Bancario. Trasferimento averi bancari
Decisione del 04.10.2018, IICCA
Incarto n. 12.2016.215
TUTELA GIURISDIZIONALE NEI CASI MANIFESTI
art. 20 CO
art. 257 CPC

AO
  1
rappr. dagli avv.  RA 3 e  RA
  4
contro
AP
  1
rappr. dagli avv.  RA 1 e  RA
  2
con cui listante ha
chiesto di accreditare il saldo liquido della sua relazione presso la convenuta
su un conto presso unaltra banca in Svizzera;
domanda a cui si è
opposta la convenuta e che il Pretore ha integralmente accolto con decisione 9
dicembre 2016;
appellante la
convenuta che con appello 23 dicembre 2016 chiede di riformare il giudizio
querelato nel senso di dichiarare irricevibile listanza, in via subordinata di
respingerla, con protesta di spese giudiziarie di entrambe le sedi;
mentre con risposta 23
gennaio 2017 listante postula in via principale di dichiarare irricevibile
lappello, in via subordinata di respingerlo, in ogni ipotesi con protesta di
tasse, spese e ripetibili di appello;
letti ed esaminati gli atti di causa,
ritenuto
in fatto: A. In
data 18 marzo 2005 AO 1, cittadino italiano allepoca residente in Italia, ha
sottoscritto la domanda di apertura di una relazione individuale per persone
fisiche, denominata __________, presso la banca __________ (v. doc. C). Per
quanto concerne le istruzioni relative alla corrispondenza il titolare della
relazione ha scelto la modalità Fermo Banca (v. ancora doc. C, pag. 2). AO 1 non ha mai dato seguito alle richieste della banca, formulate a partire
dal 2013, di sottoscrivere una dichiarazione inerente alla sua adesione ai principi
di conformità fiscale validi nel paese di residenza (v. in particolare doc. 3,
4, 11 e 12). Il 15 agosto 2014 la banca ha inviato al cliente, nella modalità sopra
indicata, la nuova versione delle CG (v. doc. 6, 7).
B.      AO 1 ,
che nel frattempo ha trasferito il suo domicilio a __________ (v. doc. E), con
lettera 2 marzo 2016 ha chiesto a AP 1 di chiudere immediatamente il suo conto
e trasferire tutti gli averi (liquidità e obbligazioni) a favore di un conto a
lui intestato presso __________ (v. doc. F, secondo foglio). Il patrimonio in
data 19 febbraio 2016 ammontava a EUR 2'788'368,42. La banca non ha dato
seguito alle istruzioni del cliente neanche a seguito dei solleciti del suo
legale (v. doc. H, I, L).
C. Con
istanza di tutela giurisdizionale dei casi manifesti 2 maggio 2016 AO 1 ha
chiesto in via principale di ordinare a AP 1, con la comminatoria dellart. 292
CP, di chiudere il conto a lui riferito e accreditare il saldo su un conto presso
__________, __________, con effetto al 2 marzo 2016, nonché di fare divieto
alla banca, con la medesima comminatoria, di trasmettere a qualsivoglia
autorità estera (o autorità elvetica che agisca su richiesta di autorità
estera) informazioni in merito al suo conto. Con osservazioni 20 giugno 2016 AP
1 ha chiesto in ordine di dichiarare irricevibile listanza, nel merito di
respingerla. In sede di replica e duplica spontanee le parti hanno
sostanzialmente ribadito le loro rispettive antitetiche posizioni. Con decisione 9 dicembre 2016 il Pretore ha accolto (parzialmente) listanza
nel senso che ha ordinato il trasferimento postulato al punto 1.1 del petitum.
D. Con
appello 23 dicembre 2016 la banca convenuta è insorta contro il giudizio del
Pretore chiedendone lannullamento e che listanza dellattore sia dichiarata irricevibile
in ordine, rispettivamente respinta nel merito. Con risposta 23 gennaio 2017 listante ha postulato la reiezione del gravame.
Considerato
in diritto:               1. Nelle
controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- (in concreto: EUR
2'788'368,42) la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308
cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura
sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è
stata recapitata in data 13 dicembre 2016 e lappello del 23 dicembre
successivo è pertanto tempestivo. Parimenti tempestiva è la risposta 23 gennaio
2017 allappello, a fronte della comunicazione del gravame intimato alla parte
appellata il 9 gennaio 2017 e ricevuto l11 gennaio seguente.
2. Giusta
l'art. 257 cpv. 1 CPC il giudice accorda tutela giurisdizionale in procedura
sommaria se i fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili (lett. a) e
la situazione giuridica è chiara (lett. b). Quest'ultima condizione è
soddisfatta se alla luce del testo legale o sulla base di una dottrina e di una
giurisprudenza invalse e autorevoli, lapplicazione della norma al caso
concreto si impone in modo evidente e porta a un risultato univoco (DTF 141 III
23 consid. 3.2; 138 III 728 consid. 3.3; 138 III 620 consid.
5.1.2; 138 III 123 consid. 2.1.2; TF 4A_374/2016 del 20.10.2016 consid. 5,
riferita all'obbligo di rendiconto ex art. 400 CO). Ai fini del presente giudizio
è utile menzionare, in particolare, la sentenza resa il 28 ottobre 2015, con
cui il Tribunale federale ha giudicato che tenuto conto del diritto di ottenere,
di principio, la restituzione dei propri averi al termine della relazione
bancaria, associato alla pochezza delle obiezioni della banca contro la
restituzione, in concreto tale restituzione poteva essere ottenuta per la via
della procedura per casi manifesti (TF 4A_168/2015 del 28.10.2015 consid. 5-8).
Per
contro la situazione giuridica non è di regola chiara se l'applicazione di una
norma richiede lesercizio di un certo potere dapprezzamento o se il giudice è
chiamato a prendere una decisione in equità (DTF 141 III 23 consid. 3.2; 138
III 728 consid. 3.3; 138 III 123 consid. 2.1.2; TF 4A_350/2015 del 25.8.2015
consid. 4; 4A_273/2012 del 30.10.2012 consid. 5.1.2 non pubblicato in DTF 138
III 620). Per impedire l'accoglimento di una domanda fondata sull'art. 257 CPC
non basta tuttavia che la parte convenuta semplicemente sostenga che ci si
trova in presenza di una simile situazione o che la stessa potrebbe remotamente
entrare in linea di conto (DTF 144 III 117, consid. 3.2 e 138 III 620; cfr.,
con riferimento a un preteso abuso di diritto, anche TF 4A_329/2013 del
10.12.2013 consid. 6.1). Non è nemmeno possibile vanificare la procedura in
discussione invocando degli argomenti speciosi, eccependo segnatamente in modo
artificioso il diritto straniero. In tal caso, quei mezzi di difesa
inconsistenti possono essere respinti senza che vi sia il bisogno di esaminare
approfonditamente quel diritto estero (TF 4A_415/2013 del 20.1.2014 consid. 7 e
4A_170/2015 del 28.10.2015 consid. 4).
3. Lappellante
critica anzitutto il Pretore per aver reputato applicabile al caso concreto
lart. 257 CPC (v. appello, pag. 5 a 8). Si tratta in realtà di una serie di
considerazioni teoriche con degli accenni ai diversi temi trattati dal primo
giudice. Questa parte dellappello è irricevibile: se la procedura dei casi
manifesti è corretta o meno risulterà dallesame delle censure al giudizio
impugnato. Sui criteri che reggono la procedura dei casi manifesti è al momento
sufficiente rinviare al considerando che precede.
4. Il
Pretore ha ritenuto che a torto la banca si era prevalsa della modifica delle
condizioni generali (CG) per opporsi alle istruzioni del cliente, non
risultando che questultimo avesse accettato la modifica oggetto dello scritto
15 agosto 2014 (v. doc. 6) né di quello del 31 luglio 2015 (v. doc. 14), mentre
la cosiddetta finzione di accettazione non trovava applicazione, da un lato
poiché il silenzio del cliente non poteva appunto valere quale accettazione, il
nuovo testo delle CG essendo per lui peggiorativo, ciò che collideva con i
parametri dellart. 6 CO, daltro lato poiché la giurisprudenza già aveva
reiteratamente escluso lapplicazione della clausola in esame in un regime di
posta restante, il risultato voluto dalla banca costituendo un manifesto abuso
di diritto. Il primo giudice ha precisato che la finzione citata presupponeva
che per il cliente fosse oggettivamente possibile e pretendibile sollevare
reclamo, ciò che non era il caso quando la banca sapeva delleffettiva non
approvazione delle modifiche con riferimento alle sue comunicazioni (trasmesse
per posta restante o meno). Ora, alla luce della documentazione agli atti era
palese che la banca sapesse che quel cliente non avrebbe approvato il nuovo
testo delle CG a cui ora essa si appella (v. decisione impugnata pag. 3 e 4) Lappellante (v. appello pag. 9 a 11) rimprovera al primo giudice di non aver
considerato che la modalità di notifica delle comunicazioni banca  cliente era
stata scelta da questultimo, che aveva pertanto accettato le conseguenze che
ne derivano (ossia a suo rischio), in ogni modo che era senzaltro pretendibile
che il cliente si opponesse alla modifica delle CG, ciò che avrebbe fatto
tardivamente per quanto attiene alle CG 2014 e avrebbe rinunciato a fare per le
CG 2015, di modo che per queste ultime la banca poteva legittimamente
interpretare il silenzio quale accettazione del nuovo regime introdotto, infine
che il tema dellapplicabilità o meno delle (nuove) CG necessitava di una
decisione di apprezzamento, con conseguente esclusione della procedura dei casi
manifesti. Le censure della banca risultano invero pretestuose. Giova avantutto premettere
che a ragione la parte appellata rileva come lappellante non si confronta con
la motivazione del Pretore secondo cui la soluzione preconizzata dalla banca è
peggiorativa per il cliente e migliorativa per la banca stessa, ciò che collide
con i parametri dellart. 6 CO. In altri termini le circostanze del caso
imponevano unaccettazione espressa del nuovo regime contrattuale da parte del
cliente, proprio poiché per lui peggiorativo, di modo che il suo silenzio non
poteva in alcun modo costituire accettazione. Ciò vale ancor prima di
considerare, come precisato nella risposta, che il cliente si è immediatamente
opposto alle CG 2014, ossia non appena il suo legale le ha ricevute (v. doc.
O), mentre le CG 2015 erano state svelate solo con le osservazioni di causa
(e quindi puntualmente contestate, ossia in sede di replica), per cui è errato sostenere
che il cliente avrebbe rinunciato a opporvisi. Infine, il Pretore ha
correttamente applicato la giurisprudenza federale (DTF 4A_42/2015, 9 novembre
2015, consid. 5.2), nel senso che a fronte del silenzio del cliente alle
comunicazioni della banca (v. in particolare doc. 3 e 4) non si comprende come
questa potesse confidare nellaccettazione tacita di nuove CG che riprendono il
senso di quelle comunicazioni (v. doc. 6).
5. A
titolo invero abbondanziale il Pretore ha precisato che, non applicandosi la
finzione di accettazione via posta restante, la convenuta non aveva comunque
dimostrato la mancata contestazione da parte del cliente delle CG 2015 entro 30
giorni da quando ne era venuto a conoscenza (per posta raccomandata o in
occasione di una visita). La banca (v. appello pag. 11 e 12) oppone nuovamente che le modalità di modifica
delle proprie CG erano state preventivamente accettate dal titolare del conto,
che avrebbe quindi ammesso pure la validità della finzione di accettazione
anche con riferimento alle nuove versioni. Ora, già è stato spiegato per quale motivo nel caso in esame non può valere la
finzione dellaccettazione tacita e il richiamo della banca alle CG accettate
dal cliente al momento dellapertura del conto non porta certo a diversa
conclusione. Siccome la banca aveva sostenuto la tesi secondo cui il cliente
aveva contestato tardivamente le CG 2014, e aveva rinunciato a contestare le CG
2015, le incombeva ovviamente il relativo onere della prova, che però non è
riuscita a recare (di nuovo come già illustrato al punto che precede), come
correttamente esposto dal primo giudice. Del tutto priva di fondamento
probatorio è quindi laffermazione secondo cui  Lentrata in vigore delle
nuove condizioni generali e delle disposizioni in esse contenute era stata
ampiamente preannunciata, discussa e dettagliatamente comunicata per cui non
poteva costituire in alcun modo un cambiamento inatteso. Anzi, il Cliente ne ha
preso consapevolmente conoscenza e malgrado ciò ha rinunciato a opporsi .
(v. appello pag. 12, penultimo capoverso).
6. Il
Pretore ha brevemente indicato i motivi per i quali lart. 20 CO non permetteva
di contrastare la prestazione che il cliente chiede alla banca. La censura dellappellante al riguardo (v. appello pag. 13) si esaurisce
nellaffermazione secondo cui il primo giudice avrebbe omesso di considerare
che la possibile violazione delle disposizioni di diritto internazionale
privato (di cui allart. 19 LDIP) potrebbe assurgere a un agire illecito ai
sensi dellart. 20 CO. Questa censura, priva di qualsivoglia spiegazione, è
irricevibile. Lappellante insiste poi nel sostenere che il rifiuto di eseguire
lordine ricevuto è conforme agli obblighi di diritto privato, così come
regolato dalle CG, a suo dire non contestate e quindi accettate dalla parte
appellata. Al proposito basta rinviare ai considerandi che precedono.
7. Il
Pretore ha quindi spiegato che la convenuta non poteva validamente opporsi
allordine dellistante richiamando la presa di posizione della FINMA del 22
ottobre 2010 dato che la stessa non ha forza di legge e il diritto svizzero non
impone agli istituti finanziari di ossequiare il diritto estero, tantomeno
nellambito della dismissione di una relazione bancaria, senza contare che
uneccezione a questo principio può entrare in considerazione solo in casi
particolarmente gravi, gravità che non è data in concreto, il trasferimento
presso unaltra banca in Svizzera garantendo la tracciabilità dei beni e non impedendo
di conseguenza lo svolgimento di eventuali indagini dellautorità italiana
riguardo ai reati di riciclaggio e autoriciclaggio. In merito a quanto precede lappellante si limita in buona sostanza a esporre
le proprie considerazioni in merito allimportanza delle prese di posizione
della FINMA, a rinviare genericamente a due comunicati stampa della FINMA
nonché a contributi interpretativi sulla normativa anti-riciclaggio italiana,
concludendo con la sua opinione secondo cui  Loperazione richiesta, a
maggior ragione tenuto conto degli ingenti valori in gioco, potrebbe quindi
rientrare appieno nella fattispecie sopra descritta e quindi nel campo di
applicazione della disposizione italiana, con le conseguenze (che vanno tenute
in considerazione anche in diritto svizzero) che ciò comporta.  (v. appello
pag. 16 i.f.) Su questo punto lappello è manifestamente irricevibile, lappellante
limitandosi a contrapporre le sue considerazioni alle tesi del Pretore, senza
spiegare per quali ragioni queste sarebbero errate. Largomentazione del primo giudice è peraltro perfettamente lineare: il diritto
svizzero non impone agli istituti finanziari di rispettare il diritto straniero,
ciò che precisa la presa di posizione della FINMA 22 ottobre 2010 già a pagina
1, pertanto il richiamo alle norme di diritto italiano sul riciclaggio e
sullautoriciclaggio non consente a una banca con sede in Svizzera di impedire
a un cliente di nazionalità estera di trasferire i suoi averi in unaltra banca
con sede in Svizzera, la tracciabilità delloperazione non ostacolando
eventuali indagini dellautorità estera. Su questultimo aspetto giova
ricordare che la Svizzera e lItalia hanno firmato il 23 febbraio 2015 un Accordo
in linea con larticolo 26 del Modello OCSE (v. allegato 1 del doc. 20:
Circolare dellAgenzia delle entrate N. 10/E, 13 marzo 2015). Per quanto
concerne i comunicati stampa 20 maggio 2014 e 30 marzo 2015 della FINMA, citati
genericamente dallappellante, trattasi dei doc. Q e R: il primo concerne il
procedimento nei confronti di __________ in relazione alla gestione della
clientela americana, il secondo concerne il procedimento nei confronti di __________,
pure in relazione alla gestione della clientela statunitense. Cosa possa la
banca qui appellante dedurre a suo favore da questi comunicati stampa non è
dato comprendere. Da ultimo si dirà che neppure il richiamo alla sentenza del 12 febbraio 2015 di
questa Camera, inc. 12.2014.206, è daiuto allappellante: la citazione riprodotta
nellappello costituiva in quel caso la premessa del rimprovero a una banca di
aver fatto riferimento a direttive, quindi a unanalisi dei rischi, rimaste
però sconosciute.
8. Le
contestazioni al giudizio impugnato contenute al punto 7 dellappello non
necessitano particolari commenti. La banca si limita infatti a fare riferimento
ai criteri interpretativi delle norme italiane sul riciclaggio e
sullautoriciclaggio senza il minimo rinvio a documentazione sulla materia. In
realtà su questo punto lappello si esaurisce in semplici ipotesi riguardanti
possibili interpretazioni della giurisprudenza italiana riguardo al tema delle
operazioni tracciabili, omettendo completamente di considerare che lAgenzia
delle entrate ha valutato come oltremodo positiva la firma con la Svizzera di
un Accordo che prevede lo scambio di informazioni su richiesta ai fini fiscali
secondo lo standard OCSE (v. doc. 20, in particolare pag. 5). Ora, mal si
comprende come, su questa base, una banca possa venir meno ai suoi obblighi di
mandataria, come correttamente evidenziato dal primo giudice.
9. Nel
prosieguo del suo giudizio (pag. 6 i.f., 7) il Pretore afferma che la banca
convenuta travisa la portata dellobbligo di attività irreprensibile sancito
dallart. 3 cpv. 2 lett. c LBCR per più motivi: da un lato poiché brandisce il
citato concetto per pararsi da generici rischi fiscali e/o penali italiani,
daltro lato poiché il medesimo rigore (riguardante il rispetto delle normative
fiscali) non può applicarsi ai clienti esistenti e ai clienti futuri, infine
poiché senza un sostegno legale o regolamentare la banca non può trasformarsi
in uno strumento di attuazione di norme fiscali estere e applicare dei veri e
propri blocchi, mentre del tutto legittima è la preoccupazione di mantenere la
tracciabilità dei beni, condizione realizzata in concreto. Lappellante ai punti 8 e 9 del suo gravame non si confronta con
largomentazione del Pretore limitandosi a generiche contestazioni, per esempio
sulla distinzione tra vecchi e nuovi rischi, nonché a generici rinvii
allintroduzione in Italia del reato di autoriciclaggio e della procedura di
regolarizzazione degli averi così come alla parafatura dellAccordo fiscale tra
Svizzera e Italia, con conseguente necessità di operare tenendo conto di tali
novità. La banca non si confronta in particolare con il principale argomento esposto
nel primo giudizio in virtù del quale essa non può, senza una base legale o
regolamentare, effettuare dei veri e propri blocchi, analoghi a quelli previsti
dalla Legge sul riciclaggio di denaro, assumendo in tal modo il ruolo di
garante in Svizzera del rispetto di norme fiscali e penali estere, ruolo che
manifestamente non le compete. Del tutto prive di fondamento sono poi le
considerazioni relative a possibili interpretazioni da parte della
giurisprudenza italiana in merito al concetto di ostacolo allo svolgimento
delle indagini che la banca vorrebbe individuare nella ricostruzione del
cosiddetto paper trail. Anche su questo punto lappello devessere quindi dichiarato
irricevibile.
10. Lappellante
rimprovera poi al Pretore di non essere entrato nel merito della richiesta di
applicazione dellart. 19 LDIP. Ella ritiene che le normative antiriciclaggio
hanno assunto nel corso degli anni una valenza sempre più centrale al punto da
assurgere a norme di salvaguardia dellorganizzazione sociale ed economica
nello Stato estero che le ha emanate (i.c. lItalia) e che questevoluzione può
essere considerata conforme alla concezione svizzera del diritto, per cui nulla
osta a rinviare nel caso in esame ai principi giurisprudenziali sviluppati con
riferimento alla suddetta norma che impongono allordinamento giuridico
svizzero di tenere conto degli effetti dellapplicazione del diritto estero. Sennonché
lappellante non esamina le condizioni dapplicazione dellart. 19 LDIP né i
principi giurisprudenziali che richiama. Basterà qui osservare che lappellante
non spiega quale interesse manifestamente preponderante e degno di protezione
imporrebbe in concreto di applicare le norme antiriciclaggio italiane in luogo
di quelle svizzere (v. DTF 136 III 392, in particolare consid. 2.3.3). Questa
Camera ha peraltro già avuto modo di precisare che non esiste alcun interesse
preponderante ad applicare in maniera immediata le regole estere in materia di
antiriciclaggio, posto come il diritto svizzero conosce al riguardo un sistema
legislativo esaustivo (da ultimo v. II CCA 20 aprile 2018, inc. 12.2016.208,
consid. 7). Anche su questo punto lappello devessere respinto nella misura in cui è
ricevibile.
11. Quale
ultimo punto la banca rimprovera al Pretore di non essersi confrontato con le
direttive interne, limitandosi a considerarle non opponibili al cliente.
Lappellante sostiene che le direttive interne vanno considerate nel contesto
dellinterpretazione di quanto disposto dallart. 3 LBCR e concretizzato dalle
indicazioni della FINMA, e che quelle da lei adottate rispondono allanalisi
dei rischi che è chiamata a compiere nel rispetto dellattività irreprensibile. Anche su questo punto lappello risulta avantutto irricevibile siccome la banca
neppure contesta lassunto del Pretore secondo cui le direttive interne non
sono opponibili al cliente, ciò che questa Camera ha confermato ancora con
sentenza 20 aprile 2018, inc. 12.2016.208, consid. 8. Fatta questa premessa la
censura è invero di difficile comprensione: sicuramente le direttive sono state
emanate nel contesto di unanalisi dei rischi, ma a ragione il Pretore ha altresì
precisato che in concreto la banca non può opporle al cliente nellintento di
garantire unattività irreprensibile, visto quanto già motivato nel suo
giudizio. In altre parole, la banca deve sicuramente effettuare unanalisi dei
rischi così come raccomandato dalla FINMA (per non incorrere nelle situazioni
riassunte nei doc. Q e R, a titolo semplicemente esemplificativo), ma non può certo
tradurla, sulla base di una sua interpretazione del quadro legale nazionale ed
estero (v. sopra), in direttive che hanno leffetto di contravvenire ai suoi
obblighi legali e contrattuali, come peraltro correttamente indicato dalla
parte appellata (v. risposta allappello, pag. 11).
12. In
definitiva lappello, nella misura in cui è ricevibile, è respinto, con
conseguente conferma del giudizio impugnato. Le spese processuali seguono la
soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono fissate in applicazione degli art. 2
cpv. 1, 7 cpv. 1, 9 cpv. 2 e 13 LTG. Le ripetibili sono calcolate secondo i
criteri stabiliti dallart. 11 Rtar. Il valore litigioso, valido anche per un
eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale, è superiore a fr.
30'000.-.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e
il Rtar,
decide:                   1. Lappello
23 dicembre 2016 di AP 1, __________, nella misura in cui è ricevibile, è
respinto.
2. Le spese processuali
della procedura di appello, di fr. 5000.-, già anticipate dallappellante,
restano a suo carico (il maggior anticipo sarà restituito), con lobbligo di
rifondere alla controparte fr. 6'000.- a titolo di ripetibili.
3. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
 la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale
deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119
LTF).