Regresso del fideiussore
Decisione del 19.10.2018, IICCA
Incarto n. 12.2017.34
DOVERE DI DILIGENZA
art. 502 CO

AO
  1
rappr. dall   RA 2
contro
AP
  1
rappr. dall   RA 1
con cui lattrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 57'010.50 oltre
interessi al 5% dal 22 febbraio 2013 e di fr. 4'087.10 a titolo di spese e
ripetibili per la procedura di conciliazione nonché il rigetto in via
definitiva dellopposizione interposta dalla convenuta al PE n. __________
dellUEF di Mendrisio;
domande integralmente avversate
dalla convenuta, e che il Pretore con sentenza 23 gennaio 2017 ha parzialmente
accolto, condannando la convenuta al pagamento di fr. 54'574.65 oltre interessi
al 5% dal 9 marzo 2013 e di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili per la procedura
di conciliazione, rigettando in via definitiva la relativa opposizione limitatamente
al primo importo menzionato e ponendo altresì la tassa di giustizia e le spese
a carico dellattrice in ragione del 10% e a carico della convenuta in ragione
del 90%, con lobbligo per questultima di rifondere alla controparte fr.
4'000.- a titolo di ripetibili parziali;
appellante la
convenuta con appello 21 febbraio 2017, con cui chiede la riforma del
giudizio impugnato, nel senso di respingere integralmente la petizione con
protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre con risposta 12
marzo 2017 lattrice postula la reiezione del gravame, con protesta delle spese
giudiziarie di secondo grado;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                   A. Il 9 agosto 2010AP 1,
impresa di costruzioni edili, ha stipulato con AO 1 una polizza di  assicurazione
cauzione , in base alla quale questultima si è impegnata, in qualità di
fideiussore solidale ai sensi degli artt. 496 segg. CO, nei confronti della
beneficiaria __________ C__________ per lesecuzione corretta della garanzia
dopera, vale a dire: la garanzia per i difetti dei lavori o delle forniture
eseguiti da AP 1 contestualmente al contratto di appalto concluso tra lei (in
veste di appaltatore) e __________ C__________ (in veste di committente) avente
per oggetto le opere da impresa generale concernenti il completamento della
casa unifamiliare di proprietà della committente. La somma di garanzia è stata
concordata fino a concorrenza dellimporto di fr. 56'000.- e la validità è stata
fissata dal 30 aprile 2010 al 29 aprile 2012 (doc. B).
B. Con scritto 11
gennaio 2011 __________ C__________, con riferimento allassicurazione
cauzione, ha segnalato a AO 1 una serie di difetti concernenti le opere
eseguite da AP 1 in base al contratto dappalto, chiedendo un suo intervento
(doc. C). Il 7 febbraio 2011 __________ Consulenze SA, incaricata dalla
compagnia di assicurazione, ha allestito un rapporto orientativo, rilevando,
per quanto qui dinteresse, che il difetto relativo al tetto segnalato dalla
committente rientrava nella garanzia e andava riparato dalla AP 1. Con scritto
5 maggio 2011 questultima ha comunicato a AO 1 di avere provveduto
alleliminazione dei difetti oggetto della polizza e, in relazione alle
problematiche del tetto, che era stato eseguito a regola darte e che il
problema della condensa dovrebbe esaurirsi in 1-2 anni (doc. E, pag. 2). Con
raccomandata 11 giugno 2012 __________ Consulenze SA ha inviato a AP 1 il
rapporto preliminare allestito dallo studio I__________, il quale ha rilevato
dei difetti di concezione e di esecuzione relativi al tetto (doc. F). Con
scritto 16 ottobre 2012 AO 1 ha fissato a AP 1 un termine di 15 giorni per
eliminare i difetti del tetto, avvertendola che in caso contrario avrebbe
proceduto  senza ulteriore avviso con il versamento dellimporto di fr.
53'494.65 come da offerta __________  (doc. K). Con lettera 2 novembre 2012
la compagnia di assicurazione ha prorogato il termine fino al 12 novembre 2012
(doc. M). Il 31 gennaio 2013 AO 1 ha versato a __________ C__________
limporto di fr. 53'494.65 (doc O), preventivato dalla ditta __________ per le
opere da carpentiere, copritetto e lattoniere concernenti leliminazione dei difetti
al tetto (doc. J).
C. Con
petizione 2 dicembre 2013 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura
di Mendrisio-Nord, allo scopo di ottenere la sua condanna al pagamento di fr.
57'010.05 oltre interessi (fr. 53'494.65 a titolo di rimborso dellimporto
versato a __________ C__________ sulla base della polizza di assicurazione
cauzione e fr. 3'515.80 pari alla metà dei costi per lallestimento dei referti
di I__________ e __________ Consulenze SA) e di fr. 4'087.10 per ripetibili
della procedura di conciliazione nonché il rigetto definitivo dellopposizione
interposta al PE n. __________ dellUEF di __________. Essa, in estrema
sintesi, ha sostenuto che a fronte dellindisponibilità della convenuta a voler
intervenire per sistemare il difetto al tetto, le condizioni per procedere al
pagamento a favore della beneficiaria dellassicurazione cauzione erano
adempiute, per questo motivo la pretesa di regresso fatta valere in causa era
giustificata.
Con risposta 10
giugno 2014 AP 1 si è integralmente opposta alla petizione, evidenziando, in
sintesi, che le condizioni per procedere al pagamento della garanzia non
sarebbero adempiute, sostenendo da una parte che essa a più riprese si era
dichiarata disposta a intervenire per sistemare i difetti, ma la committente aveva
rifiutato la sua prestazione, e dallaltra rilevando lassenza di uninterpellazione
formale della committente.
Con i successivi allegati
introduttivi e con le conclusioni scritte le parti hanno sostanzialmente confermato
le rispettive tesi.
D. Con decisione 23
gennaio 2017 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando la
convenuta al pagamento di fr. 54'574.65 (fr. 53'494.65 a titolo di regresso e
fr. 1080.- pari alla metà del costo per lallestimento della perizia di I__________)
e rigettando in via definitiva lopposizione interposta al PE n. __________
dellUEF di __________ per tale importo, oltre che di fr. 2'000.- a titolo di
ripetibili per la procedura di conciliazione, ponendo le spese in ragione del 10%
a carico dellattrice e per il rimanente a carico della convenuta, con
lobbligo per questultima di rifondere alla controparte fr. 4'000.- a titolo
di ripetibili parziali.
E. Con appello 21
febbraio 2017 AP 1 ha chiesto di riformare il giudizio impugnato, nel senso di
respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi.
Con risposta 13
aprile 2017 lattrice ha chiesto di respingere il gravame e confermare la
decisione pretorile, con protesta di spese e ripetibili di appello.
Considerato
in diritto:                 1. Lappello, presentato nel
termine di 30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza (art. 311
cpv. 1 CPC), è tempestivo, così come lo è la risposta, inoltrata nel termine
impartito da questa Camera il 13 marzo 2017. Ciò posto, nulla osta alla
trattazione del gravame.
2. Nella sua decisione
il Pretore ha dapprima rilevato che la fattispecie andava esaminata unicamente
in base alle norme del CO sulla fideiussione, le condizioni generali di
assicurazione non essendo state firmate dalla convenuta né lattrice avendo
dimostrato di avergliele trasmesse. Il primo giudice ha poi accertato che la
convenuta è stata più volte sollecitata affinché intervenisse per eliminare i
difetti afferenti al tetto sia dalla committente stessa sia dalla compagnia di
assicurazione, la quale, in particolare, con scritto 2 novembre 2012 (doc. M)
ha assegnato alla convenuta un ultimo termine fino al 12 novembre 2012 per
procedere alla riparazione dei difetti. Rilevato che entro tale data la
convenuta non era intervenuta, egli ha concluso che alla pretesa volta
alleliminazione dei difetti era quindi legittimamente subentrata quella di
pagamento in denaro, di modo che gli scritti 20 e 22 novembre 2012 della
convenuta non potevano valere quale costituzione in mora della creditrice. Il
Pretore ha pertanto riconosciuto il diritto di regresso dellattrice per fr.
53'494.65 (pari al costo preventivato dalla ditta __________ per il rifacimento
del tetto) e limporto di fr. 1080.- pari alla metà del costo per
lallestimento del rapporto da parte della __________ SA, ritenuto necessario e
appropriato.
3. Lappellante,
lamentando un errato accertamento dei fatti e una valutazione errata delle
prove, ripropone in questa sede la tesi, secondo cui a essere in mora non
sarebbe stata la AP 1 bensì la committente, la quale avrebbe sempre rifiutato
la sua offerta di intervento. Essa contesta poi la conclusione del primo giudice,
secondo cui alla compagnia di assicurazione in qualità di fideiussore non poteva
essere rimproverato di non avere sollevato eccezioni liberatorie ai sensi
dellart. 502 cpv. 3 CO, atteso che la convenuta medesima (debitrice
principale) aveva omesso di sollevarle nei confronti della committente, in
particolare in relazione ai costi di ripristino del tetto, preventivati dalla
ditta __________ in fr. 53'494.65 .
4. Latto
di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere
motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). Lappellante non deve ripetere i motivi
per cui sarebbe fondata la sua tesi, ma deve confrontarsi criticamente con la
decisione impugnata, spiegando per quali motivi di fatto e di diritto la stessa
sarebbe errata e con ciò da riformare. Una critica del tutto generica della
decisione impugnata o la semplice trascrizione nellappello delle conclusioni
di causa o di altri allegati di prima istanza o anche solo la riproduzione di
ampi stralci degli stessi non costituisce una sufficiente motivazione dappello
(DTF 138 III 374 consid. 4.3.19; IICCA 12.2016.198 del 7 agosto 2018,
12.2015.219 del 15 novembre 2017; Verda
Chiocchetti in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale
civile svizzero, 2 a ed., Vol. 2, n. 21 seg. ad art. 311 CPC; Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Kommentar, 3 a ed., n. 36 ad art. 311). In concreto lappellante ribadisce
i motivi esposti in prima sede a sostegno della sua tesi e ripropone la sua soggettiva
valutazione delle risultanze istruttorie, limitandosi perlopiù alla
testuale trascrizione di quanto già esposto con le conclusioni 14 ottobre 2016
(act. XXXII, in particolare consid. 8 corrispondente in gran parte al consid.
10.2.3, pag. 9 e 10 e al consid. 10.3 dellappello; consid. 7 delle conclusioni
corrispondente al consid. 11.3 e 12 dellappello), ciò che rende queste parti
dellappello irricevibili (art. 311 cpv. 1 CPC). Nel seguito saranno esaminate
unicamente quelle censure che hanno una valenza autonoma rispetto alla parte
ricopiata dalle conclusioni.
5. Lappellante
contesta laccertamento pretorile secondo cui essa, nonostante la diffida,
sarebbe stata in ritardo nella prestazione. A suo dire sarebbe invece stata la
committente ad avere rifiutato gli interventi di riparazione da lei debitamente
offerti.
5.1   Dallistruttoria è emerso
come a seguito di diversi difetti notificati dalla committente, rispettivamente
da AO 1 a AP 1 nel corso del 2010/2011, questultima sia intervenuta, nella
prima metà del 2011, per sistemare diverse problematiche coperte dalla garanzia
oggetto della fideiussione (doc. 3 e doc. E). Per quanto riguarda i difetti al
tetto, la convenuta e qui appellante, con scritto 5 maggio 2011, ha informato
la compagnia dassicurazione che lo stesso era stato eseguito a regola darte,
attribuendo il problema della formazione del ghiaccio allo sfogo di umidità
residua rimasta allinterno dei muri perimetrali, problema che dovrebbe
esaurirsi in 1-2 anni e segnalando di avere comunque provveduto ad aumentare
laereazione del colmo (doc. 3 e doc. E). Dallistruttoria emerge poi come in
seguito la problematica al tetto (condensa e formazione di ghiaccioli) sia
stata oggetto di numerosi scambi epistolari tra le parti (doc. F, F1, G),
rispettivamente tra la committente e AP 1 (doc. H). Preso atto che i difetti al
tetto non erano stati eliminati, con scritto 16 ottobre 2012 AO 1 ha quindi fissato
un termine di 15 giorni allappellante per sistemarli, in caso contrario
avrebbe provveduto al pagamento della garanzia ( considerato che finora,
nonostante le precedenti richieste di presa di posizione o sistemazione dei
difetti, nessun intervento da parte vostra è stato intrapreso : doc. K). A
fronte della dichiarata intenzione di AP 1, formulata con scritto 31 ottobre
2012, di volere  provvedere alla sistemazione dei difetti  (doc. L), AO
1, con scritto 2 novembre 2012, le ha chiesto espressamente di comunicargli la
data prevista per leliminazione dei medesimi ( quando intendete procedere :
doc. M), prorogando il termine fino al 12 novembre 2012, con lavvertenza che
scaduto infruttuoso il termine avrebbe pagato la garanzia. Con scritto 9
novembre 2012 (doc. N) AP 1 ha chiesto un incontro  per pianificare le
modalità e le tempistiche degli interventi da eseguire , senza tuttavia
indicare una data concreta entro la quale si sarebbe impegnata a eliminare i
difetti del tetto. Con scritto 20 novembre 2012 AP 1, tramite il suo legale, ha
ripetuto la sua disponibilità a intervenire per sistemare le problematiche del
tetto, invitando la committente a prendere contatto per pianificare e
coordinare i lavori (doc. 10), offerta che a questo punto è stata rifiutata
dalla committente (teste __________ C__________, verbale 10 novembre 2015, pag.
3; teste __________ Z__________, verbale 10 novembre 2015, pag. 2 e 3 in
fondo). Lappellante è dunque intervenuta nella prima metà del 2011 per
sistemare alcuni difetti notificati dalla committente e oggetto della garanzia,
limitandosi, per quanto attiene al tetto, a aumentare laereazione del colmo
(doc. 3 e doc. E). Successivamente e fino allo scadere del termine notificato
dalla compagnia di assicurazione (12 novembre 2012), le problematiche al tetto
(formazione di condensa e perdite di acqua, formazione di ghiaccio) non sono
state risolte da AP 1.
5.2   A mente dellappellante, ciò
non sarebbe avvenuto poiché la committente avrebbe rifiutato la sua offerta dintervento.
A sostegno della sua tesi, essa rinvia allaudizione dei testi __________ A__________,
__________ C__________ e __________ M__________ nonché ai doc. 3 - 5. Laffermazione
del teste __________ A__________, secondo cui la committente ha rifiutato
lintervento di AP 1 per sistemare i difetti al tetto (verbale rogatoria,
risposta 6), non dà alcuna indicazione di tempo, in particolare non precisa se
il rifiuto è avvenuto prima o dopo lo scadere del termine impartito
dallattrice per procedere con il ripristino (12 novembre 2012), rifiuto questo
non contestato dalle parti. Nulla di concreto in merito si evince neppure dai
testi __________ M__________ e __________ C__________, i quali riferiscono in
merito agli interventi di AP 1 avvenuti nel corso del 2011, ma nulla dicono in
merito alla riparazione dei difetti del tetto riscontrati in epoca successiva
(doc. F, F1, G, K e M), rispettivamente in merito allasserita opposizione
della committente ai lavori di ripristino. Contrariamente a quanto ritiene
lappellante anche dai doc. 3  5 nulla si evince in merito: i doc. 3 e 5 si
riferiscono allintervento di eliminazione dei difetti eseguito da AP 1 nella
prima metà del 2011 (e non contestato), mentre nei doc. 4 e 4bis (rispettivamente
di aprile e maggio 2012) lappellante si limita a richiedere alla committente
la disponibilità per effettuare un sopralluogo e a comunicarle in seguito la
data fissata per esperirlo. Ciò non è tuttavia sufficiente per ammettere che AP
1 ha adempiuto il suo onere di eliminare i difetti, rispettivamente che la
committente ha rifiutato la riparazione del difetto.
5.3   A sostegno della sua volontà
di intervenire per ripristinare i difetti, lappellante rinvia poi ai doc. 8,
9,10, 11, L,N, M, limitandosi a una soggettiva e personale interpretazione del
loro contenuto, e trascrivendo ampi passaggi delle conclusioni, di modo che le
critiche sono irricevibili poiché in contrasto con i presupposti di motivazione
ai sensi dellart. 311 cpv. 1 CPC (cfr. in particolare consid. 4). Contrariamente
a quanto sostenuto dallappellante, listruttoria ha in ogni caso permesso di
accertare che i difetti al tetto, segnalati dalla committente già nel corso del
2010, non sono stati eliminati. Gli scritti di AP 1 (doc. 8, L, N), con i quali
essa ha comunicato la sua intenzione di provvedere a eliminare i difetti, senza
alcuna ulteriore indicazione concreta in merito al quando e al come, non sono
certo sufficienti per riconoscerle di avere adempiuto ai propri obblighi di riparazione,
a maggior ragione tenuto conto del fatto che essi sono successivi alla diffida
del 16 ottobre 2012 e fino a quel momento nulla era stato da lei intrapreso.
5.4   In tali circostanze,
lapprezzamento del Pretore, il quale sulla base del contenuto della
corrispondenza intercorsa tra le parti e tra la committente e lappellante, delle
dichiarazioni di diversi testi, nonché in considerazione del tempo trascorso
dalla segnalazione dei problemi nel 2010/2011, ha accertato un ritardo di AP 1
nellesecuzione della riparazione dei difetti riscontrati al tetto, risulta
corretto. Ritenuto che il termine per provvedere alla sua sistemazione, fissato
al 12 novembre 2012, è scaduto infruttuoso, gli scritti 20, rispettivamente 22
novembre 2012 dellappellante (doc. 10 e 11), non possono valere quale valida
messa in mora del creditore, atteso che, come rettamente ritenuto dal Pretore, alla
pretesa di ripristino era subentrata quella di pagamento in denaro.
6. Lappellante rimprovera
il Pretore per non avere considerato che agli atti non vi era alcuna
interpellazione formale della committente nei confronti di AP 1 (appello, pag.
13). A torto. Il primo giudice, sulla base degli atti, ha infatti accertato che
la convenuta era stata più volte sollecitata dalla committente a eliminare i
difetti attinenti al tetto, sia nella fase iniziale nel corso dellinverno
2010/2011, sia successivamente nellaprile 2012 (decisione impugnata, consid.
11). La censura, irricevibile, lappellante non confrontandosi minimamente con
laccertamento pretorile (art. 311 cpv. 1 CPC), è pertanto infondata.
7. Lappellante rimprovera
infine il Pretore per avere riconosciuto allattrice il diritto di regresso per
limporto di fr. 53'494.65, contestando laccertamento del primo giudice,
secondo cui essa non avrebbe formulato alcuna riserva ai costi di ripristino
del tetto stabiliti dalla ditta __________, e invocando una violazione
dellart. 502 cpv. 3 CO.
7.1   In merito al preteso errato
accertamento, lappellante sostiene che il doc. L non può essere letto come
indicato in primo grado. A suo dire il fatto di segnalare che si riterrà un
addebito come arbitrario reca limplicita contestazione di ogni validità della
quantificazione (appello pag. 15/16). La censura è infondata, non essendo
oggettivamente deducibile da tale scritto alcuna contestazione in merito
allimporto preventivato dalla ditta __________ per il rifacimento del tetto,
espressamente comunicato a AP 1 con scritto 16 ottobre 2012 (doc. K). Fosse
anche da considerare riferita al costo dellintervento, la sua opposizione
sarebbe del resto insufficientemente specificata per soddisfare lobbligo di diligenza
che grava sullappellante (sotto consid. 7.2).
7.2   Lappellante ravvisa inoltre
una violazione dellart. 502 cpv. 3 CO poiché lattrice non avrebbe dimostrato
di ignorare senza sua colpa le eccezioni da sollevare nei confronti del
creditore. A suo dire, il fideiussore, violando il suo obbligo di diligenza,
avrebbe omesso di farsi parte attiva, chiedendo al debitore le informazioni
necessarie. La censura deve essere respinta. Dallistruttoria è infatti emerso
come la AO 1 ha esplicitamente comunicato allappellante, con scritto 16 ottobre
2012 (doc. K), lentità dellimporto preventivato dalla ditta __________ per il
rifacimento del tetto. A fronte della mancata reazione di AP 1 rispetto al
valore delle opere necessarie per leliminazione dei difetti al tetto, AO 1
poteva in buona fede dedurre che lappellante ritenesse il preventivo corretto
e limporto esposto proporzionato alla natura dei difetti. Giova rammentare
allappellante che allobbligo di diligenza del fideiussore corrisponde
lobbligo per il debitore principale di portare a sua conoscenza le eccezioni
liberatorie e tutte le indicazioni necessarie a tal fine ( Meier , Commentaire romand, CO I, 2 a ed., n. 18 ad art. 502 CO e riferimenti), ciò che in concreto non è avvenuto.
8. Si rileva infine che
la censura formulata dallappellata in sede di risposta allappello, secondo
cui la presente fattispecie andava esaminata in base alle Condizioni generali
Assicurazione Cauzione, non merita ulteriore esame, lappello dovendo già
essere respinto per i motivi esposti ai considerandi precedenti.
9. Ne discende che
lappello 21 febbraio 2017 presentato da AP 1 è respinto nella misura in cui è
ricevibile, con conferma del primo giudizio.
Le spese processuali e le
ripetibili della procedura di secondo grado seguono la soccombenza (art. 106
cpv. 1 CPC). Per la quantificazione delle ripetibili, in applicazione dellart.
13 cpv. 1 Regolamento sulle ripetibili, si è tenuto conto del fatto che
lappellata ha inoltrato una risposta identica a quella concernente la procedura
dappello di cui allinc. 12.2017.35.
Limporto ai fini di un
eventuale ricorso al Tribunale federale supera i fr. 30'000.-.
Per questi motivi,
richiamati
per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide: 1. Lappello 21
febbraio 2017 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile . Di
conseguenza la sentenza 23 gennaio 2017 del Pretore della Giurisdizione di
Mendrisio-Nord è confermata.
2. Gli oneri
processuali di fr. 3'000.- sono a carico dellappellante, che rifonderà alla
controparte fr. 1'200.- per ripetibili dappello.
3. Notificazione:
-    ;
- .
Comunicazione alla Pretura
della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.
Per
 la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è
superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).