Commesse pubbliche. Cambiamento di prassi in materia di legittimazione a ricorrere (del terzo classificato) contro le decisioni di aggiudicazione
Decisione del 04.06.2021, TRAM
Incarto n. 52.2021.128
AGGIUDICAZIONE
LEGITTIMAZIONE
art. 26 LCPUBB
art. 40 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 26 marzo 2021 della
RI
  1
contro
la decisione del 16 marzo 2021 del Consiglio dell'CO
  2 che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato le opere di impianti
  sanitari occorrenti per la realizzazione di una casa per anziani a __________
  alla ditta CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 31 luglio 2020 l'CO
2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di impianti
sanitari occorrenti per la realizzazione di una casa per anziani a __________
(FU 61/2020 pag. 6165). L'avviso di gara annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior
offerente tenuto conto dei seguenti criteri e rispettivi fattori di
ponderazione:
a) economicità e prezzo                45%
b) attendibilità dell'offerta              15%
c) referenze per lavori analoghi     20%
d) qualità delle maestranze            10%
e) organizzazione del cantiere       10%
Le prescrizioni di concorso,
alle pos. 224.400 segg., indicavano il metodo di assegnazione della nota per il
criterio delle referenze. Prescrivevano inoltre ai concorrenti di
Allegare con la consegna dell'offerta il riassunto
delle liquidazioni firmate e approvate dalla DL (firmate e approvate dall'appaltante
nel caso di lavori eseguiti in subappalto), quale comprova degli importi
liquidati indicati nella tabella. Nel caso di mancata consegna, il committente assegna un termine perentorio di 5
giorni. La non presentazione di quanto richiesto comporta l'esclusione
dell'offerta (vedi art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).
B. Entro il termine utile sono
giunte al committente sette offerte di valori compresi tra fr. 1'635'174.70 e
fr. 1'954'969.35. Dopo esame delle stesse, il committente ha deciso di
deliberare la commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 1'822'153.95 è giunta
prima in graduatoria con 5.45 punti.
C. La RI 1, terza
classificata con 5.32 punti, è insorta contro la predetta decisione dinanzi al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e la conseguente
delibera della commessa in proprio favore, previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame. Secondo la ricorrente, l'aggiudicataria non avrebbe
presentato la documentazione per due referenze addotte e andava pertanto
esclusa o quantomeno il punteggio conseguito dovrebbe essere ridotto a 5.15.
D. Con l'avviso di
ricevimento del ricorso, il giudice delegato ha informato le parti che il
Tribunale avrebbe esaminato il requisito della legittimazione a ricorrere alla
luce dell'evoluzione della giurisprudenza dettata dal Tribunale federale a
partire dalla sentenza sulla cosiddetta Ceneri-Praxis (DTF 141 II 14, 141 II
307, 146 II 276) secondo cui un offerente scartato ha un interesse degno di protezione
a ricorrere solo se, in caso di ammissione della sua impugnativa, avrebbe
un'effettiva possibilità di ottenere la commessa prendendo in considerazione,
di principio, tutti i partecipanti ammessi alla gara (effetto inscindibile
dell'annullamento della decisione di aggiudicazione su tutti gli offerenti).
E. All'accoglimento del
ricorso si sono opposti il committente e l'aggiudicataria, rilevando la
validità dell'offerta di quest'ultima siccome la documentazione mancante
relativa alle referenze è stata inoltrata nel termine impartito dalla stazione
appaltante, in ossequio alle disposizioni di gara che consentivano la
sanatoria. Il committente ha pure osservato che nemmeno nella migliore delle
ipotesi l'insorgente, terza classificata, riuscirebbe a sormontare la ditta
giunta seconda in graduatoria (con 5.33 punti); ciò le precluderebbe pure la
facoltà di contestare la decisione per difetto di interesse degno di
protezione.
F. Con la replica,
l'insorgente ha difeso la propria legittimazione a ricorrere siccome la seconda
classificata, non avendo interposto ricorso contro la delibera, avrebbe perso
ogni possibilità di ottenere la commessa. Nel merito, ha confermato la propria
posizione.
G. Con la duplica, il
committente ha ribadito le proprie tesi e l'aggiudicataria ha confermato
succintamente la propria presa di posizione.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. Il ricorso è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). 1.2. Per quanto attiene alla legittimazione della ricorrente, terza
classificata, a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, si rileva
quanto segue.
1.2.1. Per costante prassi,
questo Tribunale ha sinora ammesso la legittimazione a ricorrere contro
l'aggiudicazione in favore di un altro concorrente agli offerenti delusi,
indipendentemente dalle concrete possibilità di ottenere la commessa. Ciò in
ragione del fatto che il Tribunale considerava che gli altri partecipanti che
avevano rinunciato a impugnare la decisione di delibera non sarebbero più
rientrati in gara. Di conseguenza, in caso di accoglimento del gravame
inoltrato da un offerente che si era posizionato al terzo rango, la Corte, se
in possesso di tutti gli elementi necessari, aggiudicava la commessa
all'insorgente senza tenere in considerazione l'offerta della seconda
classificata (STA 52.2016.389 del 12 dicembre 2016 consid. 3). 1.2.2. Ora, il Tribunale federale, statuendo su un ricorso contro una decisione
del Tribunale amministrativo federale in materia di aggiudicazione di un
appalto pubblico assoggettato alla legge federale sugli appalti pubblici del 16
dicembre 1994 (vLAPub; RU 1996 508) ha stabilito che un offerente scartato ha
un interesse degno di protezione a ricorrere solo se, in caso di ammissione
della sua impugnativa, avrebbe un'effettiva possibilità di ottenere la commessa
prendendo in considerazione, di principio, tutti i partecipanti ammessi alla
gara (cosiddetta Ceneri-Praxis; DTF 141 II 14, 141 II 307, 146 II 276).
Più recentemente,
l'Alta Corte si è espressa circa la competenza di un'autorità cantonale di
ricorso di emanare un giudizio riformatorio in accoglimento di un'impugnativa
contro una decisione di delibera inoltrata da un concorrente classificatosi al
terzo rango. Il Tribunale federale ha ribadito che l'annullamento di una
decisione di aggiudicazione non ha ripercussioni soltanto inter partes ,
ma ha anche un effetto inscindibile su tutti gli offerenti che hanno preso
parte alla procedura di aggiudicazione. Pertanto, ha concluso, se l'autorità
cantonale di ricorso annulla la decisione di aggiudicazione, essa deve di
principio prendere in considerazione le offerte di tutti i partecipanti alla
procedura di concorso. Può pronunciare un giudizio riformatorio soltanto in situazioni
sufficientemente chiare. Ciò non è il caso se sussiste il dubbio che la
ricorrente non abbia presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa tra
tutti gli offerenti ancora coinvolti nella procedura di aggiudicazione. In tale
evenienza, l'autorità cantonale di ricorso deve rinviare la causa al
committente affinché effettui una nuova valutazione delle offerte (DTF 146 II
276 consid. 6).
1.2.3. Alla luce di
quest'evoluzione della giurisprudenza, il Tribunale cantonale amministrativo
modifica ora la propria prassi in materia di legittimazione a ricorrere contro
le decisioni di aggiudicazione. Di tale circostanza l'insorgente è stato
informato dal giudice delegato subito dopo l'introduzione del ricorso.
Ciononostante, e malgrado il committente abbia espressamente eccepito la carenza
di legittimazione attiva, la ricorrente non ha apportato alcun elemento atto a
dimostrare di poter superare in graduatoria la ditta seconda classificata. Si è
per contro limitata a sostenere che quest'ultima non potrebbe ottenere la
commessa, non avendo impugnato la delibera.
Nel suo gravame, la
ricorrente sostiene che l'offerta della deliberataria, che ha ottenuto la nota
5.45, meriterebbe di essere corretta al ribasso (5.05). La sua offerta, che ha
ottenuto la nota 5.32, non supererebbe però la seconda classificata, che è
stata valutata con la nota 5.33. Non avendo dimostrato, ma nemmeno addotto, di
avere concrete possibilità di vedersi aggiudicare l'appalto in caso di
accoglimento delle sue censure, il gravame dell'insorgente va dichiarato
irricevibile.
2. Il gravame
sarebbe comunque stato da respingere anche nel merito.
2.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti
devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e
utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente. L'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1
RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed univoca, deve essere
compilata in ogni sua parte .
Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di
principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra
concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA
52.2017.579 del 21 marzo 2018). L a conformità dell'offerta
per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto
dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in
particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità
irrilevanti vanno tollerate ( STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/ 2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I- 2014 n. 12 consid.
3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid.
2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile
2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6 .; Matteo Cassina , Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34 ). 2.2. L'unica censura della ricorrente concerne il mancato inoltro da parte
dell'aggiudicataria del riassunto delle liquidazioni firmate e approvate dalla
direzione lavori concernenti due referenze (stabile ________ a ________ e
stabile ________ a ________). Sennonché, dagli atti del concorso risulta che il consulente esterno del
committente ha sollecitato alla deliberataria l'invio di tali documenti dopo
l'apertura delle offerte e che la concorrente ha dato seguito alla richiesta
nel termine di cinque giorni impartitole. Come esposto in narrativa, le regole
di gara prevedevano espressamente che il committente avrebbe assegnato ai
concorrenti un termine di cinque giorni per inoltrare eventuali liquidazioni
mancanti. Nulla si può pertanto rimproverare alla stazione appaltante, che si è
attenuta alle disposizioni del concorso e ha permesso all'aggiudicataria di sanare
l'omissione. L'esclusione dell'offerta si sarebbe invece rivelata
ingiustificata.
3. Visto quanto precede, il ricorso va respinto nella misura della sua
ricevibilità.
4. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della
domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
5. La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre al committente,
assistito da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dall'insorgente, resta a suo carico.
L'insorgente rifonderà all'CO 2 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
3. Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente
La vicecancelliera