Fallimento senza preventiva esecuzione. Solvibilità. Attestati di carenza di beni
Decisione del 11.06.2012, CEF
Incarto n. 14.2012.60
SOSPENSIONE DEI PAGAMENTI
art. 174 cpv. 2 LEF
art. 190 cpv. 1 cf. 2 LEF

CO
  1
contro
RE
  1
patrocinata
  dall  PA 1
sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di
Locarno-Campagna con sentenza 17
 aprile 2012 (SO.2012.112) ha così deciso:
1. È pronunciato il fallimento di RE 1, 21.9.1955,
titolare della ditta
individuale RE 1, a far tempo
dal giorno di martedì 17
 aprile 2012 alle ore 11.00.
2./3./4. Omissis.
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo
27 aprile 2012 ne postula lannullamento;
rilevato che allistante non è stato intimato il reclamo, il suo
credito essendo
stato saldato;
preso atto che con decreto presidenziale 30
 aprile 2012 al reclamo è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in
fatto :
A. Con istanza 3
 febbraio 2012 la CO 1 ha chiesto il fallimento senza preventivava esecuzione
ai sensi dellart. 190 cpv. 1 LEF di RE 1, producendo un conteggio per gli anni
2010/2011 (doc. A) così come un riconoscimento di debito sottoscritto dal
convenuto il 29 agosto 2011 (doc. C) relativo ad un importo di fr. 20'972.-- che
questultimo si è impegnato a saldare con un primo acconto di fr. 5'000.-- entro
il 31 agosto 2011 e poi con rate regolari mensili di fr. 3'080.-- dal 30 settembre 2011 fino allestinzione del debito rispettivamente con rate regolari mensili
di fr. 1'920.-- dal 30 settembre 2011 a saldo dei contributi correnti. Con
listanza la creditrice fa valere il mancato pagamento dellimporto residuo di
fr. 9'248.40.
B. Dopo una proroga del
termine fissato al convenuto per presentare le sue osservazioni, richiesta
dallistante allo scopo di permettergli di saldare il suo debito, questultima
con scritto del 16 aprile 2012, ritenuto che il pagamento non era stato
effettuato, ha chiesto lemanazione della decisione di fallimento.
Il convenuto non ha
presentato osservazioni.
C. Con decisione 17
 aprile 2012 il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha pronunciato
ai sensi dellart. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il fallimento di RE 1 a far tempo da
quello stesso giorno alle ore 11.00, ritenendo che la sospensione dei pagamenti
addotta dallistante era provata dagli atti e che il convenuto neppure entro
lultimo termine assegnatogli da questultima aveva provveduto al pagamento dei
premi scoperti.
D. Con il reclamo RE 1
asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dellistante, producendo
una ricevuta del 25 aprile 2012 relativa al versamento di fr. 9'248.40
 a favore della CO 1 (doc. B) così come uno scritto di questultima del 27
 aprile 2012, in cui viene confermato il citato versamento (doc. C). Il
reclamante sostiene poi di avere saldato non solo il credito in esame, ma di
avere pure pagato i contributi correnti. In merito agli attestati di carenza di
beni emessi a suo carico il convenuto spiega che gli stessi non corrispondono
più al debito effettivo nei confronti dei creditori, ritenuto che da tempo sta
procedendo ad un graduale rientro dei propri debiti. Dallincarto dellUfficio
esecuzione e fallimenti risulta infatti chiaramente come abbia nel corso degli
ultimi anni fatto fronte a più della metà dei debiti legati ad attestati di
carenza di beni, riducendo lesposizione complessiva da oltre fr. 100'000.-- a
meno di fr. 50'000.--. Il reclamante aggiunge che appena a disposizione delle
conferme scritte in merito alleffettiva entità dei debiti e dei piani di
rientro, intende produrre i relativi documenti.
Considerando
in
diritto:
1. Secondo
lart. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra laltro, le
decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle
pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di fallimento (art. 309 lett.
b n. 7 LEF).
2. In
base allart. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a.   lapplicazione
errata del diritto,
b.   laccertamento
manifestamente errato dei fatti.
3. La
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è
impugnabile per il rinvio dellart. 194 LEF allart. 174 LEF.
4. Ai
sensi dellart. 326 non sono ammesse né nuove conclusioni, né lallegazione di
nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova, fatte salve speciali disposizioni
di legge quali lart. 174 LEF (cfr. art. 326 cpv. 2 CPC).
5. Per
lart. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita allautorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Lautorità
giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il
debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova
per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):
1)  il
debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2)  limporto
dovuto è stato depositato presso lautorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore; o che
3)  il
creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
Lautorità
giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la
dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia echte
Nova, in contrapposizione agli pseudonova, ossia unechte Nova), solo se
risultano adempiuti i presupposti elencati allart. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I
nova autentici non vengono considerati dufficio, ma è il debitore che li deve
espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile
la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte
dellautorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza
senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra laltro essere determinata
ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF.
Lilliquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare
i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di
una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo
indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere
dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali
nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento
in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi
indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di
riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti
bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore
sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua
solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa
verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal
debitore viene pretesa la produzione, già con latto di appello, di estratti
dellUfficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti
pure la decisione sulla concessione delleffetto sospensivo (Giroud, Basler
Kommentar zum SchKG,  vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna
2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung
des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in
Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95
(1999) n. 8 p. 172).
6. In
virtù dellart. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere
al
giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il
debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi
pagamenti. La nozione di sospensione dei pagamenti è una nozione indeterminata
che conferisce al giudice del fallimento un ampio potere di apprezzamento (cfr.
sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell11
 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; Flavio Cometta, in
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 190 LEF;
Hansjörg Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes
et la faillite, 2010, pag. 851; Ueli Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8
ad art. 190 LEF). Il legislatore ha preferito la sospensione dei pagamenti
allinsolvibilità poiché è percettibile esteriormente ed è pertanto più facile
da constatare rispetto allinsolvibilità propriamente detta; egli ha voluto in
questo modo facilitare allistante la prova dellinsolvibilità. Per ammettere
la sospensione dei pagamenti occorre che il debitore non paghi i debiti
incontestati ed esigibili, che lasci moltiplicare le esecuzioni promosse nei
suoi confronti interponendo sistematicamente opposizione, oppure che ometta di
pagare anche i debiti di minima importanza. Mediante tale comportamento, il
debitore dimostra di non disporre della liquidità necessaria per onorare i
propri impegni. Non occorre tuttavia che il debitore interrompa tutti i suoi
pagamenti, è sufficiente che il rifiuto di pagare tocchi una parte. Perfino un
solo debito permette di ammettere una sospensione dei pagamenti, se il debito è
importante e se il rifiuto di pagare è durevole; ciò può essere segnatamente il
caso quando il debitore rifiuta di tacitare il suo principale creditore
(sentenza del Tribunale federale 5A_439/2010 dell11
 novembre 2010 consid. 4 con rinvii, in SJ 2011 I pag. 175; 5P.412/1999 del 17
dicembre 1999 consid. 2b, in SJ 2000 I pag. 248; 5P.442/1993 del 15 dicembre
1993 consid. 3a, in SJ 1994 pag. 433). La sospensione dei pagamenti non deve
essere soltanto di natura passeggera, ma deve trattarsi di una situazione
durevole (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_14/2011 e rif ivi; Ammonn
Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs.- und Konkursrechts, 8. ed., Berna
2008, § 38 n. 12-14). Il caso di fallimento senza preventiva esecuzione
rappresenta uno strumento straordinario di esecuzione. La causa materiale del
fallimento ai sensi dellart. 190 LEF consiste sempre in una particolare
situazione patrimoniale o in un particolare modo di agire del debitore che
lascia apparire dubbia la possibilità di tacitazione completa dei creditori o
la mette in pericolo (cfr. SJZ 89 (1993) N. 24 pag. 423 e rif. ivi).
Nel
caso in esame occorre verificare se si realizza la causa materiale del
fallimento prevista dallart. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ossia se vi è (stata)
sospensione dei pagamenti da parte del reclamante.
Orbene
il primo giudice ha correttamente ritenuto, sulla base dei documenti prodotti e
del mancato pagamento entro il termine fissatogli dallistante nellambito
della procedura in oggetto, che il reclamante aveva sospeso i pagamenti. Con il
reclamo RE1ha dimostrato, producendo una ricevuta del 25
 aprile 2012 relativa al versamento di fr. 9'248.40, che egli ha saldato il suo
debito nei confronti dellistante posteriormente alla dichiarazione di
fallimento, ossequiando pertanto il presupposto di cui allart. 174 cpv. 2 n. 1
LEF. Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità  condizione
indispensabile per ottenere lannullamento della decisione impugnata poiché,
come visto, il pagamento della somma in oggetto è avvenuto soltanto dopo la
pronuncia del fallimento  va osservato che dallestratto dellUfficio
esecuzione fallimenti di Locarno al 6
 giugno 2012 si evince che lunica esecuzione pendente nei confronti del
reclamante è stata pagata. Dal predetto estratto risulta tuttavia che a carico
del reclamante sono stati emessi nel periodo dal 6
 agosto 2004 al 7 novembre 2008 11 atti di carenza di beni per un importo
complessivo di fr. 49'817.25. RE1 sostiene di avere fatto fronte nel corso
degli ultimi anni a più della metà dellimporto complessivo degli attestati di
carenza di beni, riducendo lesposizione complessiva da oltre fr. 100'000.-- a
meno di fr. 50'000.-- e di avere lintenzione di produrre, non appena a
disposizione, le conferme scritte delleffettiva entità dei debiti e dei piani
di rientro. A questo proposito al reclamante va ricordato che, ai sensi
dellart. 174 LEF, i motivi e i documenti che potrebbero impedire la
dichiarazione di fallimento possono essere considerati solo se sono stati
sollevati e prodotti entro il termine di ricorso (cfr. DTF 136 III 294 consid.
3 e rif. ivi). Nella fattispecie determinante è il fatto che dallestratto
delle esecuzioni del reclamante risultano i citati attestati di carenza di beni
risalenti al periodo 2004-2008 per una somma elevata, il che porta a ritenere
che il convenuto già da alcuni anni non è in grado di far fronte regolarmente ai
suoi impegni - anche se si considerano i ritardi nel saldare i suoi debiti nei
confronti dellistante -, per cui le sue difficoltà di pagamento non possono
essere considerate solo di natura transitoria rispettivamente non si può
ritenere che si tratti di una mancanza di liquidità passeggera. Nel caso che ci
occupa si può affermare che la incapacità di pagamento del reclamante appare
più probabile che la sua capacità di pagamento. Ne consegue che il presupposto
della solvibilità non può essere considerato reso sufficientemente verosimile.
Lart.
174 cpv. 2 LEF non può pertanto essere applicato, per cui il fallimento di RE1,
non può essere annullato.
7. Il
reclamo va respinto.
Essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento deve
essere nuovamente pronunciato.
La
tassa di giustizia è posta a carico del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e
106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non
essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato lart. 174 LEF
pronuncia:
1. Il reclamo è
respinto.
Di
conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, titolare della ditta
individuale RE 1, __________, a far tempo da
mercoledì
13 giugno 2012 alle ore 10.00 .
2. La
tassa di giustizia di fr. 100.-- è posta a carico di RE 1.