Mantenimento del figlio. Disposizioni transitorie. Coordinamento di competenza tra giudice civile e autorità di protezione dei minori. Decisione con cui il Pretore estende la propria competenza. Nessuna analogia con remissione di causa. Reclamo e rischio di pregiudizio difficilmente riparabile
Decisione del 06.04.2018, IIICC
Incarto n. 13.2017.95
AUTORITÀ PARENTALE
AUTORITÀ TUTORIA
COMPETENZA
DIRITTO DI ESSERE SENTITO
DISPOSIZIONI TRANSITORIE
INTERESSI DEI FIGLI NELLE QUESTIONI INERENTI AL DIRITTO DI F
MANTENIMENTO DA PARTE DEI GENITORI
RAPPRESENTANZA
RAPPRESENTANZA DELLE PARTI
RECLAMO
RELAZIONE PERSONALE
RIMESSIONE DELLA CAUSA
art. 298b cpv. 3 CC
art. 298d cpv. 3 CC
art. 124 CPC
art. 127 CPC
art. 304 cpv. 2 CPC
art. 319 let. b cf. 2 CPC
art. 404 cpv. 1 CPC
art. 407b cpv. 1 CPC

contro
CO
  1
patrocinato dall'  PA 2
causa nella quale il
Pretore, il 1° febbraio 2018, ha formalmente iscritto a ruolo di parte attrice
anche la madre
RE
  1
patrocinata
  dagli avv. PA 1
e ora sul reclamo 27
settembre 2017 di RE 1 contro la decisione 11 settembre 2017 con cui il Pretore
ha esteso a sé la competenza per la disciplina delle relazioni personali, della
custodia e dell'autorità parentale sul minore A__________;
ritenuto
in fatto:                   A. Il 9 aprile 2003 RE 1 ha dato
alla luce il figlio A__________. Il 31 luglio 2003 la Commissione tutoria
regionale __________ (ora: Autorità regionale di protezione __________ [ARP __________]),
__________, ha istituito una curatela a favore del minore per accertare il suo rapporto
di filiazione con il padre CO 1 e salvaguardarne il diritto al mantenimento e
le relazioni personali.
B. Alcune controversie
sono state al centro di numerose procedure e decisioni trattate dall'autorità
tutoria, che in parte sono state oggetto d'impugnazione sino al Tribunale federale.
C. Il 12 ottobre 2004 A__________
ha adito il Pretore della giurisdizione di Mendrisio-Sud per accertare la
paternità di CO 1 e obbligare questi - già in via cautelare - a provvedere al suo
mantenimento. Con risposta 17 febbraio 2005 il convenuto ha chiesto la perizia
sul DNA, proposto un contributo di mantenimento pro futuro di fr. 100. e postulato
la fissazione di un diritto di visita. Nel successivo scambio di allegati le
parti hanno riproposto le rispettive domande.
Il 21 ottobre 2005, in via
cautelare, il Pretore ha disposto un contributo di mantenimento a favore dell'attore,
decreto poi impugnato davanti alla prima Camera civile del Tribunale d'appello.
D. Nel frattempo, il 29
agosto 2005, innanzi al Pretore, CO 1 ha riconosciuto A__________ quale proprio
figlio. Il primo giudice, dato atto della competenza dell'autorità tutoria a pronunciarsi
sulle relazioni personali tra padre e figlio, con ordinanza 18 giugno 2008 ha
deciso sulle prove notificate all'udienza 22 agosto 2005 e con i complementi istruttori
del 16 novembre 2006, del 13 maggio 2007 e del 21 giugno 2007.
A fronte del silenzio delle
parti, con ordinanza 6 agosto 2013 il Pretore ha verificato l'effettiva esistenza
di un interesse attuale alla prosecuzione dell'azione. Il 13 gennaio 2014 ha poi
sospeso la causa in attesa di accertamenti in atto davanti all'autorità tutoria,
per infine riattivarla il 20 giugno 2014. Il 1° dicembre 2016 il primo giudice ha
escluso l'ipotesi di un accordo sul contributo alimentare dovuto al minore.
E. Con istanza 21 giugno
2017 CO 1 ha chiesto al Pretore di disporre l'attrazione presso di lui, quale
autorità giudiziaria, di tutte le controversie pendenti tra le parti - incluse
quindi quelle trattate da ARP __________ - in applicazione dell'art. 298 b cpv. 3 CC entrato in vigore il 1° gennaio 2017. Con scritto 28 giugno 2017 ARP __________
ha aderito all'attrazione di competenza da parte del Pretore. RE 1 ha invece
avversato l'istanza con osservazioni 17 luglio 2017, evidenziando di nemmeno essere
parte alla vertenza trattata dal Pretore e limitata ai soli aspetti economici,
ovvero il mantenimento del figlio. Il 10 agosto 2017 A__________, tramite il curatore
di rappresentanza per la causa di mantenimento, avv. __________ H__________, si
è rimesso al giudizio del Pretore: in caso di accoglimento dell'istanza, egli ha
nondimeno chiesto di mantenere disgiunti i singoli procedimenti e di estendere il
suo mandato di curatela di rappresentanza anche alle altre questioni.
F. Con ordinanza 11
settembre 2017 il Pretore ha esteso la propria competenza alla disciplina delle
relazioni personali, della custodia e dell'autorità parentale sul minore A__________
(dispositivo n. 1). Ha quindi invitato ARP __________ a estendere anche a
queste materie il mandato di curatela di rappresentanza conferito all'avv. __________
H__________ (dispositivo n. 2) e a trasmettergli l'intero incarto (dispositivo
n. 3). Ha infine fissato alle parti 30 giorni per formulare le loro domande di
giudizio riferite a relazioni personali, custodia e autorità parentale
(dispositivo n. 4).
G. Con reclamo 27
settembre 2017 RE 1 impugna la decisione 11 settembre 2017 e ne chiede, previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame, l'annullamento.
Nel frattempo, con
ordinanza 28 settembre 2017, il Pretore ha sospeso il termine di cui alla
decisione impugnata.
Il reclamo non è stato
notificato alle controparti. Con scritti 9 novembre 2017 e 30 gennaio 2018 CO 1
ha evidenziato la necessità di una celere evasione del reclamo.
H. Con ordinanza 1°
febbraio 2018 il Pretore ha formalmente iscritto la madre nel ruolo di parte
attrice - con il patrocinio PA 1 - in seno al procedimento di paternità e di
mantenimento di cui non era parte. Egli ha inoltre rinviato la fissazione del termine
impartito l'11 settembre 2017, già sospeso il 28 settembre 2017, a dopo la
comunicazione dell'esito della procedura di reclamo.
Considerando
in diritto:                 1. Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), il
cui art. 404 cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusione davanti alla
giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell'entrata in
vigore del nuovo codice si applica il diritto procedurale previgente.
L'art. 407 b cpv. 1 CPC stabilisce nondimeno che ai procedimenti pendenti al momento
dell'entrata in vigore della modifica del 20 marzo 2015 del Codice civile
svizzero in materia di Mantenimento del figlio, ovvero il 1° gennaio 2017, si
applica il nuovo diritto. Le nuove disposizioni procedurali sono così
immediatamente applicabili a tutti i procedimenti in corso che concernono questioni
riguardanti i figli, ai quali l'art. 404 cpv. 1 CPC non è quindi applicabile
(RU 2015 4299; FF 2014 489 548; Willisegger, in: Basler Kommentar, ZPO, 3 a ed., 2017, n. 3 e 4 ad art. 407 b; Trezzini, in: Trezzini e al.,
Commentario pratico al CPC, II a ed., 2017, n. 1 ad art. 407 b ; Dolder, Betreuungsunterhalt:
Verfahren und Übergang, in: FamPra.ch 2016 917 segg., 918). Di conseguenza al
presente reclamo sono da applicare le nuove disposizioni.
2. L'art. 304 cpv. 2
CPC - la trasposizione nella procedura federale degli art. 298 b cpv. 3
seconda frase CC e 298 d cpv. 3 seconda frase CC - stabilisce che, pendente
un'azione di mantenimento davanti al giudice civile, spetta oramai a questi
determinarsi sull'autorità parentale e su ogni altro punto controverso ( Moret/Steck, in: Basler Kommentar, ZPO,
3 a ed., 2017, n. 6a ad art. 304). In un'ottica di garanzia di
coordinamento, tali norme sono appunto state adottate nell'intento di eliminare
la doppia via ( Doppelspurigkeit ) dovuta al parallelismo di competenze
che si può verificare tra giudice civile e autorità di protezione dei minori:
ne segue che, ove sia adito il giudice del mantenimento, si crea per
attrazione unità di giurisdizione per tutte le questioni che toccano gli
interessi del figlio, questioni che andrebbero altrimenti decise dall'autorità
di protezione dei minori ( Bernasconi, in:
Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, II a ed., 2017, n. 3 ad
art. 304; Affolter-Fringeli/Vogel, in:
Berner Kommentar, ZGB, Art. 296-317, 2016, n. 37, 38 e 39 ad art. 298 b ).
Ne consegue che, quando una procedura di mantenimento si affianca a una
vertenza che concerne autorità parentale, custodia o relazioni personali con il
figlio, l'incarto deve essere trasmesso al tribunale in applicazione dell'art.
304 cpv. 2 CPC, venendo, in effetti, meno la competenza materiale dell'autorità
di protezione ( Bohnet , Le nouveau
droit de l'entretien de l'enfant: procédure et mise en uvre, in: Le nouveau
droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, CEMAJ, 2017,
pag. 29, n. 32 pag. 40; Zogg, Das
Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017 pag. 404, 422 e
nota n. 85).
3. L'ordinanza 11
settembre 2017, con la quale il Pretore ha disposto l'estensione della propria
competenza alla disciplina delle relazioni personali, della custodia e dell'autorità
parentale sul minore A__________, è una decisione ordinatoria processuale ai
sensi dell'art. 124 CPC la quale, in applicazione dei combinati art. 319
lett. b cifra 2 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile
con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale
d'appello.
La decisione impugnata,
notificata l'11 settembre 2017, è pervenuta alla reclamante il 18 settembre
2017 (cfr. copia busta d'invio ed estratto tracciamento degli invii). Sicché,
giunto alla cancelleria del Tribunale d'appello il 28 settembre 2017, il
gravame rispetta il termine d'impugnazione di 10 giorni ed è tempestivo e, da
questo punto di vista, ammissibile.
4. Il CPC prevede che
con il rimedio del reclamo possono essere censurati l'applicazione errata del
diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l'accertamento manifestamente errato dei
fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge
il reclamo giusta l'art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il rischio
di un pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2). Poiché il CPC non prevede
esplicitamente la possibilità di reclamo contro le decisioni come quella in
esame, la reclamante doveva rendere verosimile l'esistenza di siffatto
pregiudizio.
4.1   La reclamante argomenta che
la decisione impugnata ha in sostanza i medesimi effetti della decisione di
rimessione di causa dell'art. 127 CPC, contro la quale è esplicitamente
prevista la possibilità di reclamo (art. 127 cpv. 2 CPC). Sostiene quindi che
si dovrebbe applicare per analogia l'art. 127 cpv. 2 CPC anche alle decisioni
come quella di cui trattasi, con la conseguenza che l'ammissibilità del reclamo
è data a prescindere dall'esistenza di un pregiudizio difficilmente riparabile.
In proposito va rilevato
che per procedere all'applicazione per analogia dell'art. 127 CPC al caso in
esame è necessario che vi sia una lacuna nel CPC. Con la novella legislativa
entrata in vigore il 1° gennaio 2017, relativa agli art. 298 b e 298 d CC, è stato adattato anche il codice di procedura, con l'introduzione del secondo
capoverso dell'art. 304 CPC. Il legislatore non ha tuttavia previsto alcun
rimedio di diritto. Non s'intravvedono motivi per ritenere che si sia trattato
di una svista o di un'omissione involontaria, o ancora che il legislatore abbia
voluto ammettere il reclamo anche in assenza di un pregiudizio, e che, di
conseguenza, via sia una lacuna da colmare. Non v'è quindi spazio per un'applicazione
per analogia dell'art. 127 CPC.
4.2   A mente della reclamante, il
pregiudizio difficilmente riparabile sarebbe dato dal fatto che essa è parte
solo nei procedimenti pendenti avanti l'ARP __________, ma non nella procedura
di accertamento di paternità e mantenimento pendente presso la Pretura, ciò che
le impedirebbe di presentare domande di giudizio. La reclamante non spiega però
per quale motivo il passaggio delle procedure pendenti presso l'ARP __________
alla Pretura a seguito dell'attrazione prevista dall'art. 304 cpv. 2 CPC sia
suscettibile di far venir meno la sua qualità di parte in quelle medesime
procedure. Neppure risulta che il passaggio dell'incarto da un'autorità all'altra
ne modifichi in qualche modo gli estremi, segnatamente per quanto concerne le
parti in causa. Vero è che nel rubrum della decisione dove è stato
fissato alle parti un termine  per formulare le proprie domande di giudizio
riferite alle questioni delle relazioni personali, della custodia e dell'autorità
parentale, il nome della reclamante non compare. In quella decisione il
Pretore ha però accertato la propria competenza a trattare le relazioni personali,
la custodia e l'autorità parentale (dispositivo n. 1) e disposto il richiamo
degli incarti dall'ARP __________. La reclamante, in quanto parte nelle
procedure avocate a sé dal Pretore, è pure stata interpellata in merito
all'istanza 21 giugno 2017 del convenuto, e la relativa decisione era stata
notificata anche a lei. Il primo giudice ha poi assegnato alle parti un
termine  per formulare le proprie domande di giudizio riferite alle questioni
delle relazioni personali, della custodia e dell'autorità parentale in
relazione al figlio, vale a dire proprio le questioni oggetto delle procedure
pendenti presso la ARP __________ nelle quali RE 1 è parte in causa. Alla luce
di queste circostanze, la conclusione della reclamante di essere stata esclusa
dal procedimento appare a dir poco affrettata, non da ultimo considerato che
non v'è alcuna decisione con la quale il Pretore l'ha estromessa dallo stesso.
Così stando le cose, la reclamante avrebbe dovuto anzitutto rivolgersi al Pretore
per chiarire la situazione prima di impugnare l'ordinanza che su tale fatto è
silente e non si è neppure espressa. Non è quindi dato il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile. Di transenna si rileva che, preso atto
del presente reclamo, con decisione 1° febbraio 2018 il Pretore ha riconosciuto
la qualità di parte a RE 1 anche nell'incarto OA.2004.108 (sopra, consid. H).
In difetto del
presupposto del pregiudizio, il reclamo è inammissibile. Sulla questione dell'estromissione
il gravame sarebbe comunque inammissibile già in mancanza di una decisione impugnabile.
Considerata poi la decisione del Pretore del 1° febbraio 2018, il reclamo su
questo punto diventa pure privo d'oggetto.
5. Di transenna si
rileva che, comunque sia, le critiche rivolte alla decisione impugnata si
rivelano inconsistenti. La reclamante rimprovera al Pretore di aver ordinato l'attrazione
gli incarti pendenti presso l'ARP __________ senza conoscerne il contenuto, e quindi
senza poter tener conto dello stato di procedura in cui si trovano. L'attrazione
di competenza non dovendo essere disposta quando una delle procedure è in
procinto di essere giudicata, procedendo come fatto il Pretore avrebbe violato
il diritto.
In concreto, con la
decisione 11 settembre 2017 il Pretore ha messo in atto quanto prescritto dagli
art. 304 cpv. 2 CPC e 298 b cpv. 3 seconda frase CC e ha formalizzato -
per effetto dell'attrazione di competenza ivi prevista - il decadimento della
competenza materiale di ARP __________ in relazione alla disciplina
dell'autorità parentale, della custodia e delle relazioni personali verso il
minore A__________. Non risulta che vi fossero controindicazioni a questo modo
di procedere, segnatamente non vi è alcun elemento, né la reclamante ne indica
alcuno, per dover ritenere che l'ARP __________ - la quale, sentita in merito
all'istanza 21 giugno 2017, vi ha aderito (sopra, consid. E) - fosse prossima a
una decisione risolutiva finale su questi ultimi punti ( Colombini, in: JdT 2017 III pag. 18 segg.), e che litigiosa
restasse unicamente la questione legata al mantenimento. La decisione impugnata
non appare quindi frutto di un'errata applicazione del diritto e regge alle
critiche.
6. La reclamante rimprovera
al Pretore di aver violato il suo diritto di essere sentita, perché dalla decisione
non risulta in modo chiaro se l'estensione della competenza della Pretura
riguarda tutte le procedure pendenti presso l'ARP __________, il dispositivo n.
1 essendo troppo vago.
Si rileva qui che il
Pretore ha disposto  un'attrazione di competenza  pure per le questioni
delle relazioni personali, della custodia e dell'autorità parentale, sinora
trattate dall'autorità regionale di protezione, invitando tale autorità  a
trasmettere a questa Pretura l'intero incarto riferito ad A__________. L'estensione
dell'attrazione delle competenze è quindi chiara, né la reclamante adduce l'esistenza
di ulteriori questioni, oltre a quelle elencate dal Pretore, ancora pendenti
presso l'ARP __________ e non comprese nella decisione impugnata. Vero è che l'istanza
21 giugno 2017 di CO 1, incentrata sulla critica per le pretese inadempienze
della CTR __________, riferisce di problemi nella relazione fra padre e figlio,
senza però indicare concretamente quali procedure siano in corso presso tale
autorità. Va però rilevato che RE 1 nulla ha eccepito in proposito con le
proprie osservazioni 17 luglio 2017, dimostrando di aver ben compreso di quali
procedure si tratta. Per quanto concerne poi la nomina del curatore, si rileva
che la decisione impugnata è chiara anche in merito ai rapporti con l'ARP __________,
alla quale è stato chiesto di disporre un'estensione del mandato conferito all'avv.
H__________ alle questioni delle relazioni personali, della custodia dell'autorità
parentale (dispositivo n. 2).
7. La reclamante
rimprovera al Pretore di non aver considerato che l'ARP __________ già aveva
nominato l'avv. __________ C__________ quale curatrice di rappresentanza di A__________
nell'ambito della procedura avviata da CO 1 per l'ottenimento dell'autorità
parentale congiunta. Nella misura in cui il primo giudice invita l'ARP __________
a disporre l'estensione della competenza dell'avv. H__________, la decisione
impugnata sarebbe in contrasto con la precedente decisione di quell'autorità.
Va qui rilevato che già
prima della decisione di cui trattasi A__________ aveva due curatori di
rappresentanza: l'avv. H__________ per l'azione di mantenimento pendente in
pretura e l'avv. C__________ per la procedura relativa all'autorità parentale
congiunta pendente presso l'ARP __________. Anche dopo la concentrazione delle
procedure presso un'unica autorità ha da essere garantita una rappresentanza
adeguata e coerente, ciò che può essere fatto riunendo le competenze nella
persona di un unico curatore. La stessa reclamante sostiene in proposito che la
presenza contemporanea di due curatori è da evitare (reclamo pag. 9). Ciò
comporta inevitabilmente che uno dei due curatori - peraltro entrambi designati
dall'ARP __________ - dovrà essere dimesso dal suo incarico, questione questa
che rientra nelle competenze dell'autorità di nomina. Nella misura in cui il
Pretore chiede all'ARP __________ di estendere le competenze dell'avv. H__________,
la decisione impugnata resiste alle critiche. Va qui poi ancora ricordato che il
diritto di coinvolgimento dei genitori in merito alla scelta del curatore di
rappresentanza in ambito processuale giusta l'art. 314a bis cpv. 2 CC, e
limitato al principio della nomina del curatore e non alla scelta della persona
a cui affidare il mandato di curatore, che spetta invece all'Autorità di
protezione (DTF 5A_894/2015 del 16 marzo 2016 consid 4.1.). La reclamante non
sarebbe quindi neppure legittimata a sollevare eccezioni relative alla persona
del curatore proposta dal Pretore che risulta comunque idonea a esercitare la
propria funzione (così anche la sentenza 29 settembre 2015 della Camera di
protezione), né peraltro la reclamante pretende il contrario.
Nella misura in cui la
reclamante sostiene che l'ordinanza in questione contrasta con la sentenza 9 agosto
2017 del Tribunale federale il reclamo, non sufficientemente sostanziato, è inammissibile.
8. Per quanto non già
resa priva d'oggetto dall'ordinanza 28 settembre 2017 (sopra, consid. G), la
richiesta di effetto sospensivo sarebbe stata respinta, a fronte dell'inammissibilità
del reclamo.
9. Le spese
processuali, stabilite in applicazione della legge sulla tariffa giudiziaria
(LTG), seguono la soccombenza della reclamante (art. 106 cpv. 1 CPC). Per le
decisioni su reclamo del Tribunale d'appello la tassa di giustizia - da fissare
in considerazione del valore, della natura e della complessità della causa
(art. 2 cpv. 1 LTG) - si situa tra fr. 100. e fr. 10'000. (art. 14 LTG). Essa
è stabilita in fr. 500., già anticipati dalla reclamante. Non si pone la
questione delle ripetibili, il reclamo non essendo stato notificato alle altre
parti.
10. Il gravame, nella
misura in cui non è privo d'oggetto è inammissibile. Non ponendosi questioni di
principio o di importanza rilevante, viene pertanto evaso dalla Camera nella
composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 3 LOG).
Per i quali motivi,
pronuncia:              1. Nella misura in cui non è privo
d'oggetto o inammissibile, il reclamo 27 settembre 2017 di RE 1 è respinto.
2. La domanda di
concedere effetto sospensivo al reclamo è priva d'oggetto.
3. Le spese processuali
del reclamo di fr. 500., già anticipate dalla reclamante, restano a suo
carico. Non si assegnano ripetibili.
4. Notificazione
(unitamente al reclamo 27 settembre 2017 alle altre parti):
     ;
 ;
     .
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio-Sud.
Per
la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente
sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della decisione
con i limiti dell'art. 93 LTF.