Liquidazione di una società anonima, protezione dei creditori, deposito giudiziale a tutela di pretese controverse; garanzie alternative equivalenti
Decisione del 14.02.2020, IICCA
Incarto n. 12.2018.147
LIQUIDAZIONE
art. 744 cpv. 2 CO

AO 1
AO 2
entrambi
  patrocinati dallavv.  PA 2
contro
AP
  1
patrocinata dallavv.  PA 1
con cui gli attori hanno
chiesto la condanna della convenuta a procedere al deposito giudiziale, così
come previsto dallart. 744 cpv. 2 CO, dellimporto di fr. 200'000.- oltre
interessi al 5% dal 18 maggio 2015, con le comminatorie dellart. 292 CP e di
multe disciplinari, nello specifico di fr. 5'000.- oltre a fr. 1'000.- per ogni
giorno in caso di mancato adempimento a partire dalla pronuncia della decisione
di merito;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore ha
accolto con Decisione 29 ottobre 2018;
appellante la
convenuta che con appello 20 novembre 2018 ha chiesto la riforma del primo
giudizio nel senso di respingere integralmente la petizione con tassa di giustizia
e spese a carico degli attori in solido e la loro condanna a rifonderle fr.
15'000.- a titolo di ripetibili per la prima istanza, protestate tasse, spese e
ripetibili di appello;
mentre gli attori, con
risposta 10 gennaio 2019, hanno postulato lintegrale reiezione del gravame,
protestate spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti prodotti;
considerato
in fatto e in diritto:
1. La vertenza qui in esame si inserisce nel contenzioso che oppone AO
1 e AO 2 da una parte e AP 1 (iscritta nel RC il 27 novembre 2014) in
liquidazione (in quanto sciolta con decisione dellassemblea generale del 2
giugno 2015) dallaltra, in merito al destino della caparra di fr. 200'000.-
versata da questultima nellambito di un diritto di compera sottoscritto con i
primi in data 15 dicembre 2014 su un fondo sito a __________ (v. in particolare
doc. J e C dellinc. OR.2017.161 della Pretura di Lugano, sezione 1, qui
richiamato). Il 18 maggio 2015 lamministratore unico della società comunicava
ai proprietari che latto era da ritenersi decaduto, per mancata realizzazione
di una delle condizioni previste nel contratto, e che limporto di fr. 200'000.- versato al notaio doveva essere restituito (v. doc. GG, inc.
OR.2017.161). In data 26 ottobre 2015 il legale dei concedenti, preso atto del
mancato esercizio del diritto di compera nonostante il verificarsi a suo avviso
delle condizioni previste nellatto notarile, rivendicava invece il predetto
importo quale pena di recesso con scritti indirizzati allamministratore unico
della società e al notaio (v. doc. PP e QQ, inc. OR.2017.161). Con lettera del
giorno successivo questultimo informava il predetto legale che limporto di
fr. 200'000.- era stato retrocesso alla beneficiaria del diritto di compera (v.
doc. RR, inc. OR.2017.161). Con istanza di conciliazione 26 ottobre 2015 AO 1 e AO 2 hanno chiesto la
condanna di AP 1 al pagamento di fr. 200'000.- oltre interessi e accessori.
Costatata limpossibilità di addivenire a un accordo, nel corso delludienza del
2 dicembre 2015 il Segretario assessore della Pretura di Lugano, sezione 1, ha
rilasciato agli istanti lautorizzazione ad agire (v. doc. LL, inc. OR.2017.161). Con decisione 2 luglio 2018 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha
parzialmente accolto la petizione 17 marzo 2016 di AO 1 e AO 2 e condannato AP
1 al pagamento di fr. 205'509,10 oltre interessi al 5% dal 26 ottobre 2015 (v.
doc. C). Con decisione 18 giugno 2019 questa Camera ha respinto nella misura in
cui era ricevibile lappello 27 agosto 2018 di AP 1, con conseguente conferma
del primo giudizio. Attualmente è pendente un ricorso in materia civile al
Tribunale federale interposto dalla società in data 21 agosto 2019.
2. Parallelamente, con istanza di misure superprovvisionali e cautelari
22 dicembre 2015, AO 1 e AO 2 hanno chiesto di ordinare alla società AP 1,
rispettivamente al liquidatore __________ __________ L__________, di astenersi
dalliniziare, rispettivamente dal proseguire, la liquidazione della società e
dal compiere atti lesivi dei diritti dei creditori, ossia gli istanti medesimi,
fino a quando nella vertenza pendente presso la Pretura non venga pronunciata
una sentenza definitiva e questa abbia acquisito forza di regiudicata
materiale; inoltre di ordinare alla predetta società, rispettivamente al
liquidatore, di procedere immediatamente al deposito giudiziale, così come
previsto dallart. 744 cpv. 2 CO, dellimporto di fr. 200'000.- oltre interessi
al 5% dal 18 maggio 2015 e di fr. 10'000.- oltre interessi al 5% dal 26 ottobre
2015, data di presentazione dellistanza di conciliazione (v. sopra consid. 1),
infine di impartire lordine con la comminatoria dellart. 292 CP. Con decisione supercautelare 23 dicembre 2015 il Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 1, in parziale accoglimento dellistanza, ha fatto ordine alla
società convenuta, rispettivamente al liquidatore, di procedere immediatamente
al deposito giudiziale, così come previsto dallart. 744 cpv. 2 CO,
dellimporto di fr. 200'000.-, oltre interessi dal 18 maggio 2015, mediante
versamento sul conto corrente della Pretura o mediante consegna alla medesima
di una garanzia bancaria a prima richiesta, con la comminatoria dellart. 292
CP e di una multa di fr. 5'000.- in caso di violazione dellordine nonché di
una multa di fr. 1'000 per ogni giorno di ritardo. Raccolte le osservazioni
delle parti convenute, preso atto del mancato ossequio dellordine impartito senza
alcuna valida giustificazione, in data 12 gennaio 2016 il Pretore ha disposto
la trasmissione del fascicolo al Ministero pubblico per violazione dellart.
292 CP e condannato la società, nella persona del suo liquidatore, al pagamento
di una multa disciplinare di fr. 5'000.- nonché di una multa disciplinare di
fr. 1'000.- al giorno a decorrere dal 28 dicembre 2015 compreso. Con decisione a titolo cautelare intermedio 1. dicembre 2016 il Pretore ha
confermato il provvedimento supercautelare ex parte pronunciato in data 23
dicembre 2015. Con decisione (cautelare finale) 17 febbraio 2017 il medesimo
giudice ha confermato i provvedimenti appena citati e assegnato agli istanti un
termine di 30 giorni per promuovere la causa di merito. Per quanto precede si rinvia ai richiamati inc. CA.2015.590/591 della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1. Tutte le predette decisioni sono state confermate sia da questa Camera che dal
Tribunale federale (se si esclude la sentenza del Tribunale federale 13 luglio
2016, inc. 4A_189/2016, che ha parzialmente accolto il ricorso di AP 1 e di __________
__________ L__________ contro la sentenza 7 marzo 2016 di questa Camera, inc.
12.2016.18, concernente il tema delle multe disciplinari, e rinviato la causa
allautorità cantonale per nuovo giudizio).
3. Con decisione 11 aprile 2018 il Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 1, ha dichiarato inammissibile per incompetenza territoriale del
giudice adito la petizione 25 agosto 2017 di AO 1 e AO 2 che chiedeva la
condanna di AP 1 a procedere al deposito giudiziale, così come previsto
dallart. 744 cpv. 2 CO, dellimporto di fr. 200'000.- oltre interessi al 5%
dal 18 maggio 2015, con le misure esecutive della comminatoria dellart. 292 CP
e delle multe disciplinari in caso di mancato adempimento; la società aveva in
effetti trasferito la propria sede da __________ a __________ dal 9 febbraio
2016 (v. richiamato inc. OR.2017.161 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1).
4. Con petizione 9 maggio 2018 indirizzata alla Pretura di
Mendrisio-Nord (correttamente: Mendrisio-Sud) AO 1 e AO 2 hanno chiesto la
condanna di AP 1 a procedere al deposito giudiziale, così come previsto
dallart. 744 cpv. 2 CO, dellimporto di fr. 200'000.- oltre interessi al 5%
dal 18 maggio 2015, con le misure esecutive della comminatoria dellart. 292 CP
e delle multe disciplinari, e meglio fr. 5'000.- oltre a fr. 1'000.- per ogni giorno di mancato adempimento a
partire dalla pronuncia della decisione di merito (in sostituzione di quelle
pronunciate nella procedura cautelare). In buona sostanza, a fronte delle
assicurazioni del liquidatore, definite futili, gli istanti hanno auspicato il
deposito della somma indicata al fine di non vanificare i loro sforzi volti a
ottenere, nella procedura di merito, quanto rivendicato (v. sopra consid. 1
i.f.). Nella sua risposta 7 giugno 2018 AP 1 ha chiesto la reiezione della petizione
difendendo la bontà della scelta del liquidatore di non eseguire alcuna
ripartizione del ricavo della liquidazione fintanto che non sarà risolta la
lite relativa alla pretesa degli attori. Esperita listruttoria e preso atto delle conclusioni scritte delle parti, con
decisione 29 ottobre 2018 il Pretore ha accolto la petizione e di conseguenza
fatto ordine alla società convenuta, rispettivamente al liquidatore, di
procedere immediatamente al deposito giudiziale di fr. 200'000.- oltre interessi al 5% dal 18 maggio 2015, tramite versamento sul
conto corrente della Pretura o mediante consegna di una garanzia bancaria a
prima richiesta, con la comminatoria dellart. 292 CP e di una multa
disciplinare di fr. 5'000.- in caso di violazione dellordine nonché di una
multa di fr. 1'000.- per ogni giorno di ritardo. Con atto di appello 20 novembre 2018 AP 1 ha chiesto la riforma della decisione
di prima sede nel senso di respingere integralmente la petizione 9 maggio 2018,
tassa di giustizia, spese e ripetibili a carico degli attori, protestate tasse,
spese e ripetibili di appello. Con risposta 10 gennaio 2019 AO 1 e AO 2 hanno postulato la reiezione
dellappello con protesta di spese e ripetibili. Gli argomenti dellappello, rispettivamente della risposta, saranno esaminati
nei considerandi che seguono.
5. Lappello 20 novembre 2018, introdotto nel termine di 30 giorni
dallavvenuta notifica del primo giudizio, è tempestivo e ricevibile in ordine.
Parimenti tempestiva è la risposta introdotta entro il termine assegnato da
questa Camera.
6. Il primo giudice, dopo aver riassunto le tesi delle parti ed esposto
il contenuto dellart. 744 cpv. 2 CO, ha osservato che la promessa del
liquidatore di rinunciare alla ripartizione del patrimonio sociale era fasulla
poiché limporto di fr. 200'000.- rivendicato dagli attori non era a
disposizione della società, di modo che sostenere che ciò basterebbe a tutelare
le loro prerogative non era serio. Di conseguenza, la tutela giurisdizionale
degli attori doveva trovare attuazione, come già in via cautelare, nella
modalità del deposito richiesto, da realizzarsi mediante versamento del citato
importo sul conto corrente della Pretura o mediante consegna alla medesima di
una garanzia bancaria a prima richiesta.
7. Lappellante ribadisce, come fatto in prima sede, che la scelta tra
le tre opzioni alternative previste dallart. 744 cpv. 2 CO spetta
esclusivamente al liquidatore e non ai creditori e che pertanto il liquidatore
non sarebbe obbligato (né potrebbe esserlo) a garantire i crediti contestati o
a depositare giudizialmente una somma corrispondente fintanto che, come in
concreto, rinuncia alla ripartizione degli utili della liquidazione (v.
appello, in particolare pag. 4 i.f.). Lappellante travisa completamente il senso della norma in concreto applicabile
che, come già ricordato dal Pretore e come emerge dalla nota marginale, è
destinata alla protezione dei creditori. Ciò premesso, è vero che la scelta tra
le opzioni previste dallart. 744 cpv. 2 CO spetta al liquidatore, ma
lappellante omette di considerare che anche il differimento della ripartizione
del patrimonio sociale, fino alladempimento delle obbligazioni non ancora
scadute o litigiose, ha appunto quale scopo la protezione dei creditori (v. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel ,
Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 56, n. 103). In altre parole, le tre
opzioni sono senzaltro alternative ma devono tutte garantire la tutela dei
creditori, ossia essere equivalenti, in caso contrario essi possono opporsi
allopzione scelta e chiedere lintervento del giudice a loro protezione (in
questo senso v. Bürgi /
Nordmann-Zimmermann in: Zürcher Kommentar, Zurigo 1979, n. 30 ad art.
744 CO). Il fatto poi che in un suo giudizio l Handelsgericht di Zurigo abbia
vietato a una società in liquidazione di procedere alla distribuzione del
patrimonio sociale fino al momento in cui la pretesa dellattrice non fosse depositata
o alla stessa non fosse offerta unequivalente garanzia non porta certo a
diversa conclusione. A torto quindi lappellante ritiene che gli attori non potevano postulare a
loro protezione la condanna al deposito della somma litigiosa indipendentemente
dalla situazione della liquidazione, dallo stato patrimoniale della società e
dal comportamento del liquidatore (v. appello, pag. 5 i.f. e 6 allinizio), tanto
più che la situazione della liquidazione e lo stato patrimoniale della società
non sono noti. Ciò posto, per quale motivo gli attori avrebbero dovuto
formulare una richiesta di giudizio alternativa non è dato comprendere.
8. Lappellante ritiene quindi arbitraria la decisione del Pretore
laddove considera fasullo limpegno del liquidatore a non procedere con la
ripartizione degli utili della liquidazione. Riprendendo linterrogatorio 17
gennaio 2017 del liquidatore __________ __________ L__________, linsorgente
sostiene che la promessa di questultimo di non procedere alla liquidazione del
patrimonio sociale non possa essere definita farlocca, non essendoci motivo
di dubitare che egli non si sia attenuto, o non abbia la reale intenzione di
attenersi, allimpegno assunto il 23 dicembre 2015 (appunto non proseguire con
la liquidazione della società), fermo restando che detto impegno non può avere
un effetto retroattivo a un imprecisato momento (v. appello, in particolare pt.
3.2, pag. 6 i.f. e 7). Lappellante ribadisce quindi che la scelta di una delle
alternative possibili previste dallart. 744 cpv.2 CO ha fatto decadere le
altre. In merito a quanto precede occorre avantutto osservare che lappellante riporta
solo parzialmente il contenuto dellinterrogatorio 17 gennaio 2017 del suo
liquidatore. Per completezza è utile ricordare che in quelloccasione __________
__________ L__________ aveva esordito affermando che  Mi viene mostrato il
provvedimento reso dal Pretore in data 23.12.2015, di cui ne sono a conoscenza.
Questo provvedimento non è stato eseguito, perché sostanzialmente a quel
momento non cera questo importo e confrontandomi con lavv. PA 1 si è definito
che questo provvedimento non era giusto e bastava che io mi impegnassi ad
andare avanti con la liquidazione della società . Lavv. PA 1 ha quindi
precisato con scritto del medesimo giorno al Pretore che occorreva intendere . bastava che io (m)i impegnassi a non andare avanti con la
liquidazione della società . (v. atto VI inc. CA.2015.590 della Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1, richiamato nel presente procedimento). È ora evidente che, considerato nel suo insieme, linterrogatorio assume ben
altro significato rispetto a quello che vorrebbe attribuirgli lappellante.
Occorre in primo luogo osservare che __________ __________ L__________,
confrontatosi con lavv. PA 1, si è erto a giudice del provvedimento del
Pretore ritenendo sufficiente non proseguire la liquidazione della società ma
senza un accantonamento dellimporto di fr. 200'000.-. Senza prescindere dal considerare inaccettabile latteggiamento di chi vuole
sostituirsi alle autorità giudicanti (comprese quelle che hanno in seguito
confermato lordine di deposito oltre alle relative sanzioni), occorre rilevare
che lappello su questo punto è irricevibile per assenza di confronto con il
primo giudizio. Lappellante come detto si limita a ripetere la sua
interpretazione riguardante le alternative offerte dallart. 744 cpv. 2 CO ma
senza spiegare per quale motivo sarebbe errata la tesi del Pretore, secondo il
quale la promessa del liquidatore sarebbe fasulla poiché limporto di fr.
200'000.- rivendicato dagli attori non si trova pacificamente negli attivi
della società e quindi, in queste circostanze, non è serio sostenere che la
sospensione della liquidazione basterebbe a tutelarli. In effetti, richiamato
quanto esposto al considerando che precede in merito alla protezione dei
creditori, ancora oggi, ossia a oltre 4 anni dallordine (non rispettato) del
Pretore di Lugano, non è dato sapere in che modo  non andare avanti con la
liquidazione della società  costituisca una garanzia per il suddetto
importo, rispettivamente quali siano gli  altri attivi che sono rimasti 
(v. Atto VI inc. CA.2015.590, sopra citato), il che non solo non è serio, come
a ragione affermato dal Pretore di Mendrisio-Sud, ma è addirittura temerario.
In conclusione, con il suo impegno - secondo i termini esposti
nellinterrogatorio del 17 gennaio 2017 - il liquidatore non ha fornito alcuna
garanzia ma pretende che così facendo non sia tenuto a fornire quella
richiestagli il che, ancora una volta, non è certo il senso della protezione
dei creditori voluta dalla legge. Quando poi i fr. 200'000.- siano usciti dai conti della società non è dato
sapere ma su questo aspetto a ragione lappellante osserva che è irrilevante
nella presente vertenza (v. appello, pt. 3.4).
9. Nell