Irricevibilità di un appello contro un decreto di stralcio per desistenza
Decisione del 01.03.2021, ICCA
Incarto n. 11.2021.4
DESISTENZA
DIVORZIO SU AZIONE DI UN CONIUGE
DIVORZIO SU RICHIESTA DI UN CONIUGE
STRALCIO
art. 328 cpv. 1 let. c CPC

AP
  1
(patrocinata
  dall'avv.  PA 1 )
contro
AO
  1
(patrocinato
  dall'avv.  PA 2 ),
giudicando sull'appello
del 7 gennaio 2021 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal
Pretore il 30 dicembre 2020;
Ritenuto
in fatto: A .   AP
1 (1972) e AO 1 (1972), cittadini italiani, si sono sposati a __________ (__________)
l'8 settembre 2007, adottando la separazione dei beni. In seguito il marito ha
raggiunto la moglie nel Ticino, dove questa risiedeva da qualche mese e aveva
già vissuto in precedenza. Dal matrimonio sono nati L__________, il 20 agosto
2008, e O__________, il 23 luglio 2009. Il 17 luglio 2014 AO 1 si è rivolta al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, chiedendo misure a protezione
dell'unione coniugale. AP 1 ha lasciato il 18 ottobre 2014 l'abitazione comune
(particella n. 151 RFD di __________, intestata alla moglie) per trasferirsi
prima da un conoscente e poi in un appartamento, sempre a __________.
B. Nell'ambito
di un'udienza tenutasi il 9 giugno 2015 nella procedura a tutela dell'unione
coniugale il Pretore aggiunto del Distretto di Lugano, sezione 6, ha omologato
un accordo in virtù del quale le parti dichiaravano di vivere separate dal
18 ottobre 2014, disponevano l'attribuzione dell'alloggio coniugale alla
moglie, prevedevano l'affidamento dei figli alla medesima e disciplinavano il
diritto di visita paterno. AP 1 si impegnava, da parte sua, a versare
contributi alimentari per ogni figlio di fr. 666. mensili dal luglio al
dicembre del 2015 e di fr. 250. mensili dal gen­naio del 2016 in poi (assegni
familiari non compresi), più due ter­zi dei dividendi che avrebbe percepito
dalle ditte I__________ S.p.A. e L__________ S.r.l. Le parti hanno escluso contributi
di mantenimento tra coniugi.
C. Il
14 febbraio 2018 AP 1 ha promosso azione di divorzio davanti al medesimo Pretore
(inc. DM.2018.41). Nell'ambito di tale causa
essa ha presentato il 18 febbraio 2020 un'istan ­za cautelare per essere
autorizzata  già inaudita parte  a iscrivere il figlio L__________ per l'anno
scolastico 2020/21 all'Institut __________ di __________, dove il ragazzo
avrebbe potuto frequentare una rinomata accademia musicale per lo studio del
violino, che suona dall'età di quattro anni. Con decreto cautelare, emesso l'indomani
senza contraddittorio, il Pretore ha citato le parti al contraddittorio del 2
aprile 2020 e ha fissato alla curatrice educativa un termine di 30 giorni per
trasmettere un rapporto aggiornato sulla situazione di L__________, che dal
luglio del 2018 rifiuta di incontrare il padre.
D. Con
ulteriore decreto emesso il 25 febbraio 2020 senza contraddittorio il Pretore
ha respinto una richiesta del 21 febbraio 2020 con cui AP 1 gli chiedeva di riconsiderare
la sua decisione del 15 febbraio 2020 e di anticipare il contraddittorio.
Contestualmente egli ha assegnato allo psicologo dott. __________ C__________,
che aveva in cura il ragazzo, un termine di 20 giorni per consegnare un
rapporto aggiornato. Raccolti i pareri della curatrice e dello psicologo e
rinviata all'8 agosto 2020 la discussione, il Pretore aggiunto supplente ha
respinto il 31 marzo 2020 una nuova domanda di riconsiderazione presentata da AP
1 e ha impartito a AO 1 un termine di 20 giorni per formulare osservazioni
scritte.
E. Nelle
sue osservazioni del 21 aprile 2020 AO 1 ha proposto di respingere l'istanza
della moglie e, a sua volta, ha avanzato richieste cautelari volte a ripristinare
le relazioni personali con il figlio, come pure a ridurre i rapporti tra i
figli e i nonni materni al fine di ristabilire i ruoli genitoriali, a ordinare
una perizia sulle capacità genitoriali di AP 1, a disporre un diritto di visita
a L__________ di un pomeriggio settimanale alla presenza del fratello O__________
e di revocare l'incarico allo psicologo dott. __________ C__________. Con
decreto superprovvisionale del 24 aprile 2020 il Pretore ha invitato AP 1 a
ridurre progressivamente i rapporti tra i figli e i nonni materni al fine di
ristabilire il ruolo dei genitori e ha stabilito in un pranzo (la prima
settimana) e in un pomeriggio settimanale dalle ore 14.00 alle 19.00 (in
seguito), alla presenza anche del fratello O__________, un diritto di visita
per il mese di maggio 2020 (inc. CA.2020.108). Inoltre egli ha convocato le
parti a un contraddittorio del 18 agosto 2020.
F. All'udienza
del 18 agosto 2020, indetta per la discussione di varie richieste cautelari, AO
1 ha instato per il rigetto dell'istanza 18 febbraio 2020 della moglie. Le
parti hanno replicato e duplicato, mantenendo il rispettivo punto di vista e
notificando prove, che il Pretore ha accettato seduta stante limitatamente
all'ascolto del figlio L__________. Con decreto cautelare di quello stesso 21
agosto 2020 il Pretore ha poi confermato il decreto emesso senza
contraddittorio il 24 aprile 2020. Raccolto il rapporto di audizione del
ragazzo, il Pretore ha sentito L__________ personalmente il 14 ottobre 2020. Il
5 novembre 2020 egli ha chiesto alle parti se consentissero all'esercizio
(sorvegliato) del diritto di visita paterno a L__________ presso la specialista
__________ G__________. AO 1 ha aderito alla proposta il 12 novembre 2020,
mentre AP 1 vi si è opposta il 17 novembre successivo, sollecitando
l'autorizzazione a iscrivere il figlio all'Institut __________ di __________
dal gennaio del 2021, con possibilità di esercitare il diritto di visita
paterno presso quell'istituto.
G. Il
26 novembre 2020 il Pretore, chiusa l'istruttoria, ha fissato ai coniugi un
termine di 20 giorni per presentare conclusioni scritte sull'istanza cautelare del
18 febbraio 2020. Nel proprio memoriale del 23 dicembre 2020 AP 1 ha chiesto di
poter iscrivere L__________ al citato istituto per l'anno scolastico 2021/2022,
dato che il termine per l'iscrizione all'anno scolastico corrente era irrimediabilmente
trascorso. Nel proprio allegato conclusivo del 22 dicembre 2020 AO 1 ha proposto
una volta ancora di respingere l'istanza della moglie. Il Pretore ha informato
le par­ti il 28 dicembre 2020 che la procedura cautelare CA.2020.37 era ormai
matura per il giudizio e ha assegnato al marito un termine di 20 giorni
per esprimersi sulla nuova richiesta della moglie intesa a iscrivere il figlio all'Institut
__________ di __________ per l'an­no scolastico 2021/2022, al cui proposito
egli ha aperto una nuova procedura (inc. CA.2020.433).
H. Statuendo
il 30 dicembre 2020, il Pretore ha stralciato dal ruolo per desistenza
l'istanza cautelare 18 febbraio 2020 della moglie (e la successiva modifica 17
novembre 2020) tendente a ottenere l'autorizzazione a iscrivere L__________
all'Institut __________ di __________ per l'anno scolastico 2020/2021. Le spese
processuali di fr. 1000 . sono
state poste a carico dell'istante, tenuta a rifondere al marito fr. 3500. per
ripetibili.
I. Contro
il decreto cautelare appena citato AP 1 è insorta a questa Camera con un
appello del 7 gennaio 2021 per ottenere la riforma della decisione impugnata
nel senso di accogliere la sua istanza del 18 febbraio 2020 e di autorizzare
l'iscrizione del figlio L__________ alla nota scuola per l'anno scolastico
2021/2022, addebitando le spese giudiziarie al marito. Il memoriale non è stato
notificato a AO 1 per osservazioni.
Considerando
in diritto: 1. La
Camera esamina d'ufficio e con pieno potere di cognizione l'ammissibilità di un
rimedio giuridico ( Jeandin in: Commentaire
romand, CPC, 2ª edizione, n. 7 all'introduzione degli art. 308-334). Ora, una desistenza
o un'acquiescenza contenuta in un verbale firmato dalle parti, così come una
transazione, ha l'effetto di una decisione passata in giudicato (art. 241 cpv.
1 e 2 CPC). In tal caso il giudice stralcia la causa dal ruolo (art. 241 cpv. 3
CPC). Il decreto di stralcio è meramente dichiarativo e, in quanto tale, non
suscettibile di impugnazione (DTF 139 III 133 consid. 1.2). Solo il dispositivo
sulle spese giudiziarie può formare oggetto di reclamo (art. 110 CPC). La
validità della desistenza, dell'acquiescenza o della transazione che ha
comportato lo stralcio della causa dal ruolo può essere contesta unicamente con
una domanda di revisione (art. 328 cpv. 1 lett. c CPC; DTF 139 III 134 consid.
1.3; v. anche RtiD II-2013 pag. 894 n. 41c consid. 2). Ciò vale anche qualora
sia contestata l'esistenza stessa della desistenza, dell'acquiescenza o della
transazione (I CCA, sentenze inc. 11.2015.4 dell'11 febbraio 2015 consid.
3, inc. 11.2013.112 del 22 gennaio 2014 e inc. 11.2013.103 del 9 dicembre
2013). Un decreto di stralcio per transazione, acquiescenza o desistenza si
distingue al riguardo da un decreto di stralcio per sopravvenuta carenza
d'oggetto o d'interesse (art. 242 CPC), che è invece una decisione appellabile
(I CCA, sentenza inc. 11.2018.6 del 10 febbraio 2020 consid. 1 con rinvio).
2. Nella
fattispecie il Pretore ha decretato lo stralcio della procedura cautelare dal
ruolo per desistenza dopo avere constatato che nel suo allegato conclusivo AP 1
non postulava più l'autorizzazione a iscrivere L__________ all'Institut __________
di __________ per l'anno scolastico 2020/2021, neppure a decorrere dal 13 gennaio
2021. Quanto alla nuova richiesta di iscrivere il figlio per l'anno scolastico
2021/2022, il primo giudice l'ha considerata una nuova istanza che doveva
essere sottoposta al vaglio del contraddittorio e che andava giudicata
separatamente, non da ultimo considerando che fino all'inizio del prossimo
anno scolastico la situazione familiare complessiva, i rapporti fra padre e
figlio, nonché i desideri di L__________ possono evolversi (decreto impugnato,
pag. 4).
3. Ripercorsa
la cronistoria della vicenda, l'appellante deplora  in sintesi  che il
Pretore abbia ravvisato una sua desistenza dalla domanda iniziale e abbia
stralciato la procedura dal ruolo. Essa contesta di avere ritirato l'istanza cautelare
del 18 febbraio 2020 o di avere rinunciato alle proprie richieste di giudizio, rilevando
di averle soltanto adattate al trascorrere del tempo, che aveva reso vana  e
non per cau­se a lei imputabili  la sua iniziale domanda. L'autorizzazione a
iscrivere il figlio in vista dell'anno scolastico 2021/2022  essa soggiunge  non
costituiva perciò una nuova richiesta cautelare, ma una lecita modifica della
domanda originaria. Considerati il tem­po trascorso, la conclusione
dell'istruttoria e la presa di posizione del marito nell'allegato del 22
dicembre 2020, l'interessata invita questa Camera a statuire essa medesima sulla
richiesta di iscrivere L__________ entro il 15 marzo 2021, ultimo termine utile,
al ricordato istituto per il prossimo anno scolastico. Il marito avrebbe
condizionato invero il proprio consenso in proposito al ripristino delle
relazioni personali. Se non che  essa prosegue  L__________ è irremovibile
nel rifiuto di incontrare il padre e nel voler frequentare quanto prima l'istituto
scolastico romando. Frequentazione che, per l'appellante, risponde al preminente
interesse del minore.
4. Che
a distanza di dieci mesi dall'introduzione dell'istanza cautelare volta a ottenere
l'autorizzazione di iscrivere L__________ al noto istituto per l'anno
scolastico 2020/2021 il Pretore abbia ravvisato desistenza per il solo fatto
che AP 1 aves-se aggiornato  in una procedura retta dal principio inquisitorio
illimitato  la domanda iniziale dopo che il termine per l'iscrizione all'anno
scolastico 2020/2021 era irrimediabilmente trascorso (memoriale conclusivo
del 23 dicembre 2020, pag. 5) appare a dir poco discutibile. Una desistenza
deve risultare infatti da una comunicazione unilaterale con cui la parte procedente
dichiara esplicitamente di ritirare la propria azione o istanza (I CCA,
sentenza inc. 11.2019.21 del 23 dicembre 2019 consid. 5b con rinvio alla
sentenza del Tribunale federale 4A_602 e 604/2012 del­l'11 marzo 2013 consid.
5.2 in: RSPC 2013 pag. 305). Sia come sia, e come si è spiegato (consid. 1), il
sussistere di una desistenza poteva essere contestato unicamente con domanda di
revisione. Tale orientamento è tuttora condiviso dalla dottrina dominante
(menzionata da Kriech in: Brunner/Gasser/Schwander,
Schweizerische ZPO, 2ª edizione, n. 5 ad art. 241 CPC) . E una domanda di revisione
va presentata al giudice che ha statuito sulla causa in ultima istanza (art.
328 cpv. 1 CPC), cioè in concreto al Pretore. L'appello di AP 1 si rivela così
irricevibile già di primo acchito.
5. È
vero che l'indicazione dei rimedi giuridici in calce al decreto di stralcio
impugnato è erronea, menzionando essa la proponibilità dell'appello. A parte il
fatto però che la legale dell'appellante avrebbe potuto avvedersi dell'errore
consultando semplicemente il Codice di procedura civile, quell'indicazione
fallace non può giustificare in alcun modo un'eventuale conversione
dell'appello in una domanda di revisione, che questa Camera non sarebbe
competente per trattare. Spetterà quindi, se mai, all'interessata adire di
nuovo il Pretore con una domanda di revisione e contestare in virtù dell'art.
328 cpv. 1 lett. c CPC il sussistere di una desistenza nel memoriale
conclusivo del 23 dicembre 2019. Anche sotto questo punto di vista il memoriale
sfugge dunque a ulteriore disamina.
6. Le
spese del giudizio odierno seguono il principio della soccombenza (art. 106
cpv. 1 CPC), ma la tassa di giustizia va moderata in funzione della circostanza
che la decisione attuale si esaurisce in una dichiarazione di non entrata in
materia (art. 21 LTG). Non si pone problema di ripetibili, AO 1 non essendo stato
chiamato a formulare osservazioni in appello.
7. Circa
i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), le decisioni in materia di scolarizzazione di un
figlio sono assimilate a misure di protezione nel senso degli art. 307 segg. CC
( Schwenzer/Cottier in: Basler
Kommentar, ZGB I, 6ª edizione, n. 11 in fine ad art. 302 con rinvio). Sono impugnabili
quindi con ricorso in materia civile senza riguardo a questioni di
valore (art. 72 cpv. 2 n. 7 LTF). Trattandosi in concreto, ad ogni modo, di un
provvedimento cautelare, la ricorrente potrà far valere davanti al Tribunale
federale soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).
Per questi motivi,
decide: 1.   L'appello
è irricevibile.
2.   Le
spese processuali di fr. 500 . sono poste a carico
dell'appellante.
3.   Notificazione:
 avv.   ;
 avv.   .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).