Diritto alla replica - mediazione - legittimazione attiva - mercede
Decisione del 31.03.2021, IICCA
Incarto n. 12.2020.56
DIRITTO DI ESSERE SENTITI
LEGITTIMAZIONE ATTIVA
REMUNERAZIONE
art. 413 CO
art. 29 cpv. 2 COST

AO
  1
rappr. da  PA 2
contro
AP 1
AP 2
tutti rappr. da  PA 1
con cui lattrice ha
chiesto la condanna dei convenuti al pagamento in solido di fr. 43'200.-, somma
poi ridotta con la replica a fr. 38'880.-, oltre interessi al 5% dal 22
settembre 2017, domanda avversata dalle controparti, che hanno postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 10 aprile 2020
 ha accolto;
appellanti i convenuti con appello 13 maggio 2020, con cui hanno chiesto in via principale
lannullamento del querelato giudizio, in via subordinata la sua riforma nel
senso di respingere la petizione e in via ancor più subordinata la sua riforma
nel senso di essere condannati, in parziale accoglimento della petizione, al
pagamento in solido di soli fr. 10'800.-, il tutto protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con
osservazioni ( recte : risposta) 9 giugno 2020
 ha postulato la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e
ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il 21 settembre 2016
AP 1 e AP 2 hanno conferito a AO 1 un mandato esclusivo di vendita immobiliare,
valido fino al 1° ottobre 2017, avente per oggetto la villa di cui alla part.
n. __________ RFD di __________ (doc. A) di loro proprietà (doc. C).
Il 23 / 28 giugno 2017 il
fondo in questione è stato venduto per un prezzo di fr. 1'800'000.- a M__________
__________ (doc. 3), segnalata dallagenzia immobiliare E__________ __________,
che in precedenza e sino al 30 marzo 2016 era a sua volta stata posta al
beneficio di un contratto di mediazione in esclusiva (doc. 2).
2. Dopo aver ottenuto
la necessaria autorizzazione ad agire, con petizione 10 aprile 2018 AO 1 ha
convenuto in giudizio AP 1 e AP 2 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3, per ottenere la loro condanna al pagamento in solido di una somma
poi ridotta con la replica dagli iniziali fr. 43'200.- a fr. 38'880.- oltre
interessi al 5% dal 22 settembre 2017. Essa, in estrema sintesi, ha preteso il
versamento della mercede concordata contrattualmente per levenienza in cui  loggetto
venisse venduto durante il periodo di validità del presente contratto ad un
cliente non segnalato dal mandatario , pari al 2% del prezzo di vendita
oltre allIVA dell8%, aggiungendo che quella mercede sarebbe stata in ogni caso
dovuta anche  qualora il mandato dovesse venire disdetto per qualsiasi
motivo durante il periodo di validità pattuito .
I convenuti si sono
integralmente opposti alla petizione.
3. Esperita
listruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore, con decisione 10 aprile 2020,
 ha accolto la petizione, ponendo la tassa di giustizia di fr. 3'800.- e le
spese, incluse quelle della procedura di conciliazione (di fr. 500.-), a carico
dei convenuti in solido, obbligati altresì a rifondere alla controparte fr.
6800.- per ripetibili.
4. Con lappello 13
maggio 2020 che qui ci occupa, avversato dallattrice con risposta 9 giugno
2020, i convenuti hanno chiesto in via principale lannullamento del querelato
giudizio, in via subordinata la sua riforma nel senso di respingere la
petizione e in via ancor più subordinata la sua riforma nel senso di essere
condannati, in parziale accoglimento della petizione, al pagamento in solido di
soli fr. 10'800.-, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
5. I convenuti, con la
loro domanda in via principale, hanno auspicato lannullamento della decisione
10 aprile 2020, rimproverando al giudice di prime cure di non aver notificato
immediatamente, in violazione del loro diritto di essere sentiti, lallegato 8
aprile 2020 dellattrice denominato  osservazioni alla memoria di
conclusioni scritte (duplica)  (in altre parole la triplica spontanea alle
loro conclusioni), pervenutogli lindomani, e di aver poi provveduto a notificarglielo
solo contestualmente alla sua decisione finale (appello p. 3 seg.).
5.1. Il diritto di
essere sentito è una garanzia costituzionale (art. 29 cpv. 2 Cost.)
formale, la cui violazione implica in linea di principio l'annullamento della decisione
impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito del ricorso
inoltrato.
Il diritto di
essere sentito è un aspetto della garanzia generale dell'equo
processo secondo gli art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. Comprende
segnatamente il diritto di prendere conoscenza di ogni argomentazione
sottoposta al tribunale e di potersi esprimere al proposito (cosiddetto diritto di
replica) ,
indipendentemente dalla circostanza che contenga argomenti di fatto o
di diritto nuovi o che si presti concretamente a influire sul
giudizio. Spetta infatti alle parti, e non al giudice, decidere se una presa di
posizione o un documento versato agli atti contiene degli elementi determinanti
che richiedono delle osservazioni. Prima della pronuncia della sua decisione,
il giudice deve pertanto comunicare alle parti ogni presa di posizione o
documento versato agli atti per permettere loro di decidere se vogliono o meno
fare uso della loro facoltà di esprimersi (cfr. TF 5A_685/2013 del 6 novembre
2013 consid. 2.2).
Per
giurisprudenza invalsa una violazione non particolarmente grave del diritto di
essere sentito può
essere eccezionalmente sanata, quando la persona interessata ha la possibilità
di esprimersi dinanzi a un'autorità di ricorso, che valuta liberamente la
censura presentata dal ricorrente, ossia nel caso specifico un tribunale, che
può esaminare liberamente sia l'accertamento (e l'apprezzamento) dei fatti sia
l'applicazione del diritto. La prassi ha stabilito anche che si può prescindere
da un rinvio della causa all'autorità precedente persino in caso di grave
violazione del diritto di essere sentito: una tale eventualità si realizza se
la cassazione della decisione viziata comporterebbe un inutile formalismo e in
definitiva una tale soluzione condurrebbe a ritardi superflui, i quali non
sarebbero compatibili con l' (equivalente) interesse della parte onerata di
essere sentita nell'ambito
di una celere trattazione della procedura di merito (cfr. TF 8C_482/2018 del 26
novembre 2018 consid.
4.4.2).
5.2. Nel
caso di specie è incontestabile che il giudice di prime cure, non avendo notificato
ai convenuti, se non contestualmente alla sua decisione, lallegato 8 aprile
2020 dellattrice, abbia effettivamente violato il loro diritto di essere
sentiti.
È
tuttavia parimenti incontestabile che la violazione del loro diritto di essere
sentiti sia senzaltro stata sanata innanzi alla scrivente Camera, autorità di
ricorso dotata di pieno potere di esame sui fatti e sul diritto (cfr. DTF 137 I
195 consid. 2.6). Innanzitutto
si osserva che nelloccasione la violazione del diritto di essere sentiti non
risultava particolarmente grave, atteso che la presa di posizione della
controparte in concreto non notificata ai convenuti era - come detto - la
triplica spontanea alle loro conclusioni, il che ovviamente significava che
essi, oltre ad aver già presentato il loro allegato conclusivo 10 gennaio
2020,  avevano comunque già avuto modo di esprimersi, almeno una volta, e
meglio con lallegato 3 aprile 2020 denominato  memoria di conclusioni
scritte (duplica) , sullallegato 15 gennaio 2020 dellattrice denominato  conclusioni
(replica)  (in altre parola sulla replica spontanea alle loro
conclusioni).
Ma
se anche così non fosse e la violazione del loro diritto di essere sentiti dovesse
invece essere ritenuta particolarmente grave, si osserva che in ogni caso i
convenuti hanno avuto modo di esprimersi compiutamente sul la triplica spontanea alle loro conclusioni nellambito della loro
attuale impugnativa, in cui hanno ulteriormente provveduto ad approfondire le
loro ragioni di fatto e di diritto sul tema - a quel momento in discussione -
della carente legittimazione attiva dellattrice (appello p. 5 segg.).
In tali circostanze lannullamento della
decisione pretorile costituirebbe un inutile formalismo e condurrebbe a ritardi
superflui, non compatibili con l' (almeno equivalente) interesse dei convenuti a
una celere trattazione della procedura di merito.
6. I convenuti, con la loro richiesta in via
subordinata, hanno postulato la riforma del querelato giudizio nel senso di
respingere la petizione , adducendo due
diversi argomenti.
6.1. Essi hanno dapprima
rilevato che lattrice non disporrebbe della necessaria legittimazione attiva,
visto che il mandato esclusivo di vendita immobiliare di cui al doc. A, che in
diritto costituiva un contratto di mediazione ex art. 412 segg. CO, era stato
firmato da due persone non meglio precisate e comunque non autorizzate a
vincolarla (__________ F__________, __________ o __________), le quali avevano
oltretutto apposto la loro firma sotto lindicazione  mandatario (F__________
__________) fiduciario , che così risultava essere la loro effettiva
controparte.
6.1.1. La legittimazione delle parti - attiva dell'attore,
passiva del convenuto - è una premessa sostanziale dell'esistenza della pretesa
dedotta in giudizio. Si tratta di una questione di diritto materiale che deve
essere esaminata d'ufficio dal giudice in qualsiasi stadio del procedimento.
Laddove la procedura sia retta dalla massima dispositiva, il giudice deve
tuttavia basare il proprio esame sui fatti allegati dalle parti e accertati,
senza andare d'ufficio alla ricerca di fatti atti a mettere in dubbio la
legittimazione di una parte, che controparte ha omesso di allegare. Incombe
alle parti indicare al giudice i fatti sui quali esse fondano le loro pretese,
rispettivamente le loro eccezioni. Dottrina e giurisprudenza ammettono nondimeno l'esistenza di fatti impliciti,
che si possono dare per scontati fino al momento in cui non venga affermato il
contrario. Fra questi vi è, proprio, la legittimazione attiva. L'onere della
parte attrice di allegazione e
di prova della propria legittimazione attiva sorge pertanto solo con la sua
contestazione da parte del convenuto (cfr. TF 4A_165/2008 dell11 novembre 2008
consid. 7.3.1 e 7.3.2).
In
tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti dallesistenza di un
determinato contratto, la legittimazione attiva è di regola data qualora lattrice
sia parte del contratto in base al quale procede in giudizio (per tante: cfr. II
CCA 22 gennaio 2013 inc. n. 12.2012.70, 5 giugno 2020 inc. n. 12.2019.89).
6.1.2. La censura è già
irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), visto e
considerato che i convenuti non si sono confrontati criticamente con tutte le
argomentazioni (riassunte qui di seguito) che avevano indotto il giudice di
prime cure a disattendere leccezione di carenza di legittimazione attiva.
Essa sarebbe comunque
stata da respingere anche nel merito. È in effetti a ragione che il
primo giudice ha rilevato che le circostanze di fatto poste alla base
delleccezione, non addotte negli allegati preliminari (cfr. pure appello p.
4), e con ciò anche questultima, erano state allegate irritualmente (art. 229
cpv. 1 e 2 e contrario e 232 CPC). Ed è pure a ragione che egli ha
aggiunto che leccezione sarebbe stata in ogni caso infondata, visto che a
prescindere da chi tra __________ F__________, __________ o __________ avesse
effettivamente firmato il contratto di cui al doc. A, tutti e tre disponevano a
quel tempo di un diritto di firma individuale regolarmente iscritto a RC e con
ciò potevano vincolare lattrice (cfr. doc. B, la cui valenza probatoria è
stata contestata dai convenuti, in quanto documento non ufficiale, per la prima
volta, e con ciò in modo irrito [art. 317 cpv. 1 CPC], solo in questa sede).
Per il resto, atteso che allinizio del contratto di cui al doc. A le parti
avevano indicato che lattrice sarebbe stata più avanti definita con il termine
 mandatario  (AO 1 in seguito mandatario ), è incontestabile
che dal solo fatto che le due firme fossero state apposte sotto lindicazione  mandatario
(F__________ __________) fiduciario , non si possa concludere che
questultimo, che era il gerente dellattrice ed era al beneficio di un diritto
di firma individuale regolarmente iscritto a RC (cfr. doc. B), fosse divenuto
leffettiva controparte dei convenuti. Non va per altro scordato che negli
allegati preliminari i convenuti avevano pacificamente ammesso che il contratto
di cui al doc. A era sorto con lattrice e vincolava le parti (risposta p. 3,
duplica p. 3).
6.2. Essi
hanno quindi ribadito che lattrice, nonostante la clausola contrattuale
secondo cui nel caso in cui  loggetto
venisse venduto durante il periodo di validità del presente contratto ad un
cliente non segnalato dal mandatario  sarebbe
stata dovuta metà della provvigione , non avrebbe in realtà potuto pretendere alcunché,
siccome lacquirente del fondo M__________
__________ non sarebbe stata reperita da E__________ __________ nel periodo di
validità del contratto di cui al doc. A, ma in precedenza.
La
censura è infondata. A parte che i convenuti non hanno addotto alcun elemento
di fatto o di diritto atto a dimostrare che la clausola in questione dovesse
essere intesa nel senso da loro auspicato, per altro nemmeno suffragato dal suo
chiaro tenore letterale (sulla validità di una clausola come quella di cui si è
qui prevalsa lattrice, cfr. TF 4A_449/2019 del 16 aprile 2020 consid. 5.2; II
CCA 5 marzo 2012 inc. n. 12.2010.141), si osserva che neppure è risultato che lacquirente del fondo M__________ __________ fosse stata reperita da E__________ __________
prima che il contratto di cui al doc. A fosse entrato in vigore, ossia prima
del 21 settembre 2016, essa avendo al contrario dichiarato, smentendo di fatto
quanto E__________ __________ aveva sostenuto nel doc. 6, di essersi rivolta a
questultima per la prima volta verosimilmente nel gennaio 2017, aggiungendo
che tra il primo contatto e lacquisto dellabitazione, avvenuto il 23 / 28
giugno 2017, erano trascorsi sei mesi
(verbale 9 settembre 2019 p. 2).
7. I convenuti, con la loro domanda in via
ancor più subordinata, hanno chiesto di riformare la pronuncia pretorile nel
senso di ridurre a fr. 10'800.- la somma da loro dovuta, rilevando come a un
certo momento le parti si fossero accordate di risolvere consensualmente il
contratto di cui al doc. A previo versamento di tale somma, da loro mai
rifiutato. A torto.
La censura è irricevibile,
essendo stata formulata per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229
cpv. 1 e 2 e contrario e 232 CPC; II CCA 15 novembre 2018 inc. n.
12.2017.94, 14 maggio 2020 inc. n. 12.2018.151), ritenuto che negli allegati
preliminari i convenuti avevano invece sostenuto che tra il 15 maggio e il 30
giugno 2017 lattrice aveva proposto loro di risolvere la questione dapprima
con il pagamento di una penale dello 0.5% più IVA e in seguito con la firma di
una convenzione che prevedeva il versamento di un importo di fr. 10'800.-
(risposta p. 8, duplica p. 8), richieste queste a cui avevano però fatto
seguito le loro sdegnate  rimostranze  (duplica p. 4).
Essa sarebbe comunque
stata da respingere anche nel merito. Listruttoria ha in effetti permesso di
accertare che lattrice, preso atto della volontà dei convenuti di rescindere
consensualmente il contratto espressa con e-mail 9 maggio 2017 (doc. F) e forte
della clausola contrattuale secondo cui anche nel caso in cui  il mandato
dovesse venire disdetto per qualsiasi motivo durante il periodo di validità
pattuito sarebbe stata dovuta metà della provvigione, con e-mail 15 maggio
2017 (doc. G) si era detta disposta  ad accettare una penale dello 0.50% del
prezzo di vendita, oltre IVA  e con e-mail 30 giugno 2017 (doc. O) aveva
trasmesso  la nostra proposta per il proscioglimento del nostro mandato 
che prevedeva il versamento di un importo di fr. 10'800.- (doc. P),
aggiungendo, in entrambi gli scritti, di rimanere in  attesa di un  riscontro 
(doc. G e O): sennonché non risulta che i convenuti, che al ricevimento del
doc. G avevano dichiarato di voler esaminare  il contenuto del suo odierno
e-mail  (doc. H), abbiano poi provveduto ad accettare una delle due proposte.
Stando così le cose, in applicazione dellart. 5 cpv. 1 CO si deve ritenere che
quelle proposte, che andavano oltre  la ripetizione delle spese vive  sostenute 
che i convenuti si erano detti disposti a riconoscere con e-mail 9 maggio 2017
(doc. F) e con e-mail 30 maggio 2017 (doc. N), non erano state accettate.
8. I
convenuti hanno infine rimproverato al giudice di prime cure di non essersi
espresso sulle  richieste di cancellazione di alcune espressioni offensive
usate dalla difesa della parte appellata , che sono dunque state riproposte
in questa sede (appello p. 7).
La
censura è irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), visto
che i convenuti non hanno qui indicato quali sarebbero state le espressioni
offensive della controparte nei loro confronti di cui era stata pretesa
lintersecazione.
9. Ne
discende che lappello dei convenuti devessere respinto nella misura in cui è
ricevibile.
Le spese giudiziarie della
procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso
di fr. 38'880.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC e la LTG
decide:
I. Lappello 13 maggio
2020 di AP 1 e AP 2 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. Le spese
processuali di fr. 3500.- sono a carico degli appellanti in solido, che
rifonderanno allappellata, sempre in solido, fr. 2'500.- per ripetibili.
III. Notificazione:
-     ;
-     .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF).