Esigibilità lavorativa. Protesi inversa della spalla sinistra. Rinvio per accertamenti
Decisione del 03.05.2021, TCA
Incarto n. 35.2020.97
RENDITA D'INVALIDITÀ
art. 18 LAINF

RI 1
rappr. da: RA 1
contro
la decisione su opposizione del 29 settembre 2020 emanata
  da
CO 1
rappr. da:   RA 2
in materia di assicurazione contro gli infortuni
ritenuto, in fatto
1.1.   RI 1, nato il __________ 1969,
dal 1° giugno 2015 dipendente a tempo pieno della ditta __________ di __________,
in qualità di  aiuto giardiniere, autista e magazziniere , e, perciò,
assicurato dobbligo contro gli infortuni presso l'CO 1, in data 3 gennaio
2016, verso le 10.00, mentre si trovava al proprio domicilio, dopo essere
salito su una scala a pioli a libro per cambiare il lampadario in salotto, è
caduto, riportando una contusione alla spalla sinistra e al torace (doc. 1, 3 e
42).
A causa dellinfortunio
lassicurato si è sottoposto il 4 maggio 2016 ad un intervento in artroscopia
di sutura del sovraspinoso, tenotomia del capolungo del bicipite brachiale,
borsectomia e acromio-plastica (doc. 36), il 9 gennaio 2017 ad un intervento in
artroscopia di ri-sutura del sovraspinoso (doc. 83), il 25 gennaio 2019 ad un
intervento in artroscopia di acromion-plastica e ricostruzione della cuffia dei
rotatori (doc. 231) ed il 6 febbraio 2020 ad un intervento di posa di una
protesi inversa (doc. 316). A causa dei dolori, l'assicurato si è sottoposto a svariate indagini, che sono
state effettuate per mezzo di apparecchiature diagnostiche e di immagine
radiologica come pure a diverse visite mediche specialistiche (anche in
Svizzera interna). RI 1 si è sottoposto anche a svariate sedute di fisioterapia
e pure ad alcune infiltrazioni.
Listituto assicuratore ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le
prestazioni di legge.
1.2.   Dopo avere acquisito agli
atti il rapporto del 25 maggio 2020 relativo alla visita __________ di chiusura
del 18 maggio 2020 del dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia
(giusta il quale lassicurato presentava una capacità lavorativa residua in
attività adeguate del 100%, senza necessità di pause aggiuntive: doc. 338), in
data 19 maggio 2019, lamministrazione, a fronte di uno stato di salute
stabilizzato, ha sospeso il versamento delle prestazioni di corta durata
(indennità giornaliera e cura medica) a contare dal 1° luglio 2020,
puntualizzando quanto segue:  Assumeremo tuttavia i costi dei controlli
medici ancora necessari.  (doc. 336).
1.3.   Esperiti gli accertamenti
amministrativi e medici del caso (in particolare, dopo avere acquisito agli
atti anche lapprezzamento medico del 18 maggio 2020 del dr. med. __________ riguardante
la valutazione del danno allintegrità: doc. 339), con decisione del 14 luglio
2020, lCO 1 ha rifiutato di concedere allassicurato una rendita dinvalidità
(in quanto, dal raffronto dei redditi, risultava un discapito economico del
5.55%) e gli ha assegnato unindennità per menomazione dellintegrità (IMI) del
20% (doc. 352). Lamministrazione ha puntualizzato quanto segue:  Nella
nostra valutazione non abbiamo considerato la lombalgia con discopatia L4-L5 e
L1-L2 con minima protrusione del disco L4-L5 e emisacralizzazione L5. Eventuali
prestazioni per tale affezioni sono da richiedere al competente assicuratore
malattia (mutua) e invalidità.  (doc. 352, pag. 2).
1.4.   A seguito dellopposizione
interposta da RI 1, patrocinato dallavv. RA 1 (doc. 364), preso atto della
valutazione medica del 28 agosto 2020 del dr. med. __________, specialista FMH
in medicina interna e medico di fiducia SGV/SSMC/SSMF, consultato privatamente
dallassicurato (doc. 366) e dopo avere acquisito agli atti lapprezzamento
medico del 28 settembre 2020 del precitato medico __________ (doc. 370), in
data 29 settembre 2020, lassicuratore ha confermato in sostanza il contenuto
della sua prima decisione (doc. 371).
1.5.   Con tempestivo ricorso del 29
ottobre 2020 RI 1, rappresentato dallavv. RA 1, ha postulato lannullamento
della decisione avversata e, in via principale, il riconoscimento di una
rendita di invalidità di almeno il 67% e, in via subordinata, il rinvio
degli atti allamministrazione  affinché proceda a degli accertamenti e si
pronunci sul diritto alla rendita  rispettivamente, in ogni caso, che gli
venga  concesso il beneficio dellassistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio a favore dellavv. RA 1  (doc. I, pag. 11). Il patrocinatore dellassicurato contesta la valutazione del medico fiduciario,
in quanto il suo cliente potrebbe lavorare sullarco della normale giornata lavorativa
con un rendimento al massimo del 70% in attività adeguate. La diminuzione del
rendimento del 30% sarebbe dovuta dalla diminuita velocità di esecuzione di
qualunque attività e alla necessità di effettuare regolarmente delle pause
nelle mansioni idonee al suo stato da invalido. A suffragio delle proprie
argomentazioni richiama la valutazione medica del 28 agosto 2020 del dr. med. __________,
già versato agli atti in sede di opposizione (doc. 366 e doc. C). Lavvocato
puntualizza che il dr. med. __________ non è il medico curante del suo cliente.
Il suo assistito lha, infatti, consultato privatamente per fargli eseguire una
perizia medica in medito al suo stato di salute. Nella denegata ipotesi in cui
tale perizia medica non fosse ritenuta sufficiente dal TCA, il rappresentante
chiede lesperimento di una perizia giudiziaria volta ad accertare lo stato di
salute del suo assistito. Il patrocinatore dellassicurato precisa pure vi è un nesso di causalità tra
linfortunio e il disturbo ansioso depressivo di cui soffre il suo assistito. A
suffragio delle proprie argomentazioni produce il certificato medico del 20
ottobre 2020 del dr. med. __________ del Centro Psico Sociale di __________, giusta
il quale:  () ho visitato il pz in oggetto in data odierna. Presenta
problematiche connesse alla dimensione lavorativa e ad una condizione di dolore
legata alla protesi alla spalla sx. Lumore ha una tonalità negativa reattiva
alle suddette problematiche e alle difficoltà oggettive che ciò comporta () 
(doc. E).
Il patrocinatore del
ricorrente contesta pure il reddito da invalido di fr. 68'991.96, in quanto
ritenuto eccessivo, oltre che non chiaro. Inoltre precisa che mal si comprende
come il suo cliente, che soffre di disturbi continui, possa raggiungere un tale
guadagno. Tenuto conto dei limiti funzionali che presenta, il suo cliente deve
prestare molta attenzione ai pesi che solleva. Egli non può quindi svolgere la
professione di operaio in attività semplici e ripetitive perché dovrebbe
sollevare pesi (e fintanto che non prende in mano loggetto non potrebbe sapere
a quanto ammonta il peso dello stesso) e potrebbe avere problemi con oggetti
grandi e pesanti. Per il suo assistito sarebbe, invece, pensabile unattività
meno pesante come unattività nel servizio della ristorazione, evitando carichi
troppo pesanti e facendo in modo che lui si occupi di aspetti più
organizzativi.
Il patrocinatore
dellassicurato sostiene pure che al suo assistito andrebbe riconosciuta una
deduzione sociale del 25%, visto che è semianalfabeta, ha più di 50 anni e può
eseguire solo attività leggere a causa del danno alla salute infortunistico.
Il reddito da invalido
dovrebbe, pertanto, ammontare a fr. 23'226.98, calcolato in base alla TA1 2018,
ramo 55-56 (servizi di alloggi e di ristorazione), livello di qualifica 1,
uomo, aggiornato al 2020, tenuto conto di una riduzione del rendimento del 30%
e di una deduzione sociale del 25% (doc. I, pag. 9). Effettuando il raffronto
dei redditi si ottiene un grado di invalidità del 66.52, che arrotondato
raggiunge il 67%. Il suo cliente ha, quindi, diritto ad una rendita di almeno
il 67%.
1.6.   Su richiesta del TCA (doc.
V), il 10 novembre 2020 (doc. VI) il rappresentante del ricorrente ha versato
agli atti la  Dichiarazione sostitutiva dellatto di notorietà , giusta
la quale il suo cliente ha dichiarato sotto la propria responsabilità  di
non percepire alcun reddito, né disoccupazione, né reddito di cittadinanza ,
debitamente compilata e vidimata dal Comune di __________ (doc. VI-1)
1.7.   Nella risposta del 13
novembre 2020, l'CO 1, patrocinato dallavv. RA 2, dopo aver versato agli atti
l'incarto LAINF completo, ha chiesto che limpugnativa venga respinta con
argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc.
VII).
1.8.   Nella replica dell8 gennaio
2021 (doc. XIII) lavv. RA 1 ha precisato che il suo cliente presenta una
capacità lavorativa residua del 50%, come indicato anche dal dr. med. __________,
dopo lintervento di protesi inversa del 6 febbraio 2020, in occasione della
visita di controllo del 29 aprile 2020, ossia meno di un mese prima della
visita medica di chiusura dellCO 1. Lo stato del suo cliente è inoltre
peggiorato, soffrendo di importanti dolori ed impotenza funzionale della spalla
e dovendosi perciò recare il 13 ottobre 2020 durgenza in Pronto Soccorso, come
risulta dai relativi verbali, che pure vengono versati agli atti quali doc. H.
Lavvocato chiede, infine, lesperimento di una perizia giudiziaria
pluridisciplinare, volto ad accertare lo strato di salute del suo cliente,
anche dal lato psichico, in considerazione dello stato ansioso in causalità con
linfortunio subito, risultate dal Doc. E, versato agli atti col gravame.
1.9.   In data 14 gennaio 2021, l'CO
1 ha ribadito la richiesta che limpugnativa venga respinta con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. XV).
1.10.   In data 1° febbraio 2021 (doc.
XVII) lavv. RA 1 ha versato agli atti i rapporti medici del 27 e 29 gennaio
2021 (doc. L1 e L2) del dr. med. __________, specialista in chirurgia
ortopedica traumatologia dellapparato locomotorio a __________, informando il
TCA che il suo cliente si sarebbe dovuto sottoporre ad unulteriore operazione chirurgica.
1.11.   In data 11 febbraio 2021, l'CO
1 ha ribadito la richiesta che limpugnativa venga respinta con argomenti di
cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. XIX). A
suffragio delle proprie argomentazioni ha versato agli atti lapprezzamento
medico del 9 febbraio 2021 del precitato medico __________ (doc. XIX-1). Nella
medesima occasione ha pure puntualizzato che avrebbe preso a carico a titolo di
ricaduta lintervento di artroscopia (doc. XIX-1).
1.12.   In data 8 marzo 2021 (doc. XXII)
lavv. RA 1 ha chiesto la sospensione della causa, alfine di attendere la
rivalutazione del caso da parte della CO 1 dopo che il suo cliente si sarà
sottoposto allintervento di artroscopia e sarà terminato il periodo di
incapacità lavorativa preso a carico della CO 1, che dovrà rivalutare il
diritto alla rendita e anche ad unIMI maggiore.
1.13.   In data 15 marzo 2021, l'CO 1
ha comunicato al TCA di non concordare con la richiesta di sospensione proposta
da controparte (doc. XXIV).
1.14.   Il 16 marzo 2021 il doc. XXIV
è stato trasmesso al patrocinatore dellinsorgente per conoscenza (doc. XXV).
in diritto
in ordine
2.1.   La presente vertenza non pone
questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio
per la difficoltà dellistruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può
dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo
49 cpv. 2 della Legge sullorganizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del
31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12
marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18
febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e
H 183/06 del 21 dicembre 2007; STF I 707/00 del 21 luglio 2003; STF H 335/00
del 18 febbraio 2002; STF H 212/00 del 4 febbraio 2002; STF H 220/00 del 29
gennaio 2002; STF U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag.
190 seg.; STF H 304/99 del 22 dicembre 2000; STF I 623/98 del 26 ottobre 1999.
Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell8
settembre 2015).
nel merito
2.2.   Oggetto della lite è la questione
di sapere se lIstituto assicuratore convenuto era legittimato a rifiutare
allassicurato il diritto ad una rendita dinvalidità, oppure no.
Non è, invece, oggetto di
controversia, ed esula quindi dalla presente vertenza, lentità dellIMI riconosciuta
dallCO 1. Preliminarmente il TCA rileva che, posto come la decisione impugnata (avente
per oggetto linfortunio del 3 gennaio 2016) delimiti il litigio (cfr. STF
9C_636/2015 del 2 febbraio 2016, consid. 1 con riferimenti), esula dalla
presente procedura lintervento di adesiolisi artroscopica prospettato il 27
gennaio 2021 dal PD dr. med. __________ (doc. L1 e L2) e che lCO 1 ha già
dichiarato l11 febbraio 2021 di assumere a titolo di ricaduta (doc. XIX). 
Visto che le considerazioni sollevate dal patrocinatore del ricorrente relative
a tale aspetto sono ininfluenti ai fini del presente giudizio, la richiesta di
sospensione della presente procedura (doc. XXII) - alfine di attendere la
rivalutazione del caso da parte della CO 1 dopo che il suo cliente si sarà
sottoposto allintervento di artroscopia e sarà terminato il periodo di
incapacità lavorativa preso a carico della CO 1, che dovrà rivalutare il
diritto alla rendita e anche ad unIMI maggiore (doc. XXII) -  è respinta.
2.3.   Secondo l'art. 18 cpv. 1
LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito
d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1
LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale
presumibilmente permanente o di lunga durata.
Da parte sua, l'art. 16
LPGA prevede che, per valutare il grado dinvalidità, il reddito che
lassicurato invalido potrebbe conseguire esercitando lattività
ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e leventuale esecuzione
di provvedimenti dintegrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del
mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto
ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella RAMI
2004 U 529, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha
modificato le modalità per la fissazione del grado di invalidità
dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2
seconda frase LAINF.
Nella stessa pronunzia la
nostra Corte federale ha quindi concluso che anche in ambito LAINF la
giurisprudenza relativa ai concetti di incapacità lavorativa, incapacità al
guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito
all'introduzione della LPGA.
Due sono, dunque, di norma
gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1.  il danno alla salute
fisica o psichica (fattore medico);
2.   la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e
l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale (fattore
causale).
Nell'assicurazione
obbligatoria contro gli infortuni deve esserci per giunta un nesso causale,
naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
L'invalidità, concetto
essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di
guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché
l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un
danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente
adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire
una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un
esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate
funzioni.
Il medico indicherà per
prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando
quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente
il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella
professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi
aspetti, STF del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02 e STF del 18 marzo
2002 nella causa M., I 162/01).
L'invalidità, proprio
perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che
l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con
quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando
la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in
un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti
integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
Il grado di invalidità
corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico
conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da
invalido.
La giurisprudenza federale
ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione
dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione
medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre,
sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Ciò nondimeno, se il danno
alla salute non è tale da imporre un cambiamento di professione, il giudizio
sullincapacità lavorativa non esprimerà valori superiori allincapacità
lavorativa indicata dal medico. Questo perché si suppone che esplicando tutto
limpegno professionale che la restante capacità lavorativa medico-teorica
ancora permette di sviluppare, lassicurato esprima una capacità di guadagno
della medesima proporzione (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 100; DTF 114 V 313 consid.
3b; STCA del 21 marzo 1995 nella causa S. F., 31 maggio 1995 nella causa E. D.,
7 giugno 1995 nella causa M. Z., 26 febbraio 1996 nella causa G. P.).
2.4.   Nel caso concreto, litigiosa
è la valutazione dell esigibilità lavorativa .
Secondo lIstituto
assicuratore convenuto, in base al parere del proprio medico fiduciario,
lassicurato sarebbe da ritenere completamente abile al lavoro in attività
sostitutive adeguate (cfr. doc. 338, pag. 4).
Il ricorrente, per contro,
basandosi su quanto attestato dal proprio medico specialista curante ed
operatore, dr. med. __________ (cfr. doc. 325, pag. 3:  Leichte Tätigkeiten
auf Bauchhöhe könnten allenfalls noch zu 50% (halbstags) gemacht werden ) e
dal dr. med. __________, consultato privatamente per una valutazione medica (cfr.
doc. 366, pag. 6:  In unattività con queste limitazioni, il P. può lavorare
sullarco della normale giornata lavorativa con un rendimento al massimo del
70%. La diminuzione del rendimento del 30% è dovuta alla diminuita velocità di
esecuzione di qualunque attività e alla necessità di effettuare regolarmente
delle pause ), ha addotto di essere limitato anche nello svolgimento di
attività leggere. Il TCA constata che la decisione di rendita emanata dallCO 1 trova il proprio
fondamento, per quanto riguarda lapprezzamento dellesigibilità lavorativa,
nel rapporto del dr. med. __________ relativo alla visita di chiusura del 18
maggio 2020 (doc. 338).
In quelloccasione, il
medico fiduciario - dopo avere valutato che le diagnosi di  Lombalgia con
disopatia L4-L5 e L1-L2, minima protrusione del diso L4-L5; Emisacralizazzione
L5  non erano di competenza della CO 1 - ha ritenuto lassicurato, per i
soli postumi infortunistici, pienamente abile al lavoro nellesercizio di
attività rispettose dellesigibilità lavorativa valutata nellultima visita __________
del 28 agosto 2019 (doc. 278),  in quanto la situazione clinica è
addirittura lievemente migliorata  (doc. 338, pag. 4), ovvero:
" L'assicurato può sollevare
talvolta pesi molto leggeri fino a 5 kg fino all'altezza dei fianchi, di rado
pesi fino a 10 kg, mai pesi superiori. Mai può sollevare oltre l'altezza del
petto pesi di qualunque tipo superiori a 5 kg. Molto spesso può eseguire lavori
leggeri, di rado lavori medi, mai lavori pesanti o molto pesanti.
Molto spesso può effettuare la
rotazione della mano, non può più fare lavori sopra la testa, nessuna
limitazione per quanto riguarda la rotazione del busto per i soli postumi
infortunistici. La posizione seduta e inclinata in avanti come quella in piedi e la posizione
inginocchiata e con ginocchia in flessione in posizione seduta in piedi e di
libera scelta non presentano nessuna limitazione.
Di parere opposto il PD
Dr. med. __________, specialista in chirurgia ortopedica traumatologia
dellapparato locomotorio, che, in data 6 febbraio 2020, aveva eseguito alla __________
di __________ lintervento di posa della protesi inversa alla spalla sinistra
dellassicurato (doc. 316).
Questo specialista, con
rapporto del 29 aprile 2020 (doc. 325), ha osservato quanto segue:
" () Ordentlicher
Verlauf. Dem Patienten geht es besser. Die Physiotherapie würde ich stoppen.
Ein Krafttraining würde ich nicht empfehlen. Als Lastwagen-Chauffeur mit
starker Belastung der linken Schulter erachte ich ihn als nicht mehr
arbeitsfähig. Leichte Tätigkeiten auf Bauchhöhe könnten allenfalls noch zu 50 %
(halbtags) gemacht werden. Nachkontrolle bei mir 1 Jahr postoperativ
klinisch und radiologisch. ()
Di parere opposto anche il dr.
med. __________, specialista FMH in medicina interna e medico di fiducia
SGV/SSMC/SSMF, consultato privatamente dallassicurato per una valutazione
medica sul suo stato di salute, che, nel rapporto del 28 agosto 2020 (doc. 366),
in merito alla capacità lavorativa dellassicurato, ha osservato quanto segue:
" () Concordo con la valutazione
dei medici __________ della CO 1 in merito alla incapacità lavorativa completa
definitiva per la professione da ultimo esercitata.
A causa dei disturbi residui alla
spalla sx, in relazione di causalità naturale con l'evento del 03.01.16, il P.
non può svolgere a titolo definitivo nessun lavoro pesante e medio pesante come
pure tutte le attività che comportano sollecitazioni per l'arto superiore sx. Tenuto conto del quadro clinico attuale, che risulta peggiorato rispetto a
quanto aveva costatato il Dr. med. __________ in maggio 2020, è necessario rivedere
le limitazioni funzionali e di carico allora definite.
A causa dei problemi inerenti la
spalla sx, il P. può, sollevare con l'arto superiore sx al massimo pesi sino a
5 kg fino all'altezza della cintura e al massimo pesi di 2 kg sino all'altezza
del petto. Non può movimentare carichi superiori ai 5 kg. Non può svolgere
nessuna attività con il broccio sx lontano dal tronco. Non può svolgere attività
che richiedono movimenti rapidi con il braccio sx. In un'attività con queste
limitazioni, il P. può, lavorare sull'arco della normale giornata lavorativa
con un rendimento al massimo del 70%. La diminuzione del rendimento del 30% è
dovuta alla diminuita velocità di esecuzione di qualunque attività e alla
necessità di effettuare regolarmente delle pause.
Un aumento della capacità
lavorativa in futuro è escluso, potendo piuttosto prevedere un aumento delle
limitazioni, soprattutto se peggiorasse ulteriormente la mobilità della spalla,
che già risulta compromessa.
A causa della sindrome
lombospondilogena cronica, il P. non è in grado di mantenere in modo prolungato
né la posizione seduta né la posizione eretta e deve evitare le posizioni non
ergonomiche per la schiena. Per una valutazione conclusiva della ripercussione
del disturbo ansioso-depressivo sulla capacità lavorativa, sarebbe necessaria
una valutazione specialistica psichiatrica ma appare evidente già al primo
approccio un disagio psicologico, che si ripercuote sul normale funzionamento
della persona.
Tenuto conto di tutti i problemi di
salute nel loro insieme, ritengo che anche in un'attività adatta alle
condizioni di salute, il P. non sia in grado di lavorare con un rendimento
superiore al 50%.
Inoltre, nella definizione
dell'esigibilità lavorativa, si deve tener conto dello stato di semi
analfabeta, che preclude di fatto le capacità di apprendere una nuova
professione. () (doc. 366 pag. 6)
Preso atto di tali referti, il
dr. med. __________, con apprezzamento medico del 28 settembre 2020, ha
nuovamente ritenuto lassicurato abile al 100% in attività adeguate (doc. 370). Il medico __________ ha, in particolare, osservato quanto segue:
" È evidente che l'assicurato non
può più essere adibito al lavoro che svolgeva prima ma è anche vero che anche
un cieco può essere adibito al lavoro ad esempio di telefonista in quanto la
sua limitazione non impedisce l'effettuazione di un lavoro che non richieda
l'uso della vista.
In questo
caso, appare evidente come l'articolarità residua del signor RI 1 possa essere
perfettamente calzante rispetto a quella che è stata definita un'attività
consona in un'esigibilità rispettosa per le sue possibilità residue. In tal
senso la diminuita velocità di esecuzione e la necessità di fare delle pause
considerate dal dott. med. __________ in realtà va considerata sicuramente
giusta concettualmente, ma va adeguata al tipo di attività che l'assicurato
possa effettivamente svolgere. Un'attività, ad esempio come quella di gestire
una portineria, o un semplice lavoro di centralino può semplicemente essere
svolta direi senza alcuna difficoltà.
In tal caso
proprio perché le braccia sono due e proprio perché la limitazione funzionale
definita sia dal professor dr. med. __________, sia dal medico __________
consente una movimentazione piuttosto ampia al di sotto dell'orizzontale,
appare appunto plausibile che un lavoro ricavato sulla esigibilità lavorativa
espressa, possa essere svolto anche senza pause frequenti in quanto
l'affaticabilità muscolare si basa proprio su una mobilizzazione che vada al di
là di manovre che possono essere svolte sotto l'orizzontale e soprattutto non
comporta situazioni di ripetitività di cede gestualità, come ad esempio avviene
in una catena di montaggio, per cui è piuttosto improbabile che compaiono segni
di affaticabilità in lavori così sedentari. In parole povere, l'esigibilità
lavorativa deve essere calzata perfettamente sulla tipologia della lesione e su
quello che è il tipo di lavoro che l'assicurato possa svolgere, quindi in
questo caso l'esigibilità non si discosta da casi in cui per esempio
l'assicurato viene sottoposto a un altro tipo di intervento, in quanto ciò che
fa testo è lo sforzo muscolare, la ripetitività dell'azione e il tipo di
attività alla quale l'assicurato può essere sottoposto.
Davanti al TCA, il patrocinatore
dellassicurato ha versato agli atti i verbali relativi ad una consultazione
durgenza ( per periartrite acuta spalla sin in esiti di protesizzazione )
avvenuta il 13 ottobre 2020 in Pronto soccorso di __________ (doc. H) e il
rapporto del 27 gennaio 2021 del PD dr. med. __________, il quale, al termine
della visita di controllo di medesima data, ha rilevato quanto segue:
" () Schlechtes Operationsergebnis. Die inverse
Prothese hat die Situation nicht verbessern können. Der Patient hat relevante Beschwerden.
Therapeutisch stellt sich die Frage, ob arthroskopisch ein persistierender
low-grade Infekt ausgeschlossen werden sollte und ob allenfalls das Gelenk
arthrolysiert werden sollte. Dies wird noch besprochen werden. Der Patient wird
erneut diesbezüglich telefonisch kontaktiert werden.
In diesem Zustand ist er
so nicht arbeitsfähig sowohl jetzt wie auch in Zukunft. Eine Berentung wäre meines Erachtens indiziert. ()
Preso atto di tale referto, il
dr. med. __________, con apprezzamento medico del 9 febbraio 2021 (doc. XIX-1)
ha, in particolare, osservato quanto segue:
" () si ritiene che nell'interesse
supremo del paziente, possa essere preso a carico una artroscopia, considerando
la riapertura della pratica come una ricaduta. Va da sé che nel caso l'artroscopia risulti negativa da un punto di vista
infettivologico e soprattutto non sia concluso assolutamente niente a distanza
di qualche mese dall'intervento di adesiolisi, l'intera pratica andrà rivista
in chiave critica. L'esigibilità è evidente che verrà riconsiderata in base al dato
dell'artroscopia. Si ribadisce il concetto quindi, che la possibilità è ben diversa dalla
probabilità preponderante, ma l'intervento di artroscopia va comunque
riconosciuto esclusivamente a titolo abbondanziale e nell'interesse etico del
paziente. (doc. XIX-1, pag. 2)
2.5.   Per costante giurisprudenza,
in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo
l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che
precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il
diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02
dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der
Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg.
(= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte
federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di
un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione
che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé
scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che
facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico
consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono piuttosto esistere
delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente
fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In una sentenza
8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e
consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle
assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da
medici che si trovano alle dipendenze dellamministrazione, a condizione che
non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve , a proposito della
correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo lAlta
Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti
delluomo ha dedotto dallart. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono
legittimati a mettere in dubbio laffidabilità dei rapporti dei medici interni
allamministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di
prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei
medici curanti.
Trattandosi invece di
perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni
allamministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla
procedura di cui allart. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a
condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio
laffidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e
8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Per quel che concerne il
valore probante di un rapporto medico, determinante è che esso sia completo sui
temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle
censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena
conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto
medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr.
21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p.
191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).
L'elemento rilevante per
decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la
sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo
contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
È infine utile osservare
che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere
la vertenza senza valutare lintero materiale e indicare i motivi per cui egli
si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia,
precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri
medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come
farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è
lopinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in
fine; STFA I 673/00 dell8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).
2.6.   Nella concreta evenienza,
questa Corte non può confermare la decisione dellamministrazione di
considerare RI 1 in grado di svolgere, a tempo pieno e con un rendimento
completo, delle attività sostitutive leggere adeguate. In effetti, riguardo
alla valutazione dellesigibilità lavorativa (che sta alla base della
determinazione del grado dinvalidità), agli atti di causa figurano referti
specialistici contraddittori - da una parte quelli del dr. med. __________,
dallaltra quelli elaborati dal dr. med. __________ e dal PD dr. med. __________
- che non gli consentono di decidere, con la necessaria tranquillità, in un
senso oppure nellaltro.
In simili casi, la
giurisprudenza federale prevede che la vertenza non possa essere decisa
basandosi sulluno o sullaltro dei pareri a disposizione ma che occorre ordinare
una perizia ad opera di un medico indipendente secondo la procedura di cui
allart. 44 LPGA oppure una perizia giudiziaria (cfr. STF 8C_456/2010 del 19
aprile 2011 consid. 3; in questo stesso si veda pure la STF 8C_943/2010 del 9
novembre 2011 consid. 3.2).
È vero che, di regola,
trattandosi di assicurati che hanno subito un danno infortunistico agli arti
superiori, segnatamente una rottura della cuffia dei rotatori, il TCA ammette
una completa capacità lavorativa in attività idonee (cfr., a questo proposito, tra
le tante, STCA 35.2020.72 dell8 marzo 2021, consid. 2.4.4, STCA 35.2020.1 del
21 dicembre 2020, consid. 2.4.3, STCA 35.2018.114 del 18 marzo 2019, consid.
2.3.3, STCA 35.2018.52 del 12 novembre 2018, consid. 2.4.3, STCA 35.2018.38 del
10 ottobre 2018, consid. 2.5, STCA 35.2017.109 del 13 giugno 2018, consid.
2.3.5).
La fattispecie sub
judice si differenzia, tuttavia, dalle precedenti per il motivo che
allinsorgente è stata nel frattempo impiantata una protesi inversa della
spalla sinistra.
Tale circostanza potrebbe
giustificare una diversa soluzione e merita, quindi, di essere approfondita
mediante una perizia specialistica esterna, come del resto già deciso dal TCA
in unanaloga vicenda oggetto della sentenza 35.2018.1 del 12 ottobre 2018.
In quel caso, infatti,
questo Tribunale ha rinviato gli atti allamministrazione per nuovi
accertamenti peritali, ritenendo indispensabile chiarire se, effettivamente
come preteso dallo specialista privatamente consultato dallassicurato, in caso
di protesi inverse non si possa concludere per una piena esigibilità lavorativa
in attività adatte, dato che non trattandosi di un impianto anatomico, si può
andare incontro ad unusura accelerata, come pure a fratture dellacromio e ad
un eccessivo affaticamento del muscolo deltoide, motivo per il quale  anche con un intervento perfettamente riuscito e un risultato considerato come
normale, la funzione della spalla di un portatore di protesi inversa non può e
non deve essere considerata come normale  (cfr. STCA 35.2018.1 del 12
ottobre 2018, consid. 2.3.2).
Allo stesso modo (cfr.
STCA 35.2018.101 del 12 dicembre 2018, consid. 2.6) il TCA ha deciso in
unanaloga vicenda (riguardante unassicurata a cui era stata impiantata nel
gennaio 2017 una protesi totale inversa alla spalla sinistra, in seguito ad un
infortunio occorsole nellagosto 2014) oggetto della sentenza 35.2018.101 del
12 dicembre 2018.
2.7.   In una sentenza di principio
9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale
federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla giurisprudenza federale
relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico
(SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla
Costituzione. In quella pronunzia, lAlta Corte ha pure precisato in quali casi
il Tribunale cantonale deve allestire direttamente una perizia giudiziaria e in
quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore per un complemento
istruttorio.
Il
TF ha, al riguardo, sviluppato le seguenti considerazioni:
" ().
4.4.1.1 Ist das Gutachten einer
versicherungsinternen oder -externen Stelle nicht schlüssig und kann die offene
Tatfrage nicht anhand anderer Beweismittel geklärt werden, so stellt sich das
Problem, inwieweit die mit der Streitsache befasste Beschwerdeinstanz noch die
Wahl haben soll zwischen einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung, damit
diese eine neue oder ergänzende Expertise veranlasse, und der Einholung eines
Gerichtsgutachtens. Das Bundesgericht hat dazu jüngst festgehalten, die den
kantonalen Gerichten zufallende Kompetenz zur vollen Tatsachenprüfung (Art. 61
lit. c ATSG) sei nötigenfalls durch Einholung gerichtlicher Expertisen
auszuschöpfen (BGE 136 V 376 E. 4.2.3 S. 381). Dies schliesst ein, dass die
erstinstanzlichen Gerichte diese Befugnis nicht ohne Not durch Rückweisung an
die Verwaltung delegieren dürfen.
4.4.1.2 Die Vorteile von
Gerichtsgutachten (anstelle einer Rückweisung an die IV-Stelle) liegen in der
Straffung des Gesamtverfahrens und in einer beschleunigten Rechtsgewährung. Die
direkte Durchführung der Beweismassnahme durch die Beschwerdeinstanz mindert
das Risiko von - für die öffentliche Hand und die versicherte Person -
unzumutbaren multiplen Begutachtungen. Zwar gilt die
Sozialversicherungsverwaltung mit Blick auf die differenzierten Aufgaben und
die dementsprechend unterschiedliche funktionelle und instrumentelle
Ausstattung der Behörden in der Instanzenabfolge im Vergleich mit der Justiz
als regelmässig besser geeignet, Entscheidungsgrundlagen zu vervollständigen
(BGE 131 V 407 E. 2.1.1 S. 411). In der hier massgebenden Verfahrenssituation
schlägt diese Rechtfertigung für eine Rückweisung indessen nicht durch.
4.4.1.3 Die Einschränkung der
Befugnis der Sozialversicherungsgerichte, eine Streitsache zur neuen
Begutachtung an die Verwaltung zurückzuweisen, verhält sich komplementär zu den
(gemäss geänderter Rechtsprechung) bestehenden partizipativen Rechten der
versicherten Person im Zusammenhang mit der Anordnung eines
Administrativgutachtens (Art. 44 ATSG; vgl. oben E. 3.4). Letztere tragen zur
prospektiven Chancengleichheit bei, derweil das Gebot, im Falle einer
Beanstandung des Administrativgutachtens eine Gerichtsexpertise einzuholen, die
Waffengleichheit im Prozess gewährleistet, wo dies nach der konkreten
Beweislage angezeigt ist. Insoweit ist die ständige Rechtsprechung, wonach das
(kantonale) Gericht prinzipiell die freie Wahl hat, bei festgestellter
Abklärungsbedürftigkeit die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen
oder aber selber zur Herstellung der Spruchreife zu schreiten (vgl. statt
vieler ARV 1997 Nr. 18 S. 85 E. 5d mit Hinweisen, C 85/95; Urteil vom 11. April
2000 E. 3b, H 355/99), zu ändern.
4.4.1.4 Freilich ist es weder unter
praktischen noch rechtlichen Gesichtspunkten - und nicht einmal aus Sicht des
Anliegens, die Einwirkungsmöglichkeiten auf die Erhebung des medizinischen
Sachverhalts fair zu verteilen - angebracht, in jedem Beschwerdefall auf der
Grundlage eines Gerichtsgutachtens zu urteilen. Insbesondere ist der Umstand,
dass die MEDAS von der Invalidenversicherung finanziert werden, kein genügendes
Motiv dafür. Doch drängt sich auf, dass die Beschwerdeinstanz im Regelfall ein
Gerichtsgutachten einholt, wenn sie einen (im Verwaltungsverfahren anderweitig
erhobenen) medizinischen Sachverhalt überhaupt für gutachtlich
abklärungsbedürftig hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem
rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig ist (vgl. die Kritik an der
bisherigen Rückweisungspraxis bei Niederberger, a.a.O., S. 144 ff.). Die
betreffende Beweiserhebung erfolgt alsdann vor der - anschliessend
reformatorisch entscheidenden - Beschwerdeinstanz selber statt über eine
Rückweisung an die Verwaltung. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt
hingegen möglich, wenn sie allein in der notwendigen Erhebung einer bisher
vollständig ungeklärten Frage begründet ist. Ausserdem bleibt es dem kantonalen
Gericht (unter dem Aspekt der Verfahrensgarantien) unbenommen, eine Sache
zurückzuweisen, wenn lediglich eine Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung
von gutachtlichen Ausführungen erforderlich ist (siehe beispielsweise das
Urteil 9C_646/2010 vom 23. Februar
2011 E. 4; vgl. auch SVR 2010 IV Nr. 49 S. 151 E. 3.5, 9C_85/2009). (DTF 137 V 263-265)
In una sentenza 8C_59/2011
del 10 agosto 2011 consid. 5.2 - dunque successiva a quella pubblicata in DTF
137 V 210 -, emanata in materia di assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale
federale ha ribadito i principi sviluppati nella DTF 135 V 465, in particolare
che, in presenza di dubbi circa laffidabilità di rapporti allestiti da medici
di fiducia, il giudice (cantonale) è libero di scegliere se ordinare
direttamente una perizia giudiziaria oppure rinviare gli atti
allamministrazione affinché disponga essa stessa una perizia seguendo la
procedura di cui allart. 44 LPGA:
" Um solche Zweifel auszuräumen,
wird das Gericht entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an
den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach
Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6 S. 471).
In una sentenza
8C_412/2019 del 9 luglio 2020 consid. 5.4, la Corte federale ha rinviato la
causa all assicuratore LAINF (e non al tribunale cantonale che aveva
respinto il ricorso della persona assicurata) affinché disponesse lesecuzione
di una perizia ai sensi dellart. 44 LPGA, precisando che laddove esistano
dubbi circa lattendibilità e la pertinenza della valutazione del medico
fiduciario, spetta in primo luogo allassicuratore contro gli infortuni
procedere a ulteriori atti istruttori per determinare dufficio i fatti
determinanti e, se del caso, assumere le prove necessarie prima di emanare la decisione
(art. 43 LPGA):
" Lorsquil existe des
doutes sur la fiabilité et la pertinence de lappréciation du médecin-conseil,
il appartient en premier lieu à lassureur-accidents de procéder à des
instructions complémentaires pour établir doffice lensemble des faits
déterminants et, le cas échéant, dadministrer les preuves nécessaires avant de
rendre sa décision (art. 43 al. 1 LPGA; ATF 132 V 368 consid. 5 p. 374; arrêt
8C_401/209 du 9 juin 2020 consid. 5.3.3. et ses références). (STF 8C_412/2019,
consid. 5.4.)
(si veda pure STF
8C_697/2019, 8C_698/2019 del 9 novembre 2020 consid. 4.1; STCA 35.2020.93 del
29 marzo 2021, consid. 2.7; STCA 35.2020.81 del 26 aprile 2021, consid. 2.10).
Nella presente
fattispecie, il TCA ritiene che siano soddisfatti i presupposti per un rinvio
degli atti allistituto convenuto (cfr. STF 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 e DTF
135 V 465), già per il fatto che esso ha fondato la decisione impugnata sul
solo parere del proprio medico fiduciario.
Per le ragioni già esposte
al considerando 2.6, si giustifica lannullamento della decisione su
opposizione impugnata e il rinvio degli atti allassicuratore affinché disponga
un approfondimento peritale esterno (art. 44 LPGA) volto a definire
lesigibilità lavorativa dellinsorgente. Nellambito del rinvio lamministrazione dovrà pure esprimersi in merito
allesistenza, o meno, di un nesso di causalità tra i disturbi psichici,
risultanti dal certificato medico del 20 ottobre 2020 del dr. med. __________
del Centro Psico Sociale di __________, versato agli atti davanti al TCA con il
gravame (doc. E) ed in merito al quale, a tuttoggi, lCO 1 non si è ancora
espressa.
2.8.   Alla luce di quanto appena
esposto (cfr., in particolare, consid. 2.6 e 2.7), il TCA rinuncia ( valutazione
anticipata delle prove ) all'assunzione di ulteriori prove (in particolare,
allesperimento di una perizia giudiziaria pluridisciplinare, così come
richiesto dal patrocinatore del ricorrente: cfr. doc. XIII).
2.9.   Visto lesito del ricorso (il
rinvio con esito aperto equivale a piena vittoria, cfr., da ultimo, la STF
8C_859/2018 del 26 novembre 2018 consid. 5 con rinvio a DTF 137 V 210 consid.
7.1 pag. 271 e riferimento), lCO 1 verserà allinsorgente, rappresentato da un
avvocato, limporto fr. 2'800 (IVA inclusa) a titolo dindennità per
ripetibili. Ciò rende priva di oggetto la richiesta di ammissione
allassistenza giudiziaria con concessione di gratuito patrocinio (DTF 124 V
309, consid. 6 e, tra le tante, STF 9C_274/2014 del 30 settembre 2014 consid. 5;
9C_335/2011 del 14 marzo 2012 consid. 5; 9C_206/2011 del 16 agosto 2011 consid.
5; STCA 32.2018.158 del 30 luglio 2019, consid. 2.11).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.   La richiesta di sospensione
della causa è respinta .
2.   Il ricorso è accolto ai
sensi dei considerandi .
§    La decisione su
opposizione impugnata è annullata. §§ Gli atti sono retrocessi allCO 1 per complemento istruttorio  e nuova
decisione.
3.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. LCO 1 verserà allassicurato, rappresentato da un avvocato,
limporto di fr. 2'800
(IVA inclusa) a titolo dindennità per ripetibili, ciò che rende priva di
oggetto la domanda di assistenza giudiziaria con concessione di gratuito
patrocinio.
4.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna , entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la
busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il presidente                                                          Il
segretario di Camera
Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti