Permesso per frontalieri UE/AELS - Attività lucrativa quale riflessologo plantare
Decisione del 29.04.2021, TRAM
Incarto n. 52.2020.136
FRONTALIERI
PERMESSO CE O AELS
art. 2 cpv. 1 ALC ALL1
art. 5 ALC ALL1
art. 7 cpv. 1 ALC ALL1
art. 7 cpv. 2 ALC ALL1
art. 13 ALC ALL1
art. 13 cpv. 1 ALC ALL1
art. 13 cpv. 2 ALC ALL1
art. 15 cpv. 1 ALC ALL1
art. 27 COST

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Reto Peterhans
statuendo
sul ricorso del 6 marzo 2020 di
RI
  1
patrocinato
  da:   PA 1
contro
la risoluzione del 5 febbraio 2020 (n. 659) del
  Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente
  avverso la decisione del 26 giugno 2018 con cui la Sezione della popolazione
  del Dipartimento delle istituzioni gli ha
  negato il rilascio di un permesso per confinanti UE/AELS;
ritenuto, in
fatto
A. Il cittadino italiano RI
1 (1958), già al beneficio di un'autorizzazione per frontalieri UE/AELS tra il
4 aprile e il 18 ottobre 2016, in data 18 maggio 2017 ha presentato alla
Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni una domanda di
rilascio di un identico permesso al fine di potere esercitare un'attività lucrativa
indipendente a tempo parziale (25 ore settimanali) quale riflessologo
plantare presso uno studio pediatrico e ortodontico di __________.
B. Dopo avergli chiesto
di produrre alcuni documenti e avergli concesso la facoltà di esprimersi, il 26
giugno 2018 l'Autorità dipartimentale ha negato il rilascio dell'autorizzazione
per frontalieri UE/AELS postulata, fissando a RI 1 un termine con scadenza il
30 settembre successivo per cessare la propria attività nel nostro Paese. La
Sezione della popolazione ha ritenuto che l'interessato non adempisse i criteri
per essere considerato lavoratore indipendente, poiché non aveva effettuato
investimenti e in ragione del fatto che era stato autorizzato a operare presso
uno studio pediatrico esclusivamente il sabato mattina, ma non presso i clienti;
ha inoltre ritenuto l'attività svolta da RI 1 in Svizzera come irregolare e
discontinua, a fronte di quella principale esercitata in Italia.
La risoluzione
descritta è stata emanata in virtù degli art. 13 dell'allegato I all'accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità
europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone
del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681) e 96 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (dal 1°
gennaio 2019 rinominata legge federale sugli stranieri e la loro integrazione [ LStrI; RS
142.20 ] ) .
C. Con giudizio del 5
febbraio 2020 il Consiglio di Stato ha confermato il suddetto provvedimento
dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di esso interposta da RI 1.
Il Governo ha
innanzitutto preso atto che dalle proprie attività l'interessato trae un
introito regolare e deve sostenere delle spese, in seguito ha però considerato
che per lo svolgimento della sua professione egli fa capo a strutture altrui, dimostrando
così l'assenza di un rischio imprenditoriale, circostanza che comporta
l'impossibilità di riconoscerne il carattere indipendente.
D. Contro la predetta
pronuncia governativa il soccombente si aggrava dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e il conseguente rilascio del
permesso per confinanti UE/AELS richiesto.
RI 1 si richiama in
primo luogo alle disposizioni dell'ALC, evidenziando il diritto di potere
lavorare come frontaliere in Svizzera e rammentando il divieto di discriminazione
previsto dall'accordo, in particolare per quanto concerne le modalità con cui
esercita la propria professione. Al proposito egli precisa di lavorare in
maniera autonoma e indipendente presso l'azienda __________ di __________, ciò
che avveniva anche in precedenza presso il centro __________ di __________. Contesta
quindi di non assumersi alcun rischio imprenditoriale, argomentando al
contrario di dipendere dall'afflusso dei clienti. Ritiene del tutto irrilevante
il fatto che egli si appoggi su delle strutture altrui; l'accordo di
collaborazione con __________ sarebbe invero assimilabile a un contratto di
locazione ed egli potrebbe pure decidere di lavorare recandosi direttamente dai
clienti. Lamenta infine la severità della politica adottata dall'Autorità
dipartimentale in materia di rilascio dei permessi per persone straniere, ciò che
lo avrebbe finora dissuaso dall'investire ulteriormente nella propria attività.
Sottolinea però che valuterà la possibilità di dotarsi di locali propri una
volta chiarito l'esito dell'autorizzazione per frontalieri UE/AELS postulata.
E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono sia
il Dipartimento sia il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.
F. In replica RI 1
segnala di essersi iscritto al registro di commercio del Cantone Ticino come
indipendente il 28 febbraio 2020.
G. Con la duplica la
Sezione della popolazione si riconferma nelle precedenti prese di posizione. Il
Governo è dal canto suo rimasto silente.
Considerato, in
diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo a statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art.
9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di
persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in
oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100 ) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è pertanto
ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. L'ALC,
direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli
Stati facenti parte della Comunità (ora: Unione) europea e disciplina il loro
diritto di entrare, soggiornare, accedere a delle attività economiche ed
offrire la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC),
stabilendo norme che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di
diritto interno. In concreto l'insorgente, essendo cittadino italiano, può prevalersi del
menzionato accordo bilaterale per svolgere un'attività lucrativa in Svizzera.
2.2. L'art. 7 allegato
I ALC regola lo statuto dei lavoratori frontalieri dipendenti. Il suo cpv. 1 prevede
che lo sono i cittadini di una parte contraente
che hanno la loro residenza sul territorio di una parte contraente e che
esercitano un'attività retribuita sul territorio dell'altra parte contraente e
ritornano al luogo del proprio domicilio di norma ogni giorno, o almeno una
volta alla settimana. Il cpv. 2 della medesima disposizione precisa che tali
lavoratori non hanno bisogno del rilascio di una carta di soggiorno; tuttavia,
l'autorità competente dello Stato d'impiego può rilasciargli una carta speciale
valida per almeno cinque anni o per la durata dell'impiego, se questa è
superiore a tre mesi o inferiore a un anno. Tale carta viene rinnovata per
almeno cinque anni purché dimostrino di esercitare un'attività economica.
2.3. L'art. 13 allegato
I ALC tratta invece dei lavoratori autonomi frontalieri. Per il suo cpv. 1 lo
sono i cittadini di una parte contraente che risiedono
sul territorio di una parte contraente ed esercitano un'attività indipendente
sul territorio dell'altra parte contraente e ritornano al luogo del proprio
domicilio di norma ogni giorno o almeno una volta alla settimana. Ai sensi del
cpv. 2 della medesima norma i frontalieri autonomi non hanno bisogno di una
carta di soggiorno; tuttavia, l'autorità competente dello Stato interessato può
concedergli una carta speciale della durata di almeno cinque anni, purché
dimostrino alle autorità nazionali competenti di esercitare o di voler
esercitare un'attività indipendente. Essa viene rinnovata per almeno cinque
anni, purché i lavoratori frontalieri dimostrino di esercitare un'attività
economica indipendente.
L'art. 15 cpv. 1 allegato
I ALC dispone che il lavoratore autonomo, per quanto
riguarda l'accesso a un'attività indipendente e al suo esercizio, riceve nel
paese ospitante lo stesso trattamento riservato ai cittadini nazionali.
La nozione di
lavoratore autonomo si applica a persone che esercitano un'attività economica
reale ed effettiva, in contropartita della quale ottengono una remunerazione.
Il lavoratore autonomo svolge quest'attività per proprio conto e a proprio
rischio, in assenza di legami di subordinazione; egli deve avere la volontà di
stabilirsi sul territorio di una delle parti contraenti e di esercitare
un'attività economica in maniera duratura. Per stabilire se si tratta di
un'attività dipendente o indipendente occorre tenere conto delle circostanze
del singolo caso. Il fattore determinante è che l'attività sia svolta per proprio
conto e a proprio rischio. Inoltre la persona che esercita l'attività non deve
essere vincolata a direttive di terzi né deve essere integrata
nell'organizzazione lavorativa di un'azienda. Non deve nemmeno sussistere alcun
rapporto di subordinazione (DTF 123 V 161 consid. 1; cfr. anche Istruzioni e
commenti concernenti l'ordinanza sulla libera circolazione delle persone del 22
maggio 2002 [OLCP; RS 142.203] della Segreteria di Stato della migrazione [SEM],
versione del gennaio del 2021, n. 4.3.2 e 4.4.2.4).
2.4. Il diritto di
esercitare un'attività economica nel
territorio dell'altra parte contraente è certificato dal rilascio da parte
delle autorità competenti di una carta di soggiorno ( art. 2
cpv. 1 allegato I ALC ). La natura delle autorizzazioni UE/AELS alle
quali un cittadino di uno Stato dell'Unione europea può avere diritto in virtù
dell'ALC non ha carattere costitutivo, ma dichiarativo (DTF 136 II 329 consid.
2.2, 134 IV 57 consid. 4). Ciò vuol dire che quando le condizioni previste
dall'ALC per la concessione di una determinata autorizzazione UE/AELS sono
date, e non sussistono motivi di ordine pubblico per un diniego ( art. 5 allegato I ALC ), il documento richiesto va concesso;
in effetti, il permesso non fonda il diritto al soggiorno, limitandosi ad
attestarlo (DTF 136 II 405 consid. 4.4, 136 II 329 consid. 2 e 3).
3. 3.1. Come
esposto in narrativa, nell'evenienza concreta, con decisione del 26 giugno 2018
(confermata dal Consiglio di Stato il 5 febbraio 2020), l'Autorità
dipartimentale ha respinto la domanda di rilascio di un'autorizzazione per
confinanti UE/AELS presentata da RI 1, ritenendo che quest'ultimo non possa
essere considerato come un lavoratore indipendente. Essa ha in particolare
rimproverato al ricorrente di non avere effettuato investimenti e di essere stato
autorizzato a esercitare unicamente presso uno studio medico pediatrico di __________
il sabato mattina, di modo che la sua attività in Svizzera non può essere
considerata regolare e continua, svolgendosi prevalentemente in Italia. Ha
inoltre ritenuto che l'eventuale esercizio della professione presso i clienti
non potrebbe essere autorizzato, mancando una struttura adeguata. Il Governo ha
condiviso le tesi della Sezione della popolazione richiamandosi anche alla DTF
128 IV 170 - riferita agli allora vigenti art. 3 cpv. 3 e 24 cpv. 3 della legge federale sul domicilio e la dimora degli stranieri del 26 marzo
1931 (LDDS; RU 49 293, 1988 332) - con cui l'Alta Corte federale aveva confermato una condanna per il reato di impiego di stranieri non
autorizzati a lavorare in Svizzera pronunciata nei confronti del gestore di un
salone di massaggi presso cui erano attive come prostitute due donne ungheresi,
le quali non erano formalmente al beneficio di un contratto di lavoro con il
condannato e non ricevevano indicazioni in merito all'orario di lavoro, al
genere di prestazioni o ai clienti da soddisfare, ma gli versavano una parte
dei loro guadagni in cambio della messa a disposizione della struttura, degli
strumenti di lavoro e del promovimento dell'attività mediante inserzioni e
pubblicità. L'Esecutivo cantonale ha inoltre fatto riferimento alla
giurisprudenza del Tribunale federale in materia di assicurazioni sociali,
secondo cui per stabilire se un'attività può essere considerata indipendente
risultano determinanti le circostanze economiche del rapporto contrattuale, non
la sua qualifica giuridica. In tale ambito è dunque ritenuto salariato colui
che dipende da altri sia dal punto di vista dell'organizzazione del lavoro sia
da quello dell'economia d'impresa e che non sopporta il rischio economico. La
presenza di investimenti di una certa importanza e l'uso di locali lavorativi
propri rappresentano invece indizi di un'attività lucrativa indipendente; il
rischio particolare dell'imprenditore deriva dal fatto che la persona
interessata deve fare fronte ai costi della propria impresa indipendentemente
dall'entità del risultato economico conseguito (STF H 61/02 del 22 maggio 2003
consid. 2). Il Governo ha dunque esposto la situazione professionale
dell'insorgente e gli ha rimproverato di fare capo a strutture altrui per
potere esercitare la propria professione; sarebbero infatti i suoi partner
contrattuali a mettergli a disposizione gli spazi in cui operare e quindi a
decidere se l'attività possa svolgersi, pur non impartendo direttive in merito
alle modalità, con l'eccezione dei giorni in cui occupare i locali. Queste
circostanze si tradurrebbero in un'assenza di rischio imprenditoriale e nella
dipendenza organizzativa rispetto alle controparti contrattuali, determinando
il mancato riconoscimento della qualità di indipendente e l'impossibilità di
vedersi rilasciare il permesso per frontalieri UE/AELS richiesto.
3.2. Dalla documentazione
agli atti emerge che RI 1 dispone dal 22 maggio 2017 di un'autorizzazione a
esercitare in Ticino come terapista complementare, che gli è poi stata rinnovata
dall'Ufficio di sanità con prossimo termine di scadenza il 21 maggio 2022. Egli
ha quindi postulato il rilascio di un permesso per confinanti UE/AELS al fine
di potere utilizzare tale autorizzazione esercitando la professione di riflessologo
plantare indipendente, a metà tempo (pari a 25 ore settimanali), presso uno
studio pediatrico e ortodontico di __________. Per l'utilizzo di tale struttura
l'insorgente versava al titolare della medesima l'importo mensile di fr. 200.-.
Il 27 ottobre 2017 egli ha inoltre comunicato alla Sezione della popolazione
che ne usufruiva il giovedì pomeriggio, dopo le ore 17:00, e il sabato. Il 18
aprile 2018 ha invece informato l'Autorità dipartimentale in merito al fatto
che l'attività in studio si svolgeva unicamente il sabato e su appuntamento,
mentre durante la settimana lavorativa si recava presso il domicilio dei clienti.
Il 1° giugno 2018 ha annunciato all'Ufficio di sanità l'intenzione di ampliare
l'attività, continuando a operare al 20% presso il precitato studio di __________
con bambini di età inferiore a 16 anni (motivo per cui sarebbe venuta meno la
limitazione dell'utilizzo al sabato) e, in aggiunta, lavorando al 60% presso __________
di __________, gestito dalla __________, dietro versamento a quest'ultima del
30% del suo fatturato a titolo di remunerazione per l'utilizzo dei locali e
delle attrezzature. In seguito, ovvero dal 20 settembre 2018, RI 1 ha
modificato le proprie modalità di lavoro, essendo ormai attivo al 50% presso il
citato centro di __________ e collaborando per il 30 % del suo tempo lavorativo
al progetto __________ con __________ a __________, al quale corrisponde
mensilmente fr. 400.- per l'utilizzo della struttura il martedì tra le 9:00 e
le 19:00, nonché il 25% dell'onorario della prima seduta con nuovi pazienti
segnalati dal suo partner contrattuale. La collaborazione con __________ è tuttavia
terminata nell'aprile del 2019, mentre da allora quella con la __________
prevede un compenso mensile fisso di fr. 200.- e il 20% sugli onorari incassati
da clienti inviati al ricorrente dalla citata società quale remunerazione per l'utilizzo
dei locali e delle apparecchiature. I conteggi e le fatture prodotte sia
dinanzi alla Sezione della popolazione sia dinanzi al Governo permettono
inoltre di considerare (come peraltro fatto dall'Esecutivo cantonale) che dalla
propria attività il ricorrente percepisce introiti regolari e deve fare fronte
a diverse spese di esercizio (contributi AVS, compensi ai partner contrattuali,
materiale sanitario, materiale di cancelleria, trasferte ecc.).
3.3. Alla luce di
quanto precede, si deve considerare che nella misura in cui il ricorrente è al
beneficio di un permesso rilasciatogli dalla competente autorità cantonale per
potere esercitare nel Cantone Ticino l'attività di terapista complementare, non
vi sono assolutamente ragioni che
giustifichino la mancata concessione dell'autorizzazione
di lavoro per frontalieri UE/AELS richiesta, stante anche l'assenza di motivi di ordine pubblico ai sensi dell'art. 5 allegato I ALC che vi ostino. Come peraltro osservato dallo stesso
Governo, da parte dei lavoratori indipendenti non è atteso un guadagno minimo,
così come non è richiesta nemmeno una percentuale minima di occupazione. Le
considerazioni addotte a tal proposito dalla Sezione della popolazione, anche
in riferimento all'attività svolta in Italia, si avverano di conseguenza prive
di qualsiasi rilevanza, determinante essendo unicamente il fatto che, come
appena visto, il ricorrente esercita in modo effettivo nel nostro Paese la
propria professione, beneficiando della necessaria autorizzazione per poterlo
fare. Neppure i motivi evocati dal Consiglio di Stato riferiti all'assenza di
locali propri meritano di essere tutelati. L'imposizione di una simile
condizione, oltre che ad essere sprovvista di una qualsiasi base legale, è pure
chiaramente lesiva della libertà economica sancita dall'art. 27 della
Costituzione federale della
Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) . Quale corollario alla libera scelta della
professione, al libero accesso ad un'attività economica privata ed al suo
libero esercizio, quest'ultima garanzia costituzionale - a cui il
ricorrente può richiamarsi in quanto titolare di un diritto giusta l'ALC all'ottenimento
del permesso richiesto (DTF 131 II 223 consid. 1, 125 I 182 consid. 5a) - tutela infatti anche la libera scelta del
luogo di lavoro ( DTF 113 V 22 consid. 4d, 100 Ia 169 consid. 3a, sentenza I 750/04 del 5 aprile 2006, in: SVR 2007 IV n. 1
consid. 5.2) e del modo con il quale organizzare l'attività aziendale ( Klaus A. Vallender , n. 22 segg. ad art. 27 Cost., in:
Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [curatori],
Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, III ed., Zurigo 2014). Pertanto, nella misura in cui l'accordo in essere tra la __________ e l'insorgente
(così come quelli precedenti con lo studio medico e con il centro di salute di __________)
è in sostanza paragonabile a un contratto di (sub)locazione dei locali dove
quest'ultimo svolge la sua attività
professionale, non è affatto dato di vedere per quale ragione una simile circostanza
potrebbe essergli di impedimento all'ottenimento del permesso richiesto. Meritevole
di ascolto si avvera pure quanto sostenuto da RI 1 in relazione al
rischio imprenditoriale, poiché, a fronte di importanti spese fisse, i suoi
guadagni derivano unicamente dall'afflusso di clienti; ciò indipendentemente
dall'assenza di importanti investimenti da parte del ricorrente, che per
l'attività svolta non appaiono nemmeno necessari. Va d'altronde osservato come
egli risulti iscritto al registro di commercio quale ditta individuale e non
escluda di dotarsi di spazi propri in futuro, scelta, questa, che comunque,
come detto non gli può essere imposta. La conclusione secondo la quale l'insorgente
non potrebbe essere considerato alla stregua di un lavoratore indipendente è
infine smentita dal fatto che la società sua partner contrattuale non gli
impartisce alcuna direttiva circa il modo con il quale svolgere la sua
attività: al contrario egli può organizzarsi liberamente all'interno delle
finestre di tempo durante le quali può usufruire degli spazi messigli a
disposizione. In ogni caso deve essere rilevato che quand'anche le autorità inferiori
avessero dimostrato che RI 1 non può essere ritenuto un lavoratore
indipendente, l'autorizzazione per confinanti UE/AELS non poteva comunque essergli
negata, dovendo se del caso essergli rilasciata quella quale lavoratore
dipendente, giusta l'art. 7 allegato I ALC.
4. 4.1. In esito a
queste considerazioni il gravame deve essere
accolto, annullando la decisione dipartimentale impugnata e quella governativa che la tutela. Gli atti vanno quindi
retrocessi alla Sezione della popolazione affinché rilasci un permesso per
frontalieri UE/AELS al ricorrente.
4.2. Visto l'esito del
gravame, si prescinde dal prelievo di spese e tassa di giustizia. Lo Stato del
Cantone Ticino rifonderà all'insorgente,
assistito da un avvocato, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per
entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è accolto.
Di conseguenza:
1.1.   la
risoluzione del 5 febbraio 2020 (n. 659) del Consiglio di Stato e quella del 26
giugno 2018 (n. SIMIC __________) della Sezione della popolazione del
Dipartimento delle istituzioni sono annullate;
1.2.   gli atti
sono retrocessi all'Autorità dipartimentale affinché rilasci un'autorizzazione
per confinanti UE/AELS al ricorrente.
2.   Non si
prelevano né tasse né spese di giustizia. All'insorgente va restituito
l'importo di fr. 1'200.- versato a titolo di anticipo per le presunte spese
processuali.
3.   Lo Stato del
Cantone Ticino rifonderà al ricorrente fr. 2'200.- a titolo di ripetibili per
entrambe le sedi.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF; RS 173.110]).
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere