Fallimento senza preventiva esecuzione. Verosimiglianza del credito dellistante, accertato in una sentenza condannatoria svizzera passata in giudicato, in apparente contrasto con una sentenza emessa in Italia
Decisione del 11.12.2020, CEF
Incarto n. 14.2020.130
DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO SENZA PREVENTIVA ESECUZIONE
art. 190 cpv. 1 cf. 2 LEF

CO 1
(patrocinata dall__________ PA 2, __________)
contro
RE 1 (patrocinata
  dall__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 27 agosto 2020 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 17 agosto 2020 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. La CO 1 è stata posta volontariamente in
liquidazione il 30 giugno 2009; quale liquidatore è stato nominato PI 1, allora
amministratore unico e socio maggioritario della stessa. Egli è stato anche
azionista unico della RE 1 (in seguito RE 1), di cui è tuttora liquidatore.
B. Con
atto di donazione del 15 gennaio 2010 PI 1 ha donato ai propri figli le quote
sociali della CO 1 da lui detenute e con il medesimo atto ha dichiarato di non
vantare più alcun credito nei confronti della società.
C. Il
16 aprile 2014 PI 1 ha ceduto alla RE 1 un credito di  98'080. da lui asseritamene
vantato nei confronti della CO 1, sorto a motivo chegli lavrebbe finanziata
sia direttamente con un versamento di  30'000., sia indirettamente mediante
la PI 2, consociata della CO 1 di cui PI 1 era amministratore e socio.
D. Il
7 maggio 2014, nella sua veste di liquidatore della CO 1, PI 1 ha estinto il credito di  98'080. con un
bonifico dal conto della CO 1 a favore della RE 1. Il 2 luglio 2014 i nuovi
liquidatori della CO 1, subentrati a PI 1, hanno reclamato alla RE 1, seppur
invano, la restituzione della somma versata.
E. Il
20 ottobre 2014 la CO 1 ha convenuto il suo ex liquidatore PI 1 dinanzi al
Tribunale di Milano con unazione di responsabilità dei liquidatori a norma
degli art. 2489 e 2476 del Codice civile italiano chiedendo a titolo di
risarcimento del danno da lui causato la rifusione dei  98'080. versati alla RE
1. Con decisione del 5 ottobre 2017, il Tribunale di Milano ha respinto la
domanda, ritenendo in sostanza che il credito ceduto alla RE 1 fosse sorto
successivamente alla donazione delle quote sociali ai figli e risultasse da due
diverse posizioni indicate nella contabilità sociale della CO 1 e dal bilancio
chiuso al 31 dicembre 2010, regolarmente approvato dai nuovi soci.
F. Dopo
un vano tentativo di conciliazione, il 26 agosto 2015 la CO 1 ha convenuto la RE
1 dinanzi alla Pretura del Distretto di Lugano chiedendone la condanna al
pagamento di  98'080. oltre agli interessi di mora a titolo dindebito
arricchimento giusta lart. 62 CO. La petizione è stata accolta con sentenza
del 3 novembre 2017 (inc. 2015.200). La Seconda Camera civile del Tribunale dappello
ha respinto lappello interposto dalla RE 1 con sentenza del 10 luglio 2019
(inc. 12.2017.195), considerando in sintesi che il credito di  98'080. non
sussistesse più al momento in cui è stato ceduto alla RE 1, onde lobbligo per
que­stultima di restituire alla CO 1 la somma ricevuta.
G. Con istanza del 25 maggio 2020, la CO 1 ha chiesto alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento senza preventiva
esecuzione della RE 1, facendo valere che la convenuta ha sospeso i suoi
pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per il credito di  98'080.
oltre a interessi e a ulteriori fr. 24'600. per ripetibili e spese
processuali derivanti dalle sentenze del Pretore di Lugano e del Tribunale dappello.
H. Alludienza
di discussione del 4 agosto 2020 listante ha confermato la propria domanda,
mentre la parte convenuta vi si è opposta producendo un allegato dosservazioni
scritte che è stato integrato nel verbale dudienza. Ha fatto valere
segnatamente quanto accertato dal Tribunale di Milano in merito al credito
ceduto alla RE 1.
I. Statuendo
con decisione del 17 agosto 2020, il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE
1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa
fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80. e ripetibili di fr. 800.
in favore dellistante.
L. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 27 agosto 2020 per ottenere, previo conferimento delleffetto sospensivo, lannullamento
del fallimen­to. Il 31 agosto 2020 il presidente della Camera ha accordato
effetto sospensivo parziale allimpugnazione. Nelle sue osservazioni dell8
ottobre 2020, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 per il rinvio degli
art. 194 cpv. 1 LEF e 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti
(CEF) del Tribunale dappello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al
valore litigioso.
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1, 194 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2
CPC). Visto che la notifica è avvenuta in concreto al patrocinatore della RE 1
il 18 agosto 2020, il termine dimpugnazione è scaduto venerdì 28 agosto.
Presentato il giorno prima in via elettronica in virtù dellart. 130 CPC, il
reclamo è dunque tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC) , limitando il suo esame, fatte salve carenze
manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid.
2.2.4) . Secondo lart. 320 CPC con il reclamo possono
essere censurati sia lapplicazione errata del diritto sia laccertamento
manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili conclusioni,
allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi , fatte salve
speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di fallimento
le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti nuovi  detti pseudonova o unechte
Nova , se
questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv.
1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi  detti nova autentici o in senso proprio, oppure echte Nova  il debitore deve inoltre rendere verosimile la propria solvibilità
(art. 174 cpv. 2 LEF). Queste regole valgono anche in materia di fallimento
senza preventiva esecuzione, lart. 194 cpv. 1 LEF rinviando allart. 174 LEF (sentenza
della CEF 14.2019.202 del 28 novembre 2019 consid. 2, con riferimento alla
controversia riguardante i veri nova ).
2. In
virtù dellart. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore
soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti. Deve
anzitutto dimostrare di vantare un credito nei confronti del convenuto, senza
riguardo in linea di massima alla sua esigibilità (DTF 85 III 151 consid. 3;
sentenze del Tribunale federale 5A_117/2012 del 12 luglio 2012 consid. 3.2.2).
È
controversa nella dottrina la questione di sapere se basta per listante, comè usuale nelle procedure sommarie, rendere
verosimile questo presupposto oppure se è richiesto
il grado della verosimiglianza preponderante . La
giurisprudenza del Tribunale federale è orientata verso la prima soluzione . La scrivente Camera ha lasciato la questione aperta pur manifestando
e motivando an­chessa una preferenza per la tesi per cui basta la semplice
verosimiglianza (sentenze della CEF 14.2016.45 del 3 maggio 2016 consid.
6.1/a-b, con numerosi rinvii, e 14.2020.42 del 20 luglio 2020, consid. 5).
3. Nella
decisione impugnata il Pretore ha considerato che la sentenza condannatoria pretorile,
passata al vaglio del Tribunale dappello, fosse più che sufficiente a rendere
verosimile la qualità di creditrice della CO 1 nei confronti della RE 1. Ha dal­tronde
respinto largomento di questultima fondato sulla discrepanza tra le sentenze
ticinesi e quanto invece accertato dal Tribunale di Milano. Pur riconoscendo
che le procedure svizzera e italiane, per quanto riguardino parti e oggetti
differenti, si riferiscono alla medesima problematica e giungono a conclusioni
opposte, il Pretore ha reputato pertinenti solo le sentenze ticinesi, nella
misura in cui solo esse coinvolgono le medesime parti della procedura di fallimento.
Il Pretore ha poi ritenuto adempiuto anche il
presupposto relativo alla sospensione dei pagamenti sulla scorta delle
allegazioni della stessa convenuta nella riposta e nellistanza di nuova iscrizione
della RE 1 a registro di commercio presentata il 2 febbraio 2018 da PI 1.
4. Con
il reclamo la RE 1 rimprovera al Pretore di aver accertato i fatti in maniera
manifestamente errata: a sua mente, anche se i procedimenti svizzeri e italiani
oppongono parti diverse, ciò non toglie che i tribunali hanno analizzato e
posto alla base dei rispettivi giudizi i medesimi fatti, con la differenza che i
giudici svizzeri hanno concentrato lattenzione sulla situazione della RE 1,
ritenendo che si sarebbe arricchita indebitamente a seguito del pagamento in suo
favore di un credito inesistente, mentre i giudici italiani hanno focalizzato il
loro interesse sulla CO 1, o meglio sulloperato del suo ex liquidatore, ritenendo,
secondo il diritto italiano applicabile alla fattispecie, che il credito di PI
1 nei confronti della CO 1 esistesse e che lex liquidatore avesse agito in
modo legittimo nel disporne il pagamento a favore della cessionaria. A mente
della reclamante, tale accertamento, tanto
valutandolo da un punto di vista di competenza ratione materiae et loci che di
rapporto causa-effetto , non può non giovarle nella
causa di fallimento. Essa evidenzia altresì, ad abundantium , che loperato del
liquidatore PI 1 in relazione ai medesimi fatti sia stato ritenuto legittimo
anche alla luce del diritto penale italiano e svizzero, essendo costui stato prosciolto
dai reati ascrittegli in entrambi i paesi.
5. Il Pretore ha considerato che bastava allistante di rendere
semplicemente verosimile il presupposto dellesistenza di un suo credito contro
la convenuta. La reclamante non mette in discussione la decisione su questo
punto. Non è comunque necessario sciogliere la controversia dottrinale sul
grado di prova esigibile (sopra consid. 2), dal momento che, come verrà qui di
seguito esposto (v. sotto consid. 6), il credito dellistante, accertato da una
sentenza passata in giudicato, è stato reso verosimile anche secondo il grado
di verosimiglianza preponderante, anzi è stato dimostrato con prova piena.
6. Se
lidentità delle parti nella causa luganese dindebito
arricchimento e nella procedura di fallimento non è da sé sola una circostanza
determinante per ritenere più affidabili gli accertamenti effettuati in
Svizzera rispetto a quelli eseguiti dal Tribunale di Milano  pur non essendo
parte nella procedura italiana, la reclamante sostiene la prevalenza del
giudizio italiano rispetto a quello svizzero  lo è invece loggetto dei
rispettivi processi. Quello della causa dinanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano (inc. 2015.200) era proprio il credito per indebito arricchimento fatto
valere dal­li­stante nella procedura di fallimento. Passata in giudicato, la
decisione del 3 novembre 2017 (doc. B) vincola le parti e tutte le autorità
giudiziarie, compreso il giudice del fallimento. Lesistenza del credito di cui
si prevale listante non è quindi solo verosimile, ma è giuridicamente
incontestabile.
6.1 La
causa milanese riguarda invece un altro presunto credito, quel­lo vantato dalla
CO 1 contro il suo ex liquidatore PI 1. Al di là del fatto che la sentenza 5
ottobre 2017 del Tribunale di Milano (doc. 2) non pare essere stata
riconosciuta in Svizzera, ad ogni modo essa non contiene, nel dispositivo,
alcun accertamento sulla pretesa della CO 1 contro la RE 1 e pertanto non è
vincolante per il giudice del fallimento. Per escludere la responsabilità dellex liquidatore, i giudici italiani si sono
limitati, conformemente alla natura della specifica azione, a un accertamento
di tipo contabile, evidenziando come i crediti ceduti alla RE 1 risultassero dalla contabilità sociale e dal
bilancio chiuso al 31 dicembre 2010, ove tra i debiti della società emergeva la
voce debiti per finanziamento
PI 1 di  98'000.. Determinante è stato che il
bilancio era stato regolarmente approvato dai nuovi soci (doc. 2, pag. 7 ad 2).
Di conseguenza nessun accertamento è stato fatto sulla reale esistenza dei
debiti iscritti in contabilità, come invece fatto dal Pretore di Lugano (doc. B
pagg. 5-6).
6.2 Stante
la regiudicata della sentenza di merito svizzera, la reclamante non può più
disquisire sulla competenza ratione
materiae et loci del Pretore o sul diritto (italiano) applicabile
nel merito. Avreb­be dovuto sollevare queste questioni nella procedura di
merito (lha invero fatto indirettamente eccependo senza successo la litispendenza
dei processi luganese e milanese). Ora è troppo tardi.
6.3 Per
quanto attiene infine alla censura ad abundantium secondo cui loperato del
liquidatore PI 1 è stato ritenuto legittimo anche alla luce del diritto penale
italiano e svizzero, vista la sua assoluzione in Italia dal reato di
appropriazione indebita (doc. 4) e labbandono del procedimento in Svizzera per
riciclaggio di denaro (doc. 5), basta constatare che i procedimenti penali non
avevano come scopo quello di stabilire lesistenza del credito vantato dallistante
contro la convenuta. Che PI 1 non sia stato sanzionato penalmente ancora non
significa che non abbia pagato alla RE 1 una
somma che non le era dovuta.
6.4 In
definitiva, la decisione impugnata non presta il fianco alla critica. Il
reclamo va pertanto respinto.
7. Siccome
al reclamo è stato concesso effetto sospensivo, il fallimento devessere
nuovamente pronunciato.
8. La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [ RS 281.35] ), come
pure le spese dellUfficio dei fallimenti di Lugano e le ripetibili, sono poste
a carico della reclamante soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
pronuncia:              1. Il reclamo è respinto e di conseguenza è pronunciato il fallimento della
RE 1 dal giorno lunedì 14 dicembre 2020 alle ore 09.00.
2. La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150. è posta a carico
della RE 1, che rifonderà alla CO 1 fr. 800. per ripetibili.
3. Notificazione a:
    ;
    ;
  Ufficio
  desecuzione, Lugano;
  Ufficio
  dei fallimenti, Viganello;
  Ufficio
  cantonale del Registro di commercio, Biasca;
  Ufficio
  del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).