Commessa pubblica. Modifica della decisione da parte dell'autorità prima della scadenza del termine di ricorso. Esclusione dell'offerta per prodotti non conformi. Modifica inammissibile dell'offerta
Decisione del 10.02.2020, TRAM
Incarto n. 52.2019.423
ESCLUSIONE
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 33 cpv. 2 LCPUBB
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB
art. 43 cpv. 2 RLCPUBB

composto dei giudici:
Matteo Cassina , vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso dell'11 settembre 2019 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 2
contro
la decisione del 30 agosto 2019 dell'Ente
  Ospedaliero Cantonale che annullando e sostituendo una precedente risoluzione
  del 19 agosto 2019 ha aggiudicato alla CO 1, in esito a un pubblico concorso,
  la commessa concernente la realizzazione di pareti prefabbricate interne per
  il nuovo ospedale regionale di ________;
ritenuto, in
fatto
A. Il 29 marzo 2019
l'Ente Ospedaliero Cantonale ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere concernenti la
realizzazione delle pareti prefabbricate interne occorrenti al nuovo edificio
dell'ospedale regionale di __________.
In merito ai materiali
e ai prodotti da offrire, il capitolato d'appalto prevedeva quanto segue (pag.
7, punto n. 4, terzo paragrafo):
L'offerente che intende utilizzare il materiale o
prodotto esposto dal committente nella singola posizione del modulo d'offerta
indicherà: "come a capitolato" . La mancata compilazione
implica l'uso del materiale previsto dal capitolato e dal modulo d'offerta. Per
contro, se l'offerente intende offrire un altro prodotto lo esporrà indicando
marca e tipo del "prodotto equivalente offerto" ; compete in
tal caso all'offerente comprovare l'equivalenza del prodotto.
B. a. Entro il termine
utile sono giunte al committente 6 offerte tra cui quella della ditta RI 1, di
fr. 383'473.70, e quella della CO 1, di fr. 417'354.75. b. Con scritto dell'11 giugno 2019, il consulente incaricato dall'esame delle
offerte dalla stazione appaltante ha comunicato alla RI 1 di aver riscontrato
difformità del prodotto da essa offerto con le prescrizioni di gara. Ha
pertanto invitato la ditta a confermare, entro cinque giorni, il tipo
descritto nel modulo d'offerta alle stesse condizioni. c. Il 24 giugno seguente la predetta concorrente ha confermato il prezzo totale
di cui all'offerta precisando che i prezzi delle singole posizioni del
capitolato non avrebbero più fatto stato e che la ditta fornitrice aveva
imposto modifiche sia strutturali che estetiche. Ha quindi allegato due tabelle
in cui ha indicato tipo e dimensioni dei prodotti offerti e i relativi prezzi.
C. Dopo valutazione delle
stesse da parte del suo consulente esterno, con decisione del 19 agosto 2019 la
stazione appaltante ha deliberato la commessa alla ditta RI 1.
D. Il 30 agosto 2019 il
committente ha emesso una nuova decisione, intitolandola riconsiderazione ,
con la quale ha annullato e sostituito la delibera del 19 agosto 2019. Dopo
aver precisato che l'offerta della ditta RI 1 era stata erroneamente
considerata in classifica, ha escluso la stessa richiamando l'art. 43 cpv. 2
del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) e ha assegnato la commessa alla CO 1, giunta prima
nella graduatoria aggiornata.
E. Contro quest'ultima
decisione la ditta RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendone l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Dopo aver eccepito la carenza di motivazione della risoluzione impugnata, essa
ha contestato la possibilità dell'ente appaltante di procedere a un riesame
della prima decisione di aggiudicazione entro il termine di impugnazione.
Ingiustificata sarebbe in ogni caso la sua esclusione sulla base dell'art. 43
cpv. 2 RLCPubb/CIAP, che sancisce l'estromissione dell'offerta in caso di
mancata presentazione nei termini previsti di tutte le analisi richieste dal
committente in sede di esame dell'offerta. All'insorgente non si potrebbe
infatti rimproverare di aver inoltrato tardivamente quanto richiestole dal
consulente del committente, atteso che il termine impartito sarebbe infatti
stato (anche solo tacitamente) prorogato.
F. All'accoglimento
del ricorso si è opposto il committente sostenendo che la decisione impugnata
costituirebbe una revoca della precedente
delibera. Quest'ultima, non essendo ancora cresciuta in giudicato, poteva
essere modificata d'ufficio senza alcuna condizione particolare. La risoluzione
sarebbe inoltre sufficientemente motivata, atteso che rinvia all'art. 43 cpv. 2 RLCPubb/CIAP e che l'insorgente sarebbe stata informata che la sua offerta non
era conforme alle condizioni di gara. La committenza si sarebbe accorta di
questa circostanza soltanto dopo l'aggiudicazione, quando nel corso di un debriefing richiesto dalla CO 1 avrebbe scoperto che l'offerta della ricorrente proponeva
un prodotto ( F__________ ) non equivalente al sistema T__________ della
ditta __________ indicato negli atti di gara. L'offerta dell'insorgente andava
quindi esclusa e non poteva essere emendata successivamente. Oltre a essere
stati inoltrati dopo il termine impartito all'insorgente, i documenti non
potevano essere presi in considerazione per sanare l'offerta poiché
comportavano una modifica sostanziale del prodotto inizialmente proposto, dei
quantitativi e delle condizioni tecnico economiche.
G. Anche l'aggiudicataria
si è espressa per la reiezione del gravame con motivazioni analoghe. Essa ha
inoltre spiegato nel dettaglio i motivi per i quali i prodotti della marca F__________
proposti dalla ricorrente non soddisfano i requisiti tecnici esatti dagli atti
di gara.
H. La ricorrente ha
replicato contestando le motivazioni addotte, a suo dire tardivamente, dalle
parti resistenti in merito alla mancata conformità del prodotto offerto. Le
pretese modifiche dell'offerta sarebbero del resto intervenute unicamente su
richiesta della committenza. Per il resto, essa ha ribadito le proprie tesi.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. Alla
presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il RLCPubb/CIAP nella loro versione
in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria della
modifica legislativa del 10 aprile 2017; BU 2019, 211). 1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36
cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla
procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1
della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100 ) . La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della
commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta
solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di
esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). C on questa precisazione il gravame, tempestivo
(art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine. 1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere a
ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo trasmesso
dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti forniscono
sufficienti elementi affinché il Tribunale possa esprimersi con cognizione di
causa.
2. L'insorgente ha
innanzitutto eccepito la carenza di motivazione della decisione impugnata, che
non specificherebbe la ragione della sua esclusione dalla gara. 2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati
innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm,
ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con
l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è
volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a
favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a
salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a permettere all'istanza
di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135
II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco
Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di
aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto
all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 RLCPubb/CIAP
specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da
parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:
a) nome e indirizzo del
o degli aggiudicatari o selezionati;
b) tipo di procedura impiegata;
c) oggetto e entità
della commessa;
d) motivi essenziali
dell'esclusione dall'aggiudicazione;
e) termini di ricorso e
tribunale competente.
2.2. Ferma restando
l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che
disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione
e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,
conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito
ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione
svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la
motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni
operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai
diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,
ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di
esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del
18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e
rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1). La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento
della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle
contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e).
Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti
all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione
mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione
sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43;
STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12
settembre 2011 consid. 2.1). 2.3. Con la decisione impugnata il committente, oltre ad aver aggiudicato la
commessa alla CO 1, ha sancito l'esclusione dell'offerta dell'insorgente in
base all'art. 43 cpv. 2 RLCPubb/CIAP . Tale norma prescrive l'estromissione
dell'offerta di un concorrente in caso di mancata presentazione nei termini
previsti di tutte le analisi richieste dal committente in sede di esame
dell'offerta. Seppur stringata, la motivazione permetteva, e ha permesso, alla
ricorrente di rendersi conto che il committente si riferiva allo scambio di
corrispondenza con la sua direzione lavori dopo l'apertura delle offerte.
L'insorgente ha infatti contestato in sede di ricorso che la mancata tempestiva
presentazione dei documenti richiesti potesse giustificare l'estromissione
della propria offerta. In ogni caso, con la risposta, la committenza ha
ulteriormente argomentato la propria decisione adducendo ragioni su cui
l'insorgente ha avuto ampia possibilità di esprimersi. Ogni violazione del
diritto di essere sentito sarebbe quindi sanata. La censura va quindi
disattesa.
3. La ricorrente ha
inoltre sostenuto che la committenza non poteva revocare l'iniziale decisione
di delibera in suo favore. 3.1. Fintanto che il termine di ricorso contro una decisione non è scaduto, la
medesima non passa in giudicato. La sua modifica può dunque di massima
intervenire d'ufficio o su richiesta delle parti per motivi fondati su un
errore di fatto, di diritto o persino di opportunità contenuti nella decisione
iniziale senza alcuna condizione particolare (DTF 121 II 273 consid. 1.aa; Thierry Tanquerel ,
Manuel de droit administratif, II ed., Ginevra/Zurigo/Basilea 2018, n. 931 ; Pierre Moor/ Etienne Poltier , Droit
administratif, Vol. II, III ed., pag. 402). Ciò vale senza speciali
restrizioni nei casi in cui una decisione favorevole all'amministrato è atta a
creare inconvenienti per altre parti. In queste circostanze infatti,
l'amministrato deve comunque aspettarsi che la risoluzione a lui favorevole possa
essere rimessa in causa da terzi abilitati a ricorrere ( Tanquerel , op. cit, n. 934). 3.2. Nel caso di specie, il committente, su segnalazione della CO 1, ha
riesaminato l'offerta dell'insorgente e ha ritenuto che la stessa non poteva
conseguire l'aggiudicazione. Ha quindi emesso una nuova decisione ancora entro
il termine di ricorso, con cui ha annullato e sostituito la precedente. Tale
modo di agire, limitato alla modifica di una risoluzione non ancora passata in
giudicato, è senz'altro ammissibile alla luce della dottrina e giurisprudenza
sopra ricordata. La censura va quindi respinta.
4. Resta da
pronunciarsi sull'esclusione dell'offerta dell'insorgente. 4.1. Per principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non
possono più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17; STA
52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.2). Tale principio discende dal
divieto di negoziazioni stabilito all'art. 5 lett. f LCPubb. Eccezioni a questa
regola sono ammesse soltanto in caso di
involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati
dal committente (art. 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP ),
il quale ha inoltre la facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e
delucidazioni sul contenuto dell'offerta. Tale possibilità va comunque riservata
a chiarire aspetti dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della
stessa ( Etienne Poltier , Droit des
marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno
comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i
concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007
consid. 2). 4.2. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano
in considerazione per l'aggiudicazione. Le regole di gara costituiscono in
effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il
committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del
diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della
trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento
della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette,
nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso
e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1
RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di
effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere
quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri
termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere
direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente
a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata
( Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.
108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità
può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle
regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato
d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni
fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di
proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo
eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10
luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1,
2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158
segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid.
2.2; Matteo Cassina , Principali
aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11
collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34). 4.3. La ricorrente ha proposto prodotti alternativi a quelli menzionati negli
atti di gara. Già dopo un primo esame delle offerte, la direzioni lavori
incaricata dal committente ha riscontrato che gli stessi non erano conformi
alle esigenze di capitolato. Informata per scritto in merito, la ricorrente non
ha eccepito alcunché. In questa sede, essa si è limitata a contestare
genericamente che l'esclusione sia dipesa dalla mancata conformità dei prodotti
inizialmente offerti. Malgrado le precise e puntuali critiche sui parametri
tecnici e architettonici del sistema di pareti della marca F__________
formulate della CO 1, l'insorgente non si è premurata di dimostrare il rispetto
delle condizioni poste dalla stazione appaltante e in particolare non ha reso
verosimile che i prodotti potevano essere ritenuti equivalenti a quelli
indicati. Inspiegabilmente, invece di escludere la sua offerta, la direzione lavori ha
dato alla ricorrente la possibilità di emendarla. Quest'ultima ha infatti
stravolto l'offerta originale, proponendo questa volta i prodotti indicati dal
committente e mantenendo invariato soltanto il prezzo globale. La modifica
dell'offerta dopo il termine per il suo inoltro non può essere tollerata in
quanto manifestamente contraria ai principi che governano l'ordinamento delle
commesse pubbliche. La revoca della prima decisione di delibera, manifestamente
viziata, e la contestuale esclusione dell'offerta dell'insorgente sono pertanto
pienamente giustificate. Nulla muta a questa conclusione il fatto che la
stazione appaltante abbia fornito in prima battuta una motivazione imprecisa e
finanche fuorviante, richiamando l'art. 43 cpv. 3 RLCPubb/CIAP. Come detto,
l'ampia possibilità concessa all'insorgente di prendere posizione sulle
argomentazioni successivamente addotte non ha pregiudicato in alcun modo i suoi
diritti di difesa. Di questa circostanza si terrà comunque conto nella
ripartizione degli oneri processuali.
5. Esclusa a
ragione dalla gara, l'insorgente non è legittimata a contestare
l'aggiudicazione alla CO 1. Essa non ha del resto eccepito alcunché
sull'offerta di quest'ultima. Nella misura in cui tende all'annullamento della
delibera, il ricorso è quindi irricevibile. Per il rimanente, lo stesso va
respinto.
6. L'emanazione del
presente giudizio rende priva d'oggetto l'evasione della domanda tendente al
conferimento dell'effetto sospensivo.
7. Per ragioni di
equità si giustifica di porre parte degli oneri processuali a carico del
committente, che con il suo agire non del tutto esente da critiche ha indotto
linsorgente a inoltrare il gravame. La tassa di giustizia è quindi posta a
carico della ricorrente e della stazione appaltante in parti uguali (art. 47
cpv. 1 LPAmm). Tra di esse le ripetibili si danno per compensate. L'insorgente
e il committente rifonderanno alla CO 1 congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1
LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'500.- è posta a carico dellEnte Ospedaliero cantonale e
della ricorrente in ragione di un mezzo (fr. 1'750.-) ciascuno. Allinsorgente
è restituito lanticipo versato in eccesso. Linsorgente e lEnte Ospedaliero
Cantonale rifonderanno alla CO 1 limporto di fr. 1'000.- ciascuno a titolo di
ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera