Rilascio di certificato di esecutore testamentario
Decisione del 24.12.2020, ICCA
Incarto n. 11.2020.14
ESECUTORE TESTAMENTARE
art. 517 CC
art. 518 CC

AO 1 (D)
AO 2 (D), e
(D)
(patrocinati dall'avv. dott.  PA 2 )
per ottenere il certificato di esecutori testamentari nella
successione fu
K__________
__________ (1924-2018), già in __________,
certificato
al cui rilascio si sono opposti
AP 1 (Georgia, USA)
AP 2 (D)
AP 3 (D)
AP 4 (Victoria, AU), e
AP 5 (D)
(patrocinati dall'avv.  PA 1 ),
giudicando sull'appello
del 20 febbraio 2020 presentato da AP 1, AP 2, AP 3, AP 4 e AP 5 contro il
certificato di esecutori testamentari rilasciato dal Pretore il 7 febbraio
2020;
Ritenuto
in fatto:                   A. K__________ __________
(1924), cittadina olandese, divorziata, è deceduta ad __________, suo ultimo domicilio,
il 19 novembre 2018, lasciando come eredi la figlia AP 1 (1952) e gli abiatici AP
2 (1977), AP 3 (1979), AP 4 (1987) e AP 5 (1990), discendenti del figlio premorto
R__________ __________ (1947-2002). Il patrimonio successorio comprende beni
mobili e immobili in Svizzera e in Germania.
B. Il 5 febbraio 2019 l' Amtsgerichts
Hamburg ha pubblicato un testamento olografo di K__________ __________ del
15 aprile 2013, con una precisazione terminologica del 25 maggio 2013 relativa
ad alcune clausole, e una parziale modifica olografa del testamento, del 15
novembre 2014, in cui figura quanto segue:
()
Ich wähle für
meine Beerbung, soweit es sich um mein in der Bundesrepublik Deutschland
belegenes unbewegliches Vermögen handelt, die Andwendung des deutschen Rechts.
Das soll auch für Anteile am Gesellschaften gelten, deren Vermögen ganz oder
überwiegend aus Immobilien besteht. Darüber hinaus soll für meine Beerbung
(einschliesslich aller Anordnungen über Vermächtnisse und testamentsvollstreckungen)
soweit zulässig, allein deutsches Recht anwendbar sein.
In jedem fall
soll mein nachfolgendes Testament so weitgehend wie möglich gelten und
durchgeführt werden, ohne Rucksicht auf die anwendbare Rechtsordnung.
()
Zu meinen
nichtbefreiten Vorerben setze ich zu ½ Anteil ein:
1. Meine
Tochter AP 1, geb. __________, geb.15.04.1952,
2. Meine
Enkelkinder:
a) AP 2, geb. am.  09.06.1977;
b) AP 3, geb. am. 22.03.1979;
c) AP 4 geb. am. 01.05. 1987;
d) AP 5 geb. am 21.03. 1990
und zwar zu a) bis d) jeweils zu gleichen Teilen, also zu je ⅛ Anteil.
Zu Nacherben
hinsichtlich der Vorerbin AP 1 bestimme ich meine zu 2. a) bis d) vorgenannten Enkelkinder jeweils zu gleichen Teilen, also je zu ¼ Anteil. ()
Die Nacherben
sind jedoch wiederum nur nicht befreite Vorerben entsprechend den vor- und
nachgenannten Regelungen, wenn der entsprechende Nacherbfall vor Ablauf von 25
Jahren nach meinem Tod eintritt. Das Nacherbrecht ist nicht vererblich und
nicht übertragbar.
()
Ich ordne Testamentsvollstreckung an, und
zwar sowohl für den Eintritt der Vorerbschaft als auch für den Eintritt der
jeweiligen Nacherbschaft ().
Die Testamentsvollstreckung
soll in allen Fällen 10 Jahren nach ihrem Beginn dauern und danach entfallen,
sofern sich aus dem nächten Absatz nicht gegenteiliges ergibt.
Ich stelle
ferner alle Erben unter Dauertestamentsvollstreckung, die bei Eintritt des Erb-
bzw. Nacherbfalles noch nicht das 30. Lebensjahr vollendet haben, jedoch
jeweils nur solange, bis sie das 30. Lebensjahr
vollendet haben. ()
K__________ __________ ha
designato altresì quali esecutori testamentari, per tutto quanto riguarda la
successione, AO 1 e D__________ __________, da sostituire al raggiungimento dei
73 anni rispettivamente da AO 2 e C__________ __________-
__________ per le
questioni inerenti alla società immobiliare R__________ V__________ GmbH __________
di __________. Il 12 febbraio 2019 AO 1, AO 2 e C__________ __________-__________
si sono rivolti al medesimo Amtsgerichts __________ per ottenere il
rilascio del certificato di esecutori testamentari.
C. Il 1° aprile 2019 la
notaia L__________ T__________ __________ ha pubblicato le citate disposizioni
testamentarie di K__________ __________ anche davanti al Pretore della
giurisdizione di Locarno Campagna. Nel frattempo, con opposizione cautelativa
dell'11 marzo 2019 AP 1 ha invitato il Pretore a rifiutare il rilascio di
qualsiasi certificato di esecutore testamentario che fosse richiesto in
Svizzera. Il 29 marzo 2019 AO 1 ha instato davanti al Pretore per ottenere,
appunto, un certificato di esecutore testamentario a nome suo e dei suoi
colleghi. Chiamati a esprimersi, in osservazioni del 18 aprile 2019 AP 1, AP 2,
AP 3, AP 4 e AP 5 si sono opposti al rilascio del certificato. Con replica
spontanea del 21 maggio 2019 l'istante ha confermato la propria richiesta, specificando
in seguito che l'istanza andava considerata introdotta anche da AO 2 e C__________
__________ -__________.
Gli opponenti non hanno duplicato.
D. Statuendo il 7
febbraio 2020, il Pretore ha emesso il certificato di esecutore testamentario, per
i beni siti in Svizzera, collettivamente a AO 1 e AO 2. Egli ha precisato nel
dispositivo che ai beni siti in Svizzera si applica il diritto svizzero e che
attualmente le disposizioni testamentarie relative alla sostituzione
fedecommissaria e all'esecuzione testamentaria per una durata di 10 anni sono
oggetto di un'azione di annullamento o in subordine di riduzione. Le spese di
fr. 5000. sono state poste per metà a carico di AO 1, AO 2 e C__________ __________-__________
in solido; per l'altra metà sono state addebitate a AP 1.
E. Contro il rilascio
del certificato di esecutori testamentari AP 1, AP 2, AP 3, AP 4 e AP 5 sono
insorti a questa Camera con un appello del 20 febbraio 2020 per ottenere che la
decisione del Pretore sia riformata nel senso di respingere l'istanza volta al
rilascio del certificato ereditario. Nelle loro osservazioni del 26 marzo 2020 AO
1 e AO 2 concludono per la reiezione dell'appello.
F. Nel frattempo, il 6
dicembre 2019, AP 1, AP 2, AP 3, AP 4 e AP 5 hanno convenuto AO 1, AO 2 e C__________
__________-__________ davanti allo stesso Pretore in un'azione di nullità del
testamento, subordinatamente in un'azione di riduzione, postulando altresì la
divisione dell'eredità fu K__________ __________ (inc. OR.2019.20). La causa si
trova attualmente allo scambio degli allegati preliminari.
Considerando
in diritto:                 1. Un esecutore testamentario
ha diritto di ottenere dall'autorità, per diritto federale, il rilascio di un
certificato che attesti le sue credenziali (I CCA, sentenza inc. 11.2017.93 del
21 novembre 2017 consid. 1 con rinvio a DTF 91 II 180 consid. 1; v. anche K arrer/
Vogt/Leu in: Basler Kommentar, ZGB II, 6ª edizione, n. 18 ad art. 517). Spetta
al diritto cantonale definire l'autorità competente per il rilascio dell'atto e
regolare la procedura ( Piller in:
Commentaire romand, CC II, Basilea 2016, n. 42 e 49 ad art. 517). Nel Ticino il
certificato è emanato dal Pretore davanti
al quale è pubblicato il testamento ed è aperta la successione (Rep.
1996 pag. 156 consid. 1 con rinvii ; v.
anche Künzle in: Berner Kommentar,
edizione 2011, n. 35 ad art. 517-518 CC con rinvio al­l'art. 86 a cpv. 1
lett. c LAC).
2. Il rilascio di un certificato
di esecutore testamentario, analogamente al rilascio di un certificato ereditario,
è un atto di volontaria giurisdizione, disciplinato come tale dalla procedura sommaria (art. 248 lett. e CPC; Piller in: op. cit. n. 48; Künzle op. cit., n. 36 ad art.
517-518 CC ). Un certificato siffatto è appellabile pertanto entro
10 giorni dalla notifica (art. 314 cpv. 1 in relazione con
l'art. 248 lett. e CPC), sempre che, la controversia essendo per sua
natura patrimoniale (senten­za del Tribunale federale 5A_804/2019 del 18 marzo
2020, consid. 1.1), il valo­re del
compendio successorio raggiungesse almeno fr. 10 000.
al momento del rilascio del­l'atto (art. 308 cpv. 2 CPC). In
concreto tale presupposto è manifestamente dato, il Pretore avendo accertato l'entità
dell'asse ereditario in fr. 75 000 000., come hanno indicato gli eredi nella petizione
del 6 dicembre 2019. Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il
certificato in questione è stato notificato al patrocinatore di AP 1, AP 2, AP
3, AP 4 e AP 5 il 10 febbraio 2020 (traccia degli invii n. 98.__________,
agli atti). Inoltrato il 20 febbraio successivo (timbro postale sulla busta d'invio),
ultimo giorno utile, l'appello in esame è di conseguenza ricevibile.
3. All'appello AP 1, AP
2, AP 3, AP 4 e AP 5 accludono un'ordinanza sulle prove emanata l'11 febbraio
2020 dall' Amtsgericht Hamburg . Da parte loro AO 1 e AO 2 uniscono
alle osservazioni all'appello due pareri giuridici sul diritto applicabile alla
fattispecie, l'uno senza data (doc. 2) e l'altro del 19 luglio 2019 (doc. 3). Ora,
nuovi mezzi di prova sono proponibili in appello solo se vengono immediatamente
addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile addurli
nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile, tenuto conto delle
circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC). Tale principio si applica anche alle
procedure in cui il giudice accerta i fatti d'ufficio (DTF 138 III 625). Il documento
prodotto dagli appellanti, successivo alla decisione impugnata, è quindi ricevibile,
anche se  come si vedrà in appresso  non è rilevante ai fini del giudizio. Quanto
ai pareri giuridici, essi non costituiscono mezzi di prova, ma sostengono la posizione
giuridica di una parte. Presentati con le osservazioni all'appello, essi sono a
loro volta ricevibili (art. 99 cpv. 1 LTF per analogia: sentenza del Tribunale
federale 5A_440/2020 del 5 novembre 2020 consid. 2.4.1 con rinvii). Il primo parere
figura già, ad ogni modo, nell'incarto trasmesso dal Pretore a questa Camera,
sicché la sua produzione risulta superflua. Relativamente al secondo, come si
vedrà in seguito, esso non è suscettibile di incidere sull'esito del giudizio.
4. Nella decisione impugnata
il Pretore, appurato che la testatrice aveva il suo ultimo domicilio ad Ascona,
ha accertato la competenza dell'autorità svizzera per rilasciare il certificato
di esecutore testamentario in virtù dell'art. 86 cpv. 1 LDIP. Quanto al fatto
che la defunta possedesse beni anche in Germania, per il primo giudice il Regolamento
(UE) n. 650/2012 del 4 luglio 2012 relativo alla competenza, alla legge
applicabile, al riconoscimento e al-l'esecuzione delle decisioni e
all'accettazione e all'esecuzione degli atti pubblici in materia di successioni
e alla creazione di un certificato successorio europeo non limita la competenza
dell'autorità tedesca agli immobili, ma la estende a tutti i beni che si tro-vano
sul suo territorio. Premesso ciò, e richiamate le divergenze dottrinali circa
la competenza del giudice svizzero a occuparsi di beni situati all'estero, egli
ha privilegiato l'opinione di quegli autori che escludono la competenza del
giudice svizzero dell'ultimo domicilio per i beni situati in uno Stato dell'Unione
europea. Tanto più, egli ha proseguito, che gli istanti si sono già rivolti
alle autorità tedesche per ottenere il certificato di esecutori testamentari relativamente
ai beni posti in Germania. A suo parere, quindi, è inutile rilasciare
un'attestazione svizzera che verosimilmente non verrebbe riconosciuta per
beni situati all'estero.
Riguardo all'opposizione dichiarata
dagli eredi, per il Pretore le contestazioni da loro sollevate non giustificano
che si respinga la richiesta di rilascio del certificato. Se mai, egli ha soggiunto,
ove sia contestato il testamento, occorre farne menzione nell'attesta­to e
imporre, nell'attesa dell'esito di eventuali azioni giudiziarie, una
limitazione dei poteri degli esecutori testamentari agli atti strettamente
necessari. In definitiva il Pretore ha emesso così
il certificato di
esecutore testamentario a nome di AO 1 e AO 2 per i beni siti in Svizzera,
sottolineando che ai beni siti in Svizzera torna applicabile il diritto
svizzero.
5. Gli appellanti rimproverano
anzitutto al Pretore di non avere specificato esplicitamente che nel caso in
cui l'autorità tedesca rivendichi la propria competenza per territorio
relativamente a tutti ereditari i beni situati in Germania la legge applicabile
rimane quella all'ultimo domicilio della testatrice, ovvero la legge svizze­ra.
Sulla base di varie opinioni dottrinali essi reputano che il diritto
internazionale privato svizzero e il diritto europeo siano unanimi nel riconoscere
la competenza dell'autorità all'ultimo domicilio del defunto e l'applicabilità
del diritto di quello Stato. Inoltre, a loro parere, la conclusione del Pretore,
il quale esclude la propria competenza per i beni mobili situati in Germania, non
è ammissibile, la proposta di estendere la riserva dell'art. 86 cpv. 2 LDIP
anche ad altri beni essendo stata scartata in occasione della revisione della legge
sul diritto internazionale privato.
A
ben vedere non è dato a divedere che cosa esattamente chiedano gli
interessati alla giurisdizione di appello e come dovrebbe essere riformata la decisione
del Pretore su questo punto. La contestazione davanti alla Camera verte
sull'opposizione degli appellanti al rilascio del certificato di esecutori
testamentari per i beni siti in Svizzera, ai quali si applica il diritto
svizzero. E al proposito gli appellanti non revocano in dubbio la competenza
del giudice svizzero, ossia del Pretore adito, per statuire sull'opposizione. Gli
istanti, da parte loro, non hanno contestato la decisio­ne pretorile di
limitare l'esecuzione testamentaria ai beni siti in Svizzera. La questione di
sapere se tale limitazione sia corretta non forma pertanto oggetto dell'attuale
giudizio. Domandarsi se la competenza dell'autorità tedesca a occuparsi di
tutti i beni situati in Germania valga anche qualora un ereditando avesse l'ulti­mo
domicilio in Svizzera esula altresì dall'oggetto in discussione dinanzi a
questa Camera. È possibile che in un caso come quel­lo in esame possano
sussistere competenze parallele tra autorità svizzere e tedesche e che, di
conseguenza, possano sorgere problemi di riconoscimento in Svizzera di
decisioni germaniche relative a beni posti in Germania. Non si tratta però di statuire
ora su un tema siffatto né di verificare se l'autorità tedesca deb­ba applicare
il diritto svizzero. Anzi, al proposito sembra evincersi dagli atti che
l'autorità tedesca ha chiesto un parere giuridico al prof. R__________ K__________
proprio sull'ammissibilità e l'efficacia secondo il diritto svizzero dell'esecuzione
testamentaria disposta da K__________ __________. Sul tema non soccorre quindi
dilungarsi oltre.
6. Gli
appellanti sostengono inoltre che la scelta del Pretore di rilascia­re il
certificato di esecutori testamentari non era prudente ed è contraria finanche
alla legge svizzera. A loro dire, data la litispenden­za dell'azione di
annullamento del testamento (compresa l'esecuzione testamentaria) da loro
presentata il 6 dicembre 2019, il Pretore avrebbe dovuto rilasciare la nota
attestazione solo dopo la conclusione di quel processo. Secondo loro, nella
messa in atto della volontà della de cuius il giudice doveva pertanto dar
prova di cautela, a maggior ragione ove si consideri che l'espressione
testamentaria contiene, già da un esame elementare, macroscopiche violazioni dei
diritti fondamentali che regolano la successione.
a) Nel
loro memoriale gli appellanti non si confrontano minimamente con la motivazione
addotta dal Pretore, stando al quale un certificato di esecutore testamentario
può essere rilasciato quand'anche la validità del testamento, compresa la clausola
relativa alla nomina di un esecutore testamentario, sia contestata giudizialmente,
fermo restando che in un caso simile l'esecutore testamentario deve limitarsi agli
atti strettamente necessari. Perché tale opinione sia erronea e contraria al
diritto svizzero gli appellanti non spiegano. Anzi, essa risulta conforme alla
giurisprudenza (sentenza
del
Tribunale federale 5A_54/2017 del 10 agosto 2017
consid.
2.3 con rinvii; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2017.93 del 21 novembre
2017 consid. 1 con rinvii) ed è condivisa da più autori ( K arrer/ Vogt/Leu , op. cit., n. 18 ad art. 517 CC; Christ/Eichner in: Abt /Weibel, Erbrecht, 4ª edizione, n. 20 ad art. 517 CC; Steinauer , Le droit des successions, 2ª
edizione, pag. 593 n. 1165f; Piller in: op. cit., n. 42 ad art. 517
CC; Künzle in: op. cit., n. 39 ad
art. 517-518 CC). Poco importa quindi che in concreto gli eredi abbiano
impugnato la clausola del testamento sull'esecuzio­ne testamentaria o che
l'autorità tedesca non rilasci il certificato di esecutore testamentario in
attesa di un parere giuridico.
b) Non
si disconosce che in casi manifesti l'autorità può rifiutare il rilascio di un
certificato di esecutore testamentario. Ciò si verifica qualora il testamento denoti
manifeste lacune formali come l'assenza della firma o della forma prescritta, qualora
la capacità di testare del disponente difettasse chiaramente, qualora l'esecutore
testamentario non sia in grado di assolvere adeguatamente il mandato per non
avere  ad esempio  l'esercizio dei diritti civili o essere sottoposto a
curatela, oppure qualora l'esecutore testamentario rinunci alla carica o qualora
la successione sia già stata divisa. Ma il motivo per rifiutare il rilascio del
certificato deve potersi constatare già a un sommario esame ( Künzle , op. cit., n. 42 ad art. 517-518
CC; Piller , op. cit., n. 42 ad
art. 517 CC). In concreto non si scorgono estre­mi del genere. Che un'esecuzione
testamentaria destinata a durare dieci anni come quella disposta da K__________
__________ o una sostituzione fedecommissaria come quella prevista dalla
medesima possa ledere la porzione legittima di un erede e rivelarsi nulla
secondo il diritto svizzero è possibile, ma ciò non rende nulla d'acchito l'istituzione
dell'esecuzione testamentaria. Inoltre anche l'esecuzione testamentaria è oggetto
dell'azione di riduzione promossa in subordine dagli appellanti davanti al
giudice civile. In definitiva al Pretore non può rimproverarsi di avere rilasciato nella fattispecie il
certificato di esecutori testamentari contra legem . Ne segue che l'appello
vede la sua sorte segnata.
7. Le spese del
giudizio odierno seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Gli appellanti rifonderanno
inoltre a AO 1 e AO 2, che hanno formulato osservazioni all'appello tramite un patrocinatore,
un'adeguata indennità per ripetibili.
8. Quanto ai rimedi
giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale, le
decisioni in materia di certificati di esecu-tore testamentario soggiacciono al
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 n. 5 LTF). Sono considerate
tuttavia come decisioni cautelari, di modo che contro di esse può essere fatta
valere solo la violazione di diritti costituzionali (sentenza del Tribunale
federale 5A_804/2019 del 18 marzo 2020 consid. 1.2).
Per questi motivi,
decide: 1.   L'appello è respinto e il
certificato di esecutori testamentari impugnato è confermato.
2.   Le spese processuali di fr.
5000. sono poste solidalmente a carico degli appellanti, che rifonderanno a AO
1 e AO 2, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 5000. complessivi per
ripetibili.
3.   Notificazione a:

  avv.   ;

  avv. dott.   .
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.
Per la prima Camera civile del
Tribunale d 'appello
Il presidente                                                           La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).