Contratto di consulenza all'investimento, oneri di informazione e di vigilanza della banca, responsabilità per consigli errati, quantificazione del danno
Decisione del 12.11.2020, IICCA
Incarto n. 12.2019.132
RESPONSABILITÀ
art. 8 CC
art. 394 CO
art. 398 CO
art. 152 CPC
art. 11 LBVM

AP
  1 (D)
patrocinata dallavv.  PA 1
contro
AO
  1
patrocinata dallavv. dott. 
  PA 2
chiedente  la condanna della convenuta al pagamento di complessivi fr. 112'355.70 oltre
interessi del 5% dal 1° agosto 2008 ;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con decisione 17
giugno 2019 ha
respinto;
appellante lattrice con atto di appello 16 agosto 2019, con cui ha
postulato in via
principale la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione (previa
assunzione di determinate prove) e in
via subordinata il suo annullamento e il rinvio
dellincarto al primo giudice affinché
assuma le prove richieste ed emetta una nuova
decisione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con risposta 12
novembre 2019 ha postulato la reiezione del
gravame, pure con protesta di spese e
ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Il 27 luglio 2005 __________ J__________
ha aperto presso la succursale di
__________ di AO 1 un conto risparmio per giovani (n. __________) e un conto
deposito (n. __________) intestati alla sua figlia minorenne AP 1 , nata il 26 gennaio 1998 (doc. B). In data 27 settembre 2006 __________ J__________
ha poi aperto presso la medesima succursale, sempre a nome della figlia, un
conto deposito per giovani risparmiatori (n. __________), sul quale ha fatto
confluire alcuni investimenti da egli precedentemente effettuati (in un fondo e
in tre diversi titoli obbligazionari, v. doc. E), dando ordine di liquidarli
progressivamente al fine di acquistare per conto della figlia delle quote del fondo
di investimento __________ __________ __________ __________ __________ __________
__________, qui di seguito anche __________ __________ __________, ovvero di
un fondo lussemburghese gestito da una società consorella di AO 1. Il 27
settembre 2006 sono conseguentemente state acquistate 36'500 quote per un
prezzo di fr. 365'000.- e 5'000 quote per un prezzo di fr. 50'000.-. Il 2
ottobre 2006 e il 16 gennaio 2007 sono state ulteriormente acquistate 5'000
quote per limporto di fr. 49'950.-, rispettivamente 2'954.039 quote per limporto
di fr. 29'806.25. Il capitale investito ammontava pertanto a fr. 494'756.25
oltre a commissioni e a tasse di bollo federali, per un importo totale di fr.
498'097.20 (v. doc. D). In tali operazioni __________ J__________ è stato
seguito dal consulente __________ P__________.
B. In data 31 dicembre 2007 il
fondo registrava una perdita dell8.34%. Al fine di approfondire la
problematica, nel gennaio 2008 ha avuto luogo un incontro fra __________ J__________,
__________ P__________ e __________ Pe__________ (specialista di fondi
dinvestimento), in occasione del quale il primo ha deciso di mantenere
linvestimento. Solamente in data 30 luglio 2008, a seguito di ulteriori
perdite ammontanti in quel mese al 22.03%, __________ J__________ ha dato
ordine alla banca di vendere tutte le quote del fondo, ciò che ha generato un
ricavo netto di fr. 385'741.50 (doc. D). Il fondo dinvestimento è stato
definitivamente chiuso alla fine del 2008 (doc. N).
C. Previo ottenimento
dellautorizzazione ad agire, con petizione 10 aprile 2014 AP 1, per il tramite
dei suoi rappresentanti legali, ha convenuto AO 1 innanzi alla Pretura del
Distretto di Lugano, postulandone la condanna al pagamento di complessivi fr. 112'355.70 oltre interessi
del 5% dal 1° agosto 2008 a titolo di risarcimento del danno. In sintesi,
lattrice ha rimproverato alla banca la violazione di obblighi dinformazione,
di diligenza e di fedeltà derivanti dal rapporto di mandato e dallart. 11 LBVM,
per avere insistito (per il proprio profitto e in una situazione di conflitto
dinteresse) nel farle acquistare il fondo in questione, sin dallinizio non
conforme al basso profilo di rischio del conto, pubblicizzandolo tuttavia quale
investimento sicuro e conservativo, e per averle fornito informazioni
incomplete o inesatte sulle peculiarità e sui rischi del fondo. La banca le
avrebbe altresì fornito improprie rassicurazioni riguardo alle prospettive del
fondo e alla normalizzazione dei mercati sia nel corso del 2007, sia agli inizi
del 2008 (malgrado le considerevoli perdite), che lavrebbero dissuasa dal
liquidare anticipatamente linvestimento.
D. Con risposta 12 giugno 2014 la
convenuta si è opposta alla petizione postulandone lintegrale reiezione. Essa
ha innanzitutto rilevato di essere stata solamente incaricata da __________ J__________
di ricevere ed eseguire gli ordini (attività  execution only ) e di
avergli proposto il fondo in questione a seguito dellinsoddisfazione da questi
espressa in merito ai suoi precedenti investimenti. Tale proposta (che mai ha
incluso la garanzia del mantenimento del capitale iniziale) sarebbe stata
conforme al profilo di rischio e alla redditività auspicati dal cliente,
peraltro sufficientemente informato e consapevole della tipologia di
investimento scelto e dei relativi rischi (tenuto pure conto delle sue
esperienze e competenze in ambito finanziario) e sarebbe stata da questi
accettata in libera e piena autonomia. Le perdite subite dallinvestimento
sarebbero inoltre state influenzate dalla grave e imprevista crisi americana
del 2008, ritenuto che __________ J__________, malgrado fosse stato informato dei
risultati negativi e dellimprevedibilità della situazione futura, avrebbe
ancora una volta con piena autonomia e cognizione di causa rinunciato a
disinvestire a inizio 2008.
E. Con replica 26 agosto 2014 e
duplica 27 ottobre 2014 le parti hanno ulteriormente sostanziato le proprie
antitetiche posizioni. Dopo lesperimento dellistruttoria e la produzione
degli allegati conclusivi scritti, con decisione 17 giugno 2019 il Pretore ha
respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia di fr. 6'500.- e le spese
a carico dellattrice, pure condannata a versare alla controparte fr. 9'000.-
per ripetibili.
F. Con appello 16 agosto 2019 lattrice
si è aggravata contro tale giudizio, postulandone in via principale la riforma
nel senso di accogliere la petizione (previa assunzione di determinate prove) e
subordinatamente il suo annullamento e il rinvio dellincarto al primo giudice
affinché assuma le prove richieste ed emetta una nuova decisione.
G. Con risposta 12 novembre 2019
la convenuta si è opposta al gravame, postulandone lintegrale reiezione.
E considerato
in diritto:
1. Lart. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia
testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.
311 e 312 CPC). Nel caso concreto lappello 16 agosto 2019 contro la decisione 17
giugno 2019 è tempestivo (tenuto conto delle ferie giudiziarie), così come è
tempestiva la risposta 12 novembre 2019 dellappellata.
2. Latto di appello deve
contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato
(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). Lappellante deve spiegare non perché le sue
argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le
motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria
tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali,
esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa
nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena
lirricevibilità delle medesime.
3. Con limpugnata decisione, il
Pretore ha qualificato il rapporto contrattuale fra le parti in relazione ai
fatti qui controversi quale contratto di consulenza dinvestimento sottoposto
alle regole del mandato (art. 394 seg. CO), a fronte del grado di soggettività
e personalizzazione delle informazioni fornite dalla banca. Tale qualifica non
è contestata con il gravame. Dottrina e giurisprudenza relative alla diligenza
e agli oneri di informazione della banca sono già state esposte nel giudizio di
prima sede (p. 9-10), a cui si rimanda. Si può comunque ricordare che nel
contratto di consulenza allinvestimento, la banca deve chiarire necessità e
desideri del cliente, la sua situazione patrimoniale e la sua propensione al
rischio, e proporre dei prodotti adeguati. Quando raccomanda un investimento,
deve conoscerne le caratteristiche, la sua situazione attuale e le sue
prospettive nonché i pareri espressi dagli esperti, dalla stampa specializzata
e dalle agenzie di rating (benché la portata delle ricerche da
effettuare non sia illimitata) e fornire tali informazioni al cliente in
maniera comprensibile, precisa e completa affinché questi disponga dei
sufficienti elementi per prendere la sua decisione dinvestimento. Lestensione
degli obblighi di informazione e consulenza non può tuttavia essere determinata
in termini generali, bensì dipende dalle circostanze del caso concreto,
segnatamente dal tipo di contratto concluso, dallinvestimento prospettato,
nonché dalle caratteristiche, esperienze e competenze del cliente. La
correttezza e ladeguatezza di un consiglio va valutata sulla base della
situazione vigente e delle conoscenze della banca al momento in cui esso è
stato dato, ritenuto che per costante giurisprudenza del Tribunale federale, la banca deve assumersi le responsabilità per
consigli obbiettivamente errati solamente se essi risultavano in quel momento manifestamente
inadeguati (STF 4A_449/2018 del 25 marzo
2019, consid. 3.2; STF 4A_593/2015 del 13 dicembre 2016, consid. 7.1.3 e 7.3.2;
STF 4A_336/2014 del 18 dicembre 2014, consid. 4.2). È difatti il cliente che
sceglie gli investimenti da effettuare, assumendosene le responsabilità e i relativi
rischi, dovendo sapere che non può fare assoluto affidamento su consigli
relativi ad avvenimenti futuri incerti (STF 4A_593/2015 del 13 dicembre 2016,
consid. 7.1.3). Di principio, a differenza del contratto di gestione
patrimoniale, non si può presumere che il contratto di consulenza agli
investimenti comprenda altresì lonere di sorvegliarne landamento, di
avvertire il cliente riguardo a eventuali problematiche e di proporre adeguamenti
e modifiche. Di regola, un tale obbligo deriva da una pattuizione specifica o
da una relativa prassi istauratasi fra le parti, da precise richieste del
cliente o dalle norme della buona fede, e comporta il diritto della banca a una
relativa remunerazione (STF 4A_525/2011 del 3 febbraio 2012, consid. 8.1; STF
4A_593/2015 del 13 dicembre 2016, consid. 7.1.3 e 7.3.3; STF 4A_449/2018 del 25
marzo 2019, consid. 3.3).
4. Con limpugnato giudizio, il
Pretore ha altresì osservato che lattrice è stata rappresentata, per tutto il
periodo qui in esame, comprendente i colloqui di consulenza iniziale, la scelta
dellinvestimento e la sua successiva valutazione, dal padre __________ J__________
(art. 32 seg. CO), per cui le competenze e conoscenze di questultimo le devono
essere imputate. Anche tale accertamento non è stato contestato con
limpugnativa.
5. Quanto alle suddette
competenze ed esperienze del padre dellattrice, il giudice di prime cure lo ha
ritenuto una persona in grado di comprendere e valutare i rischi
dellinvestimento. Egli difatti nel corso della sua carriera professionale ha
dapprima lavorato presso una banca tedesca che si occupava di gestione
patrimoniale e nel seguito è divenuto imprenditore e uomo daffari (doc. Z). Secondo
i testi __________ Pi__________ e __________ Pe__________, il medesimo si
definiva una persona di grande
esperienza nel settore bancario e di prodotti bancari, e in occasione dei
colloqui era risultato essere in grado di comprendere e discutere con
cognizione di causa di mercati azionari e obbligazionari nonché di operazioni
anche complesse. Contestualmente allapertura del conto risparmio per giovani e
del relativo conto deposito in data 27 luglio 2005, egli ha inoltre sottoscritto
una rinuncia allinformazione sui rischi confermando di aver ricevuto
lopuscolo Rischi particolari nel commercio di titoli, volto a informare la
clientela sui fattori di rischio nelle operazioni presentanti un potenziale di
rischio maggiore oppure un profilo di rischio complesso, e di essere a
conoscenza delle forme di operazioni descritte, dando atto delle sue conoscenze
al riguardo (doc. B).
6. Lappellante si oppone ai
suddetti accertamenti, rilevando che __________ J__________ non aveva una grande
esperienza nel settore bancario, avendovi solo brevemente lavorato quasi mezzo
secolo prima, considerato pure che tale settore si è nel frattempo evoluto e
mutato, con particolare riferimento ai prodotti strutturati come quello qui in
esame, che ai tempi neppure esisteva. Il medesimo nel 2006 era peraltro anziano
(avendo quasi 80 anni) e faceva affidamento sui consigli di __________ Pi__________,
con il quale aveva un lungo rapporto di conoscenza. Egli non era quindi in
grado di comprendere il prodotto e i relativi rischi, tantè che secondo il
primo giudice neppure la banca era oggettivamente in grado di prevedere la
crisi. Inoltre, il formulario doc. B predisposto dalla banca allapertura del
conto era di tipo standardizzato e non la liberava dallobbligo di informare il
cliente in merito allinvestimento concretamente effettuato, ritenuto altresì che
lonere di informazione di cui allart. 11 LBVM non può essere esonerato
contrattualmente.
7. Ora, lappellante non si
confronta debitamente con quanto osservato dal primo giudice in relazione al
curriculum professionale di __________ J__________ e al contenuto del doc. Z
(che attesta come questultimo fosse un uomo daffari avvezzo a muoversi in
contesti internazionali, oltre ad avere avuto unesperienza professionale nel
settore bancario, v. anche doc. 5), e alle dichiarazioni dei testi __________ P__________
e __________ Pe__________ (v. anche laudizione del teste __________ C__________,
verbale del 4 febbraio 2014, p. 5). Lappellante neppure contesta che il
medesimo ha ricevuto un opuscolo informativo sui rischi relativi al commercio
di titoli (bastando simili informazioni standardizzate di carattere generale
per soddisfare i requisiti di cui allart. 11 LBVM, v. DTF 133 III 97, consid.
5.3 e STF 4A_498/2013 del 19 marzo 2014, consid. 4). Tali considerazioni non
possono pertanto essere sovvertite dal mero riferimento dellappellante alletà
del padre (che nel 2006 aveva 77 anni). Se ne deve dedurre che laccertamento
pretorile secondo cui il medesimo possedesse una certa esperienza e competenza
nel settore e fosse in grado di comprendere la documentazione e le informazioni
ricevute dai collaboratori della banca non è stato debitamente contestato e
resiste alla critica. In particolare, si deve ammettere che __________ J__________
sapesse che di principio il commercio di titoli mobiliari (e anche di quelli di
tipo conservativo) non fosse privo di rischi e potesse essere influenzato da
avvenimenti futuri incerti e talvolta imprevedibili. Resta da determinare se la
banca lo abbia sufficientemente informato e consigliato in relazione al
concreto investimento qui controverso, questione che verrà esaminata nel
proseguo della presente decisione.
8. In merito al profilo di
rischio scelto dal padre dellattrice per il conto in questione, lappellante
esprime delle considerazioni che in realtà non contrastano con quanto osservato
dal primo giudice. Difatti, quando questa evidenzia che il padre desiderava un
profilo prudente e conservativo e un investimento che potesse finanziare i suoi
studi futuri, trattasi di circostanze pacifiche riconosciute nellimpugnato
giudizio. Non è poi condivisibile il rimprovero mosso al giudice di prima sede
di aver fatto eccessivo affidamento sul doc. 1 (riguardante il profilo di
rischio personalizzato del cliente allestito per il tramite di __________ Pi__________),
poiché esso sarebbe solo un formulario interno volto ad aiutare il consulente a
indirizzare la strategia dinvestimento e nemmeno sottoscritto dal cliente. Lappellante
non ne contesta il contenuto, già riportato dal primo giudice, accertante il
basso profilo di rischio, rispettivamente la volatilità massima dei
titoli che __________ J__________ era
disposto ad accettare (da -4% a +
8%, ovvero la volatilità più bassa prevista dal formulario), ritenuto che incombeva
a essa dimostrare uneventuale garanzia di oscillazioni ancora minori oppure di
andamenti soltanto positivi (questultima difficilmente ipotizzabile nel
mercato mobiliare). Lappellante nemmeno pretende che dal generico e
telegrafico contenuto della registrazione 8 settembre 2006 di cui al doc. II° (secondo
cui __________ J__________ desiderava un investimento senza rischi e sicuro,
con rendimento anche limitato, laddove di comune accordo con il consulente è
giunto alla scelta dell__________ __________ __________), si dovrebbe dedurre
un diverso profilo di rischio o il rifiuto del padre dellattrice (conoscitore
del settore finanziario) di accettare qualsivoglia rischio o volatilità,
presupponendo daltronde il concreto profilo stabilito per il cliente una
maggiore concretizzazione e approfondimento dei prodotti ipotizzabili, dei
rendimenti auspicati e dalle oscillazioni ritenute accettabili. In sostanza, il doc. 1 rappresenta uno dei pochi
elementi a disposizione per valutare le esigenze del cliente e la sua
propensione al rischio al momento della consulenza, essendo del resto le
testimonianze di __________ J__________ e di __________ P__________ fra loro
contrastanti.
9. Quanto alla pretesa
responsabilità della banca, lappellante le ha rimproverato la violazione degli
obblighi dinformazione e diligenza ai sensi dellart. 398 CO in due diverse
occasioni, e meglio per aver dapprima fornito a suo padre erronee informazioni
nel momento in cui lha consigliato di investire nel fondo __________ __________ __________ e per avere nel
seguito omesso di avvertirlo delle pessime prospettive del fondo, convincendolo
piuttosto a mantenere linvestimento. A tal riguardo, lappellante critica il
primo giudice per essersi
eccessivamente fondato sulle prove della controparte , trascurando la documentazione da lei prodotta a
supporto della totale disinformazione operata dalla banca nel proporre il fondo
e della pessima gestione dello stesso. A mente dellappellante, il Pretore
avrebbe pure violato il suo diritto alla prova (art. 152 CPC) nella misura in
cui non ha ammesso svariati mezzi di prova da lei offerti, che oltre a essere
pertinenti avrebbero garantito la parità delle armi fra le parti.
9.1 Nello specifico, lappellante chiede lammissione quale teste della madre __________
B__________, avente procura sui conti, che a suo dire avrebbe avuto un ruolo in
relazione ai fatti oggetto di causa, potendo riferire in merito alla volontà di
investire gli averi depositati sul conto della figlia in un prodotto con basso
profilo di rischio e alle informazioni ricevute dalla banca, confermando le
pretese attoree. Essa potrebbe pure fornire spiegazioni in merito al doc. R del
19 giugno 2007, che si riferisce a un ordine da lei dato di disinvestire dal
fondo onde evitare ulteriori perdite di capitale e dirottare il ricavato
nellacquisto di unabitazione. Ciò dimostrerebbe che è stata la banca ad aver
colpevolmente dissuaso __________ J__________ dal disinvestire.
La testimonianza non può
tuttavia essere ammessa. Difatti, lappellante neppure contesta quanto già
osservato dal Pretore nelle ordinanze sulle prove 29 dicembre 2017 e 16 gennaio 2018, ovvero che la
medesima non è stata in alcun modo coinvolta nei colloqui di consulenza
relativi allinvestimento in questione, nei colloqui informativi successivi o
in ulteriori contatti avuti con la banca in relazione ai fatti qui controversi
(v. anche doc. II°), per cui non potrebbe portare alcuna informazione
aggiuntiva rispetto a quanto già dichiarato dal marito nella sua audizione. La
sua testimonianza neppure è utile per chiarire il basso profilo di rischio del
conto, fatto non controverso. Per il resto, non solo il teste __________ P__________
ha negato che __________ J__________ o la moglie volessero disinvestire per
acquistare un immobile, ma nemmeno si potrebbe attribuire alla testimonianza dei
coniugi maggiore fedefacenza rispetto a quella del consulente. Il contenuto del
doc. R induce piuttosto a ritenere il contrario (essendo il documento riferito
non al conto in questione, bensì a una diversa relazione riconducibile a __________
B__________, non riguardando lo stesso un ordine di disinvestimento, bensì un
prestito ipotecario, e alludendo il testo al rifiuto di vendere quote del fondo
a fronte della preferibilità dellinvestimento rispetto allacquisto di un
immobile).
9.2 Lappellante postula altresì lammissione delle testimonianze di __________ S__________, __________ L__________
e __________ L__________, clienti della convenuta che hanno vissuto una
situazione simile a quella in esame, avendo anchessi investito nello stesso
fondo e subito ingenti perdite. Essi potrebbero riferire in merito alla loro bassa
propensione al rischio, rispettivamente alle strategie, alle modalità di
vendita del prodotto e alle informazioni fornite da AO 1, questioni
notoriamente centralizzate e uniformate in ogni filiale della banca, e ciò per
dimostrare lesistenza di una prassi incorretta e di disinformazione da essa operata.
Per gli stessi motivi, lappellante chiede di ammettere ledizione dalla __________
della sua trasmissione del__________ intitolata __________, rispettivamente di
procedere alla sua visione, riguardando essa uninchiesta relativa agli
investimenti nel fondo qui in oggetto che ha coinvolto clienti danneggiati e il
sostituto Ombudsman delle banche. Questultimo in particolare avrebbe
dichiarato di avere trattato fra i 600 e i 700 casi legati a tale fondo (per
cui a dire dellappellante è certo che il dovere di informazione della banca sia
stato violato) e che il prodotto venduto da AO 1 con il nome __________ era
pure offerto da altre banche con un nome differente e non ingannevole,
rispettivamente che altre banche hanno saputo gestire molto bene la crisi americana
dei subprime .
Ciononostante, sulla base delle considerazioni
appellatorie anche i suddetti mezzi di prova non appaiono risolutivi ai fini
della presente vertenza. Pur comprendendo le difficoltà probatorie insite nella
dimostrazione del contenuto di colloqui orali con la banca, agli atti vi sono già
svariati elementi che permettono di valutare le informazioni fornite nel caso
concreto (come si vedrà in seguito), né può il semplice nome del prodotto
essere determinante per un cliente che ha ricevuto dettagliate informazioni al
riguardo. Per contro, i l fatto
che molti investitori abbiano perso denaro con simili o uguali investimenti (offerti
da una grande banca svizzera su larga scala e strutturati peraltro in
sottocategorie, o  subfonds , aventi diversi gradi di rischio e
caratteristiche) in occasione di una crisi finanziaria di portata globale, e che
tali investitori si siano rivolti allOmbudsman, ancora non dimostra nulla in
relazione alla fattispecie qui in esame. Che altre imprecisate banche possano
eventualmente aver ben gestito la crisi dei subprime è pure unaffermazione
troppo generica, che non spiega o dimostra quali obblighi avrebbe violato AO 1
in relazione alla presente fattispecie. Dallesperienza personale di alcuni investitori
estranei al rapporto contrattuale fra le parti (dei quali nemmeno si conosce la
succursale o il consulente di riferimento, le loro competenze, il tipo di __________
proposto, la documentazione loro consegnata e se essi fossero in grado di
comprenderla), dalle loro opinioni soggettive o da uninchiesta giornalistica improntata
su unanalisi generale non possono, in assenza di migliori argomentazioni
dellappellante, essere tratte deduzioni oggettivamente valide anche per il
caso qui controverso. Daltronde lappellante neppure pretende che queste prove
dimostrerebbero, mediante considerazioni oggettive (rispettivamente di stampo
peritale) che il fondo proposto dalla banca non fosse adatto al profilo
conservativo scelto da __________ J__________ o che la documentazione e la
consulenza fornite a questultimo fossero manifestamente inadeguate. In altre
parole, la fattispecie devessere esaminata sulla base del concreto rapporto
contrattuale fra le parti, delle sue peculiarità, delle caratteristiche del
cliente e del contenuto degli scambi informativi avvenuti, per cui la decisione
del Pretore di non ammettere le suddette prove (nellambito di un apprezzamento
anticipato delle medesime) è del tutto condivisibile.
9.3 Lappellante contesta lattendibilità della
testimonianza di __________ P__________, più volte menzionata dal Pretore a
supporto delle sue considerazioni. A suo dire, avendo il consulente dichiarato
nella sua audizione di avere preso visione degli atti di causa, ciò pregiudicherebbe
il valore probatorio della testimonianza, rappresentando la conoscenza degli
atti un motivo di parzialità qualora ciò abbia un influsso diretto o indiretto
sul teste. __________ P__________ si sarebbe inoltre contraddetto nella misura
in cui ha negato di aver discusso dellipoteca con i coniugi J__________, laddove
il doc. R dimostrerebbe il contrario. Più in generale, a mente dellappellante
i funzionari della convenuta non sono testi attendibili in quanto a essa vicini
e coinvolti nella fattispecie da esaminare (avendo essi un interesse nel
difendere il proprio operato). La loro testimonianza sarebbe inoltre smentita
da quanto dichiarato da __________ J__________.
Queste argomentazioni
non bastano tuttavia per destituire le citate testimonianze di valenza
probatoria. Innanzitutto, non solo lattrice non si è opposta alla loro
ammissione, ma le ha richieste lei stessa, per cui deve lasciarsi imputare le
relative dichiarazioni. Ella non muove poi alcuna contestazione puntuale in
merito allattendibilità o alla fedefacenza delle dichiarazioni di __________
Pe__________. Quanto a __________ P__________, è corretto che un teste dovrebbe
essere informato solo in modo sommario sulloggetto della causa, potendo una
descrizione più dettagliata influenzarlo. Ad ogni modo, premesso che non è
chiaro quali atti di causa egli abbia visionato e che lo stesso aveva una
pregressa conoscenza della fattispecie e delle recriminazioni mosse alla banca
(quale consulente concretamente coinvolto nella vicenda), nel caso specifico la
questione non risulta di tale gravità dal dover escludere la testimonianza, potendo
e dovendo le sue dichiarazioni di principio essere apprezzate alla luce del
loro contenuto, della presenza o assenza di contraddizioni, incertezze o
incoerenze nonché delle altre risultanze istruttorie. Riguardo allasserita
contraddizione del teste, il medesimo si è limitato a negare che __________ J__________
nel 2007 avesse manifestato lintenzione di liquidare linvestimento nel fondo
per investire il ricavato nellacquisto di unabitazione (verbale del 3
febbraio 2015, p. 5), ciò che non cozza con il contenuto del doc. R (v. sopra
consid. 9.1). Per il resto, sia i collaboratori della banca, sia __________ J__________
sono persone vicine alle parti, per cui anche le relative testimonianze devono
essere apprezzate con prudenza.
9.4 L appellante
nemmeno può essere seguita quando afferma che il Pretore ha fondato la sua
decisione sulle prove offerte dalla controparte. Come detto, le due
testimonianze sopra citate sono state richieste (anche) dallattrice, e il doc.
II° (più volte citato dal primo giudice e la cui attendibilità non è stata
messa in discussione con limpugnativa) è il risultato di unedizione documenti da questa rivolta nei
confronti della controparte. Gli ulteriori documenti citati dal Pretore sono
quelli riferiti concretamente al rapporto contrattuale e al fondo in questione.
Per quanto concerne la documentazione che a dire dellappellante dimostrerebbe
le errate informazioni fornite dalla banca, la questione verrà esaminata nei
considerandi che seguiranno.
10. Dopo aver evidenziato che
incombeva allattrice dimostrare che linvestimento proposto non fosse conforme
al profilo di rischio scelto o che le informazioni fornite dalla banca fossero in
quel momento manifestamente inadeguate o insufficienti per permettere a __________
J__________ di valutare il relativo rischio (art. 8 CC), il Pretore ha
accertato che nessuna di queste ipotesi è stata nella fattispecie provata.
In primo luogo, il fondo __________ __________ __________
nel momento in cui è stato proposto poteva essere considerato di tipo
conservativo e adeguato per un tipo di clientela con una bassa tolleranza al
rischio, sulla base di quanto dichiarato dai testi __________ Pe__________ e __________
Pi__________ e dellandamento passato dei fondi __________ __________ in valute
USD e EUR (v. doc. 4), che avevano registrato dei buoni risultati (tenuto
altresì conto delle fluttuazioni di mercato). Giusta quanto dichiarato dal
teste __________ Pe__________ landamento negativo del fondo è stato influenzato
dai pessimi sviluppi sul mercato americano (con particolare riferimento alle ipoteche
cartolarizzate, presenti nel portafoglio del fondo nella misura del 20%), che a
loro volta avevano provocato sul mercato azionario e obbligazionario una
vendita massiccia da parte degli investitori, provocando una volatilità
inaspettata dei titoli (superiore all8%). A tal riguardo, sia la FINMA che il
Tribunale federale hanno rilevato che la crisi registrata negli anni 2007 e
2008 sui mercati americani non poteva essere oggettivamente prevista né preventivata.
In secondo luogo __________ J__________, persona peraltro
cognita di prodotti finanziari e bancari che aveva già ricevuto un opuscolo
informativo allapertura del conto, è stato anche puntualmente informato in
relazione allinvestimento in questione, avendogli __________ P__________
spiegato gli obiettivi, le strategie e il tipo di obbligazioni che avrebbero
composto il fondo (per rapporto a percentuale e qualità/ rating ),
consegnandogli un prospetto del fondo e un prospetto interno della banca (doc.
2, 3 e 4), documenti che il primo non ha mai negato di aver ricevuto.
Questultimo inoltre non poteva
ignorare che anche un investimento con un basso profilo di rischio avrebbe
potuto subire le fluttuazioni del mercato obbligazionario (circostanza nota
anche ai meno esperti), non essendo daltronde dimostrato che la banca gli
avesse garantito il mantenimento del capitale inizialmente investito o che il
fondo avrebbe generato solo risultati positivi.
Infine, lattrice neppure ha dimostrato che la
decisione di investire sia stata forzata
da insistenze di __________ P__________, né che la consulenza sia stata
influenzata dalla presenza di un conflitto dinteressi.
11. In relazione alla pretesa
inadeguatezza del fondo alle esigenze espresse dal cliente, lappellante non
contesta che lonere della prova fosse a suo carico, né si confronta debitamente
con quanto espresso dal primo giudice in relazione alla necessità di esaminare
la questione al momento in cui la proposta è stata formulata, alla
testimonianza di __________ Pe__________ (secondo cui quel tipo di investimento
nei venti anni precedenti aveva avuto un rischio estremamente basso, inferiore
all1%) e ai precedenti buoni risultati avuti dai fondi __________ della
convenuta (i quali avevano in particolare soddisfatto le aspettative di bassa
volatilità e fornito rendimenti costanti, v. anche doc. 4.1, p. 26-27). Lappellante
neppure sostiene (né dimostra) che la composizione del fondo così come
descritta dal primo giudice e illustrata nei relativi prospetti di cui ai doc.
2-4 non corrispondesse a un profilo conservativo nel periodo in cui esso è
stato consigliato. Pertanto, quando questultima rileva ex post che i
cattivi risultati del fondo nel periodo successivo allacquisto dimostrerebbero
linadeguatezza della proposta dinvestimento (quanto a volatilità, rischio e
diversificazione), le censure sono irricevibili per carente motivazione (art.
310 e 311 CPC), rispettivamente infondate nel merito. Le censure dellappellante
sono parimenti irricevibili laddove essa si limita a opporre agli accertamenti
pretorili una propria opinione, affermando (senza riferirsi a riscontri
oggettivi) che per la banca la crisi avrebbe dovuto essere prevedibile,
rispettivamente che essa avrebbe dovuto conoscere perfettamente e nel dettaglio
il mondo finanziario in tutte le sue sfaccettature e avere perlomeno una
visione sicura del prossimo futuro (tenendo pure conto delle esperienze del
passato e di possibilità più o meno remote). A torto lappellante rimprovera
poi al Pretore di non aver spiegato quali fossero le cause di un simile crollo
del fondo __________: il primo giudice si è fondato sui mezzi di prova a sua
disposizione (segnatamente sulla testimonianza di __________ Pe__________) e su
considerazioni relative alla crisi, non essendo per il resto suo compito
esporre valutazioni peritali che le parti (e in particolare lattrice, gravata
dallonere probatorio) hanno omesso di richiedere, ad esempio per valutare se
landamento negativo del fondo fosse prevalentemente da ricondurre a
imprevedibili contingenze di mercato oppure anche a problematiche relative alla
composizione e alla struttura dellinvestimento. In assenza di riscontri
neppure si può operare un confronto (come sembra chiedere lappellante) fra il
profilo di rischio e landamento delle obbligazioni precedentemente detenute da
__________ J__________ e i dati relativi al fondo __________. Aggiungasi che la
scelta del fondo anziché di titoli obbligazionari è stata pure dettata dalle
lamentele di questultimo in merito alle elevate commissioni di custodia a
carico dei detentori di obbligazioni, non prelevate per linvestimento in
questione nei conti per giovani risparmiatori, circostanza evidenziata nel
giudizio impugnato (p. 12) e non contestata nel gravame (v. appello, p. 12 in
fondo, doc. II°, p. 5 e teste __________ P__________, verbale del 3 febbraio
2015, p. 3). In sostanza, laccertamento pretorile secondo cui lattrice non ha
dimostrato linadeguatezza del fondo __________ __________ __________ per
rapporto al profilo di rischio del cliente non può essere sovvertito.
12. Con limpugnativa,
lappellante non affronta più il tema del conflitto dinteressi, ma menziona
nuovamente le asserite pressioni esercitate dalla banca sui propri clienti al
fine di farli investire nei fondi __________, che sarebbero dimostrate dal doc.
Q, riguardante unindagine condotta dall__________ ( Association __________ ),
secondo cui i consulenti di AO 1 erano particolarmente insistenti nel proporre
il prodotto e nel rilevare che lo stesso fosse sicuro. Il Pretore avrebbe pure
omesso di considerare le testimonianze di cui al doc. L. A mente
dellappellante, la banca avrebbe fornito anche a __________ J__________
indicazioni fuorvianti e non lavrebbe sufficientemente reso attento dei rischi
legati allinvestimento, poiché egli non si sarebbe mai aspettato perdite così
ingenti. Oltre a sottacere i rischi di una possibile crisi, la banca avrebbe
presentato linvestimento in questione quale prodotto privo di rischi e
assolutamente sicuro e dunque conforme ai suoi desideri (v. doc. II°, p. 5).
Ciò non solo a fronte del suo nome (__________), ma anche del contenuto di
vari documenti: nel doc. H veniva spiegato che il pericolo di una perdita
sarebbe stato tenuto sotto controllo con i più moderni metodi di gestione dei
rischi e che si sarebbe potuto reagire rapidamente allevoluzione dei mercati;
nei doc. I, 3 e 4 il prodotto veniva promosso dalla banca con i motti  Schenken
Sie finanzielle Sicherheit  o  Ihr Anlageziel: Positive absolute Rendite ;
secondo il doc. 2 (p. 3), il fondo offriva maggiore sicurezza e meno volatilità
rispetto ai fondi azionari; nel doc. 4.1, la banca avrebbe garantito un
rendimento assoluto positivo a prescindere dal contesto dei tassi e in ogni
contesto di mercato, la stabilità di rendimento e la trasparenza del rischio.
Del resto, nel doc. V lo stesso Ombudsman delle banche avrebbe criticato le
modalità fuorvianti di marketing e di comunicazione della banca. Lappellante
rileva altresì che malgrado il fondo fosse già in perdita, il doc. I del
gennaio 2007 ne annunciava laumentata attrattività ( Seit 1. Januar 2007
noch attraktiver ), e sostiene che la banca volesse a quel tempo trovare
nuovi investitori malgrado il fondo fosse confrontato con perdite importanti.
13. Ora, lappellante non contesta
lo svolgimento di svariati incontri fra __________ J__________ e il consulente
né la consegna della documentazione informativa (sia quella generica
allapertura del conto, sia quella specifica al momento della consulenza che
spiegava in particolare la composizione del fondo e il possibile rating dei relativi titoli, v. doc. 2, 3 e 4). Lofferta di consigli e informazioni sul
fondo è pure attestata dalla testimonianza di __________ P__________ e dal doc.
II° (p. 5). Quando lappellante afferma che la banca avrebbe dovuto informarla
sui rischi di una possibile crisi, la censura è eccessivamente generica e non
si confronta con le considerazioni pretorili relative allimprevedibilità degli
sviluppi del mercato nel 2007 e 2008. Per il resto, essa non spiega né dimostra
che la banca al momento della consulenza fosse in possesso o dovesse conoscere
determinate informazioni che avrebbe omesso di comunicare, né che la
documentazione trasmessa contenesse indicazioni manifestamente erronee, né cita
alcun documento atto a dimostrare che __________ J__________ avesse ricevuto qualsivoglia
garanzia in merito allassenza di rischi, al mantenimento del capitale iniziale
o allottenimento di risultati esclusivamente positivi. I documenti citati nel
gravame non garantivano tali risultati, bensì si limitavano a indicare che
lobiettivo del fondo era quello di avere un rendimento positivo in qualsiasi
situazione di mercato (v. doc. 3 e 4). Quanto al doc. 2 (p. 3), il medesimo
passaggio estrapolato dallappellante prosegue affermando che il cliente
devessere disposto ad accettare il rischio relativo al tasso dinteresse e il
rischio di credito connessi con i valori mobiliari a tasso fisso, laddove la
restituzione del capitale investito non poteva essere garantita (v. anche il
doc. 4, p. 10, ove veniva esplicitato:  keine Kapitalgarantie ). Il
medesimo documento (p. 5) chiariva altresì che il fondo avrebbe potuto
investire in determinate percentuali anche in obbligazioni con rating da C a CCC e in
ipoteche cartolarizzate ( Mortgage Backed Securities ), pure connesse
con specifici rischi . Anche il doc. V menzionato
dallappellante attesta unicamente che, secondo lOmbudsman, il nome del fondo
faceva pensare a un investimento sicuro, ma non dimostra nulla in relazione
alle concrete informazioni ricevute da __________ J__________. Conseguentemente,
malgrado linvestimento venisse considerato sicuro o conservativo
(valutazione che lattrice non ha dimostrato essere stata a quel tempo errata),
a fronte delle sue conoscenze ed esperienze __________ J__________ non poteva
confidare nellassenza di rischi o derivare una simile garanzia dal semplice nome
del prodotto, potendosi da egli pretendere la lettura degli opuscoli
informativi forniti e la comprensione di quanto ivi scritto. Questa
considerazione non può essere sovvertita dalla sommaria censura appellatoria
riferita al doc. Q e alle asserite pressioni esercitate dalla convenuta sugli
investitori (indagine __________, associazione composta da investitori
intenzionati a intentare azione nei confronti della banca), dalla quale non si
può dedurre alcuna dimostrazione relativa al caso concreto. Lo stesso dicasi
per il rimprovero mosso al Pretore di non aver considerato le testimonianze di
cui al doc. L (peraltro insufficientemente motivato, ritenuto che lappellante non
ne approfondisce il contenuto né spiega perché esse sarebbero rilevanti) , trattandosi
di resoconti soggettivi di non meglio imprecisati investitori estranei al
rapporto contrattuale in esame (v. anche sopra, consid. 9.2). Occorre peraltro osservare che la
presente fattispecie non ha per oggetto un cliente che intendeva lasciare il
proprio denaro depositato su un conto bancario in forma liquida e che è stato
spinto dalla banca a operare degli investimenti, bensì riguarda un cliente che
desiderava investire (v. teste __________ J__________, verbale del 6 marzo
2018, p. 3). Quanto al doc. I e
alle asserite ingenti perdite del fondo già a inizio 2007, le censure dellappellante
sono insufficientemente motivate e pertanto irricevibili, non spiegando ella perché
si debba ritenere che, al momento della proposta e dellacquisto delle quote
del fondo (ovvero fra settembre 2006 e gennaio 2007), lo stesso avesse già
delle prospettive negative o avesse già subito perdite rilevanti, e quali
riscontri oggettivi imporrebbero simili deduzioni (v. anche sopra consid. 11).
Pertanto, malgrado il fondo non abbia effettivamente
soddisfatto le aspettative e non abbia retto lurto della crisi, generando
comprensibilmente sconcerto e insoddisfazione negli investitori che vi avevano
riposto la propria fiducia, se ne deve dedurre che le argomentazioni proposte
dallappellante in questa sede non dimostrano che __________ J__________ al
momento della consulenza abbia ricevuto informazioni manifestamente errate,
indicando piuttosto gli atti di causa che il medesimo ha preso autonomamente e
consapevolmente la sua decisione dopo essere stato adeguatamente e
sufficientemente informato (anche in considerazione delle sue conoscenze),
assumendosi i relativi rischi, ritenuto che quelli relativi alla crisi
finanziaria non possono nel caso concreto essere ricondotti a negligenze
informative della convenuta , per
cui i l giudizio pretorile resiste alla
critica anche su questo punto.
14. Secondo il giudice di prima
sede, alla convenuta neppure può essere imputata alcuna violazione di obblighi
di diligenza e informazione nel periodo successivo alla proposta dinvestimento.
Innanzitutto, essa si è impegnata a fornire una consulenza puntuale e non una
di tipo continuativo, comprendente la sorveglianza degli investimenti e lobbligo
di informare il cliente sul relativo andamento. Nondimeno, anche dato il
rapporto di fiducia in essere, __________ P__________ ha ragguagliato __________
J__________ in merito alle perdite già prima della fine del 2007 (v. la sua
testimonianza e il doc. II°), mentre a inizio 2008 ha avuto luogo un incontro
ove, secondo quanto riferito dai testi __________ P__________ e __________ Pe__________,
il padre dellattrice  è stato aggiornato sulle problematiche sorte nei mercati
americani, sulla volatilità dei titoli, sulloggettiva difficoltà di indicare
se vi sarebbe stata una ripresa, sullesistenza di un rischio maggiore rispetto
a quanto prospettato nel 2006 e sul fatto che il fondo, a quel momento, risultasse
adatto solo a clienti in grado di sostenere un rischio più elevato. In tal
contesto egli ha posto delle domande e mostrato di aver compreso le
spiegazioni, dichiarandosi intenzionato a mantenere linvestimento in attesa
dellevolversi della situazione. Detto quadro fattuale cozza con le
affermazioni di __________ J__________ e dellattrice, secondo cui la banca avrebbe
consigliato di mantenere linvestimento in vista di unipotizzabile ripresa,
per cui esse non possono ritenersi dimostrate.
15. Laddove lappellante si
richiama al doc. R per ribadire che il padre sarebbe stato dissuaso dal
liquidare linvestimento, la questione è già stata affrontata al consid. 9.1
(al quale si rinvia). Ella osserva altresì che fra le parti, in virtù di un
rapporto di fiducia di lunga data (risalente agli anni 90), si fosse istaurato
un contratto di consulenza di durata, per cui __________ J__________ poteva
attendersi il monitoraggio del portafoglio e aggiornamenti della banca sullevolversi
della situazione, come si evincerebbe pure dal doc. II°, p. 5 (registrazione
dell11 aprile 2006).  Lappellante sostiene che la banca dovesse conoscere già
nel luglio 2007 lentità delle ripercussioni dovute allesplosione della bolla
dei mutui subprime e il mancato raggiungimento degli obiettivi del fondo
(che non rispecchiava più un profilo di rischio conservativo) e rinvia a tal
proposito al doc. T (attestante che la Borsa svizzera ha multato la banca per
aver ritardato nellinformare gli investitori, nellestate 2007, sulle
ripercussioni della crisi sullistituto, essendo a conoscenza di questo impatto
già da fine luglio/inizio agosto ma avendo informato il mercato solo il 14
agosto). Ciò denoterebbe la pessima gestione della situazione da parte della
banca, che invece di cogliere i segnali della crisi, rianalizzare
linvestimento alla luce delle mutate circostanze e delle ingenti perdite,
intraprendere delle debite misure correttive e avvertire i clienti nel luglio/agosto
2007, ha omesso di avvisarli e di raccomandare la liquidazione
dellinvestimento, sconsigliandoli addirittura dal disinvestire. A dire
dellappellante, il suo scopo non era quello di salvaguardare gli interessi
degli investitori, bensì di evitare un massiccio e collettivo disinvestimento
nella speranza che il fondo cambiasse trend . Tale visione troppo
positiva della crisi sarebbe pure dimostrata dal doc. G, che illustrava una
situazione negativa ma non compromessa e prospettava un cambio di tendenza al
rialzo nellarco di pochi mesi.
16. Ricordato che il presente
rapporto contrattuale non è di gestione patrimoniale, bensì di consulenza
allinvestimento, dalla singola registrazione di cui al doc. II° citata
dallappellante non si può dedurre una particolare pattuizione o una duratura
prassi che implicasse un obbligo di continuo monitoraggio degli investimenti,
considerato altresì che __________ J__________ doveva essere in grado di
verificarne landamento. Che in virtù del rapporto di fiducia e della
situazione particolare di crisi, il medesimo si potesse attendere una certa
informazione da parte della banca è sicuramente condivisibile. Vi è tuttavia da
precisare che il doc. T, attestante una violazione, da parte della banca, del dovere
di informare il mercato dellimpatto della crisi sui risultati dellistituto alla
luce delle norme del settore borsistico, nulla ha a che vedere con i puntuali
ed eventuali oneri dinformazione della banca in relazione ai mandati di
consulenza con i suoi clienti e con linformazione avvenuta nel caso concreto, né
dimostra alcunché in relazione alla specifica questione del fondo __________. In
particolare tale documento non dimostra che la banca, nellestate 2007, dovesse
già sapere che il fondo __________ avrebbe avuto scarse possibilità di ripresa
e abbia omesso di informare il padre dellattrice. Aggiungasi che secondo
quanto dichiarato dal teste __________ P__________ (verbale di udienza del 3
febbraio 2015, p. 4) ed esposto nel doc. II°, un primo incontro fra le parti
volto ad informare __________ J__________ sullandamento negativo del fondo è
avvenuto già il 15 maggio 2007. Ciò trova peraltro riscontro nellaudizione di questultimo,
che ha riferito di aver ricevuto informazioni dal suo consulente dopo avergli
posto delle domande a tal riguardo e di essersi nuovamente informato presso la
banca poco prima del Natale 2007 (verbale del 6 marzo 2018, p. 2). Che tale
contatto sia avvenuto su iniziativa della banca o su sollecitazione del padre
dellattrice poco importa, non avendo lattrice dimostrato la violazione di
obblighi dinformazione in quel frangente. A fine dicembre le parti hanno poi
fissato lincontro del 14 gennaio 2008, sul cui contenuto lappellante non
muove debite contestazioni. Ella in particolare non contesta il contenuto della
testimonianza di __________ Pe__________, il quale ha dichiarato di avere
avvertito __________ J__________ delle problematiche relative al fondo e di
avere proposto delle alternative, laddove la decisione di mantenere
linvestimento (per evitare la vendita con una perdita dell8% e in attesa dellevolversi
della situazione) sarebbe stata autonomamente presa da questultimo. La
circostanza ha pure trovato riscontro nella testimonianza di __________ P__________
e nel doc. II°, per cui la testimonianza di segno opposto di __________ J__________
non può prevalere. Per lo stesso motivo e per la genericità del documento
neppure il riferimento dellappellante al doc. G (datato 27 marzo 2008 e
contenente generali informazioni sul fondo dirette al pubblico) può sovvertire
il giudizio pretorile, avendone ella del resto estrapolato solamente alcuni
passaggi riguardanti la speranza in una graduale ripresa dei mercati, mentre
altri evidenziavano la crisi in atto, le forti oscillazioni e la volatilità dei
titoli, come pure che il fondo rimaneva ancora una valida possibilità soltanto
per clienti pronti e capaci di sopportarne il rischio ( Risikobereitschaft 
e  Risikofähigkeit ).
Per il resto, lappellante non spiega quali ulteriori
misure si potessero pretendere dalla banca alla luce dei doveri contrattuali,
non proponendo in particolare alcuna considerazione concreta relativamente alla
gestione dei rischi operata dalla banca, per cui su questo aspetto il gravame è
irricevibile. Ne consegue che, anche qualora la lunga durata delle relazioni
contrattuali fra le parti giustificasse un obbligo dinformazione accresciuto e
anche successivo alla scelta dellinvestimento, a giusta ragione il primo
giudice ha accertato la mancata dimostrazione di violazioni contrattuali a tal
riguardo.
17. A fronte di quanto appena
esposto, non emergendo violazioni dei doveri di diligenza e informazione da
parte della convenuta, la stessa non può essere astretta al pagamento del
risarcimento di un danno derivante da un consiglio dinvestimento errato
(quantificato dallattrice in fr. 112355.70 oltre interessi), né di un danno
derivante dalla mancata liquidazione del fondo a fine dicembre 2007 (quantificato
in fr. 67'526.96 come da richiesta subordinata inserita dallappellante nelle
motivazioni del suo gravame).
18. Aggiungasi che secondo il
giudice di prime cure, la petizione sarebbe stata comunque da respingere per
limpossibilità di quantificare il danno: una tale quantificazione presupponeva
che lattrice dimostrasse quale sarebbe stata la sua situazione patrimoniale nel caso in cui non
avesse investito nel fondo __________ __________ __________. Essa avrebbe
dovuto allegare e dimostrare che il mantenimento degli investimenti
obbligazionari precedenti non avrebbe comportato alcuna perdita negli anni 2007
e 2008, rispettivamente che la scelta del fondo in questione ha comportato una
perdita maggiore, ciò che non risulta essere il caso in concreto. Tali
considerazioni non sono state sufficientemente contestate con limpugnativa, ove
lappellante evidenzia soltanto che linvestimento
è avvenuto in più tranches (acquistando di volta in volta delle quote
del fondo con la liquidità disponibile, generata solo in parte dalla vendita
dei titoli obbligazionari precedentemente detenuti), che __________ P__________
avrebbe garantito la restituzione del capitale iniziale, che i precedenti
investimenti non sarebbero rilevanti o che il danno consisterebbe nella
differenza fra quanto investito e quanto recuperato.
Innanzitutto si può premettere che, ammontando il
capitale concretamente investito a fr. 494'756.25 e il ricavo netto dalla
vendita delle quote a fr. 385'741.50 (v. sopra consid. A e B e doc. D), la
perdita complessivamente subita sarebbe di fr. 109'014.75 (comprendendo invece
il calcolo dellattrice, che conduce allimporto di fr. 112'355.70, anche le
tasse di bollo federali e le commissioni, v. doc. D). In ogni caso, ricordato
che lesistenza di una garanzia di mantenimento del capitale investito non è
stata dimostrata, nelle fattispecie riguardanti la consulenza allinvestimento il
danno viene di regola calcolato sulla base dellinteresse positivo, e meglio sulla
base della differenza fra il valore attuale dellinvestimento e il valore
ipotetico che il capitale utilizzato avrebbe avuto nel caso in cui esso fosse
stato investito in maniera conforme (DTF 144 III 155, consid. 2.2 e 2.2.2).
Il ragionamento dellappellante sul calcolo del danno
potrebbe certamente essere seguito se lintero capitale iniziale, in uno
scenario alternativo, non fosse stato in alcun modo investito, ciò che ella
però nemmeno pretende e che non corrisponde alla situazione concreta, in
considerazione non solo di quanto dichiarato da __________ __________ nella sua
audizione (verbale del 6 marzo 2018, p. 3), ma anche dei precedenti
investimenti da questi effettuati. Tenuto conto di ciò e in assenza di migliori
spiegazioni da parte dellappellante, non vi sono ragioni per discostarsi dallaccertamento
pretorile relativo al calcolo del danno secondo linteresse positivo, né
sufficienti elementi per poter comunque procedere a una quantificazione: non si
sa difatti in che misura il capitale in questione, nel caso del mancato
acquisto delle quote del fondo, sarebbe stato comunque investito, se i
precedenti investimenti obbligazionari sarebbero stati mantenuti, né quali
risultati avrebbero generato tenuto conto dellevoluzione dei mercati e della
crisi. Anche per questo motivo lesito del giudizio pretorile devessere
confermato.
19. Ne discende che lappello deve
essere respinto, nella misura in cui è ricevibile. Le spese giudiziarie di
seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 112'355.70 (determinante
anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale), seguono la soccombenza
dellappellante (art. 106 CPC). Le spese processuali, calcolate in base agli
art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 6'000.-. Le ripetibili, calcolate sulla
base dellart. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto delle
spese e dellIVA, sono quantificate in fr. 4000.-.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
1. Lappello
16 agosto 2019 di AP 1 è respinto, nella misura in cui è ricevibile.
2. Le spese processuali
della procedura dappello, pari a fr. 6'000.-, sono a carico dellappellante,
che rifonderà alla controparte fr. 4000.- per ripetibili di seconda sede.
3. Notificazione:
-      ;
-      .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).