Discussa l'entità della rendita d'invalidità. Rinvio atti all'amministrazione per determinare il reddito da valido
Decisione del 30.06.2020, TCA
Incarto n. 41.2019.2
RENDITA D'INVALIDITÀ
RINVIO ATTI PER ACCERTAMENTI
art. 28 LAM
art. 40 LAM
art. 8 LPGA
art. 16 LPGA

RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 6 febbraio 2019 emanata da
SUVA Divisione assicurazione militare , 6009 Lucerna
in materia di assicurazione militare federale
ritenuto, in
fatto
1.1.   RI
1, nato nel 1961, già __________ della Compagnia __________, è affetto da
molteplici patologie invalidanti di natura cardiologica, neurologia e psichiatrica,
relativamente alle quali lassicurazione militare (di seguito: AM) ha
riconosciuto l a completa
responsabilità della Confederazione.
A
seguito dellentrata in vigore della nuova struttura dellEsercito (USEs) che
ha comportato la soppressione della precedente funzione, a far tempo dal 1°
gennaio 2018, lassicurato è stato ricollocato presso il distaccamento di __________
al __________.
1.2.   Esperiti
gli accertamenti medico-amministrativi del caso, con decisione formale del 20
febbraio 2018, lAM ha assegnato una rendita dinvalidità del 40% a contare dal
1° marzo 2018, calcolata su un guadagno assicurato di fr. 94'538 (fr. 2521/mese)
(doc. 545).
A
seguito dellopposizione interposta dallassicurato personalmente (cfr. doc.
550), in data 6 febbraio 2019, lassicuratore ha riformato la sua prima
decisione nel senso che il grado dinvalidità è stato aumentato al 50% (doc.
610).
1.3.   Con
tempestivo ricorso del 7 marzo 2019, RI 1, rappresentato dalla RA 1, ha chiesto
che allAM venga fatto obbligo di procedere a ulteriori accertamenti medici
volti a determinare il suo grado dincapacità lavorativa e che la rendita
dinvalidità venga calcolata su un guadagno annuo assicurato di fr. 150'261.
A
sostegno delle proprie pretese, trattandosi dell aspetto medico ,
linsorgente fa valere che la patologia neurologica , avrebbe giustificato un
carattere invalidante maggiore. Lo stesso medico di circondario riconosce, dal
profilo lavorativo, che tale stato valetudinario condiziona pesantemente le
riserve funzionali del paziente e si ripercuote con difficoltà alla
deambulazione ed alla coordinazione, riduzione di forza e facile
affaticabilità. Per tale aspetto il ricorrente reclama una valutazione
maggiormente approfondita che permetta di meglio chiarire le cause e la reale
incidenza della patologia sulla capacità lavorativa del resistente. Si ritiene,
infatti, che linabilità lavorativa determinata dallAssicurazione militare non
sia veritiera alla luce dei problemi sofferti dallassicurato e sia, a dire il
vero, troppo severa. Un chiarimento su tale aspetto è, quindi, doveroso. (doc.
I, p. 3).
A
proposito dellentità del guadagno assicurato su cui è calcolata la
rendita dinvalidità (rispettivamente del reddito da valido da
raffrontare per stabilire il grado dellinvalidità), lassicurato rileva che è
vero che egli  ha concorso in diversi posti presso lEsercito svizzero in
posizioni di funzioni di Comando; tuttavia, contrariamente a quanto asserito
dallAssicurazione militare, lesito negativo di tali concorsi non è da
attribuire unicamente a fattori legati al profilo dellinsorgente, ma anche e
soprattutto allo stato di salute di questultimo. In altre parole, linsuccesso
professionale del ricorrente, che è stato rifiutato in numerosi posti a
concorso, sarebbe da attribuire al suo precario stato valetudinario. (). Nel
caso concreto il ricorrente ha fatto presente allassicurazione militare che la
decisione di mancata riassunzione in compiti di Comando da parte dellUnità __________
non è attribuibile alle competenze professionali e alle circostanze personali
del ricorrente ma alla sua situazione valetudinaria (cfr. convenzione
28.02.2018). A tal proposito si cita testualmente che: Aus gesundheitlichen
Gründen wird es dem Arbeitnehmer nicht mehr möglich sein, eine ähnliche
Funktion wie bisher auszuüben. Das Arbeitsverhältnis ist deshalb neu zu
regeln.. Ora, checché se ne dica, il resistente ha validamente comprovato,
secondo il principio della verosimiglianza preponderante, che la mancata
assunzione presso un posto di Comando è attribuibile al suo stato di salute.
Tale circostanza è stata invero ammessa dallAssicurazione militare a seguito
dellaccertamento istruttorio avvenuto con lUnità __________. Stante quanto
precede, lo scrivente ritiene che lAssicurazione militare avrebbe dovuto
prendere in considerazione un guadagno annuo di CHF 150'261.00, come
giustamente richiesto dallinsorgente in sede di opposizione, e non quello di
CHF 94'538.00 nella determinazione del reddito senza invalidità. (doc. I, p. 4
s.).
1.4.   LAM,
in risposta, ha postulato che limpugnativa venga respinta con argomenti di cui
si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
in
diritto
in
ordine
2.1.   La
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dellistruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 LOG (STF 9C_699/2014 del 31
agosto 2015 e 8C_855/2010 dell11 luglio 2011).
nel
merito
2.2.   Litigiosa
è lentità della rendita dinvalidità che lAM ha assegnato allassicurato a
far tempo dal 1° marzo 2018.
2.3.   Secondo
lart. 28 della legge federale sullassicurazione militare del 19 giugno 1992
(LAM), se lassicurato è incapace al lavoro a causa della propria affezione, ha
diritto a unindennità giornaliera (cpv. 1). In caso dincapacità totale al
lavoro lindennità giornaliera corrisponde all80% del guadagno assicurato. In
caso di incapacità parziale al lavoro lindennità giornaliera è ridotta
proporzionalmente (cpv. 2). In deroga allarticolo 6 LPGA, il grado
dellincapacità al lavoro è determinato generalmente dal rapporto fra il
guadagno che lassicurato può ancora ragionevolmente conseguire e il guadagno
che avrebbe ottenuto nella professione o nelle funzioni esercitate senza
laffezione da cui è stato colpito (cpv. 3 prima frase).
2.4.   Giusta
lart. 1 cpv. 1 LAM, le disposizioni della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) sono applicabili allassicurazione militare,
sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga alla LPGA. Non sono applicabili al diritto sanitario né alle
tariffe (cpv. 2).
Se
dalla continuazione della cura medica non vi è più da attendersi un notevole
miglioramento dello stato di salute dellassicurato e se laffezione, al
termine dellintegrazione ragionevolmente esigibile, causa un pregiudizio
presumibilmente permanente o di lunga durata alla capacità di guadagno
(invalidità ai sensi dellart. 8 LPGA), lindennità giornaliera è sostituita da
una rendita dinvalidità (art. 40 cpv. 1 LAM). Nel caso di invalidità totale,
la rendita annua dinvalidità corrisponde all80% del guadagno annuo
assicurato. Nel caso di invalidità parziale, la rendita è ridotta proporzionalmente (art.
40 cpv. 2 LAM).
Ai
sensi dellart. 8 cpv. 1 LPGA, con invalidità sintende lincapacità al
guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Per
valutare il grado dinvalidità, il reddito che lassicurato invalido potrebbe
conseguire esercitando lattività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura
medica e leventuale esecuzione di provvedimenti dintegrazione, tenuto conto
di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il
reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido (art.
16 LPGA).
2.5.   A
norma dellart. 40 cpv. 3 LAM, il guadagno assicurato corrisponde al guadagno
annuo che sarebbe stato presumibilmente conseguito dallassicurato durante il
periodo dinvalidità se non fosse insorta laffezione assicurata.
Conformemente
alla giurisprudenza, il momento determinante per la fissazione di questo
guadagno è quello della nascita del diritto alla rendita (SVR 2003 MV n. 1 p. 2
consid. 3.2.1 e riferimenti). Una volta fissato, il guadagno annuo
presumibilmente perso è di regola determinante per tutta la durata della
rendita, riservato ladeguamento allevoluzione dei salari e dei prezzi (STF
8C_740/2007 dell11 giugno 2008 consid. 4.2 con riferimenti). Inoltre, se le
nozioni di guadagno annuo assicurato e di reddito senza invalidità devono
essere distinte sul piano funzionale, esse presentano quanto meno una grande
similitudine nelle loro rispettive definizioni (cfr. art. 40 cpv. 3 LAM; art.
16 LPGA; STFA M 1/06 del 27 febbraio 2007 consid. 6; J. Maeschi, Kommentar zum
Bundesgesetz über die Militärversicherung (MVG) vom 19. Juni 1992, n. 45 ad
art. 40 LAM), le quali fanno riferimento, in entrambi i casi, a un guadagno
ipotetico che avrebbe potuto realizzarsi senza linvalidità, dopo linsorgenza dellevento
assicurato (cfr., pure, F. Schlauri, Die Militärversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra 139).
La
giurisprudenza relativa agli articoli 28 cpv. 2 v.LAI e 18 cpv. 2 v.LAINF (si
veda ora lart. 16 LPGA), applicabile anche nellambito dellassicurazione
militare, stabilisce che delle possibilità teoriche di sviluppo professionale o
di avanzamento devono essere prese in considerazione soltanto se è molto
verosimile che si sarebbero realizzate. Al riguardo, si deve esigere la prova
dindizi concreti che lassicurato avrebbe di fatto ottenuto un avanzamento e
un corrispondente aumento del suo reddito, qualora non fosse divenuto invalido.
Degli indizi concreti a favore di unevoluzione della carriera professionale
esistono, ad esempio, allorquando è ravvisabile, da parte del datore di lavoro,
una tale prospettiva davanzamento oppure quando egli ha fornito garanzie in
tal senso. Semplici dichiarazioni d'intenti dellassicurato non bastano.
Lintenzione di avanzare sul piano professionale deve essersi manifestata
mediante passi concreti, quali la frequentazione di corsi, linizio di studi o lesecuzione
di esami (cfr. STF 9C_85/2009 del 15
marzo 2010, pubblicata in SVR 2010 IV n. 49 p. 151; 8C_514/2008 del 31 marzo
2009 consid. 6.1.2; SVR 2003 MV n. 1 p. 2 consid. 3.2.2). Per questa ragione,
si presume che lassicurato avrebbe continuato a svolgere la propria attività,
qualora non fosse insorta linvalidità (DTF 129 V 224 consid. 4.3.1).
2.6.
2.6.1.   Nella
concreta evenienza, dalla decisione su opposizione impugnata risulta che lAM
ha posto linsorgente al beneficio di una rendita fondata su un grado
dinvalidità del 50%, calcolata su un guadagno annuo assicurato di fr. 94'538. Il
grado dellinvalidità è stato determinato raffrontando il reddito da valido di fr.
94'538 con quello da invalido di fr. 47'269 (corrispondente a una capacità
lavorativa del 50%) (doc. 601, p. 6 s.). Per quanto concerne il reddito da
valido (e il guadagno assicurato), lamministrazione ha ritenuto che, anche nel
caso in cui non fosse insorto il danno alla salute, lassicurato  non avrebbe in ogni caso potuto essere preso in considerazione per i posti di
Comando ancora disponibili a seguito dellentrata in vigore dellUSEs,
pertanto, sempre secondo lAM, non essendo stato dimostrato che senza le
affezioni invalidanti le probabilità dellopponente di percepire uno stipendio
annuo di CHF 150'261 come richiesto nellatto di opposizione  e non il
guadagno annuo appunto già preso in considerazione con la decisione impugnata 
sarebbero state elevate, è allora il guadagno annuo appunto già preso in
considerazione con la decisione impugnata, ossia CHF 94'538, a meritare
conferma. (doc. 601, p. 4 s.).
Con
la propria impugnativa, lassicurato contesta tanto il grado di capacità
lavorativa ritenuto dallamministrazione (e, quindi, pure lentità del reddito
da invalido) - a suo avviso, lAM non avrebbe adeguatamente considerato gli
impedimenti risultanti dalla problematica neurologica -, quanto lentità del guadagno
annuo assicurato (rispettivamente del reddito da valido), facendo valere al
riguardo che lesito negativo delle candidature da lui presentate per le
funzioni di comando a seguito dellentrata in vigore dellUSEs, non sarebbe da
attribuire  unicamente a fattori legati al profilo dellinsorgente, ma anche
e soprattutto allo stato di salute  (cfr. doc. I).
2.6.2.   Chiamato
ora a pronunciarsi, trattandosi dellaspetto riguardante la valutazione
della capacità lavorativa residua , questo Tribunale constata innanzitutto
che, a seguito della soppressione della sua precedente funzione nel contesto
dellUSEs, a contare dal 1° gennaio 2018, il ricorrente è stato ricollocato
quale ufficiale di professione specialista presso il distaccamento di __________
del __________ con un grado di occupazione dal 50% al 75% (da adeguare in
funzione del grado definitivo dincapacità lavorativa stabilito dallAM - cfr.
doc. 550).
In
occasione della visita di controllo del 2 febbraio 2018, il dott. __________,
spec. FMH in medicina interna, diagnosticata una polineuropatia sensitivo-motoria
mielinico assonale a predominanza distale e ai membri inferiori, simmetrica,
dorigine non chiara e una nota cardiologia ischemica cronica, ha descritto nei
seguenti termini lesigibilità lavorativa:
" ().
può
sollevare e portare carichi medi (10-25 kg) fino allaltezza dei fianchi di
rado; mai carichi pesanti (25-45 kg) e molto pesanti (> 45 kg) fino
allaltezza dei fianchi. Di rado può sollevare oltre laltezza del petto.
Può
svolgere lavoro dufficio stando ininterrottamente per circa 40, stando in
piedi non oltre 60.
Può
camminare spesso su terreno piano (fino a 50 m); talvolta oltre 50 m e per
lunghi tratti; mai su terreno accidentato né salire su scale a pioli; può
salire le scale spesso (se dotate di corrimano); può stare in equilibrio di
rado.
Difficoltà
e limitazione della marcia quando fa buio e camminando su terreni sconnessi.
Dal lato motorio riduzione del perimetro di marcia per ridotta resistenza.
Deficit
pure dellorientamento quando fa buio se sta fermo o camminando con scarsa
luce. Rischio di non sentire caldo e freddo ai piedi e alle gambe e quindi di
ustionarsi o congelarsi.
Limitazioni
psichiche:
-    attenzione:
nessuna limitazione
-    concentrazione: ha ora difficoltà, non riesce a
termine un lavoro nei       tempi stabiliti;
-    caricabilità
(resistenza): limitata parzialmente
-    comprensione:
nessuna limitazione
Idoneità
alla guida: sì (presente)
Confrontando
quindi le attuali limitazioni con il mansionario del 07.04.2017 e con quanto
valutato in occasione della precedente visita medica in sede dell11.10.2017,
risultano le seguenti incapacità:
1°)
Fornire la presenza della polizia di sicurezza in CH nellambito della
protezione di materiale, persone e trasporto, ecc. da solo: attuale PENSUM:
55%.
Valutazione:
limitazione (tenendo conto dellaggravamento dellaffezione neurologica): ½
2°)
Dirigere da solo una squadra di sicurezza della Polizia Militare (PM): attuale
PENSUM 15%.
Valutazione:
nessuna limitazione.
3°)
Supportare (non da solo) la Compagnia della sicurezza di PM nella posizione
dellArsenale del ___________ nel pianificare la presenza, nellambito
amministrativo, così come nella formazione e logistica: attuale PENSUM 10%.
Valutazione:
limitazioni (ad esempio: logistica): ¼.
4°)
Pianificare, organizzare e effettuare da solo sequenze di formazione nel
proprio ambito specialistico, partecipare alle formazioni: attuale PENSUM 10%.
Valutazione:
nessuna limitazione.
5°)
Compiti periodici: partecipare a corsi specialistici e militari di formazione e
perfezionamento; ingaggio allestero: attuale PENSUM 10%.
Valutazione:
limitazioni (ad esempio: non può essere ingaggiato allestero per la
problematica psichica, stress, ecc.; non può partecipare a corsi specialistici
e militari di formazione e perfezionamento): totale.
In totale
nella nuova attività il signor RI 1 avrebbe limitazioni che nel loro insieme
portano ad una percentuale di inabilità pari al 40% (2/5 del PENSUM). (doc.
539, p. 4s.)
Nel
corso della procedura di opposizione, lamministrazione ha di nuovo interpellato
il medico __________, al quale è stato chiesto se condividesse una capacità
lavorativa residua del 50%, anziché del 60%, e ciò alla luce della
documentazione medica acquisita nel frattempo.
Questa
la risposta fornita dal dott. __________ in data 25 settembre 2018:
" () La risposta è negativa.
Come
scritto ed osservato nei Capitoli Apprezzamento e Conseguenza, dato che la
situazione della malattia Severa polineuropatia di tipo sensitivo-motoria agli
arti inferiori, è rimasta invariata come specificato dal dr. med. C. Gobbi nel
suo rapporto di visita del 16.07.2018, rispetto alla sua precedente valutazione
di gennaio 2018, ovvero non cè stata comunque una progressione, ritengo
correttamente attuale e tuttora valida la mia valutazione dellincapacità
lavorativa espressa nel mio rapporto di visita del 02.02.2018, corredata delle
limitazioni espresse e del mansionario del posto di lavoro. (doc. 582, p. 3
s.)
Agli
atti figurano pure i rapporti dei medici curanti del ricorrente.
Il
dott. __________, spec. FMH in medicina generale, da gennaio 2018 ha
costantemente attestato lesistenza di unincapacità lavorativa del 50% (cfr.
doc. 536, 562, 564, 568, p. 2 e 4), fatta eccezione per il periodo 24 giugno 
2 luglio 2018 in cui lassicurato ha presentato una piena inabilità a causa di
una sinusite mascellare (cfr. doc. 579, p. 3 e doc. 580).
Gli
specialisti della Clinica di neurologia dellOspedale __________ di __________ hanno
anchessi certificato unincapacità lavorativa del 50% (cfr. doc. 576, p. 2,
doc. 589, p. 2: Dal punto di vista lavorativo, la polineuropatia condiziona
pesantemente le riserve funzionali del paziente e si ripercuote con difficoltà
alla deambulazione ed alla coordinazione, riduzione di forza e facile
affaticabilità. Sulla base di queste premesse, nella mansione attuale rivestita
dal paziente quale agente di sicurezza della polizia militare, con attività in
parte logistica ed in parte di pattuglia sul territorio, riteniamo giustificata
uninabilità lavorativa del 50%. Percentuali di inabilità lavorativa inferiori
si potranno ridiscutere in caso di modifiche delle mansioni lavorative. e doc.
609).
Alla
luce di quanto precede, la decisione dellamministrazione di ritenere una
capacità lavorativa del 50% nellattività professionale intrapresa a far tempo
dal gennaio 2018, distanziandosi quindi dalla valutazione del proprio medico __________
e allineandosi invece a quella espressa dai curanti, risulta favorevole al
ricorrente e il TCA non ha alcun motivo per distanziarsene. Le obiezioni
sollevate al riguardo con il ricorso appaiono prive di fondamento, e ciò nella
misura in cui è (anche) fondandosi sul parere degli specialisti del Servizio di
neurologia, i quali hanno in cura lassicurato per la nota polineuropatia, che
lAM ha finalmente ammesso una capacità lavorativa residua del 50%.
Va
pertanto ritenuto accertato, con un sufficiente grado di verosimiglianza, che __________
è abile in misura del 50% nella funzione di ufficiale di professione
specialista presso il distaccamento di __________ del __________ (di modo che
il reddito da invalido è quello indicato nella decisione su opposizione
impugnata).
2.6.3.   Per
quanto riguarda lentità del reddito da valido (e del guadagno annuo
assicurato ), questo Tribunale non può invece confermare la decisione
dellamministrazione, e meglio per i motivi che verranno qui di seguito
esposti.
Secondo
lAM, non è dimostrato, con il grado di verosimiglianza richiesto dalla
giurisprudenza federale, che anche qualora non fosse insorto il danno alla
salute, il ricorrente sarebbe stato ricollocato in uno dei posti di comando ancora
disponibili dopo lentrata in vigore dellUSEs, ciò che risulterebbe dalle
risposte fornite allamministrazione dal Direttore delle risorse umane del
Comando operazioni dellEsercito svizzero.
Dalle
tavole processuali si evince in effetti che, nel quadro della procedura di
opposizione, lAM ha interpellato il funzionario appena citato. Alla domanda in
quale posto, posizione e con quale retribuzione ipotetica sarebbe attivo
lassicurato senza il danno alla salute, __________ ha risposto nei seguenti
termini:
" () Das lässt sich so nicht beantworten. Aufgrund der
Reorganisation der Militärischen Sicherheit (Mil Sich) zur __________ wurden
sämtliche Kaderfunktionen top-down ausgeschrieben und besetzt. Herr S. wurde
für keine Führungsfunktion selektioniert, ihm wurde eine freie Stelle als __________
mit Arbeitsort __________ angeboten. Er hat diese Stelle angenommen und einen
entsprechenden Arbeitsvertrag mit einem Beschäftigungsgrad von 60% gemäss
seinem Gesundheitszustand erhalten. Bis Mitte 2018 haben leider nicht alle
bisherigen Mitarbeitenden der Mil Sich eine Stelle in den neuen Strukturen der __________
gefunden, einige Personen mussten leider in den aktuell noch laufenden
Trennungsprozess überführt werden.
__________
ha poi così risposto alla questione di sapere per quali posti di comando il
ricorrente si era candidato, rispettivamente per quali ragioni egli non è stato
preso in considerazione:
" () Herr RI 1 hat sich auf folgende Stellen bei der __________
beworben:
-    Chef
Einsatzkommando __________ Sich Dienst Ost, Lohnklasse 24,  Arbeitsort Mels
-    Stv
Chef Einsatzkommando __________ Sich Dienst Ost, Lohnklasse 22, Arbeitsort Mels
-    Chef
__________ Sicherheitsdienst __________, Lohnklasse 18, Arbeitsort __________
().
Es
wurden Mitbewerber berücksichtigt mit einer besseren Übereinstimmung Ist-zu
Soll  Profil. (doc. 593, p. 2)
Preliminarmente,
riguardo al fatto che il Direttore delle HR è stato interpellato per iscritto dallAM
e che le sue risposte non sono state sottoposte per presa di posizione allinteressato
prima dellemanazione della decisione impugnata, è utile precisare che, per
rispettare il diritto di essere sentiti, le audizioni nell'ambito della
procedura amministrativa devono di principio essere effettuate alla presenza
delle parti.
Ad
esempio, in una sentenza 8C_360/2007 del 3 settembre 2008, l'Alta Corte si è
così espressa:
"() La LPGA non prevede per contro la prova testimoniale
(contrariamente ad esempio alla LAM che all'art. 88 dispone l'obbligo di
testimoniare di persone tenute a fornire informazioni, DTF 119 V 208 consid. 3d
pag. 212), né quindi le modalità d'assunzione dei testi, le quali sono però
disciplinate dall'art. 18 PA (applicabile all'assicuratore infortuni in virtù
dell'art. 1 cpv. 2 PA e dell'art. 55 cpv. 1 LPGA; Kieser, ATSG-Kommentar,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, no. 22 all'art. 28), secondo cui le parti hanno il
diritto d'assistere all'audizione dei testimoni e di porre domande completive.
L'audizione testimoniale può tuttavia avvenire solo ai presupposti di cui agli
art. 14 segg. PA, che non autorizzano l'assicuratore infortuni a procedervi
(Kieser, op. cit., no. 4 all'art. 43).
Nella procedura amministrativa, prevalentemente scritta, la prova
testimoniale ha del resto un'importanza minore (Kieser, op. cit., no. 22
all'art. 43; FF 1999 pag 3956). Al riguardo il Tribunale federale ha già
precisato che in tale ambito l'audizione di testimoni è, segnatamente a causa
della severa sanzione penale prevista in caso di una falsa testimonianza, un
mezzo di prova sussidiario ( DTF 130 II 169 consid. 2.3.3 pag. 173), specificando che
se nel processo civile l'audizione di testimoni (art. 42 segg. PC) costituisce
la regola e la raccolta d'informazioni l'eccezione, nella procedura
amministrativa vale il contrario e l'audizione di testi avviene unicamente se
la fattispecie non può essere sufficientemente chiarita in altro modo, ad
esempio con informazioni da parte di terzi (consid. 2.3.4).
Secondo la medesima sentenza (consid. 2.3.5, che fa riferimento
alla giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni in materia di
partecipazione ad un sopralluogo e all'audizione di un perito, DTF 119 V 208 consid. 5c pag. 217 e 117 V 282 consid. 4c
pag. 285) tuttavia, in applicazione analogica dei principi dell'art. 18 PA,
anche le audizioni di persone chiamate a dare informazioni sono di regola da
effettuare in presenza delle parti.
5.3.2 Nella sentenza H 177/03 del 15 giugno 2004 il Tribunale
federale delle assicurazioni ha inoltre precisato che dall'art. 29 cpv. 2 Cost.
non si può dedurre il diritto incondizionato di partecipare all'assunzione di
un teste, se non in procedura penale (v. consid. 3.1). In procedura
amministrativa tuttavia questo diritto può essere soppresso soltanto in
circostanze del tutto particolari quali l'urgenza ( DTF 124 V 90 consid. 4a pag. 93; art. 18 cpv. 2 PA; a
titolo di esempio si confronti il caso esposto in DTF 130 II 169 consid. 2.3.5 pag. 174). Il Tribunale ha
pure statuito che il diritto di assistere all'assunzione dei testi si può
dedurre pure dal principio dell'oralità che si applica alla prova testimoniale.
Ciò comporta pure la possibilità di porre o far porre delle domande
complementari. L'art. 18 PA configura pertanto un aspetto del diritto di essere
sentito ( DTF 124 V 90 consid. 4b pag. 94).
Per quanto riguarda la questione circa un'eventuale esclusione, a
titolo eccezionale, della presenza della parte in occasione della raccolta di
informazioni, l'autorità dispone di un potere di apprezzamento più ampio
rispetto a quello previsto dalla legge in materia di prove testimoniali (art.
18 cpv. 2 PA; DTF 130 II 169 consid. 2.3.5 pag. 174).
().
7. Dalle
disposizioni summenzionate emerge che a ragione la X.________ non ha proceduto
all'audizione del direttore e della responsabile del reparto cure della Casa
B.________ tramite la procedura testimoniale prevista dalla PA, non essendo
autorizzato a farlo, bensì per mezzo della procedura di assunzione di
informazioni secondo la LPGA.
Essendo tuttavia l'art. 18 PA, in quanto
aspetto del diritto di essere sentito di cui all'art. 29 Cost., applicabile per
analogia a quest'ultima procedura, l'audizione dei rappresentanti del datore
di lavoro avrebbe dovuto avvenire alla presenza della parte e del suo
patrocinatore (DTF 130 II 169; 119 V 208 consid. 5c pag. 217; 117 V 282
consid. 4c pag. 284; 116 Ia 94 consid. 3b pag. 99).
In effetti, malgrado in tale ambito
l'assicuratore infortuni disponga di un ampio potere di apprezzamento, non vi
era motivo alcuno per non permettere all'intimata di partecipare all'assunzione
delle informazioni, che vanno considerate tutt'altro che secondarie (si
confronti anche DTF 119 V 208 consid. 4b pag. 214) per la risoluzione della
vertenza, trattandosi di stabilire quale fosse la capacità lavorativa (residua)
dell'assicurata nell'attività svolta precedentemente all'infortunio, e quindi
ai fini di accertare il reddito da invalido e il grado di invalidità; né vi
erano altri motivi (del resto neppure la Zurigo lo ha mai sostenuto; si veda in
proposito DTF 130 II 169 consid. 2.3.5 pag. 174) per escludere eccezionalmente
la parte dall'audizione delle persone obbligate a informare.
Semmai vi era un particolare interesse,
contrariamente a quanto sostenuto dalla X.____________, ad una partecipazione
diretta della parte (sia per economia di procedura che per accertare in modo
ottimale la fattispecie), ritenuto che le verifiche sono state effettuate
direttamente sul posto di lavoro - e quindi in una forma che si avvicina molto
a quella del sopralluogo - dove l'assicurata avrebbe potuto non solo
descrivere, ma anche mostrare le proprie limitazioni (si veda ad esempio in
proposito DTF 121 V 150).
Ne consegue che correttamente la Corte
cantonale ha ritenuto violato in concreto il diritto di essere sentito di cui
all'art. 29 Cost. a seguito dell'assenza della parte e/o del proprio
patrocinatore durante l'assunzione orale di informazioni presso il datore di
lavoro.
A
titolo abbondanziale si rileva che diverso sarebbe stato l'esito nella misura
in cui le informazioni fossero state fin dall'inizio assunte per iscritto. In
tal caso sufficiente sarebbe stato sottoporre le risposte scritte
all'interessata per presa di posizione (DTF 124 V 90 consid. 4c pag. 94). (). (il corsivo è del redattore)
Nella fattispecie relativa
alla pronunzia appena citata, lassicuratore LAINF aveva proceduto
allaudizione del direttore e della responsabile del reparto cure dellistituto
in cui lavorava lassicurata, in assenza di questultima e del suo
patrocinatore. Il rapporto allestito in quelloccasione era stato allegato alla
decisione formale intimata al patrocinatore dellassicurata, il quale, in sede
di opposizione, aveva sollevato delle obiezioni circa le dichiarazioni rese dai
testi. Lispettore aveva quindi risentito il direttore e la responsabile del
reparto cure, i quali erano stati chiamati a rispondere a una serie di domande
estrapolate dalle obiezioni sollevate dallassicurata. Il relativo verbale,
sottoscritto da entrambi gli interpellati, era stato trasmesso al
rappresentante dellassicurata, il quale aveva criticato il modo di procedere,
rinviato alle censure sollevate in precedenza, nonché chiesto lemanazione
della decisione su opposizione.
Alla luce della
giurisprudenza appena evocata, nel caso di specie, il Direttore delle risorse
umane del Comando operazioni dellEsercito svizzero avrebbe dunque dovuto
essere sentito alla presenza di RI 1 o, perlomeno, la sua testimonianza
raccolta per iscritto avrebbe dovuto essere sottoposta per osservazioni a
questultimo. Dalle tavole processuali risulta che nulla di tutto ciò è stato
fatto, sebbene le dichiarazioni di __________ figurino alla base della
decisione impugnata.
In
queste condizioni, la decisione su opposizione impugnata andrebbe dunque annullata
già per ragioni di natura formale. Ma vi è di più.
Secondo
questa Corte, a prescindere dal fatto che dalle risposte fornite dal
funzionario interpellato dallamministrazione non è possibile inferire con
chiarezza che lo stato valetudinario dellinsorgente non ha giocato alcun ruolo
nella decisione di escluderlo dai posti di comando messi a concorso (e ciò
nella misura in cui egli non ha specificato quali criteri sono stati presi in
considerazione per definire il profilo ideale e la loro rispettiva rilevanza ai
fini della decisione di assunzione o meno), dalle carte processuali emergono
comunque taluni elementi di valutazione atti a suscitare dei dubbi circa la
fondatezza della posizione assunta dallAM.
Innanzitutto,
va rilevato che, interpellato dallassicuratore nel corso del mese di settembre
2017, il Consulente HR __________ ha precisato che die Nichtberücksichtigung
von RI 1 bei den Stellenzuweisungen der Führungspositionen im Tessin kann man
interpretieren wie man will!! e che  fakt ist, dass zur Zeit der
Stellenzuweisungen der Führungspositionen im Tessin RI 1 krankheitshalber eine
länger andauernde Arbeitsunfähigkeit von 50% auswies . Deine Frage nach dem
Gesundheitsstatus, ob diese ausgewiesene Arbeitsunfähigkeit von RI 1 bei der
Auswahl der Führungspositionen im Tessin eine Rolle gespielt hat, kann ich dir
beim besten Willen nicht abschliessend beantworten. (doc. 488  il corsivo è
del redattore).
Daltro
canto, nel preambolo della convenzione dell8/21 febbraio 2018, stipulata tra
lassicurato e il suo datore di lavoro, è previsto che per ragioni di salute ( Aus gesundheitlichen Gründen ) il ricorrente non sarebbe più in grado
di svolgere una funzione simile a quella precedentemente assunta (cfr. doc.
550, p. 3). Infine, non può nemmeno essere ignorato che il posto di __________
è stato assegnato al __________, in precedenza sostituto dellassicurato nella
funzione di __________ della Compagnia __________, in pratica si sono
scambiati i ruoli (doc. 498).
Alla
luce di quanto precede, la decisione su opposizione impugnata deve essere
annullata e gli atti rinviati alla AM affinché proceda allinterrogatorio di coloro
che decisero in merito alla candidatura di RI 1 alla funzione di __________, i
quali dovranno essere in particolare confrontati con le circostanze evidenziate
da questo Tribunale.
Al
ricorrente e al suo patrocinatore andrà garantita la possibilità di prendervi
parte .
Scopo
dellaudizione testimoniale sarà, in sintesi, quello di accertare se e in quale
misura il danno alla salute presentato dallinsorgente abbia giocato un ruolo
causale nella sua esclusione dai posti di comando disponibili dopo lentrata in
vigore dellUSEs.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   Il
ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.
§    La
decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ Gli
atti sono retrocessi allAM per complemento istruttorio e                                                       nuova
decisione.
2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
LAM
verserà allassicurato, patrocinato da un assicuratore di protezione giuridica,
limporto di fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo dindennità per ripetibili.
3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna , entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                                   Il
segretario di Camera
giudice Raffaele Guffi                                         Gianluca
Menghetti