Violazione grave del diritto di essere sentito - Sovvertimento della situazione giuridica di alcuni fondi da parte del Consiglio di Stato
Decisione del 21.11.2019, TRAM
Incarto n. 90.2017.12
DIRITTO DI ESSERE SENTITO
art. 29 COST
art. 34 LPAMM2013
art. 35 LPT
art. 36 cpv. 3 LPT
art. 38a LPT

composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Laura Bruseghini
statuendo sul ricorso del 30 marzo 2017 di
RI 1
RI 2
RI 3
RI 4
patrocinati da:   PR 1
contro
la risoluzione del 22 febbraio 2017 (n. 728), con
  cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione del piano regolatore del
  Comune di Melano;
ritenuto, in
fatto
A. La comunione
ereditaria __________ composta di RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4 è proprietaria del
mapp. 560 di Melano (4'052 m 2 ) situato in località Panico e
che si affaccia sul Lago Ceresio. La proprietà, su cui sorgono un'abitazione
con annesso giardino, una darsena e un prato (a monte dell'edificio abitativo),
è ubicata sulla sponda destra del riale delle Fornaci che attraversa il
comparto e sfocia nel lago. Il comparto Panico costituisce un'area della
superficie complessiva di 16'968 m 2 situata nella parte meridionale
del territorio comunale, che il piano regolatore approvato con risoluzione del
24 aprile 1980 (n. 2308) dal Consiglio di Stato e oggetto in seguito di alcune
varianti puntuali assegna alla zona residenziale estensiva a lago (zona R2-03).
B. a. Durante la seduta
del 17 novembre 2014 il Consiglio comunale di Melano ha adottato la revisione
del piano regolatore, che, per quanto qui d'interesse, prevede l'attribuzione
del mapp. 560 (unitamente al mapp. 559) alla zona residenziale semi-estensiva a
lago con vincolo di piano di quartiere (zona RE-L PQ), retta dall'art. 56 delle
norme di attuazione del piano regolatore (NAPR).
b. Inoltre, con la
revisione il mapp. 160, un sedime artigianale pressoché inedificato di 20'593 m 2 situato in località Suvaieta e che
confina lungo tre dei suoi lati con la zona residenziale semi-intesiva RSI
compresa tra la strada cantonale a est e l'autostrada A2 a ovest (zona A3-O6
secondo il piano regolatore approvato il 24 aprile 1980), è stato attribuito
alla zona residenziale semi-intensiva con vincolo di piano di quartiere su
19'691 m 2 della sua superficie (zona RSI-PQ). Tale zona è
disciplinata dal nuovo art. 51 NAPR.
c. Contro la menzionata
delibera RI 3 si è aggravato dinanzi al Consiglio di Stato, postulandone
l'annullamento. In particolare, egli ha contestato il perimetro del vincolo di
piano di quartiere sul mapp. 560 e l'istituzione di una fascia di rispetto
dell'ampiezza di 20.00 m verso la riva lacustre.
C.  Il 1° marzo
2016 i proprietari del mapp. 560, unitamente ai proprietari del mapp. 559,
hanno sottoposto al Municipio un piano di quartiere per la realizzazione di sei
unità monofamiliari sui loro fondi come pure una domanda di costruzione per
edificare la prima unità abitativa al mapp. 560. Al progetto si sono opposti il
Dipartimento del territorio e l'Ufficio della pianificazione locale, il quale
nel proprio preavviso del 21 ottobre 2016 ha in particolare rilevato come a
seguito dell'entrata in vigore della nuova legge federale sulla pianificazione
del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700) il piano regolatore di Melano
approvato il 24 aprile 1980 fosse ormai decaduto e come, non appartenendo il
comparto Panico al comprensorio largamente edificato ai sensi dell'art.
36 cpv. 3 LPT, esso non fosse costruibile, ragione per cui l'intervento
edilizio prospettato con il piano di quartiere non era conforme alla
destinazione di zona. Le domande di costruzione non sono ancora state evase dal
Municipio.
D.  Con
risoluzione del 22 febbraio 2017 (n. 728) il Consiglio di Stato ha approvato la
revisione del piano regolatore e, in particolare, la proposta adottata dal
Consiglio comunale di convertire l'estesa superficie artigianale di cui al
mapp. 160 in zona residenziale (zona RSI, parzialmente sottoposta
all'elaborazione di un piano di quartiere), e quella di attribuire i mapp. 555,
556, 557, 558 e 834 in località Panico alla zona residenziale semi-estensiva
a lago (zona RE-L). Tuttavia, l'Esecutivo cantonale ha negato la sanzione alla
limitrofa zona RE-L PQ e alla relativa normativa, in quanto essa costituiva un ampliamento della zona edificabile per
il quale non era stato affrontato il problema relativo al diritto transitorio
di cui agli art. 38 a LPT e 52 a dell'ordinanza sulla
pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1). In proposito,
il Governo ha rilevato come il piano regolatore approvato il 24 aprile 1980 non
fosse conforme alla LPT e fosse quindi decaduto, al più tardi, il 1° gennaio
1988 in applicazione dell'art. 35 cpv. 1 lett. b LPT, e come, salvo per la sua
porzione settentrionale (mapp. 555, 556, 557, 558 e 834), il comparto Panico non appartenesse al comprensorio già largamente edificato ai sensi dell'art. 36
cpv. 3 LPT. Ha poi precisato che, in ogni caso, una sua attribuzione alla zona
fabbricabile non sarebbe potuta entrare in linea di conto per il fatto che il
comparto è isolato rispetto al comprensorio insediativo di Melano e appartiene
alla fascia lacustre di pregio. Ha perciò ordinato al Comune di "allestire
una variante per la ridefinizione pianificatoria del comparto", precisando
che "fintanto che non sarà approvata la variante [relativa al
comparto] vige un vuoto pianificatorio" (cfr. consid. 6.1.2, pag. 24 della
risoluzione impugnata, consid. 8.2 lett. a e p.to 2 lett. b del disp., pag.
70). Il Consiglio di Stato ha respinto il gravame di RI 3 ritenendolo ormai
superato alla luce della mancata approvazione della zona RE-L PQ.
E.  Avverso tale
decisione RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4 insorgono ora davanti a questo Tribunale,
postulandone in via principale lannullamento e chiedendone la riforma nel
senso di approvare la zona RE-L PQ e le relative NAPR così come adottate dal
Consiglio comunale. In via subordinata, postulano la riforma della decisione
avversata nel senso di negare l'approvazione anche al comparto in località Suvaieta e di retrocedere gli atti al Comune affinché circoscriva le zone edificabili
nei due comparti mantenendo per principio le quantità edificatorie adottate. In
via ancora più subordinata, chiedono che gli atti siano rinviati al Comune per
una nuova pianificazione dell'edificabilità in tali aree. In ogni caso,
sostengono che il giudizio impugnato vada annullato in quanto il Governo non
disporrebbe di una base legale per decretare un vuoto pianificatorio per il
territorio in località Panico . Contestano che il previgente piano
regolatore non fosse conforme alla LPT e, a ogni modo, secondo loro il comparto Panico apparterrebbe al comprensorio largamente edificato. Infine, nella
misura in cui il Governo ha approvato l'attribuzione del mapp. 160 alla zona
edificabile nonostante tale fondo non appartenga al comprensorio largamente
edificato e il suo azzonamento comporti un ampliamento della zona fabbricabile
senza il relativo compenso, essi censurano una violazione del principio della
parità di trattamento e dell'autonomia comunale. RI 3, già ricorrente in prima
sede, fa valere una lesione del suo diritto di essere sentito.
F.   La Sezione
dello sviluppo territoriale (Sezione) resiste all'impugnativa con argomenti di
cui si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto. Il Comune di
Melano postula l'accoglimento del ricorso per quanto attiene alla domanda principale,
rinviando ai contenuti del gravame da esso interposto davanti a questo
Tribunale contro la decisione governativa avversata (inc. n. 90.2017.13).
Contesta invece la legittimazione attiva degli insorgenti con riferimento alle
domande di giudizio formulate in via subordinata, rilevando, per quanto attiene
al mapp. 160, che esso presenta caratteristiche diverse rispetto al mapp. 560.
G.  Con breve
replica i ricorrenti si riconfermano nelle rispettive allegazioni e domande. La
Sezione e il Comune non hanno duplicato.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo a dirimere la vertenza è data
e il ricorso è tempestivo (art. 30 cpv. 1 della legge sullo sviluppo
territoriale del 21 giugno 2011; LST; RL 701.100). Certa è inoltre la
legittimazione attiva degli insorgenti (art. 30 cpv. 2 lett. b e lett. c LST).
1.2. Il gravame può
essere giudicato sulla base degli atti, senza ulteriore istruttoria (art. 25
cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;
RL 165.100).
1.3. Poiché la
procedura relativa alla revisione del piano regolatore di Melano è stata
avviata in vigenza della legge cantonale di applicazione della legge federale
sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (in vigore sino al 31
dicembre 2011; LALPT; BU 1990, 365), la contestata variante dovrà essere
esaminata, nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 117 LST).
2. 2.1. In campo
pianificatorio il Comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però,
assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, il diritto cantonale deve
garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno
un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato
(art. 37 cpv. 1 prima frase LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 29 cpv. 1 LST), che
approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo: questo
significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle
scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori
badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il margine
d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il
Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento
a quello del Comune, ma deve rispettare il diritto di questo di scegliere tra
più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata, ragionevole o
opportuna. Esso non può però limitarsi a intervenire nei soli casi in cui la
soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente
insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni
che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto
federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non
tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale,
segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT).
L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in
modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 OPT
(RtiD II-2017 n. 9 consid. 3.2 con rinvii, II-2016 n. 43 consid. 4.1 con
rinvii).
2.2. Il potere
cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla
violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 30 cpv.
3 LST e relativo rinvio agli art. 69 segg. LPAmm; RtiD
II-2017 n. 9 consid. 3.2, II-2016 n. 43 consid. 4.2 con rinvii ). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i
casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello
cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni ,
Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64 ad art. 33), segnatamente quindi i casi
in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una modifica
d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato ( Raffaello Balerna , La protezione
giuridica in materia di piani regolatori, in: RtiD I-2015, pag. 203 segg., 214).
3.   Occorre
anzitutto esaminare, visto il suo carattere dirimente, se sia stata commessa
nei confronti di RI 3, già ricorrente davanti al Governo, una violazione del
suo diritto di essere sentito. Infatti, nel gravame si rimprovera al Consiglio
di Stato di non averlo né informato circa la sua intenzione di fondare la
propria decisione sulle disposizioni di cui agli art. 35, 36 cpv. 3 e 38 a LPT né di avergli dato modo di esprimersi prima di negare l'approvazione della
zona RE-L PQ.
3.1. L'art. 34 LPAmm
pone il principio secondo cui le parti hanno il diritto di essere sentite.
L'autorità prima di prendere una decisione permette alle parti di esercitare,
di regola per iscritto, questo diritto (art. 35 cpv. 1 e 2 LPAmm), salvo
ricorra un caso particolare (art. 35 cpv. 3 e 4 LPAmm). La giurisprudenza
relativa all'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera
del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) precisa poi che l'interessato ha diritto di
fornire prove sui fatti suscettibili di influire sul procedimento, di
consultare gli atti di causa, di partecipare all'assunzione delle prove, di
prenderne conoscenza e di determinarsi in merito (DTF 144 I 11 consid. 5.3 con
rinvii). Il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale di natura
formale; la sua violazione implica, di principio, l'annullamento della
decisione resa dall'autorità, indipendentemente dalle possibilità di successo
nel merito (DTF 137 I 195 consid. 2.2 con rinvii). In particolare, il diritto
di essere sentito dev'essere garantito qualora l'autorità amministrativa o il
Tribunale intenda fondare la sua decisione su una norma o su un motivo che non
era stato addotto nel procedimento in corso, che le parti non avevano invocato
e sulla cui rilevanza nel caso di specie non dovevano contare (DTF 145 IV 99
consid. 3.1 e rinvii). La giurisprudenza ammette la possibilità di sanare il
vizio nell'ambito di una procedura di ricorso, qualora l'autorità chiamata a
decidere disponga dello stesso potere di esame di quella precedente. La sanatoria
deve tuttavia rimanere l'eccezione, segnatamente in presenza di gravi
violazioni (DTF 137
I 195 consid. 2.3.2 con rinvii). Una riparazione entra inoltre in linea
di considerazione solo se la persona interessata non subisca un pregiudizio
dalla concessione successiva del diritto di essere sentito, rispettivamente
dalla sanatoria (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1 con rinvii). In nessun caso,
comunque, può essere ammesso che l'autorità pervenga, attraverso una violazione
del diritto di essere sentito, ad un risultato che non avrebbe mai ottenuto
procedendo in modo corretto (DTF 135 I 279 consid. 2.6.1) .
3.2. In concreto il Consiglio di Stato ha
negato l'approvazione della zona RE-L PQ e disposto su di essa un vuoto
pianificatorio in quanto ha giudicato che il piano regolatore di Melano,
approvato il 24 aprile 1980, non fosse conforme alla LPT e che i mapp. 559 e
560 non potessero essere considerati edificabili in quanto non appartenevano al
comprensorio largamente edificato ai sensi dell'art. 36 cpv. 3 LPT. È indubbio
che tale decisione pregiudica pesantemente la posizione di RI 3 con riferimento
alle possibilità di sfruttamento del mapp. 560 a scopi edilizi. Ora, non
concedendo a quest'ultimo la possibilità di esprimersi in merito prima che la
decisione venisse presa, il Governo ha manifestamente violato il suo diritto di
essere sentito. Tale lesione deve essere qualificata come grave, in quanto
l'Esecutivo cantonale ha modificato la situazione giuridica del mapp. 560 di
cui RI 3 è comproprietario a suo detrimento, senza preventivamente
prospettargli tale soluzione. Tanto più che nellambito d ell'esame
preliminare del 28 giugno 2012 il Dipartimento del territorio si è espresso
favorevolmente in merito alla revisione, definendola "un atto dovuto e
necessario", e all'azzonamento del comparto Panico proposto dal
Municipio, indicando che "l'attribuzione ad una zona edificabile [del
comparto] può essere riconosciuta", purché tale indirizzo sia supportato
da prescrizioni normative che garantiscano una reale edificazione di qualità
dell'area che rispetti il contesto paesaggistico di pregio della riva del lago
(cfr. preavviso dipartimentale citato, consid. 3.1., pag. 6 e consid. 4.2.2.,
pag. 32 seg.).
3.3. In sede di approvazione il Consiglio
di Stato ha poi sovvertito l'assetto pianificatorio del mapp. 560 senza
preannunciare a RI 3 la sua intenzione di fondare la propria decisione sulle
disposizioni di cui agli art. 35, 36 cpv. 3 e 38 a LPT. Ora, se il
Governo lo avesse interpellato, egli avrebbe senz'altro potuto esprimersi sui
fatti suscettibili di influire sull'esito del procedimento, prendendo posizione
sul tema della conformità del piano regolatore approvato il 24 aprile 1980 con
la LPT - tema che concerneva tutto il territorio comunale e non solo il
comparto Panico (cfr. decisione impugnata, pag. 22-24, che affronta la
tematica solo al capitolo Edificabilità in località Panico) - e sulla nozione
di comprensorio largamente edificato , attirando inoltre l'attenzione,
come fa in questa sede con riferimento al comparto Suvaieta , su altre
aree del Comune che avrebbero potuto/dovuto essere oggetto della medesima
disamina e di conclusioni analoghe. L'argomentazione del Consiglio di Stato,
secondo cui esso non avrebbe ritenuto necessario sentire RI 3 poiché nel caso
specifico si trattava di emanare una decisione su aspetti di carattere
giuridico che non permettevano margini di interpretazione, non può in alcun
modo essere condivisa. La concessione della facoltà di esprimersi prima che la
decisione qui impugnata venisse presa si imponeva anche alla luce del preavviso
negativo del 21 ottobre 2016 del Dipartimento del territorio in merito al piano
di quartiere sottoposto per approvazione al Municipio (cfr. supra ,
consid. C.), dando modo al ricorrente di esporre le sue considerazioni in
merito alla problematica sollevata nel preavviso (cfr. ibidem ) nella
sede opportuna, ovvero quella pianificatoria. A fronte di tutte queste
circostanze la lesione del diritto di essere sentito di RI 3 va ritenuta grave
e non può essere sanata in questa sede, anche perché, in ogni caso,
come più volte spiegato al Governo, la sanatoria deve rimanere l'eccezione. Già
nel lontano 2003 questa Corte ha avuto modo di sottolineare che così facendo si
finisce per trasformare questa Corte in autorità di prima (e unica) istanza,
ciò che dev'essere, laddove possibile, evitato (RDAT II-2003 n. 53 consid.
5.3).
3.4. Per quanto concerne gli
altri proprietari, per ragioni che il Tribunale non comprende, essi hanno
rinunciato a far valere una lesione del loro diritto di essere sentiti. Per
prassi, la Corte non esamina d'ufficio simile censura. Essi beneficiano
comunque dell'annullamento della decisione spuntata dal ricorrente RI 3.
4.   4.1. Sulla scorta
delle considerazioni che precedono il ricorso dev'essere parzialmente accolto e
la decisione impugnata annullata nella misura in cui non approva la zona RE-L
PQ in località Panico , disponendo su di essa un vuoto pianificatorio.
Gli atti vanno retrocessi al Consiglio di Stato affinché, concessa la facoltà
di esprimersi ai ricorrenti, emetta una nuova decisione in merito.
4.2. Secondo
la giurisprudenza la retrocessione degli atti all'istanza precedente, con esito
aperto, comporta che chi ricorre venga considerato vincente (STA 90.2018.13
del 29 novembre 2018 consid. 4.2, 52.2016.438/440 del 5 aprile 2018 con rinvio
a STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid. 6.1), ragione per cui si
prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Ai ricorrenti,
patrocinati, devono inoltre essere assegnate le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm),
le quali sono dovute dallo Stato, che ha provocato la presente (inutile) procedura.
Per questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.   la risoluzione governativa (n. 728)
del 22 febbraio 2017, con cui il Consiglio di Stato ha approvato la revisione
del piano regolatore di Melano, è annullata nella misura in cui nega la
sanzione alla zona RE-L PQ in località Panico e dispone su di essa un
vuoto pianificatorio;
1.2.   gli atti sono retrocessi al
Consiglio di Stato affinché, concessa la facoltà di esprimersi ai ricorrenti,
emetta una nuova decisione.
2.   Non si preleva la tassa di
giustizia. Agli insorgenti dev'essere retrocesso l'importo di fr. 2'000.-
versato a titolo di anticipo spese. Lo Stato del Canton Ticino rifonderà ai
ricorrenti complessivamente fr. 1'600.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                   La
vicecancelliera