolo cautelare: interesse degno di protezionelegittimazione passiva dei convenuti nella futura causa di merito concernente difetti di un immobile costituito in proprietà per piani
Decisione del 29.10.2020, ICCA
Incarto n. 11.2019.85
DISPOSIZIONI GENERALI
PROPRIETÀ PER PIANI
art. 712a CC
art. 712b CC
art. 712l CC
art. 158 cpv. 2 CPC

AP
  1
(patrocinata
  dall'avv.  PA 1 )
contro
AO 1
e AO 2
(patrocinati dall'avv.  PA 2 );
giudicando sull'appello
presentato il 15 luglio 2019 da AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore
aggiunto il 28 giugno 2019;
Ritenuto
in fatto:                   A. Sulla particella n. 13 RFD
di __________ sorge una proprietà per piani (Condominio __________) composta
di tre appartamenti, ciascuno su un piano, e di tre autorimesse. Posto su un
terreno in pendio, l'edificio è una costruzione a gradoni, nel senso che la
terrazza dell'appartamento al piano superiore forma anche parte del tetto
dell'appartamento sottostante. AP 1 è proprietaria dell'unità n. 17 824 ( 323 / 1000 del fondo base) con diritto
esclusivo sull'appartamento al secondo livello. L'ap-partamento al terzo livello,
proprietà per piani n. 17 825 ( 323 / 1000 del fondo
base), appartiene a AO 1, che possiede anche l'autorimessa n. 3 (proprietà per
piani n. 17 822). AO 2 e AO 3 sono
comproprietari, un mezzo ciascuno, dell'appartamento al primo livello (proprietà
per piani n. 17 823, pari a 324 / 1000 del fondo
base), come pure dell'autorimessa n. 1 (proprietà per piani n. 17 820). L'autorimessa n. 2 (proprietà per
piani n. 17 821) è intestata a J__________
__________, già proprietario dell'appartamento al secondo piano, poi passato
per divisione ereditaria a AP 1.
B. Il 26 novembre 2018 AP
1, constatate infiltrazioni d'acqua e di umidità nel suo appartamento, ha
invitato AO 1, sulla scorta di una perizia allestita il 22 settembre 2017 dalla
L__________ GmbH di __________, a prendere adeguate misure. Ne è seguito uno
scambio di corrispondenza che non ha permesso di appianare la questione.
C. Il 26 aprile 2019 AP
1 ha convenuto AO 1, AO 2 e AO 3 davanti al Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 2, con un'istanza di assunzione di prova a titolo cautelare per
ottenere l'esecuzione di una perizia. Scopo del referto era di risolvere cinque
quesiti riguardo agli interventi eseguiti in passato sulle terraz­ze, sulle
fioriere e sugli scarichi piovani, riguardo allo stato dell'appartamento al
secondo livello, alle cause dei difetti ivi riscontrati, alla riconducibilità
di tali difetti all'appartamento o alla terrazza al terzo livello, come pure riguardo
a eventuali carenze di manutenzione o a interventi nel medesimo e, infine,
riguardo agli interventi necessari per eliminare i difetti, specificandone il
costo.
D. Nelle loro osservazioni
del 21 maggio 2019 AO 2 e AO 3 si sono rimessi al giudizio del Pretore circa i
presupposti dell'art. 158 CPC e la loro legittimazione passiva, rilevando
nondimeno che gli interventi proposti competono alla comunione dei
comproprietari, non ai singoli condomini. Il 29 maggio 2019 AO 1 non ha contestato
l'istanza, ma ha ricondotto le infiltrazioni alle canne fumarie, chiedendo di
farle ispezionare o  in subordine  di designa­re un perito locale per individuare
le cause delle infiltrazioni. In due repliche spontanee del 31 maggio e del 17
giugno 2019 l'istante ha ribadito il proprio punto di vista. Statuendo il 28
giugno 2019, il Pretore aggiunto ha respinto l'istanza. Le spese processuali di
fr. 300. sono state poste a carico dell'istante, tenuta a rifondere alle
controparti fr. 400. ciascuno per ripetibili.
E. Contro la sentenza
appena citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 15 luglio 2019
nel quale chie­de di riformare il giudizio impugnato accogliendo la sua istanza.
Nelle proprie osservazioni del 2 agosto 2019 AO 1 ha instato nuovamente per
un'ispezione delle canne fumarie o, in subordine, per la nomina di un perito
locale che identifichi le cause dell'infiltrazione. In osservazioni di quello stesso
giorno AO 2 e AO 3 hanno proposto di respingere l'appello. Con due repliche
spontanee del 12 agosto 2019 AP 1 ha ribadito la propria posizione. Invitata a
indicare gli eredi fu J__________ __________, AP 1 ha comunicato che la
comunione ereditaria si compone di lei medesima insieme con le sorelle E__________
__________ e U__________ __________.
Considerando
in diritto: 1. L'assunzione di
prove a titolo cautelare (art. 158 cpv. 1 CPC) è trattata secondo le norme
in materia di provvedimenti omonimi (art. 158 cpv. 2 CPC). Simili disposizioni rinviano
alla procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC; DTF 142 III 44 consid 3.1.2). Le
decisioni dei Pretori in tale ambito sono impugnabili perciò entro dieci giorni
dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso
raggiungesse almeno fr. 10 000.
secondo l'ulti­ma conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308
cpv. 2 CPC). In concreto il Pretore aggiunto ha indicato un valo­re minimo di
fr. 10 000., corrispondenti alla stima
dei costi per l'eliminazione dell'infiltrazione e il risarcimento dei pretesi
danni, importo che appare verosimile e che le parti non contestano. Quanto
alla tempestività dell'appello, la decisione impugnata è giunta al patrocinatore
dell'istante il 5 luglio 2019 (tracciamento dell'invio n. 98.__________). Presentato
il 15 luglio 2019, ultimo giorno utile (145 cpv. 2 lett. b CPC), l'appello
in esame è pertanto ricevibile.
2. Alle osservazioni
all'appello AO 1 allega le proprie osservazioni del 29 maggio 2019 con i
relativi annessi. Si tratta nondimeno di atti processuali che già figurano
nell'incarto trasmesso d'ufficio a questa Camera. La loro produzione si rivela
dunque superflua.
3. Secondo l'art. 158
cpv. 1 CPC il giudice procede all'assunzione di prove a titolo cautelare
qualora la legge autorizzi una parte a richiedere la prova (lett. a) o qualora
la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova siano esposti a
pericolo o che sussista un interesse degno
di protezione alla loro assunzione (lett. b). Un interesse degno di
protezione è, segnatamen­te, quello di permettere all'istan­te di valutare le possibilità di vincere una futura causa di merito, in modo da
evitare l'avvio di un'azione senza probabilità di successo (DTF 143 III 118
consid. 4.4.1 con rinvii, 140 III 28 consid. 3.3.3). L'istante deve tuttavia
rendere verosimile di avere un interesse degno di protezione all'assunzione
della prova. A tal fine non basta che sostenga l'esigenza di chiarire fatti
rilevanti. Deve anche rendere verosimile una pretesa sostanziale nei confronti dell'avversario,
pretesa che renda necessario assumere la prova a titolo cautelare (DTF 143 III
118 consid. 4.4.1; 142 III 43 consid. 3.1.1 con rinvii; più recentemente: sentenza del Tribunale federale 4A_132/2020 dell'8 set tembre 2020 consid.
3.1 ). Nella valutazione di tale interesse non si pongono requisiti
troppo severi. In ogni modo non occorre all'istante rendere verosimile il buon
fondamento dell'azione di merito (DTF 142 II 44 consid. 3.1.3, 140 III 20
consid. 2.2.2).
4. In
concreto il Pretore aggiunto, accertato che la lite riguarda una proprietà per
piani e che le parti parr ebbero
essere gli unici condomini  , ha ritenuto
verosimile che le infiltrazioni lamentate dal-l'istante provengano da una parte
comune dell'edificio. A mente sua, le pretese dell'istante poggiano sul diritto
di chiedere la
cessazione di una turbativa e il risarcimento dei danni secon­do l'art. 679
CC, rispettivamente sul diritto di sollecitare un ordine per l'esecuzione degli
atti di amministrazione necessari a conservare il valore della cosa e
mantenerla idonea all'uso (art. 647 cpv. 2 n. 1 CC). Se non che, ha continuato
il primo giudice, in entrambi i casi la legittimazione passiva compete alla
comunione dei comproprietari, non ai condomini personalmente, giacché la
turbativa proviene da parti comuni. Onde, in definitiva, la reiezio­ne
dell'istanza.
5. Nell'appello
l'istante si duole che il Pretore aggiunto ha dato per scontata la provenienza
delle infiltrazioni da una parte comune del condominio, mentre lo scopo della
perizia era proprio quella di stabilire la causa e la provenienza di siffatte
infiltrazioni. L'appellante sottolinea che nell'istanza erano state avanzate
varie ipotesi sulle origini del problema, compresa quella secondo cui la causa
andasse cercata nella terrazza al piano superiore e nelle vasche da fiori, senza
però dare per certo che le infiltrazioni fossero originate da parti comuni. A
suo avviso, se le infiltrazioni dovessero risultare provenire da parti non
comuni, in specie le fioriere, la questione riguarderebbe gli obblighi del
singolo comproprietario in virtù dell'art. 712 a cpv. 2 CC. Sarebbe data
perciò la legittimazione passiva di quel comproprietario in un'azione fondata
sull'art. 679 CC. Nell'istanza l'appellante ricorda di avere allegato inoltre che
AO 1 ha commissionato lavori su parti comuni e non comuni, ha trascurato la
pulizia degli scarichi e ha rifiutato di collaborare allo svolgimento di ispezioni
con sostanze traccianti, ciò che non può essere addebitato alla comunione dei
comproprietari. A suo parere, di conseguenza, il Pretore aggiun­to non poteva esaminare
la legittimazione passiva dei convenuti sulla base di una fattispecie ancora da
chiarire, tanto meno se si pensa che scopo dell'assunzione di prove a titolo
cautelare è  appunto  di evitare azioni senza possibilità di successo.
a) Nella sua istanza AP 1 aveva addotto che, stan­do a esperti da lei
interpellati, le infiltrazioni si riconducono alla sovrastante terrazza, gli
esperti avendone identificato le cause nei lavori () fatti svolgere da AO 1 nel
2011 e in una carente manutenzione degli scarichi, i quali si sono otturati
(istanza, pag. 4 con rinvio al doc. I, pag. 10 n. 4.3 e pag. 18 n. 5). Ora, dagli atti risulta che le terrazze dei singoli appartamenti formano,
in parte, il tetto del piano sottostante, l'edificio essendo costruito a
gradoni (doc. B). E un tetto a terrazza di una proprietà per piani
costituisce, come qualsiasi tetto, una parte comune nel senso dell'art. 712 b cpv. 1 n. 2 CC. Non può quindi essere oggetto di un diritto esclusivo
(art. 712 a cpv. 1 CC), ma  se mai  di un diritto d'uso riservato
(preclusivo, secondo la terminologia dell'art. 712 g cpv. 4 CC:
DTF 141 III 360 consid. 3.2; RtiD I-2007 pag. 769 consid. 4a con rimandi;
v. anche Wermelinger , La propriété par étages, 3 ª edizione, n. 160, 161 e 181 ad art. 712 b CC; Bösch in: Basler Kommentar, ZGB II, 6ª
edizione, n. 5 e 12 ad art. 712 b con rinvii).
b) Relativamente
all e vasche da fiori, è possibile che l'atto costituivo
della proprietà per piani attribuisca quelle al III pia­no in
diritto esclusivo all'unità n. 17 825, come si
evince dal-
l'estratto del
registro fondiario (doc. B). Se non che, a differenza delle fioriere integrate
nei balconi la cui parte interna può essere oggetto di diritto esclusivo (RtiD I-2004 pag. 610 n. 117c), nella fattispecie
le vasche da fiori sono parte
integrante del tetto (fotografie doc. I, pag. 10
in alto e 11 in alto; doc. U). Esse costituiscono perciò imperativamente una parte comune dell'edificio nell'accezione
dell'art. 712 b cpv. 2 n. 2 CC (analogamente: I CCA, sentenza
inc. 11.2016.38 del 27 dicembre 2017, consid. 6b). Che al momento di costituire
la proprietà per piani tali elementi siano stati attribuiti in uso esclusivo
all'appartamento dell'istante nulla muta.
c) Quanto
all'ipotesi formulata AO 1 , secondo cui le infiltrazioni potrebbero
provenire dalle canne fumarie (rispo-sta del 29 maggio 2019), l'esperto da lei consultato
ha fatto effettivamente risalire le infiltrazioni d'acqua alla copertura dei
comignoli (doc. 3). Tuttavia la parte di canna fumaria che sporge dal tetto,
così come quella che non si trova all'interno di una singola proprietà per
piani, costituisce anch'essa una parte comune dell'edificio ( Wermelinger in: Zürcher Kommentar, 2ª
edizione, n. 83 ad art. 712 b CC; v. anche Meier-Hayoz/Rey in: Berner Kommentar, n. 33 ad art. 712 b CC; Weber , Die
Stockwerkeigentümergemeinschaft, Zurigo 1979, pag. 95; Amoos Piquet in: Commentaire romand, CC II, Basilea
2016, n. 14 ad art. 712 b; I CCA, sentenza inc. 11.1997.11 del 14
gennaio 2008, consid. 6). Posto ciò, dandosi una molestia proveniente
da una parte comune,
un'azione fondata sull'art. 679 cpv. 1 CC volta alla cessazione della
turbativa o alla riparazione del danno sarebbe stata da promuovere,
conformemente alla giurisprudenza
di
questa Camera  come reputa il Pretore aggiunto  nei confronti della comunione
dei comproprietari (RtiD I-2019 pag. 532 consid. 3b con rimandi).
d) I n una recente sentenza il Tribunale federale ha avuto modo
di precisare tuttavia che, per quanto riguarda i rapporti inter­ni, la
comunione dei comproprietari ha capacità di parte e capacità processuale
soltanto nell'ambito della sua attività di amministrazione, ovvero quando sia
toccato il patrimonio speciale necessario per l'amministrazione. Nel caso in
cui la turbativa della proprietà o del possesso di un comproprietario provenga
da una parte comune, il comproprietario leso deve prima sollecitare una
decisione della comunione dei comproprietari riguardo alla sua pretesa e
impugnare giudizialmente poi un'eventuale risoluzione sfavorevole. Se la
comunione dei comproprietari nulla intraprende, il comproprietario può intentare
un'azione negatoria (art. 641 cpv. 2 CC) o un'azio­ne per far cessare la turbativa (art. 679 CC) contro gli altri comproprietari, i quali
sono considerati allora come
perturbatori ( DTF 145 III 121 consid. 4.3).
e) In concreto niente di tutto ciò è ancora avvenuto. Sta di fatto che il
solo annullamento di una delibera assembleare sfavorevole può risultare
insufficiente per tutelare gli interessi del comproprietario leso.
L'annullamento giudiziale è una mera decisione cassatoria. Non impone alla
comunione dei comproprietari la cessazione di
una turbativa. Di fronte a un'even tuale inazione della comunione dei
comproprietari l'interes-sato dovrebbe agire pertanto, in ultima analisi, contro
gli altri comproprietari riuniti in litisconsorzio. Una simile evenienza non va
scartata a priori. L'istante può quindi rendere verosimile in concreto un
interesse degno di protezione a far valere una pretesa sostanziale
nei confronti dei singoli comproprietari.
f) Nella
fattispecie sussiste invero un problema. Dai dati del registro fondiario ( notori: RtiD II-2011 pag. 760 n. 42c) risulta
che la proprietà per piani n. 17 821 è tuttora intestata a J__________ __________,
deceduto il 1° maggio 1992, e che eredi di lui sono, oltre a AP 1, E__________
__________ e U__________ __________. Ci si può domandare così se queste due ulti­me
non andassero convenute nel procedimento. Come si evince dalla documentazione
presentata dall'appellante in seguito all'interpello del vicepresidente di
questa Camera, le due sorelle dell'istante hanno sempre creduto che il garage
costituto dalla citata proprietà per piani sia parte integrante
dell'appartamento (dichiarazione del 22 settembre 2020). Considerano perciò la sorella
quale unica proprietaria, tant'è che le hanno rilasciato procura per ogni
procedimento giudiziario (dichiarazione del 10 ottobre 2020). Ne discende che,
fossero anche state consultate da AP 1, le due sorelle avrebbero senz'altro
accondisceso all'istanza. Non avrebbe avuto senso perciò citarle in giudizio. E siccome
ha reso verosimile l'esistenza di una pretesa materiale nei confronti
dei convenuti per la quale è necessario esperire la prova a titolo cautelare, l'istante
può vantare nel caso specifico un interesse degno di protezione all'assunzione
della perizia.
g) L'appellante
chiede che questa Camera disponga essa medesima la perizia, designando il
perito e ammettendo i quesiti da lei proposti. In teoria ciò potrebbe anche
essere attuabile. Significherebbe tuttavia sottrarre alle parti un grado di
giurisdizione munito di pieno potere cognitivo non solo in diritto, ma anche
nell'accertamento dei fatti, giacché contro decisio­ni in materia di
provvedimenti cautelari un ricorrente può censurare davanti al Tribunale
federale soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF; DTF 138
III 555). Del resto, non è compito di questa Camera assumere prove alla stregua di un giudice naturale. Si giustifica perciò di rinviare gli atti al Pretore aggiunto perché esperisca la
perizia, non senza valutare la pertinenza dei quesiti peritali proposti dalle
parti, tenuto conto delle pretese materiali prospettabili nei riguardi dei convenuti
(art. 318 cpv. 1 lett. c CPC).
6. L'appellante
contesta infine l'assegnazione e la quantificazione delle ripetibili
riconosciute dal Pretore aggiunto alle controparti. Rileva che AO 1 si è difesa
da sé, senza invocare i presupposti per ottenere un'indennità di inconvenienza.
Inoltre essa definisce eccessiva l'indennità di fr. 400. in favore di AO 2 e AO
3 rispetto all'impegno profuso dalla loro rappresentante. Dato l'esito del
giudizio, non occorre tuttavia che questa Camera statuisca al proposito. Dovendo
il Pretore aggiunto decidere nuovamente sull'istanza, al momento di emanare il
nuovo giudizio egli deciderà anche sulle spese, fermo restando che nell'ambito
di una procedura di assunzione di prove a titolo cautelare le spese processuali
e le ripetibili vanno addebitate di regola al richiedente, anche quando la
parte convenuta si opponga a torto all'istanza o proponga domande complementari
(DTF 140 III 30, 139 III 33).
7. Le singolarità del
caso inducono a non prelevare spese di appel­lo, la decisione impugnata
fondandosi su una questione esaminata d'ufficio dal primo giudice. In quella
sede infatti AO 2 e AO 3 si erano rimessi all'apprezzamento del Pretore
aggiunto, mentre AO 1 si era limitata a chiedere che la perizia si estendesse
anche alle canne fumarie. Quan­to alle ripetibili, in appello l'istante ottiene
l'esecuzione della perizia. AO 2 e AO 3, che nelle loro osservazioni del 2
agosto 2019 hanno proposto a torto di respinge­re l'appello, vanno tenuti
quindi a rifondere adeguate ripetibili (art. 106 cpv. 1 CPC). Non invece AO 1,
la quale nel proprio memoriale di quello stesso 2 agosto 2019 non ha proposto
di respingere l'appello (come non aveva proposto di respingere l'istanza
davanti al Pretore aggiunto) e non può pertanto definirsi soccombente.
8. Circa i rimedi
giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), ai fini dell'art. 74 cpv.
1 lett. b LTF il valore litigioso raggiunge,
come si è visto (consid. 1), la soglia di fr. 10 000., ma nulla
lascia presumere ch'esso raggiunga anche fr. 30 000.. Incomberà a chi inoltrerà un eventuale ricorso in
materia civile rendere verosimile davanti al Tribunale federale tale presupposto,
oltre ai requisiti dell'art. 93 LTF, la presente decisione non mettendo fine al
procedimento (DTF 138 III 79 consid. 1.2). Come si è rammentato (consid. 5g),
inoltre, in materia di assunzione di prove a titolo cautelare un ricorrente può
far valere davanti al Tribunale federale soltanto la violazione di diritti
costituzionali.
Per questi motivi,
decide: 1.   L'appello è accolto, nel
senso che in riforma della sentenza impugnata l'istanza riguardante l'assunzione
di una perizia a titolo cautelare sulle cause delle infiltrazioni d'acqua nella
proprietà per piani n. 17 824 della
particella n. 13 RFD di __________ e gli interventi da attuare per eliminare tali
infiltrazioni è accolta. Gli atti sono rinviati al Pretore aggiunto per definire
i quesiti peritali, designare il perito e statuire nuovamente sulle spese
giudiziarie.
2.   Non si riscuotono spese. AO
2 e AO 3 rifonderanno all'appellante, con vincolo di solidarietà, fr. 1500. complessivi
per ripetibili.
3.   Notificazione a:

  avv.   ;
  
  ;

  avv.   .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).