Commessa pubblica. La deliberataria ha adempiuto il criterio di idoneità legato al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. La sua offerta è completa e conforme alle prescrizioni di gara
Decisione del 01.12.2020, TRAM
Incarto n. 52.2020.383
CRITERIO DI IDONEITÀ
art. 5 let. a LCPUBB
art. 39 cpv. 1 RLCPUBB
art. 39 cpv. 2 RLCPUBB
art. 39a cpv. 4 let. b RLCPUBB

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo
sul ricorso del 10 agosto 2020 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 23/24 luglio 2020 del Municipio CO
  2, che ha aggiudicato alla CO 1 la fornitura di pietra naturale per la
  riqualifica del nucleo __________;
ritenuto, in
fatto
A. Il 28 aprile 2020 il
Municipio CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di pietra naturale
per la riqualifica del nucleo di __________ (FU n. __________ pag. __________).
Circa gli atti da
produrre con l'offerta, le disposizioni particolari CPN 102 disponevano, fra l'altro,
quanto segue (pos. 252).
252.100 Documenti da inoltrare con il capitolato o con l'elenco prezzi 252.110
Le dichiarazioni previste dall'art. 39 RLCPubb/CIAP
comprovanti l'avvenuto pagamento dei seguenti contributi di legge.
In caso di filiale: valgono le dichiarazioni degli oneri sociali e le imposte della
filiale.
In caso di succursale: valgono le dichiarazioni degli oneri sociali e le
imposte della casa madre.
R252.119 Le dichiarazioni devono indicare il numero degli operai assicurati. Dichiarazioni comprovanti il pagamento trimestrale degli importi relativi ai seguenti
contributi: - AVS/AI/IPG/AD;
-
Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
- SUVA
o istituto analogo;
-
Cassa pensione (LPP);
-
Imposte alla fonte;
-
Imposte federali, cantonali e comunali;
-
Imposte sul valore aggiunto (IVA);
-
Pensionamento anticipato (PEAN);
-
Contributi professionali Le dilazioni di pagamento degli oneri sociali e delle imposte non sono ammesse
e comportano l'esclusione dell'offerta. La data di emissione delle dichiarazioni/certificati di cui sopra, non deve
essere antecedente al 30 settembre 2019 o data successiva. Richiamati i disposti del Decreto esecutivo concernente la modifica delle
procedure in materia di commesse pubbliche in tempo di emergenza epidemiologica
da COVID-19 del 15 aprile 2020, gli offerenti che non dispongono di tali
attestazioni possono, in alternativa, presentare un'autocertificazione che
attesti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte al 30/09/2019,
sottoscrivendo il documento "Autocertificazione e dichiarazione
dell'offerente", che si trova come allegato nr. 6 nella documentazione di
concorso.
()
R252.190
Esclusione
dalla gara di appalto.
R252.191
L'offerta
deve essere allestita in forma scritta, chiara ed univoca, compilata in ogni
sua parte. L'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni
di legge e del bando.
L'offerta è valida solo se contiene l'elenco di tutti
i documenti contenuti nella busta d'offerta e tutta la documentazione richiesta
dal bando. Offerte incomplete verranno automaticamente escluse dalla procedura di
aggiudicazione, riservata la possibilità di richiedere entro un termine
perentorio la produzione di eventuali documenti mancanti richiesti per
attestare quanto indicato dagli art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP.
Nell'avviso di gara (lett.
o) e nella documentazione di concorso (pos. 221.400) era segnalata chiaramente
la possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Entro il termine utile
(17 giugno 2020) sono giunte al committente tre offerte dai valori compresi tra
fr. 399'984.90 e fr. 405'896.50. Le stesse sono state valutate dal consulente
del committente, lo studio d'ingegneria __________, il quale ha proposto di
aggiudicare la commessa alla CO 1, classificatasi al primo posto con 5.677
punti. Facendo propria la proposta del suo consulente, il 23 luglio 2020 il
Municipio CO 2 ha quindi deciso di deliberare i lavori messi a concorso a
quest'ultima ditta, dandone comunicazione alle parti il giorno seguente.
C. Contro la predetta
decisione la RI 1, terza in graduatoria con 5.660 punti, è insorta davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e la conseguente
delibera in proprio favore, subordinatamente il rinvio degli atti al
committente per nuova decisione, il tutto previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame. La ricorrente ha sostenuto in pratica che
l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato
un'offerta completa e conforme alle condizioni di gara, segnatamente per quanto
attiene alla dichiarazione comprovante il pagamento delle imposte comunali. Essa
avrebbe infatti omesso di allegare alla propria offerta la documentazione
attestante il pagamento delle imposte comunali di P__________. Dichiarazione,
questa, che la ditta avrebbe dovuto esibire ritenuto che come dichiarato
dall'aggiudicataria anche nella Dichiarazione di provenienza del materiale
allegata alla sua offerta, quest'ultima gestisce ed effettua l'estrazione di
granito sia nelle cave situate nel comune di I__________, sia in quelle nel
comune di P__________. Per il resto, l'insorgente ha sostenuto che pure
l'offerta della seconda classificata avrebbe meritato l'estromissione, con
motivi che qui non mette conto di rilevare.
D. All'accoglimento del
ricorso si sono opposti il committente e la deliberataria, chiedendo anzitutto
la revoca dell'effetto sospensivo concesso al gravame in via supercautelare. a. Il Municipio ha osservato che la CO 1 è una ditta attiva nell'esercizio di cave
di granito, iscritta a RC con sede nel Comune di R__________. A giusta ragione
essa ha pertanto accluso alla propria offerta la dichiarazione attestante
l'avvenuto pagamento delle imposte comunali di questo Comune. Ha rilevato che
il riparto intercomunale è dato solamente se le condizioni di assoggettamento
di un soggetto fiscale si verificano in più Comuni e che non è quindi
automatico che se la ditta CO 1 ha in locazione cave in due Comuni distinti, si
verificano anche i presupposti per stabilire il riparto intercomunale, bensì
solo se l'attività svolta in un Comune genera stabilimento d'impresa. L'ente
banditore ha inoltre annotato che il concorso è stato pubblicato quando era in
vigore il Decreto esecutivo concernente la modifica delle procedure in materia
di commesse pubbliche in tempo di emergenza epidemiologica da COVID-19 del 15
aprile 2020 (Decreto COVID-19) che permetteva, in deroga all'art. 39a del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 730.110) - la presentazione della semplice autocertificazione attestante il
pagamento degli oneri sociali e delle imposte al 30 settembre 2019 anche per
commesse di valore superiore a fr. 10'000.-. Avendo l'aggiudicataria
sottoscritto e accluso il citato documento alla sua offerta, questa è in ogni
caso da ritenersi completa.
b. La CO 1 ha sostenuto
che la ricorrente è partita dal presupposto, errato, secondo cui l'aggiudicataria,
che effettua l'estrazione di granito sia nelle cave situate nel Comune di I__________
sia in quelle di P__________, sarebbe tassata anche in quest'ultimo Comune .
Ha quindi confermato di pagare le imposte solamente nel Comune di R__________,
per modo che evidentemente non poteva e non doveva allegare la dichiarazione
di avvenuto pagamento delle imposte comunali al Comune di P__________ . Richiamandosi
all'art. 285 della legge tributaria del 21 giugno 1994 (LT; RL 640.100), ha
inoltre asserito che nulla può esserle rimproverato per il fatto di non avere
il riparto intercomunale e, di conseguenza, di non pagare le imposte (anche)
nel Comune di P__________. Data l'infondatezza della contestazione sollevata
dalla RI 1 nei confronti della sua offerta, l'aggiudicataria non è entrata nel
merito delle censure rivolte a quella della ditta posizionatasi al secondo
posto.
c. L'Ufficio di
vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. Con la replica e la
duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi con precisazioni di cui si
dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il gravame è
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Può restare aperta la questione relativa
alla legittimazione attiva della ricorrente, terza classificata, a contestare
l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1
della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
165.100) ritenuto che il ricorso deve comunque essere respinto nel merito. Richiamata
la sentenza sulla cosiddetta Ceneri-Praxis e tenuto conto dell'evoluzione della
giurisprudenza in materia (cfr. STF 2C_979/2018 del 22 gennaio 2020), il
Tribunale si riserva comunque di modificare in futuro la propria prassi sulla
legittimazione ricorsuale. 1.2. I l gravame può essere evaso
sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm) . Per le ragioni che saranno meglio esposte nel
seguito non occorre richiamare dall'Ufficio di tassazione delle persone
giuridiche di __________ le ultime 3 decisioni di riparto intercomunale
fiscale inerenti all'aggiudicataria , né dai Servizi finanziari del Comune
di P__________ le ultime tre decisioni di tassazione della CO 1 , come
postulato dall'insorgente.
2. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro
apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché
compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26
cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP ).
Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente
raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella
oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri
termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere
direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente
a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata
( Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag.
108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la
difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla
legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni
del capitolato d'appalto, sia nell'offerta
di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.
Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare
nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno
tollerate (cfr. STF 2D_45/ 2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid.
3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag.
158 segg.; RtiD II-2019 n. 10, I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21
marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283 del 10
ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina , Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3. 3.1. Giusta l'art. 5 lett. a
LCPubb il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso
unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le
istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte
alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei
lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti per categoria di arti e
mestieri e/o i contratti nazionali mantello .
La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del
lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28
ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb,
commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare
la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti
vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che
non rispettano i principi sanciti
dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb;
cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018 consid. 3.1).
3.2. Riallacciandosi
all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP prescrive di
allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
-  AVS/AI/IPG/AD;
-  Assicurazione perdita di guadagno in
caso di malattia;
-  SUVA o istituto analogo;
-  Cassa pensione (LPP);
-  Imposte alla fonte;
-  Imposte federali, cantonali e
comunali;
-  Imposte sul valore aggiunto (IVA);
-  Pensionamento anticipato (PEAN);
-  Contributi professionali;
unitamente ad una
-  dichiarazione
del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o
di un contratto normale di lavoro.
Con queste disposizioni, riprese
nella fattispecie dalla pos. R252.119 delle disposizioni particolari CPN 102
del capitolato d'appalto, si è in
sostanza inteso permettere al committente di verificare
immediatamente se il concorrente rispetta il criterio d'idoneità generale
sancito dall'art. 5 lett. a LCPubb . L'art. 39a RLCPubb/CIAP prevede
inoltre che in sostituzione della produzione dei documenti richiesti dall'art.
39 è ammessa l'autocertificazione, quale documento di portata giuridica
accresciuta ai sensi dell'art. 110 cpv. 4 del C odice
penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0) , se il valore della commessa è inferiore a fr.
10'000.- (cpv. 1) e che l'autorità di vigilanza può concedere deroghe al limite
di 10'000.- per casi giustificati da motivi particolari (cpv. 2).
3.3. Per
principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39
cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da
considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non
riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del
concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella
loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte
non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto -
quest'ultimo - notoriamente inammissibile. Non per nulla, l 'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP
prevede che il committente ha la facoltà di chiedere in ogni tempo l'autorizzazione
a consultare tutti i dati già in suo possesso che fossero coperti da segreto,
segnatamente fiscale (lett. a), rispettivamente la produzione dei documenti
richiesti dall'art. 39 per completazione atti o verifica, fissando un termine
perentorio, con la precisazione che l'omissione e/o il ritardo nell'esecuzione
determinano l'esclusione dell'offerta e la segnalazione all'autorità di vigilanza,
senza necessità di comminare preventivamente tali conseguenze.
4. 4.1. Per quanto qui interessa, le
disposizioni di gara (pos. R252.119, pag. 24) imponevano ai concorrenti di allegare
le usuali dichiarazioni previste dall'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP. Stando a
quanto stabilito dall'ente banditore, la data di emissione delle stesse non
doveva essere antecedente al 30 settembre 2019 o data successiva. Richiamandosi
al Decreto COVID-19, in vigore al momento dell'apertura del concorso, il
committente ha inoltre prescritto che gli offerenti che non disponevano di tali
attestazioni potevano, in alternativa, presentare un'autocertificazione attestante
il pagamento degli oneri sociali e delle imposte al 30 settembre 2019,
sottoscrivendo il documento " Autocertificazione e dichiarazione
dell'offerente " annesso al capitolato. 4.2. Nel caso di specie, la CO 1 ha allegato alla propria offerta tutte le
dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/ CIAP, compresa quella, datata 8 giugno 2020 e rilasciata dai Servizi finanziari
del Comune di R__________, attestante l'avvenuto
pagamento delle imposte comunali fino all'ultima tassazione emessa e cresciuta
in giudicato. Essa ha inoltre sottoscritto l'autocertificazione ai sensi
dell'art. 39a RLCPubb/CIAP (documento che come indicato anche in calce allo
stesso ha una portata giuridica accresciuta ai sensi dell'art. 110 cpv. 4 CP),
dimostrando di aver assolto ai suoi obblighi di corresponsione sino al 30 settembre 2019. Ora, contrariamente a
quanto pretende genericamente l'insorgente , dalla
circostanza per cui la
deliberataria effettua l'estrazione di granito (anche) nelle cave situate a P__________
non può essere dedotto che essa sia tassata anche in quest'ultimo Comune.
Invano afferma dunque che il committente, vista l'indicazione esposta
dall'aggiudicataria nella sua offerta relativa sia al comune di R__________,
sia a quello di P__________ (cfr. dichiarazione di provenienza del
materiale), avrebbe dovuto verificare se l'aggiudicataria era contribuente
anche in quest'ultimo Comune e, di conseguenza, tenuta ad esibire la relativa
documentazione comprovante l'avvenuto pagamento delle imposte comunali. Non ve
ne era assolutamente bisogno atteso che, come sopra ricordato (cfr. consid.
3.3), l'art. 39a cpv. 4 lett. a e b RLCPubb/CIAP e le prescrizioni regolanti il
concorso oggetto del contendere (pos. R252.191) conferivano al committente la facoltà di chiedere l'autorizzazione a consultare
tutti i dati già in suo possesso che fossero coperti da segreto, segnatamente
fiscale (lett. a), rispettivamente la produzione dei documenti prescritti
dall'art. 39 per completazione atti o verifica, fissando un termine perentorio.
Il committente dunque poteva , ma non era obbligato a verificare la
documentazione prodotta dall'aggiudicataria in punto al pagamento delle imposte
comunali, soprattutto se, come in concreto, la stessa risultava essere precisa,
chiara e allestita dal competente Servizio comunale preposto . Altrettanto
chiara e univoca era inoltre l'autocertificazione dell'offerente di avere
pagato (..) le imposte indicate nell'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP al 30
settembre 2019 . Dichiarazione, questa, della cui attendibilità non vi era
motivo di dubitare e a cui il committente poteva senz'altro attribuire un peso
accresciuto (a fronte della sua portata giuridica e delle possibili gravi
conseguenze che può comportare in caso di false indicazioni: sanzioni penali e
amministrative, esclusione dalla procedura o la revoca dell'aggiudicazione). Avendo
comprovato di essere in regola con il pagamento delle imposte comunali, il
Municipio di CO 2 non era pertanto tenuto ad esperire ulteriori verifiche presso il
Comune di P_____. A maggior ragione si giustifica tale conclusione se si
considera che in questa sede la deliberataria ha comprovato che fino alla fine del 2018 non era soggetta a
nessun riparto intercomunale (cfr. e-mail dell'Ufficio di tassazione delle
persone giuridiche di __________, doc. 2). Periodo, questo, che corrisponde all'ultima
tassazione dell'autorità fiscale secondo quanto precisato dall'aggiudicataria
(cfr. duplica, pag. 3), ciò che appare del tutto verosimile già solo
considerando che il termine per l'inoltro delle dichiarazioni d'imposta delle
persone giuridiche per il periodo fiscale 2019 è stato prorogato d'ufficio fino
al 30 settembre 2020 (cfr. Divisione delle contribuzioni, "Domande
frequenti - Misure fiscali COVID-19", 20 luglio 2020, ad punto 3.2 con
rinvio alla risoluzione governativa n. 1428 del 16 marzo 2020). Non occorre
invece approfondire i motivi per i quali l'aggiudicataria non sia stata
considerata contribuente del Comune di P__________ fino al periodo fiscale 2018
compreso. Al riguardo va, tuttavia, precisato che le ragioni alla base di una
simile scelta non dipendono da lei e non le sono di certo imputabili. Infatti,
secondo l'art. 285 LT il riparto è eseguito su rivendicazione dei Comuni
interessati (cpv. 1), rispettivamente d'ufficio se i requisiti sono desumibili
dagli atti in possesso dell'autorità di tassazione (cpv. 2; cfr. pure Divisioni
delle contribuzioni, Disposizioni per i Municipi concernenti la legge
tributaria del 21 giugno 1994, stato al 1° gennaio 2017, ad 4.1.1). Ecco perché
non occorre dare seguito alla richiesta di edizione formulata dalla ricorrente.
Se ne deve concludere che la CO 1 ha quindi a dempiuto il criterio di idoneità generale legato al pagamento degli oneri sociali e delle imposte.
L a sua offerta è completa e conforme alle
prescrizioni di gara.
5. Visto quanto
precede, il ricorso deve essere respinto.
6. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere
effetto sospensivo all'impugnativa.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Essa dovrà inoltre rifondere alla deliberataria, assistita da un
legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a
suo carico. La ricorrente verserà alla deliberataria fr. 1'500.- a titolo di
ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera