Appalto - risarcimento del danno (perdita di guadagno)
Decisione del 12.06.2020, IICCA
Incarto n. 12.2019.32
DETERMINAZIONE DEL DANNO
FISSAZIONE DEL RISARCIMENTO
art. 41 CO
art. 42 cpv. 2 CO
art. 363 CO

AP
  1
rappr. daPA 1
contro
AO
  1
rappr. da PA 2
con cui lattrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 463'001.25 oltre
interessi al 5% dal 15 febbraio 2010 su fr. 400'000.- e dal 20 settembre 2013
su fr. 63'001.25;
domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con
sentenza 17 dicembre 2018 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al
pagamento di fr. 98'298.- oltre interessi al 5% dal 15 febbraio 2010;
appellanti entrambe le
parti: lattrice , che con appello 1° febbraio 2019 ha chiesto in via
principale lannullamento del querelato giudizio con rinvio della causa al
Pretore per una nuova decisione ai sensi dei considerandi e in via subordinata la
sua riforma nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi; la convenuta, che con appello
incidentale 15 marzo 2019 ha chiesto in via principale la riforma della
pronuncia pretorile nel senso di respingere la petizione e in via subordinata
il suo annullamento con rinvio della causa al Pretore per una nuova decisione,
con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado;
mentre la convenuta con
risposta 15 marzo 2019 e l'attrice con risposta 20 maggio 2019 (contenente pure
una breve replica spontanea alla risposta allappello) hanno postulato la
reiezione del gravame della parte avversa, pure con protesta di spese e
ripetibili;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Nel
settembre 2009 AP 1, riconducibile sostanzialmente al dr. N__________ __________,
che ne era lamministratore unico e ne è ora il presidente del consiglio
damministrazione (cfr. doc. C), e a__________ __________ dr. A__________ __________,
ha incaricato AO 1 di installare un impianto automatico di irrigazione presso
il suo studio medico a __________.
Nella notte tra l8 e il 9 settembre
2009, a seguito del disinnesto del raccordo di una tubatura utilizzato per la messa
in opera dellimpianto, in alcuni locali dello studio medico della committente si
è verificato un allagamento di acqua (non superiore a 5-10 centimetri), che ha
comportato dei danni materiali, poi parzialmente risarciti dellassicuratore RC
dellappaltatrice __________.
2. Dopo aver ottenuto la necessaria autorizzazione ad
agire (doc. D), con petizione (azione parziale) 20 settembre 2013 AP 1 ha
convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO
1 per ottenerne la condanna al pagamento di fr.
463'001.25 oltre interessi al 5% dal 15 febbraio 2010 su fr. 400'000.- e dal 20
settembre 2013 su fr. 63'001.25. Essa, fondandosi sulla perizia privata di C__________
__________ (doc. E), ha preteso un risarcimento limitato a fr. 400'000.- per gli
interventi adottati per ridurre il danno (fr. 10000.-), per il mancato
guadagno dovuto allinattività completa o parziale della clinica durante i due
mesi successivi al sinistro (fr. 51'000.-), per il mancato guadagno
riconducibile alla cancellazione da parte di 30 clienti di operazioni di
chirurgia refrattiva laser (fr. 264000.-) e per il mancato guadagno dallattività
di consultazioni mediche ordinarie e di piccoli interventi / operazioni nei 16
giorni (dal 9 all11 settembre e il 18 settembre 2009, dall11 al 15 gennaio,
dal 18 al 22 gennaio e dall11 al 12 febbraio 2010) di completa chiusura della
clinica (fr. 122000.-), nonché un ulteriore risarcimento di fr. 63'001.25 per le
spese peritali (fr. 47'520.-) e legali (fr. 15481.25) nel frattempo occorsele.
La convenuta si è integralmente opposta alla
petizione.
3. Esperita
listruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con decisione
17 dicembre 2018, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato la
convenuta al pagamento di fr. 98'298.- oltre interessi al 5% dal 15 febbraio
2010, ponendo la tassa di giustizia di fr. 8'000.- e le spese di fr. 40'000.- per
1/5 a carico della convenuta e per 4/5 a carico dellattrice, tenuta altresì a
rifondere alla controparte fr. 28000.- per ripetibili. Il giudice di prime
cure ha in sostanza attribuito allattrice solo il risarcimento per il mancato
guadagno a suo dire riconosciuto dal perito giudiziario per gli anni 2009 e
2010.
4. La
decisione pretorile è stata impugnata da entrambe le parti. Con appello 1°
febbraio 2019, avversato dalla convenuta con risposta 15 marzo 2019 (a cui ha
fatto seguito la replica spontanea 20 maggio 2019), lattrice ha chiesto in via
principale lannullamento del querelato giudizio con rinvio della causa al
Pretore per una nuova decisione ai sensi dei considerandi, segnatamente sulla
quantificazione del danno, e in via subordinata la sua riforma nel senso di
accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di primo
e secondo grado. Essa ha rimproverato al giudice di prime cure di non aver esperito
una nuova perizia giudiziaria in luogo di quella assunta, che era risultata
incompleta, parziale e errata, e di aver fatto astrazione dalla testimonianza
del dr. E__________ __________ e dalla perizia di C__________ __________ (doc.
E), confermata in sede testimoniale dal suo estensore, entrambe attendibili.
Con appello incidentale
15 marzo 2019, avversato dallattrice con risposta 20 maggio 2019, la convenuta
ha chiesto in via principale la riforma della pronuncia pretorile nel senso di
respingere la petizione e in via subordinata il suo annullamento con rinvio
della causa al Pretore per una nuova decisione sulla richiesta di riduzione di
fr. 48'000.- dellindennità attribuita alla controparte, con protesta di spese
e ripetibili di entrambe le sedi. Essa ha rilevato che le prove versate agli
atti dallattrice a sostegno delle sue pretese erano insufficienti. Lindicazione
del perito giudiziario secondo cui il mancato guadagno per gli anni 2009 e 2010
sarebbe stato di fr. 98'298.- si riferiva poi allipotesi di lavoro, non realizzata,
in cui fossero stati confermati gli elementi di calcolo proposti dallattrice.
E in ogni caso il giudice di prime cure aveva omesso di dedurre dalle spettanze
dallattrice lindennità per interruzione di attività di fr. 48'000.- da lei
già ricevuta dal proprio assicuratore __________.
premessa
dordine
5. Lappello (e/o
lappello incidentale) deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali
si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 CPC). La semplice trascrizione
nellappello (e/o nellappello incidentale) delle conclusioni o la riproduzione
di ampi stralci delle stesse è inammissibile (TF 4A_97/2014 e 4A_101/2014 del 26
giugno 2014 consid. 3.3, 4A_290/2014 del 1° settembre 2014 consid. 3.2).
Lappellante (e/o lappellante in via incidentale) deve infatti spiegare non
perché le sue argomentazioni sono fondate ma perché sarebbero erronee o
censurabili le motivazioni del Pretore, ossia deve confrontarsi in modo
puntuale con le argomentazioni addotte dal giudice di prime cure e indicare per
quali motivi - giuridici e fattuali - le stesse sarebbero errate e non potrebbero
essere condivise.
6. Nel caso di specie si constata che lattrice, nel
suo lungo appello, ha riprodotto - talora raggruppando alcuni punti o
modificandone lordine - in modo pressoché integrale, con pochissime omissioni
(cfr. in particolare le considerazioni dordine n. 1-3 a p. 2, il punto
interlocutorio n. 12 a p. 5 e le conclusioni n. 49 a p. 33 seg.) e solo qualche
aggiunta riferita al rimedio giuridico da lei interposto (cfr. in particolare le
considerazioni dordine n. 1-4 a p. 2 seg., i motivi generali dappello n. 3 a
p. 2, n. 11 a p. 6, e le conclusioni n. 72 a p. 40) e al giudizio pretorile
(cfr. in particolare il riassunto della decisione impugnata n. 10 a p. 5 seg.,
n. 23 a p. 11, i punti interlocutori n. 12-13 a p. 6, i commenti dapprezzamento
ai punti n. 6 a p. 3, n. 7 a p. 4, n. 17 a p. 8, n. 18 a p. 8, n. 20 a p. 9
seg., n. 35 a p. 18, n. 36 a p. 18, n. 37 a p. 19, n. 54 a p. 30, i commenti
critici ai punti n. 9 a p. 4 seg., n. 16 a p. 7 seg., n. 21 a p. 10, n. 25 a p.
12, n. 27 a p. 13, n. 28 a p. 14, n. 29 a p. 15, n. 32 a p. 16, n. 34 a p. 17, n.
39 a p. 20, n. 42 a p. 21 seg., n. 44 a p. 23, n. 45 a p. 25, n. 47 a p. 27, n.
48 a p. 27, n. 50 a p. 28, n. 52 a p. 29, n. 58 a p. 33, n. 60 a p. 34 seg., n.
68 a p. 38, e le nuove considerazioni n. 15 a p. 7, n. 24 a p. 11 seg., n. 43 a
p. 22 seg., n. 69 a p. 39), le sue conclusioni 22 maggio 2017.
Come
detto, solo i passaggi che si confrontano con la decisione pretorile sono ricevibili.
Di seguito verranno pertanto trattate unicamente, nella misura in cui sono
rilevanti, le censure sollevate con lappello che soddisfano le premesse sopra
illustrate e che hanno una valenza
autonoma rispetto alla parte ricopiata dalle conclusioni, in particolare quelle che riportano i commenti critici
(punti n. 9 a p. 4 seg., n. 16 a p. 7 seg., n. 21 a p. 10, n. 25 a p. 12, n. 27
a p. 13, n. 28 a p. 14, n. 29 a p. 15, n. 32 a p. 16, n. 34 a p. 17, n. 39 a p.
20, n. 42 a p. 21 seg., n. 44 a p. 23, n. 45 a p. 25, n. 47 a p. 27, n. 48 a p.
27, n. 50 a p. 28, n. 52 a p. 29, n. 58 a p. 33, n. 60 a p. 34 seg., n. 68 a p.
38), rispettivamente esprimono nuove considerazioni (n. 15 a p. 7, n. 24 a p.
11 seg., n. 43 a p. 22 seg., n. 69 a p. 39); oltre, beninteso, alle censure sollevate
con lappello incidentale.
risarcimento
per gli interventi volti alla riduzione del danno
7. Il
Pretore ha respinto la pretesa dellattrice di fr. 10000.- volta al
risarcimento per gli interventi messi in atto per ridurre il danno. Pur avendo
evidenziato che i dr. N__________ __________ e A__________ __________ avevano
fatto il possibile per contenere i tempi, adoperandosi anche nei giorni di
chiusura della clinica, allo scopo di permettere lintervento degli artigiani
incaricati del ripristino dei luoghi, ha ritenuto che ciò non bastasse per riconoscere
allattrice un risarcimento equitativo di tale entità, non essendo dato di
sapere quale sarebbe stata la perdita patrimoniale da lei subita a questo
titolo.
8. Lattrice,
nella sua impugnativa (appello n. 21 a p. 10), ha obiettato che  questa
conclusione è giuridicamente errata, giacché - come indicato nei memoriali di
causa - dal punto di vista giuridico le misure che il danneggiato intraprende
in ossequio al Suo obbligo di limitare il danno devono essere adeguatamente
indennizzate dal responsabile (cfr. Lauterbacher, Die Schadenminderungspflicht,
Ginevra 2005, p. 149 e dottrina citata), a maggior ragione laddove le stesse
siano di natura ed entità importante. Nella fattispecie, queste misure sono
state ampiamente comprovate. Subito dopo lintervento dannoso (quindi tra il 9
ed il 14 settembre 2009) come pure prima degli interventi del gennaio 2010, i
rappresentanti della Clinica si sono adoperati intensamente - quasi giorno e
notte (cfr. doc. G) ed anche nei giorni di chiusura (come richiesto
dallAssicurazione) - per limitare linterruzione lavorativa e per preparare
gli interventi di artigiani e specialisti (cfr. doc. E p. 3 e seg.): i dottori
non hanno solo provveduto allo spostamento di almeno 7 apparecchi, bensì pure
alla verifica integrale del funzionamento degli stessi ed alla reinstallazione
di tutti i programmi informatici necessari al loro utilizzo (cfr. verbali
3.11.2014, p. 5/6 e 26.1.2015, p. 6/9). Tutto ciò è avvenuto beninteso anche
nellinteresse della resistente stessa, ma indirettamente riducendo anche il
danno che in situazioni normali avrebbe dovuto risarcire la convenuta. Non può
quindi che essere confermata e ritenuta legittima la richiesta di risarcimento
equitativo di fr. 10'000.- (doc. M e N) .
La
censura dellattrice deve senzaltro essere disattesa.
Essa
è innanzitutto irricevibile, per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC),
atteso che sul tema lattrice, pur avendo indicato di ritenere  giuridicamente
errata  la conclusione del primo giudice, si è poi limitata a ricopiare
quanto addotto nel suo allegato conclusionale (n. 11 a p. 5); sempre in
violazione del suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non ha inoltre
spiegato per quali ragioni il giudice di prime cure avrebbe sbagliato nellaver
ritenuto che non fosse possibile sapere quale sarebbe stata la perdita
patrimoniale da lei subita a questo titolo (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7
dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid.
9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2); è oltretutto per la prima
volta solo in sede conclusionale e con ciò irritualmente (art. 229 cpv. 1 e 2 e
contrario e 232 CPC; II CCA 15 novembre 2018 inc. n. 12.2017.94, 14 maggio
2020 inc. n. 12.2018.151) che essa, dopo essersi
limitata a sostenere negli allegati preliminari di essersi adoperata  per
limitare linterruzione lavorativa e per preparare gli interventi di artigiani
e specialisti  (petizione p. 9 e replica p. 18), ha preteso di essersi pure
occupata dello spostamento di almeno 7 apparecchi, della verifica
integrale del funzionamento degli stessi e della reinstallazione di
tutti i programmi informatici necessari al loro utilizzo. La censura
sarebbe stata in ogni caso infondata anche nel merito: al di là delle
prestazioni - irrite - relative allo spostamento di almeno 7 apparecchi, alla verifica integrale del funzionamento degli stessi e alla reinstallazione
di tutti i programmi informatici necessari al loro utilizzo di cui si è
appena detto , non è in effetti dato di sapere quali siano state le effettive
prestazioni svolte dallattrice  per limitare linterruzione lavorativa e
per preparare gli interventi di artigiani e specialisti  e soprattutto quale
ne siano stati lestensione e il pregiudizio patrimoniale che glie nera
risultato; e comunque a sostegno delle stesse vi erano solo dei documenti
unilaterali dellattrice (doc. G), del suo legale (doc. M e N) e del suo perito
di parte (doc. E) nonché le deposizioni dei dr. N__________ __________ e A__________
__________ (cfr. verbali 3.11.2014, p. 5 seg. e 26.1.2015, p. 6 segg.), che,
come già rilevato anche dal Pretore e da lei non censurato in questa sede,
avevano però una valenza probatoria assai ridotta siccome si identificavano con
lattrice stessa (TF 5A_56/2018 del 6 marzo 2018 consid. 4.2.2). La carenza di
allegazioni e di prove giustifica così di respingere la pretesa.
risarcimenti
per perdita di guadagno
9. Il
Pretore ha innanzitutto premesso che la perizia di parte di C____________________
__________ (doc. E), ancorché confermata in sede testimoniale dai suoi
estensori, era in realtà priva qualsiasi valenza probatoria, al contrario della
perizia giudiziaria, dalla quale non vi era motivo di far astrazione, anche
perché non era risultata manifestamente errata, carente o inconcludente.
Ciò
detto, egli ha evidenziato che il perito giudiziario aveva dapprima escluso che
linattività della clinica a seguito dellallagamento avesse influito
negativamente, a livello dintroiti, sullattività dellattrice da settembre
2009 a febbraio 2010 prima (perizia p. 16) e nellintero 2010 poi (perizia p.
13), aggiungendo in particolare che a seguito del  cumulo di lavoro poi
assorbito nei mesi successivi  non vi era stato alcun danno per il periodo
di 10 giorni produttivi o di 16 giorni lavorativi persi (perizia p. 21
seg.) e che lo stesso valeva per il periodo di mancato utilizzo del laser,
anche perché la perdita di 30 pazienti era unipotesi che non aveva trovato
conferma nei dati contabili e nelle testimonianze (perizia p. 23), non essendo
sufficienti le deposizioni dei dr. N__________ __________ e A__________ __________,
interessati allesito della lite. In estrema sintesi, ha ritenuto che il
risultato negativo a cui era giunto il perito giudiziario fosse da ricondurre
al fatto che lattrice aveva omesso di mettergli a disposizione le schede
contabili che componevano il fatturato (perizia p. 26), carenza probatoria che
escludeva di applicare a suo favore la facilitazione probatoria di cui allart.
42 cpv. 2 CO.
Ciononostante,
per il primo giudice, la petizione non poteva essere respinta integralmente,
siccome il perito giudiziario aveva concluso per un mancato guadagno
dellattrice per gli anni 2009 e 2010 di fr. 98'298.- (perizia p. 20 e allegato
6, delucidazione peritale p. 5 e allegato 6.3), importo che andava senzaltro risarcito
perché lo stesso era fondato su di una logica proiettiva, che, pur non essendo
fondata su dei documenti contabili, appariva concettualmente corretta, tanto da
essere stata formulata dallo stesso perito (perizia p. 20).
10. In
questa sede (appello n. 9 a p. 5, n. 44 a
p. 23 ) lattrice ha ribadito che gli accertamenti
eseguiti dal suo perito privato C__________ __________ (doc. E), confermati in
sede testimoniale dallestensore del relativo rapporto D__________ __________, dovevano
in realtà essere considerati un valido mezzo di prova.
Il
rilievo è infondato. Per giurisprudenza invalsa, una perizia di parte, anche se
confermata dal suo estensore, non costituisce in effetti un mezzo di prova ma è assimilata
a una semplice allegazione di parte (DTF 141 III 433 consid. 2.6; TF
4A_309/2017 del 26 marzo 2018 consid. 2.3.6), per cui può essere presa in
considerazione solo se e nella misura in cui non è stata puntualmente contestata
dalla controparte (DTF 141 III 433 consid. 2.6). Sennonché nel caso di specie
lattrice non ha assolutamente preteso, ancor prima di averne dato dimostrazione,
che la perizia di parte di cui al doc. E non sarebbe stata puntualmente
contestata dalla convenuta.
11. Nel
suo gravame (appello n. 9 a p. 4, n. 16 a
p. 7 seg., n. 24 a p. 11 seg., n. 25 a p. 12, n. 28 a p. 14, n. 29 a p. 15, n.
32 a p. 16, n. 34 a p. 17, n. 39 a p. 20, n. 43 a p. 22 seg., n. 44 a p. 23, n.
45 a p. 25, n. 47 a p. 27, n. 48 a p. 27, n. 50 a p. 28, n. 52 a p. 29, n. 58 a
p. 33, n. 60 a p. 34) lattrice si è quindi
dilungata a criticare le risultanze pacificamente a lei sfavorevoli della perizia
giudiziaria, di cui ha ribadito la mancanza di completezza, la parzialità e
lerroneità, aggiungendo che su tali aspetti il giudice di prime cure si era
espresso solo in modo assai sommario. Ciò avrebbe a suo dire imposto il rinvio
della causa al primo giudice per pronunciarsi accuratamente su tali critiche,
rispettivamente lallestimento di una nuova prova peritale ex art. 188 cpv. 2
CPC.
La censura non può trovare accoglimento. A prescindere
dalla fondatezza o meno dei rimproveri mossi nelloccasione al perito
giudiziario e al Pretore, questione che può tutto sommato rimanere indecisa, resta
il fatto che in questa sede lattrice non ha censurato lassunto pretorile, per
altro pertinente, secondo cui, in estrema sintesi, il risultato negativo a cui
era giunto il perito giudiziario fosse da ricondurre al fatto che lattrice
aveva omesso di mettergli a disposizione le schede contabili che componevano il
fatturato (poco importando invece se le stesse fossero state messe a
disposizione del perito di parte); tanto più, si aggiunga, che la convenuta (risposta
allappello n. 3 a p. 3, n. 47 a p. 16; appello incidentale n. 64 p. 23 seg.),
ribadendo quanto sostenuto in prima istanza (cfr. lettere 15 settembre, 28
settembre e 9 novembre 2015), aveva lamentato, a ragione, il fatto che con
disposizione processuale ordinatoria 1° ottobre 2015 il Pretore avesse autorizzato
il perito giudiziario a farsi consegnare tutta una serie di altri documenti (quelli
di cui al plico doc. rich. III°) da lui ritenuti necessari per poter rispondere
in particolare ai quesiti peritali n. 6, 6.1 e 7 (e meglio proprio quelli volti
a verificare la correttezza delle somme esposte nella perizia di parte doc. E,
cfr. scritti 21 agosto e 24 settembre 2015 del perito), che la controparte
aveva omesso di versare agli atti nel procedimento. In definitiva, anche laddove
fosse stata confermata lesigenza di assumere una nuova perizia giudiziaria in
luogo di quella già esperita, la pacifica mancanza delle necessarie schede
contabili e linutilizzabilità dei documenti altrettanto necessari di cui al plico
doc. rich. III° avrebbe in ogni caso impedito di rispondere con cognizione di
causa ai quesiti peritali rilevanti, segnatamente a quelli di cui ai n. 6, 6.1
e 7.
Come
ritenuto dal giudice di prime cure e contrariamente allassunto dellattrice,
che aveva preteso di aver invece  fornito al giudice tutta la documentazione
e gli indizi necessari  (appello n. 15 a p. 7), è poi incontestabile che queste
carenze nella raccolta del necessario materiale probatorio, a lei imputabili e
non giustificabili dal fatto che essa fosse tenuta al segreto medico (a cui si
sarebbe in effetti potuto ovviare adottando dei semplici accorgimenti, per
esempio con la sua produzione sotto sigillo o previa anonimizzazione), erano
tali da escludere lapplicazione a suo favore della facilitazione della prova di
cui allart. 42 cpv. 2 CO (DTF 131 III 360 consid. 5.1).
12. Passando
ora ad esaminare concretamente le tre pretese per perdita di guadagno azionate dallattrice,
si osserva che, come risulta dalla perizia di parte di cui al doc. E, le stesse
e meglio quella di fr. 51'000.- per il mancato guadagno dovuto allinattività
completa o parziale della clinica durante i due mesi successivi al sinistro (15
operazioni di cataratta e glaucoma a fr. 2'300.-, 1 intervento di plastica
palpebrale a fr. 3'500.- e 15 interventi di tumore alla palpebra a fr. 1'100.-,
dedotto in tutti i casi un costo diretto / supplementare del 5%), quella di fr.
264000.- per il mancato guadagno riconducibile alla cancellazione da parte di
30 clienti di operazioni di chirurgia refrattiva laser (30 operazioni a fr.
9'000.-, dedotto un costo diretto / supplementare del 2%) e quella di fr. 122000.-
per il mancato guadagno dallattività di consultazioni mediche ordinarie e di
piccoli interventi / operazioni nei 16 giorni di completa chiusura della
clinica ( 4 giorni nel 2009 [ dal 9 all11 settembre e il 18 settembre 2009 ] a fr. 8'000.- ,
5 giorni nel 2010 [ dall11 al 15 gennaio 2010 ] a fr. 8'600.-, dedotti
in entrambi i casi un 5% di costi variabili e un ulteriore 15% per
sovrapposizione con le operazioni / interventi già considerati sopra, e 7
giorni [ dal 18 al 22 gennaio e dall11 al 12 febbraio 2010 ] a fr. 9'950.- , dedotti un 5%
di costi variabili e un ulteriore 5% per sovrapposizione con le operazioni /
interventi già considerati sopra) erano date da un calcolo aritmetico che
moltiplicava il fatturato unitario ricavabile in un singolo giorno o da una
singola operazione / intervento, da cui andava poi dedotta una certa
percentuale di costi o di altro, per il numero di giorni o per il numero di
operazioni / interventi.
Visto
e considerato - come detto - che nel caso di specie la perizia di parte di cui
al doc. E non aveva alcuna valenza probatoria (cfr. consid. 10) e non aveva pacificamente
potuto, né avrebbe potuto, essere confermata dalla (nuova eventuale) perizia
giudiziaria (cfr. consid. 11), è indubbio che gli elementi di calcolo appena
menzionati debbano essere considerati delle mere ipotesi di lavoro prive di una
sufficiente dimostrazione, a meno che gli stessi siano evincibili da altre
risultanze istruttorie addotte dallattrice (ciò che verrà esaminato qui di
seguito). Non è così. In questa sede, a sostegno delle sue pretese, essa si è
in effetti limitata a far riferimento, oltre alla perizia di parte di cui al
doc. E e alla testimonianza del suo estensore D__________ __________ di cui già
si è detto (consid. 10), alle deposizioni dei dr. N__________ __________ e A__________
__________ e pure, con riferimento alla sola pretesa di fr. 264'000.-, al doc.
AA e alla testimonianza del dr. E__________ __________. Sennonché, per quanto
riguarda i dr. N__________ __________ e A__________ __________ già si è detto,
come rilevato anche dal Pretore e neppure censurato in questa sede
dallattrice, che le loro deposizioni avevano una valenza probatoria assai ridotta
siccome si identificavano con lattrice stessa. Quanto al doc. AA e alla
testimonianza del dr. E__________ __________ (la cui mancata considerazione è
stata censurata nellappello n. 27 a p. 13, n. 28 a p. 14, n. 42 a p. 22), le
stesse sono ben lungi dal provare lavvenuta cancellazione di 30 operazioni di
chirurgia refrattiva laser da parte di altrettanti pazienti dellattrice, il
primo costituendo il rapporto di unanalisi preliminare di un unico paziente
dellattrice di cui per altro nulla è dato di sapere specie in merito alleffettuazione
o meno della relativa operazione e ai relativi motivi (poco importando invece
se al perito di parte fossero stati messi a disposizione 80 documenti di quel
tipo relativi ad altrettanti pazienti di cui pure nulla è dato di sapere),
mentre il secondo, medico con uno studio proprio che operava a titolo indipendente
presso la clinica dellattrice (deposizione A__________ __________ p. 6 e teste
S__________ __________ p. 2), si è limitato ad affermare di aver perso 3 o 4 suoi
pazienti, e, per quanto riguardava quelli dellattrice, che  non so quanti
ne abbia persi il dr. __________ (teste dr. E__________ __________ p. 7),
poco importando invece che abbia pure aggiunto, con una personale deduzione non
fondata su una percezione diretta e oggettiva,  ma immagino molto più di me 
(teste dr. E__________ __________ p. 7).
Stando
così le cose, atteso che lattrice, gravata del relativo onere della prova
(art. 8 CC), non lo ha in definitiva ossequiato, le tre pretese devono essere
respinte.
13. Sul
tema resta ancora da esaminare se, come stabilito dal Pretore e contestato
dalla convenuta (risposta allappello n. 3 a p. 3, n. 43 a p. 14, n. 54 a p. 17;
appello incidentale n. 64 a p. 20 segg.), allattrice potesse quanto meno essere
attribuito un risarcimento di fr. 98'298.-, somma a suo dire corrispondente al
mancato guadagno da lei conseguito per gli anni 2009 e 2010.
La
risposta è negativa. A parte il fatto che tale somma, che dal punto di vista
contabile altro non è che il suo minor utile lordo, negli ultimi 4 mesi del
2009 e nel 2010, ricostruito peritalmente deducendo il maggior fatturato per
consultazioni dal mancato fatturato per lasserita perdita di 30 operazioni e
di trattamenti post operazione e aggiungendo poi i costi variabili risparmiati
sulla maggiore fatturazione (cfr. perizia allegato 6, con particolare riferimento
allallegato 2), ha ben poco a che vedere con le tre pretese concretamente azionate
dallattrice, tanto da nemmeno essere mai stata rivendicata, neanche in sede
conclusionale, dalla stessa, si osserva che la sua attribuzione a questultima avrebbe
in realtà dovuto essere disattesa, oltre che per queste ragioni, già per il solo
fatto, evidenziato dallo stesso giudice di prime cure, che  la logica
proiettiva  alla base della medesima,  non essendo fondata su dei
documenti contabili, ha una capacità di convincimento (e probatoria) imperfetta 
(decisione p. 8). Ma, soprattutto, ad impedirne il riconoscimento allattrice è
il fatto che tale somma era stata esposta dal perito giudiziario nellevenienza
in cui fosse stato possibile seguire le ipotesi di lavoro avanzate dallattrice
nella perizia di parte di cui al doc. E (perizia p. 20  partendo dalle ipotesi
avanzate da parte attrice (doc. E)  e p. 26  seguendo le ipotesi di
parte attrice , cfr. pure allegato 6  seguendo le ipotesi di parte
attrice ), evenienza che - come detto - non aveva però potuto assolutamente
essere confermata (cfr. consid. 12).
14. In
tali circostanze non è necessario esaminare se, come ulteriormente preteso in
questa sede dalla convenuta (appello incidentale n. 65 a p. 24), dalle pretese
riconosciute allattrice dovesse in ogni caso essere dedotta lindennità per
interruzione di attività di fr. 48'000.- nel frattempo ricevuta dal proprio
assicuratore __________ (doc. I° rich.).
risarcimento
per spese peritali e legali
15. In
un ultimo capitolo (appello n. 68 a p. 38, n. 69 a p. 39) lattrice ha ribadito
il buon fondamento delle pretese volte al risarcimento delle spese
della perizia di parte di C__________ __________ di cui al doc. E di fr.
47'520.- (doc. U) e delle spese legali preprocessuali di fr. 15481.25 (doc.
T), rilevando come le stesse, contrariamente a quanto ritenuto, sia pure solo con
riferimento alle sole spese legali preprocessuali, dal Pretore, si fossero
imposte a seguito dellatteggiamento intransigente e di chiusura mostrato
dallassicurazione della convenuta.
La censura è infondata. Ritenuto che, per
giurisprudenza invalsa, le spese di una perizia privata e le spese legali
preprocessuali possono essere risarcite alla parte interessata
proporzionalmente al grado di soccombenza della controparte nella procedura
giudiziaria (TF 4C.11/2003 del 19 maggio 2003 consid. 5.2, 4A_692/2015 del 1°
marzo 2017 consid. 6.1.3), che in concreto, visto quanto si è detto nei
considerandi precedenti, è pari a zero, tali spese non possono in effetti essere
risarcite allattrice (TF 4C.22/2002 dell8 luglio 2002 consid. 5.2.2).
conclusione
16. Ne
discende che lappello devessere respinto nella misura in cui è ricevibile mentre
che lappello incidentale devessere accolto (nella sua richiesta in via
principale).
Le
spese giudiziarie dei procedimenti di primo e di secondo grado seguono la
rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 CPC), ritenuto che le
stesse sono state calcolate per la procedura di appello sulla base del valore
ancora litigioso di fr. 364'703.25 e per la procedura di appello incidentale
sulla base del valore ancora litigioso di fr. 98'298.-.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I. Lappello
1° febbraio 2019 di AP 1 è respinto
nella misura in cui è ricevibile.
II. Le spese processuali della procedura di appello di fr. 15000.- sono poste a carico dellappellante, che rifonderà allappellata fr.
12000.- per ripetibili.
III. Lappello incidentale 15 marzo 2019 di AO 1 è accolto . Di conseguenza la decisione 17 dicembre 2018 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione
1 , è così riformata:
1. La petizione è respinta.
2. L a tassa di giustizia di fr. 8'000.-
e le spese di fr. 40'000.-, da anticipare così come anticipate, sono poste a
carico dellattrice, che rifonderà alla convenuta fr. 40000.- per ripetibili .
IV. Le
spese processuali della procedura di appello incidentale di fr. 5500.- sono poste
a carico dellappellata in via
incidentale , che rifonderà allappellante in via incidentale fr. 4000.- per ripetibili.
V. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).