Diritti di visita persi durante la pandemia di COVID 19; assenza di cause di forza maggiore, bensì scelta unilaterale del genitore affidatario; recupero dei diritti di visita persi sulla scorta del principio già stabilito nella sentenza relativa alle misure di protezione dellunione coniugale
Decisione del 09.11.2020, CDP
Incarto n. 9.2020.68
RELAZIONI PERSONALI
art. 273 cpv. 1 CC

RE
  1
patr.
  da: PR 1
all
Autorità
  regionale di protezione __________,
e
  a
CO
  2
per
  quanto riguarda le relazioni personali tra il padre e la figlia PI 1 (2010)
giudicando
sul reclamo del 30 giugno 2020 presentato da RE 1 contro la decisione emanata
il 19 giugno 2020 dall'Autorità regionale di protezione__________;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A. Che dal matrimonio
fra RE 1 e CO 2 è nata, il 2010, PI 1.
B. Con sentenza 13
giugno 2018 il Pretore del Distretto di __________ ha pronunciato delle misure
a tutela dellunione coniugale, autorizzando i coniugi a vivere separati (doc.
B). Per quanto attiene a PI 1, il Pretore lha affidata per cura ed
educazione alla madre e ha regolamentato in maniera particolareggiata le
relazioni personali tra questultima e il padre, assortendole della
comminatoria penale di cui allart. 292 CP. Il Pretore ha altresì confermato CURA
1 come curatrice educativa ai sensi dellart. 308 cpv. 2 CPC e il mandato
conferito al Servizio medico psicologico (di seguito, SMP), decisioni già
adottate con precedenti decreti.
C. Con scritto 25/29
aprile 2020 la curatrice educativa ha presentato una richiesta al Pretore di
alfine di sapere se le relazioni personali tra padre e figlia, sospese a causa
dellemergenza sanitaria legata alla pandemia di COVID-19, potessero essere
riprese. Con scritto 28 aprile 2020 al Pretore, CO 2 ha postulato la ripresa
dei normali diritti di visita con la figlia PI 1.
D. Con lettera 30 aprile
2020 il Pretore del Distretto di __________ ha indicato alla curatrice
educativa, con copia alle parti, che non essendovi procedimenti pendenti, la
competenza a statuire in merito ai diritti di visita spettava alle autorità di
protezione.
E. Con decisione
supercautelare inaudita parte datata 11 maggio 2020 (ris. n. 63/2020),
lAutorità regionale di protezione __________ (di seguito: Autorità di
protezione) ha ripristinato con effetto immediato le relazioni personali tra
padre e figlia.
F. Con decisione
cautelare datata 19 giugno 2020 (ris. n. 85/2020), emanata dopo aver sentito
anche la minore, lAutorità di protezione ha ribadito la validità dellassetto
delle relazioni personali stabilito con sentenza pretorile del 13 giugno 2018,
confermando sostanzialmente i periodi di vacanza pianificati dalla curatrice
fino al 31 gennaio 2021 (doc. B, dispositivo n. 2). LAutorità di
protezione ha inoltre assegnato alla curatrice il compito di valutare
attentamente le possibilità di recupero dei diritti di visita persi con
entrambi i genitori, presentando entro il 30 settembre 2020 un piano di
recupero di tali fine settimana, da esercitarsi entro il 31 marzo 2021
(dispositivo n. 3).
G. Con memoriale 30
giugno 2020 RE 1 ha interposto reclamo contro il dispositivo n. 3 di tale
decisione, chiedendo a questo giudice di stabilire che non vi è recupero dei
diritti di visita persi durante il periodo di emergenza sanitaria COVID 19.
H. Con osservazioni 24
luglio 2020, lAutorità di protezione ha postulato la reiezione del reclamo,
sostenendo che lintento della decisione impugnata era quello di mantenere i
difficili equilibri della famiglia __________. La curatrice educativa, nelle
sue osservazioni 3 agosto 2020, ha precisato di aver pianificato il recupero
dei diritti di visita nelle vacanze autunnali, qualora venisse stabilito che essi
debbano essere oggetto di recupero. Con riferimento al recupero dei diritti di
visita, nelle sue osservazioni 4 e 24 agosto 2020 CO 2 ha chiesto la conferma della
pronuncia dellAutorità di protezione.
I. In sede di replica,
RE 1 si è riconfermata nelle sue richieste di giudizio. LAutorità di
protezione, con scritto 3 settembre 2020, ha comunicato di non avere ulteriori
osservazioni da formulare. Né CO 2, né la curatrice educativa hanno duplicato.
Considerato
in diritto
1. Le decisioni delle Autorità
regionali di protezione concernenti minorenni sono impugnabili mediante reclamo
alla Camera di protezione del Tribunale di appello, che decide nella
composizione di un giudice unico [art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1
e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sullorganizzazione e la procedura
in materia di protezione del minore e delladulto (LPMA); art. 48 lett. f n. 7
LOG]. Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli
art. 450 segg. CC, occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla
procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni
connesse con il diritto civile di competenza dellautorità amministrativa (art.
99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012
concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria,
alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).
2. Il reclamo verte sul
principio del recupero dei diritti di visita tra padre e figlia persi in ragione
della situazione di pandemia legata al COVID 19. Le altre richieste presentate
da CO 2 nei suoi memoriali, in particolare la richiesta di interventi
sanzionatori nei confronti di RE 1, non pertengono alla tematica oggetto di
impugnativa e sono pertanto irricevibili.
2.1. Nella decisione
impugnata lAutorità di protezione ha ricordato che lassetto dei diritti di
visita sancito dalla sentenza del 13 giugno 2018 dal Pretore (doc. B, dispositivo
4 e 5)  prevede già in modo dettagliato e chiaro quali devono essere le
modalità di recupero dei giorni o dei fine settimana persi , ma che  i
fine settimana persi consecutivamente dal padre questanno non possono essere
recuperati tutti assieme nellimmediato  (decisione impugnata, consid. 15,
pag. 2). Per lautorità di prime cure, questi week-end  saranno da
recuperare con altrettanti giorni da trascorrere con la figlia entro il 31
marzo 2021 da pianificare insindacabilmente dalla curatrice dopo aver valutato
attentamente le possibilità di recupero con entrambi i genitori  (decisione
impugnata, consid. 15, pag. 2-3). Di conseguenza, lAutorità di protezione ha
decretato che  la curatrice presenterà il programma di recupero delle
relazioni personali perse dal padre entro il 30 settembre 2020  (decisione
impugnata, dispositivo n. 3, pag. 3).
2.2. La reclamante contesta
il principio per cui i diritti di visita persi durante la situazione di
pandemia debbano essere recuperati. A suo modo di vedere, scopo della
regolamentazione prevista dal Pretore, che prevedeva il recupero dei diritti di
visita persi  durante il fine settimana successivo ,  era quello di
garantire la continuità dei rapporti personali fra padre e figlia  e non  un
accumulo di diritti di visita da recuperare in un secondo tempo , come
anche previsto da dottrina e giurisprudenza (reclamo, pag. 5). RE 1 ritiene che
il mancato esercizio dei diritti di visita  è da ricondurre a motivi di
forza maggiore, non imputabili alle parti, legati allemergenza sanitaria Covid-19, che ha imposto ladozione di misure sanitarie di isolamento
e distanza sociale , in particolar modo nel caso concreto ove CO 2 convive
con la  madre 85enne con problemi di salute, considerata vulnerabile
dallUfficio federale della sanità pubblica  (reclamo, pag. 4-5). Durante
il periodo di emergenza sanitaria RE 1  ha sempre permesso a padre e figlia
di avere () regolari contatti telefonici, tramite videochat o skype 
e di vedersi in giardino, come consigliato dalle autorità (reclamo, pag. 5). La
reclamante sostiene infine che risulta  difficile e non giustificato dalle
circostanze  il recupero dei sei pernottamenti mancati in aggiunta a quelli
comunque da effettuare,  ritenuto che RE 1 ha anche altri figli e che
è senzaltro nellinteresse di PI 1 di poter stare con i fratelli e la madre
ogni secondo fine settimana  (reclamo, pag. 6). Postula pertanto che i
diritti di visita persi durante il periodo di emergenza sanitaria Covid-19 non
vengano recuperati e la corrispondente modifica del dispositivo n. 3 della
decisione impugnata (reclamo, pag. 6).
2.3. Ai sensi dellart. 273
cpv. 1 CC i genitori che non sono detentori dellautorità parentale o della
custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di
conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze.
La legge non disciplina in
che misura i diritti di visita persi debbano essere recuperati. Secondo una
parte della dottrina gli incontri mancati vanno, di regola, recuperati per non
compromettere lo scopo delle relazioni personali ( Schwenzer/Cottier , Basler Kommentar, ZGB I, 6ª ed. 2018, ad
art. 273 CC, n. 16), mentre altri autori reputano che sia data possibilità di
ricupero solo qualora il titolare del diritto di visita non abbia potuto
incontrare il figlio per ragioni imputabili al detentore della custodia
parentale, ma non per motivi a lui riconducibili o per cause fortuite (malattia
del figlio, lezioni scolastici ecc.: Hegnauer , in: Berner Kommentar, 4ª ed. ,
n. 130-131 ad art. 273 CC; Meier/Stettler ,
Droit de la filiation, 6ª ed., pag. 645 n. 995; COPMA, Droit de la protection
de lenfant, Guide pratique, 2017, n. 15.36, pag. 360; sentenza ICCA del 30
novembre 2009, inc. 11.2008.39, consid. 5b). LAlta Corte ha sancito che
occorre evitare un cumulo di giorni arretrati suscettibile di risultare
pregiudizievole per il minore; occorre altresì evitare di riferirsi a criteri
meramente contabili in quanto lo scopo delle relazioni personali è quello di
garantire contatti adeguati tra genitore e figlio (STF 5A_883/2017 del 21
agosto 2018 consid. 3.2; STF 5C.146/2001 del 26 ottobre 2001 consid. 2a, in
FamPra.ch 2002 pag. 399).
In una giurisprudenza
recente, il Tribunale federale ha stabilito che il criterio determinante non è
tanto sapere chi sia responsabile del mancato esercizio  genitore beneficiario
del diritto di visita o genitore affidatario  bensì se il recupero sia
nellinteresse del figlio (STF 5A_883/2017 del 21 agosto 2018, consid. 3.2, in
FamPra.ch 2018, pag. 1049; sentenza ICCA del 10 febbraio 2020, inc. 11.2018.70,
consid. 4a).
2.4. Nella fattispecie, lAutorità
di protezione ha correttamente considerato che il principio del recupero di
ogni diritto di visita perso è stato sancito direttamente nella pronuncia
pretorile 13 giugno 2018, mediante la quale il Pretore del Distretto di __________
ha pronunciato le misure a tutela dellunione coniugale e ha fissato i diritti
di visita tra PI 1 e il padre.
Lautorità di prime
cure è partita dal presupposto  corretto  che il Pretore, fissando il
principio del recupero dei diritti di visita non esercitati, abbia già operato
la valutazione dellinteresse della minore richiesta dalla giurisprudenza,
ritenendo di importanza preponderante per PI 1 il recupero degli incontri
mancati e regolamentando dacchito lesercizio di tale recupero  per evitare
strumentalizzazioni che coinvolgano la figlia  (sentenza 13 giugno 2018, doc.
B, pag. 8). In particolare, la decisione pretorile non condiziona il
recupero del diritto di visita alla causa che ha portato alla perdita del
medesimo: sia essa imputabile al genitore beneficiario del diritto di visita o
al genitore affidatario, o ancora a cause esterne e fortuite, come potrebbe
essere definita la pandemia di COVID 19. Laffermazione della reclamante, che
sostiene che la regola del recupero  non era stata prevista per i casi di
forza maggiore, indipendenti dalla volontà delle parti  (replica, pag. 4)
non emerge dalla decisione pretorile e non trova alcun riscontro. Al contrario,
nel dispositivo della sentenza, il Pretore ha anche indicato che  i genitori
sono tenuti a rispettare alla lettera lassetto qui definito , assortendolo
della comminatoria penale dellart. 292 CP (sentenza 13 giugno 2018, doc. B,
pag. 19).
2.5. Occorre ad ogni modo
chiedersi se la situazione legata alla pandemia di COVID 19 non abbia creato
una situazione di forza maggiore tanto eccezionale e straordinaria da
permettere una rimessa in discussione di quanto stabilito dal Pretore in merito
ai diritti di visita. Tale tesi va rigettata nel caso di specie.
Nella fattispecie in
oggetto, anche durante la pandemia non è mai esistito un impedimento oggettivo
allesercizio dei diritti di visita fissati nella sentenza pretorile. In
particolare, il diritto di visita paterno non doveva essere esercitato
attraverso Punti dIncontro, non era sorvegliato da terze persone, non
presupponeva lattraversamento di frontiere o spostamenti particolari (le
abitazioni di padre e figlia sono  divise da una siepe e dalla strada di
quartiere , cfr. sentenza 13 giugno 2018, doc. B, pag. 5; la
reclamante stessa afferma che i giardini delle due case siano comunicanti, reclamo,
pag. 4), la minore non era collocata in un CEM né presso una famiglia
affidataria.
Contrariamente a quanto
affermato dalla reclamante e dalla sua patrocinatrice, che hanno sempre fatto
generico riferimento a raccomandazioni e direttive emanate dalle autorità
federali e cantonali, nel caso concreto nessuna regolamentazione specifica
imponeva una sospensione o impediva le visite di PI 1 al padre.
LOrdinanza 2 sui
provvedimenti per combattere il coronavirus (Ordinanza 2 COVID-19) del 13 marzo
2020 è silente in merito ad eventuali limitazioni nellesercizio delle
relazioni personali dei genitori separati e divorziati con i figli. Il
Consiglio federale, nel Rapporto esplicativo dellordinanza, precisava che non
è prevista alcuna restrizione ai diritti di visita e che la situazione in
essere non può essere considerata un pretesto generale per rifiutare allaltro
genitore lesercizio di tale diritto ( lordonnance ne comprend pas de
dispositions spécifiques concernant le droit de visite (). Il ny a pas
de restrictions, si ce nest celles qui découlent des règles générales
dhygiène et de distance ainsi que des prescriptions en matière dautoisolement
et de quarantaine () . La situation actuelle ne saurait être un prétexte
général pour refuser ce droit à lautre parent. Du point de vue de lordonnance
2 COVID-19, le droit de visite peut être exercé, dans le respect des règles
dhygiène, en labsence dune raison spécifique comme la quarantaine, où il
faut partir du principe que les règles dhygiène usuelles ne suffisent pas à
protéger la santé ; Rapport explicatif concernant lOrdonnance 2 COVID-19,
versione del 3 aprile 2020, stato al 4 aprile 2020, ad art. 5 pag. 14; v. anche Ivanovic , Coronavirus SARS-CoV-2:
Klärung familienrechtlicher Fragen, in: Jusletter 18 maggio 2020, § 10).
Sia le raccomandazioni
emanate dalla COPMA il 3 aprile 2020 ( Exercice du droit de visite pendant
les mesures de la Confédération contre le coronavirus , https://www.kokes.ch/application/files/5415/9956/8647/COPMA_Corona_et_droit_de_visite.pdf ,
consultato il 9 novembre 2020) che il comunicato stampa rilasciato dal
Dipartimento delle istituzioni e dal Dipartimento della sanità e della
socialità congiuntamente allIspettorato della Camera di protezione
evidenziavano che la pandemia di coronavirus  in sé  non modificava il
diritto del minore ad una relazione adeguata con entrambi i genitori e che la
raccomandazione di limitare i contatti sociali non riguardava dunque il nucleo
famigliare (relazioni genitori-figli), anche nel caso in cui i genitori
vivevano in due abitazioni diverse, ragion per cui le regolamentazioni in
essere continuavano in principio ad applicarsi malgrado la pandemia ( due
nuclei familiari distinti che rispettano le indicazioni sanitarie di isolamento
sociale in cui vivono i genitori di un minore o più minori sono da considerare
come un unico nucleo diviso in due abitazioni ; doc. H).
A titolo di eccezione al
principio appena espresso, secondo la direttiva della COPMA la presenza in uno
dei due nuclei familiari di persone vulnerabili  giustifica che i genitori concordino
che le relazioni personali () siano mantenute in modo alternativo
tramite videochiamate ; le Autorità di protezione avevano peraltro  dato
istruzioni ai curatori educativi che vigilano sullesercizio delle relazioni
personali di proporre modalità alternative ai diritti di visita fisici 
(doc. H; sottolineature dello scrivente). Per la dottrina, una
sospensione a tempo indefinito delle relazioni personali con il minore risulta sproporzionata
anche nei casi in cui è il genitore stesso ad essere considerato una persona a
rischio ( Ivanovic , Coronavirus
SARS-CoV-2: Klärung familienrechtlicher Fragen, in: Jusletter 18 maggio 2020, §
15).
Nel caso concreto, è
palese e riconosciuto dalla stessa RE 1 che la decisione di sospendere i
diritti di visita della figlia con il papà è stata da lei imposta in maniera
unilaterale e non è mai stata oggetto di accordo con CO 2 (lettera 13 marzo
2020 allAutorità di protezione, doc. C, pag. 1:  la mia mandante ha
deciso () di restare a casa assieme ai figli e che quindi i prossimi
diritti di visita non potranno svolgersi regolarmente ; lettera 13 marzo
2020 alla curatrice, allegato a doc. C, pag. 2:  la mia mandante ha
deciso () che lei e i figli, compresa PI 1, resteranno a casa, evitando
ogni rapporto con terzi ; lettera 27 marzo 2020 alla Pretura, doc. D,
pag. 1:  non essendo la situazione mutata () , la mia mandante
ritiene di non modificare la sua posizione ; lettera 29 aprile 2020
allAutorità di protezione e alla curatrice, doc. E, pag. 2:  la
decisione della mia mandante di tenere in casa la figlia ). Ai sensi di
quanto sopra, la presenza di __________ (classe 1934) nelleconomia domestica
del figlio CO 2, genitore beneficiario del diritto di visita, non permetteva alla
reclamante di sospendere unilateralmente, a tempo indefinito e senza
concertazione alcuna i diritti di visita paterni, che non hanno potuto essere
esercitati dal 13 marzo fino all8 maggio 2020, allorquando lAutorità di
protezione è intervenuta in via supercautelare per ordinare la ripresa immediata
delle visite e ribadire la validità dellassetto pretorile.
Al di là della questione
di sapere se lanziana madre di CO 2 conviva o meno con lui o se la loro
abitazione sia o meno suddivisibile in due appartamenti distinti, è pacifico
che RE 1 ha preso unilateralmente la decisione di interrompere i diritti di
visita tra PI 1 e il padre senza confrontarsi né con questultimo né con la
curatrice educativa e senza prendere in considerazione la possibilità che, ad
esempio, i diritti di visita venissero organizzati in assenza della nonna.
In concreto, non essendo
dato alcun caso reale di impossibilità o di forza maggiore, non vi era dunque alcuna
giustificazione che permettesse di scostarsi da quanto disciplinato dal
Pretore, anche in relazione al principio del recupero dei diritti di visita persi
(a tale riguardo v. anche Ivanovic ,
Coronavirus SARS-CoV-2: Klärung familienrechtlicher Fragen, in: Jusletter 18
maggio 2020, § 11).
La decisione dellAutorità
di protezione di incaricare la curatrice educativa di presentare un programma
di recupero delle relazioni personali non esercitate non presta dunque il
fianco a critiche e deve essere confermata.
2.6. La curatrice
educativa, nelle sue osservazioni 3 agosto 2020, ha precisato di aver pianificato
il recupero dei giorni di visita persi nel corso delle vacanze scolastiche autunnali,
qualora venisse stabilito il principio del recupero. Malgrado la reiezione del
gravame, la pianificazione prevista  benchè adeguata  non può essere messa in
atto in quanto superata dagli eventi. La curatrice educativa è pertanto
formalmente invitata a presentare con sollecitudine allAutorità di protezione
un nuovo programma di recupero delle relazioni personali perse durante la
pandemia.
La curatrice è
altresì invitata a vegliare che un eventuale nuovo periodo di lockdown non
diventi il pretesto per ulteriori inammissibili sospensioni unilaterali dei
rapporti personali tra padre e figlia, giacché la reclamante ventila sin dora
tale eventualità ( la questione Covid-19 è lungi dallessere risolta  e
 comunque in generale non è da escludere che si verifichino situazioni a
seguito delle quali i diritti di visita possano eventualmente non avere luogo
per motivi indipendenti dalla volontà delle parti , replica, pag. 6).
3. Il reclamo deve
dunque essere respinto. Gli oneri processuali, già anticipati, seguono la
soccombenza e sono pertanto essere posti integralmente a carico di RE 1. Non si
assegnano ripetibili a CO 2, che ha presentato i suoi memoriali senza lassistenza
di un legale.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1. Il
reclamo è respinto .
2. Gli
oneri del reclamo, già anticipati, consistenti in:
a) tassa di
giustizia    fr. 600.
b) spese                       fr.
100.
fr.
700.
sono posti a carico di RE
1.
Non si assegnano ripetibili.
3. Notificazione:
-
Comunicazione:
-
-
-
Il
presidente La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72
segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissi bile solo se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale importo, il ricorso in materia
civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF