Commessa pubblica. Esclusione dal concorso
Decisione del 21.10.2020, TRAM
Incarto n. 52.2020.104
ESCLUSIONE
art. 5 let. c LCPUBB
art. 39 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 20 febbraio 2020 di
RI
  1
RI
  2
che
  compongono il Consorzio patrocinati da:   PA 1
contro
la decisione del 12 febbraio 2020 del Municipio del
  Comune CO 3 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato la commessa
  concernente il controllo degli impianti a combustione del 19° ciclo al
  Consorzio formato da CO 1 e CO 2, previa esclusione dell'offerta presentata
  dal Consorzio composto dai ricorrenti;
ritenuto, in
fatto
A. Il 25 ottobre 2019 il
Municipio del Comune CO 3 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare il controllo degli impianti a
combustione del 19° ciclo, ossia per il periodo dal 2019 al 2021 (FU 86/2019
pag. 10212 seg.). L'avviso di gara, al punto n. 6, annunciava che il consorzio era ammesso
unicamente tra controllori abilitati. A questo proposito, le condizioni
generali contenute nel capitolato d'oneri trasmesso ai concorrenti precisavano che
(pag. 9, pos. 5):
È ammesso il consorziamento unicamente tra controllori
abilitati (pers. fisiche), ditte (per. giuridiche) escluse.
Tra i documenti da
allegare all'offerta, il committente ha menzionato le dichiarazioni previste
dall'art. 39 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110; cfr. pos. 3 delle condizioni particolari a pag. 13
del capitolato ).
B. Entro il termine utile
sono giunte al committente tre offerte, tra cui quella del Consorzio formato da
RI 2 e RI 1, di fr. 41'304.30 e quella del Consorzio composto da CO 1 e CO 2,
di fr. 41'029.65.
C. Con decisione del 12
febbraio 2020, il committente ha aggiudicato la commessa al Consorzio CO 1 - CO
2, dopo aver escluso l'offerta del Consorzio RI 2 e RI 1 per il motivo che le
attestazioni presentate da RI 1 in relazione al pagamento di oneri sociali e
professionali concernevano la ditta __________ SA  di cui il medesimo è
dipendente. In mancanza di valide attestazioni riferite alla sua persona,
l'offerta era da ritenere viziata. Anche se l'offerta fosse stata valutata, ha
soggiunto il committente, il Consorzio avrebbe comunque ottenuto un punteggio
inferiore al primo classificato.
D. Contro la predetta
decisione RI 1 e RI 2 sono insorti dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente delibera in favore
del Consorzio da essi costituito, previo conferimento dell'effetto sospensivo
al gravame. Dopo aver eccepito la violazione del diritto di essere sentito per
non aver potuto accedere agli atti prima dell'inoltro del ricorso, il Consorzio
ricorrente ha contestato i motivi posti alla base dell'esclusione: la
documentazione trasmessa sarebbe a norma e corrisponderebbe all'usuale
documentazione presentata da anni in analoghi concorsi. Esso ha inoltre
criticato il modo in cui il committente ha valutato le offerte.
E. All'accoglimento del
gravame si sono opposti il committente e il Consorzio aggiudicatario. Entrambi
hanno difeso la correttezza dell'esclusione del Consorzio ricorrente, reo di
non aver trasmesso la documentazione personale necessaria. La stazione
appaltante ha inoltre respinto le critiche concernenti la valutazione delle
offerte e ha negato la sussistenza di qualsiasi violazione del diritto di
essere sentito: il rapporto di valutazione trasmesso unitamente alla decisione
impugnata ha fornito ai ricorrenti gli elementi utili per presentare un ricorso
motivato.
F. Il Consorzio
ricorrente ha replicato alla risposta del committente ribadendo le proprie tesi.
Ha in particolare affermato che nessun ente appaltante ha mai eccepito a RI 1
alcunché in merito alla documentazione da lui abitualmente presentata. Il
medesimo non è infatti iscritto a una cassa di compensazione quale indipendente
siccome agisce tramite la società di cui è amministratore unico e per la quale
ha presentato tutti i documenti richiesti. In relazione alla risposta del
Consorzio aggiudicatario non ha invece formulato specifiche osservazioni.
G. Con la duplica, il
committente ha confermato la propria posizione con precisazioni che saranno
semmai riprese nei seguenti considerandi.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. Alla presente fattispecie sono applicabili la
LCPubb e il RLCPubb/CIAP nella
loro versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria
della modifica legislativa del 10 aprile 2017; BU 2019, 211). 1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36
cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz ' altro
legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100 ) . La legittimazione a impugnare l'aggiudicazione della commessa
al Consorzio deliberatario (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece
riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la
decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). C on
questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque
ricevibile in ordine. 1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo versato
agli atti dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti
forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di
causa. Non occorre interpellare il funzionario della Sezione della protezione
dell'aria dell'acqua e del suolo menzionato dai ricorrenti, che dovrebbe
riferire di circostanze che, come si vedrà, non sono determinanti per l'esito
della vertenza.
2. Gli insorgenti
hanno lamentato la violazione del loro diritto di essere sentiti siccome il
committente avrebbe negato loro l'accesso agli atti.
2.1. La facoltà di
consultare gli atti discende dal diritto di essere sentito sancito dall'art. 29
cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile
1999 (Cost.; RS 101), mentre a livello cantonale tale garanzia è ancorata
all'art. 32 LPAmm ai sensi del quale chi è parte in un procedimento
amministrativo ha diritto di esaminare gli atti (cpv. 1). Tale diritto,
soggiunge il disposto (cpv. 2), può essere eccezionalmente negato a protezione
di legittimi interessi pubblici o privati preponderanti. Nell'ambito dei procedimenti di aggiudicazione di
commes se pubbliche, il diritto di esaminare gli atti assicurato
dall'art. 32 LPAmm è limitato dall'obbligo
dell'autorità di trattare in modo confidenziale le informazioni prescritto
dall'art. 5 lett. g LCPubb. Situazioni conflittuali tra il diritto di esaminare
gli atti ed il diritto dei concorrenti a un trattamento confidenziale delle
informazioni fornite all'autorità
vanno risolte in base alla ponderazione degli interessi contrapposti (STA 52.2012.4
del 7 maggio 2012 consid. 3.1, 52.2010.397 del 25 novembre 2010 consid. 2.1; Etienne
Poltier , Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 429, Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo/ Basilea/Ginevra
2013, n. 1191 segg.), fermo restando che una certa discrezionalità si
giustifica di regola unicamente in presenza
di documenti riguardanti segreti commerciali o di fabbricazione (in tal senso
vedi l'art. 44 cpv. 1 RLCPubb/CIAP) . I n
ogni modo, la tutela della natura confidenziale dei dati comunicati
dagli offerenti non deve andare a detrimento del principio della trasparenza
(art. 1 lett. a LCPubb) od ostacolare, senza valide ragioni, l'esercizio del
diritto di ricorso (RtiD I-2013 n. 21). 2.2. Nel caso concreto, unitamente alla decisione impugnata il committente ha
trasmesso al Consorzio ricorrente una tabella riassuntiva dei punteggi
assegnati ai concorrenti. Se è vero che è stato negato l'accesso all'ulteriore
documentazione, in particolare all'offerta del Consorzio aggiudicatario, è pur
vero che il motivo alla base dell'esclusione era perfettamente noto all'insorgente,
che ha potuto far valere le proprie ragioni con il ricorso. Nemmeno è stato
impedito, sulla base degli elementi a propria disposizione, di avanzare
critiche sulla valutazione delle offerte. Il Consorzio ricorrente ha comunque
avuto accesso all'intero incarto in questa sede e ampia possibilità di
esprimersi al riguardo. Ogni eventuale violazione del diritto di essere sentito
sarebbe quindi sanata dinanzi a questo Tribunale, che rivede liberamente fatti
e diritto. La censura va quindi respinta.
3. 3.1. Secondo l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve
aggiudicare la commessa unicamente a offerenti che garantiscono fra l'altro il rispetto
dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categorie di arti e
mestieri; dove non esistono fanno stato i contratti nazionali mantello. La
norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire
le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato
concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo
scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di
trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle
inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio
2011; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,
Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti
dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art.
25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. a, c e d
RLCPubb/CIAP). 3.2. Riallacciandosi all'art. 5 lett. c
LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le
dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
a)  AVS/AI/IPG;
b)  Assicurazione perdita di guadagno in
caso di malattia;
c)  SUVA o istituto analogo;
d)  Cassa pensione (LPP);
e)  Pensionamento anticipato (PEAN), per
le categorie assoggettate;
f)   Contributi professionali;
g)  Imposte alla fonte;
h)  Imposte cantonali e comunali
cresciute in giudicato.
All'offerta deve essere inoltre allegata la dichiarazione della Commissione paritetica
competente che attesti il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti
nel Cantone per le categorie di arti e
mestieri alle quali si riferisce la commessa (art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) . Con queste
disposizioni si è in sostanza inteso permettere al committente di verificare
immediatamente se il concorrente rispetta il criterio d'idoneità generale
sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb.
4. 4.1. Nel caso
concreto, alcune dichiarazioni esatte dall'art 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP allegate all'offerta del Consorzio
ricorrente erano intestate alla ditta __________
SA di cui RI 1 è amministratore unico. Trattasi delle attestazioni dell'avvenuto
pagamento di imposte alla fonte, contributi AVS/AI/IPG e LPP, SUVA e
assicurazione malattia. Per quanto attiene alle imposte cantonali e comunali
sono invece stati trasmessi certificati concernenti RI 1 personalmente. A
ragione il committente ha ritenuto la documentazione incompleta, siccome
riferita a un'entità giuridica diversa da quella del concorrente consorziato.
Ciò non avrebbe ancora dovuto comportare, tuttavia, l'esclusione dell'offerta,
ma l'assegnazione di un termine perentorio al ricorrente per esibire la necessaria
documentazione. Per costante giurisprudenza di questo Tribunale, per principio,
le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2
RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da considerare
incomplete (cfr. STA 52.2018.398 consid. 4.3). Queste dichiarazioni, attestanti
fatti oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma
l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere di disposizione
sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la
presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una
modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente inammissibile. 4.2. Nelle concrete circostanze ci si può tuttavia esimere dal rinviare gli
atti al committente affinché proceda come sopra indicato: lo scambio degli
allegati ha permesso di constatare che RI 1 non sarebbe in grado di fornire le
necessarie dichiarazioni, non esercitando l'attività quale lavoratore
indipendente. Dalle dichiarazioni del Consorzio emerge infatti che, pur non
avendo indicato nell'offerta la ragione sociale della ditta di cui è
amministratore unico, la reale intenzione di RI 1 era quella di eseguire la
commessa per il tramite della medesima e non come persona fisica indipendente. Se
la scelta appare comprensibile, essendosi il medesimo dotato di una struttura
organizzata per svolgere le proprie attività, il bando di concorso non
ammetteva che al consorzio prendessero parte persone giuridiche. Di
conseguenza, alla __________ SA era permesso partecipare al concorso
autonomamente, ma non in consorzio con altri. La regola di gara, rimasta
incontestata e pertanto divenuta vincolante, comporta necessariamente
l'esclusione del Consorzio ricorrente dal concorso.
5. Escluso a
ragione dalla gara, il Consorzio insorgente non è legittimato a contestare
l'aggiudicazione al suo avversario. Il ricorso va pertanto respinto nella
misura della sua ricevibilità.
6. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente
alla concessione dell'effetto sospensivo.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico degli insorgenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essi
rifonderanno agli aggiudicatari un congruo importo a titolo di ripetibili (art.
49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dagli insorgenti, rimane a loro
carico. Essi rifonderanno a CO 1 e CO 2 un importo complessivo di fr. 1'000.- a
titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera