Divisione ereditaria: capacità di postulare dell'avvocato
Decisione del 05.03.2021, ICCA
Incarto n. 11.2020.45
CAPACITÀ DI ESSERE PARTE E CAPACITÀ PROCESSUALE
INDIPENDENZA DELL'AVVOCATO
SEGRETO PROFESSIONALE DELL'AVVOCATO
art. 60 CPC
art. 20 cpv. 1 let. a LDIP
art. 12 LLCA

AO
  1
(patrocinato
  dall'avv.  PA 2 )
contro
AP 1 (I), e
AP 2 (GB)
(patrocinate dall'avv.  PA 1 ),
giudicando sull'appello del
22 maggio 2020 presentato da AP 1 e AP 2 contro la sentenza emessa dal Pretore
il 22 aprile 2020;
Ritenuto
in fatto:                   A. L__________ __________
(1960), nata __________, cittadina svizzera e serba, coniugata con AO 1 (1956),
è deceduta a __________ (provincia di Trieste) il 1° giugno 2018, lasciando
come eredi il marito con le di lei figlie AP 2 (1982) e AP 1 (1984), cittadine
croate, nate dal suo primo matrimonio con V__________ __________. In un
testamento pubblico del 9 febbraio 2018, rogato dal notaio F__________ C__________
di __________, L__________ __________ aveva così disposto:
1.  Dichiaro di essere pienamente capace
di intendere e di volere.
2.  Revoco
ogni mia eventuale precedente disposizione di ultima volontà.
3.  Dichiaro
di sottoporre la mia successione al diritto serbo, mio diritto nazionale, ai
sensi dell'art. 90 cpv. 2 LDIP.
4.  Dichiaro
di escludere dalla mia successione e di diseredare, in applicazio­ne del
diritto serbo o del diritto svizzero, mio marito AO 1, dal quale vivo da tempo separata, ritenuto come
egli, con il suo comportamen­ to e contravvenendo ai suoi obblighi, si
sia reso indegno di succedermi.
5.  Nomino
quindi quali uniche eredi di ogni mia sostanza, ovunque posta, le mie figlie:
AP
2, residente a __________ (GB) ( segue l'indirizzo ) e
AP
1, residente a __________ (I) ( segue l'indirizzo ),
in
ragione di ½ (un mezzo) ciascuna.
6.  Nell'eventualità
in cui la volontà da me espressa al precedente punto 4 non possa trovare
applicazione, dispongo che la quota destinata a mio marito sia la minore
possibile e pertanto ridotta alla sola porzione legittima riconosciuta dal
diritto serbo (o da altro ordinamento giuridico che dovesse risultare
applicabile) e che l'intera porzione disponibile vada ad accrescere le quote
destinate alle mie figlie.
Tali sono le mie
ultime volontà.
B. Con testamento olografo dell'11 febbraio 2018, redatto in
serbo, L__________ __________ ha poi disposto:
__________
Domenica, 11
febbraio
Anno 2018
Testamento
Io, L__________
__________ ( seguono le generalità )
  Dichiaro
volontariamente e redigo questo testamento olografo di mia spontanea volontà,
in piena coscienza e di mente sana, in caso della mia morte.
  Desidero che la mia successione sia considerata ai
sensi della legge serba in quanto più favorevole ai miei successori.
  Al presente
sono sposata con AO 1 (), con il quale sono entrata in matrimonio l'8 settembre
2005 a __________. Non abbiamo figli comuni nati nel matrimonio.
Quali miei unici successori di tutto quello che
possiedo e ovunque i miei possedimenti siano, nomino le mie figlie come segue:
1. AP 2, nata a __________ il __________ nella Repubblica
di Serbia
2. AP 1, nata
a __________ il __________ nella
Repubblica di Serbia
in modo che ad ognuna appartenga metà (50%)
dell'eredità.
  Per
quanto concerne mio marito AO 1 dal quale vivo separata da molto tempo e con il
quale sono in fase di divorzio, lo escludo completamente dal diritto di
successione in quanto non degno di succedermi e non gli lascio nulla. Questo
perché egli ha violato i principi della vita coniugale, ha danneggiato la mia
reputazione e la mia credibilità professionale, il mio onore e la mia dignità
nel mio ambiente in quanto si è dato alla vita depravata e immorale.
  Per
questo motivo, tutto quello che sarà negato al mio marito, desidero che venga
diviso equamente (a metà) tra le mie figlie.
Q uesta
è la mia ultima volontà e questo testamento rimane in vigore fino alla sua
revoca o fino alla redazione di un altro testamento.
( segue la firma autografa )
C. Tra L__________ __________ e AO 1 era pendente sin dal 1°
dicembre 2017 davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud una
procedura a tutela dell'unione coniugale promossa dal marito. Statuendo con
sentenza del 5 marzo 2018, il Pretore ha ordinato la separazione dei beni tra le
parti dal 1° gennaio 2018,
stralciando per il resto la causa dal ruolo siccome divenuta priva d'oggetto. In
tale procedura L__________ __________ era patrocinata dal­l'avv. PA 1 . Il 7 marzo 2018, dopo un
ricovero nel reparto di oncologia della Clinica __________, L__________ __________
è stata trasferita nella Casa anziani __________ di __________. Il giorno del
ricovero essa era incapace di intendere e di volere. Il 18 aprile 2018 l'Autorità
di protezione __________ le ha istituito una curatrice di rappresentan­za nella
persona della figlia AP 1 per la negoziazio­ne
della rinuncia al diritto di compera che l'interessata ha costituito nei
confronti del signor E__________ B__________, con rogito __________ del 23 maggio 2017 del notaio __________ C__________
__________. Il 1° mag gio 2018 L__________
__________ ha lasciato la casa per anziani, accompagnata da una figlia (o dalle
figlie), alla volta di __________.
D. Su
istanza di AO 1, il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud ha rilasciato
il 3 settembre 2018 un certificato ereditario in cui figurano quali unici eredi
fu L__________ __________ lo stesso istante con
le figlie della defunta, AP 2 e AP 1. Sempre su istanza di AO 1, il
Pretore ha ordinato il 13 dicembre 2018 l'amministrazione dell'eredità,
designando in veste di amministratore l'avv. __________ S__________ di
__________.
E. L'11
gen naio 2019 AO 1 ha promos so
davanti al medesimo Pretore un'azione di divisione nei confronti di AP 2 e AP 1,
azione non preceduta dal tentativo di conciliazione dato il domicilio
all'estero delle convenute, chiedendo quanto segue:
1.1   È accertata la consistenza della
successione L__________ __________ in almeno fr. 440 000..
Si
dà atto che il valore è stato quantificato considerando gli anticipi ereditari prelevati dalle figlie AP 2 e AP 1 dal __________ __________, importi che sono stati collazionati e di
conseguenza conteggiati.
1.2   È
accertata l'entità della quota successoria di AO 1 in almeno fr. 220 000..
1.3   A AO
1 vengono attribuiti gli averi esistenti per un valore di fr.
1.4   AP
2 viene condannata a corrispondere a AO 1 per lo meno fr. 170 438.51 oltre ad interessi al 5% dal 1° giugno 2018.
1.5   AP
1 viene condannata a corrispondere a AO 1 per lo meno fr. 237 100. oltre ad interessi al 5% dal 1° giugno 2018.
F. Chiamate il 18
gennaio 2019 a presentare il memoriale di risposta, AP 2 e AP 1, patrocinate
dall'avv. PA 1, hanno reagito con un'istanza del 28 agosto 2019 per ottenere
che la procedura fosse sospesa e la petizione dichiarata irricevibile. A mente
loro, l'ultimo domicilio di L__________
__________ non era più a __________, dove la defunta risultava ancora iscritta
nel registro degli abitanti, bensì a __________, in Serbia. Il Pretore ha
invitato il 29 agosto 2019 AO 1 a formulare osservazio­ni scritte
all'istanza, che in un memoriale del 9 settembre 2019 l'attore ha proposto di
respingere. Preso atto di ciò, il Pretore ha deciso il 10 settembre 2019 di
limitare l'azione di divisione in un primo tempo all'accertamento della
competenza di questa Pretura, con emanazio­ne di un giudizio pregiudiziale.
Contestualmente egli ha fissato alle convenute un termine di 15 giorni per
formulare una risposta di causa limitata al tema della competenza di questa
Pretu­ra. Sempre patrocina­te dall'avv. PA 1, AP 2 e AP 1 han­no introdotto un
allegato del 23 settembre 2019 in cui hanno ribadito la loro istanza. AO 1 ha
replicato il 7 ottobre 2019, proponendo una volta ancora di respingerla. Le
convenute hanno duplicato l'8 novembre 2019, reiterando per la terza volta il
loro punto di vista.
G. Alle prime arringhe dell'azione
di divisione così limitata, tenutesi il 19 dicembre 2019, le parti hanno
notificato prove, ritenute dal Pretore ammissibili. L'istruttoria è cominciata così
seduta stante con il richiamo della cartella clinica della defunta e si è
chiusa il 5 marzo 2020. Alle
arringhe finali le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte.
Nel loro memoriale del 20 aprile 2020 AP 2 e AP 1 hanno chiesto per la
quarta volta di sospendere la procedura e di dichiarare la petizione di AO 1
irricevibile per assenza di presupposti processuali. Nel suo memoriale
conclusivo del 1° aprile 2020 AO 1 ha rimproverato anzitutto al­l'avv. PA 1 di
trovarsi in un palese conflitto d'interessi, sia per avere egli già patrocinato
L__________ __________
nella procedura a tutela dell'unione coniugale decisa dal Pretore il 5 mar­zo
2018, sia perché il notaio F__________ C__________, il quale aveva raccolto le
ultime volontà di L__________ __________ nel testamento pubblico del 9 febbraio
2018, è il notaio dello studio PA 1. Egli ha chiesto perciò di dichiarare
nulla l'istanza, come tutti gli atti successivi compiuti dall'avv. PA 1,
subordinatamente di respingere l'istanza siccome infondata.
H. C on sentenza del 22 aprile 2020 il Pretore ha
respinto l'eccezio­ne di incompetenza per territorio sollevata da AP 2 e
AP 1, accertando che l'ultimo domicilio della testatrice era rimasto a __________.
Alla questione del conflitto d'interessi egli non ha accennato. Le spese processuali di fr. 2000 . sono
state poste a carico delle convenute in solido, con obbligo di rifonde­re
all'atto­re, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 3000 . complessivi per ripetibili. A AP 2 e AP 1 il Pretore ha impartito un termine di 30 giorni per presentare la risposta di merito.
I. Contro
la sentenza appena citata AP 2 e AP 1 sono insorte a questa Camera con un
appello del 22 maggio 2020 in cui chiedono di riformare la sentenza impugnata
nel senso di accogliere l'eccezione di incompetenza per territorio da loro
sollevata nell'istanza e di dichiarare la petizione irricevibile. Nelle sue
osservazioni del 7 luglio 2020 AO 1 rimprovera una volta ancora all'avvocato PA
1 di versare in un conflitto d'interessi e propone di respingere l'appello,
confermando la decisione del Pretore. In una
replica spontanea del 14 lu glio 2020 AP 2 e AP 1 respingono ogni ipotesi
di conflitto d'interessi da parte del loro legale e confermano le richieste di
appello. Con duplica spontanea del 23 luglio 2020 AO 1 ribadisce il contenuto
delle proprie osservazioni.
Considerando
in diritto:                 1. La decisione con cui un giudice, dopo avere limitato il
procedimento a una singola questione (art. 125 lett. a CPC), statuisce al proposito è incidentale se
un diverso giudizio dell'autorità giudiziaria superiore può portare im­mediatamente
all'emanazione di una decisione finale e con ciò si può conseguire un
importante risparmio di tempo o di spese (art. 237 cpv. 1 CPC ) . Tale è
il caso in esame, poiché qualora l'eccezione di incompetenza fosse accolta la
petizione di AO 1 andrebbe respinta in ordine e ciò consentirebbe un importante
guadagno di tempo. Ciò premesso, un a decisione
incidentale emanata nell'ambito di una procedura ordinaria è impugnabile a
titolo indipendente entro 30 giorni (art. 237 cpv. 2 in relazione con l'art.
311 cpv. 1 CPC), sempre che, ove si tratti di una controversia patrimoniale, il
valore litigio­so raggiungesse fr. 10 000. secondo
l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308 cpv.
2 CPC). Nella fattispecie il valore litigioso è dato, ove si consideri
che in un'azione di divisione ereditaria esso corrispon­de al valore netto
della successione: I CCA, sentenza inc. 11.2014.101 del­l'11 aprile 2016
consid. 6 con riferimenti di dottrina). Riguardo
infine
alla tempestività del ricorso, in concreto la decisio­ne impugnata è stata notificata al patrocinatore
delle convenute il 23 apri ­le 2020 (traccia dell'invio n. 98.__________,
agli atti). Depositato il 22 maggio 2020, l'appel­lo in questione è
pertanto ricevibile.
2. Nelle
osservazioni all'appello AO 1 torna in primo luogo a far valere che l'avv. PA 1
versa in un conflitto d'interessi (nel senso dell'art. 12 lett. c LLCA) sin dal
giugno del 2019, quando è subentrato all'avv. F__________ T__________ nel
patrocinio di AP 2 e AP 1. Egli fa valere che l'avv. F__________ C__________, il quale ha rogato il testamento pubblico di L__________
__________ il 9 feb braio 2018, è il notaio dello studio PA 1 e che
l'avv. PA 1 aveva già patrocinato L__________ __________ nella procedura a
tutela dell'unione coniugale decisa dal Pretore il 5 mar­zo 2018. A suo parere,
l'avvocato PA 1 non aveva dunque la capacità di postulare e non poteva
rappresentare le convenute in giudizio. Onde la nullità degli atti da lui
compiuti, la capacità di postulare essendo  sottolinea l'attore  un
presupposto processuale da verificare d'ufficio (art. 60 CPC). Le convenute respingono da parte loro  come detto 
ogni ipotesi di conflitto d'interessi in capo al loro legale dal momento che
sia nell'occasione della procedura di separazione [ recte : a tutela
dell'unione coniugale] che in quella successoria la controparte è sempre stata
il signor AO 1. Inoltre  esse continuano  anche qualora si ravvisasse una
violazione di norme deontologiche, ciò potrebbe comportare tutt'al più
conseguenze disciplinari, ma non influireb­be sulla validità degli atti
compiuti dal loro legale.
a) Fra le
regole professionali che un avvocato deve rispettare si annovera il principio
cardine dell'art. 12 lett. c LLCA, secondo cui l'avvocato deve evitare
qualsiasi conflitto tra gli interessi del suo cliente e quelli delle persone
con cui ha rapporti professionali o privati. Tale principio è correlato alla
clausola generale dell'art. 12 lett. a LLCA, che impone all'avvocato di esercitare
la professione con cura e diligenza, come pure con gli imperativi dell'art. 12
lett. b LLCA, che impone all'avvocato di esercitare l'attività professionale in
piena indipenden­za, a proprio nome e sotto la propria responsabilità, e dell'art. 13
LLCA relativo al segreto professionale. Un avvocato deve evitare  in
particolare  il doppio patrocinio, il caso cioè in cui egli potreb­be essere
indotto a difendere gli opposti interessi di due parti simultaneamente. Inoltre
egli deve evitare la rappresentanza di un cliente quando potreb-be essere
indotto a usare contro l'avversario conoscenze protette dal segreto
professionale che ha acquisito nel­l'ambito di un mandato precedente. Per
sapere se ricorrano tali presupposti occorre ponderare il tempo intercorso fra
i due mandati, il nesso giuridico o fattuale tra i medesimi, l'importanza e la
durata del mandato pregresso, le conoscen­ze
acquisite
dal legale nel quadro di quel mandato e la sussisten­za  o no  di una
relazione di fiducia con il vecchio cliente (DTF 145 IV 218 consid. 2.1 con
richiami).
b) L'avvocato
deve rifuggire in sintesi  secondo giurisprudenza  ogni situazio­ne a
rischio. Il rischio dev'essere concreto, ma non occorre che si sia già
verificato o che l'avvoca­to abbia già agito in maniera censurabile. Ove
sopraggiunga un possibile conflitto d'interes­si, l'avvocato deve rinunciare al
mandato (DTF 145 IV 218 consid. 2.1 con richiami). Il Tribunale federale ha già
avuto modo di rilevare che il divieto del patrocinio multiplo si esten­de anche
al caso in cui le parti siano patrocinate da avvocati diversi, ma che
esercitano nello stes­so studio al momento dell'assunzione dell'incarico, siano
essi associati o collaboratori. E un conflitto d'interessi può sorgere anche
qualora un avvocato associato o collaboratore cambi studio, al punto che ciò
potreb­be obbligare i nuovi colleghi a deporre un mandato già assunto in
precedenza (DTF 145 IV 223 consid. 2.2 segg.). Se di fronte al rischio di
un conflitto d'interessi l'avvocato non rinuncia di sua iniziativa al
patrocinio, il giudice davanti al quale egli procede (o, se così dispo­ne il
diritto cantonale, l'autorità di vigilanza sull'avvocatura) gli ingiunge di
cessare la rappresentanza (DTF 138 II 166 consid. 2.5). Chi dirige il
procedimento, in effetti, statuisce d'ufficio e in ogni tempo sulla capacità di
patrocinio di un mandatario professionale (DTF 141 IV 261 consid. 2.2).
c) Nella
fattispecie l'avv. PA 1 patrocina in un'azione di divisione ereditaria le figlie
di L__________ __________ (uniche eredi
istituite), convenute in giudizio l'11 gennaio 2019 dal vedovo, diseredato
dalla de cuius per testamento. Il notaio F__________
C__________,
avvocato che lavo­ra nello studio PA 1 Partner, aveva rogato il 9 febbraio 2018
un primo testamento in cui
L__________
__________ già diseredava AO 1 (come nel secondo). L'avv. PA 1, da parte sua,
aveva patrocinato L__________ __________ in una procedura a tutela dell'unione
coniugale promossa dal marito e decisa dal Pretore
della giurisdizione di Mendrisio Sud con sentenza del 5 mar­zo 2018. Che in tale
veste egli abbia acquisito, riguardo a AO 1, conoscenze suscettibili di essere
usate contro que-st'ultimo nell'azione di divisione è un rischio concreto e
verosimile. L'azione di divisione è stata promossa poco più di un anno dalla
fine della procedura a tutela dell'unione coniugale e la diseredazione
dell'attore poggia su fatti interni alla coppia che il legale della moglie può
avere appreso in quel contesto. A ciò si aggiunge che il notaio F__________ C__________
era  ed è  avvocato nello studio PA 1 Partner. Ora, come un notaio che roga
un testamento non può patrocinare in seguito un erede o un legatario beneficato
da tale disposizione ( sentenza del Tribunale federale
2C_814/2014 del 22 gennaio 2015 consid. 4.1.4 con rinvii) , analogo principio vale per il patrocinio di un diseredato.
E l'obbligo di astensione in capo all'avv. F__________ C__________ si estendeva
all'avv. PA 1, contitolare dello studio legale PA 1 Partner.
d) Ne
segue che in concreto, avvedendosi del possibile conflitto d'interessi nel
quale versava  e versa  l'avv. PA 1 (il cui nome figura chiaramente sulla carta
intestata dello studio PA 1 Partner insie­me con quello dell'avv. F__________ C__________),
il Pretore avrebbe dovuto ingiungere al medesimo di porre termine al patrocinio.
La facoltà di postulare, ovvero la capacità di compiere atti processuali
necessari alla conduzione di un processo nella forma giuridica pertinente ( May Canellas in: CPC, Petit commentaire,
Basilea 2021, n. 2 ad art. 67 con rimandi), è un presupposto processuale, anche
se non figura esplicitamente all'art. 59 cpv. 2 lett. c CPC (sentenza del
Tribunale federale 5A_469/2019 del 17 novembre 2020
consid. 3.2; v. anche Bohnet in: Commentaire romand, CPC, 2ª edizione, n. 82 ad
art. 59 con rinvii). Nella fattispecie la questione lega­ta al conflitto
d'interessi era stata accennata dall'attore, del resto, già nelle osservazioni del 9 settembre 2019 all'istanza 28 ago sto
2019 delle convenute (pag. 4 in alto), è stata ripre­sa nella replica del 7
ottobre 2019 (pag. 2 in fondo e pag. 3 verso l'alto) ed è stata
circostanziata nel memoriale
conclusivo del 1° aprile 2020, quando AO 1 ha chiesto di dichiara­re nulla
l'istanza 28 agosto 2019 delle convenute
unitamen­te a tutti gli atti successivi compiuti dall'avv. PA 1 e dalla allora
giurista praticante, MLaw S__________ D__________, cofirmataria dei memoriali (pag. 2 e 6). Il Pretore ha nondimeno ignorato la questione.
e) Atti
processuali compiuti da perso­ne prive della capacità di
postulare sono inefficaci ( Staehelin/Schweizer in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 26 ad art. 68). Il giudice che ravvisa atti inefficaci per tale motivo deve
dunque ingiungere al legale di deporre il mandato e assegna alla parte un termi­ne
perché sottoscriva essa medesima gli atti compiuti dal legale, ratificandoli, oppure
designi un altro patrocinatore (sentenza del Tribunale federale 4A_87/2012 del
10 aprile 2012 consid. 3.2.3 in fine,
in: RSPC 2012 pag. 311 con rinvio a Bohnet , op. cit., n. 82 ad art. 59 CPC). La parte in causa conserva difatti, per
principio, la capacità di postulare personalmente e potrebbe anche procedere in
lite con atti propri ( Hrubesch-Millauer in: Brunner/Gasser/Schwander,
Schweizerische ZPO,
Kommentar, 2ª edizione, n. 4 ad art. 68). Nel caso specifico la
sentenza impugnata andrebbe così annullata e l'incar­to rinviato al Pretore
perché ingiunga all'avvocato PA 1 di deporre il mandato e assegni a AP 2 e
AP 1 un
termi­ne per sottoscrivere esse medesime gli atti compiuti dal legale,
ratificandoli, o per designare un altro patrocinatore. Non compete invero a questa
Camera riprendere il processo sin dall'istan­za 28 agosto 2019 delle convenute.
Sta di fatto che se quell'istanza fosse in ogni modo da respingere (e la
sentenza impugnata da conferma­re), un rinvio degli atti al Pretore si
esaurirebbe in un esercizio di giurisdizione. Conviene vaglia­re perciò la
vertenza legata al forum hereditatis . Ai fini della presente decisione le
convenute non possono dolersi in effetti che gli argomenti sollevati dal loro
patrocinatore siano esaminati.
3. Nella
sentenza appellata il Pretore ha ricordato che per il procedimento successorio
e le controversie ereditarie sono competenti i tribunali e o le autorità
svizzeri dell'ultimo domicilio dell'ereditan­do (art. 86 cpv. 1 LDIP). In
controversie aventi carattere internazionale il domicilio di una parte è quello
dell'art. 20 cpv. 1 lett. a LDIP, ovvero il luogo in cui la parte dimora con
l'intenzione di stabilirsi durevolmente. La nozione di domicilio  ha
continuato il Pretore  comprende così un elemento oggettivo (la presenza
fisica in un luogo determinato) e uno soggettivo (l'intenzione di stabilirsi in
quel luogo durevolmente). L'intenzione di costituire un domicilio presuppone però
che la persona sia capace di discernimento (nel senso dell'art. 16 CC). Tale
requisito non va apprezzato con soverchio rigore. Se però esso manca  ha
proseguito il Pretore  qualsiasi cambiamento di domicilio è escluso, seppure
la persona in causa si trasferisca materialmente altrove (senten­za impugnata,
pag. 3).
Nel
caso specifico il Pretore ha accertato che il 1° maggio 2018 L__________ __________
è stata dimessa dalla casa per anziani di __________ ed è stata trasferita
dalle figlie (o da una figlia) a __________. Essa è poi deceduta un mese dopo a
__________, un comune a nord di __________, senza essere mai giunta in Serbia.
Oltre a ciò  ha soggiunto il Pretore  al momento di essere trasferita a __________,
L__________ __________ non era più capace di intendere né di volere. Non poteva
quindi trasferire il domicilio a __________. Che in Serbia si sia tenuto un
processo avviato nel 2019 dalle figlie della defunta davanti al Tribunale
ordinario di __________ (provincia autonoma della __________) per vedersi
riconoscere la comproprietà di fondi appartenuti alla madre poco giova, quel
tribunale essendo abilitato a statuire solo riguardo a immobili del compendio
ereditario posti in Serbia (art. 86 cpv. 2 LDIP). AO 1 non si è mai
costituito incondizionatamente dinanzi a quel tribunale (art. 6 LDIP). In
nessun modo quindi ha riconosciuto il tribunale in questione come foro
dell'eredità, sicché la competenza per territorio del giudice svizze­ro è
rimasta intatta. Onde la reiezio­ne dell'istanza con cui AP 2 e AP 1 contestano la competenza per territorio del Pretore.
a) Le
appellanti sostengono che il 1° maggio 2018 la madre è partita da Chiasso per
non farci mai più ritorno e che l'ultimo domicilio della defunta era a __________,
come risulta dagli atti della causa da loro promossa davanti al Tribunale
ordinario di __________ e da un estratto serbo dell'atto di morte (doc. 6 e 7),
pubblico registro. A mente loro poco importa che l'atto di morte rilasciato
dall'ufficiale dello stato civile di __________ indichi l'ultima residenza
della defunta a __________ (doc. 8), poiché questa
non poteva avere il domicilio in più luoghi (art. 23 cpv. 2 LDIP). Dal
1° maggio 2018 inoltre a __________ essa non era più fisicamente presente. Dal
profilo soggettivo poi l'Autorità di protezione degli adulti ha designa­to alla
loro madre una semplice curatela di rappresentanza per un singolo affare, l'asserita
incapacità di discernimento della de cuius non risultando da alcun
referto specialistico. Per di più, L__________ __________ ha sempre espresso
il desiderio di fare ritorno nel suo Paese di origine, tanto da sottoporre la propria
successione al diritto serbo, senza trascurare  asseriscono le appellanti  che la formale costituzio­ne dell'ane lato
nuovo domicilio della de cuius in Serbia è potuta avvenire anche
mediante la legittima rappresentanza da parte loro.
b) A
ragione le appellanti non contestano che la nozione di domicilio a norma
dell'art. 20 cpv. 1 lett. a LDIP comprende un elemento oggettivo (la presenza
fisica per una certa durata in un determinato luogo) e  cumulativamente  uno
soggettivo (l'intenzione riconoscibile di stabilirsi durevolmente in quel luogo),
il concetto apparentandosi a quello dell'art. 23 cpv. 1 CC ( Kren Kostkiewicz in: Zürcher Kommentar, IPR,
3ª edi-zione, n. 18 segg. ad art. 20 con numerosi rinvii). I criteri che
regolano il domicilio in base al diritto serbo poco giovano. L__________ __________
è stata trasferita dalle figlie (o da una figlia) il 1° maggio 2018 dalla casa
per anziani di __________ a __________ ed è deceduta, per finire, in un Comune di
quella provincia. A __________, oltre 500 km a est di __________, essa non è
mai arrivata. Ne segue che, mancando già l'elemento oggettivo della presenza
fisica di L__________ __________ per una certa durata in Serbia, __________ non
può essere divenuta il domicilio di lei nel senso dell'art. 20 cpv. 1 lett. a
LDIP. E siccome nessuno può avere contemporaneamente il suo domicilio in più
luoghi (art. 20 cpv. 2 LDIP), anche dopo il 1° mag­gio 2018 L__________ __________
è rimasta domiciliata a __________, come ha concluso il Pretore. Già per questa
ragio­ne l'appello sarebbe stato da respingere.
c) Si
aggiunga che in concreto il preteso domicilio di L__________ __________ a __________
appare inconsistente anche dal profi­lo soggettivo. F__________ M__________,
direttore della casa per anziani di __________ in cui ha soggiornato L__________
__________ dal 7 marzo al 1° maggio 2018, ha dichiarato che al momen­to
del ricovero l'interessata era incapace di intendere e di vole­re, come ha
constatato il medico curante dott. W__________ P__________ di __________ (deposizione
del 5 marzo 2020, verbali pag. 1) e come risulta dalla cartella clinica agli
atti (pag. 4 in fondo). Agli atti non figura il rapporto geriatrico né il dott.
W__________ P__________ è stato sentito in tribunale, tuttavia le appellanti
non contestano che egli abbia esaminato la capacità di discernimento della loro
madre. Non consta per vero in che condizioni fosse L__________ __________ al
momento in cui è stata dimessa dalla casa per anziani, ma nulla induce a
supporre che il suo stato di salute fosse migliorato. F__________ M__________ ha
precisato anzi che riguardo a L__________ __________ non vi erano grandi
speranze (verbale citato, pag. 2 in alto), tanto ch'essa è deceduta poi un
mese dopo, il 1° giugno 2018. In circostanze del genere appare inverosimi­le
che il 1° maggio 2018 l'interessata avesse la capacità di discernimento per
decidere di trasferirsi a __________. E che tale fosse la volontà delle figlie
poco soccorre.
Certo,
la capacità di discernimento si presume, di modo che incombe a chi la contesta dimostrarne
l'inesistenza. Tale prova non soggiace tuttavia a esigenze particolari. Una
verosimiglianza preponderante che esclude seri dubbi è sufficiente,
soprattutto ove si tratti di valutare le deboli condizioni mentali di una persona deceduta. In casi del genere
incom­be a chi sostiene la capacità d'intendere e di volere comprovare che la
persona si trovava, al momento determinante,
in
un lucido intervallo (DTF 144 III 264 consid. 5.4 e 6.1.3 con rimandi; più
recentemente sentenza del Tribunale federale 5A_465/2019 del 4 ottobre
2019 consid. 4.2.2 con rimandi). Nella fattispecie nulla al proposito si evince
dagli atti. Ne segue che l'anelato nuovo domicilio della de cuius in
Serbia si rivela escluso dal profilo oggettivo e inverosimile dal profilo
soggettivo. Quand'anche AP 2 e AP 1 fossero state patrocinate da un lega­le
provvisto della capacità di postulare (e il loro ricorso fosse perciò
ricevibile), di conseguenza, l'appello del 22 maggio 2020 sarebbe da
respingere.
4. Se ne conclude che nel caso precipuo non
risponderebbe all'eco ­nomia processuale ritornare gli atti al Pretore per ingiungere al­l'avvocato PA 1 di deporre il mandato e per
assegnare a AP 2 e AP 1 un termi­ne entro cui sottoscrivere esse medesi­me gli
atti compiuti dal legale, ratificandoli, o designare un altro rappresentante.
L'avv. PA 1, l'avv. S__________ D__________ e tutti gli avvocati dello studio
legale PA 1 Partner vanno preclusi in ogni modo dal patrocinio di AP 2 e
AP 1 nella causa di divisione ereditaria, in conformità alla giurisprudenza
testé illustrata (sopra, consid. 2).
5. Le spese dell'attuale giudizio seguono la
soccombenza delle appellanti (art. 106 cpv. 1 CPC). AO 1, che ha formulato
osservazioni all'appello (e una duplica spontanea) tramite un patrocinatore, ha
diritto a un'adeguata indennità per ripetibili.
6. Quanto ai rimedi giuridici esperibili
contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), l'impugnabilità
di una decisione incidentale (sopra, consid. 1) segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv.
1 lett. c LTF). Il valore litigioso raggiunge agevolmente anche la soglia di
fr. 30 000.  nella prospettiva dell'art.
74 cpv. 1 lett. b LTF per un ricorso in materia civile.
Per questi motivi,
decide: 1.   Nella misura in
cui è ricevibile, l'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.
2. L'avv. PA 1, l'avv. S__________ D__________ e tutti gli avvocati dello
studio legale PA 1 Partner sono preclusi dal patrocinio di AP 2 e AP 1 nella causa di divisione ereditaria che
oppone le parti. L'avv. PA 1 è tenuto a deporre sen­za indugio il mandato di
patrocinio assunto in favore di AP 2 e AP 1.
3.   Le
spese processuali di fr. 2000. sono poste solidalmente a carico delle
appellanti, che rifonderanno a AO 1 fr. 4000. complessivi per ripetibili.
4.   Notificazione a:
 avv. ;
 avv.
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.
Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).