Fideiussione solidale a termine - modalità di escussione
Decisione del 22.07.2020, IICCA
Incarto n. 12.2019.107
FIDEIUSSIONE A TERMINE
FIDEIUSSIONE SEMPLICE
art. 111 CO
art. 492 CO
art. 510 cpv. 3 CO

AP
  1
patrocinata dallavv.  PA 1
contro
AO
  1
patrocinata dallavv.  PA 2
con cui lattrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 42'508.80, pretesa
aumentata con la replica a fr. 53'120.-, oltre interessi al 5% dal 29 ottobre
2016 su fr. 43'940.- e dal 23 novembre 2017 su fr. 9'180.-;
domanda avversata dalla
controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore ha
integralmente respinto con sentenza 22 maggio 2019;
appellante lattrice con appello 24 giugno 2019 con cui chiede la riforma del giudizio impugnato, nel
senso di accogliere la petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili di
primo e secondo grado di giudizio;
mentre con risposta 21
agosto 2019 la convenuta postula la reiezione del gravame, con protesta delle
spese giudiziarie di appello;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                   A. Con due diversi contratti
di appalto retti dalla norma SIA - 118, lAP 1, azienda attiva  quale
impresario costruttore, impresa generale e totale  nella promozione,
conduzione e realizzazione di progetti nei settori delledilizia e del genio
civile (doc. 2), ha incaricato la ditta W__________ SA di eseguire le opere di
rivestimento in pietra artificiale della facciata di una palazzina denominata  Residenza
L__________  (doc. C) e le opere da parchettista nelle proprietà per piani
delledificio denominato  Residenza S__________  (doc. C1).
Conformemente a quanto previsto dallart. 181 norma SIA-118, la ditta W__________
SA ha chiesto alla AO 1 lemissione di due garanzie solidali concernenti la
responsabilità per i difetti delle opere menzionate.
B. AO 1 ha rilasciato
due atti di garanzia dopera, indicando quale beneficiario lAP 1: il no. __________,
per i lavori di rivestimento delle facciate in pietra naturale della  Residenza
L__________ , per una somma garantita di fr. 43'940.-, valido dal 22
ottobre 2014 al 21 ottobre 2016 (doc. D) e il no. __________ concernente le
opere da parchettista della  Residenza S__________ , per un importo di
fr. 13'230.-, valido dal 30 settembre 2015 al 29 settembre 2017 (doc. E). Con
gli stessi AO 1 si è resa garante per tutte le pretese che lAP 1 avrebbe
potuto sollevare nei confronti della ditta W__________ SA sulla base della
clausola di garanzia del contratto di appalto per i difetti constatati dopo
lesame comune dei lavori terminati e il rilascio della garanzia. Entrambi gli
atti contenevano inoltre la seguente clausola:  Se ad AO 1 non pervengono
richieste o comunicazioni entro 4 settimane dopo il termine del periodo di
validità della garanzia (art. 510 cpv. 3 CO), lobbligo di AO 1 si estingue in
modo automatico e completo, indipendentemente dalle richieste presentate alla
ditta tenuta a prestare la garanzia o dalla restituzione dellatto di garanzia .
C. Il 29 settembre 2016
lAP 1 ha comunicato alla AO 1 di avere notificato alla ditta W__________ SA i
difetti al rivestimento esterno della  Residenza L__________ , chiedendo
il versamento della somma garantita di fr. 43'940.- (doc. F). Con scritto
raccomandato 23 ottobre 2017 lha informata della continua presenza degli
stessi nonché di quelli verificatisi nella  Residenza S__________ 
relativi alle opere di pavimentazione e lha messa altresì al corrente che la
ditta W__________ SA dal 7 giugno 2017 risultava priva di amministratore e si
era resa irreperibile, invocando pertanto i diritti derivanti dalle garanzie
(doc. H).
D. Dopo uno scambio di
corrispondenza, con scritto 7 dicembre 2017 inviato tramite posta elettronica,
la AO 1 ha comunicato allAP 1 di non potere entrare nel merito delle
richieste, le garanzie di cui ai doc. D ed E essendo scadute e i relativi
diritti risultando pertanto perenti (doc. O).
E. Con petizione 21
febbraio 2018 lAP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire
(doc. P), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 42'508.80.-, pretesa
aumentata con la replica a fr. 53'120.-, oltre interessi al 5% dal 29 ottobre
2016 su fr. 43'940.- e dal 23 novembre 2017 su fr. 9'180.-.
Con risposta 28
maggio 2018 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione,
postulandone la reiezione.
F. Esperita
listruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore, con sentenza 22 maggio 2019 qui impugnata, ha integralmente respinto
la petizione, ponendo gli oneri processuali di fr. 2'800.- a carico dellattrice,
con lobbligo per questultima di rifondere alla controparte fr. 4'300.- a
titolo di ripetibili.
G. Con appello 24 giugno
2019 lAP 1 ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di
accogliere la petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le
sedi. Con risposta 21 agosto 2019 la convenuta si è opposta integralmente al
gravame, protestando le spese giudiziarie di appello.
Considerato
in diritto: 1. Lart.
308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le
decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie
patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta
nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione
impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore ampiamente
superiore ai fr. 10'000.-. Pacifica è dunque lappellabilità del giudizio
impugnato entro il termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie,
lappello 24 giugno 2019 , introdotto nel termine di 30 giorni
dallavvenuta notifica del primo giudizio, è tempestivo. Parimenti tempestiva è
la risposta introdotta entro il termine assegnato da questa Camera.
2. Nella decisione
impugnata il Pretore ha qualificato gli atti di garanzia di cui ai doc. D ed E
come fideiussioni solidali a termine, ovvero di durata limitata, a cui
tornavano applicabili le disposizioni degli art. 492  512 CO. Egli, rilevato
che lattrice non aveva fatto valere le proprie pretese in via giudiziaria
entro il termine di quattro settimane oltre la scadenza delle relative garanzie
ai sensi dellart. 510 cpv. 3 CO, ha considerato perenti le sue pretese e
respinto la petizione. Il primo giudice ha in particolare considerato che le
lettere informative 29 settembre 2016 e 23 ottobre 2017 dellattrice non
soddisfacessero i criteri posti dallart. 510 cpv. 3 CO, essendo la
fideiussione solidale solo parzialmente sussidiaria e non essendo in concreto
necessario un chiarimento delle condizioni poste dallart. 496 cpv. 1 CO per
far valere le garanzie. Il Pretore, sulla base di uninterpretazione oggettiva ai
sensi dellart. 18 CO, ha altresì osservato come il testo della clausola
contenuta negli atti di garanzia concernente la modalità di escussione fosse
chiaro e andasse inteso come quello dellart. 510 cpv. 3 CO, ovvero che le
pretese dovevano essere fatte valere in via giudiziaria. Egli ha al proposito
ricordato che questultima disposizione è una norma imperativa ai sensi
dellart. 492 cpv. 4 CO e che le parti non possono pertanto peggiorare
attraverso una clausola contrattuale la posizione del fideiussore, pena la sua
nullità.
3. Lappellante critica
il Pretore per avere considerato le garanzie di cui ai doc. E e F delle
fideiussioni ai sensi degli art. 492  512 CO. A suo dire, indipendentemente
dalla loro forma quali fideiussioni o garanzie, esse costituirebbero degli  impegni
retti dalla LCA , ovvero dei  contratti assicurativi . Per tale
ragione il credito da lei vantato nei confronti della convenuta sulla base
degli atti di garanzia non potrebbe prescriversi prima di due anni in virtù
della norma imperativa dellart. 46 LCA. I termini fissati nei due atti di
garanzia non sarebbero vincolanti e dovrebbero essere prolungati nella misura
in cui violano lart. 46 cpv. 1 e 2 LCA.
La censura è infondata.
Lappellante sembra ignorare che listituto della fideiussione o della garanzia
si inserisce in una combinazione di tre relazioni giuridiche separate: quella
tra il creditore principale e il debitore principale (in concreto regolata
dalle norme sul contratto di appalto), quella tra il fideiussore o garante e il
debitore principale (in concreto retta dalle norme della LCA) e, infine, quella
tra il fideiussore o garante e il creditore principale, determinata dal
contenuto dellatto di garanzia. Nel caso in cui il garante o fideiussore sia
unassicurazione, come in concreto, questultima può rilasciare un atto di
garanzia indipendente dal contratto di assicurazione, a cui si applicano le
disposizioni del CO ( selbständige Bürgschafts- oder Garantieerklärung )
oppure uno subordinato al contratto di assicurazione e quindi alle disposizioni
della LCA ( unselbständige Bürgschafts- oder Garantieerklärung ). Per
potere ammettere questultimo tipo di garanzia è necessario che il relativo certificato
menzioni espressamente ed esplicitamente il rapporto di subordinazione dal
contratto di assicurazione, un semplice rinvio alle disposizioni della LCA non
è sufficiente. In altre parole, la dichiarazione deve indicare esplicitamente
che la garanzia è da considerare una prestazione assicurativa a cui torna
applicabile la LCA ( Lenzlinger Gadient ,
Mängel- und Sicherungsrechte des Bauherrn im Werkvertrag, Zurigo 1994, Cap.
6.C, pag. 167 e seg., Cap. 8.B pag. 197 seg.). In concreto, i certificati di
garanzia agli atti non solo non contengono alcuna indicazione esplicita circa
la subordinazione degli stessi al contratto di assicurazione ma nemmeno rinviano
alle norme della LCA, facendo anzi esplicito riferimento allart. 510 cpv. 3
CO. Ne discende che al rapporto tra le parti si applicano le norme del Codice
delle obbligazioni, come rettamente concluso dal Pretore. Così stando le cose
non è necessario soffermarsi ulteriormente sulle argomentazioni esposte
dallappellante sul tema, in particolare sullapplicazione dellart. 46 LCA, in
concreto prive di rilevanza.
4. Lappellante ribadisce
in questa sede la tesi secondo cui gli atti di garanzia sarebbero da
qualificare come  degli impegni solidali indipendenti .
4.1   La censura è irricevibile
poiché non adeguatamente motivata (art. 311 cpv. 1 CPC). Per consolidata
giurisprudenza lappellante deve confrontarsi criticamente con la decisione
impugnata spiegando per quali ragioni di fatto e di diritto la stessa sarebbe
errata e con ciò da riformare. Lappellante deve in altri termini non solo
spiegare per quale motivo le sue argomentazioni sarebbero fondate, ma anche
perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del primo giudice. La
semplice trascrizione delle conclusioni di causa o di altri allegati di prima
istanza o anche solo la riproduzione di ampi stralci degli stessi non è
conforme ai presupposti di motivazione e rende latto di appello irricevibile
(DTF 138 III 374 consid. 4.3.1).
In concreto lappellante a
sostegno della sua tesi si limita alla testuale trascrizione di quanto già
esposto con le conclusioni 14 marzo 2019 (act. VII, in particolare consid. 7.1,
pag. 11 -14, che corrisponde parola per parola allappello, consid. 6.1, pag.
12 - 15), con laggiunta di alcuni brevi paragrafi concernenti i criteri di
interpretazione in ambito di contratto di assicurazione, irrilevanti nel caso
concreto. Ne discende che su questo punto lappello è irricevibile.
4.2   La censura sarebbe in ogni
caso infondata. Per costante giurisprudenza, il criterio determinante per
distinguere fideiussione (art. 492 segg. CO) e garanzia (art. 111 CO) risiede
nel carattere accessorio della prima, ma non invece della seconda, per
raffronto allobbligazione del debitore principale: in sostanza il fideiussore
assicura al creditore la solvenza del debitore principale rispettivamente
ladempimento del contratto da parte di questi, mentre il garante assicura una
prestazione come tale, un risultato, indipendente dallobbligo del terzo (DTF
125 III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid. 2b; Meier ,
CR-CO I, 2 a ed., n. 21 seg. ad intro. art. 492-512). La cauzione si
obbliga per conto e nellinteresse del debitore (principale) mentre lassuntore
interviene come debitore (anche) nel proprio interesse ( Engel , Traité des obligations en droit suisse, pag. 904). In
caso di dubbio, giurisprudenza e dottrina considerano presunta la fideiussione
onde salvaguardare il suo scopo di protezione degli interessi del fideiussore
(DTF 129 III 710 consid. 2.5 e i rinvii; 81 II 525 consid. 3a). In
base ai criteri abituali dinterpretazione, il contenuto di un determinato
accordo viene stabilito in primo luogo mediante linterpretazione soggettiva,
ovvero sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1
CO; DTF 123 III 35 consid. 3b). Solamente quando non esistono accertamenti di
fatto sulla reale concordanza della loro volontà rispettivamente se il giudice
constata che una parte non ha compreso la volontà dellaltra, la loro presunta
volontà viene accertata con uninterpretazione oggettiva/normativa,
interpretando cioè le dichiarazioni secondo il principio dellaffidamento,
ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente
attribuire alle dichiarazioni di volontà dellaltro nella situazione concreta (DTF
131 III 217, consid. 3; DTF 128 III 265, consid. 3a; DTF 127 III 444, consid.
1b; DTF 126 III 375, consid. 2e/aa; DTF 123 III 165, consid. 3a).
Nellinterpretazione oggettiva il tenore della clausola controversa assume un
rango prioritario. Tuttavia, non va dimenticato che anche qualora tale tenore
possa sembrare a prima vista chiaro, il giudice non può limitarsi alla lettera,
bensì deve interpretarlo alla luce del contratto nel suo insieme, dello scopo
conseguito dalle parti e sulla scorta di tutte le altre circostanze che
lasciano intendere che il tenore della clausola non corrisponda alla reale
volontà delle parti. In particolare, ciò vale qualora la clausola sia stata
redatta in una lingua straniera sconosciuta allobbligato. Diversamente,
qualora si sia in presenza di persone daffari con conoscenze specifiche si
può, secondo le circostanze, prediligere linterpretazione sulla base del solo
tenore della clausola (DTF 129 II 702 consid. 2.4.1; 125 III 305 consid. 2b/c;
113 II 434 consid. 2c e 3a).
In concreto, il testo dei
due atti di garanzia doc. D ed E è chiaro: secondo il loro tenore la convenuta
 quale fideiussore solidale , si è resa garante per tutte le pretese che
lappellante avrebbe potuto sollevare nei confronti della ditta W__________ SA
in base alla clausola di garanzia del contratto di appalto, per i difetti
constatati dopo lesame comune dei lavori terminati, menzionando esplicitamente
lart. 510 cpv. 3 CO. Limpegno assunto dalla convenuta è definito interamente
con riferimento alla clausola di garanzia per difetti del contratto di appalto,
di modo che esso ha tutte le caratteristiche di un impegno accessorio rispetto
allobbligazione del debitore principale. Ciò è conforme pure allo scopo di
siffatte garanzie, che è quello di tutelare il committente che ha pagato
l'intera mercede contrattuale contro la possibile insolvenza dell'appaltatore
durante il periodo di validità della garanzia, per l'eventualità che lopera
risultasse difettosa. A ciò aggiungasi che gli atti di garanzia di cui ai doc.
D ed E sono stati emessi in osservanza di quanto prescritto dallart. 181 norma
SIA - 118, che al cpv. 1 prevede espressamente quale garanzia concernente la
responsabilità per i difetti dellopera la fideiussione solidale. Ne discende
che la qualifica giuridica del Pretore deve essere confermata.
5. Lappellante invoca infine
uninterpretazione letterale della clausola concernente le modalità di
escussione delle fideiussioni che non tenga conto dellaccenno allart. 510
cpv. 3 CO. A suo dire, il riferimento tra parentesi a tale disposizione
riguarderebbe solo il termine suppletorio di 4 settimane e non la necessità di
far valere in via giuridica il credito. Da ultimo, lappellante lamenta un
abuso di diritto nel comportamento della convenuta per avere rifiutato la
prestazione, pretendendo che fosse necessaria lazione giudiziaria o la
procedura esecutiva, qualificando tale comportamento un  venire contra
factum proprium .
5.1   Ancora una volta le
argomentazioni sono irricevibili per carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC),
lappellante essendosi limitata alla semplice trascrizione delle conclusioni
(act. VII, in particolare consid. 7.2, pag. 14 - 16, che corrisponde parola per
parola allappello, consid. 6.2, pag. 15  16).
5.2   In merito allinterpretazione
della clausola menzionata, largomento invocato dallappellante, secondo cui il
riferimento allart. 510 cpv. 3 CO concerneva unicamente il termine entro il
quale comunicare le proprie pretese al garante, non può essere seguito. Il
testo della clausola in questione, infatti, già menziona il termine di quattro
settimane per far valere il proprio credito oltre la scadenza, per cui non si
vede il motivo di un ulteriore e ridondante rinvio allart. 510 cpv. 3 CO, se
non in riferimento alle modalità di escussione. Malgrado i certificati di
garanzia siano stati redatti dalla convenuta con una formulazione piuttosto
infelice, considerato che lattrice è unimpresa di costruzione attiva da molti
anni nel ramo delledilizia, quindi pratica di questi ambiti, e che era oltretutto
rappresentata da due legali, è altamente improbabile che non abbia riconosciuto
la portata del tenore della clausola in questione.
5.3 Largomentazione
concernente il preteso abuso di diritto della convenuta è pure manifestamente
irricevibile per carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC) poiché si limita
allapodittica affermazione secondo la quale la convenuta non meriterebbe
tutela giuridica siccome avrebbe agito in contraddizione con quanto contemplato
dalla clausola, che non prevedeva lavvio di unazione giudiziaria, tesi questa
rivelatasi infondata per i motivi rilevati dal giudizio pretorile e confermati
in questa sede.
6. Ne discende la
reiezione del gravame e la conferma del giudizio di prime cure (art. 318 cpv. 1
lett. a CPC). Le tasse e spese per la procedura dappello, calcolate sulla base
di un valore litigioso complessivo di fr. 53'120.-, sono poste interamente a
carico dellappellante, risultata soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC), che deve
inoltre rifondere alla controparte unequa indennità per ripetibili (art. 95
cpv. 1 lett. b).
Limporto ai fini di un
eventuale ricorso al Tribunale federale supera i fr. 30'000.-.
Per questi motivi,
richiamati
per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide: 1. Lappello 24 giugno
2019 dellAP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile . Di
conseguenza la sentenza 22 maggio 2019 della Pretura di Lugano, sezione 1, è
confermata.
2. Gli oneri
processuali di fr. 3'000.- sono a carico dellappellante, che rifonderà alla
controparte fr. 2500.- per ripetibili dappello.
3. Notificazione:
-    ;
-    .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al
Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale
della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr.
30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive unistanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).