Commesse pubbliche. Aggiudicazione di una commessa di fornitura. Offerta attendibile dal profilo del prezzo
Decisione del 04.06.2021, TRAM
Incarto n. 52.2020.615
AGGIUDICAZIONE
art. 43 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 29 dicembre 2020 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 18 dicembre 2020 del Municipio del
  Comune di CO 1 che, in esito al concorso per la fornitura di generi
  alimentari presso le Case anziani comunali non gli ha assegnato alcuna
  commessa;
ritenuto, in
fatto
A. L'8 settembre 2020 il
Municipio del Comune di CO 1 ha indetto un concorso, retto dal concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare la fornitura di generi alimentari, bevande alcoliche e analcoliche
per l'anno 2021 presso le case anziani comunali (FU __________ pag. __________
segg.). Il modulo d'offerta era suddiviso in capitoli, per ogni tipo di genere alimentare. Agli offerenti era concesso
concorrere per uno o più lotti (cfr. avviso di gara, n. 6).
L'avviso di gara
annunciava che le forniture sarebbero state aggiudicate al miglior offerente in
base al minor prezzo complessivo per singolo capitolo (punto n. 5).
B. Entro il termine
impartito sono pervenute al committente 21 offerte, tra cui quella della RI 1,
di complessivi fr. 508'236.-, suddivisi tra i capitoli F, G, H, I, L e N
concernenti la fornitura di carne.
C. Dopo valutazione delle
offerte, il committente ha deliberato la commessa, capitolo per capitolo, per
quanto qui interessa, ai seguenti offerenti:
F                CO 2                                        fr.
112'6800.-
G               CO 2                                        fr.    
97'450.-
H               CO 3                                        fr.    
42'150.-
I                 CO 2                                        fr.    
21'420.-
L                CO 4 fr.    
87'114.-
N               CO 5                                        fr. 47'432.-
La stazione appaltante
ha informato circa l'esito del concorso la RI 1 con decisione del 18 dicembre
2020, con cui si è limitata a comunicarle che non le erano state assegnate
forniture.
D. Contro la predetta
decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone
l'annullamento e la delibera in proprio favore per tutti i lotti per i quali ha
inoltrato un'offerta. Eccepisce la carenza di motivazione della decisione impugnata,
che non le permette di esercitare adeguatamente il proprio diritto di difesa.
Si riserva quindi di argomentare il ricorso una volta che il committente avrà
fornito i motivi della propria decisione e le sarà concesso di compulsare gli
atti del concorso.
E. Il committente si è
opposto all'accoglimento del ricorso. Eccepita la carenza di legittimazione della
ricorrente per quanto attiene ai lotti in cui essa non si è classificata al
secondo rango, contesta che sia stata commessa una violazione del diritto di
essere sentito; spettava all'insorgente farsi parte attiva per ottenere la
motivazione della decisione e l'accesso alla documentazione. Ha quindi elencato
gli aggiudicatari dei lotti per i quali la ricorrente ha insinuato un'offerta,
risultati vincitori per aver proposto il miglior prezzo, unico criterio di
aggiudicazione.
F. Pure la ditta CO
4 ha avversato il gravame, con argomenti di cui si dirà, ove occorra, in
appresso. La CO 3 si è per contro rimessa al giudizio del Tribunale.
G. Con la replica
l'insorgente ha ribadito la propria censura di lesione del diritto di essere
sentito. Preso atto delle classifiche stilate dal committente per ogni
capitolo, ha quindi limitato il proprio gravame alla delibera di cui al lotto F
(carne non congelata di manzo) a favore della CO 2, procedura nella quale la
ricorrente è risultata seconda classificata. Sostiene che l'offerta della CO 2
sia sotto costo, proponendo prezzi inferiori a quelli dei grossisti.
H. Con la duplica, il
committente ha confermato la propria posizione, contestando di essere incorsa
nella violazione del diritto di essere sentito dell'insorgente. Nel merito, ha
rilevato che l'offerta dell'aggiudicataria presenta una differenza di prezzo
minima rispetto a quella dell'insorgente e che non vi sono motivi per dubitare della
sua capacità della ditta di eseguire la fornitura.
I. Pure
l'aggiudicataria si espressa con un allegato di duplica, con cui ha difeso la
bontà della propria offerta, economicamente vantaggiosa, ma non sotto costo.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso
e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare
l'assegnazione del lotto F della commessa alla CO 2 (art. 15 cpv. 1bis lett. e
CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm; RL 165.100). Non occorre esaminare la legittimazione attiva
dell'insorgente in relazione all'assegnazione degli altri lotti, che ha
rinunciato a contestare dopo aver preso visione della classifica stilata dal
committente. Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori
accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il
concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con
le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente
cognizione di causa.
2. La ricorrente
eccepisce la carenza di motivazione della decisione impugnata. 2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati
innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm,
ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con
l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è
volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a
favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a
salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza
di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135
II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco
Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 33 cpv. 2 della legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile al caso
concreto grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, prescrive che la decisione di
aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto
all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i
requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni di esclusione e
aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,
conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito
ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione
svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la
motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni
operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai
diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,
ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di
esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del
18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e
rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).
2.2. La violazione
dell'obbligo di motivazione comporta di principio l'annullamento della
decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di
merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali
carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di
ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante
e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli
argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA
52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12
settembre 2011 consid. 2.1).
2.3. Nel caso
concreto, con la decisione impugnata il committente si è limitato a comunicare
alla ricorrente di non averle assegnato alcuna fornitura. La stazione
appaltante non ha indicato né gli aggiudicatari dei vari lotti della commessa
per cui l'insorgente ha inoltrato un'offerta né gli importi di delibera. Non ha
neppure fornito la classifica che le permettesse di dedurre la valutazione
della sua offerta. La decisione era pertanto priva di qualsiasi motivazione e
non può essere ritenuta idonea a porre l'insorgente nella condizione di
valutare la possibilità di inoltrare ricorso contro la stessa. Omettendo di
motivare, almeno succintamente, la propria risoluzione, il committente ha
violato il diritto di essere sentito dell'insorgente. Contrariamente a quanto
sostiene la stazione appaltante, non spettava alla ricorrente farsi parte
attiva, nel breve termine di ricorso, per sollecitare la motivazione della
decisione. Essa avrebbe potuto, è vero, chiedere di compulsare gli atti, ma ciò
non dispensava il committente dal fornire una motivazione scritta adeguata,
conformemente alle esigenze minime imposte dalla legge. 2.4. La violazione del diritto di essere sentito dell'insorgente può comunque
essere ritenuta sanata in questa sede, in cui la stazione appaltante ha fornito
la motivazione mancante e versato gli atti l'intero carteggio. L'insorgente ha
avuto modo di esprimersi compiutamente al riguardo dinanzi al Tribunale, che
rivede liberamente fatti e diritto. Della lesione dei diritti dell'insorgente
sarà tenuto conto nella ripartizione di tassa di giustizia e spese.
3. Secondo
l'insorgente, la CO 2 avrebbe insinuato un'offerta sotto costo, costitutiva di
concorrenza sleale. Il committente avrebbe dovuto verificare che l'offerente
fosse in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo proposto. In
particolare, l'ente appaltante avrebbe dovuto verificare l'effettiva
composizione del prezzo, ovvero la sua sostenibilità.
3.1. Il CIAP, al pari
della LCPubb, non contempla la possibilità di escludere offerte sotto costo . Questa facoltà era invero presente nella vecchia legge cantonale
sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata
per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di consultazione del
progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28
ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, previsto dalle legislazioni
di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di
applicazione pratica ( Nicolas Michel ,
Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale
amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che i l committente
può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo
particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del
bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT
I-1998 n. 49 consid. 3.4; Matteo
Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Se l'offerta
appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai
richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le
condizioni di partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla
commessa (vedi art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a
prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse
dall'aggiudicazione, è stata abbandonata (RtiD I-2016 n. 16 consid. 2). Innanzi
tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di altri cantoni (vedi ad
esempio quella vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I
241, oppure quella del Canton Vaud, art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non
prevede la possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari
dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994
(art. XIII cifra 4 lett. a) - a dare facoltà alla committenza di accertare che
l'offerente sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della
commessa; solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla
perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente
perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni
governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla
sussistenza o meno di un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che
spetta alle autorità civili e penali deputate all'applicazione del diritto
della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la
vecchia giurisprudenza resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è
stata puntualizzata nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF
2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241
consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il
committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla
gara nella misura in cui matura la convinzione che esso non è in grado di eseguire
correttamente la commessa al prezzo che gli ha proposto (STA 52.2016.215 del 29
settembre 2016 consid. 3.1). L'offerta può quindi essere esclusa nel caso in
cui le ulteriori indagini del committente permettono di riscontrare
manchevolezze, ma non a causa del prezzo basso (DTF 143 II 553 consid. 7.1). 3.2. Nel caso concreto, per il lotto F la ricorrente e l'aggiudicataria hanno
presentato le seguenti offerte.
Descrizione
CO 2
RI 1
Aletta baby per brasato e bollito
34'020.-
35'280.-
Spezzatino magro tagliato piccolo (cubetti ca. 1.5 cm)
26'820.-
29'160.-
Carne macinata magra
21'420.-
22'500.-
Sminuzzato magro tagliato fine
30'420.-
32'040.-
Totale
112'680.-
118'980.-
Le altre concorrenti
hanno proposto i seguenti prezzi finali:
__________                                               fr.
134'640.-
__________                                               fr.
119'700.-
__________                                               fr.
100'980.-
__________                                               fr.
137'520.-
__________                                                fr.
133'200.-
CO 3                                                         fr.
139'500.-
L'offerta più
economica (__________) è stata scartata per aver proposto un prodotto (spezzatino)
di dimensioni non conformi al bando di concorso.
3.3. Il prezzo
complessivo offerto dalla deliberataria è soltanto del 5% inferiore a quello
dell'insorgente. Vi è inoltre un'altra offerta ancora più economica di quella
dell'aggiudicataria. Non si riscontra pertanto un prezzo così basso da far
sorgere concreti dubbi sull'effettiva capacità del concorrente di fornire la merce.
Non vi era quindi motivo per il committente di esperire particolari indagini al
riguardo. Non porta ad altra conclusione il confronto operato dall'insorgente
con i listini dei prezzi settimanali di tre grossisti. Innanzitutto, dalla
tabella riassuntiva elaborata dalla ricorrente emerge che tra un grossista e
l'altro i prezzi non sono affatto identici e che possono cambiare, seppur di
poco, di settimana in settimana (tabella prodotta agli atti sub doc. F).
Risulta inoltre che il prezzo proposto dall'aggiudicataria per l'aletta di
manzo (fr./kg 18.90) è superiore rispetto a quelli proposti dai grossisti (fr./kg
16.50, rispettivamente fr./kg 17.30), che la carne macinata magra, offerta
dall'aggiudicataria a fr./kg 11.90 è reperibile all'ingrosso a fr./kg 11.20,
come pure che lo sminuzzato magro, offerto dalla deliberataria a fr./kg 16.90,
è venduto da un fornitore a fr./kg 13.20. L'offerta della deliberataria nel suo
insieme non può pertanto essere ritenuta sotto costo soltanto perché lo
spezzatino è stato offerto a un prezzo (fr./kg 14.90) inferiore a quello
risultante dal listino prezzi di tre grossisti (tra fr./kg 16.50 e 17.70). Non
può trovare miglior sorte la tesi dell'insorgente secondo cui il prezzo offerto
non permetterebbe di coprire i costi di trasferta, considerata la distanza tra la
sede dell'aggiudicataria e il luogo di consegna, né quelli legati al personale.
Come rettamente rilevato dalla deliberataria, l'incidenza dei costi di trasporto
e personale può variare a seconda di vari fattori, segnatamente il volume di
lavoro e di consegne ad altri clienti sul territorio, ciò che lascia senz'altro
al concorrente ampio margine di definire liberamente il prezzo offerto secondo
le proprie valutazioni commerciali. L'offerta della deliberataria, altamente concorrenziale, ma non per questo
inattendibile, non presenta insomma alcuna manchevolezza che possa condurre
alla sua esclusione.
4. Visto quanto
precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della
ricorrente e del committente in parti uguali, per tenere conto dell'omessa
motivazione della decisione impugnata, che ha indotto l'insorgente a inoltrare
il gravame contro le delibere di tutti i lotti per cui aveva insinuato un'offerta
(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Per il medesimo motivo, il Comune di CO 1 verserà
congrue ripetibili alla CO 4, che ha resistito al gravame avvalendosi dell'assistenza
di un legale. L'indennità a favore della CO 2 è invece posta a carico
dell'insorgente (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente e del Comune di CO 1
in ragione di un mezzo ciascuno (fr. 1'500.-). All'insorgente è restituito
l'anticipo versato in eccesso. A titolo di ripetibili, il Comune di CO 1
verserà fr. 1'000.- alla CO 4, mentre la ricorrente verserà fr. 1'000.- alla CO
2.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera