Commesse pubbliche. Annullamento del concorso nell'ambito del quale è stata presentata una sola offerta, superiore al preventivo del committente
Decisione del 24.04.2020, TRAM
Incarto n. 52.2019.642
CONCORSO PUBBLICO
art. 34 LCPUBB
art. 55 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso dell'11 dicembre 2019 di
RI
  1
RI
  2
che
  compongono il Consorzio RI 3
patrocinate
  da:   PA 1
contro
la decisione del 3 dicembre 2019 con cui il Consorzio
  CO 1 __________ ha annullato il concorso per l'aggiudicazione dei lavori da
  impresario forestale concernenti la manutenzione delle opere di arginatura
  per il quadriennio 2020-2023 per il settore __________;
ritenuto, in
fatto
A. Il __________ il
Consorzio CO 1 ha indetto un pubblico concorso,
retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 e impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare i l avori da impresario forestale concernenti la manutenzione
delle opere di arginatura per il quadriennio 2020-2023 per il settore __________ (FU ____________________ pag. __________
segg.). L'avviso di gara annunciava che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior
offerente tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi
fattori di ponderazione:
1)    prezzo dell'offerta                                               50% 2)    prontezza dell'intervento                                   18% 3)    organizzazione dell'impresa                            14% 4)    referenze dell'impresa                                      10% 5)    formazione apprendisti                                     5% 6)    perfezionamento professionale                       3%
Oltre agli usuali criteri
di idoneità di cui agli art. 34 e 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110) il committente ha disposto quanto segue:
-     un organico
aziendale comprendente almeno 2 selvicoltori con attestato federale di capacità
(AFC) o titolo equivalente, assunti con contratto a tempo indeterminato;
-     un parco veicoli già di proprietà della ditta al
momento dell'inoltro dell'offerta comprendente almeno: 1 autocarro 3 o 4 assi
per il trasporto del materiale, 1 bagger gommato o cingolato, 1 bagger
rampante, 1 trattore con pinza e rimorchio, 1 falciatrice a dischi o a
martelli.
Il capitolato d'appalto, alla pos. R238.200,
prevedeva le seguenti disposizioni in relazione all'annullamento della
procedura:
La delibera e l'inizio dei lavori sono subordinati all'approvazione
del progetto da parte delle Autorità competenti. Con riferimento all'art. 34 LCPubb e all'art. 55 RLCPubb/CIAP il Committente si
riserva di non deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non sia
coperto dal credito e il rapporto costo-beneficio non sia più sostenibile. A tale scopo il Committente deposita presso il luogo di apertura delle offerte,
in busta chiusa, un preventivo quale massimo di spesa che intende sopportare
per i lavori in oggetto del presente appalto. Il Committente si riserva di
annullare il concorso qualora gli importi di tutte le offerte ricevute superino
il preventivo depositato. In caso di annullamento, per il nuovo concorso si potrà ricorrere alla
procedura ad invito secondo LCPubb art. 11 lett. b. Potranno partecipare anche
ditte che non hanno inoltrato un'offerta nell'ambito della presente procedura. Qualora l'attesa delle decisioni di cui sopra dovesse comportare un ritardo
dell'inizio dei lavori previsto dall'aggiudicatario, l'offerente non avrà il
diritto ad alcun risarcimento.
B. a. Il 4 ottobre 2019
si è tenuta una riunione informativa obbligatoria, alla quale hanno partecipato
cinque interessati. b. Entro il termine prestabilito è giunta al committente una sola offerta del
Consorzio formato dalle ditte RI 1 e RI 2 (RI
3), per l'importo complessivo di fr. 427'025.15. Il preventivo reso noto dal committente
ammonta a fr. 342'001.35.
C. A fronte dell'unica
offerta presentata, con decisione del 3 dicembre 2019 il PA 1 ha annullato il
concorso poiché sarebbe venuto a mancare il principio della concorrenza.
D. Contro la predetta
decisione il Consorzio RI 3 è insorto dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendone l'annullamento e la delibera in proprio favore della
commessa. Contesta anzitutto che sia venuta mancare la concorrenza, visto che
la stazione appaltante ha posto severi criteri di idoneità per la
partecipazione alla gara (organico aziendale, parco veicoli) e di
aggiudicazione (in particolare la prontezza dell'intervento, fattore ponderato
al 18%), ciò che avrebbe sfavorito la partecipazione delle ditte di piccole
dimensioni e di quelle troppo discoste dalla regione in cui sono previsti gli
interventi. Contesta inoltre che la sua offerta non sia congrua e attendibile,
come avrebbero asserito i rappresentanti del committente in occasione di un
incontro con il ricorrente, ritenendola per contro perfettamente in linea con i
quadrienni precedenti.
E. All'accoglimento del
gravame si è opposta la stazione appaltan te.
Ribadisce che il fatto che sia stata presentata una sola offerta sta
chiaramente a dimostrare che la concorrenza è venuta a mancare. Ricorda che nel
passato, con condizioni di gara pressoché simili, avevano gareggiato più ditte,
a comprova dell'adeguatezza delle condizioni di gara attuali, affatto restrittive
o severe e alla portata anche di imprese di modeste o piccole dimensioni che,
grazie alla possibilità di consorziamento, avrebbero potuto partecipare alla
gara unitamente ad un'altra ditta. Conferma inoltre che l'offerta del
ricorrente supera largamente il preventivo del committente. Una delibera delle
opere in suo favore causerebbe all'ente pubblico un grande problema finanziario,
con la necessità di chiedere ai comuni e ai consorziati maggiori contributi.
Contesta infine che l'offerta del ricorrente sia in linea con i quadrienni
precedenti, mettendo a confronto puntualmente singole posizioni dell'attuale
offerta e di quelle passate.
F. In replica il
ricorrente conferma le proprie allegazioni ricorsuali e domande. Critica
nuovamente la procedura esperita dal committente e rileva in particolare che il
preventivo non è stato depositato correttamente: la busta non indica nessuna
data né ora né reca sigillo o riferimento al concorso in parola. Nemmeno sul
verbale di apertura delle offerte il committente si è premurato di indicare la
cifra figurante nel preventivo, che sarebbe invece stato allestito a posteriori
e con un importo inferiore rispetto all'offerta inoltrata dal ricorrente, al
fine di trovare una giustificazione per annullare il concorso e spuntare in
seguito dei prezzi più favorevoli. L'agire della stazione appaltante configura
quindi una violazione del principio della trasparenza, attestata anche da fatto
che la Delegazione consortile avrebbe deciso di inserire nelle condizioni della
nuova gara proprio il deposito del preventivo in busta chiusa. Il ricorrente
ritiene quindi insostenibile l'annullamento del concorso.
G. In duplica il
committente ribadisce la bontà del suo operato. Respinge fermamente le
considerazioni e illazioni del ricorrente di allestimento ad arte del
preventivo. A questo proposito inoltra al Tribunale una dichiarazione del suo
consulente tecnico, __________ SA, dove si attesta l'allestimento prima della
scadenza del concorso del preventivo, poi messo in una busta chiusa sottoscritta
dai rappresentanti del committente e della stessa __________ SA.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto
del contendere, il ricorrente è senz'altro legittimato a contestare la
decisione con cui il committente ha annullato il concorso (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in
ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti dal ricorrente e il carteggio
completo concernente la gara trasmesso dalla stazione appaltante forniscono
sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
1.3. Alla presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il RLCPubb/CIAP
nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria
della modifica del 10 aprile 2017 della LCPubb; BU 2019, 211).
2. 2.1. Giusta
l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto
ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può
indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni,
escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). La norma limita il potere
d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di
prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate,
permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi
sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal
principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo
carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali
(STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20 consid. 3.1,
52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2.1; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner , Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 790 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag.
784 segg.; BR 2003, S20, pag. 66 segg.). 2.2. Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in funzione della loro
oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente
proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette
al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare
totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento
in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate
risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di
gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento
delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio della
concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le
offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti
allocati. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via
eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal
profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare
un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente
quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso
ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così
come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare
dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 citata consid.
3, 52.2009.13 citata consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La
giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa
interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato
da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni
concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II 353
consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA 52.2012.489 citata consid. 3.1; Galli/ Moser/ Lang/ Clerc, op. cit., n. 820; Beyeler, op. cit., pag. 784 e segg.). A differenza della
rinuncia definitiva a eseguire l'opera o a procurarsi una determinata
prestazione, l'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con
cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il
gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32;
STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid. 2.2 con riferimenti). 2.3. L'annullamento del concorso per sorpasso manifesto del limite dei crediti
stanziati (art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP) va pure ammesso con particolare
cautela, onde evitare che questo parametro interferisca indebitamente
nell'elaborazione delle offerte, alterando
il gioco della libera concorrenza. La giurisprudenza ha ritenuto giustificata
un'interruzione della procedura per questo specifico motivo quando le
offerte inoltrate superano di oltre il 25% il preventivo del committente in
base al quale sono stati stanziati i crediti ed è stato allestito il capitolato
(STA 52.2008.45 citata consid. 2.3). La prudenza nel riconoscimento di questo particolare motivo d'interruzione della gara è
ancor più doverosa dopo che la prassi cantonale in materia di commesse
pubbliche ha concesso al committente la possibilità di fissare internamente un
limite massimo di spesa, che non viene reso noto al momento dell'apertura della
gara d'appalto, ma soltanto al momento dell'apertura delle offerte o
addirittura soltanto in caso di ricorso contro un'eventuale decisione di annullare
il concorso (cfr. STA 52.2005.62 del 25 luglio 2005 consid. 2.2).
3. Come esposto in
narrativa, il committente ha annullato la gara dopo aver preso atto di un'unica
offerta inoltrata, con un importo superiore al preventivo del committente e ai
crediti allocati. La ricorrente ha contestato tale decisione, sostenendo che l'informazione
circa l'importo preventivato non sarebbe avvenuta in modo trasparente e
lasciando supporre una sua confezione a posteriori ai fini del solo
annullamento della gara. A torto.
3.1. Ricalcando le
condizioni di gara del quadriennio precedente relative alle medesime opere di
manutenzione, anche per il quadriennio 2020-2023 il committente ha previsto alcuni
criteri particolari di idoneità, per certi versi meno severi rispetto ai precedenti.
In particolare, per quanto riguarda l'organico dei dipendenti, i concorrenti
avrebbero dovuto disporre di almeno 2 selvicoltori con AFC o titolo
equivalente, assunti a tempo indeterminato (nel 2016-2019: almeno 5
collaboratori di cui almeno 2 selvicoltori con AFC o titolo equivalente,
assunti a tempo indeterminato o a tempo determinato di 1 anno o periodo
superiore). Quanto al parco veicoli di cui essi dovevano disporre al momento
dell'inoltro dell'offerta, risulta che con il concorso qui in oggetto erano
richiesti almeno 1 autocarro 3 o 4 assi, 1 bagger gommato o cingolato, 1 bagger
rampante, 1 trattore con pinza e rimorchio e 1 falciatrice a dischi o a
martelli (nel 2016-2019: 1 escavatore 3 o 4 assi, 1 escavatore meccanico, 1
escavatore rampante min 3.5 t 25 kW, 1 trattore con pinza e rimorchio, 1
falciatrice a dischi o a martelli). Ora, se nel quadriennio precedente avevano
partecipato al concorso tre ditte, nell'attuale gara il committente ha potuto
contare solo un offerente. Non v'è chi non veda che a fronte di condizioni di
partecipazione tutto sommato adeguate alle opere di manutenzione delle
arginature e che avevano dato buona prova di sé in precedenza, la concorrenza in
questo frangente è effettivamente venuta meno. Malgrado un allentamento dei
criteri di idoneità, e a fronte di criteri di aggiudicazione pressoché identici
rispetto ai quattro anni precedenti, l'interesse per il concorso attuale non è
stato recepito in modo tale da poter disporre di un numero sufficiente di
offerte valide per permettere all'ente committente di aggiudicare le opere in
base all'offerta economicamente più vantaggiosa, nell'ottica di un uso
parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche, principio cardine vigente nell'ambito
delle commesse (art. 1 lett. d LCPubb). Il motivo addotto, oggettivamente
grave, rientra senz'altro nel novero di quelli importanti citati all'art. 34
cpv. 1 LCPubb, suscettibili di giustificare l'annullamento della procedura
concorsuale. Né questo risulta discriminatorio o insufficiente per svincolare l'ente
appaltante dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede che con
l'apertura di un pubblico concorso si è assunto nell'ambito dei rapporti
precontrattuali. La decisione di annullare il concorso è quindi conforme a quanto
disposto all'art. 55 lett. b RLCPubb/CIAP e merita tutela già solo per questi
aspetti.
3.2. Ma non solo. La decisione di annullare la gara dovrebbe essere confermata
anche perché l'offerta del Consorzio ricorrente supera manifestamente i crediti
allocati (art. 55 lett. d RLCPubb/ CIAP). In effetti, il preventivo di spesa
generale 2020 del committente, approvato il 15 maggio 2020 dall'assemblea
consortile, prevede un importo annuo di fr. 75'000.- da destinare ai lavori di
manutenzione delle opere di arginatura del settore __________ e meglio come risulta
dalla comunicazione dell'11 marzo 2020 della __________ SA, agli atti. Per il
quadriennio 2020-2023 si avrebbe quindi un totale di fr. 300'000.- per queste
opere. L'offerta del ricorrente di fr. 427'025.15 supera le disponibilità
accordate di ben il 42%. Di conseguenza, a fronte di questa rilevante previsione
di sorpasso, che fa apparire legittima anche da questo punto di vista la
decisione impugnata, non merita più approfondimento il quesito di sapere se la
procedura di deposito del preventivo delle opere di manutenzione del settore __________
sia stata effettuata correttamente o no.
4. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente
alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
5. Visto quanto precede, il ricorso deve essere
respinto. La tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso è tenuto a rifondere al committente,
patrocinato da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico del ricorrente. L'anticipo versato in
eccesso gli viene restituito. Il ricorrente rifonderà al committente un identico
importo a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera