Rinnovo di un permesso di dimora UE/AELS per l'escerzio di un'attività lucrativa indipendente
Decisione del 22.04.2021, TRAM
Incarto n. 52.2019.241
PERMESSO CE O AELS
PERMESSO DI DIMORA
RINNOVO
art. 1 ALC
art. 4 ALC
art. 6 ALC ALL1
art. 12 ALC ALL1
art. 90 LFSTR
art. 23 OLCP

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Thierry Romanzini
statuendo
sul ricorso del 22 maggio 2019 di
RI
  1
rappresentata
  dal RA 1
contro
la risoluzione del 3 aprile 2019 (n. 1783) del
  Consiglio di Stato, che respinge
  l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione del 13 aprile 2018
  del Dipartimento delle istituzioni, Sezione della popolazione, in materia di
  rifiuto del rinnovo di un permesso di dimora UE/AELS per svolgere un'attività
  lucrativa indipendente ;
ritenuto, in
fatto
A.   La cittadina rumena RI 1
(1976) è giunta in Svizzera il 21 giugno 2012 per svolgere un'attività
lucrativa indipendente nel nostro Paese in qualità di prostituta, ottenendo a
tale scopo un permesso di dimora UE/AELS con termine di controllo al 20 giugno
2017. Essa ha indicato di avere la propria sede operativa presso Casa __________
in via __________ a __________, dove alloggiava.
B.   a. Il 19 giugno 2017 RI 1 ha
chiesto il rinnovo del permesso di dimora UE/AELS.
Il 27 dicembre 2017 essa si è trasferita da __________ in via
__________ a __________, mantenendo la propria sede operativa presso Casa __________.
b. Dopo averle comunicato di voler rivalutare il suo
soggiorno nel nostro Paese e averle dato la possibilità di esprimersi in
merito, il 13 aprile 2018 la Sezione
della popolazione del Dipartimento delle istituzioni le ha "revocato"
il permesso di dimora UE/AELS, decidendo nel contempo di non rinnovarglielo. Le
ha quindi fissato un termine fino al 13 giugno successivo per lasciare il
territorio svizzero.
L'Autorità ha ritenuto che l'interessata, avendo a
disposizione una camera ad uso giornaliero e pagando la retta in caso di
utilizzo, non disponesse di locali propri per esercitare la propria attività,
di modo che non poteva prevalersi della qualità di lavoratrice indipendente ai
sensi de ll'A ccordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea nonché i suoi Stati membri sulla libera
circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681). Il
provvedimento è stato reso sulla base degli art. 12 allegato I ALC e 96 della legge federale sugli stranieri del 16
dicembre 2005 (dal 1° gennaio 2019 rinominata legge federale sugli stranieri e
la loro integrazione; [LStrI; RS 142.20]) come pure dell'ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone
del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203).
C.   Con giudizio del 3 aprile
2019 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione
dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.
Il Governo ha ritenuto in sostanza che l'interessata non
avesse dimostrato di esercitare un'attività lucrativa indipendente ai sensi
dell'art. 12 allegato I ALC, non svolgendola al di fuori di uno stabilimento.
D.   Contro la predetta pronunzia
governativa la soccombente si aggrava ora dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo del permesso
di dimora UE/AELS per poter continuare ad esercitare la propria attività
lucrativa quale lavoratrice autonoma.
La ricorrente contesta che la sua attività sia di natura pseudo
indipendente, non esistendo alcun rapporto di subordinazione con la locatrice
ed essendo autonoma nel gestire la propria professione sin dal 2012, quando ha ottenuto
l'apposito permesso di soggiorno.
E.   All'accoglimento dell'impugnativa
si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il Dipartimento senza formulare
particolari osservazioni al riguardo.
Considerato, in
diritto
1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo a statuire nel merito della presente vertenza è data
dall'art. 9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in
materia di persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame
in oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL
165.100 ) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere
(art. 65 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso
sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.   2.1. L'ALC, direttamente
applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici nonché a quelli degli Stati
facenti parte della Comunità (attualmente: Unione) europea e disciplina il loro
diritto di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la
prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme
che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno (cfr.
art. 2 paragrafo 1 e 2 allegato I ALC; DTF 131 II 339 consid. 2).
Giusta l'art. 4 ALC, il diritto di soggiorno e di accesso a
un'attività economica (dipendente o indipendente) è garantito fatte salve le
disposizioni dell'art. 10 e conformemente all'allegato I. Per l'art. 2 paragrafo 1 allegato I, i cittadini di una parte
contraente hanno diritto di soggiornare e di esercitare un'attività economica
nel territorio dell'altra parte contraente conformemente ai capi II-IV
dell'allegato I. Chi richiede un permesso in tal senso deve avere la volontà di
stabilirsi sul territorio di una delle parti contraenti per esercitarvi
un'attività lavorativa reale ed effettiva (STF 2C_439/2018 del 7 maggio
2019 consid. 4.1 seg. [relativa ai lavoratori autonomi] e 2C_348/2018 del 10
marzo 2019 consid. 4.2 [relativa ai lavoratori dipendenti]).
In concreto la ricorrente, essendo
cittadina rumena e titolare di un documento di legittimazione valido, può
prevalersi in linea di principio del
menzionato Accordo per esercitare un'attività lucrativa, ricercare un
lavoro o, a determinate condizioni, per risiedere senza attività lucrativa nel
nostro Paese (cfr. art. 2 par. 1 e 2 allegato I ALC; DTF 131 II 339 consid. 2).
Del resto, essa postula il rinnovo del permesso di dimora UE/AELS per poter
continuare a svolgere la propria attività di prostituta indipendente.
2.2. Giusta l'art. 6
paragrafo 1 allegato I ALC il lavoratore dipendente cittadino di una parte
contraente che occupa un impiego di durata uguale o superiore a un anno al
servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante riceve una carta di
soggiorno della durata di almeno 5 anni a
decorrere dalla data del rilascio, automaticamente rinnovabile per
almeno 5 anni. In occasione del primo rinnovo, la validità della carta di
soggiorno può essere limitata, per un periodo non inferiore ad un anno, qualora
il possessore si trovi in una situazione di disoccupazione involontaria da
oltre 12 mesi.
2.3.
2.3.1. In merito ai lavoratori autonomi, l'art. 12 paragrafo
1 allegato I ALC dispone che il cittadino di una parte contraente che desideri
stabilirsi nel territorio di un'altra parte contraente per esercitarvi
un'attività indipendente, riceve una carta di soggiorno della durata di almeno
cinque anni a decorrere dalla data di rilascio, purché dimostri alle Autorità
nazionali competenti di essersi stabilito o di volersi stabilire a tal fine.
Siffatta autorizzazione può poi essere revocata o essere negata se le
condizioni per il rilascio non sono (più) date o non lo sono mai state (art. 23
OLCP; STF 2C_430/2020 del 13 luglio 2020 consid. 4.1). L'art. 15 paragrafo 1 allegato
I ALC dispone che il lavoratore autonomo, per quanto
riguarda l'accesso a un'attività indipendente e al suo esercizio, riceve nel
paese ospitante lo stesso trattamento riservato ai cittadini nazionali.
2.3.2. La nozione di lavoratore autonomo si applica a persone
che esercitano un'attività economica reale ed effettiva, in contropartita della
quale ottengono una remunerazione. Il lavoratore autonomo svolge quest'attività
per proprio conto e a proprio rischio, in assenza di legami di subordinazione;
egli deve avere la volontà di stabilirsi sul territorio di una delle parti
contraenti e di esercitare un'attività economica in maniera duratura. La
cessazione, volontaria, dell'attività porta alla revoca del titolo di soggiorno
( DTF 140 II 460 consid. 4.1.3; STF 2C_1062/2017 del 4 maggio 2018 consid. 6.2; Astrid Epiney/Gaetan Blaser ,
in: Code annoté de droit des migrations, vol. III: Accord sur la libre
circulation des personnes [ALCP], Amarelle/Nguyen [curatori], 2014, n. 30 seg.
ad art. 4 ALC).
Sapere invece se la dipendenza dall'aiuto sociale debba
portare a negare lo statuto di lavoratore indipendente è una questione ancora
controversa, anche se occorre certamente tenere conto delle circostanze che vi
hanno condotto, della sua durata e delle prospettive di miglioramento della
situazione (STF 2C_871/2020 del 2 dicembre 2020 consid. 5.2, 2C_430/2020 del 13
luglio 2020 consid. 4.2.4 e 2C_451/2019 del 6 febbraio 2020 consid. 3.3).
2.3.3. La qualità di lavoratore autonomo va sostanziata dalla
persona che vi si richiama, deducendo da essa un diritto di soggiorno. In
questo contesto, la prova richiesta non può però essere proibitiva (STF 2C_430/2020
del 13 luglio 2020 consid. 4.1 e 2C_451/2019 del 6 febbraio 2020 consid. 3.1,
con ulteriori rinvii). Basta dimostrare la costituzione di un'impresa o di una
succursale in Svizzera, per mezzo della quale viene svolta un'attività
economica effettiva e che permette, in via di principio, di provvedere al
sostentamento di se stessi e della propria famiglia (STF 2C_430/2020 del 13
luglio 2020 consid. 4.1 seg. e 2C_451/2019 del 6 febbraio 2020 consid. 3.1
segg.). Decisiva è la dimostrazione dell'esercizio di un'attività indipendente
con una portata economica apprezzabile e, per quanto possibile, costante che va
all'occorrenza attestata (anche) attraverso la presentazione di un business plan,
di libri contabili, di una lista degli incarichi ricevuti, di un elenco dei
clienti, ecc. (STF 2C_430/2020 del 13 luglio 2020 consid. 4.1 rispettivamente
5.2.1 e 2C_451/2019 del 6 febbraio 2020 consid. 5.3.3).
2.3.4. Per stabilire se si
tratti di un'attività dipendente o indipendente, occorre tenere conto delle
circostanze del singolo caso.
Fattore determinante è che
l'attività sia svolta per proprio conto e a proprio rischio. Inoltre la
persona che esercita l'attività non deve essere vincolata a direttive di terzi,
né deve essere integrata nell'organizzazione lavorativa di un'azienda. Non deve
nemmeno sussistere alcun rapporto di subordinazione (Istruzioni OLCP-01/2021
della Segreteria di Stato della migrazione SEM, stato al gennaio 2021, n.
4.3.2).
Per quanto riguarda la prostituzione, l'Ufficio federale della migrazione (attualmente:
SEM) ha elaborato nel gennaio del 2012 un rapporto sulla problematica del settore a luci rosse. P er dimostrare
l'esercizio di un'attività lucrativa indipendente ai sensi dell'art. 12 allegato
l ALC in tale settore, occorre documentare quanto segue (Rapport sur la problématique du milieu erotique, n.
2.2.2) :
-     piano di gestione e dei
costi, allo scopo di rendere verosimile un'attività
che permetta di
guadagnarsi da vivere (i documenti standardizzati non
sono ammessi); detto
piano deve contenere gli elementi
seguenti: natura
e scopo dell'attività
(prestazioni, prezzi, pubblicità, costi di locazione, del
materiale,
assicurazioni, investimenti);
-     contratto di locazione
sottoscritto a proprio nome per il locale di lavoro e
l'alloggio (il locatore deve dare il proprio consenso
all'utilizzo previsto dei
locali);
-     annuncio presso le
autorità comunali (prova del soggiorno effettivo);
-     alloggio adeguato;
-     affiliazione presso un'assicurazione
malattia e infortuni coprenti tutti i ri-
schi;
-     iscrizione in qualità di
indipendente presso l'AVS;
-     registrazione presso
un'autorità fiscale;
-     conto postale o bancario
personale;
-     rispetto dell'età minima
prevista dal codice penale;
-     estratto del casellario
giudiziale.
2.4. Un diritto di soggiorno UE/AELS sul
territorio di un'altra parte contraente è certificato dal rilascio da parte
delle autorità competenti di una carta di soggiorno ( art. 2
allegato I ALC ). La natura delle autorizzazioni UE/AELS alle quali un
cittadino di uno Stato dell'Unione europea può avere diritto in virtù dell'ALC
non ha carattere costitutivo, ma dichiarativo (DTF 136 II 329 consid. 2.2, 134
IV 57 consid. 4). Ne discende che quando le condizioni previste dall'ALC per la
concessione di una determinata autorizzazione UE/AELS sono date - e non
sussistono motivi di ordine pubblico per un diniego ( art. 5
allegato I ALC ) -, il documento richiesto va concesso o rinnovato; in
effetti, il permesso non fonda il diritto al soggiorno, ma si limita ad
attestarlo (DTF 136 II 405 consid. 4.4, 136 II 329 consid. 2 e 3).
2.5. Come ha già avuto modo di considerare il Tribunale
federale (STF 2C_310/2012 del 12 novembre 2012 consid. 3.2.1), in materia di
rilascio o rinnovo di autorizzazioni di soggiorno l'ALC non esclude (oltre alle
proprie prescrizioni, cfr. artt. 2 par. 3 e 4, nonché 6 par. 1 e 12 par. 1 allegato
I ALC per quanto riguarda rispettivamente i lavoratori dipendenti e quelli
autonomi) regole di procedura nazionali complementari. In particolare, l'art.
90 LStrI impone allo straniero di collaborare all'accertamento dei fatti
determinanti per l'applicazione della legge e, in questo contesto: (a) di
fornire indicazioni corrette ed esaustive sugli elementi essenziali per la regolamentazione del soggiorno;
(b) di fornire senza indugio i mezzi di prova necessari o adoperarsi per
presentarli entro un congruo termine; (c) di procurarsi documenti di
legittimazione o collaborare a tal fine con le autorità (STF 2C_732/2017
del 19 settembre 2017 consid. 3.2.2; 2C_104/2016 del 28 novembre 2016 consid.
5.2; 2C_27/2016 del 17 novembre 2016 consid. 2.3.2 e 2C_777/2015 del 26 maggio
2016 consid. 3.3, non pubblicato in DTF 142 I 152).
3.   3.1. Come esposto in
narrativa, il 9 marzo 2018 la Sezione
della popolazione ha respinto la domanda di RI 1 volta ad ottenere il rinnovo
del permesso di dimora UE/AELS per poter continuare a svolgere un'attività
lucrativa indipendente nel nostro Paese presso Casa __________, ritenendo che non
disponesse di locali propri per esercitare la propria professione di
prostituta, avendo a disposizione una camera ad uso giornaliero e pagando la
retta in caso di utilizzo.
Decisione, che il 3 aprile 2019 il Consiglio di Stato ha tutelato
su ricorso dopo avere rilevato che per l'esercizio della sua
attività lucrativa, l'interessata non faceva capo ad una propria infrastruttura
ma a una stanza presso Casa __________ (ovvero all'interno quindi di un
noto spazio riservato ad incontri tra adulti del Sopraceneri gestito
dalla __________ SA) per la quale pagava al gerente un corrispettivo
giornaliero di fr. 120.-, di modo che non aveva dimostrato, in difetto
di un'attività svolta all'infuori di uno stabilimento, di esercitare
un'attività lucrativa indipendente ai sensi dell'art. 12 allegato l ALC. Tale
tesi sarebbe ulteriormente avvalorata, secondo l'Esecutivo cantonale,
dall'incapacità di RI 1 di sostanziare in maniera puntuale quale fosse il piano
di gestione dei suoi costi (business plan).
Il Governo si è richiamato in particolare a una sentenza del
Tribunale federale pubblicata in DTF 128 IV 170 (riferita agli art. 3 cpv. 3 e
24 cpv. 3 dell'allora vigente legge federale sul domicilio e la
dimora degli stranieri del 26 marzo 1931 [ LDDS; RU 49 293, 1988 332 ] ) con
cui l'Alta Corte federale aveva confermato una condanna per il
reato di impiego di stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera al gestore
di un salone di massaggi presso cui erano attive come prostitute due donne
ungheresi, le quali non erano formalmente al beneficio di un contratto di
lavoro con il condannato e non ricevevano indicazioni in merito all'orario di
lavoro, al genere di prestazioni o ai clienti da soddisfare, ma gli versavano
una parte dei loro guadagni in cambio della messa a disposizione della
struttura, degli strumenti di lavoro e del promovimento dell'attività mediante
inserzioni e pubblicità. L'Esecutivo
cantonale ha quindi concluso, anche in base alle precitate istruzioni OLCP (n.
3.1.2.1 e 3.1.2.2) e al menzionato Rapporto della SEM sulla problematica del
settore a luci rosse ( n. 2.2.2), che l'ammissione
di una prestatrice di servizi indipendente in tale settore è possibile unicamente se l'attività è
esercitata all'infuori di uno stabilimento e non vengono impartite delle
istruzioni in merito.
3.2. L'insorgente, la quale si è trasferita alla fine del
2017 in un appartamento a __________ ma ha mantenuto la propria sede operativa a
__________, contesta l'esistenza di un rapporto di subordinazione con la __________
SA. Sostiene di avere sottoscritto un accordo con Casa __________ che le
permette, dietro pagamento, di utilizzare una camera per esercitare la propria
attività che gestisce in maniera autonoma, decidendo quando occupare la camera,
stabilendo autonomamente le proprie tariffe e scegliendo i clienti con cui
intrattenersi. Secondo la ricorrente, la circostanza che la stanza si trovi
all'interno di un noto spazio riservato ad incontri con adulti non sta a
significare che essa sia inserita nell'organico dei dipendenti della __________
SA, ritenuto pure che continua ad esercitare la propria attività con le
medesime modalità in essere al momento della concessione del primo permesso nel
2012. Per quanto riguarda poi l'argomento secondo cui essa non avrebbe
sostanziato nel ricorso quale fosse il suo piano di gestione dei costi, rileva
che il Dipartimento ha fondato la propria decisione di diniego esclusivamente sull'assenza
di un contratto di locazione sottoscritto a suo nome ma senza contestarle tuttavia
altre carenze, precisando in ogni caso di avere presentato un business plan in
occasione della prima domanda di permesso.
Dall'inserto di causa risulta che RI 1 ha presentato tutto
quanto richiesto dal Dipartimento per poter decidere la domanda, e meglio: le
notifiche di tassazione 2012-2016 (l'ultima delle quali con un reddito netto annuale
da indipendente dichiarato di fr. 35'000.- ed accertato in fr. 50'000.-), lo
scritto del 21 agosto 2017 della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG che attesta
la sua iscrizione quale assicurata per esercitare in via principale un'attività
lucrativa indipendente dal 1° giugno 2012, e le notifiche di arrivo presso Casa
__________ con il giustificativo di pagamento
per l'uso della camera durante i periodi 16 novembre 2016-1° febbraio 2017 (77
giorni a fr. 120.- al giorno), 6 febbraio-17 marzo 2017 (39 giorni), 16-31
maggio 2017 (14 giorni), 5-30 giugno 2017 (25 giorni), e 17 luglio-28 settembre
2017 (73 giorni). Agli atti non figurano tuttavia ulteriori dettagli in
merito al rapporto in essere tra RI 1 e Casa __________ o la __________ SA. Non
vi sono in particolare indicazioni in merito all'eventuale promozione
dell'attività esercitata nell'immobile mediante inserzioni e pubblicità
effettuate dalla società che gestisce la Casa o al diritto per l'insorgente di
entrare in contatto con gli avventori del locale a luci rosse situato
nell'immobile. Non risultano nemmeno informazioni circa l'esistenza di
istruzioni impartite in merito alle modalità di utilizzo della camera in uso alla
ricorrente, che sembrerebbe al contrario
essere libera di disporne.
3.3. Essendo gli atti componenti l'incarto
insufficienti, non è quindi possibile stabilire se vi sia un reale
rapporto di subordinazione tra RI 1 e la __________ SA, che le mette a
disposizione lo spazio di lavoro. Certo, la relazione contrattuale tra le parti
potrebbe essere assimilabile, quanto meno a prima vista, a una sublocazione.
D'altra parte, però, ciò non si avvera decisivo, poiché determinante nella
fattispecie risulta il fatto che l'insorgente - cittadina rumena, dunque di uno
Stato facente parte dell'Unione europea - esercita in Svizzera un'attività lavorativa
che le permette di conseguire un reddito sufficiente per non dovere dipendere
dall'aiuto sociale, come attestano le menzionate notifiche di tassazione agli
atti.
La questione di sapere
se tale professione debba essere definita autonoma o dipendente (sull'argomento,
vedasi il DTF 140 II 460 consid. 4), non è suscettibile quindi di rimettere in
discussione il diritto di potere continuare a risiedere nel nostro Paese per
svolgerla, dato che esso sussiste in entrambi i casi (art. 6 par. 1 e 12 par. 1
allegato I ALC), non essendo inoltre dati nella fattispecie motivi di revoca
dovuti a questioni di ordine pubblico (art. 5 par. 1 allegato I ALC).
4.   4. 1. Stante quanto precede, il gravame deve essere parzialmente accolto,
annullando la decisione dipartimentale impugnata e quella governativa che la
tutela. Non essendo adempiuti i requisiti per non rinnovare il permesso
di dimora UE/AELS di cui beneficiava la ricorrente, si giustifica pertanto di
rinviare gli atti all'Autorità di prime cure affinché stabilisca se RI 1 possa
essere effettivamente considerata come una lavoratrice dipendente e, qualunque
sia il risultato di tale accertamento, provveda al rinnovo della sua
autorizzazione di dimora UE/AELS (giusta l'art. 6 o 12 allegato I ALC).
4.2. Visto l'esito del
ricorso si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo
Stato del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente, in quanto assistita da un consulente
giuridico, un'indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49
cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1.   la
risoluzione del 3 aprile 2019 (n. 1783) del Consiglio di Stato e quella del 13
aprile 2018 (n. SIMIC 17656410) della Sezione della popolazione del
Dipartimento delle istituzioni sono annullate;
1.2.   gli atti
sono retrocessi all'Autorità dipartimentale affinché rinnovi il permesso di
dimora UE/AELS della ricorrente, dopo avere proceduto come indicato ai
considerandi.
2.   Non si
prelevano né tasse né spese di giustizia. All'insorgente va restituito
l'importo di fr. 1'200.- versato a titolo di anticipo per le presunte spese
processuali.
3.   Lo Stato del
Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente complessivamente fr. 1'800.- a titolo
di ripetibili per entrambe le sedi.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF; RS 173.110]).
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere