Azione di divorzio: modifica di assetto cautelare in materia di custodia parentale
Decisione del 07.05.2021, ICCA
AUTORITÀ PARENTALE
PROVVEDIMENTI CAUTELARI
art. 134 cpv. 2 CC
art. 179 cpv. 1 CC
art. 286 CC
art. 276 cpv. 1 CPC

AP
  1 ora in
(patrocinata
  dall'avv.  PA 1 )
contro
AO
  1
(patrocinato
  dall'avv.  PA 2 ),
giudicando sull'appello
del 2 settembre 2020 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal
Pretore aggiunto il 24 agosto 2020 (inc. 11.2020.116) e sulla richiesta di
gratuito patrocinio contenuta nell'appello (inc. 11.2020.118);
Ritenuto
in fatto:                   A. AO 1 (1979) e AP 1 (1977) si
sono sposati a __________ il 3 settembre 2010. Dal matrimonio sono nati C__________,
il 28 dicembre 2010, e G__________, il 9 dicembre 2012. Quest'ultimo è affetto
di un'infermità congenita (disturbo della coordinazione motoria, ritardo dello
sviluppo con tratti autistici) e segue settimanalmente sedute di ergoterapia in
un istituto di __________. Il marito lavora per __________, ente autonomo di
diritto comunale a __________. La moglie, venditrice, dopo la nascita della
primogenita si è dedicata al governo della casa e alla cura della famiglia. I
coniugi si sono separati nel settembre del 2016, quando AO 1 ha lasciato l'abitazio­ne coniugale (proprietà
per piani n. 4305 della particella n. 241 RFD di __________, sezione di __________ , a lui intestata) per trasferirsi in un
altro appartamento di cui è titolare nel medesimo palazzo (proprietà per piani
n. 4306 ) .
B. Adito il 6 marzo 2017 da AP 1 a protezione
dell'unio ­ne coniugale, con sentenza del giorno successivo
il Pretore del Distretto di Bellinzona ha omologato una convenzione in cui i
coniugi hanno pattuito l'affidamento dei figli alla madre (riservato il
diritto di visita paterno), mentre AO 1 si è impegnato a versare, dal febbraio
al dicembre del 2017, contributi alimentari per C__________ e G__________ di
complessivi fr. 2841. mensili, assegni familiari non compresi (inc. SO.2017.271). Nel giugno del 2017 AP 1 ha lasciato
anch'essa l'alloggio coniugale per trasferirsi con i figli in un appartamento
nel medesimo quartiere.
C. Su richiesta di AP 1,
con sentenza del 21 dicembre 2018 il Pretore aggiunto ha modificato l'assetto
citato, disciplinando il diritto di visita paterno in tutti i mercoledì dalle
ore 17.00 fino al giovedì mattina (con accompagnamento dei figli a scuo­la o
all'asilo), come pure un fine settimana ogni due dal venerdì sera al lunedì
mattina (con accompagnamento dei figli a scuo­la o all'asilo), oltre a due
settimane durante le vacanze scolastiche estive, una settimana durante le
vacanze natalizie e metà delle vacanze di Ognissanti. AO 1 è stato condannato inoltre a versare un contributo
alimentare di fr. 1734.85 mensili per C__________ e uno di fr. 1647.65
mensili per G__________, assegni familiari non compresi. Per l'ammontare di fr.
3382.50 mensili il Pretore aggiunto ha disposto inoltre una trattenuta di
stipendio a carico del genitore. AP 1 è stata autorizzata infine a trasferirsi nel
Distretto di __________ dal 1° settembre 2019, con obbligo di garantire
la continuità delle terapie mediche necessarie per i figli presso gli attuali
specialisti (inc. SO.2017.737). Un reclamo presentato il 3 gennaio 2019 da AO
1 contro tale sentenza è stato dichiarato irricevibile da questa Camera con
sentenza del 9 giugno 2020 (inc. 11.2019.3).
D. Nel frattempo, il 20
febbraio 2019, AP 1 ha promos­so azione di divorzio davanti al medesimo Pretore,
instando per la custodia esclusiva di C__________ e G__________ con
esercizio in comune dell'autorità parentale e per la disciplina del diritto di
visita paterno sostanzialmente negli stessi termini stabiliti nella
procedura a tutela dell'unione coniugale. Con risposta del 21 maggio 2019 AO 1
ha rivendicato la custodia alternata
dei figli o, in subordine, quella esclusiva, in entrambi i casi con esercizio
in comune dell'autorità parentale. In una replica del 24 giugno 2019 l'attrice
ha avversato le domande del marito, confermando le proprie. Con duplica del 16
luglio 2019 il convenuto ha mantenuto le sue posizioni. Alle prime arringhe del
20 febbraio 2020 le parti hanno notificato prove. La procedura è attualmente in
fase istruttoria (inc. DM.2019.20). In pendenza di causa, il 18 luglio 2019, i
coniugi si sono accordati sull'estensione del diritto di visita paterno durante
il periodo scolastico, permettendo a C__________ di pranzare dal padre tutti i martedì. Con decreto cautelare del­l'8 giugno 2020 il
Pretore aggiunto ha poi esteso con effetto immediato il diritto di visita ai
figli durante le vacanze estive. Un appello presentato il 20 giugno 2020 da AP
1 contro tale decreto è stato dichiarato irricevibile da questa Camera con
sentenza del 23 giugno 2020 (inc. 11.2020.66).
E. Il 26 giugno 2020 AP
1 ha comunicato al Pretore aggiunto di essersi trasferita con i figli e il nuovo
compagno nel Comune di __________, garantendo in ogni modo continuità alle
terapie mediche necessarie per i ragazzi. Con istanza del 1° luglio 2020 AO 1 si
è rivolto al Pretore aggiunto per ottenere, in via cautelare, la custodia
esclusiva dei figli o  quanto meno  la custodia alternata. Con decreto cautelare
emesso inaudita parte del giorno seguente il Pretore aggiunto ha respinto la
richiesta di AO 1 intesa a vietare il trasferimento dei figli, ma ha proibito a
AP 1 di disiscriverli dalla scuola elementare di __________. Al
contraddittorio del 13 luglio 2020 la convenuta ha avversato l'istanza, precisando
che i figli avrebbero frequentato la scuola a __________. In coda all'udienza il
Pretore aggiunto ha incaricato la psicoterapeuta __________ L__________, che già
aveva peritato le capacità parentali dei genitori e aveva sentito i minori
nella procedura a tutela del­l'unione coniugale, di allestire una perizia sulle
conseguenze del trasferimento, relazione
che la specialista ha consegnato il 13 agosto 2020. Alla
discussione finale del 19 agosto 2020 le parti hanno ribadito le rispettive posizioni,
ognuna proponendo una diversa regolamentazione dei diritti di visita con
l'altro genitore.
F. Statuendo con decreto cautelare del 24 agosto 2020, il Pretore aggiunto ha disposto
la custodia alternata dei figli con domiciliazione prevalente presso il padre
a __________ e scolarizzazione in
quel quartiere (dispositivo n. 1.1). In caso di disaccordo egli ha
regolato la permanenza dei figli dall'uno o dal­l'altro genitore nel corso
della settimana e delle vacanze scolastiche a valere dal 31 agosto 2020
(dispositivo n. 1.3). Infine il Pretore aggiunto ha stabilito che entrambi i
figli frequentino la scuola elementare di __________ (dispositivo n. 1.4). Le spese
giudiziarie sono state rinviate al giudizio di merito.
G. Contro il decreto
cautelare appena citato AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 2
settembre 2020 nel quale chiede che  accordatole il beneficio del gratuito
patrocinio  i figli siano affidati esclusivamente a lei, che a AO 1 sia
garantito il diritto di visita precedente l'emanazione del decre­to cautelare e
che dall'anno scolastico 2021/22 i ragazzi frequentino la scuola elementare di __________.
Nel memoriale essa ha postulato inoltre il conferimento dell'effet­to
sospensivo all'appello per quanto concerne i dispositivi n. 1.1 e 1.3 del decreto
cautelare impugnato.
Invitato a esprimersi
sulla richiesta di effetto sospensivo, AO 1 ha proposto il 21 settembre 2020 di
respingerla. Con decreto del 22 settembre 2020 il presidente di questa Camera
ha conferito all'appello effetto sospensivo all'esecutività dei dispositivi n.
1.1 e 1.3 del decreto cautelare impugnato. Un ricorso in materia civile
introdotto da AO 1 contro tale decreto è stato dichiarato inammissibile dal
Tribunale federale con sentenza 5A_807/2020 del 28 ottobre 2020. Il 1° febbraio
2021 il presidente di questa Camera ha respinto inoltre una richiesta presentata
il 20 gennaio 2021 da AO 1 per ottenere la revoca dell'effetto sospensivo
conferito all'appello di AP 1 con il decreto del 22 settembre 2020. Sul
contenuto del­l'appello AO 1 non è stato chiamato a pronunciarsi.
Considerando
in diritto:                 1. Il Pretore aggiunto ha statuito in via cautelare e nel
merito. Tale locuzione è equivoca, poiché nella fattispecie la causa di
divorzio è tuttora in corso e una decisione di merito non può intervenire prima
della sentenza finale. Nel frattempo il Pretore aggiunto può giudicare solo in
via cautelare. E un decreto cautelare è impugnabile
con appello entro 10 giorni dalla notificazione (art. 308 cpv. 1 lett. b
CPC in relazione con l'art. 314 cpv. 1 CPC), sempre che, o ve riguardi
controversie meramente patrimoniali, il valore litigioso raggiungesse almeno
fr. 10 000. secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto quest'ultima
riserva non si pone, litigioso essendo la custodia dei figli, controversia
appellabile senza riguar­do a questioni di valore. Quanto alla tempestività del
rimedio giuridico, la decisione impugnata è stata notifica­ta alla
patrocinatrice della moglie il 25 agosto 2020 (tracciamento dell'invio n. 98.41.__________,
agli atti). Inoltrato il 2 settembre successivo, l'appello in esame è pertanto
ricevibile.
2. L'art. 238 lett. f
CPC prevede che una sentenza deve contenere l'indicazione dei mezzi di
impugnazione, sempre che le parti non abbiano rinunciato a ricorrere. Nella
fattispecie figura unicamen­te, in calce al decreto cautelare impugnato, una
generica descrizione del reclamo come rimedio giuridico contro le decisioni
inappellabili di prima istanza, incidentali e in materia di provvedimenti
cautelari (pag. 12). Si tratta di un'indicazione erronea, se non addirittura
fuorvia­nte, poiché in concreto il decreto cautelare è stato adottato nel
quadro di una causa di divorzio, non di una procedura inappellabile. Al
riguardo si potrebbe presumere una svista del primo giudice. Se non che, la
stessa indicazione figurava anche in precedenti decisioni emanate dal Pretore
aggiunto fra le stes­se parti il 21 dicembre 2018 e l'8 giugno 2020. Non si
tratta dunque di inavvertenza. Il Pretore aggiunto va sollecitato così a
maggiore attenzione, i partecipanti a una procedura dovendo poter fare
assegnamento su una corretta indicazione delle vie di ricor­so, che non
sorprenda la loro buona fede processuale.
3. L'appellante postula
anzitutto il richiamo dei carteggi relativi alla causa di divorzio (inc. DM.2019.20)
e alla modifica delle misure a protezione dell'unione coniugale (inc. SO.2017.737).
Tali fascicoli sono già stati trasmessi d'ufficio a questa Camera, sicché il
richiamo è senza oggetto. L'istante produce inoltre una lettera 18 agosto
2020 dello psicologo R__________ __________ (doc. C di appello) e un messaggio
WhatsApp del medesimo (doc. D di appello). A sua volta AO 1 acclude alle sue
osservazioni e all'istanza di revoca dell'effetto sospensivo vari scambi di
messaggi WhatsApp con la moglie, messaggi di posta elettronica della
psicoterapeuta M__________ __________ del 28 settembre 2020 e dello psicologo R__________
__________ del 24 dicembre 2020, il verbale di un'udienza tenutasi in Pretura il
12 gennaio 2021 e la conferma del Consultorio familiare di __________ in merito
all'inizio di un percorso di mediazione tra coniugi. A pplicandosi nella fattispecie il principio inquisitorio
illimitato (art. 296 CPC), la nuo­va documentazione è ammissibile
indipendentemente dai presupposti dell'art. 317 cpv. 1 CPC (DTF 144 III 352
consid. 4.2.1). Se ne terrà conto perciò nella misura in cui appaia di
rilievo per il giudizio.
4. AP 1 chiede di
sentire in appello lo psicologo R__________ __________, curante della figlia C__________,
il quale aveva manifestato al Pretore aggiunto il 19 agosto 2020 perplessità sulle
risultanze di un referto rilasciato dalla psicoterapeuta __________
L__________. Per
l'appellante, il primo giudice non ha apprezzato
l'opinione espressa
da quello specialista né ha ritenuto opportuno menzionarla nella decisione,
oltre a non avere intimato il referto alle parti, le quali ne sono a
conoscenza perché lo psicologo l'ha trasmesso loro per conoscenza. L'audizione
servirebbe nondimeno a comprendere i motivi che lo inducono a non condividere
il parere della perita circa la situazione di C__________.
In una lettera del 19
agosto 2020 al Pretore aggiunto lo psicolo­go R__________ __________, esaminato
il referto della dott. __________ L__________, ha dichiarato che C__________, prima
dell'incontro con la medesima, in diversi incontri, mi ha detto che il suo desiderio
è di iniziare l'anno scolastico a __________. Egli non aveva avuto l'impressione
che la ragazza stesse riportando scenari presi a presti­to dagli adulti, come
figurava invece nel refer­to. Dal fascicolo processuale si evince che il
Pretore aggiunto ha ricevuto
la comunicazione il 20
agosto 2020 e l'ha notificata alle parti il 25 agosto successivo (timbri
apposti sul documento nel fascicolo corrispondenza). In seguito, al contraddittorio
del 23 luglio 2020, d'accordo le parti, egli ha incaricato la dott. __________
L__________ di ascoltare, oltre alle parti e ai minori, lo stesso terapeuta R__________ __________ e M__________ __________  (verbale, pag. 12). Il primo giudice non si è rifiutato quindi di
sentire il curante di C__________, ma con l'accordo dei genitori ne ha delegato
l'audizione alla psicoterapeuta incaricata di redigere la perizia sulle
conseguenze del trasferimento. Ciò che è avvenuto. Nelle condizioni descritte
non si vede perché lo psicolo­go R__________ __________ andrebbe sentito
nuovamente dalla Camera. Posto ciò, giova passare senza indugio alla
trattazione dell'appello.
5. Nel decreto
cautelare impugnato il Pretore aggiunto, dopo avere evocato i criteri che disciplinano il trasferimento di un figlio al­l'interno
del territorio svizzero, ha esaminato se il cambiamento di domicilio della
madre pregiudicasse in concreto il bene dei ragazzi. Ponderati gli
accertamenti della psicoterapeuta __________ L__________, egli ha reputato che l'improvviso
trasferimento da __________ a __________, con iscrizione dei figli alle scuole di
__________, non rispondesse al bene dei minori. Egli ha preferito, vista la
capacità genitoriale di AO 1 e la disponibilità di lui a occuparsi dei figli, prevedere
un affidamento condiviso tra i genitori con domiciliazione prevalente dal padre,
sì da garantire il loro radicamento a __________. Tale soluzione, secondo il
Pretore aggiunto, salvaguardia meglio il bene della prole, anche se finora la
madre si è occupata in maniera leggermente preponde-rante di essa. Egli ha deciso
così che C__________ e G__________ avrebbero continuato a frequentare la scuola
elementare di __________. Dandosi custodia alternata, il Pretore aggiunto ha regolato
quindi il soggiorno dei figli dall'uno o dall'altro genitore nel corso della
settimana e delle vacanze scolastiche. Infine egli ha invitato i coniugi a
intraprendere una mediazione volontaria per favorire la vicendevole comunicazione
nell'interesse dei figli e concordare le decisioni importanti che riguardano
questi ultimi.
6. L'appellante fa
valere che la perizia della psicoterapeuta __________ L__________ è
contraddittoria, poiché rispetto a precedenti referti in cui questa concludeva
per l'attribuzione della custodia esclusiva alla madre, nell'ultimo d'un
tratto e senza motivazione essa giudica nell'interesse dei minori
un'estensione delle relazio­ni con il padre, tanto da consigliare l'instaurazione
di una custodia condivisa. Essa respinge le critiche espresse a lei rivolte
dall'esperta, contestando di non aver voluto coinvolgere il marito nella
decisione di trasferimento e di non avere preparato i figli al cambiamento parlandone
con i terapeuti. A suo avviso poi il referto è viziato, poiché contrariamente
all'opinione della specialista il desiderio espresso da C__________ di frequentare
le scuole a __________ non riporta scenari ripresi a prestito dagli adulti, bensì
corrispon­de a un sentimento autentico, come conferma il medico curante. L'appellante
solleva altresì perplessità sui rimproveri della perita, secondo cui essa
avrebbe banalizzato e minimizzato il ruo­lo del padre, mentre solo grazie
alla sua disponibilità si è potuto estendere il diritto di visita senza
ripercussioni sui figli. AP 1 lamenta infine che la situazione dei figli è
peggiorata dal 31 agosto 2020, C__________ avendo nuovamente forti mal di testa
e non riuscendo a dormire da sola, mentre G__________ piange spesso il distacco
dalla madre. Per l'appellante, in definitiva, il rapporto della psicoterapeuta
non può essere seguito ai fini del giudizio.
a) Dagli
atti risulta che la psicoterapeuta __________ L__________ è sta­ta incaricata nella procedura a tutela
dell'unione coniugale di allestire una perizia sulle capacità parentali dei
genitori ed è poi stata delegata all'ascolto di C__________ e G__________ nella
presente causa. Nella perizia del 17 luglio 2018 essa aveva concluso per l'idoneità
di entrambe le parti alla cura dei figli, anche se costoro hanno ancora
bisogno di un lavoro di mediazione o di accompagnamento psicoeducati­vo, ma
aveva ritenuto che allo stadio dello sviluppo attuale di C__________ e G__________
una custodia alternata rischiasse di destabilizzare in modo significativo i
bambini, che per ragioni diverse mostrano una difficoltà di attaccamento, come
importanti conseguenze sul piano delle relazioni interpersonali e della
comunicazione (pag. 4 e 5). Dai colloqui con i due minori è emer-
­so
inoltre che, nonostante miglioramenti, le difficoltà persistevano e che il loro
desiderio di stare di più con la mamma per quanto legati anche al papà
sconsigliavano ulteriori modifiche all'assetto della custodia (rapporto del
28 novembre 2019).
Chiamata
a valutare le conseguenze per C__________ e G__________ del
trasferimento da __________ a __________, la psicoterapeuta ha incontrato due
volte i genitori e una volta i minori insieme, come pure ha avuto colloqui
telefonici con lo psicologo R__________ __________ e con la psicoterapeuta M__________
__________, che segue G__________. Dal rapporto del 13 agosto 2020 si evin­ce,
in sinte­si, che __________ è il luogo in cui i figli sono nati, cresciuti e
dove essi conservano i loro riferimenti affettivi. Si desume inoltre che la
rottura improvvisa e repentina di questo universo, di cui la scuola e
soprattutto il padre rappresentano un pilastro importante, chiederebbe ai due
bambini un eccesso di adattamento difensivo, il cui esito è verosimilmente
negativo. A parere della specialista, l'organizzazione dei diritti di visita va
ripensata per garantire il più possibile il mantenimento dell'ambiente fin qui
costruito e che ha dato dei buoni risultati, sicché sarebbe prospettabile una
custodia alternata, come d'estate, che favorirebbe la possibilità di una
frequenza scolastica a __________, almeno per un anno. Vista la situazione dei
genitori, ciò sarebbe attuabile senza stress per i bambini e potrebbe favorire
un percorso di maggiore riflessività nei genitori nell'interesse del bene dei
bambini.
b) Co ntrariamente
a quanto asserisce l'appellante, nulla consente nella fattispecie, a un
sommario esame come quello che governa l'emanazione di provvedimenti cautelari,
di ritenere contraddittoria l'opinione della dott. __________ L__________. T rattandosi di m inorenni, le situazioni possono modificarsi rapidamente
e i provvedimenti del caso vanno aggiornati con solerzia. La specialista ha enunciato i motivi per cui
era giunta alle conclusioni testé riassunte, spiegando che dopo anni di
cambiamenti dovuti alla separazione dei genitori, ai traslochi e
all'inserimento di nuove figure, attualmente i minori possono vivere in un ambiente
sufficientemente protetto e rassicurante, costruito grazie all'impegno dei
genitori, della rete terapeuti­ca, della scuola e dei familiari. Un cambiamento
repentino di tale universo, di cui la scuola e il padre rappresentano un
pilastro importante, richiederebbe ai bambini un eccesso di adattamento
difensivo, il cui esito è verosimilmen­te negativo per la loro salute. Secondo
l'esperta, special-mente per G__________, un taglio improvviso e senza
preparazione adeguata con il lavoro fin qui svolto sarebbe causa di grave
pregiudizio per l'evoluzione di lui. In definitiva, a parere della specialista,
le scelte della madre assolutamente comprensibili e rispettabili non devono
però influenzare negativamente quanto fin qui costruito nell'interesse dei
minori (perizia pag. 2 e 3).
c) Si
può capire che le considerazioni dell'esperta non aggradi­no all'appellante. Sta
di fatto che ciò non basta
per indiziare un referto parziale o inattendibile. Anzi, a ben vedere le
critiche dell'istante sembrano piuttosto rivolte al severo apprezzamento della
perita, rivolto all'agire di lei ed espresso in termini inappropriati. Nel
referto la dott. __________ L__________ ha rimproverato invero a AP 1 di non
cogliere le complessità insite alla sua scelta e delle conseguenze per tutti,
di non uscire mai dal suo punto di vista né per accogliere e integrare altre
prospettive, come il vissuto dei bambini di fronte a tale stravolgimento, né
per riconoscere il ruolo del padre nella vita quotidiana, di non avere coinvolto
il marito nella scelta e di non avere preparato il trasferimento con la scuola
e i terapeuti. È vero che in virtù del decreto cautelare del 21 dicembre 2018 AP
1 era stata autorizzata a trasferirsi con C__________
e G__________, dal 1° set tembre 2019, nel Distretto di __________.
Il trasloco però è avvenu­to solo nel giugno del 2020, dopo che questa Camera ha
dichiarato irricevibile un reclamo presentato da AO 1 contro tale decisione,
senza che l'interessata pretenda di avere preparato i figli, avvisato i loro
terapeuti o avvertito il marito. E nel frattempo i minori sono rimasti a __________,
dove hanno frequentato le scuole, consolidando i loro riferimenti affettivi. L'appellante
perde di vista così che la situazione dei figli nel giugno del 2020 non era più
quella precedente, tanto meno se si pensa che al momento in cui il Pretore
aggiunto ha statuito in via cautelare il trasferimento era stato autorizzato
perché a quel momento il bene dei figli non era in discussione (decreto del 21
dicembre 2018, pag. 12 consid. 8). Come ha rilevato la perita, ciò non è più il
caso nel 2020.
d) Non
si disconosce che nella menzionata presa di posizione del 19 agosto 2020 lo
psicologo R__________ __________, dopo avere confermato come il referto della
dott. __________ L__________ rispecchiasse quanto ho raccontato nella
telefonata, ha di-chiarato che C__________ gli aveva confidato di voler iniziare
l'anno scolastico a __________, senza per altro avere avuto la percezione che
la ragazza stesse riportando scenari presi a prestito dagli adulti come figurava
nel rapporto della perita. A prescindere dal fatto però che l'opinione di un
perito è generalmente più obiettiva di quella di un medico curante (DTF 124 I
175 consid. 4) e che lo stesso psicologo non è contrario a un affido condiviso,
quantunque a suo parere C__________ dovrebbe andare a scuola nel comune dove
abita, l'appellante non nega  né potrebbe seriamente  che la figlia si
trova in evidente conflitto di lealtà (come risulta dal rapporto d'ascolto del
28 novembre 2019). Il che è confermato sia dal dott. R__________ __________, secondo
cui la paura di C__________ è di deludere o fare un torto alla madre, al padre
o alla zia, al punto da essere accondiscendente con la persona con cui si
rapporta in quel momento (lettera del 19 agosto 2020 nel fascicolo
corrispondenza), sia da M__________ __________ (messaggio di posta
elettronica del 18 agosto 2020: doc. S). La volontà di un figlio, in tali condizioni, va apprezzata pertanto con grande
riserbo e particolare cautela. E in concreto C__________ appare lungi dal
sapersi straniare dalla situazione e di sapersi esprimere con serenità.
e) L'appellante
afferma poi che dall'inizio dell'anno scolastico C__________ ha nuovamente
forti mal di testa e non riesce a dormire sola, come invece avveniva dal
cambio di domicilio a __________, mentre G__________ lamenta il distacco e
piange spes­so, oltre a cercare maggior contatto fisico. Nulla rende
verosimile tuttavia che tali malesseri si riconducano alla frequentazione
scolastica a __________. L ' appellante
non può pretendere, foss'anche in buona fede, di essere l'unica a conoscere i
propri figli o l'unica depositaria del loro bene. La sua personale convinzione
non basta per relativizzare quanto ha constatato la perita, professionista disinteressata,
di sicura esperienza e chiamata a esprimersi con oggettività per il bene dei minori.
In concreto non sussistono quindi le condizioni per scostarsi dal referto
peritale. Su questo punto l'appello si rivela infondato.
7. L'appellante
si duole che il Pretore non abbia indicato in che mo­do la situazione dei
minori sia mutata rispetto a quanto considerato nel decreto cautelare del 21
dicembre 2018. A suo avviso, non è intervenuto alcun cambiamento apprezzabile,
se non il brusco cambio d'opinione della dott. L__________ .
a) U na
modifica della custodia parentale, così come una modifica dell'autorità
parentale, dipende dal verificarsi di circostanze nuove e importanti, ma deve anche risultare necessa-ria per il bene del figlio.
Un cambiamento entra in considerazione, pertanto, se la previsione del giudice
si è rivelata falla­ce e la disciplina in vigore rischia di recare pregiudizio o
di minacciare seriamente il bene del minore. Una
nuova disciplina deve imporsi, in altri termini, ove l'attuale situazione appaia
più dannosa per il bene del figlio rispetto al cambiamen­to e alla discontinuità
nell'educazione che ne consegue, comprese le condizioni di vita a ciò correlate (sentenze del Tribunale federale 5A_415/2020 del 18 marzo 2021 consid. 4.1 e 5A_762/2020
del 9 febbraio 2021 consid. 4.1 con rinvii; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2020.19 del 4
gennaio 2021, consid. 4 ). T rattandosi
di una decisione cautelare, ovvero urgente e meramente provvisoria, si giustifica
invero particolare cautela, poiché il trasferimento della custodia da un genitore
all'altro potreb­be anche pregiudicare la sentenza di merito, al cui proposito
entra in considerazione il criterio della stabilità (I CCA, sentenza inc.
11.2019.52 del 22 maggio 2020 consid. 8a).
b) In
concreto, come detto, il trasferimento dei figli da __________ a __________ è
intervenuto un anno e mezzo dopo il decreto cautelare del 21 dicembre 2018. Alla
luce del tempo trascor­so un riesame della situazione non appariva quindi fuori
luo­go. Anche perché, come ha rilevato la dott. __________ L__________, dalle
cui conclusioni non si intravedono estremi per scostar­si, a __________ i figli
hanno consolidato nel frattempo i loro punti di riferimento. Inoltre la scuola del
paese rappresenta per loro un pilastro importante e l'ambiente di vita fin qui
costrui­to ha dato buoni risultati. Un taglio improvviso e senza preparazione
adeguata con il lavoro fin qui svolto sarebbe causa di grave pregiudizio,
soprattutto per G__________, di modo che il trasferimento va preparato con la
scuola e i terapeuti affinché i bambini possano comprendere ed elaborare il
lutto di tale perdita affettiva costituita dal loro mondo (perizia, pag. 2 e
3).
La
terapeuta di G__________ ha sconsigliato anch'es­sa il trasferimento in queste
modalità, poiché oltre a compromettere e alterare la rete creata fino a qui,
esso sarebbe contrario a una logica di stabilità necessaria per le difficoltà
del bambi­no (doc. S; perizia, pag. 2). È possibile che i minori abbiano accolto
con piacere il trasferimento a __________, ma sugli aspetti rilevati dianzi l'appellante
sorvola. Allo stato attuale delle cose, a un sommario esame l'interesse dei
figli risulta perciò quello di continuare a frequentare la scuola di __________
e di preparare un trasferimento alle scuole di __________, anche con l'ausilio
dei terapeuti. Il principio di stabilità appa­re, in altri termini, prevalere
sugli eventuali benefici che comporterebbe il trasferimento immediato con la
madre. Una modifica urgente della
situazione appare così nell'interesse dei minori.
8. Relativamente
alla custodia alternata, l'appellante rimprovera al Pretore aggiunto di essersi limitato a far proprio il pensiero della psicoterapeuta __________ L__________,
senza ponderare correttamente i criteri che presiedono all'istaurazione di una
tale misura. AP 1 non contesta le capacità parentali del marito, ma sostiene
che tra i genitori non v'è comunicazione, al pun­to che il primo giudice ha
consigliato una mediazione, anche se non nega di avere interrotto essa medesima
un primo percorso in tal sen­so. Imputa nondimeno al marito di aver voluto
trascorrere tre settimane di vacanza con i figli senza informarla di dover
lavorare nel frattempo e di dover lasciare i ragazzi dai nonni. Inoltre essa sottolinea
che, per quanto profitti di orari flessibili, il marito lascia spesso i figli
dai propri genitori, sebbene sia consapevole che C__________ e G__________
necessitano di cure particolari. Per di più, a mente sua la distanza
geografica, ancorché non proibitiva, può risultare stressante per i figli, ogni
genitore avendo la custodia per metà settimana. Il tutto senza dimenticare, essa
epiloga, che C__________ ha espresso la volontà di trascorrere più tempo con lei
e di frequentare la scuola di __________ perché a __________ non ha amici. In
definitiva, secondo l'appellante il trasferimento a __________ non è contrario
agli interessi dei minori, che in quel luo­go dispongo­no di una rete di
sostegno, beneficiano di una situazio­ne notevolmente migliore e vedono
garantite le loro relazioni con il padre.
a) In materia di diritti parentali, tra cui la custodia dei figli, il be­ne di
questi ultimi costituisce la regola fondamentale, gli interessi dei genitori
passando in secondo piano (DTF 143 I 30 consid. 5.5.3). La possibilità concreta
di instaurare una custodia alternata e la sua compatibilità con il
bene del figlio dipendono dalle circostanze del caso specifico, il giudice
dovendo verificare, alla luce delle situazioni di fatto attuale e precedente,
se tale misura appare consona per tutelare il bene del minorenne (DTF 142
III 620 consid. 3.2.3 con rinvii, 614 consid. 4.2 con rinvii). Fra i criteri da vagliare nella prospettiva di una custodia
parentale alternata si annoverano anzitutto l'idoneità educativa dei genitori e
la vicendevole capacità di comunicare e collaborare. Il che è essenziale, viste
le misure d'organizzazione e lo scambio regolare di informazio­ni che un tale
metodo di custodia richiede. Poco giova che un genitore si opponga al
provvedimento. Importa invece che i genitori non si affrontino in un conflitto
durevole su questioni legate al figlio.
Una custodia
alternata può essere instaurata più facilmente se già prima della
separazione i genitori si occupavano a in-tervalli del minorenne. I criteri
della stabilità e della possibilità per un genitore di occuparsi personalmente
di un figlio hanno un ruolo preminente nel caso di bambini piccoli, mentre per
un adolescente l'appartenenza a una cerchia sociale è più importante (DTF 142
III 620 consid. 3.2.3 con rinvii, 614 consid. 4.2 con rinvii; più di
recente: sentenza del Tribunale federale 5A_739/2020 del 22 gennaio 2021 consid. 2.1). Nel caso di una decisione cautelare non
si tratta ad ogni modo di statuire in maniera definitiva sull'affidamento del
figlio nella prospettiva di una soluzione ottimale, ma di regolare la vita
separata dei coniugi, scegliendo la soluzione che sembra offrire ai figli le
garanzie migliori compatibilmente con la celerità di un giudizio sommario
fondato sulla verosimiglian­za, che potrà sempre essere modificato (analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2018.126 del 4
maggio 2020 consid. 4b con riferimento).
b) L'appellante
non censura, come si visto, l'idoneità di AO 1 a occuparsi dei figli. Posto
ciò, dagli atti non risulta che tra genitori sussistano gravi difficoltà di
comunicazione o un conflitto marcato
e persisten­te, né che manchi la volontà di coopera­re . Certo, il Pretore aggiunto ha invitato i
coniugi a intraprendere una mediazione volontaria al fine di favorire
la loro comunicazione ed è possibile che un precedente percorso in tal senso sia
stato interrotto dall'appellante. Resta il fatto che, sal­vo l'episodio verificatosi
durante le vacanze estive evocato dall'appellante, non risultano altri casi in
cui le parti si siano dimostrate incapaci di comunicare per quanto riguarda
questioni legate alla gestione dei figli. C he la comunicazione avvenga essenzialmente per scambi di sms o di messaggi
WhatsApp non significa , a un sommario esame, che i genitori siano inabili
a gestire il passaggio dei figli dal­l'uno all'altro o di prendere le misure
necessarie nell'interes­se dei ragazzi o di far seguire le informazioni
necessarie e abituali per il loro bene.
c) Quanto
alla possibilità di occuparsi personalmente dei figli, l'appellante non contesta
che il marito fruisca di orari flessibili e sia intenzionato a occuparsi in
maniera paritaria dei ragaz-
zi,
come ha fatto durante l'estate del 2020. È possibile che in quel periodo egli
si sia dovuto assentare una volta per lavo-
­ro,
ma in quell'occasione non ha mancato di adottare le necessarie disposizioni perché
i figli non rimanessero soli o non sorvegliati. E un singolo episodio non basta per rendere verosimile la
volontà di delegare la cura dei figli a terzi, mentre l'opportunità di far capo
all'aiuto di familiari non osta  di per sé  a una custodia alternata. Che un
genitore si occupi personalmente dei figli assume importanza principalmente ove
bisogni specifici della prole richieda­no ciò oppure nel caso in cui un
genitore non sia disponibile  o sia disponibile solo in minima parte  in
determinate fasce orarie (il mattino, la sera, nei fine settimana). Per il
resto, la custodia personale equi vale
sostanzialmente alla custodia da parte di terzi (sentenza del Tribunale
federale 5A_99/2020 del 14 ottobre 2020 consid. 4.1.1 con rinvii; analogamente:
I CCA sentenza inc. 11.2019.54 del 17 giugno 2020 consid. 7). In concreto
l'appellante non pretende  né gli atti rendono verosimile  che AO 1 non sia
disponibile in determinati momen­ti. C__________ e G__________ sono seguiti da
terapeuti, ma a parte il fatto che entrambi frequentano ora la scuola
elementare, l'appellante nemmeno si sofferma sull'accertamento del
Pretore aggiunto in merito al cambiamento attuato dal padre [dopo la perizia
sulle capacità genitoriali del 17 luglio 2018] nel sapersi sintonizzare sui
bisogni dei minori e la dedizio­ne/cura messa in campo (decreto impugnato,
consid. 6). A un sommario esame non
si può dire così che la situazione imponga una presenza continua del genitore.
d) Per
quel che è della lontananza, l'appellante ammet­te che __________ e __________ non
distano più di una ventina di minuti in automobile. Il che è ancora accettabile
per minori scolarizzati e non osta, di per sé, a una custodia alternata. L'istante
teme che a lungo andare i figli possano affaticarsi, ma tale preoccupazione è sorretta dalle sue sole inquietudini,
né si può dire, a un esame di verosimiglianza, che i minori non dispongano di
risorse sufficienti per affrontare la trasferta. Lo stesso terapeuta di G__________
non vedeva alcun motivo, ove si fosse deciso di instaurare una custodia
alternata, per un cambiamento di scuola e in quel caso avrebbe senso
continuare il percorso che la sede di __________ sta facendo con lui (doc. S).
Senza trascurare che con la custodia alternata il numero dei tragitti tra __________
e __________ si ridurrebbe considerevolmente (4 o 5 volte la settimana), visto
che durante il periodo scolastico, salvo il mercoledì, i ragazzi pranzerebbe­ro
dal padre.
e) Quanto al fatto che C__________ abbia
confidato al proprio terapeuta di voler trascorrere più tempo con la mamma e di
voler frequentare la scuola a __________ perché a __________ non ha amici, già
si è detto che alla luce del palese conflitto di lealtà in cui versa la ragazza
tale opinione va considerata con cautela. Per di più, come si è spiegato, allo
stato attuale delle cose un trasferimento avrebbe un impatto negativo sul bene
dei figli, sicché, foss'anche genuina, la volontà della ragazza non può
assurgere a fattore determinante, come vorrebbe l'appellante. In definitiva, a
un sommario esame, la custodia alternata di G__________ e C__________ con
domicilio prevalente presso il padre a __________ con frequentazione delle
scuole in quel quartiere appare nell'interesse dei figli, impregiudicata ogni
diversa valutazione al termine dell'istruttoria di merito. Ne segue che, privo
di fondamento, l'appello vede la sua sorte segnata.
9. Le spese dell'attuale giudizio seguirebbero la
soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC) , ma d elle
condizioni economiche verosimilmente difficili in cui si trova l'appellante si
tiene conto, rinuncian­do  in via eccezionale  al prelievo di spese.
L'appellante è avvertita ad ogni modo che non potrà più contare su simile
provvidenza in futuro. Non si pone problema di
ripetibili, AO 1 non essendo stato invitato a presentare osservazioni
all'appello. Per contro, AO 1 va tenuto a corrispondere ripetibili alla
moglie limitatamente al decreto di effetto sospensivo emanato il 2 settembre
2020. Quanto al gratuito patrocinio sollecitato da AP 1, esso non può entrare
in considerazione. Si trovasse anche la richiedente in gravi ristrettezze, per
vero, l'appello appariva fin dall'inizio senza probabilità di successo (nel
senso dell'art. 117 lett. b CPC), tanto da non essere stato notificato al
marito.
10. Quanto ai rimedi
giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), le decisioni sulla disciplina e sulla custodia dei figli
sono impugnabili con ricorso in materia civile senza riguardo a questioni di
valore (sopra, consid. 1). Trattandosi in concreto di un decreto
cautelare, tuttavia, a livello federale il ricorrente
può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).
L'impugnabilità del dispositivo sul gratuito
patrocinio, di natura incidentale, segue la via dell'azio ­ne principale
(art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).
Per questi motivi,
decide: 1.   L'appello è respinto e il
decreto cautelare impugnato è confermato.
2.   Non si riscuotono spese. AO
1 rifonderà a AP 1 fr. 500. per ripetibili.
3.   La
richiesta di gratuito patrocinio è respinta.
4.   Notificazione a:

  avv.   ;

  avv.   .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).