Commesse pubbliche. Bando di concorso. Criterio di idoneità insostenibile
Decisione del 01.02.2021, TRAM
Incarto n. 52.2020.550
BANDO
art. 20 cpv. 1 LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 23 novembre 2020 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
il bando di concorso indetto il 13 novembre 2020 dal
  Municipio del Comune di CO 1 per l'aggiudicazione del servizio di gestione
  dell'ecocentro e delle piazze di raccolta, della messa a disposizione di
  benne e di un polipo, nonché del servizio di smaltimento dei rifiuti
  riciclabili, ingombranti e degli scarti vegetali;
ritenuto, in
fatto
A. Il 13 novembre 2020 il
Municipio del Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di gestione
dell'ecocentro e delle piazze di raccolta, la messa a disposizione di benne e
di un polipo, nonché il servizio di smaltimento dei rifiuti riciclabili,
ingombranti e degli scarti vegetali (FU __________ pag. __________ seg.). L'avviso di gara annuncia i seguenti criteri di idoneità (punto n. 4):
a) ai concorsi sottoposti alla LCPubb
possono partecipare unicamente le ditte aventi il domicilio o la sede in
Svizzera;
b) il concorso è aperto unicamente
alle aziende che si occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e
smaltimento dei rifiuti e che comprovano questa idoneità attraverso la
presentazione di una licenza edilizia per la raccolta, deposito, lavorazione e
smaltimento dei rifiuti. La licenza edilizia deve essere intestata alla ditta
concorrente;
c) nell'azienda concorrente deve
essere presente un responsabile della sicurezza con le relative certificazioni.
Il capitolato
d'appalto, oltre a riprendere tali criteri (pag. 10, punto 5.1) premette che
(pag. 8, punto A):
Al concorso sono ammesse le aziende e/o altre ditte
che si occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento di
rifiuti in possesso di una licenza edilizia per la raccolta, deposito,
lavorazione e smaltimento. Alle ditte concorrenti non sarà concesso di
subappaltare le opere di trasporto e/o di smaltimento e riciclaggio dei rifiuti
ad altre ditte, unica eccezione lo smaltimento dei rifiuti/scarti verdi da
giardino per i quali seguono disposizioni particolari. La licenza edilizia,
sopra richiesta, è parte integrante del presente capitolato/modulo d'offerta. La mancata presentazione della documentazione richiesta comporterà l'esclusione
dalla gara d'appalto.
In relazione agli
scarti verdi da giardino, il documento precisa, tra l'altro, quanto segue (pag.
8, punto B1):
Gli scarti verdi da giardino dovranno essere consegnati
per lo smaltimento presso un centro di raccolta autorizzato. L'indicazione che
verrà data dall'offerente in merito a quale centro di raccolta farà capo È
VINCOLANTE . Possibili variazioni del centro di consegna saranno possibili solo se
autorizzati dal committente a seguito dell'inoltro di una domanda scritta con
l'indicazione della nuova destinazione e con allegati i documenti citati sopra. Il centro di smaltimento dovrà essere in regola con tutte le disposizioni
cantonali e comunali in materia edilizia. A questo scopo per valutare in modo corretto questa disposizione dovrà essere
allegata una copia della licenza edilizia del centro di smaltimento e
riciclaggio degli scarti verdi.
B. Contro il predetto
bando di concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1
chiedendo che il punto 4b dell'avviso di gara sia riformato come segue:
il concorso è aperto unicamente alle aziende che si
occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento che
comprovano questa idoneità attraverso la presentazione della relativa
autorizzazione cantonale .
Domanda inoltre il
conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che l'esigenza di
disporre di una licenza edilizia sarebbe inusuale e illegittima. Il requisito
sarebbe stato introdotto al solo scopo di escludere la ricorrente ed assegnare
la commessa a una ditta già individuata. Questo, non avendo alcuna pertinenza
con la competenza e le qualità professionali, non permetterebbe di verificare
l'idoneità del concorrente all'esecuzione della commessa. Discriminatoria
sarebbe inoltre la condizione secondo cui la licenza edilizia deve essere
intestata alla ditta offerente. In questo modo si escluderebbero tutti quelli
che, pur svolgendo la loro attività sulla base di un'autorizzazione cantonale,
hanno sottoscritto un contratto di locazione oppure hanno comprato lo stabile
successivamente alla concessione del permesso.
C. All'accoglimento del
ricorso si oppone il committente, che ha difeso la bontà del criterio di
idoneità contestato. L'esecuzione delle prestazioni oggetto della commessa
necessiterebbe infatti di una licenza edilizia. L'introduzione del criterio non
avrebbe affatto lo scopo di escludere senza giusto motivo la ricorrente, bensì
quello di applicare la giurisprudenza del Tribunale federale, che a questo
proposito ha già avuto modo di esprimersi. L'esigenza che la licenza edilizia
sia intestata alla ditta concorrente si giustificherebbe per permettere unicamente
alle aziende che si occupano di tutta la filiera della raccolta e dello
smaltimento di rifiuti di prendere parte alla gara. La stazione appaltante fa
inoltre notare che proprio l'autorizzazione ad accettare rifiuti speciali e
rifiuti soggetti a controllo, rilasciata alla ricorrente il 16 novembre 2015
dalla Divisione dell'ambiente, richiama una licenza edilizia emessa dal
Municipio del Comune di __________ in favore dell'insorgente per l' attività
di riciclaggio e smaltimento rifiuti riciclabili al mappale n. __________ RFD .
Essa ha pertanto messo in dubbio l'esistenza di un interesse pratico e attuale
dell'insorgente a impugnare il bando.
D. Con la replica, la
ricorrente ha ammesso una svista e, reperita la licenza edilizia, l'ha versata
agli atti. Ha comunque ribadito le proprie argomentazioni con riferimento alla
necessità, a suo avviso ingiustificata, di presentare il permesso intestato a
proprio nome. In particolare, questa condizione non sarebbe adempiuta dalla
ditta a cui intende subappaltare lo smaltimento degli scarti vegetali. Ha
quindi chiesto che il punto 4b dell'avviso di gara sia formulato come segue:
il concorso è aperto unicamente alle aziende che si
occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento che
comprovano questa idoneità attraverso la presentazione di una licenza
edilizia, a loro disposizione per la raccolta, deposito,
lavorazione e smaltimento dei rifiuti.
Ciò a valere anche per
tutte le altre componenti della filiera dello smaltimento, in particolare
quello degli scarti verdi per il quale è ammesso il subappalto.
E. Con la duplica, il
committente ha confermato le proprie tesi. Dopo essersi opposto alla nuova
formulazione della proposta di giudizio della ricorrente, l'ente banditore ha
sottolineato l'importanza che l'offerente sia intestatario della licenza per
evitare l'utilizzo di piazze di raccolta di aziende terze. Un'azienda di
trasporti potrebbe altrimenti inoltrare un'offerta e presentare la licenza
edilizia di un'altra ditta con la quale sottoscrive un contratto di subappalto.
Per quanto attiene invece ai requisiti imposti al subappalto dello smaltimento
degli scarti vegetali, ossia l'unico ammesso, il committente eccepisce
innanzitutto la tardività della censura. Nel merito, rileva che in questo caso
le regole di gara non richiedono la presentazione di una licenza edilizia
intestata alla ditta esecutrice dei lavori eventualmente subappaltati.
Considerato, in
diritto
1. La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Il
ricorso è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
2. 2.1. Quanto alla
legittimazione dell'insorgente si rileva che secondo l'art. 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100) , ha diritto di ricorrere chi è
particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o
alla modificazione della stessa. L'insorgente deve apparire portatore di
un interesse personale, attuale, diretto e concreto a dolersi del provvedimento
impugnato per il pregiudizio effettivo che questo gli arreca e che
l'impugnativa tende a rimuovere. Legittimato ad agire in giudizio è insomma chi
risulta titolare di un interesse degno di tutela ( Marco Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura
amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 e segg. ad art. 43).
In materia di commesse pubbliche, il diritto di
ricorrere contro un bando è di norma riconosciuto a chi adempie tutti i
presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa modifica di talune
regole di cui è eccepita l'illegittimità (cfr. art. 37 lett. a LCPubb; RtiD
I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; cfr. pure: DTF 137 II 313 consid. 3.3; STA 52.2017.318 del 18 ottobre 2017
consid. 1.2.2, 52.2014.201 dell'11 settembre 2017 consid. 1.3.1; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 1319 segg., in materia di legittimazione a ricorrere contro un'aggiudicazione
diretta) .
2.2. Nel caso
concreto, la ricorrente è una ditta attiva nel settore interessato dalla commessa.
Essa ha interposto ricorso contro il bando, chiedendo lo stralcio di un
criterio di idoneità (il possesso di una licenza edilizia rilasciata a proprio
favore) che non sarebbe adempiuto dall'azienda a cui intende subappaltare parte
delle opere. Per le ragioni che saranno esposte in seguito, il criterio
contestato è applicabile anche ai subappaltatori. L'insorgente ha pertanto reso
verosimile un interesse alla modifica del bando impugnato. Il ricorso è quindi
ricevibile in ordine.
2.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere a
ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La documentazione prodotta dalle
parti permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.
3. 3.1. Il bando di concorso è un documento mediante
il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno
indeterminata di potenziali interessati per invitarli a inoltrare offerte,
rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura
di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione.
L'avviso di concorso e i relativi
atti costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano
tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge
sulla quale si fonda il concorso e i principi generali del diritto amministrativo,
specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.
47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
3.2. In virtù dell'art.
20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova
dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 1
lett. c del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del
Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) prevede che i documenti di gara devono
contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste
norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i
concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di
un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento . I criteri di idoneità servono
ad accertare se gli offerenti sono in grado di eseguire l'opera messa a
concorso o di fornire la prestazione richiesta. Essi si suddividono in criteri
di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria
appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o
dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i
criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di
partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di
commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue
specifiche esigenze.
3.3. Nella definizione
dei criteri d'idoneità il committente fruisce di una certa latitudine di
giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della
commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere
fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati
all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la
materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza
(art. 1 cpv. 1 lett. b LCPubb). Nella misura in cui si fonda sulla latitudine
di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri
d'idoneità operata può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso
soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto,
segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38
cpv. 1 lett. a LCPubb). Censurabili, da
questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su
considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un
giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio
della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera
concorrenza (STA 52.2018.133 del 25 giugno 2018 consid. 3.3, 52.2011.603 del 23
febbraio 2012 pubblicata in: RtiD II-2012, n. 27 consid. 2.1; RDAT I-1995 n.
14; Marco Borghi/Guido Corti ,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad
art. 61; Adelio
Scolari , Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo
2002, n. 413).
4. 4.1. Nel caso
concreto, la ricorrente ha contestato il criterio di idoneità con cui l'ente
banditore esige dagli offerenti una licenza edilizia per la gestione dei
rifiuti, ritenendolo totalmente ingiustificato. Essa censura pure la necessità
che tale licenza edilizia sia intestata alla ditta concorrente, condizione
che ostacolerebbe la libera concorrenza escludendo tutti quelli che hanno sottoscritto
un contratto di locazione o comprato lo stabile successivamente all'emissione
della licenza edilizia. Benché, con la replica, abbia ammesso di possederne una
rilasciata a suo nome, teme che l'azienda a cui intende subappaltare le opere
di smaltimento degli scarti verdi da giardino non sia in grado di adempiere a
questo requisito. 4.2. Come giustamente rilevato dal committente, la necessità di svolgere le
attività oggetto della commessa in un impianto autorizzato da una licenza
edilizia è stata sancita dal Tribunale federale (cfr. STF 2C_498/2017 del 5
ottobre 2017). Da questo punto di vista, l'esigenza posta non presta dunque il
fianco a critiche. Per quanto attiene invece alla condizione che impone che il permesso di
costruzione sia intestato al concorrente, si rileva innanzitutto che,
contrariamente a quanto sostenuto dal Municipio, non vi è motivo per cui il
subappaltatore non dovrebbe rispondere a questo criterio di idoneità. Esso
esegue la parte di commessa affidatagli dall'offerente e, come questo, è tenuto
a rispettare tutti i requisiti di legge (cfr. art. 24 cpv. 3 lett. a LCPubb) e
a dimostrare di essere in grado di fornire la prestazione. Una diversa
conclusione condurrebbe a un'illecita disparità di trattamento tra i
concorrenti che non ricorrono al subappalto (e devono pertanto disporre di una
licenza edilizia ad essi intestata per tutte le prestazioni) e quelli che
invece delegano a terzi le opere di smaltimento del verde. 4.3. Posta questa premessa, l'esigenza di disporre di una licenza edilizia intestata
all'offerente appare priva di valida giustificazione. L'ente banditore motiva
questa regola con la necessità di evitare l'utilizzo di piazze di raccolta di
aziende terze e porta l'esempio di una ditta di trasporti, che potrebbe altrimenti
inoltrare un'offerta presentando una licenza edilizia emessa a favore di altri.
L'argomentazione non regge. Tale ipotesi configurerebbe in effetti un caso di
subappalto, vietato dagli atti di gara. Le regole del concorso permettono
quindi già di scongiurare simili eventualità senza che si renda necessario
imporre la presentazione di una licenza edilizia rilasciata al concorrente
stesso (o alla ditta che esegue lo smaltimento del verde in subappalto). L'offerente
deve dimostrare di svolgere le proprie attività, con mezzi e personale propri,
in uno stabilimento autorizzato tramite licenza edilizia. Come giustamente
osserva l'insorgente, questa potrebbe tuttavia essere stata rilasciata al
proprietario del fondo e non all'azienda che vi lavora, rispettivamente a un
gestore precedente di cui la concorrente ha ripreso l'attività. La condizione
contestata, nella misura in cui esige che il permesso di costruzione sia stato
emesso direttamente a favore del concorrente, rispettivamente al subappaltatore,
non serve a selezionare potenziali offerenti per motivi inerenti alle loro
attitudini. Il criterio di idoneità, insostenibile, non può pertanto essere
tutelato.
5. Con il gravame,
la ricorrente ha chiesto di modificare la condizione di gara nel senso di stralciare
integralmente l'esigenza della licenza edilizia e sostituirla con la
presentazione dell'autorizzazione cantonale. Come detto, la domanda si rivela
fondata solo in parte: il requisito della licenza edilizia merita tutela, al
contrario della condizione per cui il permesso deve essere intestato al
concorrente. Aspetto, quest'ultimo, su cui l'insorgente ha sollevato obiezioni
già con il ricorso. Il Tribunale non può tuttavia modificare direttamente il bando su questo punto e
lasciare che la gara prosegua il suo corso, poiché l'emendamento implicherebbe
un'estensione della cerchia dei potenziali offerenti. La Corte non può pertanto
fare altro che annullare l'intero bando di concorso. Spetterà al committente
indire una nuova gara conformandosi ai principi sopra esposti.
6. Visto quanto
precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto. Il bando di concorso,
comprendente la documentazione di gara, va quindi annullato. L'ente banditore
rinvierà le offerte pervenute senza aprirle.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico del Comune di CO 1, quasi interamente soccombente (art.
47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Esso rifonderà alla ricorrente congrue ripetibili (art.
49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è accolto.
Di conseguenza:
1.1. il bando di
concorso indetto il 13 novembre 2020 dal Municipio del Comune di CO 1 per
l'aggiudicazione del servizio di gestione dell'ecocentro e delle piazze di
raccolta, della messa a disposizione di benne e di un polipo, nonché del
servizio di smaltimento dei rifiuti riciclabili, ingombranti e degli scarti
vegetali è annullato;
1.2. l'ente banditore
rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 1. Alla ricorrente
sarà restituito l'anticipo versato. Il Comune di CO 1 verserà alla ricorrente
fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera