Commesse pubbliche. Metodo di valutazione delle offerte interpretato e applicato in modo insostenibile
Decisione del 25.02.2021, TRAM
Incarto n. 52.2020.474
AGGIUDICAZIONE
art. 5 let. a LCPUBB
art. 39 RLCPUBB

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 8 ottobre 2020 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
le decisioni del 25 settembre 2020 della CO 10 SA che,
  in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato la commessa per l'esecuzione
  delle opere di sottostruttura e genio civile per il biennio maggio 2020 -
  dicembre 2022 ad altre ditte;
ritenuto, in
fatto
A. Il 31 gennaio 2020 CO
10 SA ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare l'esecuzione delle opere di sottostruttura e
genio civile occorrenti su tutto il territorio da essa servito e suddiviso in
tre zone (__________, __________, __________) per il periodo da maggio 2020 a
dicembre 2022 (cfr. FU __________ pag. __________ segg.). L'avviso di gara ammetteva la partecipazione al concorso per ogni singola zona,
precisando tuttavia che ogni concorrente avrebbe potuto aggiudicarsi al massimo
uno dei tre lotti (punto n. 3). Per ogni zona, soggiungeva il documento, la
commessa sarebbe stata aggiudicata ai primi 3 migliori offerenti tenuto conto
dei seguenti criteri e relativi fattori di ponderazione:
a) prezzo                                      50%
b) attendibilità del prezzo              22%
c) referenze per lavori analoghi     20%
d) formazione apprendisti              
5%
e) perfezionamento professionale    3%
Le disposizioni
particolari CPN 102 precisavano le modalità di attribuzione della commessa in
relazione ai singoli lotti (pos. 134.200):
Per la commessa in oggetto, i concorrenti possono
inoltrare più offerte (concorrere per più zone). Nel caso in cui l'offerente risultasse possibile aggiudicatario di più lotti,
sarà il Committente a decidere quale settore assegnargli di fatto senza
coinvolgerlo. Trattandosi di una scelta circoscritta esclusivamente a offerte "vincitrici",
cioè quelle totalizzanti il punteggio più alto in rigorosa applicazione dei
criteri d'aggiudicazione di cui alla pos. 224.100, il Committente deciderà
valutando in ordine di importanza:
- l'offerta col punteggio più alto
(tra quelle giunte prime di quel concorrente);
- la zona ("compatibilità"
della sede e dell'organizzazione logistica degli offerenti con la zona in
palio);
e solo subordinatamente eventuali altri aspetti emersi
dall'esito della gara (prezzo, ecc.), con proprio libero giudizio e
indipendentemente da metodi preannunciati.
In sede d'offerta, i concorrenti sono pertanto tenuti
ad effettuare le proprie considerazioni anche in funzione delle possibili attribuzioni
geografiche sfavorevoli , in quanto nella fattispecie il Committente non
potrà più accettare ripensamenti o rivendicazioni di sorta.
Il documento
annunciava quindi che al termine del confronto delle offerte sarebbe stata
allestita la graduatoria finale suddivisa per zone e che per ogni zona il
committente avrebbe deliberato i lavori alle prime tre ditte classificate (pos.
134.300). L'attribuzione del singolo incarico avrebbe tenuto conto dell'esito
del concorso, ossia il primo classificato avrebbe ricevuto il 45-55% dei
lavori, il secondo il 35-25% mentre il terzo il 15-25%.
B. Con pubblicazione del
10 marzo 2020, l'ente banditore ha rettificato come segue la ponderazione dei
criteri di aggiudicazione (FU 20/2020 pag. 2240).
a) prezzo 40%
b) attendibilità del prezzo 32%
c) referenze per lavori analoghi     20%
d) formazione apprendisti              
5%
e) perfezionamento professionale    3%
La committenza ha
inoltre modificato il metodo di valutazione del criterio riferito
all'attendibilità del prezzo e prorogato il termine di inoltro delle offerte.
C. Entro il termine utile
sono giunte al committente 21 offerte per la zona 1, 21 offerte per la zona 2 e
22 offerte per la zona 3. Per ogni lotto i prezzi offerti si aggirano attorno a
fr. 2'000'000.-. Scartate alcune offerte per motivi che qui non mette conto di
rilevare, il committente ha aggiudicato la commessa per ogni lotto, con
separate decisioni. Per la zona 1 ha deliberato i lavori alla CO 1, __________,
prima classificata con 5.910 punti, alla CO 2, __________, seconda classificata
con 5.756 punti nonché alla CO 3, __________, terza classificata con 5.656
punti. Per la zona 2, la commessa è stata deliberata, in quest'ordine, alla CO 4, __________
(5.866 punti), alla CO 5, __________ (5.676 punti) e alla CO 6, Arosio (5.665
punti). I lavori oggetto della zona 3 sono invece stati assegnati, in quest'ordine,
alla CO 7, __________ (5.481 punti), CO 8, Rancate (5.427 punti) e alla CO 9, __________,
(5.358 punti).
D. Contro le predette
decisioni insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,
che ha partecipato al concorso per tutte e tre le zone e si è posizionata al
quarto rango nella classifica della zona 2. Chiede l'annullamento di tutte le
delibere e, in via principale, l'aggiudicazione in proprio favore del secondo
lotto, quale terza deliberataria, mentre in via subordinata il rinvio degli
atti al committente per nuova decisione. Il tutto previo conferimento
dell'effetto sospensivo al gravame. Lamenta anzitutto una violazione del
diritto di essere sentito per carenza di motivazione delle decisioni impugnate
e per mancato accesso agli atti. Nel merito sostiene che la committente avrebbe
determinato i primi tre classificati per ogni lotto in maniera arbitraria e
applicando un metodo non preannunciato, in violazione del principio della trasparenza.
Procedendo in modo corretto, la ricorrente otterrebbe il terzo posto nella
classifica relativa alla seconda zona. Oltre a ciò, il committente avrebbe pure
valutato le offerte applicando i fattori di ponderazione dei criteri di
aggiudicazione originali e non quelli rettificati. Ha inoltre contestato
prudenzialmente la nota 5.5 assegnatale per il criterio referenze, che a suo
giudizio avrebbe meritato la nota 6.
E. All'accoglimento del
ricorso si oppone la committente. Contesta innanzitutto di essere incorsa in
qualsivoglia violazione del diritto di essere sentito della ricorrente. Le
decisioni impugnate sarebbero infatti motivate, in particolare tramite la
tabella allegata che espone le note attribuite alle offerte per ogni criterio.
Il metodo adottato per l'allestimento delle classifiche finali, che ha permesso
di determinare i tre aggiudicatari per ogni lotto, è quello annunciato negli
atti di gara, che la ricorrente non ha contestato al momento opportuno. Ammette
una svista nell'applicazione dei fattori di ponderazione dei criteri di
aggiudicazione, che andrà sanata, ma che non è atta a modificare la situazione
dell'insorgente.
F. Pure le ditte CO
4, CO 5, CO 1 domandano la reiezione dell'impugnativa, con motivi di cui si
dirà, per quanto necessario, in appresso. La CO 7 chiede invece che la
decisione sia annullata e gli atti rinviati alla committenza per nuova
decisione, che modifichi unicamente l'ordine di delibera del secondo lotto
(invertendo la seconda e la terza aggiudicataria), lasciando invariato il
resto.
G. Con la replica
l'insorgente, preso atto delle spiegazioni della stazione appaltante circa il
metodo utilizzato per stilare la classifica degli aggiudicatari, ha affinato le
proprie tesi con argomenti di cui si dirà nei seguenti considerandi. Avuto
accesso agli atti, ha inoltre segnalato che una referenza dell'offerta della CO
9 avrebbe dovuto essere scartata e che diverse concorrenti avrebbero prodotto
dichiarazioni della Commissione paritetica cantonale scadute.
H. a. Con la duplica, la
stazione appaltante ha chiesto al Tribunale di sanare l'errata applicazione dei
criteri di aggiudicazione, modificando le decisioni impugnate secondo la nuova
graduatoria versata agli atti. Per il resto, ha ribadito le proprie tesi con
precisazioni che saranno riprese in seguito. Ha infine confermato la
completezza delle offerte delle altre concorrenti.
b. Pure la CO 5 e la CO
8 si sono espresse con un allegato di duplica, la prima confermando la validità
delle dichiarazioni della commissione paritetica allegate alla propria offerta,
la seconda ribadendo la propria posizione.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso e quarta classificata nella
graduatoria che ha condotto all'assegnazione della commessa ai primi tre
classificati del secondo lotto del concorso, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la relativa decisione di aggiudicazione (art. 37 lett.
d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La facoltà di impugnare anche le altre due
decisioni va ammessa siccome le tre delibere sono dipendenti le une dalle altre
per la formazione delle graduatorie finali. Il gravame, tempestivo (art. 36
cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti
dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con
cognizione di causa.
2. La ricorrente
lamenta la violazione del proprio diritto di essere sentita per carenza di
motivazione della decisione impugnata. 2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati
innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm,
ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con
l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è
volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a
favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a
salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere
all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato
(cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura
amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve
indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di
determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i
requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni di
esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente
motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di
essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della
Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare
adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine
alle valutazioni operate dalla committenza. La
stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti
la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione
devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro
diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1,
2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11
settembre 2017 consid. 2.1). 2.2. La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco
l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza
delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I
187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione
possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine
occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che
all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti
addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315
dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12 settembre 2011
consid. 2.1). 2.3. Con ognuna delle decisioni impugnate, la committente ha indicato i tre
aggiudicatari e fornito una tabella riassuntiva dei punteggi ottenuti dalle
concorrenti. A ragione l'insorgente critica l'assenza delle note assegnate alle
ditte che hanno ottenuto una delibera negli altri lotti. Così come manca una
spiegazione del metodo usato per determinare i tre aggiudicatari per ogni zona. La carenza di motivazione può essere ritenuta comunque sanata dinanzi a questo
Tribunale, che rivede liberamente fatti e diritto, dato che la committente ha
quantomeno fornito le classifiche integrali aggiornate con l'applicazione dei
criteri di idoneità rettificati e spiegato il modo di procedere
all'attribuzione dei lotti.
3. Secondo
l'insorgente, la committente avrebbe violato il suo diritto di essere sentita
anche per averle negato ogni accesso agli atti dopo la notifica delle decisioni. 3.1. La facoltà di consultare gli atti discende dal diritto di essere sentito
sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost, mentre a livello cantonale tale garanzia è
ancorata all'art. 32 LPAmm ai sensi del quale chi è parte in un procedimento
amministrativo ha diritto di esaminare gli atti (cpv. 1). Tale diritto,
soggiunge il disposto (cpv. 2), può essere eccezionalmente negato a protezione
di legittimi interessi pubblici o privati preponderanti. Nell'ambito dei procedimenti di aggiudicazione di
commes se pubbliche, il diritto di esaminare gli atti assicurato
dall'art. 32 LPAmm è limitato dall'obbligo
dell'autorità di trattare in modo confidenziale le informazioni prescritto
dall'art. 5 lett. e LCPubb. Situazioni conflittuali tra il diritto di esaminare
gli atti e il diritto dei concorrenti a un trattamento confidenziale delle
informazioni fornite all'autorità
vanno risolte in base alla ponderazione degli interessi contrapposti (STA
52.2012.4 del 7 maggio 2012 consid. 3.1, 52.2010.397 del 25 novembre 2010
consid. 2.1; Etienne Poltier , Droit des marchés
publics, Berna 2014, n. 429, Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo/ Basilea/Ginevra 2013,
n. 1191 segg.), fermo restando che una certa discrezionalità si giustifica di
regola unicamente in presenza di documenti
riguardanti segreti commerciali o di fabbricazione (in tal senso vedi l'art. 44
cpv. 1 RLCPubb/CIAP) . I n ogni modo,
la tutela della natura confidenziale dei dati comunicati dagli offerenti
non deve andare a detrimento del principio della trasparenza (art. 1 cpv. 1 lett.
c LCPubb) od ostacolare, senza valide ragioni, l'esercizio del diritto di
ricorso (RtiD I-2013 n. 21). 3.2. Nel caso concreto il committente ha negato alla ricorrente l'accesso alla
documentazione concernente la gara. Tale agire non è giustificato e costituisce
un ostacolo al diritto di ricorso dell'insorgente. Il diniego assoluto di
accedere alle offerte delle concorrenti per tutelare il contenuto confidenziale
delle medesime non si giustificava. Il committente avrebbe tuttalpiù dovuto esaminare
quali dati presenti nelle offerte meritassero di essere trattati con
discrezione. Sia come sia, anche questa violazione può essere sanata in questa
sede, in cui la ricorrente ha avuto modo di compulsare gli atti ed esprimersi
al riguardo.
4. La ricorrente
sostiene che il committente abbia applicato in modo scorretto il metodo
annunciato per definire i primi tre classificati per ogni lotto, giungendo a un
risultato arbitrario. 4.1. Come esposto in narrativa, le prescrizioni di gara permettevano
l'aggiudicazione di un solo lotto a ogni offerente e annunciavano i seguenti
criteri per ripartire i lotti a potenziali deliberatari in più zone.
Nel caso in cui l'offerente risultasse possibile
aggiudicatario di più lotti, sarà il Committente a decidere quale settore
assegnargli di fatto senza coinvolgerlo. Trattandosi di una scelta circoscritta
esclusivamente a offerte "vincitrici", cioè quelle totalizzanti il
punteggio più alto in rigorosa applicazione dei criteri d'aggiudicazione di cui
alla pos. 224.100, il Committente deciderà valutando in ordine di importanza:
- l'offerta col punteggio più alto
(tra quelle giunte prime di quel concorrente);
- la zona ("compatibilità"
della sede e dell'organizzazione logistica degli offerenti con la zona in
palio);
e solo subordinatamente eventuali altri aspetti emersi
dall'esito della gara (prezzo, ecc.), con proprio libero giudizio e
indipendentemente da metodi preannunciati.
4.2. Il committente ha
illustrato il suo modo di procedere, che come primo passaggio prevede di
stilare le classifiche per i singoli lotti. I risultati di seguito esposti
(solo per i primi 11 classificati) sono quelli aggiornati, prodotti in corso di
causa, che assegnano i punteggi sulla base delle disposizioni rettificate con
pubblicazione del 10 marzo 2020.
Zona 1
Zona 2
Zona 3
Ditta
Nota
Ditta
Nota
Ditta
Nota
CO 1
5.928
CO 4
5.887
CO 4
5.829
CO 4
5.887
CO 1
5.878
CO 1
5.827
CO 2
5.804
CO 2
5.804
CO 2
5.691
CO 3
5.705
CO 6
5.709
CO 5
5.666
CO 5
5.699
CO 5
5.699
CO 3
5.593
CO 9
5.581
CO 3
5.691
CO 7
5.585
CO 7
5.558
RI 1
5.640
CO 6
5.543
CO 8
5.551
CO 9
5.581
CO 8
5.533
C__________ SA
5.220
CO 7
5.558
CO 9
5.482
RI 1
5.188
CO 8
5.237
__________ SA
5.323
CO 6
5.153
C__________ SA
5.205
C__________ SA
5.109
Il committente stabilisce
quindi il primo classificato per ogni zona. Per il lotto 1 si tratta della CO 1,
per il lotto 2 della CO 4. Per il terzo lotto, esclude le ditte CO 4 e CO 1,
già aggiudicatarie negli altri lotti con un'offerta di punteggio più alto. Esclude
pure di aggiudicare il primo posto del lotto 3 alla CO 2 poiché il suo
punteggio di 5.691 è inferiore a quello di 5.804 totalizzato nei lotti 1 e 2.
Identico ragionamento per le ditte CO 5 e CO 3, che avendo totalizzato un
punteggio maggiore nel lotto 1, non entrano in considerazione per il lotto 3.
Di conseguenza, il committente assegna il primo posto del lotto 3 alla CO 7. Allo stesso modo procede per stabilire i secondi e i terzi classificati. Per la
zona 1 la scelta ricade sulla CO 3, siccome alla CO 2 assegna il secondo posto
del lotto due, nel quale ha raggiunto il medesimo punteggio, per vicinanza
geografica. Per il terzo lotto, il secondo posto è assegnato alla CO 8SA,
siccome la CO 6 ha totalizzato per questa zona un punteggio inferiore a quello
ottenuto nel lotto 2, zona per la quale le è quindi attribuito il terzo posto. La stazione appaltante assegna quindi il terzo posto per il lotto 1 alla CO 5 e
per il lotto 3 alla CO 9. Riassumendo, il committente, nella scelta del lotto da assegnare a un offerente,
dà la priorità all'offerta del medesimo concorrente che ha ottenuto il
punteggio più alto. La classifica (aggiornata) si presenta quindi così:
Zona 1
Zona 2
Zona 3
Ditta
Nota
Ditta
Nota
Ditta
Nota
1 CO 1
5.928
1 CO 4
5.887
CO 4
5.829
CO 4
5.887
CO 1
5.878
CO 1
5.827
CO 2
5.804
2 CO 2
5.804
CO 2
5.691
2 CO 3
5.705
3 CO 6
5.709
CO 5
5.666
3 CO 5
5.699
CO 5
5.699
CO 3
5.593
CO 9
5.581
CO 3
5.691
1 CO 7
5.585
CO 7
5.558
RI 1
5.640
CO 6
5.543
CO 8
5.551
CO 9
5.581
2 CO 8
5.533
C__________ SA
5.220
CO 7
5.558
3 CO 9
5.482
RI 1
5.188
CO 8
5.237
T__________ SA
5.323
CO 6
5.153
C__________
5.205
C__________ SA
5.109
4.3. Secondo la
ricorrente tale modo di procedere è contrario alle regole di gara. La
committenza avrebbe dovuto stabilire il primo aggiudicatario di ogni lotto,
assegnando quindi alla CO 1 il primo. A CO 4, giunta prima in graduatoria sia
nel secondo sia nel terzo lotto, andrebbe assegnato il secondo dove ha
totalizzato un punteggio più alto e dove ha maggior vicinanza geografica. Il
primo rango del lotto 3 andrebbe poi assegnato alla CO 2. Il committente
avrebbe infatti dovuto privilegiare le offerte giunte più in alto in
graduatoria all'interno di un medesimo lotto. 4.4. La tesi dell'insorgente va condivisa. Effettivamente, la regola di gara
secondo cui in caso di possibile aggiudicazione in più lotti il committente
avrebbe considerato l'offerta col punteggio più alto (tra quelle giunte
prime di quel concorrente) non può che riferirsi a offerte posizionatesi al
primo rango (giunte prime ) o quantomeno al medesimo rango in più lotti.
L'interpretazione che ne ha fatto la committenza giunge in effetti a risultati
inconciliabili con i principi che governano l'ordinamento delle commesse
pubbliche, segnatamente quello della parità di trattamento tra offerenti. La stazione
appaltante assegnerebbe infatti il secondo posto del lotto 2 alla CO 2, quando
questa potrebbe ottenere il primo nella zona 3, assicurandosi il 45-55% dei
lavori, a fronte del 35-25% riservato ai secondi classificati. Emblematico di
questa disparità di trattamento è il fatto che la CO 7, giunta soltanto sesta
nella graduatoria parziale, ottiene il primo posto nel lotto 3, con un'offerta
peggiore di quella della CO 2, della CO 5 e della CO 3, tutte posizionatesi al
secondo o al terzo posto negli altri lotti. In questo modo la committenza ha
confrontato le offerte sulla base di punteggi risultanti da classifiche
diverse. Benché i tre lotti riguardino prestazioni e quantitativi identici, le
graduatorie esprimono un giudizio oggettivo unicamente per il singolo lotto.
Offerte inoltrate per zone diverse non sono infatti paragonabili tra loro già
solo per il fatto che alcuni offerenti hanno concorso solo per una zona, mentre
quelli che hanno insinuato offerte in più lotti non hanno proposto lo stesso
prezzo per tutte le zone. La regola di gara in merito a come assegnare i lotti in caso di concorrenti
risultati possibili aggiudicatari in più zone non brilla per chiarezza, ma non
può che essere interpretata nel senso sopra descritto, conformemente al
principio della parità di trattamento tra offerenti. La censura della
ricorrente è quindi fondata.
5. Restano ora da
esaminare le ulteriori censure della ricorrente. Essa sostiene innanzitutto che
tra le dieci referenze addotte dalla CO 9 ve ne sarebbe una relativa
all'estensione della rete elettrica a P__________ (n. 9) per cui è stato
presentato un contratto di consorzio relativo a un'opera diversa, ossia
concernente la referenza n. 7 (estensione della rete elettrica a B__________). 5.1. In relazione al criterio di aggiudicazione "referenze per lavori
analoghi", la pos. 224.410 delle disposizioni particolari CPN 102
prevedevano quanto segue.
Si richiede la compilazione della tabella referenze
contenuta nel fascicolo "dichiarazioni dell'offerente" indicando
l'elenco dei lavori simili svolti direttamente dall'offerente negli ultimi 5
anni, il cui importo di ogni singolo oggetto sia superiore a CHF 100'000.- per
i lavori di posa di condotte o tracciati e sia superiore a CHF 30'000.- per i
lavori relativi alle cabine di trasformazione. Fa stato la data della fattura finale.
Sono ammesse le referenze per lavori fatti in
consorzio solamente se la quota percentuale di partecipazione nel consorzio
supera il valore soglia fissato. In caso di consorziamento deve essere allegato
il giustificativo relativo alla quota di consorziamento. In assenza di tale
documento la referenza non sarà ritenuta valida.
5.2. La CO 9 ha
addotto una referenza per i lavori concernenti l'estensione della rete
elettrica "Via ________ a P__________", del valore di fr. 312'340.85,
segnalando di averli eseguiti quale consorziata in misura del 50%. Ha allegato
all'offerta la relativa fattura, emessa dal consorzio composto assieme alla CO
1. Quale contratto di consorzio ha tuttavia annesso quello riferito a un'altra
referenza, ossia le opere eseguite nel Comune di B__________, sempre con la CO
1. La committenza ha spiegato di aver preso in considerazione comunque la
referenza siccome nella sua offerta la CO 1 si è avvalsa della medesima opera,
producendo il contratto di consorzio con la CO 9, da cui risulta una
partecipazione paritaria delle stesse (50%). A suo giudizio, non ammettere la
referenza avrebbe costituito eccessivo formalismo.
5.3. Nel caso concreto, l'agire della committenza è sostenibile. La
presentazione del contratto di consorzio serviva a verificare che la quota di
partecipazione dell'offerente superasse il valore fissato (fr. 100'000.-), senza
dover sollecitare il concorrente a fornire informazioni dopo l'apertura delle
offerte. In questo caso particolare, la committente, grazie alla documentazione
prodotta dalla CO 1, ha potuto verificare facilmente e immediatamente la
veridicità dell'informazione rilasciata dalla CO 9. È quindi senza eccedere
nell'uso del proprio potere di apprezzamento che l'ente appaltante ha
considerato valida la referenza addotta, alla stessa stregua di quanto avvenuto
per la CO 1.
6. La ricorrente sostiene
infine che molte ditte concorrenti avrebbero prodotto dichiarazioni della
Commissione paritetica cantonale scadute e andavano pertanto escluse dalla
gara.
6.1. Giusta l'art. 5 lett. a LCPubb il committente può
aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che
garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, il
pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto
delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti
collettivi di lavoro vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i contratti
nazionali mantello. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere
generale, volto a garantire le conquiste
sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr.
messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente
l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di
politica sociale, la norma tende
inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo
loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione
(cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che
non rispettano i principi sanciti
dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art.
25 lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018
consid. 3.1).
6.2. Riallacciandosi
all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP prescrive di
allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
a) AVS/AI/IPG/AD;
b) Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
c) SUVA o istituto analogo;
d) Cassa pensione (LPP);
e) Imposte alla fonte;
f) Imposte federali, cantonali e comunali;
g) Imposte sul valore aggiunto (IVA);
h) Pensionamento anticipato (PEAN);
i) Contributi professionali;
unitamente ad una dichiarazione del
competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto
collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto
normale di lavoro.
L'art. 39 cpv. 4
RLCPubb/CIAP prevede che le dichiarazioni sono valide per 6 mesi a contare dal
giorno determinante per il loro emittente. Il capitolato d'appalto riprende
questa prescrizione, precisando che le dichiarazioni devono comprovare
l'adempimento dei requisiti al giorno del loro rilascio e non possono essere
state rilasciate più di 6 mesi prima dell'inoltro dell'offerta (CPN 102, pos. 252.100)
6.3. Per principio, le offerte
inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP
o munite di documenti privi di validità non sono da considerare incomplete.
Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti
l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha
alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la
scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto
ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo -
notoriamente inammissibile.
6.4. Da quanto sopra esposto
si deve dedurre che le attestazioni della Commissione paritetica cantonale
dell'edilizia e del genio civile (CPC), per essere considerate valide, dovevano
essere rilasciate dopo il 20 novembre 2019, ossia sei mesi prima del termine
per la scadenza delle offerte (20 maggio 2020) e attestare il rispetto dei
disposti del contratto collettivo di lavoro al momento della loro emissione. Irrilevante
è il fatto che l'attestato indicasse un periodo di validità di tre mesi. La
durata di validità dell'attestazione nell'ambito del pubblico concorso che qui
ci occupa è definita dall'art. 39 cpv. 4 RLCPubb/CIAP e dalle disposizioni
particolari stabilite dalla committenza. D'altra parte, anche il direttore
della CPC, interpellato dalla committente, ha confermato che l'indicazione
della durata di validità di tre mesi è frutto di una svista e sarebbe stata
adeguata in futuro al periodo di sei mesi indicato dalla predetta normativa,
entrata in vigore il 1° gennaio 2020. La ricorrente, che muove questa critica
in maniera piuttosto generica, non arriva a sostenere che concorrenti abbiano
prodotto attestazioni risalenti a prima del 20 novembre 2019. Anche se fosse,
il vizio non comporterebbe l'esclusione dell'offerta, ma l'assegnazione, da
parte della committente, di un termine per produrre un certificato aggiornato. Anche
questa censura va quindi respinta.
7. Può infine essere
ritenuta evasa la censura, abbozzata in via prudenziale dall'insorgente,
relativa alla nota assegnatale per il criterio referenze (5.5) siccome la
committente, pur senza spiegazioni, nelle graduatorie aggiornate ha modificato
il punteggio assegnandole 6.
8. Visto quanto precede, il ricorso
va parzialmente accolto e le decisioni impugnate annullate. Gli atti sono
rinviati alla committente affinché aggiudichi nuovamente la commessa per i tre
lotti, dopo aver stilato una nuova classifica sulla base dei criteri esposti al
consid. 4.4. e delle disposizioni rettificate con pubblicazione del 10 marzo
2020.
9. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
10. Secondo giurisprudenza, il rinvio
dell'incarto all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con
esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato come vincente (STF
2C_1185/2016 del 7 giugno 2018 consid. 6.2 con riferimenti). La tassa di giustizia è quindi posta a carico della
committenza e delle ditte resistenti, secondo il reciproco grado di soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre all'insorgente, patrocinata
da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). La CO 7 va esente da
spese, non essendosi opposta all'accoglimento del ricorso.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto .
§.   Di conseguenza:
1.1.     le
decisioni del 25 settembre 2020 con cui l'CO 10 SA ha aggiudicato a nove ditte
diverse la commessa per l'esecuzione delle opere di sottostruttura e genio
civile per il biennio maggio 2020 - dicembre 2022 per i tre lotti in cui è
stata suddivisa sono annullate;
1.2.     gli atti
sono rinviati alla committente per nuova decisione ai sensi del consid. 8.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'800.- è posta a carico di CO 10 SA in ragione di un mezzo
(fr. 2'400.-) e di CO 4, CO 5, CO 1 in ragione di un sesto (fr. 800.-) ciascuna.
Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato.
3.   A titolo di
ripetibili alla ricorrente saranno versati complessivamente fr. 3'000.- e
meglio fr. 1'500.- da CO 10 SA e fr. 500.- ciascuno da CO 4, CO 5 e CO 1.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera