Competenza ARP / Giudice civile
Decisione del 26.04.2021, CDP
Incarto n. 9.2020.184
COMPETENZA
art. 315a cpv. 1 CC

RE
  1
patr.
  da: PR 1
e
CO
  2
all
Autorità
  regionale di protezione __________,
per
  quanto riguarda la decisione di privazione del diritto di determinare il
  luogo di dimora del figlio PI 1;
giudicando
sui reclami 22 dicembre 2020 di RE 1 (inc. CDP 9.2020.184) e 23 dicembre 2020
di CO 2 (inc. CDP 9.2020.185) entrambi contro la decisione emessa il 25/26
novembre 2020 dall'Autorità regionale di protezione __________;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A. __________ (2004), PI
1 (2005) e __________ (2006) sono nati dallunione coniugale di RE 1 e CO 2.
Con decisione 3 aprile
2018 il pretore della giurisdizione di __________ ha autorizzato i coniugi a
vivere separati. Alludienza del 25 giugno 2018 il Pretore ha omologato l accordo
di merito  intervenuto in sede di udienza tra i coniugi, con il quale i
figli sono stati affidati alla madre e al padre è stato riconosciuto un diritto
di visita libero da concordare con la madre in funzione delle esigenze dei
figli. Sono pure stati fissati i contributi alimentari da versare dal padre per
il mantenimento dei figli (v. verbale di udienza 25 giugno 2018; procedura
SO.2018.287/CA.2018.16).
B. A seguito di preoccupazioni
segnalate dalla Rete, il 10 aprile 2019 lAutorità regionale di protezione __________
(in seguito Autorità di protezione) ha convocato RE 1 e CO 2 ad unudienza,
durante la quale è stato dato mandato allUfficio dellaiuto e della protezione
(UAP), __________ di verificare la situazione famigliare, al Servizio medico
psicologico (SMP), __________ di accertare le condizioni psico-affettive dei
minori e al Servizio di sostegno e accompagnamento educativo (SAE), __________
di prestare supporto ai genitori nella cura e nelleducazione dei figli.
C. Con decisione 20
dicembre 2019 lAutorità di protezione ha istituito in favore dei tre minori
una curatela educativa, nominando quale curatore il signor CURA 1, con il
compito di mediare tra i genitori nellambito dellesercizio delle relazioni
personali del padre con i figli e di interfacciarsi con la Rete degli operatori
di ogni ambito.
D. Il 23 marzo 2020 è
stata trasmessa allAutorità di protezione la valutazione del SMP sulle
condizioni psico-affettive dei minori.
E. Alludienza di
discussione del 4 novembre 2020 davanti allAutorità di protezione è emersa una
forte preoccupazione relativa alla situazione del figlio PI 1, sfociata anche
in comportamenti connotati da aggressività fisica. La madre ha chiesto aiuto
per la gestione di questo figlio, postulando in un primo momento che il medesimo
andasse a vivere dal padre. CO 2 ha accettato di occuparsi del figlio,
proponendo che i tre figli non vengano divisi, ma gli vengano tutti affidati. RE
1 si è per finire rifiutata di firmare il verbale dudienza.
F. Con decisione 25/26
novembre 2020, lAutorità di protezione ha rilevato che non era  chiara la
volontà della madre , per cui non poteva  darsi come condivisa la
modifica dellaffido del figlio PI 1  stabilita dal pretore. Ritenuta la
minaccia in corso per il bene di PI 1, lAutorità di prima sede, con
riferimento allart. 310 CC, ha tuttavia deciso di: privare RE 1 del diritto di
determinare il luogo di dimora del figlio PI 1, collocando il medesimo presso
il padre (dispositivo n. 1); lasciare le relazioni personali al libero accordo
delle parti, con la mediazione del curatore educativo e la riserva che eventuali
disaccordi sarebbero stati risolti dallAutorità di protezione (dispositivo n.
2). Con la medesima decisione lAutorità di prima sede ha stabilito che  allo
scopo di regolare, in maniera appropriata ed organica , detto assetto
affidatario, i genitori avrebbero potuto  presentare allARP un accordo di
modifica della __________ pretorile, che rivedesse anche il
contributo di mantenimento ; in caso contrario il padre è stato invitato a
rivolgersi al pretore (dispositivo n. 3). LAutorità di protezione non ha tolto
leffetto sospensivo ad un eventuale reclamo (dispositivo n. 5).
G. Con reclamo 22
dicembre 2020 (inc. CDP 9.2020.184) RE 1 ha impugnato la decisione 25/26
novembre 2020, postulandone lannullamento e il rinvio degli atti allAutorità
di protezione per nuova decisione. In primo luogo la reclamante ha eccepito la
nullità della decisione, emanata da unautorità non competente nel merito. A
mente della reclamante la decisione, nella misura in cui ha modificato senza
alcuna motivazione lassetto della custodia sancito dal Pretore, andrebbe in
ogni caso annullata. LAutorità di protezione, oltre a non essere competente,
non avrebbe a suo dire in ogni caso esperito i dovuti accertamenti e/o adottato
le misure meno incisive, omettendo inoltre di considerare lidoneità del
collocamento. La reclamante ha chiesto di essere ammessa al gratuito
patrocinio.
H. Con reclamo 23
dicembre 2020 (inc. CDP 9.2020.185) anche CO 2 si è opposto alla decisione,
chiedendo che venga rivista e auspicando una  custodia dei tre figli condivisa alla pari  con la madre RE 1.
I. Mediante
osservazioni uniche 27 gennaio 2021 lAutorità di protezione ha rilevato che la
competenza era data e che, a fronte del pericolo per il benessere del minore
segnalato dalla Rete, la soluzione adottata ossequiava al meglio ai principi di
sussidiarietà e proporzionalità della misura. LAutorità di prime cure ha in
particolare precisato che CO 2 aveva confermato, in sede dudienza, la propria
disponibilità ad accogliere il figlio PI 1.
Con replica 12 febbraio
2021 RE 1 ha chiesto la conferma del proprio reclamo 22 dicembre 2020.
CO 2 ha rinunciato a
replicare.
L. Con ulteriore scritto
14 aprile 2021 lAutorità di protezione ha informato che è attualmente pendente
una procedura di divorzio presso la Pretura di __________, rilevando altresì
che a fine marzo 2021 si è tenuta unudienza davanti al pretore.
M. Gli accertamenti
messi in atto dalla Camera di protezione hanno permesso di avere conferma che
in data 16 marzo 2021 RE 1 ha inoltrato una petizione di divorzio alla Pretura di
__________. Listante, oltre a chiedere lo scioglimento del matrimonio per
divorzio (richiesta n. 1), ha in particolare postulato: laffidamento a lei dei
tre figli (richiesta n. 2); lesercizio dellautorità parentale congiunta dei
due genitori anche dopo il divorzio (richiesta n. 4); la regolamentazione delle
relazioni personali del padre con i figli (richiesta n. 4); la definizione del
contributo alimentare per la moglie e la ridefinizione di quello per i figli
(richiesta n. 5).
Il pretore ha convocato le
parti alludienza conciliativa del 29 marzo 2021, delle cui risultanze si dirà,
per quanto necessario, più sotto.
Considerato
in diritto
1. Le
decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti minorenni sono
impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di
appello, nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC in
relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2
della Legge sullorganizzazione e la procedura in materia di protezione del
minore e delladulto [LPMA]; art. 48 lett. f n. 7 LOG). Riguardo alla procedura
applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC, occorre riferirsi,
in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in particolare
alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza
dellautorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di
Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e,
in via ancora più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile
(CPC; v. art. 450 f CC).
2. Nel caso qui in
esame, parallelamente alla procedura di protezione con la quale lAutorità di
protezione  con la decisione 25/26 novembre 2020, qui impugnata,  ritenuta
la minaccia in corso per il bene del minore   ha attribuito la custodia di
PI 1 al padre, è ora pendente anche una procedura di diritto matrimoniale davanti
al pretore di __________. Con petizione di divorzio non motivata 16
marzo 2021 RE 1 ha infatti chiesto lo scioglimento del matrimonio per divorzio,
laffidamento a lei dei figli, lesercizio in comune dellautorità parentale,
la regolamentazione delle relazioni personali padre-figli, un contributo
alimentare per sé e per i figli e fatto valere altre pretese. Durante ludienza
29 marzo 2021 le parti hanno confermato di concordare sullo scioglimento del
matrimonio per divorzio,  ma di non riuscire per il momento da raggiungere
unintesa complessiva sugli effetti accessori . Il pretore, dando seguito a
quanto auspicato da RE 1 e CO 2, ha disposto laudizione dei tre minori a cura
del Centro __________ e preannunciato la riconvocazione delle parti per la
continuazione della discussione dopo che avrà ricevuto il rapporto dascolto
(v. verbale di udienza).
La fattispecie pone dunque
degli interrogativi, da evadere dufficio in via preliminare, in relazione alla
competenza a statuire delle Autorità di protezione rispetto al giudice civile.
3. A norma dellart.
444 CC  applicabile a tutte le procedure davanti allautorità di protezione e
anche davanti allautorità di reclamo  lesame della competenza ( ratione
loci ma anche ratione materiae ) deve essere messo in atto dufficio
(Messaggio concernente la modifica del CC, protezione degli adulti, diritto
delle persone e diritto della filiazione del 28 giugno 2006, FF 2006 pag. 6391,
pag. 6463; Auer/Marti , in: BSK
Erwachsenenschutz, 2012, ad art. 444 CC n. 3; CommFam Protection de ladulte, Steck , art. 444 CC n. 3-4, 8; sentenza
CDP del 22 novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag. 763 consid. 4).
3.1. Il 1° gennaio 2017 è
entrata in vigore la modifica del 20 marzo 2015 del Codice civile in materia di
Mantenimento del figlio, che ha introdotto delle nuove disposizioni
procedurali, immediatamente applicabili a tutti i procedimenti pendenti a tale
data che concernono questioni riguardanti i figli (art. 407 b cpv. 1 CPC;
RU 2015 4299; FF 2014 489 548; Willisegger ,
in: Basler Kommentar, ZPO, 3 a ed., 2017, n. 3 e 4 ad art. 407 b; Commentario
pratico al CPC, II a ed., 2017, Trezzini, n. 1 ad art. 407 b ; Dolder ,
Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang, in: FamPra.ch 2016 917 segg.,
918).
Allart. 304 cpv. 2 CPC  trasposizione
nella procedura federale degli art. 298 b cpv. 3 seconda frase CC e 298 d cpv. 3 seconda frase CC  il nuovo diritto stabilisce, in particolare, che
pendente unazione di mantenimento davanti al giudice civile, spetta ormai a
questultimo determinarsi sullautorità parentale e su ogni punto controverso ( Moret/Steck, in: Basler Kommentar, ZPO,
3 a ed., 2017, n. 6a ad art. 304). In un'ottica di garanzia di
coordinamento, tali norme sono state adottate nell'intento di eliminare la
doppia via ( Doppelspurigkeit ) dovuta al parallelismo di competenze che
si può verificare tra giudice civile e autorità di protezione dei minori. Ne
segue che, ove sia adito il giudice del mantenimento, si crea per attrazione
unità di giurisdizione per tutte le questioni che toccano gli interessi del
figlio, questioni che andrebbero altrimenti decise dall'Autorità di protezione
dei minori (Commentario pratico al CPC, II a ed., 2017, Bernasconi, n. 3 ad art. 304 CPC; Affolter-Fringeli/Vogel, in: Berner
Kommentar, ZGB, Art. 296-317, 2016, n. 37, 38 e 39 ad art. 298 b ). Ne
consegue che, quando una procedura di mantenimento si affianca a una vertenza
che concerne autorità parentale, custodia o relazioni personali con il figlio,
l'incarto deve essere trasmesso al Tribunale civile in applicazione dell'art.
304 cpv. 2 CPC, venendo, in effetti, meno la competenza materiale dell'Autorità
di protezione ( Bohnet , Le nouveau
droit de l'entretien de l'enfant: procédure et mise en uvre, in: Le nouveau
droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, CEMAJ, 2017,
pag. 29, n. 32 pag. 40; Zogg, Das
Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017 pag. 404, 422 e
nota n. 85; sentenza CDP del 22 novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag.
763-764 consid. 4.1; sentenza IIICCA del 6 aprile 2018, inc. n. 13.2017.95
consid. 2).
Ove sia adito il giudice
del mantenimento, spetta a detto giudice verificare, in forza del principio
inquisitorio illimitato, che altre questioni riguardanti il figlio non siano
pendenti davanti allAutorità di protezione e, nellaffermativa, avocare a sé
la trattazione dellincarto.
3.2. Va rammentato che una
disciplina analoga, non richiamata dal Codice di procedura civile, risulta
anche dallart. 315a cpv. 1 CC, in base al quale, se è chiamato a decidere
sulle relazioni personali dei genitori con i figli, il giudice competente per
il divorzio o la tutela dellunione coniugale prende anche le misure necessarie
per proteggere il figlio e ne affida lesecuzione allautorità di protezione
dei minori. Anche in tal caso il diritto federale prescrive unità di
giurisdizione in favore del giudice civile. Se è pur vero che lart. 315a cpv.
1 CC non è senza eccezioni  lart. 315a cpv. 3 CC autorizza infatti lautorità
di protezione a continuare la procedura di protezione del figlio introdotta
prima della procedura giudiziaria (n. 1) e a ordinare le misure immediatamente
necessarie alla protezione del figlio quando sia prevedibile che il giudice non
possa prenderle tempestivamente (n. 2), ciò che lart. 304 cpv. 2 CPC non
prevede  tali eccezioni si riferiscono però a situazioni durgenza. Se non vè
urgenza, per finire, lAutorità di protezione deve in ogni caso trasmettere il
caso al giudice civile, che meglio sarà in grado di decidere globalmente sulla
situazione (Commentario pratico al CPC, II a ed., 2017, Bernasconi, n. 4 ad art. 304 CPC;
decisione Chambre des curatelles del Canton Vaud del
27 ottobre 2016, inc. 2016/234, pubblicata in: Jdt 2017 III p. 18 segg.;
CR CC I, Meier , n. 19 art. 315/315 a /315 b CC; sentenza CDP del 22 novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag. 764 consid.
4.2).
3.3. Il giudice adito
nellambito di un procedimento matrimoniale possiede dunque una competenza
speciale di disciplinare, in modo generale, le questioni legate alle sorti del
minore (autorità parentale, custodia, relazioni personali, mantenimento), sia
in materia di divorzio che di annullamento del matrimonio o di separazione, sia
che i genitori si intendono o no al riguardo. Questa competenza si estende pure
alle misure a protezione del minore (art. 315a cpv. 1) (CR CC I, Meier , n. 14 art. 315/315 a /315 b CC).
LAutorità di
protezione gode di una competenza residua nel contesto della procedura
matrimoniale. In virtù dellart. 315a cpv. 1 CC il giudice civile incarica
lAutorità di protezione dellesecuzione delle misure di protezione che ha
pronunciato. La procedura giudiziaria (CR CC I, Meier ,
n. 17 art. 315/315 a /315 b CC) è completata con la decisione mentre
la protezione del minore richiede in generale un accompagnamento (sentenza CDP del
22 novembre 2018, in RtiD II-2019, n. 36c pag. 764/765 consid. 4.3). LAutorità
di protezione non potrà rifiutare di eseguire una misura ordinata dal giudice,
nemmeno se la ritiene inadeguata (DTF 135 III 49 consid. 4.1). LAutorità di
protezione è, da parte sua, sola competente per la designazione di un curatore
o di un tutore (DTF 135 III 49 consid. 4.1; CR CC I, Meier , n. 18 art. 315/315 a /315 b CC).
4. Nel caso in esame, la
decisione impugnata di privazione della custodia della madre sul figlio PI 1 e
di collocamento del medesimo presso il padre è stata presa dallAutorità di
protezione su iniziale sollecito della madre,  ritenuta la minaccia in corso
per il bene del minore  e visto laccordo dato dal padre in sede dudienza
di occuparsi del figlio. Non essendo chiara la posizione della madre,
lAutorità di protezione aveva tuttavia riservato la presentazione da parte dei
genitori di  un accordo di modifica della __________ pretorile, che
rivedesse anche il contributo di mantenimento , ciò allo scopo di  regolare,
in maniera appropriata ed organica  lassetto affidatario. In caso
contrario lAutorità di prima sede aveva invitato il padre a rivolgersi al
pretore (v. dispositivo n. 3 della decisione impugnata).
Detta decisione
dellAutorità di prima sede è stata di fatto priva di applicazione concreta.
Non essendo stata prevista la revoca delleffetto sospensivo ad un eventuale
reclamo, i gravami introdotti da entrambi i genitori ne hanno sospeso
lattuazione. La mancata revoca delleffetto sospensivo ha per altro
relativizzato la pretesa  minaccia in corso per il bene del minore . Il
figlio PI 1 è così rimasto in questi mesi al domicilio della madre, che ora
postulando il divorzio, chiede al pretore di mantenere laffidamento anche di
questo figlio. Non vè dunque palesemente una situazione durgenza che
giustifichi, a titolo eccezionale, la continuazione della procedura da parte
dellAutorità di protezione a norma dellart. 315a cpv. 3 CC.
Il pretore di __________ 
presso il quale è ora pendente una procedura di divorzio, con richiesta di
definizione della custodia dei figli, delle relazioni personali padre-figli e
di ridefinizione, tra le altre cose, dei contributi alimentari dovuti dal padre
ai figli  è dunque competente a pronunciarsi a titolo esclusivo anche sulle
questioni oggetto della decisione impugnata, fino ad ora non cresciute in
giudicato e rimaste sospese a seguito dei reclami introdotti da entrambi e
genitori.
5. A motivo di quanto
precede, entrambi i reclami di RE 1 e di CO 2 vanno pertanto dichiarati accolti
e la decisione impugnata annullata per intervenuto difetto di competenza materiale
dellAutorità di protezione.
Non vi è comunque motivo
di accertare la soccombenza dellAutorità di protezione e quindi di accordare
ripetibili, ritenuto che la decisione impugnata è stata determinata da una
situazione contingente favorita dai forti litigi tra i coniugi e dalle
difficoltà della madre nel gestire il figlio PI 1, che per finire non si è trasferito
al domicilio __________ del padre. Non si prelevano oneri processuali per il
presente giudizio (art. 47 cpv. 6 LPAmm).
6. La reclamante RE 1
ha chiesto di essere posta al beneficio dellassistenza giudiziaria e del
gratuito patrocinio. A i sensi dellart. 117 CPC,
applicabile su rinvio dellart. 13 LAG, ha diritto al gratuito patrocinio
chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a), la cui domanda non
appaia priva di probabilità di successo (lett. b); essendo nel caso concreto
adempiute le predette condizioni, la domanda di ammissione al beneficio
dellassistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio della signora RE 1 va
accolta.
7. Questa sentenza
viene trasmessa per informazione anche al pretore di __________, competente per
la continuazione della procedura. Spetta infatti a questultimo richiamare
lincarto dellAutorità di protezione e prendere/aggiornare gli accertamenti e
le misure di protezione necessarie per la protezione dei figli.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1. I reclami 22
dicembre 2020 e 23 dicembre 2020 inoltrati da RE 1 e da CO 2 sono accolti. Di
conseguenza la decisione 25/26 novembre 2020 dall'Autorità regionale di
protezione __________ è annullata.
2. Non si prelevano né
spese né tasse di giustizia. Non si accordano ripetibili.
3. La domanda di
ammissione al beneficio dellassistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio
di RE 1 è accolta.
4. Notificazione:
-
-
-
Comunicazione:
-
-
Il
presidente La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72
segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissi bile solo se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale importo, il ricorso in materia
civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.