Bando di concorso per l'aggiudicazione di opere di falegname e rivestimento di pareti interne. Divieto di consorzio e subappalto
Decisione del 26.11.2020, TRAM
Incarto n. 52.2020.408
BANDO
art. 20 LCPUBB
art. 23 cpv. 1 LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 28 agosto 2020 di
RI
  1
RI
  2
patrocinate
  da:   PA 1
contro
il bando di concorso indetto il 21 agosto 2020 dal
  Municipio del Comune di CO 1 per aggiudicare le opere di falegname e di
  rivestimento di pareti interne in legno occorrenti nell'ambito
  dell'edificazione della nuova scuola elementare e della nuova palestra;
ritenuto, in
fatto
A. Il __________ il
Municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di falegname e di
rivestimento di pareti interne in legno occorrenti nell'ambito
dell'edificazione della nuova scuola elementare e della nuova palestra (cfr. FU
__________ pag. __________ segg.). L'avviso di gara elenca le prestazioni richieste indicando i seguenti quantitativi
principali (punto n. 4):
- porte interne EI30                                                         pz.
  60
- guardaroba con panchina                                             mq  
70
- tribuna in legno della palestra                                       mq
150
- rivestimento in legno pareti
interne della palestra           mq 780
Il committente ha vietato
sia il consorzio tra ditte sia il subappalto (punto n. 6).
B. Contro il bando di concorso
insorgono dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo l'RI 1  e la RI 2  con
un unico gravame. Esse chiedono l'annullamento del concorso e che sia ordinato
all'ente banditore di indire una nuova gara che preveda l'aggiudicazione
separata delle prestazioni di competenza del falegname (fornitura e posa di
porte interne, di guardaroba con panchina e tribuna in legno) e di quelle
attribuibili al gessatore (fornitura e posa di rivestimenti in legno per le
pareti interne della palestra). Secondo le ricorrenti, il bando, che raggruppa
in un unico concorso opere di rivestimento delle pareti e prestazioni tipiche
del campo di attività dei falegnami, sarebbe lesivo degli interessi delle ditte
attive nel campo delle opere di rivestimento e violerebbe il principio della
parità di trattamento. L'impostazione della gara esclude infatti
automaticamente queste aziende, che non sono in grado di fornire le opere da
falegname, ritenuto il divieto di consorzio e subappalto. Non vi sarebbe
tuttavia alcuna valida ragione che giustifichi di limitare l'accesso alla gara ai
soli falegnami per quanto attiene alle opere di rivestimento delle pareti. I
pannelli di rivestimento in legno non sono infatti fabbricati appositamente dal
falegname, ma sono acquistati da terzi. Anzi, le ditte specializzate nella posa
di rivestimenti disporrebbero di maggiori competenze e di attrezzature più
adatte a svolgere il lavoro. Il rivestimento delle pareti sarebbe inoltre la
parte più importante e onerosa della commessa e meriterebbe maggiore
attenzione.
C. All'accoglimento del
ricorso si è opposto l'ente banditore, che ha innanzitutto eccepito la carenza
di legittimazione delle ricorrenti. Nel merito, esso ha difeso l'impostazione
del bando di concorso osservando che, sebbene i pannelli di rivestimento
saranno acquistati già finiti, i concorrenti sono chiamati a eseguire una serie
di lavorazioni complementari su misura, tipiche del mestiere di falegname. La
scelta di affidare i lavori a un unico concorrente, evitando l'intervento di
due ditte sulla stessa parte d'opera, sarebbe pertanto pienamente sostenibile.
Legittima sarebbe pure la scelta di vietare consorzio e subappalto. D'altro
canto, le opere da gessatore occorrenti nell'ambito della medesima edificazione
sono oggetto di un altro concorso.
D. Con la replica e la
duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con precisazioni di
cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. Il gravame è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). 1.2. La legittimazione della ditta ricorrente a impugnare il bando di concorso
è data nella misura in cui contesta elementi che le precludono l'accesso alla
gara (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). In quanto da essa
inoltrato, il gravame è quindi ricevibile in ordine. 1.3. L' RI 1 è insorta quale associazione professionale a tutela degli
interessi dei suoi soci (cosiddetto ricorso corporativo di natura "egoista").
Affinché possa esserle riconosciuta la legittimazione a insorgere è pertanto
necessario che la potestà ricorsuale a tutela
dei diritti in questione competa ai suoi singoli soci, che la
maggioranza o molti di essi siano toccati dall'atto impugnato e che gli statuti
le affidino la difesa degli interessi
comuni. Al pari degli altri presupposti processuali, la sussistenza della
legittimazione a ricorrere deve essere esaminata d'ufficio; la prova delle
circostanze fattuali che la fondano
spetta tuttavia all'insorgente (RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.2; STA 52.2011.42
del 28 marzo 2011 consid. 1.3.2 con riferimenti). L'associazione ricorrente ha versato agli atti il proprio statuto e un
estratto del registro di commercio, dai quali emerge che essa annovera tra i
propri scopi la definizione dei lavori che rientrano nell'ambito peculiare
delle opere in gesso, d'intonacatura, plafoni ribassati, pareti prefabbricate,
pavimenti tecnici o sopraelevati e varie opere che rientrano nell'attività
specifiche della categoria e nella
costruzione a secco , nonché la
tutela degli interessi dei membri in questo settore (art. 2 lett. a e c
dello statuto). Possono essere ammesse all'associazione, secondo l'art. 8 dello
statuto, le ditte iscritte al registro di commercio che eseguono
prevalentemente i lavori precedentemente elencati. Tali informazioni non
bastano tuttavia per riconoscere all'RI 1 la qualità per ricorrere. Essa non ha
infatti dimostrato in modo inappuntabile che
la maggioranza o molti tra i suoi soci, di cui non ha nemmeno reso nota
l'identità né il numero, sono effettivamente toccati dal bando impugnato. La
ricorrente è insomma venuta meno al suo dovere di attestare le circostanze di
fatto necessarie per poterle riconoscere la legittimazione a ricorrere. In quanto inoltrato dall'RI 1 il ricorso è pertanto inammissibile. 1.4. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti
prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. Il bando di concorso è un documento mediante il
quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata
di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte,
rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la
fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni
che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla
legge ai fini dell'adozione del provvedimento
di aggiudicazione. L'avviso di concorso
e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento
e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono
rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali del diritto amministrativo,
specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.
47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).
Ipotesi, questa, che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la
sicurezza del diritto e la buona fede
(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco B orghi/Guido Corti , Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari , Diritto amministrativo,
parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito
di contestazioni dirette contro il bando e i relativi
documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire
il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma
deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti
non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla
materia, sprov viste di valide ragioni o
altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2017.42 del 24
aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2).
3. 3.1. Come detto,
la commessa ha per oggetto opere occorrenti nell'ambito dell'edificazione della
nuova scuola elementare, struttura che si compone di due volumi principali
suddivisi in edificio scolastico e palestra. Trattasi innanzitutto della
fornitura e della posa di 60 porte interne e della realizzazione di guardaroba
da porre all'ingresso delle aule, formato da una panca con schienale e dotato
di ganci porta abiti. Inoltre, per quanto attiene alla palestra, l'appalto
comprende la realizzazione di una tribuna in legno, composta da una struttura portante
e da panche, nonché del rivestimento delle pareti interne. 3.2. Non v'è dubbio che la fornitura e posa di porte, guardaroba e tribuna
rientrino appieno nel campo di attività del falegname. Ciò che la ricorrente
contesta è l'attribuzione simultanea delle opere di rivestimento delle pareti
interne, che competerebbe ai gessatori, di fatto esclusi dal concorso siccome
non in grado di fornire le altre prestazioni. 3.3. Il committente ha inserito tra le opere a concorso il rivestimento delle
pareti interne con pannelli fonoassorbenti in legno, previa posa di pannelli
isolanti. Questo genere di lavori rientra nelle attività del falegname, come si
può evincere dall'art. 2 cpv. 2 del contratto collettivo di lavoro per il
mestiere del falegname 2018-2020 del 27 giugno 2017, che considera aziende di
falegnameria o di rami professionali affini, tra le altre, le aziende che
eseguono i rivestimenti di pareti e soffitti e lavori di isolamento (cfr.
proroga e modifica del 10 novembre 2017 del decreto del Consiglio federale che
conferisce obbligatorietà generale al contratto collettivo di lavoro per il
mestiere del falegname; FF 2017 pag. 6701 segg.). D'altra parte, l'insorgente
ammette che i falegnami sono in grado di eseguire queste prestazioni. L'ente banditore ha previsto inoltre, quale supplemento al lavoro predetto, il
rivestimento di porte e portoni in metallo e di nicchie della palestra. Tali
prestazioni sono da eseguire con lo stesso materiale utilizzato per il
rivestimento delle pareti, dimensionato secondo misure indicate precisamente
nel bando. Esse consistono nella posa di ante a filo del rivestimento della
palestra con cerniere invisibili, apertura a 180°, serratura maniglia a
conchiglia incassata in acciaio inox (cfr. modulo d'offerta, pag. 42 seg.,
pos. 300.10 segg.) . Lavori tipicamente da falegname. 3.4. Ora, se è verosimile che il rivestimento di pareti messo a concorso rientra
pure nel campo di attività del gessatore, è pur vero che riunire in un unico
concorso tutte le predette opere, affidandole di conseguenza a ditte di
falegnameria, è una scelta che non appare scriteriata. È anzi coerente e
giustificato da ragioni pratiche e organizzative affidare tale opera alla medesima
ditta che già si occupa della realizzazione della tribuna e che dovrà ricoprire
porte in metallo e altre nicchie con ante realizzate su misura con lo stesso
materiale e posate a filo del rivestimento della palestra. L'impostazione del
concorso, che raggruppa i lavori di rivestimento delle pareti interne e la
fornitura e la posa della tribuna, come anche delle porte e del guardaroba, è
pertanto sostenibile. Vista l'utilità di riunire in un unico concorso le prestazioni di cui si è
detto, la definizione dell'oggetto della commessa non conduce a risultati
discriminatori nei confronti della categoria dei gessatori e plafonatori, i
quali non sono in grado di eseguire la totalità delle opere occorrenti al
committente.
4. La ricorrente
critica inoltre il divieto di consorzio e subappalto. La possibilità negata dal
committente avrebbe permesso alle ditte di gessatura di accordarsi con quelle
di falegnameria per concorrere. 4.1. Secondo l'art. 23 cpv. 1 LCPubb, il consorzio tra offerenti è di principio
ammesso. Il committente, soggiunge la norma, può tuttavia limitare o escludere
questa possibilità nel bando (cpv. 2). Il consorzio serve a creare sinergie tra
gli offerenti, permettendo di partecipare
alla gara anche ad operatori economici che, qualora concorressero da soli, non
sarebbero in grado o avrebbero comunque minori probabilità di conseguire
l'aggiudicazione per insufficienza di mezzi e di capacità operative (cfr. STA
52.2004.354 del 30 novembre 2004 consid. 2.2). Il subappalto è invece vietato a meno che non sia ammesso, ad alcune
condizioni, dagli atti di gara (art. 24 cpv. 2 e 3 LCPubb). In ogni caso, la
parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita
direttamente dall'offerente (art. 24 cpv. 3 lett. b LCPubb; cfr. sul tema RtiD
I-2016 n. 13; STA 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del
22 dicembre 2016 consid. 3.1). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto
a impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo
della sua idoneità generale a partecipare alla
gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a
terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il
divieto di subappalto si giustifica specialmente
nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali
l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono
particolare rilevanza .
4.2. La decisione di limitare o escludere il consorzio tra offerenti, come pure
quella di ammettere il subappalto, rientrano nel quadro delle scelte che il
committente è chiamato preliminarmente a effettuare in ordine alla definizione
del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini
dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di decisioni che, per certi aspetti,
possono essere ricondotte al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 20
LCPubb; cfr. inoltre la STA 52.2004.354 citata consid. 2.2). Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di un ampio
potere discrezionale, che è tenuto a esercitare in funzione delle particolarità
della commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere
fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati
all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la
materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza
(art. 1 lett. b LCPubb). Nella misura in cui si fonda sulla latitudine di
giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri d'idoneità
operata dal committente può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso
soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto,
in particolare sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).
Censurabili, da questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si
fondano su considerazioni estranee alla materia, che non permettono di
esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il
principio della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo
la libera concorrenza (STA 52.2017.383 del 22 gennaio 2018 consid. 4.2 e
rinvii). Analoghe considerazioni valgono nel caso di decisioni volte a limitare
o precludere ai concorrenti la possibilità di consorziarsi per partecipare alla
gara, come pure nel caso di quelle che ammettono la facoltà di far capo a dei
subappaltatori (cfr. STA 52.2006.153 del 18 maggio 2006 consid. 3.1,
52.2005.320-321 del 25 ottobre 2005 consid. 2.3, 52.2004.354 citata consid.
2.3).
5. 5.1. Ritenuta l'idoneità
della categoria dei falegnami a eseguire l'insieme delle prestazioni appaltate,
l'interesse del committente ad affidare i lavori a una sola ditta anziché a un
consorzio non appare affatto ingiustificato. Risulta infatti fondato l'interesse
del committente ad affidare i lavori a un solo imprenditore che si assuma la
responsabilità nei suoi confronti anziché a un consorzio, ente effimero,
all'interno del quale la suddivisione delle responsabilità non è sempre
immediatamente riconoscibile. Il fatto che l'apertura del concorso ai consorzi appaia
preferibile agli occhi dell'insorgente, poiché consentirebbe anche alle imprese
attive nel settore della gessatura di partecipare alla gara unendosi con concorrenti
specializzati nella lavorazione del legno, non permette ancora di ravvisare una
violazione del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere di
apprezzamento che la legge riserva all'ente banditore in ordine alla
definizione del concorrente al quale intende aggiudicare la commessa. Non consente
di giungere ad altra conclusione l'argomentazione secondo cui la manodopera
della categoria dei gessatori è più economica di quella dei falegnami. La
differenza di fr. 1.30 tra il salario orario del posatore non specializzato del
ramo dei falegnami (fr. 28.40) e quello dell'intonacatore o plafonatore senza
qualifica (fr. 27.10) non è tale da lasciar intravedere una violazione del
diritto nella scelta della categoria a cui affidare i lavori.
5.2. Non è destinata a
miglior sorte la critica rivolta al divieto di subappalto, già perché la
fornitura e la posa di porte, guardaroba e tribuna non costituiscono lavori
speciali, d'importanza secondaria e pertanto suscettibili di essere affidati a
terzi.
6. Visto quanto
precede, il ricorso deve essere respinto, nella misura in cui è ricevibile.
7. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente
alla concessione dell'effetto sospensivo.
8. La tassa di
giustizia è posta a carico delle ricorrenti secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalle ricorrenti, resta a loro carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f. LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera