Commesse pubbliche. La stipulazione di polizze assicurative da parte dell'ente pubblico deve avvenire tramite concorso pubblico, per il quale il broker assicurativo potrebbe fungere al massimo da ausiliario del committente
Decisione del 10.07.2016, TRAM
Incarto n. 52.2016.20
AGGIUDICAZIONE
CONCORSO PUBBLICO
art. 6 cpv. 1 CIAP
art. 8 cpv. 1 let. a CIAP
art. 13 let. f CIAP
art. 4 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso 14 gennaio 2016 della
RI 1
patrocinata da: PA 1
contro
la decisione 29/30 dicembre 2015 del CO 2, che in esito al concorso
  concernente il mandato di gestione di parte del portafoglio assicurativo
  della Città ha deliberato la commessa alla
  CO 1 di __________ ;
ritenuto, in
fatto
A.   Il 27 ottobre
2015 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso - retto d al
Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), così come dal rela tivo
regolamento di applicazione del 12 settembre 2006 ( RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.6) - ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare il mandato di gestione di parte del portafoglio assicurativo della Città (vedi FU __________). Il bando (cifra 5) preannunciava che la procedura era
aperta a tutti i broker autorizzati dalla FINMA ed iscritti nel registro degli
intermediari, rinviando alla documentazione di concorso per i requisiti di
idoneità. A riguardo, il capitolato tracciava partitamente il profilo tipo del
candidato e le qualifiche auspicate dal committente (cifra 4.1) senza tuttavia
enunciare queste prerogative alla stregua di meri criteri di idoneità.
Il bando
stabiliva inoltre i seguenti criteri e fattori di ponderazione (cifra 6):
1. Qualità tecniche
e qualifiche dell'offerente                                                 45%
referenze
dell'azienda per compiti simili e clientela equivalente (10%)
esperienze e
referenze delle persone responsabili dell'incarto (10%)
organizzazione
interna/pool di competenza (10%)
elenco compagnie
d'assicurazione legate all'offerente (10%)
qualità generale dell'incarto presentato
dall'offerente (5%)
2. Condizioni
finanziarie dell'offerta                                                                   40%
onorari con dettagli delle retrocessioni (30%)
costi orari
proposti dall'offerente (10%)
3. Formazione e
adeguatezza tecnica ai rami assicurativi richiesti         15%
Il
capitolato d'oneri specificava dal canto suo le modalità di valutazione dei
criteri di aggiudicazione, avvertendo che tutti (compreso dunque il prezzo)
sarebbero stati apprezzati sulla scorta di una scala delle note da 0 (minimo) a
4 (massimo), così definita (cfr. cifra 8.3):
-      nota 0    documentazione
mancante
-      nota 1    insufficiente
-      nota 2    parzialmente
sufficiente
-      nota 3    sufficiente
-      nota 4    vantaggioso
Seguiva
una descrizione più dettagliata delle esigenze legate all'attribuzione di ogni
singola nota (per esempio: nota 3, l'offerente ha fornito le informazioni e/o
la documentazione richiesta in rapporto al criterio giudicato, ma il loro
contenuto corrisponde alle aspettative minime del mandante; nota 4, l'offerente
ha fornito le informazioni e/o la documentazione richiesta in rapporto al criterio
giudicato e il loro contenuto va oltre le aspettative minime del mandante), con
l'appunto che il punteggio sarebbe stato calcolato applicando la formula nota x criterio di ponderazione = punteggio realizzato e la commessa
aggiudicata al concorrente che avrà ottenuto il miglior punteggio.
Nel bando (cifra 12) era peraltro segnalato
chiaramente che contro lo stesso e la documentazione di gara era dato ricorso
al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di
pubblicazione degli atti sul sito internet della città di __________. Nessuno
li ha tuttavia impugnati.
B. In
tempo utile sono pervenute al committente 7 offerte, contemplanti ristorni a favore
del comune compresi tra fr. 90'626.80 (40%) e fr. 231'278.50 (100%), rispettivamente
costi orari di gestione racchiusi tra fr. 0.- e fr. 243.-.
Preso atto
delle valutazioni esperite dal proprio consulente tecnico esterno, il 23
dicembre 2015 il CO 2 ha dapprima deliberato la commessa alla ditta RI 1 di __________.
Scoperto un errore di compilazione della tabella contenente le valutazioni del
criterio referenze dell'azienda per compiti simili e
clientela equivalente, il 29 dicembre seguente
l'esecutivo ha annullato la delibera e aggiudicato il mandato alla CO 1 di __________, giunta prima nella graduatoria aggiornata con 3.742 punti
(+ 0.100 punti rispetto al totale precedente). Una decisione formale in tal
senso è stata inviata alle parti il giorno seguente.
C.   Contro
quest'ultima risoluzione la RI 1, caduta al secondo posto della classifica con
uno score invariato di 3.675 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, domandandone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione
della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al
gravame.
La ricorrente ha contestato la qualità delle
valutazioni esperite dalla società consulente del committente, sia in termini
di trasparenza, sia per quanto concerne il risultato della valutazione in
quanto tale. In particolare, ha annotato che la scala delle note scelta dalla
stazione appaltante ha appiattito le valutazioni, segnatamente quelle positive
premiabili solo con un 3 o un 4, e avrebbe dovuto essere applicata con maggior
rigore.
L'insorgente ha poi rilevato che il "profilo
auspicato del candidato" (cifra 4.4.1 del capitolato) conteneva una serie
di criteri di idoneità, che non tutti gli offerenti hanno soddisfatto, in
specie laddove era richiesto un accordo scritto di collaborazione con ben 19
compagnie assicurative. Questa esigenza è stata tuttavia relegata al ruolo di
semplice criterio di aggiudicazione e valutata arbitrariamente, ove solo si
consideri che CO 1, pur avendo solo 17 accordi di collaborazione, non è stata
esclusa e nel sottocriterio 1.4 ha ottenuto la nota 3 in luogo dell'1 che le sarebbe
indubbiamente spettato. Anche volendo benevolmente attribuirle la nota 2, la
graduatoria risulterebbe comunque sovvertita al punto da giustificare appieno
l'assegnazione diretta della commessa postulata dalla ricorrente.
D'altra parte, l'offerta della deliberataria è
incompleta (manca il documento "caratteristiche del candidato o
dell'offerente" esatto dalla pos. 4.1.4 del capitolato) ed il committente
ha in ogni modo  errato nella valutazione di diversi criteri di aggiudicazione.
La nota 4 assegnata alla CO 1 nelle referenze è troppo alta, dato che
quelle apportate non sono equivalenti al mandato posto a concorso. Parimenti
infondate sono le note 4 assegnatale per le esperienze e referenze delle
persone responsabili dell'incarto, nettamente inferiori - soprattutto
quanto a diplomi ed attestati - a quelle presentate dalla ricorrente.
La consulente del committente ha insomma
valutato l'offerta dell'aggiudicataria in modo eccessivamente generoso, mentre
ha apprezzato quella della ricorrente con eccessiva severità, creando ulteriore
discriminazione. La nota 3 ottenuta dalla RI 1 nelle garanzie finanziarie ed
assicurative utili alla valutazione del sottocriterio 1.5 qualità generale
dell'incarto presentato è infatti insostenibile, tenuto conto della
copertura assicurativa di ben fr.  10'000'000.- fr. di cui gode l'insorgente in
materia di RC professionale.
Quanto alle condizioni finanziarie
dell'offerta, le modalità di valutazione applicate dal committente hanno
falsato il risultato e l'esito stesso del concorso, già solo perché il costo
orario proposto dai concorrenti non è stato moltiplicato per la stima del monte
ore annuo necessario ai fini del corretto svolgimento del mandato.
D.   a. In sede di
risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa,
sottolineando per cominciare l'indubbia competenza del proprio consulente
tecnico (la L+G SA di Losone) e la precisione con cui sono stati preannunciati
i criteri di idoneità (ben distinti dal "profilo auspicato del candidato")
e quelli di aggiudicazione. L'insorgente ha partecipato alla gara senza sollevare
alcuna obiezione, per cui ora non può avversare regole che ha accettato senza
riserve.
Riguardo alle note assegnate ai vari
concorrenti, la stazione appaltante ha difeso le proprie valutazioni,
rispettivamente quelle del suo esperto esterno, spiegando nel dettaglio le
motivazioni che l'hanno indotta ad esprimere i giudizi avversati dalla ricorrente.
Vi è stato invero un errore nell'assegnazione della nota a tre concorrenti in
tema di garanzie finanziarie ed assicurative, ma questa svista non ha toccato le parti in lite e non ha influito
sull'esito della gara. A prescindere da questo neo, i l
committente non ha violato il capitolato, né ha ecceduto nel proprio potere di
apprezzamento omettendo di operare esclusioni e assegnando le note contestate
dalla RI 1. Anche l'aspetto economico delle offerte è stato valutato correttamente,
in base all'ammontare delle retrocessioni girate al comune e al costo orario di
gestione esposto da ogni concorrente. Il capitolato non prevedeva che il numero
di ore previsto dagli offerenti per lo svolgimento dell'incarico avesse una
qualche incidenza sulla valutazione del "prezzo".
b. Ad identica conclusione è pervenuta
l'aggiudicataria, che al pari del committente ha sottolineato la mancata
impugnazione del bando e la conseguente tardività delle eccezioni sollevate
avverso la delibera. Le offerte sono state valutate applicando correttamente
prescrizioni concorsuali chiarissime e coerenti, per cui le doglianze della
ricorrente si avverano prive di qualsiasi fondamento, in particolare laddove
contestano le note inoppugnabili assegnate alla CO 1.
c. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori
sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso alle allegazioni del
committente, annotando di non esser stato coinvolto nella procedura
concorsuale.
E. Con
la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive
posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto
necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato, in
diritto
1.   La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP - legge
alla quale l'ente banditore ha assoggettato il concorso instaurato il 27
ottobre 2015 - e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del
Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL
7.1.4.1.4).
In quanto
partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare
la decisione con cui il CO 2 ha assegnato alla CO 1 il mandato di gestione di
parte del portafoglio assicurativo della Città (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP
e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;
RL 3.3.1.1).
Il ricorso,
tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere
evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto
dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie
scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di
causa.
2. 2.1. Il CIAP, così come la legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), è applicabile all'aggiudicazione di
commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei
comuni e di altre istituzioni di diritto pubblico (art. 6 cpv. 1, 8 cpv. 1
lett. a CIAP e 4 RLCPubb/CIAP). Tra le commesse di servizio obbligatoriamente
sottomesse all'ordinamento sulle commesse pubbliche figurano i contratti
assicurativi, che l'allegato 4 dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile
1994 (AAP; RS 0.632.231.422) ricomprende tra i servizi delle assicurazioni
secondo i numeri 812 e 814 della classificazione centrale dei prodotti (CPC),
ovvero tutte le coperture offerte dal mercato ad eccezione delle "compulsory
social security services", cioè le assicurazioni sociali obbligatorie ( Denis Esseiva, Les marchés publics
d'assurance, RFJ 2002 I pag. 251 segg.).
2.2. Il mandato di gestione del portafoglio
assicurativo messo a concorso dal CO 2 comprende le seguenti prestazioni (vedi
cifra 3.2. capitolato d'oneri):
· ripresa della gestione dei contratti RC, LAINF,
flotta veicoli, stabili e contenuti;
· preparazione e organizzazione delle richieste
d'offerta e delle proposte assicurative;
· negoziazione con le società assicurative dei vari
premi e delle coperture relative ai rischi che si vorranno assicurare;
· applicazione di un'attenta sorveglianza
amministrativa e legale su tutti i contratti assicurativi in essere in accordo
con l'assicurato;
· sostegno all'assicurato nella gestione di sinistri
complessi e di una certa importanza;
· apporto concreto alla formazione in ambito
assicurativo del personale della Città di __________.
Trattasi quindi di un mandato di brokeraggio
totale a favore di un intermediario assicurativo giusta l'art. 40 della legge
federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004
(LSA; RS 961.01), che spazia dalla semplice consulenza sino alla formazione dei
dipendenti del mandante, passando per la classica attività di mediazione
assicurativa, remunerata di norma tramite le retrocessioni sui premi incassati
pagate dalle compagnie assicurative. Il comune ed il suo consulente hanno
tuttavia omesso di considerare che questo genere di attività non può essere
conferita ad un intermediario assicurativo in quanto gli enti pubblici, come
ricordato al considerando precedente, hanno facoltà di stipulare polizze
assicurative unicamente previa instaurazione di una procedura (libera o a
concorrenza limitata, a dipendenza del valore della commessa) disciplinata
dalle normative concernenti i pubblici appalti, che verrebbero eluse proprio
dalla gestione dell'affare affidata al broker. Quest'ultimo, quale specialista
della materia, potrebbe fungere tutt'al più da ausiliario del committente nella
procedura di concorso volta ad aggiudicare una determinata polizza
assicurativa, sempre che in capo alla sua persona non siano ravvisabili motivi
di ricusazione tali da impedirgli l'assunzione del mandato nel rispetto dei
principi della parità di trattamento e dell'efficace concorrenza sanciti dal
CIAP (art. 1 cpv. 3 lett. a e b) e dalla LCPubb (art. 1 lett. b e c; sul tema
vedi Martin Beyeler , Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 1070 segg.; Denis Esseiva, op. cit., pag. 257 segg.).
Il ricorso va accolto già per questo motivo,
con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato siccome riferito ad
una commessa dai contenuti lesivi del diritto. Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non consente di giungere
a diversa conclusione. Nel caso di specie, il vizio insito nel conferimento -
tramite concorso - di un mandato concernente la gestione di un consistente portafoglio
assicurativo la cui esecuzione disattende l'obbligo legale di assoggettare la
conclusione di polizze assicurative alle disposizioni concernenti i pubblici appalti è troppo importante e gravido di conseguenze per non comportare l'irrimediabile
annullamento della decisione impugnata e
dell'intera procedura che ha preceduto la sua adozione.
3.   A titolo
puramente abbondanziale, appare utile rilevare ancora quanto segue. 3.1. Giusta l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione
devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che
garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa per il
committente. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1
RLCPubb/CIAP indica quali possibili criteri di aggiudicazione il termine, la
qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il
valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP prescrive invece che i
documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione
in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo
di valutazione.
L'esigenza
di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza
discende soprattutto dal principio di trasparenza,
che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1
cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione , scelti in funzione
della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già
in sede di pubblicazione del bando, allo
scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno
del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai
fini della delibera. Attraverso la predeterminazione
di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del
committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una
determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione
dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno
sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente
le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di
scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione
soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di
trasparenza, che l'obbligo di predeterminare
questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece
salvaguardare. Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire
complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire
preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri
d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati,
come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente
richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2014.104 dell'11
giugno 2014). Questa regola vale tanto per i concorsi a procedura libera,
quanto per le gare ad invito e si applica a tutti i criteri di aggiudicazione,
a cominciare dal prezzo. I l committente è infatti tenuto
ad indicare già in sede di documentazione di gara come intende valutare questo
criterio, sempre che non sia l'unico previsto nel contesto di forniture di beni
ampiamente standardizzati (cfr., a quest'ultimo proposito, art. 53 cpv. 3
RLCPubb/CIAP). Essendo diversi i metodi
utilizzabili ed i risultati che ne conseguono, la preventiva indicazione del
metodo che il committente intende applicare per valutare il prezzo si impone
come un'esigenza altrettanto ineludibile dell'obbligo di specificare il fattore
di ponderazione assegnato a questo criterio (RDAT II-2003, n. 31; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010 ; sui principali metodi di valutazione del
prezzo impiegati in Svizzera, tutti di natura matematica, vedi RDAT II-2002 n.
41).
3.2. In concreto,
il committente - nelle risposte date alle domande dei concorrenti - ha spiegato
chiaramente che l'indennità complessiva da versare alla Città sarebbe stata
determinata deducendo dal courtage incassato dalle compagnie il compenso
forfettario annuo per l'insieme delle attività di gestione e le prestazioni di
servizio fatturate (ore impiegate x tariffa oraria). Il "prezzo" sarebbe
poi stato valutato utilizzando la scala delle note 0-4 esposta alla cifra 8.3
del capitolato d'oneri e ripresa al consid. A di narrativa.
Orbene, se da un
lato occorre riconoscere che il committente ha preannunciato i criteri di aggiudicazione con
relativa ponderazione ed il loro metodo di valutazione, dall'altro bisogna
ammettere che in sede di apprezzamento delle offerte il "prezzo" è
stato calcolato in maniera scorretta, senza tener conto del tempo da dedicare
al mandato stimato da ogni concorrente, ed è poi stato valutato in maniera
altrettanto inammissibile sulla scorta di una improbabile scala delle note
applicata con soggettiva approssimazione. A quest'ultimo proposito mette conto
di rilevare unicamente che questa sbavatura di non poco conto è da ricondurre
ad un errore manifesto nell'impostazione del capitolato, atteso che il prezzo
viene notoriamente valutato facendo capo a formule aritmetiche e da tempo ormai
il dibattito su questo tema si concentra unicamente su benefici e svantaggi dei
vari metodi matematici impiegati nella prassi (cfr., pro multis, Bertrand Reich , Marchés publics Le prix:
un critère comme les autres? RDAF 2012 I pag. 63 segg.; Denis
Esseiva , Les problèmes liés au prix; BR 2004 pag. 27 segg.; RDAT II-2002
n. 41).
Queste
irregolarità impongono ulteriormente l'annullamento della delibera impugnata
dall'insorgente.
4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono il ricorso, mirante addirittura
all'ottenimento della commessa, va dunq ue parzialmente accolto, con il conseguente annullamento della decisione
impugnata e del concorso che l'ha preceduta.
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua
l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al
gravame.
6. La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente, la deliberataria e
l'ente banditore secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm).
Il CO 2 verserà all'insorgente, assistita da un
legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Le
indennità di patrocinio tra la ditta aggiudicataria e la ricorrente sono invece
compensate.
Per questi motivi,
dichiara
e pronuncia:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza, la decisione
29/30 dicembre 2015 con la quale il CO 2 ha aggiudicato alla CO 1 di __________ il mandato di gestione di
parte del portafoglio assicurativo della Città è annullata unitamente al
concorso che l'ha preceduta.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, della deliberataria
e dell'ente banditore nella misura di 1/3 (fr. 1'000.-) ciascuno. Alla RI 1 va
restituita la somma di fr. 1'000.- versata in eccesso quale anticipo delle
presunte spese processuali.
3.   Il CO 2
verserà alla ricorrente fr. 2'000.- a titolo di ripetibili. Tra l'insorgente e
la CO 1 le ripetibili sono invece date per compensate.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
5.   Intimazione
  a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                            La
vicecancelliera