Contratto di lavoro - classificazione salariale - disparità tra uomo e donna - violazione del diritto di essere sentito (mancata assunzione di tutte le prove testimoniali proposte dall'attrice) e delle norme della procedura semplificata
Decisione del 05.03.2020, IICCA
Incarto n. 12.2018.80
ACCERTAMENTO DEI FATTI
DIRITTO DI ESSERE SENTITI
SALARIO
art. 328 CO
art. 29 COST
art. 247 CPC
art. 3 cpv. 2 LPAR

AP
  1
rappr. dallavv.  PA 1
contro
AO
  1 a
rappr. dallavv.  PA 2
in materia di diritto del
lavoro e parità tra i sessi, con cui lattrice ha chiesto che le venisse
attribuita la funzione di redattrice 5 dal 17 marzo 2011 e che la controparte
fosse condannata a pagarle gli adeguamenti salariali e le gratifiche di
anzianità relativi a tale funzione retroattivamente,
pretese a cui si è opposta
la convenuta e che il Pretore aggiunto (in seguito: Pretore) ha respinto con
sentenza del 20 aprile 2018,
appellante lattrice con atto di appello di data 24 maggio 2018 con cui postula, in via principale,
lannullamento della sentenza pretorile e il rinvio degli atti al Pretore
affinché completi listruttoria e, in via subordinata, laccoglimento della
petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili,
mentre la convenuta, con
risposta del 2 luglio 2018, chiede la reiezione dellappello e la conferma del
querelato giudizio, anchessa con protesta di tasse, spese e ripetibili,
in data 26 luglio 2019
lattrice ha presentato unistanza di assunzione di nuovi fatti e nuovi mezzi
di prova a cui si è opposta la convenuta con osservazioni del 30 agosto 2019,
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto: A. AP
1, dopo il conseguimento della laurea in storia dellarte, è
entrata alle dipendenze della AO 1 (in seguito: S__________), succursale __________ (in seguito: R__________), a partire dal 1 ° settembre 1987 come praticante.
La stessa ha ottenuto valutazioni molto positive (doc. B e C) tanto che,
terminato lo stage, il 1 ° marzo 1989
è stata assunta da SSR con la funzione di  redattrice  (doc. D) e in
seguito, il 1° gennaio 2002, ha ottenuto la qualifica di  redattrice
specializzata  (doc. L), pari a 243 punti (allegato a doc. AB). Successivamente,
a seguito di una job rotation AP 1 ha lavorato presso gli archivi di RSI ed è
poi stata assunta dal 1° marzo 2005 alla Radio__________ come  documentatrice
di liv. 2  con mantenimento dello stipendio di redattrice specializzata ed
estensione dellattività occupazionale dal 50% al 60% (doc. M). A seguito di
una nuova job rotation AP 1 ha interrotto loccupazione nel settore degli
archivi e il 1° settembre 2010 è passata allarea informazione della R__________,
in particolare collaborando con la trasmissione il __________ (doc. S) con un
grado occupazionale dell80% a cui è andato ad aggiungersi un ulteriore 20%
dovuto alla sostituzione di un collega assente per malattia; con contratto di
lavoro datato 17 marzo 2011 la dipendente è quindi stata assunta con la qualifica
di  Redattrice livello 3 (218 punti)  presso il settore Informazione
regionale della R__________, sempre con un grado occupazionale dell80%, più un
ulteriore 20% - sino al 31 dicembre 2013 - legato a una nuova sostituzione (doc.
U).
Con
raccomandata di data 21 gennaio 2016, AP 1 ha chiesto alla datrice di lavoro di
riconoscerle la funzione di  redattore 5  (doc. AC); richiesta che
questultima ha respinto con scritto del 25 febbraio 2016 (doc. AD).
A
partire dal 1° maggio 2016 la datrice di lavoro ha riconosciuto a AP 1 la
funzione di redattrice 4 con relativo adeguamento salariale (doc. 6).
B. Previo tentativo di conciliazione (inc. CM.2016.863; doc. AH), in data
22 maggio 2017 AP 1 ha presentato una petizione avverso SSR alla Pretura di
Lugano, sezione 1, con cui ha c hiesto che le venisse attribuita la
funzione di redattrice 5 dal 17 marzo 2011 e che le venissero pagati gli adeguamenti
salariali e le gratifiche di anzianità relativi a tale funzione
retroattivamente al 17 marzo 2011. Essa ha attribuito alla causa un valore litigioso di almeno fr. 15'000.-. In breve, AP 1 ha sostenuto che il
ruolo di redattrice specializzata ottenuto nel 2002 avrebbe dovuto tradursi nel
2011, al momento del cambio di funzione e in virtù della nuova scala di
punteggi e di funzioni in seno alla convenuta, nella qualifica di redattrice di
livello 5. Nel 2011 le sarebbe invece stata assegnata erroneamente la funzione
di redattrice di livello 3, pari a 218 punti, che non rispecchierebbe né il suo
reale valore né il punteggio maturato in precedenza. La dipendente ha lamentato
una discriminazione e ha invocato gli art. 328 CO e 3 cpv. 2 LPar.
La
convenuta si è opposta alla petizione contestando integralmente le richieste attoree.
In sintesi, essa ha ribadito la correttezza della qualifica quale redattrice di
livello 3 attribuita alla dipendente nel 2011, che del resto lavrebbe
accettata sottoscrivendo il contratto doc. U. Essa ha altresì precisato che dal
1° maggio 2016 AP 1 svolgeva di fatto la funzione di redattrice di livello 4
con il corrispondente salario ma ha affermato che attribuirle la funzione di
redattrice di livello 5 sarebbe inopportuno e immeritato, anche perché il
lavoro svolto dalla medesima non sarebbe stato impeccabile. Da ultimo S__________
ha contestato che lattrice avesse subito un pregiudizio salariale e che fosse
stata discriminata, affermando che comunque il principio della libertà
contrattuale permetteva al datore di lavoro, entro certi limiti, di trattare in
modo differente i propri dipendenti.
In
sede di replica, lattrice ha ribadito la propria tesi e ha sostenuto di avere
subito una discriminazione nella misura in cui dei suoi colleghi, con
esperienza e qualifiche inferiori alle sue, avrebbero assunto la funzione di
redattore di livello 5.
In
sede di duplica, la convenuta ha confermato le proprie tesi e argomentazioni e
contestato quelle avversarie.
In
occasione del dibattimento del 20 novembre 2017 entrambe le parti hanno
notificato delle prove da assumere che non sono però state ammesse dal Pretore
che ha ritenuto sufficienti le prove documentali addotte (sentenza, pag. 2).
C. Con
decisione del 20 aprile 2018 il Pretore ha integralmente respinto la petizione
ritenendo gli articoli 3 cpv. 2 LPar e 328 CO invocati dallattrice non
applicabili.
D. Con
atto di appello di data 24 maggio 2018 AP 1 postula, in via principale,
lannullamento della sentenza pretorile e il rinvio degli atti al Pretore
affinché completi listruttoria e, in via subordinata, laccoglimento della
petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili, mentre la convenuta, con
risposta del 2 luglio 2018, chiede la reiezione dellappello e la conferma del
querelato giudizio, anchessa con protesta di tasse, spese e ripetibili.
In data 26 luglio
2019 lattrice ha presentato unistanza di assunzione di nuovi fatti e nuovi
mezzi di prova chiedendo lacquisizione agli atti del documento intitolato
Principali indicatori statistici __________, richiesta a cui si è opposta la
convenuta con osservazioni del 30 agosto 2019.
E considerato
in diritto:                 1. Lart. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia
testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.
311 e 312 CPC). Sia lappello, sia la risposta sono tempestivi.
2. Nella propria
sentenza il Pretore, dopo aver riassunto il contenuto degli allegati di causa,
ha brevemente esposto le ragioni per cui, a suo avviso, le norme invocate
dallattrice non sarebbero state applicabili. In relazione alla pretesa
violazione dellart. 3 cpv. 2 LPar, il giudice di prima sede ha ritenuto che la
stessa non fosse stata correttamente allegata mentre che per quanto attiene
allart. 328 CO egli ha giudicato che tale disposizione andasse applicata in
maniera restrittiva e che la libertà contrattuale dovesse essere considerata predominante
rispetto alla garanzia delluguaglianza di trattamento intrinseca a predetta
norma.
3. Nella prima parte
dellappello AP 1 lamenta la violazione di norme procedurali fondamentali e del
diritto di essere sentito. In particolare, lappellante rimprovera al Pretore
di aver rifiutato tutte le prove chieste dalle parti senza minimamente motivare
questa decisione e di aver erroneamente giudicato la causa  matura per il
giudizio  (sentenza cit., pag. 2). Secondo AP 1 lagire del Pretore avrebbe
determinato un accertamento manifestamente errato dei fatti di causa pertinenti
e limpossibilità per la stessa di dimostrare la sua tesi. Nel prosieguo, lappellante
rimprovera inoltre al primo giudice di non aver analizzato né la questione
della sua qualifica professionale allinterno dellazienda convenuta né quella
del rispetto o meno della parità di trattamento coi colleghi.
4. La censura
dellappellante relativa alla violazione del diritto di essere sentito,
consistente nella mancata assunzione delle prove offerte e nella carente
istruttoria, va trattata per prima. Qualora essa fosse fondata, infatti,
implicherebbe già di per sé lannullamento della decisione impugnata e il
rinvio della causa al primo giudice per la continuazione della procedura e
lemanazione di una nuova decisione, e ciò indipendentemente dalle possibilità
di successo del gravame nel merito (cfr. DTF 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17
consid. 1a; TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6; II CCA 24 febbraio 2011
inc. n. 12.2009.64, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 16 ottobre 2012 inc.
n. 12.2012.199).
4.1 .   Il diritto di essere
sentito, sancito dallart. 29 cpv. 2 Cost. e ripreso allart. 53 CPC,
garantisce tra laltro alle parti la facoltà di offrire mezzi di prova su fatti
rilevanti per il giudizio, di esigerne lassunzione, di partecipare alla loro
assunzione e di potersi esprimere sulle relative risultanze, nella misura in
cui essi possano influire sulla decisione (DTF 135 II 286 consid. 5.1, 135 I
279 consid. 2.3; decisione del TF 4A_35/2010 del 19 maggio 2010; II CCA 9
aprile 2014 inc. n. 12.2012.158 consid. 8.1). Il diritto alla prova è stato
espressamente codificato nel nuovo Codice di diritto processuale svizzero
allart. 152 cpv. 1 CPC, secondo cui ogni parte può pretendere che il giudice
assuma tutti i pertinenti mezzi di prova offerti tempestivamente e nelle forme
prescritte. Il diritto alla prova non è, tuttavia, assoluto. Esso è al
contrario controbilanciato da uno strumento al servizio delleconomicità e
celerità del processo, ovvero dallapprezzamento anticipato delle prove da
parte del giudice ( Haberbeck , Abgrenzung der zulässigen antizipierten Beweiswürdigung von der
Verletzung des Rechts auf Beweis im Zivilprozess, in: Jusletter 3
febbraio 2014, n. 2, p. 2). Lapprezzamento anticipato delle prove è ammesso
anche dalla nuova procedura civile federale (Messaggio concernente il Codice di
diritto processuale civile svizzero (CPC), in: FF 2006 p. 6684; Haberbeck , op. cit., n. 1-5, pag. 2 e 3; Hasenböhler in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., n. 35 ad art. 152; DTF 138 III
374 consid. 4.3.2, decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid.
2.1.1, 5A_877/2013 del 10 febbraio 2014 consid. 4.3.1) e permette al giudice di
rifiutare lassunzione di determinati mezzi di prova se quelli precedentemente
assunti gli hanno già consentito di fondare il proprio convincimento o se non
ritiene pertinenti i mezzi di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem; Haberbeck , op. cit., n. 3, pag. 2,
decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid. 2.1.1, 5A_877/2013 del
10 febbraio 2014 consid. 4.3.1).
4.2. Nel caso concreto, con
la sentenza di merito il Pretore ha ammesso quali mezzi di prova unicamente  le
prove documentali addotte dalle parti con le rispettive comparse scritte  mentre
che ritenendo  la causa () matura per il giudizio   quelle notificate
dalle parti al dibattimento del 20 novembre 2017 non sono ammesse . In
particolare, per quanto qui interessa il magistrato ha respinto laudizione dei
testi notificati da AP 1, i quali stando alle indicazioni fornite dalla stessa
avrebbero potuto riferire - tra le altre cose   sulle competenze () e le qualifiche
dellattrice ,  sul passaggio delle funzioni  come pure  sulle
funzioni aziendali e la parità di trattamento  (cfr. verbale dibattimento
del 20 novembre 2017 nonché petizione del 22 maggio 2017 e replica del 13
ottobre 2017).
Ritenendo, sulla base dei soli
documenti prodotti con gli allegati di causa, la procedura in esame matura per
il giudizio, il Pretore, dopo linoltro delle rispettive memorie scritte
conclusive, ha quindi proceduto allemanazione della sentenza e ha respinto la
petizione. Come emerge dalla decisione impugnata, il Pretore ha respinto  con
motivazione invero assai stringata - le pretese attoree in quanto ha giudicato non
sufficientemente allegata la violazione della LPar e inapplicabile il principio
generale della parità di trattamento che nellambito del diritto del lavoro si
deduce dallart. 328 CO.
Più
precisamente, il Pretore ha ritenuto che  lart. 3 cpv. 2 LPar, invocato dallattrice in
petizione, non trova applicazione nella fattispecie  in quanto a suo dire  lattrice non si duole che
la convenuta labbia trattata, nellambito del contratto di lavoro che le lega,
in modo peggiore rispetto ai colleghi uomini ; egli ha inoltre osservato
che  il principio della libertà contrattuale prevale e dunque, di regola, il
datore di lavoro può concordare differenti condizioni dimpiego, anche dal
profilo retributivo, con i singoli dipendenti. Il principio delluguaglianza di
trattamento si applica invece soltanto puntualmente, segnatamente quando il
datore di lavoro impartisce direttive e istruzioni, quando assegna delle
prestazioni sociali facoltative , lattrice non potrebbe pertanto dolersi di
 una presunta discriminazione nei confronti di suoi colleghi ai quali
sarebbe stata riconosciuta tale funzione, benché avessero unesperienza e de lle qualifiche inferiori alle sue  (sentenza cit., pag. 3).
La
superficialità con cui il giudice di prima sede ha evaso le problematiche in
discussione desta perplessità. Da un canto, infatti, il magistrato ha respinto
tutte le prove non documentali proposte da AP 1 e non ha effettuato particolari
accertamenti istruttori - malgrado, in concreto, ciò gli incombesse per legge
(cfr. art. 247 CPC; consid. 4.3) - ma, dallaltro, ha rimproverato allattrice
di non aver adempiuto ai propri obblighi procedurali in relazione
allallegazione delle proprie pretese. Questo però senza contestare la
pertinenza delle prove di cui lattrice ha chiesto lassunzione.
Per quanto attiene in
particolare alla LPar, lattrice oltre ad aver espressamente invocato lart. 3
cpv. 2 di predetta legge ha chiesto, tra laltro, laudizione dei testi Si__________,
Pa__________, Fr__________ e Lu__________ nonché ledizione dei loro contratti
di lavoro e curriculum vitae (petizione, pag. 8, replica, pag. 4 e 5 nonché
Lista dei mezzi di prova prodotta in occasione delludienza del 20 novembre
2017) con levidente intento di suffragare la propria allegazione di
discriminazione nei confronti dei colleghi maschi; a torto il Pretore ha
pertanto ritenuto non correttamente allegata questa argomentazione.
In merito invece allinvocata
violazione dellart. 328 CO, il Pretore ha omesso di analizzare la questione
della qualifica professionale acquisita da AP 1 e quella della legittimità
della sua retrocessione di fatto, problematiche sollevate dallattrice nei
propri allegati. In concreto, inoltre, il principio della libertà contrattuale -
menzionato dal Pretore a sostegno della propria decisione - andrà analizzato -
e se del caso debitamente relativizzato - tenendo conto della natura parastatale
della datrice di lavoro e del ruolo di servizio pubblico da essa svolto.
Come si dirà meglio anche
in seguito, questo modo di procedere stride non solo con il diritto di essere
sentito ma si rivela pure lesivo delle norme che regolano la procedura
semplificata (art. 243 segg. CPC), qui applicabili sia in considerazione del
valore di causa che dellinvocata violazione della LPar.
4.3. In
particolare, l'art. 247 cpv. 2 lett. a CPC stabilisce che  senza riguardo al
valore litigioso  ()  il giudice accerta dufficio i fatti nelle
controversie di cui allarticolo 243 capoverso 2 , norma alla cui lett. a
viene espressamente indicata la Legge federale del 24 marzo 1995 sulla parità
dei sessi. Analogamente lart. 247 cpv. 2 lett. b cifra 2 CPC prevede che nelle
controversie in materia di diritto del lavoro fino a un valore litigioso di fr.
30000.-, il giudice accerta i fatti d'ufficio. La massima inquisitoria sancita
da questa norma corrisponde al concetto di massima inquisitoria sociale o  principio
inquisitorio attenuato sviluppato dalla dottrina e dalla giurisprudenza a
proposito dell'ora abrogato art. 343 CO (Messaggio concernente il Codice di
diritto processuale civile svizzero (CPC) del 28 giugno 2006: FF 2006, 6738; Tappy , in: Code de procédure civile
commenté , Basilea 2011, n. 22 ad art. 247
CPC ). Secondo tale principio, il giudice
accerta d'ufficio i fatti e apprezza liberamente le prove, ovvero deve interrogare le parti e informarle sul loro
obbligo di collaborare nell'istruttoria e di fornire le necessarie prove. La massima inquisitoria sociale riguarda la raccolta
del materiale probatorio  ovvero l'accertamento dei fatti rilevanti ai fini
del giudizio  davanti al giudice di prima istanza, non invece l'oggetto della
controversia, che resta nella libera disposizione delle parti. Queste rimangono
tenute a esporre  nei modi e nei tempi stabiliti dalle norme procedurali
applicabili  le circostanze all'origine delle loro pretese e a indicare i
mezzi di prova disponibili (DTF 130 III 102 consid. 2.2, 125 III 231 consid.
4a). Se ha oggettivamente motivo di dubitare della completezza delle
allegazioni di fatto e dei mezzi di prova offerti, il giudice è tenuto
a interpellare le parti e può assumere prove di propria iniziativa (sentenza
del Tribunale federale 4A_522/2008 del 3 settembre 2009 consid . 3.1 con
riferimenti). La massima inquisitoria
sociale non esonera le parti dal loro obbligo di collaborare alla
determinazione della fattispecie rilevante (DTF 130 III 102 consid. 2.2, 125
III 231, consid. 4a), né obbliga il giudice a istruire d'ufficio la causa se
una parte rinuncia a spiegare la sua posizione (sentenza del Tribunale federale
4A_484/2011 del 2 novembre 2011 consid. 2.2; Tappy ,
op. cit. n. 23 ad art. 247 CPC). La massima inquisitoria sociale mira infatti a
favorire una procedura accessibile anche ai laici, non a supplire alle carenze
di una parte negligente rispettivamente preclusa (sentenza del TF 4C.255/2006
del 2 ottobre 2006 consid. 4.2).
4.4. Nel caso concreto, il
giudice di prima sede, omettendo di procedere a ulteriori atti istruttori volti
a meglio circoscrivere e definire i fatti e a permettere nel contempo
allattrice di suffragare le proprie allegazioni, è venuto meno ai compiti
affidatigli da questa norma. Qualora il Pretore avesse ritenuto, come pare
essere stato effettivamente il caso visto quanto indicato dallo stesso nei
considerandi della sua sentenza, che le allegazioni dellattrice,
rispettivamente che i mezzi di prova non fossero completi, egli avrebbe dovuto intervenire
dufficio interpellando le parti ed eventualmente assumendo altre prove di
propria sponte. E questo senza influire sulloggetto della controversia che
resta definito dalle parti. Ciò non è avvenuto. Sulla base di quanto
sovraesposto non si può che riconoscere la violazione del diritto alla prova e
delle norme procedurali che reggono la procedura semplificata.
5. Ne discende che la
decisione impugnata, emanata in violazione di detti principi, va annullata e
lincarto va rinviato al Pretore affinché completi listruttoria accertando i
fatti pertinenti ed emani una nuova decisione. In particolare, in sede
istruttoria il giudice di prima istanza dovrà accertare, tra le altre cose, il
percorso professionale dei colleghi uomini, lattività da loro svolta prima di
venire assunti con regolare contratto da S__________, in quale classe e
funzione sono stati inseriti nellorganico nonché quando e per quale ragione
hanno ottenuto laccesso a una o più classi superiori. Qualora dovesse emergere
che la situazione dellattrice e quella dei colleghi uomini era comparabile,
rispettivamente che la stessa potesse vantare unesperienza maggiore - come da
lei asserito - si dovrà ammettere che lattrice ha reso verosimile lesistenza
di una discriminazione fondata sul sesso (art. 6 LPar). Sarà allora necessario
esaminare i motivi addotti dalla convenuta per giustificare la differenza di trattamento.
Il Pretore dovrà altresì chiarire i criteri che permettono lattribuzione a una
classe piuttosto che a un'altra, in considerazione anche del passaggio alla
nuova scala di punteggi e funzioni (doc. 11 nonché allegato a doc. AB).
Nei propri accertamenti il
Pretore dovrà tenere conto anche del documento intitolato Principali
indicatori statistici __________, prodotto in questa sede dallattrice.
6. Lappello merita
dunque accoglimento nel senso dei considerandi che precedono. Non si prelevano spese
processuali (art. 114 lett. a) e c) CPC). La convenuta, che ha postulato la
reiezione dellappello e risulta quindi soccombente in questa sede, rifonderà
allappellante unequa indennità per ripetibili di appello.
Per
questi motivi,
richiamati
gli art. 106 CPC, 114 CPC, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle
ripetibili,
decide:
1. Lappello 24 maggio 2018 di AP 1 è evaso nel senso che la decisione 20 aprile 2018 è annullata e gli atti di causa sono
ritornati al Pretore per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
2. Non si prelevano spese processuali.
AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 2000.- per ripetibili di appello.
3. Notificazione:
-
-   ,
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                              La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive unistanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).