Commesse pubbliche. Valutazione del criterio delle referenze
Decisione del 13.02.2020, TRAM
Incarto n. 52.2019.585
AGGIUDICAZIONE
art. 32 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo
sul ricorso del 15 novembre 2019 della
RI
  1
contro
la decisione del 24/30 ottobre 2019 del Municipio di
  CO 2, che in esito al concorso per la delibera delle opere da giardiniere per
  il risanamento dell'area giochi delle Scuole elementari _________, ha
  aggiudicato la commessa alla ditta CO 1 di __________;
ritenuto, in
fatto
A. Il __________ il
Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da giardiniere per il
risanamento dell'area giochi delle scuole elementari __________ (FU n. __________
pag. __________). Oggetto della commessa è la sistemazione del giardino attuale
con la sostituzione delle attrezzature da gioco e la nuova pavimentazione
truciolare, rifacimenti ed adattamenti percorsi pedonali, semine e piantagioni.
La descrizione dell'opera fornita dal capitolato alla pos. 131.100 indicava
che:
I lavori comprenderanno la risistemazione a tappe
dell'area giochi esistente, in particolare:
- smantellamento attrezzature e
giochi esistenti;
- scavi e il modellamento del
terreno attuale;
- scavi e formazioni di drenaggi;
- risanamento di pavimenti;
- formazione di vari giochi per
bambini;
- formazione di pavimenti;
- adattamenti vari aree verdi,
piantagioni e nuove semine.
L'avviso di gara (cifra 4) preannunciava
che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei
seguenti criteri di aggiudicazione e dei relativi fattori di ponderazione:
A) minor costo                                                                             45%
B) referenze ed esperienza
dell'impresa per lavori analoghi            27%
C) attendibilità del prezzo                                                             20%
D) formazione apprendisti                                                             
5%
E) perfezionamento professionale                                                  
3%
La documentazione di
gara prevedeva, alle pos. 224.300-310, le seguenti prescrizioni relative al
criterio referenze ed esperienza dell'impresa per lavori analoghi :
224.300      Assegnazione della nota sulle
referenze
Devono essere inserite unicamente le referenze per i
lavori oggetto del concorso, intese come lavori e non come tipologia d'oggetto.
Valgono solo le referenze riferite ai lavori eseguiti
dalla ditta e non quelle dei fornitori di materiali.
In caso di filiale: valgono solo le referenze della
filiale che inoltra l'offerta
In caso di succursale: sono ammesse anche le referenze
della Casa Madre.
224.310      Punteggio da 1 a 6
Per il calcolo dei punti fanno stato le opere con
importo superiore a Fr. 75'000 (I.V.A. esclusa, importo lordo esclusi ulteriori
sconti e ribassi definiti in sede di liquidazione) eseguite negli ultimi
5 anni dal 2015 al 2019 compresi (opere da giardiniere in costruzioni
di aree giochi). Fa stato la data della fattura finale.
Sono ammesse le referenze per lavori fatti in un
consorzio, solamente se la quota percentuale di partecipazione supera il valore
soglia fissato.
10 opere
Punti 6
8 opere
Punti 5
6 opere
Punti 4
4 opere
Punti 3
2 opere
Punti 2
nessuna opera
Punti 1
Opera
Importo
Liquidato in Fr.
Anno
Progettista (Arch. o Ing.)
1.  .....
.
2.  .....
.
3.  ..
.
4.  ..
.
5.  ..
.
6.  ..
.
7.  ..
.
8.  ..
.
9.  ..
.
10. ....
.
N.B.: per la distinta delle referenze non vengono
accettati allegati (va compilata la tabella soprastante).
Inoltre il Committente può richiedere la visione delle
fatture che comprovano l'importo liquidato indicato nella tabella.
Nel bando (cifra 14) era
indicata chiaramente la possibilità di interporre ricorso al Tribunale
cantonale amministrativo entro 10 giorni a partire dal 27 agosto 2019 (messa a
disposizione degli atti di concorso sul sito internet). Nessuno li ha tuttavia
impugnati in tempo utile (il gravame interposto il 12 novembre 2019 dalla RI 1
(RI 1) è stato dichiarato irricevibile poiché tardivo; cfr. inc. 52.2019.578).
B. Entro la scadenza del
concorso sono giunte al committente 7 offerte, per importi compresi tra fr.
353'629.40 e fr. 566'846.97. Le stesse sono state valutate dal consulente
del committente , lo studio __________,
il quale ha proposto di aggiudicare la commessa CO 1 (CO 1),
classificatasi al primo posto con 86.00 punti. Facendo propria la proposta del suo consulente, il 24
ottobre 2019 il Municipio di CO 2 ha
quindi deciso di deliberare i lavori messi a concorso a quest'ultima ditta ,
dandone comunicazione alle parti il 30 ottobre seguente.
C. Contro tale decisione,
ricevuta il 6 novembre 2019, la RI 1, seconda in graduatoria con 82.37 punti, è
insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente
ha contestato in sostanza le valutazioni del committente in punto alle referenze (criterio B), ritenendole errate laddove, da un lato, ha considerato valide
quelle relative alla realizzazione di impianti sportivi professionali come
campi da calcio e altri impianti non ritenuti ludici e, dall'altro lato, ha
escluso quelle concernenti la costruzione di parchi per anziani/disabili e
aree didattiche per scuole elementari, decisamente più conformi ai lavori
citati nel concorso in questione. L'insorgente ha inoltre reputato
scorretta la valutazione della referenza - eseguita in consorzio tra la stessa
e l'aggiudicataria - relativa alla costruzione di giardini presso la Residenza __________;
non risulterebbe alcuna fattura per l'importo riportato nelle referenze
confermate e facenti punteggio a favore della ditta CO 1. Ha contestato infine
in maniera del tutto generica i criteri di aggiudicazione stabiliti dal
capitolato, segnatamente quello delle referenze per lavori analoghi, che
favorirebbe illegittimamente alcune ditte rispetto ad altre, le quali hanno
eseguito lavori per il Comune, a pregiudizio del risultato dell'opera posta a
concorso e soprattutto delle competenti ditte di giardinaggio.
D. a. All'accoglimento
del ricorso si è opposto l'ente banditore, il quale
- esposti i fatti e ricordato che le regole della gara, comprendenti anche i
criteri di aggiudicazione, non sono state impugnate e quindi non possono essere
più contestate dai concorrenti - ha difeso il proprio operato sia per rapporto
all'aggiudicazione della commessa alla CO 1, sia per rapporto alla valutazione
del criterio delle referenze, con motivazioni che saranno riprese nel seguito. b. Anche la deliberataria ha postulato la reiezione del gravame, sostenendo di
aver avuto un ruolo attivo nell'esecuzione della sistemazione esterna presso il
cantiere Parco __________ e producendo, a comprova di ciò, un plico di
fatture emesse con relativi bollettini di lavoro. c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. Con la replica la
ricorrente ha riaffermato le proprie tesi, annotando in aggiunta di ravvisare
un possibile conflitto di interessi per il fatto che l'__________ (progettista dei
lavori oggetto della referenza Residenza __________ apportata dalla CO 1)
abbia avuto rilevanza nella valutazione delle ditte concorrenti. Non si
dovrebbero, a mente sua, accettare referenze di lavori svolti in
collaborazione con la ditta progettista dell'oggetto del concorso.
F. Con le dupliche
la stazione appaltante e la deliberataria si sono riconfermate nelle
argomentazioni e domande di giudizio formulate in precedenza.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il
committente ha affidato ad un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e
65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto
ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Ad eventuali
lacune negli accertamenti posti in essere dal committente si potrà se del caso
porre rimedio rinviandogli la causa per nuovo giudizio previo annullamento
della decisione impugnata (art. 65 cpv. 2 LPAmm).
2. 2.1. Giusta
l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore
dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali
il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il
servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la
compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione,
soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando,
in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10
cpv. 2 lett. k del regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), ribadisce che i documenti di gara
devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di
importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di
valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine
d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la
procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I
criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle
caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di
pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio,
il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il
proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione
di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del
committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a
posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86
consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione,
il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo
che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,
lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di
valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura
delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo
di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende
invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 consid. 2.1). Il
committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di
valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una
scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi
sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le
offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e
fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di
delibera, fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha
attribuito ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo
averne comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti,
che secondo il bando si è impegnato a valutare (STA 52.2019.47 del 6 maggio
2019 consid. 2.1 con rinvii).
2.2. In concreto,
il committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule
che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione
(pos. 224 e segg. del capitolato d'appalto). L'ente banditore ha quindi
rispettato appieno l'obbligo sancito dagli art. 32 cpv. 1 LCPubb e 10 cpv. 2 lett.
k RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto la decisione impugnata non presta il
fianco a critiche, tanto più che nessuna ditta ha impugnato le regole della
gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto per le partecipanti alla
procedura, quanto per l'ente banditore, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione
del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della
trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb) . Resta tuttavia da esaminare l'operato della stazione appaltante sotto il profilo delle
valutazioni concretamente esperite e delle motivazioni addotte per giustificare
le note attribuite alla ricorrente e all'aggiudicataria nel controverso
criterio B. Le note relative agli altri criteri non sono infatti oggetto di
contestazione.
3. 3.1. In materia di commesse pubbliche il
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la
violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del potere di
apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente
rilevanti (cfr. art. 38 cpv. 1 LCPubb). Il controllo dell'apprezzamento da
parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla
verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere
discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei
principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare
evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente
istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni
che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo
dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica
unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome
priva di giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o
altrimenti lesiva dei principi fondamentali
del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o
all'adeguatezza (cfr. DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; STA 52.2019.48 del 6
maggio 2019 consid. 7.2 ; Marco Borghi/Guido
Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n.
2d ad art. 61; Adelio Scolari ,
Diritto amministrativo, parte generale, II ed., Bellinzona 2002, n. 407 segg.).
3.2. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di
realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione
oggetto della commessa. Forniscono quindi
anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta.
Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di
utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in
quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un
giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno
rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid.
2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD II-2017 n. 13
consid. 4.2, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA
52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.2; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner , Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin
Beyeler , Ziele und Instrumente des Vergaberechts , vol. 16, Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, n. 167, pag.
65). 3.3 . Di regola, le referenze sono costituite da lavori
analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in
epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II- 2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530
citata consid. 2.3; cfr. inoltre sulla
distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre
2012 consid. 2.1-2.3,
massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler , Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX
ed., Zurigo 2014, n. 89 segg., pag. 516) . La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto
ricercata nelle disposizioni di gara, che
notoriamente costituiscono la lex specialis del procedimento
concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle
regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori
analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo,
sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera
messa a concorso. Caratteristiche del lavoro
messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare
sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da
giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del
requisito "lavori analoghi" può
essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti
(cfr. STA 52.2019.51 del 17 aprile 2019 consid. 3.2, 52.2018.208 dell'8 agosto
2018 consid. 2.3, 52.2018.81 del 21 giugno 2018 consid. 3.3, 52.2015.60 del 30
aprile 2016 consid. 2.3, 52.2013.526 del 9 gennaio 2014 consid. 2.2,
52.2011.154 del 21 giugno 2011 consid. 2.2). 3.4. Nella valutazione delle referenze, il
committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio
può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura
in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Borghi/Corti , op. cit., n. 2d ad art.
61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte
del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti
a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente
documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le
caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle
indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed
eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari,
adeguatamente protocollate;
- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di
eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa
sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.568 del 25 settembre 2018
consid. 4.2, 52.2016.629 del 22 maggio 2017 consid. 3.4, 52.2012.386 citata
consid. 2.2 ).
Spesso, i committenti si
accontentano di una generica e sommaria
indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di
cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di
singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte
gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni
supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la
correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale
cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili
a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche
intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2018.81 citata consid. 3.4 ).
4. 4.1. Nel caso che qui ci occupa, il capitolato chiedeva ai
concorrenti di indicare a titolo di referenza
(al massimo dieci) lavori analoghi (pos. 224.310, pag. 9) eseguiti negli
ultimi 5 anni e precisava che per dieci opere sarebbe stata assegnata la nota
6, per otto la nota 5, per sei la nota 4, per quattro la nota 3, per due la
nota 2 e per zero la nota 1.
La ricorrente ha contestato in
sostanza le valutazioni esperite dall'ente banditore. A suo parere il Municipio
ha operato in maniera errata laddove ha riconosciuto come valide referenze i (3) lavori portati
dalla deliberataria concernenti la realizzazione di impianti sportivi
professionali come campi da calcio e altri impianti , e non già quelli da
essa addotti relativi alla costruzione di parchi per anziani/disabili e aree
didattiche per scuole elementari, decisamente più conformi ai lavori citati nel
concorso. Anzitutto giova osservare che oggetto della commessa è il risanamento dell'area
giochi esistente, comprensiva di uno spazio con attrezzature ludiche (torretta
con scivolo, bilzo balzo, cavallo a dondolo, altalena, pavimentazione
anti-trauma, ecc.) e di un campo da calcio, e la sistemazione dell'intera area
verde, che include prato e piante di vario genere. Nel caso di specie il committente ha stabilito che avrebbe considerato lavori
analoghi, computabili ai fini della valutazione delle referenze (d'aggiudicazione e non d'idoneità come
assevera a torto la ricorrente), da una a dieci opere da giardiniere in
costruzioni di aree giochi con importo superiore a fr. 75'000 .- (IVA esclusa, importo lordo esclusi ulteriori
sconti e ribassi definiti in sede di liquidazione) eseguite dal 2015 al 2019. Orbene è più che evidente che i lavori
eseguiti per la Residenza ______ (referenze n. 1 e 2) e per il complesso del __________
(referenza n. 8) non presentano sufficienti analogie con quelli messi a
concorso dal Municipio di CO 2. A livello di caratteristiche, la differenza tra
le opere da aggiudicare e quelle che la ricorrente pretende di portare come
referenza è in effetti palese. Le opere di sistemazione del giardino e di
un'area destinata agli anziani, così come pure quelle da giardiniere con
piantagione, semina, realizzazione di percorsi pedonali e dell'impianto di
irrigazione eseguite nel complesso del __________ non hanno invero granché da spartire
con i lavori da giardiniere in costruzioni di aree giochi per bambini. Non può
di conseguenza essere considerata lesiva del diritto la decisione del
committente di scartare queste (tre) referenze. Al contrario, l e censure
sollevate dalla ricorrente per quanto riguarda l'esclusione della referenza (n.
6) centro scolastico __________ non si avverano di primo acchito prive
di pertinenza. Stando alle affermazioni del progettista parrebbe infatti che l'insorgente
non si fosse limitata a svolgere unicamente lavori da giardiniere, ma
che avesse realizzato anche delle pavimentazioni per aree gioco di tipo erboso
o calcestre (cfr. doc. 14A). L'ente banditore non poteva quindi scartare a
priori tale referenza che, come visto, perlomeno da un punto di vista delle sue
peculiarità, sembra presentare
sufficienti affinità con le opere previste alle scuole elementari __________. Le
generiche contestazioni della ricorrente con riferimento alle referenze 1, 2, 3
e 4 addotte dall'aggiudicataria non meritano invece accoglimento. Vuoi perch