Rapporti di vicinato: distanze di nuove aperture dal fondo vicino
Decisione del 08.05.2020, ICCA
Incarto n. 11.2019.56
ABUSO DI DIRITTO
DISTANZA PER LE FINESTRE
VICINATO
art. 2 cpv. 2 CC
art. 641 cpv. 2 CC
art. 679 cpv. 2 CC
art. 125 LAC
art. 126 LAC

AP 2 e AP 1
(patrocinati
  dall'avv.  PA 1 )
contro
AO 1
(patrocinata
  dall'avv. dott.  PA 2 ),
vista
la sentenza 5A_45/2017 del 14 gennaio 2019 con cui il Tribunale federale ha annullato
parzialmente la sentenza inc. 11.2014.58/59 emessa il 1° dicembre 2016 da
questa Camera, la quale aveva parzialmente accolto un appello presentato da AP
2 e AP 1 contro la sentenza emanata dal Pretore il 23 maggio 2014, mentre aveva
respinto un appello presentato dalla AO 1 contro la medesima sentenza;
giudicando
nuovamente, in parte, sull'appello del 27 giugno 2014 presentato da AP 2 e AP 1;
Ritenuto
in fatto:                   A.   AP 2 e AP 1 sono
comproprietari, un mezzo ciascuno, della particella n. 67 RFD di __________,
sezione di __________, nel nucleo di __________, sulla quale sorge una casa d'abitazione
con giardino (233 m²). Il giardino confina a ovest con la parti­cella
n. 68, appartenente all'immobiliare AO 1, sulla quale si trova un
fabbricato agricolo in disuso che occupa l'intera superficie del terreno (137
m²). Il tetto di quell'edificio sporge finanche sul giardino della particella
n. 67. Nella facciata est dello stabile, a filo del confine con il giardino di AP
2 e AP 1, sussistono aperture di varia grandezza. La particella n. 67 non è
gravata da alcuna servitù in favore della particella n. 68.
B. Il Comune di __________
ha rilasciato il 28 febbraio 2007 alla AO 1 il permesso di riattare lo stabile
agricolo per trasformarlo in una casa d'abitazione. Il progetto prevedeva  tra
l'altro  una ristrutturazione interna completa del fabbricato e il rifacimento
integrale del tetto con identiche sporgenze. Sulla facciata est era progettata inoltre
una nuova apertura (n. 1), come pure l'applicazione di serramenti in legno a
tre aperture già esistenti (n. 2, 3 e 4), l'ingrandimento di due aperture (n. 5
e 6), lo spostamento di un'altra apertura (n. 7) e la chiusura di due ulteriori
aperture. AP 2 e AP 1 hanno impugnato il rilascio della licenza edilizia davanti
al Consiglio di Stato, che con decisione del 22 mag­gio 2007 ha respinto
il ricorso (risoluzione n. __________). Nel 2008 la AO 1 ha iniziato così i
lavori edili.
- C. Il
30 dicembre 2008 AP 2 e AP 1 hanno adito il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 2, perché ordinasse alla AO 1:
 di
chiudere, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, le aperture nella facciata est
dello stabile non appena l'edificio fosse stato destinato ad abitazione;
 di non aprire nella facciata est, sotto
comminatoria dell'art. 292 CP, le finestre previste dal permesso di
costruzione;
   di
consentire loro di appoggiarsi a tale facciata con altra fabbrica alle
condizioni e con gli effetti stabiliti dall'art. 121 LAC;
   di
non eseguire, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, il tetto del nuovo edificio
in modo che sporgesse sulla loro particella;
   di
rimuovere immediatamente, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, un'eventuale
sporgenza del tetto creata pendente causa;
   di
non posare ponteggi né depositare materiale, sotto comminatoria dell'art. 292
CP, sulla loro particella per eseguire i lavori edili, in subordine di
corrispondere loro previamente un'indennità di fr. 30 000. per ottenere il diritto di riposizione.
AP
2 e AP 1 hanno sollecitato l'emanazione già in via cautelare dei divieti che
precedono.
D. Nella sua risposta di
merito, del 15 gennaio 2009, la AO 1 ha proposto di respingere la petizione e
in via riconvenzionale ha chiesto:
 che le fosse riconosciuto, dietro versamento
di fr. 2000., un diritto di riposizione (art. 119 LAC) su una striscia
di terreno larga 2.5 m a confine del fondo attiguo per posare un'impalcatura
durante l'esecuzione dei lavori;
   che
le fosse riconosciuta, dietro versamento di
fr. 1000., una servitù di apertura a carico della particella n. 67 per
eseguire nella facciata est dello stabile le finestre previste dal permes­so di
costruzione;
   che
le fosse riconosciuta, dietro versamento di
fr. 1000., una servitù di sporgenza a carico della particella n. 67 per esegui­re
il tetto dell'edificio in conformità al permesso di costruzione.
E. Con replica e
risposta riconvenzionale del 4 febbraio 2009 gli attori hanno ribadito le loro
domande e hanno proposto di respin­gere la riconvenzione. In subordine essi
hanno chiesto un'indennità di fr. 30 000.
per l'eventuale diritto di riposizione, un'indennità di fr. 100 000. per l'eventuale servitù di apertura e un'ulteriore indennità di fr. 30 000. per l'eventuale servitù di sporgen­za , sempre che il tetto fosse provvisto di
misure atte a impedire lo stillicidio. Mediante duplica e replica
riconvenzionale del 9 marzo 2009 la convenuta ha postulato una volta
ancora il ri­getto della petizione e l'accoglimento della riconvenzione. Gli
attori hanno duplicato alla riconvenzione il 27 aprile 2009, instan­do ulteriormente per il rigetto della medesima e
aumentando a fr. 120 000. l'indennità pretesa per l'eventuale
servitù di apertura. L'udienza preliminare si è tenuta il 2 giugno 2009.
F. Nel
frattempo, con decreto cautelare del 28 gennaio 2009 il Pretore ha ingiunto
alla convenuta di sospendere ogni lavoro all'edificio per quanto concerneva le
finestre della facciata est e il tetto. Tale ordine è stato confermato con
successivi decreti cautelari del 16 marzo e del 3 luglio 2009. Inoltre con
decreto cautelare del 27 febbraio 2009 il Pretore ha disposto il blocco del
registro fondiario relativo alla particella della convenuta. In seguito, su
istanza della AO 1, con decreto cautelare del 25 novembre 2010 egli ha limitato
la sospensione dei lavori al­l'esecuzione delle finestre nella facciata est,
autorizzando provvisoriamente la posa di serramenti apribili a ribalta sulle
aperture esistenti. Un appello presentato da AP 2 e AP 1 contro tale decreto è
stato respinto da questa Camera con sentenza del 7 ottobre 2013 (inc. 11.2010.41).
G. L'istruttoria di
merito, durante la quale è stata esperita una perizia, è terminata il
19 aprile 2013. Al dibattimento finale le parti
hanno rinunciato, sostituendolo con atti scritti. Nel loro memoriale del 14
giugno 2013 AP 2 e AP 1 hanno concluso nel senso che alla AO 1 fosse ordinato:
 di
chiudere, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, le aperture nella facciata est
del fabbricato;
 di non aprire nella facciata est, sotto
comminatoria dell'art. 292 CP nuove finestre, segnatamente quelle
previste dal permes­so di costruzione;
   di
consentire loro di appoggiarsi a tale facciata con altra fabbrica alle
condizioni e con gli effetti stabiliti dall'art. 121 LAC;
   di
non eseguire, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, il tetto del nuovo edificio
in modo da sporgere sulla loro particella;
   di
rimuovere immediatamente, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, un'eventuale
sporgenza del tetto creata pendente causa;
   di
non posare ponteggi né depositare materiale, sotto comminatoria dell'art. 292
CP, sulla loro particella per eseguire lavori edili .
Quanto alla riconvenzione, gli attori ne hanno
proposto una volta di più il rigetto, salvo chiedere in subordine un'indennità
di
fr.
30 000. per l'eventuale diritto di riposizione (e l'osservanza
di tutta una serie di condizioni per la collocazione
dell'impalcatura), un'in­dennità di fr. 120 000. per l'eventuale
servitù di apertura e un'indennità di fr. 30 000. per l'eventuale servitù di
sporgenza, sempre che il tetto fosse provvisto di misure idonee a
impedire lo stillicidio.
H. Nel
suo allegato conclusivo del 3 giugno 2013 la AO
1 ha pro­posto di respingere la petizione e di accogliere la riconvenzione, nel
senso:
 di riconoscerle, dietro versamento di fr. 5000., un diritto di riposizione (art. 119 LAC) su una striscia di terreno larga 2.5 m
a confine del fondo attiguo per posare un'impalcatura secondo determinate
modalità tecniche;
   di
riconoscerle, senza obbligo di indennità, una servitù di apertura a carico
della particella n. 67 per eseguire nella facciata est dello stabile le
finestre previste dal permesso di costruzione;
   di
riconoscerle, senza obbligo d'indennità, una servitù di sporgenza a carico
della particella n. 67 per eseguire il tetto del­­-l'edificio in conformità al
permesso di costruzione.
I. Statuendo
con sentenza del 23 maggio 2014, il Pretore ha respinto la petizione di AP 2 e AP
1, ponendo la tassa di giustizia di fr. 3000. e le spese di fr. 300. a
carico degli attori in solido, con obbligo di rifondere alla convenuta, sempre
con vincolo di solidarietà, fr. 12 000.
per ripetibili. Egli ha parzialmente accolto invece la riconvenzione, decidendo:
   di
riconoscere in favore della particella n. 68 una servitù a carico della
particella n. 67 per l'apertura e il mantenimento nella facciata est dello
stabile () delle finestre autorizzate con la licenza edilizia, previo
versamento di fr. 67 500. agli attori a
titolo di equa indennità (dispositivo n. 3.1);
   di
riconoscere in favore della particella n. 68 una servitù a carico della
particella n. 67 per la sporgenza del tetto lungo la facciata est dello
stabile autorizzata dalla licenza edilizia, senza obbligo di corrispondere
indennità (dispositivo n. 3.2);
   di
riconoscere alla AO 1 un diritto di riposizione sulla particella n. 67 lungo
una striscia terreno larga 2.5 m a confine con la particella n. 68 per posare
un'impalcatura durante l'esecuzione dei lavori, previo versamento di fr.
5000., rispettando le modalità tecniche ed esecutive precisate nella sentenza
(dispositivo n. 3.3).
La
tassa di giustizia della riconvenzione, di fr. 2000., e le spese di fr. 300.,
oltre ai costi della perizia, sono stati posti per un ter­zo a carico della AO
1 e per il resto a carico di AP 2 e AP 1 in solido, tenuti solidalmente a
rifondere alla AO 1 fr. 6000. per ripetibili ridotte.
L. Contro la sentenza
appena citata AP 2 e AP 1 so­no insorti a questa Camera con un appello del 27
giugno 2014 per ottenere che in riforma del giudizio impugnato la loro petizio­ne
fosse accolta e la riconvenzione respinta. Subordinatamente essi hanno chiesto
che, fosse accolta la riconvenzione, sia corrisposta loro un' indennità di fr. 30 000. per il diritto di riposizione, di fr. 120 000. per la servitù di
apertura e di fr. 30 000. per la servitù di sporgenza, sempre che il tetto sia provvisto
di misure atte a impedire lo stillicidio. Nelle sue osservazioni dell'8 agosto
2014 la AO 1 propone di respingere l'appello.
M. Contro la sentenza
del Pretore è insorta lo stesso 27 giugno 2014 a questa Camera anche la AO 1,
chiedendo di modificare la decisione impugnata nel senso di non obbligarla a
versare alcuna indennità a AP 2 e AP 1 per l'iscrizio­ne della servitù di
apertura. Nelle loro osservazioni del 5 settembre 2014 AP 2 e AP 1 hanno concluso per la reiezione dell'appello.
N. Con sentenza del 1° dicembre 2016 questa Camera ha
parzialmente accolto l'appello di AP 2 e AP 1 ,
nel senso che ha respinto l'azione riconvenzionale tendente all'iscrizione di una
servitù di apertura e di sporgenza sulla particella n. 67 RFD in favore della
particella n. 68. La tassa di giustizia della riconvenzione, di fr. 2000.
complessivi, e le spese sono state poste per un quinto a carico di AP 2 e AP 1
in solido e per il resto a carico della AO 1, tenuta a rifondere a AP 2 e AP 1
un'indennità di fr. 7200. complessivi per ripetibili ridotte (inc. 11.2014.59).
L'appello della AO 1 è stato invece respinto (inc. 11.2014.58). La tassa di
giustizia e le spese di tale appello, di fr. 1500., sono state addebitate alla
AO 1, con obbligo di rifondere a AP 2 e AP 1 fr. 2500. complessivi per ripetibili.
O. La sentenza della Camera è stata impugnata il 20 gennaio
2017 da AP 2 e AP 1 mediante ricorso in materia civile al Tribunale federale,
che con sentenza 5A_45/2017 del 14 gennaio 2019 ha parzialmente accolto il
ricorso e ha annullato la sentenza di questa Camera nella misura in cui ha
respinto l'appello di AP 2 e AP 1 relativamente alle nuove aperture previste nella facciata est dello stabile posto
sulla particella n. 68. Gli atti sono stati rinviati a questa Camera per
nuovo giudizio al riguardo, mentre p er il resto il ricorso è stato respinto. Nei limiti del rinvio ciò
ripristina la litispendenza sul piano cantonale e impone di giudicare
nuovamente sull'appello.
Considerando
in diritto:                 1. Nella sentenza del 1° dicembre 2016 questa Camera aveva
statuito su quattro oggetti:
 sulla servitù chiesta
dalla AO 1 a carico della particella n. 67 in favore della propria
particella n. 68 per l'apertura e il mantenimento nella facciata est dello
stabile () delle finestre autorizzate con la licenza edilizia;
 sulla servitù chiesta dalla stessa AO 1 a carico della
particella n. 67 in favore della propria particella n. 68 per la sporgenza del
tetto lungo la facciata est dello stabile autorizzata dalla licenza edilizia;
 sul diritto di riposizione chiesto dalla medesima AO 1 a
carico della particella n. 67 lungo una striscia di terreno larga 2.5 m a
confine con la propria particella n. 68 per collocare un'impalcatura durante l'esecuzione
dei lavori;
 sul diritto chiesto da AP 2 e AP 1 di appoggiarsi alla
facciata est dello stabile situato sulla particella n. 68 con altra fabbrica alle condizioni e con gli effetti
stabiliti dal­l'art. 121 LAC.
La
Camera ha respinto entrambe le richieste di servitù avanzate dalla AO 1,
rilevando  in sintesi  che le aperture esistenti nella facciata est del
fabbricato posto sulla particella n. 68, così come la sporgenza della gronda
del tetto, sono conformi al diritto pubbli­co, la loro conservazione essendo
autorizzata da specifiche norme del piano regolatore comuna­le. A tali aperture
e a tali sporgenze non si applica più quindi il diritto privato, in specie l'art.
674 cpv. 3 cui rinvia l'art. 685 cpv. 2 CC. La Camera ha confermato invece
il diritto di riposizione riconosciuto dal Pretore alla AO 1, non risul­tando che
la posa del­l'impalcatura fosse divenuta senza interes­se. Infine la Camera ha
respin­to il diritto preteso da AP 2 e AP 1 di appoggiarsi con un nuovo
edificio alla facciata est del fabbricato posto sulla particella n. 68, sia
perché gli attori non avevano reso verosimile un interesse pratico e attuale
alla richiesta, sia perché la questio­ne della distanza tra edifici è retta una
volta ancora dal piano regolatore. Sui punti che precedono la sentenza di
questa Camera non è stata censurata dal Tribunale federale ed è passata in
giudicato.
2. Il
rinvio del Tribunale federale riguarda un'ulteriore richiesta di AP 2 e AP 1, i
quali instavano altresì perché fosse vietato alla AO 1 di aprire altre nuove
finestre nella facciata est del fabbricato posto sulla particella n. 68,
segnatamente quelle indicate nel piano 17 luglio 2006 elaborato dal­l'arch. __________
M__________, __________, oggetto della licenza di costruzio­ne 28 febbraio 2007
del Municipio di __________. La Camera aveva ritenuto quella richiesta
superata, gli stessi attori sostenendo che nel
frattem­po i lavori alla facciata est dello stabile si
erano conclusi senza l'esecuzione di quelle aperture. Il Tribunale federale ha
ritenuto invece che la questione andasse esaminata. È quanto rimane così da
vagliare nell'ambito del­l'attuale giudizio. Riguardo al piano 17 luglio 2006
elaborato dal­l'arch. __________ M__________, esso corrisponde  come indica lo
stesso Tribunale federale  al doc. D7 della precedente causa. Le finestre di
cui gli attori chiedono di vietare l'apertura o l'ampliamento sono pertanto
quelle contrassegnate con i numeri 1, 5, 6 e 7 sulla planimetria riprodotta
dian­zi (sopra, lett. B).
3. Nella sentenza del 23 maggio 2014 il Pretore ha constatato  per l'essenziale  che
le finestre previste dal permesso di costruzio­ne nella faccia­ta est dello
stabile posto sulla particella n. 68 non rispettano le distanze dell'art. 125
seg. LAC. Ciò nondimeno, egli ha accertato che nell'ambito di un tentativo di
conciliazione tenu­to dal Municipio dell'allora Comune di __________ il
3 settembre ( recte : ottobre) 2006 per comporre nelle vie amiche­voli
l'opposizio­ne di AP 2 e AP 1 al rilascio del permesso di costruzione alla
fine gli attori hanno sostanzialmente rinunciato a opporsi all'apertura delle
finestre in questione. Tale circostan­za si desume anche  ha continuato il
Pretore  da quanto ha dichiarato __________ D__________, a quel tempo capodicastero
costruzioni private del Comune, e da quanto ha dichiarato __________ M__________,
progettista e direttore dei lavori, entrambi presenti al tentativo di
conciliazione. Considerato inoltre  ha soggiunto il Pretore  che
l'opposizione iniziale verteva su questioni non solo di diritto edilizio
comunale, ma anche di diritto civile (rapporti di vicinato), il riproporre
l'opposizione con la causa in esame con­figura quindi un abuso di diritto ( venire
contra factum proprium ).
4. Nell'appello gli
attori riaffermavano che il piano
regolatore dell'allora Comune di __________ non contiene norme sulle distanze per aprire finestre e
vedute, sicché in proposito continuano ad applicarsi le disposizioni degli art.
125 segg. LAC. In concreto  essi proseguivano  le nuove finestre progettate
nella facciata est dello stabile posto sulla particella n. 68 sono a filo del
confine con la loro particella n. 67 e non rispettano alcu­na distanza. Ciò
premesso, gli appellanti facevano valere di non ave­re mai rinunciato a invocare
gli art. 125 segg. LAC, nemme­no per atti concludenti, mentre eventuali dichiarazioni
rilasciate in sede conciliativa non potevano impegnare le parti.
La
convenuta sosteneva a sua volta, nelle osservazioni all'appel­lo, che nell'opposizione
al rilascio del permesso di costruzione gli attori avevano dichiarato di accettare
l'apertura delle finestre e avevano ripetuto ciò ancora al tentativo di
conciliazione tenuto dal Municipio di __________ il 3 settembre ( recte :
ottobre) 2006. Anzi, la convenuta soggiunge che gli attori non hanno contestato
l'apertura delle finestre neppure nel ricorso del 28 febbraio 2007 al Consiglio
di Stato contro il rilascio del permesso di costruzione né, men che meno, dopo
che il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso. Atteggiandosi in tal modo, AP
2 e AP 1 hanno generato un legittimo affidamento a poter realizzare la
costruzione approvata in via definitiva e promuovendo la causa civile essi si
sono comportati in modo contraddittorio.
5. Nella
fattispecie il piano regolatore comunale, zona nucleo di __________
applicabile al caso in esame, non regola le distanze minime per aprire finestre
ver­so un fondo altrui. Permette, come si è visto nella precedente sentenza di
questa Camera, di conservare aperture esistenti nella trasformazione di rustici
e stalle (inc. 11.2014.58/59 del 1° dicembre 2016, consid. 4d), mentre riguardo
a eventuali nuove aperture si limita a disciplinarne la foggia, prescrivendo ch'esse
dovranno essere eseguite nel rispetto delle dimensioni di quelle esistenti e
nel rapporto vuoto-pieno delle facciate esistenti e circostanti (art. 7 lett.
d). In condizioni del genere le distanze continua­no
a essere regolate  co­me nella maggior parte dei piani regolatori ticinesi
 dagli art. 125 e 126 LAC, i quali dispongo­no che finestre a prospetto verso
fondi altrui non possono aprirsi se non alla distanza di 1.5 m da un fondo
aperto o semplicemente cinto, rispettivamente alla distanza di 1 m
trattandosi di una finestra a semplice luce. Sulle distanze minime per aprire finestre ver­so un fondo altrui sussiste, in altri termini, la
giurisdizione civile. C ome questa
Camera ha avuto modo di spiegare ancora recentemente (da ultimo: I CCA,
sentenza inc. 11.2018.98 del 2 dicembre 2019, consid. 8d con riferimenti), il diritto privato cantonale rientra, in simili circostan­ze, nei diritti dei terzi che l'art. 2 cpv. 3 della
legge edilizia cantonale (RL 705.100) riserva nel caso in cui
l'autorità amministrativa rilasci un permesso di costruzione. Nella misu­ra in cui pretende che gli art.
125 e 126 LAC non si applichino in concre­to, la convenuta non può dunque trovare
ascolto.
6. Il
Pretore ha respinto la richiesta di vietare
alla AO 1 di aprire altre nuove finestre nella facciata est del fabbricato
posto sulla particella n. 68 con l'argomento che  co­me detto  nell'ambito
di un tentativo di conciliazione tenu­to dal Municipio di __________ il 3 ottobre
2006 per regolare nelle vie amiche­voli l'opposizio­ne di AP 2 e AP 1 al
rilascio del permesso di costruzio­ne alla fine gli attori hanno
sostanzialmente rinunciato a opporsi all'apertura delle finestre in questione.
Ora, da un rappor­to esperimento di conciliazione redatto il 3 settembre ( recte :
ottobre) 2006 dal municipale __________ D__________ (doc. D4) risulta che a
quella riunione il progettista arch. __________ M__________ si era così
espresso: Nei piani sono state indicate le misure delle nuove aperture. Nella variante
di proget­to che sarà presentata per la pubblicazione saranno comunque indicate
le misure di tutte le apertu­re. Di fronte a ciò, nel citato rapporto il
municipale aveva dichiarato estinto il motivo dell'opposizione di AP 2 e AP 1
(punto 1, lett. d). Sentito come testimone, __________ M__________ ha
confermato: In occasione dell'esperimento di conciliazio­ne gli attori non
contestarono il principio che sulla facciata est venisse­ro realizzate le
aperture/finestre previste dal proget­to.  () Non mi sembra che i signori AP 1
abbiano mai contestato alcunché circa le aperture esistenti prima dell'inizio
dei lavori (verbale del 16 novembre 2009, pag. 1). Sentito a sua volta come
testimone, __________ D__________ ha riferito che un progetto sul riordino
delle aperture nelle facciate dell'edificio [richiesto dal­l'Ufficio cantonale della
natura e del paesaggio] venne sottoposto in occasio­ne del tentativo di
conciliazione ai signori AP 1, i quali non ebbero nulla da dire in proposito.
Non era un problema che li tocca­va (verbale del 15 dicembre 2009, pag.
2).
7. Questa Camera ha già
avuto occasione di ricordare, nel quadro di un'azione fondata sull'art. 679 CC
( lex specialis del­l'art. 684 CC), che nei rapporti di vicinato la
chiusura di finestre aperte in violazione di distanze legali può essere pretesa
in ogni tempo, a meno che l'attore abbia rinunciato per atti espliciti o
concludenti a far valere i suoi diritti oppure abbia atteso tanto a lungo nel
far valere le sue pretese da destare in buona fede nel convenuto l'affidamento
che a tali diritti egli avesse rinunciato. Le due ipotesi vanno tenute distinte
(RtiD II-2009 pag. 655 consid. 4 con rinvio alla sentenza del Tribunale
federale 5C.307/2005 del 19 maggio 2006 consid. 4; nel medesimo
senso: I CCA, sentenza inc. 11.2015.65 del 24 marzo 2017 consid. 6a).
a) U na rinuncia per
atti espliciti o concludenti all'esercizio di un diritto reale non va ammessa
alla leggera: presuppone una dichiarazione esplicita e incondizionata oppure atti
concludenti univoci e inequivocabili ( RtiD
II-2009 pag. 655 con-sid. 4a con rinvio ).
Non basta che l'interessato rimanga passivo. Nella fattispecie nemmeno la
convenuta afferma che gli attori abbiano approvato esplicitamente e
incondizionatamente oppu­re per atti concludenti univoci e inequivocabili il
nuovo asset­to delle finestre nella facciata est dello stabile posto sulla
particella n. 68. È vero che al citato tentativo di conciliazione davanti
all'autorità amministrativa AP 2 e AP 1 si sono limitati a muovere obiezioni
alle inferriate delle finestre a pianterreno e alla posa di imposte, senza
affrontare il tema delle distanze. È altrettanto vero però ch'essi non han­no
accettato né direttamente né per atti concludenti il proget­to di riordino delle
aperture nelle faccia­te dell'edificio cui ha accennato __________ D__________
nella propria deposizione. A tale progetto semplicemente essi non hanno reagito
(non ebbero nulla da dire in proposito), per tacere del fatto che a quel
momento la misura delle finestre non risultava ancora pienamente defini­ta, il
progettista aven­do dichiarato che le dimensioni di tutte le apertu­re
sarebbero state indica­te nella varian­te di
proget­to di successiva pubblicazione.
Si
aggiunga che un'approvazione esplicita e incondizionata oppu­re per atti
concludenti univoci e inequivocabili non risul­ta essere intervenuta neppure dopo
la riunione del 3 ottobre 2006. Quando han­no ricorso al Consiglio di Stato
contro il rilascio del permesso di costruzione da parte del Municipio di __________,
il 14 marzo 2007, AP 2 e AP 1 hanno reiterato infatti le motivazioni esposte
nell'opposizione del 9 novembre 2006, compresa la censura secondo cui
nella domanda di costruzione mancano le misure totali, delle aperture e la
loro distanza dai confini (art. 11 e 12 RLE) (punto 1 lett. c). In definitiva,
si conviene che il comportamento degli attori non appare un esempio di coerenza
e di linearità. Sta di fatto che una situazione poco chiara non è sufficiente
per intravedere una rinuncia all'esercizio di diritti reali. Non basta dunque
per concludere che nel caso specifico gli attori abbiano rinunciato per atti
espliciti o concludenti a far valere le distanze mini­me da confine per nuove
apertu­re nella facciata est dell'edificio situato sulla particella n. 68.
b) Occorre
ancora esaminare  seconda ipotesi posta dalla giurisprudenza  se gli attori abbiano
atteso tanto a lungo nel far valere le loro pretese da destare in buona fede nella
AO 1 l'affidamento che a tali diritti essi avessero rinunciato (art. 2 cpv. 2
CC). Gli estremi di un simile comportamento vanno tuttavia ravvisati con grande
riserbo, giacché devono conno-tare un abuso manifesto (sentenza del Tribunale
federale 5A_891/2017 del 12 aprile 2018 consid. 2.2.2 con rinvii), ovvero una
contraddizione inconciliabile con un corretto esercizio del diritto (DTF 127
III 364 consid. 4c/bb). Il solo fatto che taluno tardi a opporsi di fronte a
opere che violano le norme di vicinato ancora non basta per essere interpretato
alla stregua di un consen­so (RtiD II-2009 pag. 656 consid. 4b). Ciò
premes­so, come ha dichiarato l'arch. __________ M__________ (e come hanno
ammesso gli attori nella replica e risposta riconvenzionale del 4 febbraio
2009, pag. 4 lett. b), in concreto gli attori non hanno contestato prima del­l'inizio
dei lavori l'insufficiente distanza da confine delle nuo­ve finestre nella
facciata est dell'edificio situato sulla particella n. 68. Se non che, per ciò
solo costoro non possono dirsi avere indugiato tanto a lungo da destare in
buona fede nella AO 1 l'affidamento di avere rinunciato a far valere i loro
diritti.
Si
rammenti che il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso di AP 2 e AP 1 contro
il rilascio del permesso di costruzione il 22 maggio 2007 (risoluzione nella
rubrica richiamo Servizio ricorsi Consiglio di Stato). L'8 giugno 2007 gli
attori hanno comunicato alla AO 1 che non avrebbero impugnato tale risoluzione
davanti al Tribunale cantonale amministrativo (doc. 1), sicché il permesso di
costruzione è passato in giudicato. La AO
1 ha cominciato i lavori edili nel 2008, senza che dagli atti si evinca una
data più preci­sa. I vicini hanno lamentato l'insufficiente distanza delle
nuove aperture a confine, la prima vol­ta, a un'udienza del 13 novembre 2008
indetta dal Pretore per discutere un'istanza del 20 ottobre 2008 introdotta
dalla AO 1 in via di provocazione per nuo­va opera allo scopo di ottenere un diritto di riposizione sulla particella n. 67 (inc. DI.2008.1327, agli atti). Il 30 dicembre 2008 AP 2 e AP 1 hanno poi adito il
Pretore, che con decreto cautelare del 28 gennaio 2009 ha ordinato alla
convenuta di sospendere i lavori alle finestre. Ne deriva che, passato in giudicato
il permesso di costruzione, gli attori hanno indugiato poco meno di un anno e
mezzo prima di lamentare l'insufficiente distanza da confine delle nuo­ve
aperture.
Il
Tribunale federale ha avuto modo di rilevare, tempo addietro, che un proprietario
non aveva aspettato troppo a lun­go nel far valere la violazione di una servitù
per avere prete­so il rispetto della medesima un anno dopo la pubblicazio­ne
della domanda di costruzione da parte del vicino (DTF 88 II 149 consid. 3). Una
remora di tre anni dopo avere avuto contezza della violazione potrebbe invece
risultare eccessiva (DTF 83 II 207 in alto). In concreto non risulta quando gli
attori siano venuti a sapere che le nuove finestre progettate nella facciata
est del fabbricato posto sulla particella n. 68 violano le distanze minime da
confine. Apparentemente non patrocinati fino all'ottobre del 2008 (quando si
sono visti convenire dalla AO 1 con la citata istanza in via di provocazione
per nuo­va opera allo scopo di ottenere un diritto di riposizio­ne), essi sono
verosimilmente stati edotti dal loro legale. Prima di allora essi non avevano
particolare motivo di indagare sulle distanze, il progettista arch. __________ M__________ avendo affermato al tentativo
di conciliazione indetto il 3 ottobre 2006
dal Municipio di __________ che, essendo il fabbricato della AO 1 un
edificio del nucleo che confina con la proprietà AP 1, non vi possono essere
distanze da rispettare (doc. D4, punto 1 lett. c). Ne discende che, insorgendo
contro il mancato rispetto delle distanze il 13 novembre 2008, quando i
lavori alle finestre era­no ancora in corso (tanto da essere sospesi cautelarmen­te
dal Pretore, che ha esperito un sopralluogo), gli attori non hanno aspettato o tardato
abusivamente nel far valere i loro diritti. La loro richiesta intesa a vietare
l'apertura altre nuove
finestre nella facciata est del fabbricato posto sulla particella n. 68 merita
quindi accoglimento.
8. In
esito a quanto precede, il dispositivo della sentenza di questa Camera del 1°
dicembre 2016 va munito di un nuovo punto 3.4, mentre passati in giudicato sono
i punti 3.1 (servitù di apertura) e 3.2 (servitù di sporgenza), non impugnati
dalla AO 1 davanti al Tribunale federale, come pure il punto 3.3 (diritto di
riposizione), non impugnato dagli attori. Quanto al generico divieto postulato
dagli attori di aprire altre nuove finestre nella facciata est dello stabile
posto sulla particella n. 68 di __________, sezione di __________, esso va circoscritto
proibendo alla AO 1 di apri­re o ampliare le finestre contrassegnate con i
numeri 1, 5, 6 e 7 sulla planimetria
riprodotta in questa sentenza (lett. B) . Non soccorrono invece gli
estremi per comminare l'applicazione dell'art. 292 CP. Per tacere del fatto che
una simile comminatoria non può essere diretta a persone giuridiche (ma
unicamente ai loro organi, nulla induce a presumere che la convenuta abbia a
disattendere l'ingiunzione (RtiD I-2015 pag. 936, consid. 5c con riferimenti).
Né del resto essa risulta avere infranto il decreto cautelare del Pretore dal
2009 a oggi. L'art. 292 CP potrà ancora essere comminato, del resto, in sede esecutiva
(art. 343 cpv. 1 lett. a CPC).
9. L'attuale
dispositivo sulle spese di appello sostituisce il dispositivo n. III della sentenza pronunciata da questa Camera il
1° dicembre 2016. In quella decisione gli oneri processuali erano stati posti
per tre quinti a carico degli attori e per il resto a carico della convenuta
(art. 106 cpv. 2 CPC), tenendo conto del fatto che AP 2 e AP 1 vedevano annullare la servitù di apertura e la servitù di
sporgenza ordinata dal Pretore sul loro fondo, ma uscivano sconfitti sulla
pretesa ingiunzione alla AO 1 di eliminare le aperture esistenti e di togliere
la gronda sporgente, come pure sulla pretesa di appoggiare una nuo­va fabbrica
allo stabile della convenuta e sul contestato diritto di riposizione. Quel
grado di soccombenza si mitiga ora per il fatto che gli attori ottengono il
divieto alla AO 1 di aprire o ampliare le finestre esistenti nella facciata est
dello stabile in proprietà della convenuta. Tutto ponderato, si giustifica così
di suddividere le spese di appello a metà e di compensare le ripetibili.
10. Quanto
agli oneri di primo grado, nella sentenza del 1° dicembre 2016 questa Camera aveva addebitato le
spese e le ripetibili della petizione agli attori in solido (rispettivamente fr.
3300. complessivi e fr. 12 000.), lasciando invariato il dispositivo
n. 2 della decisione pretorile. Dato che gli
attori ottengono il divie­to alla AO 1 di aprire o ampliare le finestre
esistenti nella faccia­ta est dello stabile in proprietà della convenuta, la
loro soccombenza si riduce equitativamente di un quinto, onde l'addebito delle
spese processuali per quattro quinti con obbligo di rifonde­re alla convenuta
un'indennità per ripetibili pari a tre quinti dell'indennità piena (RtiD
II-2016 pag. 638 consid. 3b). Ciò comporta una riforma del dispositivo
pretorile n. 2. Rimane invariato per contro il dispositivo pretorile n. 4
relativo alla riconvenzione della AO 1, che non si comprende come mai, secondo
il Tribunale federale, dovrebbe essere riconsiderato, la AO 1 non avendo
impugnato la sentenza di questa Camera.
11. Circa i
rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro la decisione odierna
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), incomberà all'eventuale ricorren­te rendere
verosimile davanti al Tribunale federale che il contenzioso giudicato da questa
Camera raggiunge il valore litigioso di fr. 30 000. ai fini dell'art. 74 cpv. 1
lett. b LTF.
Per questi motivi,
decide: 1.   Il dispositivo della
sentenza pronunciata il 1° dicembre 2016 da
questa Camera nella causa 11.2014.58/59 è così modificato:
II.  L'appello
di AP 2 e AP 1 è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza emanata il 23
maggio 2014 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, è riformata come
segue:
2.    La tassa di giustizia di fr.
3000. e le spese di fr. 300. sono poste per quattro quinti a carico degli
attori in solido e per il resto a carico della convenuta, cui gli attori
rifonderanno, sempre con vincolo di solidarie­tà, fr. 7200. complessivi per
ripetibili ridotte.
3.4  È vietato alla AO 1 di aprire o
ampliare nella facciata est dello stabile posto sulla particella n. 68 RFD di __________,
sezione di __________, le finestre esistenti indicate nel piano del 17 luglio
2006 elaborato dall'arch. __________ M__________, oggetto della licenza edilizia
rilasciata il 28 febbraio 2007 dal Municipio di __________, contrassegnate
con i numeri 1, 5, 6 e 7 sulla planimetria riprodotta alla lett. B dell'attuale
sentenza.
Per il resto il
dispositivo della sentenza pronunciata da questa
Camera il 1° dicembre 2016 con riferimento ai punti 3.1, 3.2, 3.3 e 4
della decisione impugnata rimane invariato.
2.   Le spese dell'appello presentato da AP 2 e AP 1, di
complessivi fr. 2000. da anticipare dagli appellanti, sono poste a carico delle parti in ragione
di metà ciascuno, compensate le ripetibili.
3.   Notificazione:

  avv.   ;

  avv. dott.   .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).