Modifica delle NAPR volta a risolvere la questione di urbanizzazione di un fondo: modifica non è sorretta da interesse pubblico nella misura in cui permette in modo generalizzato di creare accessi carrabili e pedonali nei muri protetti
Decisione del 05.11.2019, TRAM
Incarto n. 90.2018.15
BENE PAESAGGISTICO
NORME DI ATTUAZIONE
URBANIZZAZIONE
art. 29 LALPT
art. 8 LPT
art. 8a cpv. 1 LPT
art. 19 cpv. 1 LPT
art. 38a LPT
art. 105 LSTERR
art. 106 LSTERR

composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Laura Bruseghini
statuendo sul ricorso del 14 giugno 2018 di
RI 1
patrocinati da:   PR 1
contro
la risoluzione del 9 maggio 2018 (n. 2133), con cui
  il Consiglio di Stato ha approvato le varianti del piano regolatore del
  Comune di Collina d'Oro concernenti il piano del traffico e delle
  attrezzature ed edifici pubblici (AP-EP) delle sezioni di Gentilino, Agra e
  Montagnola e conseguenti modifiche relative al piano delle zone e del
  paesaggio come pure del piano particolareggiato del nucleo di Viglio e del
  piano delle costruzioni di Agra;
ritenuto, in
fatto
A. a. Il piano
particolareggiato del nucleo di Gentilino (PP Gentilino), approvato dal
Consiglio di Stato con risoluzione del 19 settembre 1995 (n. 5250), indica
nelle rappresentazioni grafiche i "muri da proteggere o da ricostruire",
fra cui quelli che costeggiano Via al Sapell, vicolo storico che collega il
nucleo di Gentilino con quello di Pambio. Il piano del paesaggio, pure
approvato con risoluzione del 19 settembre 1995, indica il vicolo quale "viottolo
protetto pedonale" mentre il piano del traffico lo assegna alla categoria "percorsi
pedonali di quartiere". L'art. 4.3.3.4 delle norme di attuazione del piano
regolatore (NAPR) dell'allora Comune di Gentilino sotto la dicitura "Muri"
prevedeva:
È proibita la demolizione dei muri protetti. Gli
stessi devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto
estetico di quelli preesistenti; lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono
essere sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale; il muro del Sapell al
mappale 885 la cui demolizione è concessa su una lunghezza di ml. 3.50 deve
essere evidenziato architettonicamente nell'ambito della nuova costruzione.
b. Con risoluzione del 9
novembre 2011 (n. 6083) il Consiglio di Stato ha approvato la variante adottata
dal Consiglio comunale del Comune di Collina d'Oro - nato nel 2004 dalla
fusione dei Comuni di Agra, Gentilino e Montagnola - relativa all'armonizzazione
delle norme di applicazione dei tre piani regolatori. Per quanto qui d'interesse la disciplina di cui all'art.
4.3.3.4. NAPR di Gentilino è confluita nell'art. 42 cpv. 5 NAPR di
Collina d'Oro senza modifiche di rilievo (cfr. anche STA 90.2011.150 del 17
giugno 2013 consid. 11).
B. a. Durante la seduta
del 21 settembre 2015 il Consiglio comunale del Comune di Collina d'Oro ha
adottato le varianti concernenti il piano del traffico e delle attrezzature ed
edifici pubblici (AP-EP) delle sezioni di Gentilino, Agra e Montagnola e
conseguenti modifiche relative al piano delle zone e del paesaggio come pure
del piano particolareggiato del nucleo di Viglio e del piano delle costruzioni
di Agra. In particolare, al fine di garantire l'accesso veicolare al mapp. 1058,
situato in zona residenziale R, di proprietà di CO 1 e limitrofo a Via al
Sapell, quest'ultima è stata riclassificata nella sua parte terminale a partire
dall'accesso esistente al mapp. 734, di proprietà di RI 1 e RI 2, come "strada
di servizio invariata SS3".
viottolo pedonale protetto
strada di servizio invariata SS3
- - - linea di
arretramento d'area pubblica
- - - perimetro PP Gentilino
Inoltre per permettere
la formazione di un varco nel muro protetto al fine di realizzare il suddetto accesso,
l'art. 42 cpv. 5 NAPR è stato riformulato come segue:
È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico
di quelli preesistenti.
Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente all'accesso
carrabile.
Lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono essere
sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.
Il muro del Sapell al mappale 885 la cui demolizione è
concessa su una lunghezza di ml. 3.5 deve essere evidenziato
architettonicamente nell'ambito della nuova costruzione .
Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai
fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di
sistemazione.
Il Municipio, ove giustificato dal profilo della
sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento
o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario.
b. Avverso tali
modifiche RI 1 e RI 2 sono insorti davanti al Consiglio di Stato, postulandone
l'annullamento, in quanto prive di interesse pubblico, basate su una
ponderazione scorretta degli interessi in gioco, non proporzionate e lesive
delle norme relative alla protezione del paesaggio e alla tutela dei beni
culturali. In particolare, secondo i ricorrenti, le modifiche avrebbero
vanificato la tutela di Via al Sapell, rappresentante un'importante via storica
d'accesso al nucleo, e la relativa valorizzazione prevista dal piano regolatore
al solo scopo di urbanizzare il mapp. 1058. La variante sarebbe quindi dettata
da ragioni contingenti di carattere esclusivamente privato che non terrebbero
conto del fatto che l'accesso al mapp. 1058 potrebbe essere realizzato a monte,
attraverso il mapp. 75. Hanno infine sottolineato la formulazione poco chiara
dell'art. 42 cpv. 5 NAPR.
c. Esperita l'istruttoria,
fra cui un sopralluogo, in sede conclusiva i ricorrenti hanno sostenuto in
particolare che le caratteristiche di Via al Sapell non avrebbero garantito, in
caso di necessità, l'accesso al mapp. 1058 per i mezzi di soccorso e d'intervento.
Inoltre, l'urbanizzazione del medesimo avrebbe reso insufficiente l'accesso
alla loro proprietà, già attualmente problematico.
C. Con risoluzione del 9
maggio 2018 (n. 2133) il Consiglio di Stato ha approvato nel complesso le
varianti, fra cui quella in contestazione, apportandovi alcune modifiche e
sospendendo alcune decisioni. In particolare il testo dell'art. 42 cpv. 5 NAPR,
considerato ripetitivo nella sua formulazione, è stato corretto come segue:
È proibita la demolizione dei muri protetti. I muri
devono essere mantenuti e se necessario ricostruiti secondo l'aspetto estetico
di quelli preesistenti.
Eccezioni al divieto di demolizione limitatamente all'accesso
carrabile e pedonale ai fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un
progetto generale di sistemazione.
Lungo il viottolo Gentilino-Pambio possono essere
sopraelevati fino a ml. 3.00 dal campo stradale.
Eccezioni limitate all'accesso carrabile e pedonale ai
fondi sono concesse dal Municipio sulla base di un progetto generale di
sistemazione .
Il Municipio, ove giustificato dal profilo della
sicurezza e del decoro può imporre l'esecuzione di interventi di consolidamento
o manutenzione. Le relative spese sono a carico del proprietario.
Il ricorso di RI 1 e RI
2 è stato respinto. Richiamate le vertenze giudiziarie concernenti il mapp. 1058
(in particolare STA 52.2010.172 del 12 ottobre 2010), il Governo ha ritenuto in
sostanza che la variante avrebbe permesso di "risolvere
convenientemente le problematiche riguardanti l'accesso dei fondi siti in zona
edificabile con una soluzione che, di fatto, rappresenta l'unica
ragionevolmente praticabile" . Ha inoltre negato che gli obiettivi di
protezione e valorizzazione del vicolo sanciti dal piano regolatore in vigore
venissero compromessi. Infatti "la misura si limita ad ammettere
eccezioni limitatamente all'accesso carrabile e pedonale laddove ad oggi non è
garantito e che, all'atto pratico, può tradursi in un'unica eccezione a favore
della particella 1058 RFD" . Ha infine escluso che l'accesso potesse
venir realizzato a monte, attraverso il mapp. 75, visto il contrasto con la
legislazione sulla conservazione del territorio agricolo e con il principio
della separazione tra territorio costruito e non.
D. Avverso tale decisione
RI 1 e RI 2 si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
postulandone l'annullamento. Rimproverando al Governo di aver violato i
principi fondamentali della pianificazione territoriale, essi ripropongono in
sostanza, approfondendole, le tesi già avanzate in prima sede. Chiedono l'esperimento
di un sopralluogo e l'acquisizione agli atti del piano regolatore della sezione
di Gentilino approvato dal Governo nel 1995.
E. a. In sede di risposta
il Comune, la Sezione dello sviluppo territoriale (Sezione) e CO 1 postulano la
reiezione del gravame con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in
seguito.
b. In sede di replica e
di duplica le parti si riconfermano nelle rispettive tesi e domande. In
particolare i ricorrenti hanno chiesto l'assunzione di ulteriori prove,
richiesta ribadita con scritto del 22 febbraio 2019.
F. a. I proprietari
di fondi interessati dalla variante, segnatamente su cui insistono muri
protetti secondo le rappresentazioni grafiche del PP Gentilino, sono stati
chiamati ad esprimersi in merito al ricorso, alle risposte e agli allegati di
replica e di duplica entro il 10 ottobre 2019 (cfr. FU 73/2019 del 10 settembre
2019).
b. Il 17 ottobre 2019
il Tribunale ha comunicato alle parti che entro il termine impartito non erano
giunte osservazioni. Con scritto del giorno successivo i ricorrenti si sono
opposti a qualsiasi coinvolgimento di altri proprietari nella procedura e al
riconoscimento della qualità di parte a CO 1.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è
tempestivo (art. 30 cpv. 1 della legge sullo sviluppo territoriale del 21
giugno 2011; LST; RL 701.100). Certa è inoltre la legittimazione attiva degli insorgenti
(art. 30 cpv. 2 lett. b LST). Per quanto attiene alle eccezioni procedurali
sollevate dai ricorrenti nel loro scritto del 18 ottobre 2019, esse vanno
respinte in quanto manifestamente tardive e contrarie al principio della buona
fede processuale. Ad ogni modo, considerato che entro il termine impartito dal
Tribunale nell'avviso apparso sul FU 73/2019 del 10 settembre 2019 nessun
proprietario ha manifestato il proprio interesse alla procedura, la critica
relativa alla chiamata in causa appare priva di portata. Inoltre, per quanto attiene
a CO 1 la sua qualità di parte risulta assodata anche alla luce dell'esito del
ricorso (cfr. art. 3 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
1.2. Gli studi relativi alla controversa variante sono stati avviati in
vigenza della legge cantonale di applicazione della legge federale sulla
pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (LALPT; BU 1990, 365).
Il relativo esame preliminare è infatti stato reso dal Dipartimento del territorio
il 10 febbraio 2011 e il 7 maggio 2012 sulla base dei due progetti trasmessi
dal Municipio in data 22 marzo 2010 e 18 novembre 2010. Il piano dovrà quindi
essere esaminato, nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 117
LST).
1.3. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti
istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi emergono con sufficiente
chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti. L'assunzione delle ulteriori
prove sollecitata dagli insorgenti non appare invero necessaria ai fini del
presente giudizio.
2. 2.1. In campo
pianificatorio il Comune ticinese fruisce di autonomia.
Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge federale sulla pianificazione
del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700 ),
il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da
parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il
Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 prima frase LALPT; dal 1° gennaio
2012 art. 29 cpv. 1 LST), che approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno
potere cognitivo: questo significa controllo
non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte
pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro
subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro
compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente
sostituire il proprio apprezzamento a quello del Comune, ma deve rispettare il
diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più
appropriata, ragionevole o opportuna. Esso non può però limitarsi a intervenire
nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio
oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare
l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o
non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono
adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei
dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità
governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo
corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio
del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1; RtiD II-2017 n. 9 consid. 3.2 con
rinvii, II-2016 n. 43 consid. 4.1 con rinvii).
2.2. Il potere
cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla
violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 30 cpv.
3 LST e relativo rinvio agli art. 69 segg. LPAmm; RtiD
II-2017 n. 9 consid. 3.2, II-2016 n. 43
consid. 4.2 con rinvii ). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33
cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità
di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni , Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad
art. 33 n. 64), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di
approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore
disposti dal Consiglio di Stato ( Raffaello Balerna , La protezione giuridica in materia di piani regolatori, in: RtiD I-2015, pag. 203 segg., 214).
3.   3.1. L a protezione della natura e del paesaggio è sancita a livello
costituzionale dall'art. 78 della
Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.;
RS 101) , che ne affida la competenza
ai Cantoni, mentre fa carico alla Confederazione di rispettare nell'esecuzione
dei propri compiti le caratteristiche del paesaggio, l'aspetto degli abitati, i
luoghi storici, come anche le rarità naturali e i monumenti culturali, con
l'obbligo di conservarli intatti quando vi sia un interesse generale e
preponderante. Il paesaggio è parimenti protetto dalla LPT. L'art. 3 cpv. 2 LPT
stabilisce che il paesaggio dev'essere rispettato e che in particolare (lett.
b) occorre integrare nel paesaggio gli insediamenti, gli edifici e gli
impianti, nonché (lett. d) conservare i siti naturali. I piani regolatori (art.
24 segg. LALPT, dal 1° gennaio 2012 art. 18 segg. LST) disciplinano l'uso
ammissibile del suolo (art. 14 cpv. 1 LPT). Essi devono delimitare, in primo luogo, le zone edificabili, agricole e
protette (art. 14 cpv. 2 LPT). Le zone protette comprendono (art. 17
cpv. 1 LPT): i ruscelli, i fiumi, i laghi e le loro rive (lett. a); i paesaggi
particolarmente belli e quelli con valore
naturalistico o storico-culturale (lett. b); i siti caratteristici, i luoghi
storici, i monumenti naturali e culturali (lett. c); i biotopi per gli animali
e vegetali degni di protezione (lett. d). Il diritto cantonale può prevedere,
in vece delle zone protette, altre misure adatte (art. 17 cpv. 2 LPT).
3.2. 3.2.1. A livello cantonale, oltre all'abrogato decreto legislativo sulla protezione
delle bellezze naturali e del paesaggio del 16 gennaio 1940 (DLBN; BU 1940, 82)
e all'istituto del piano del paesaggio ( art.
28 cpv. 1 LALPT ), la LALPT prevede espressamente, all'art. 28 cpv. 2 lett. h , la possibilità di fissare nelle
rappresentazioni grafiche dei piani regolatori i vincoli speciali cui è
assoggettata l'utilizzazione di taluni fondi, in particolare per la protezione
delle acque, la tutela del paesaggio e dei suoi contenuti naturalistici, degli
edifici di pregio storico-culturale e della vista panoramica. Inoltre, secondo
l'art. 29 LALPT, il piano regolatore può prevedere l'obbligo di mantenere
costruzioni, singoli alberi, gruppi di essi o siepi che concorrono a formare la
bellezza e la caratteristica del paesaggio (cpv. 2 lett. d), come pure
stabilire le regole sulla manutenzione degli edifici (cpv. 1 lett. g).
3.2.2. Con l'entrata
in vigore della LST, il quadro normativo di riferimento della politica del
paesaggio promossa e attuata dal Cantone è stato integrato nella nuova legge.
Oltre all'art. 20 cpv. 2 LST, che annovera a sua volta la zona di protezione
tra quelle che possono essere delimitate dal piano delle zone (cfr. inoltre
l'art. 27 IX del relativo regolamento del 20 dicembre 2011; RLst; RL 701.110),
l'art. 105 cpv. 1 LST prevede che i paesaggi con contenuti e valori importanti
sono tutelati e classificati in oggetti d'importanza nazionale, cantonale o
locale. Il Cantone elabora l'inventario dei paesaggi d'importanza cantonale,
che devono per quanto possibile essere conservati nelle loro caratteristiche
(cpv. 2). I Comuni rilevano i paesaggi d'importanza locale nella procedura di
pianificazione dell'utilizzazione (cpv. 3). L'istituzione
della tutela avviene quindi con gli strumenti della pianificazione territoriale
(art. 106 LST): il Cantone procede di regola mediante il piano d'utilizzazione
cantonale (o con i piani regolatori ), il Comune attraverso il piano regolatore (art. 102 cpv. 1 RLst; cfr. Messaggio
del Consiglio di Stato del 9 dicembre 2009 [n. 6309] concernente il disegno di
legge sullo sviluppo territoriale, in: RVGC anno parlamentare 2011-2012,
vol. 1, pag. 329 segg., 443 seg. e 447).
3.3. Nel
nostro Cantone è inoltre in vigore, dal 1° novembre 1997, la legge sulla
protezione dei beni culturali del 13 maggio 1997 (LBC; RL 445.100) che ha
abrogato la legge per la
protezione dei monumenti storici ed artistici del 15
aprile 1946 ( LMS). Questa nuova legge, fondata su una nozione di cultura
più aperta e dinamica rispetto a quella tradizionale, fa riferimento non più ai
soli valori alti della civiltà, ma anche all'insieme di tutti quei valori, usi
e costumi che caratterizzano il vivere sociale di un popolo e permette, di
conseguenza, di tener conto di tutte quelle presenze che possono anche apparire
minori, se misurate con i canoni classici, ma che non per questo sono prive di
importanza, talvolta anche notevole, sotto angolazioni culturali diverse.
4. Una restrizione di diritto pubblico è compatibile con la garanzia della
proprietà sancita dall'art. 26 Cost. solo se si fonda su una base legale, è
giustificata da un interesse pubblico preponderante e rispetta il principio
della proporzionalità (art. 36 cpv. 1-3 Cost.).
4.1. In
linea generale, è pubblico l'interesse che coinvolge la generalità dei
cittadini o una sua frazione significativa e che compete al potere pubblico
promuovere nell'esercizio delle sue funzioni. L'interesse pubblico a un
provvedimento di pianificazione del
territorio è, pertanto, segnatamente dato quando la sua adozione corrisponde a
un bisogno importante, chiaramente avvertito dalla collettività. Tale interesse
deve prevalere sui contrapposti interessi pubblici e privati in gioco (RDAT
I-2000 n. 24 consid. 4.1. con rinvii; Piermarco
Zen-Ruffinen/Christine Guy- Ecabert ,
Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berna 2001, n. 98-102; Adelio Scolari , Diritto amministrativo,
Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002, n. 558-594).
4.2. Il
principio della proporzionalità esige invece che le restrizioni della proprietà
siano idonee a raggiungere lo scopo d'interesse pubblico desiderato (regola
dell'idoneità), che tra i diversi provvedimenti a disposizione per conseguire
tale scopo venga scelto quello che lede in misura minore gli interessi del
proprietario (regola della necessità), infine che sussista un rapporto
ragionevole tra lo scopo d'interesse pubblico perseguito e i mezzi utilizzati
(regola della proporzionalità in senso stretto; RDAT II-2000 n. 75 consid. 5b
con rinvii; Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert ,
op. cit., n. 103-106; Scolari , op.
cit., n. 595-610).
5. 5.1. In
concreto, prima di affrontare le critiche sollevate dai ricorrenti, occorre
presentare brevemente il regime pianificatorio in vigore relativo alla
protezione dei muri antichi presenti nel nucleo di Gentilino. Il PP Gentilino,
approvato dal Consiglio di Stato il 19 settembre
1995, indica nel piano n. 435-45 i muri da proteggere o da ricostruire, retti
dall'art. 4.3.3.4 NAPR, ora art. 42 cpv. 5 NAPR (cfr. supra , consid. A.a
e A.b). Il campo di applicazione di tale disposizione non è tuttavia circoscritto
alla zona del nucleo, ma si estende oltre sino a comprendere i muri di tutta Via
al Sapell, che il PP Gentilino assoggetta al vincolo di protezione anche nella
sottostante zona residenziale R (cfr. anche STA 52.2010.172 del 12
ottobre 2010 consid. 2.1.). In base a tale disciplina, oltre ai muri che
costeggiano Via al Sapell, sono oggetto di protezione il muro di cinta ai mapp.
3 e 867, il muro che costeggia il lato destro, provenendo da Lugano, di Via
Chioso, i muri che costeggiano il mapp. 63 (Via alle Fontane), i muri presenti
lungo Via Cà di Sotto nonché quelli che delimitano a sud e a est il mapp. 45.
5.2. Il piano del
paesaggio del piano regolatore dell'allora Comune di Gentilino, pure approvato
il 19 settembre 1995, indica inoltre Via al Sapell quale "viottolo
protetto pedonale". Sul significato di tale protezione occorre rilevare
quanto segue: lo "Studio delle componenti naturali nell'ambito della
revisione del piano regolatore" dell'aprile/luglio 1989, che è servito da
supporto alla revisione, lo menziona nel capitolo dedicato ai muri a secco
(cfr. cap. 5.3 "Elementi naturali degni di protezione", sottocap.
5.3.4 "Muri a secco", pag. 15: "I muri a secco degni di
essere salvaguardati, indicati in rosso nel piano della valutazione, sono ormai pochissimi. Quelli lungo il percorso che da
Gentilino porta a Pambio sono stati parzialmente cementificati, ciò che ha
diminuito il loro valore ecologico [la parte finale, indicata nel piano della valutazione in rosso costituisce un'eccezione]" ), elementi di
cui viene proposta la protezione (cfr. cap. 7.2 "Misure", sottocap.
7.2.3 "Ambienti e elementi protetti", pag. 24) tramite una normativa
specifica (cfr. cap. 8 "Norme di attuazione", art. 3.3, pag. 27). Il
rapporto di pianificazione del luglio 1994, ed in particolare il suo cap. 2.2.,
pag. 18-21, dedicato al piano del paesaggio, non contiene riferimenti specifici
alla tematica generale dei muri degni di venir protetti e a quella specifica
relativa a Via al Sapell. Tuttavia, al sottocap. 2.2.8 concernente i "Monumenti
culturali", pag. 21, il rapporto osserva, fra l'altro, che la lista
esaustiva dei beni culturali protetti si trova nelle NAPR e nel piano del
paesaggio. E in effetti detto piano e l'art. 3.3.3 NAPR elencano tali beni
senza menzionare Via al Sapell, a cui è invece dedicato l'art. 3.4.2.3 NAPR,
secondo cui: "Il viottolo Gentilino-Pambio, oltre ad essere uno dei
pochi documenti del mondo rurale, è un ambiente molto gradevole per il pedone" .
Da notare che anche attualmente esso non risulta inserito fra i beni culturali
d'interesse locale, di cui all'art. 37 NAPR, secondo la versione armonizzata
delle norme (cfr. supra , consid. A.b), che rinvia, per quanto attiene al
contenuto della protezione alla LBC. Solo l'Inventario
federale delle vie di comunicazione storiche della Svizzera (IVS) lo segnala
come collegamento d'importanza locale unitamente a Via Cà di Sotto e Via alle
Fontane. Alla luce di quanto sinora esposto emerge che, sebbene il piano del
paesaggio indichi Via al Sapell quale "viottolo protetto pedonale", i
contenuti e le conseguenze della protezione non sono poi stati ulteriormente
dettagliati nelle NAPR, di modo che, salvo per quanto attiene ai muri che lo
costeggiano, che ricadono sotto l'art. 4.3.3.4 NAPR, ora art. 42 cpv. 5 NAPR,
in assenza di ulteriori prescrizioni vincolanti rispetto a quanto asserito a
titolo descrittivo all'art. 3.4.2.3 NAPR dal contenuto vago e indeterminato, alla
sua protezione non perviene un significato particolare. Da respingere quindi la
tesi dei ricorrenti, secondo cui "È quindi l'opera intera in quanto
tale che è protetta dal PR, sia nella sua esistenza che nella sua fruizione
esclusivamente pedonale che ne consegue" , che non trova fondamento
nel piano.
5.3. Con la variante
all'esame il Comune ha modificato il contenuto dell'art. 42 cpv. 5 NAPR,
concedendo la facoltà di formare dei varchi nei suddetti muri protetti al fine
di creare accessi carrabili e pedonali. Sebbene con la modifica tale
possibilità venga estesa indiscriminatamente a tutti i muri protetti, dal
rapporto di pianificazione del 25 giugno 2015 emerge come la modifica sia
intesa esclusivamente a risolvere la questione dell'urbanizzazione del mapp. 1058.
A pag. 17-18 il rapporto spiega infatti quanto segue:
Vicolo via Sapell
La via Sapell è attualmente inserita a PR quale
percorso pedonale di quartiere. Questa strada rappresenta l'unica via di
accesso per la raggiungibilità di alcuni fondi inseriti in zona edificabile.
Il comune di Collina d'Oro ha rilasciato la licenza
edilizia ai proprietari del mappale 1058 RFD Gentilino, per l'esecuzione di uno
stabile d'appartamento. A seguito di un ricorso, il TRAM si è espresso con
sentenza del 12 ottobre 2010 annullando la licenza edilizia a causa dell'accesso
che non è stato ritenuto sufficiente sotto vari aspetti.
In particolare il Tribunale ha ritenuto che la
formulazione del precedente articolo 4.3.3.4 delle vecchie norme di Gentilino,
l'attuale cpv. 5 dell'art. 42 delle NAPR comunali, non ammette la demolizione
del muro protetto di via Sapell, neppure per la formazione dell'accesso ai
mappali e quindi per l'urbanizzazione degli stessi. Se di fatto l'accesso lungo
via Sapell è sufficiente, lo stesso non lo è di diritto, in quanto la strada in
discussione è assegnata alla categoria dei percorsi pedonali (art. 77 NAPR). Il
Municipio si è quindi chinato sul problema per trovare la soluzione più
condivisa possibile dei diretti interessati.
Si propone la modifica della gerarchia stradale della
via Sapell: nel tratto finale, al confine con il Comune di Lugano quartiere di
Pambio, viene stralciato il percorso pedonale e inserito il tratto stradale
quale strada di servizio. La superficie interessata dalla modifica ha un'estensione
pari a 164 mq. Si mantiene un arretramento dalle costruzioni pari a 6 metri dal
ciglio, così come presente nel PR in vigore, in modo da preservare una distanza
adeguata delle future edificazioni dal ciglio del vicolo.
Questa modifica di PR deve essere coordinata con la
variante del cpv. 5 art. 42 delle NAPR riguardante il muro di via Sapell per
concedere la demolizione parziale del muro per l'accesso veicolare, altrimenti
irrealizzabile.
Ora, anche volendo
ammettere che l'art. 42 cpv. 5 NAPR, privo di qualsiasi accenno a possibili
deroghe, possa risultare eccessivamente limitativo e severo, alla luce del
fatto che il mapp. 1058 appartiene pur sempre alla zona edificabile e deve
quindi essere fornito d'accesso se lo si vuol rendere tale (cfr. in tal senso
STA 90.1994.218 del 20 aprile 1999 consid. 7.1), la variante non apporta nessun
elemento a giustificazione della possibilità, apparentemente nemmeno voluta, di
consentire in modo generalizzato la creazione di accessi pedonali e carrabili
nei muri protetti presenti nel nucleo di Gentilino e lungo Via al Sapell. Come
tale essa non risulta quindi sorretta da un sufficiente interesse pubblico.
Inoltre, contrariamente a quanto adduce il Comune in sede di risposta, l'art.
42 cpv. 5 NAPR non si limita a introdurre la facoltà di deroga al divieto di
demolizione dei muri - istituto, quello della deroga, che presuppone la sussistenza
di una situazione eccezionale (RDAT II-2003 n. 21 consid. 11.2 e rif. citati;
STA 52.2017.344 del 21 marzo 2018 consid. 9.1. e rif. citati; Adelio Scolari , Commentario, Cadenazzo
1996, ad art. 2 LE n. 692 seg.) -, bensì istituisce un regime secondario,
mediante il quale enuncia i presupposti delle eccezioni (presentazione di un
progetto generale di sistemazione), vincolando l'autorità decidente, che per
principio è tenuta a concederle ove tali presupposti risultino adempiuti,
rispettivamente qualora il progetto di sistemazione presentato risulti
confacente (STA 52.2007.298 del 21 gennaio 2008 consid. 3.1; Scolari , Diritto amministrativo, Parte
generale, n. 791).
5.4. Occorre poi
considerare che il tratto di Via al Sapell, oggetto di variante e assegnato
alla categoria "strada di servizio invariata SS3", confina, oltre che
con i mapp. 734 e 1058, con i mapp. 77, 704, 705, 719 e 643, tutti edificati, i
cui accessi avvengono dalla sottostante Via dal Cioss (mapp. 77, 704, 705 e
719), rispettivamente dal braccio di recente formazione di Via al Sapell che
sale da Via dal Cioss (mapp. 643) costeggiando il mapp. 717. Di conseguenza sia
il Comune che il Consiglio di Stato danno per scontato che la soluzione
preconizzata dalla variante "() all'atto pratico, può tradursi in un'unica
eccezione a favore della particella 1058 RFD" . Ora, effettivamente,
vista la situazione ampiamente consolidata ai mapp. 77, 704, 705, 719 e 643, l'apertura
di accessi carrabili e pedonali da Via al Sapell a questi fondi sembra
improbabile e poco razionale. E ciò anche nell'ottica di uno sfruttamento di
eventuali potenzialità edificatorie residue. Tuttavia, come visto in precedenza,
l'art. 42 cpv. 5 NAPR ammette tale possibilità, ciò che comporterebbe un
aumento del traffico e dei movimenti sul vicolo e quindi una riflessione sull'idoneità
di Via al Sapell a valere quale accesso sufficiente (cfr. sulla nozione infra ,
consid. 7.1 e 7.2), rispettivamente come "strada di servizio invariata".
Anche sotto questo profilo la variante, elaborata per permettere l'accesso al
(solo) mapp. 1058 ma che potrebbe implicare ripercussioni più ampie, non
risulta idonea a raggiungere (unicamente) lo scopo perseguito e quindi sorretta
da un sufficiente interesse pubblico.
5.5. Alla luce delle
carenze testé descritte, la variante, così come presentata, non poteva trovare
approvazione. Tuttavia, alla luce della reale e incontestata finalità della
medesima, ossia quella di permettere unicamente la formazione di un accesso al
mapp. 1058, e all'agevole emendabilità delle lacune riscontrate, il Consiglio
di Stato non avrebbe dovuto limitarsi a riformulare l'art. 42 cpv. 5 NAPR,
abolendo le sue parti ripetitive (cfr. supra , consid. C), bensì avrebbe
dovuto estendere la modifica d'ufficio (cfr. sulla nozione RDAT I-2001 n. 17
consid. 4.1. con rinvii; Adelio Scolari ,
Commentario, ad art. 37 LALPT n. 362) nel senso di mettere il testo della norma
anche in sintonia con i dichiarati obiettivi della variante.
6. Va per contro
respinta la tesi dei ricorrenti, secondo cui l'accesso al mapp. 1058 dovrebbe
essere realizzato a monte della proprietà, attraverso il mapp. 75, inserito in
zona agricola. Infatti, oltre alle pertinenti motivazioni del Governo a cui si
rinvia (sottrazione ingiustificata di territorio agricolo, violazione del
principio di separazione fra zona edificabile e non, alterazione di un comparto
agricolo intatto), tale soluzione si porrebbe manifestamente in contrasto con l'art.
38 a LPT, che disciplina il diritto transitorio della modifica della LPT
del 15 giugno 2012 e che impone ai Cantoni di adattare i propri piani direttori
ai requisiti di cui agli art. 8 e 8 a cpv. 1 LPT entro cinque anni dalla
sua entrata in vigore (cpv. 1), ossia entro il 1° maggio 2019. Fino
all'approvazione dell'adattamento del piano direttore da parte del Consiglio
federale, soggiunge la norma (cpv. 2), i Cantoni non possono aumentare la
superficie complessiva delle zone edificabili delimitate con decisione passata
in giudicato. Scaduto il citato termine quinquennale, la delimitazione di nuove
zone non è ammessa finché il piano direttore adattato non consegue la
necessaria approvazione da parte del Governo federale (cpv. 3). In concreto,
essendo scaduto il termine del 1° maggio 2019 e non avendo per intanto la
modifica delle schede R1, R6 e R10 del piano direttore cantonale ottenuto l'approvazione
del Consiglio federale, qualsiasi aumento della superficie edificabile risulta
precluso ( Heinz Aemisegger/Samuel
Kissling in: Heinz Aemisegger e al. [curatori], Commentaire pratique
LAT: Planifier l'affectation, Ginevra/Zurigo/Basilea 2016, ad art. 38 a n. 42-44).
7. Pure da
respingere in quanto infondato l'argomento, secondo cui le caratteristiche di
Via al Sapell non permetterebbero, in caso di necessità, ai mezzi di soccorso e
d'intervento di raggiungere il mapp. 1058, di modo che il suo accesso non
sarebbe garantito, e secondo cui l'urbanizzazione del medesimo renderebbe insufficiente
l'accesso al mapp. 734, già attualmente problematico. In proposito si osserva
quanto segue.
7.1. Secondo l'art. 19
cpv. 1 LPT un fondo è urbanizzato se, ai fini della prevista
utilizzazione, vi è accesso sufficiente. Il Tribunale federale ha già avuto
modo di precisare che l'accesso sufficiente ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 LPT
deve innanzitutto essere assicurato mediante gli strumenti pianificatori (DTF
136 III 130 consid. 3.3.2, 121 I 65 consid. 4). L'ordinamento pianificatorio dovrebbe avere per conseguenza che, in una zona
edificabile, i fondi siano urbanizzati in conformità con il piano e che i
diritti di passo necessari giusta l'art. 694 del codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210) siano così
superflui. La pretesa all'ottenimento di un diritto di passo necessario fondato
sui rapporti di vicinato può essere fatta valere soltanto in presenza di
un vero stato di necessità. Vi è un simile stato quando non esiste un accesso
alla pubblica via o lo stesso si rivela insufficiente per poter utilizzare il fondo in modo conforme alla sua
destinazione (DTF 136 III 130 consid. 3.1 e 3.3.1).
7.2. L'art. 19 LPT rientra nelle disposizioni che
definiscono lo scopo e il contenuto dei piani di utilizzazione. La legge sulla
pianificazione del territorio collega l'urbanizzazione ai piani di
utilizzazione, consentendo il rilascio della licenza edilizia soltanto se il
fondo è urbanizzato (cfr. art. 22 cpv. 2 lett. b LPT). I piani di utilizzazione
determinano l'uso ammissibile del suolo e i piani di urbanizzazione
costituiscono, specialmente per le zone edificabili, un elemento di questa
pianificazione, servendo quindi ad attuarla (DTF
127 I 103 consid. 7d). L'accesso sufficiente ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 LPT,
non necessariamente carrozzabile fino al fondo da edificare o ai singoli edifici, comprende anche il
collegamento dalla strada pubblica (DTF 121 I 65 consid. 3c), deve essere
sicuro sotto il profilo della circolazione stradale e tenere conto delle
possibilità edificatorie della relativa zona di utilizzazione (DTF 136 III 130
consid. 3.3.2), richiedendo l'urbanizzazione di zone differenti la
soddisfazione di esigenze diverse (DTF 127 I 103 consid. 7d).
7.3. In concreto Via al Sapell è una
strada asfaltata, larga poco più di due metri, su cui vige un divieto di
transito. L'unico accesso carrabile autorizzato è quello al fondo dei
ricorrenti, su cui sorge una casa unifamiliare. Subito da respingere, siccome
pretestuosa, la tesi secondo cui le caratteristiche di Via al Sapell non
permetterebbero, in caso di necessità, ai mezzi di soccorso e d'intervento di
raggiungere il mapp. 1058, di modo che l'accesso non sarebbe sufficiente. In
proposito va infatti ricordato che questo Tribunale, chiamato a giudicare il
progetto al mapp. 1058, autorizzato dal Municipio il 19 maggio 2009, basato su un
completo esaurimento degli indici e contemplante l'esecuzione di un'autorimessa
di 15 veicoli, nella sentenza del 12 ottobre 2010 (cfr. supra , consid.
C) ha avuto modo di rilevare come la decisione municipale di considerare l'accesso
sufficiente dal profilo fattuale non violasse il diritto (cfr. consid. 4.2.3). Dagli
atti non emergono inoltre ulteriori elementi per discostarsi da tali
conclusioni, che i ricorrenti tentano inutilmente di rimettere in discussione.
7.4. Gli insorgenti concentrano poi le
loro critiche sul fatto che l'urbanizzazione del mapp. 1058 renderebbe
insufficiente l'accesso alla loro proprietà, già attualmente problematico. Ora,
in merito a quest'ultimo aspetto si osserva come lo stesso non sia minimante
comprovato. L'episodio documentato dai ricorrenti (cfr. plico doc. 5),
riguardante i disagi causati dal mancato spargimento di sale da parte del
Comune in occasione di nevicate, risale al 2005 e non sembra più essersi
riproposto. Anche la questione relativa al traffico abusivo lungo Via al Sapell,
usato quale scorciatoia fra Pambio e Gentilino - problema al quale il Comune ha
cercato nel corso degli anni di porre rimedio senza, apparentemente, riuscirci convenientemente
- attiene alla disciplina della circolazione stradale e va risolta con adeguate
misure di polizia. Dagli atti non risulta comunque che il traffico abusivo abbia
creato difficoltà di accesso alla proprietà dei ricorrenti tali da renderlo "precario"
(cfr. plico doc. 5, da cui non risultano lamentele in tal senso) e del resto,
anche ipotizzando eventuali e sporadici disagi, non si vede come il loro
accesso carrabile - che rappresenta, come detto, l'unico autorizzato su Via al
Sapell - possa seriamente essere messo in discussione dal traffico abusivo
lungo il vicolo.
7.5. Gli insorgenti sostengono poi che l'accesso
al mapp. 1058 renderebbe insufficiente il loro con riferimento alla mancanza di
possibilità d'incrocio, allo sgombero neve e ai mezzi di soccorso. Anche in
questo caso non è dato di vedere come il traffico ingenerato da una costruzione
al mapp. 1058, di 2'004 m 2 , che potrebbe richiedere la realizzazione
di 10-15 posteggi (cfr. art. 54 cpv. 2 lett. b NAPR in relazione all'art. 80
cpv. 3 e 4 NAPR), possa comportare simili conseguenze e modificare, sotto
questo profilo, la situazione già esistente al mapp. 734. E ciò anche alla luce
del fatto che questo Tribunale nella succitata sentenza ha già avuto modo di
stabilire come il traffico indotto su Via al Sapell dai 15 posteggi allora previsti
al mapp. 1058 andasse considerato scarso (cfr. consid. 4.2.3). Conclusione questa
che merita di venir confermata anche in questa sede e ciò anche qualora si
volesse ipotizzare un'eventuale ampliamento della costruzione al mapp. 734, che,
dando per buono il calcolo dei ricorrenti, fruisce di una superficie utile
lorda residua pari a 443 m 2 .
8. 8.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso è parzialmente accolto e
la risoluzione del Consiglio di Stato impugnata annullata nella misura in cui
approva l'art. 42 cpv. 5 NAPR così come da esso riformulato. Gli atti vengono retrocessi
al Governo affinché, tramite una modifica d'ufficio, ponga il suo testo anche in
sintonia con gli obbiettivi della variante.
8.2. Vista la particolarità della vertenza si
prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Devono
invece essere assegnate le ripetibili ai ricorrenti, patrocinati, in
proporzione al loro grado di successo (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto .
1.1.    Di
conseguenza la risoluzione del 9 maggio 2018 (n. 2133) del Consiglio di Stato è
annullata nella misura in cui approva l'art. 42 cpv. 5 NAPR così come da esso
riformulato;
1.2.    gli atti vanno retrocessi al
Consiglio di Stato affinché proceda ai sensi del consid. 8.1.
2.   Non si preleva la tassa di
giustizia. A RI 1 e RI 2 va retrocesso l'importo di fr. 1'500.- versato a
titolo di anticipo spese. CO 1 rifonderà agli insorgenti complessivamente fr. 800.-
a titolo di ripetibili.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente                                                      La
vicecancelliera