Bando di concorso. Divieto di consorzio e subappalto
Decisione del 26.11.2020, TRAM
Incarto n. 52.2020.418
BANDO
art. 20 LCPUBB
art. 23 cpv. 1 LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 4 settembre 2020 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
il bando di concorso indetto il 21 agosto 2020 dal
  Municipio del Comune di CO 1 per aggiudicare le opere di sottofondo,
  rivestimenti in resine e pavimento sportivo per la nuova scuola elementare e
  la nuova palestra;
ritenuto, in
fatto
A. Il __________ il
Municipio del Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) per
aggiudicare le opere di sottofondo, rivestimenti in resine e pavimento sportivo
per la costruzione della nuova scuola elementare e della nuova palestra (FU __________
seg.). L'avviso di gara elenca le prestazioni richieste indicando i seguenti
quantitativi principali (punto n. 2):
- sottofondi                                            mq
2590
- rivestimenti di pavimenti in
resina          mq 1920
- rivestimenti di pareti in resina                mq  
520
- pavimento sportivo palestra                  mq  
670
Il committente ha
vietato sia il consorzio tra ditte sia il subappalto (punto n. 6)
B. Contro il bando di
concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, ditta
attiva nel settore edile, chiedendone l'annullamento. In via subordinata chiede
la modifica dello stesso nel senso che il consorzio e il subappalto siano
autorizzati. Sostiene che tale divieto sarebbe d'ostacolo a una libera ed
efficace concorrenza oltre che contrario al principio della parità di
trattamento tra offerenti. Accanto a lavori edili classici, quale l'esecuzione
di sottofondi, il committente ha messo a concorso la realizzazione di
rivestimenti di pavimenti e pareti in resina e pavimenti sportivi, ossia opere
specifiche, per le quali sono richieste conoscenze e competenze particolari. La
cerchia di imprese che operano in questo settore e dispongono di maestranze
formate appositamente sarebbe piuttosto ristretta. In Ticino ve ne sarebbe solo
una in grado di fornire la commessa nella sua interezza senza far capo a terzi.
L'insorgente ha inoltre contestato il criterio di aggiudicazione riferito alle
referenze, che avvantaggerebbe l'unica ditta in Ticino in grado di addurre esperienze
per opere analoghe.
C. L'ente banditore si è
opposto all'accoglimento del ricorso, eccependo innanzitutto la carenza di
legittimazione dell'insorgente. Nel merito ha difeso la propria scelta di
affidare la commessa a un unico concorrente, evitando inconvenienti legati alla
ripartizione della responsabilità in caso di difetti qualora più ditte operino
sul cantiere. Il subappalto non sarebbe del resto attuabile né limitatamente
alla finitura in resina e alla posa del pavimento sportivo né per quanto
attiene alla realizzazione del sottofondo: tutte queste prestazioni sarebbero
troppo importanti per poter essere delegate a terzi. Infine, il bando di
concorso non ostacolerebbe la libera concorrenza, atteso che l'accesso alla
gara non è limitato alle ditte con sede in Ticino, bensì possono partecipare tutte
le aziende operanti in Svizzera. Sarebbe quindi verosimile che sull'insieme del
territorio nazionale vi saranno più ditte, a conoscenza del committente almeno
cinque, in grado di fornire le prestazioni richieste.
D. Con la replica e la
duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con argomenti di
cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. Il gravame è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). 1.2. In materia di commesse pubbliche, il diritto di ricorrere contro un bando
è di norma riconosciuto a chi adempie tutti i presupposti per potervi
partecipare, all'occorrenza previa modifica di talune regole di cui è eccepita
l'illegittimità (art. 65 cpv. 1 LPAmm; cfr. RtiD I-2015 n. 10 consid. 1.3.1;
STA 52.2018.133 con riferimenti). La legittimazione della ditta ricorrente,
attiva nel settore della costruzione, a impugnare il bando di concorso è data
nella misura in cui il suo gravame tende alla modifica di una condizione (divieto
di consorzio) per poter partecipare alla gara, perlomeno unendosi con ditte
attive nel ramo dei rivestimenti (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
In quanto auspica l'ammissione del subappalto delle opere di sottofondo, le
sole che essa sarebbe in grado di eseguire, la ricorrente non dimostra invece
alcun interesse pratico e attuale all'accoglimento del ricorso. L'interesse a
intervenire in qualità di subappaltatore è infatti soltanto indiretto (cfr. sul
tema, in materia di impugnazione delle decisioni di aggiudicazione: Etienne Poltier , Droit des marchés
publics, Berna 2014, n. 409). Visto quanto precede, la facoltà di contestare il criterio di aggiudicazione
riferito alle referenze potrà quindi essere riconosciuta all'insorgente soltanto
in caso di accoglimento della sua censura contro il divieto di consorzio (cfr.,
per analogia, la prassi sviluppata in relazione a ricorsi inoltrati sia contro
l'esclusione dal concorso sia contro la conseguente aggiudicazione ad altro
concorrente: STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione, il gravame
è quindi ricevibile in ordine. 1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i documenti
prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. Il bando di concorso è un documento mediante il
quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata
di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte,
rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la
fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni
che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla
legge ai fini dell'adozione del provvedimento
di aggiudicazione. L'avviso di concorso
e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento
e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono
rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo,
specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.
47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente
banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb).
Ipotesi, questa, che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la
sicurezza del diritto e la buona fede
(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco B orghi/Guido Corti , Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari , Diritto amministrativo,
parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito
di contestazioni dirette contro il bando e i relativi
documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire
il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma
deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti
non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla
materia, sprov viste di valide ragioni o
altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2017.42 del 24
aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2).
3. 3.1. Secondo
l'art. 23 cpv. 1 LCPubb, il consorzio tra offerenti è di principio ammesso. Il
committente, soggiunge la norma, può tuttavia
limitare o escludere questa possibilità nel bando (cpv. 2). Il consorzio serve
a creare sinergie tra gli offerenti, permettendo di partecipare alla gara anche
ad operatori economici che, qualora concorressero da soli, non sarebbero in
grado o avrebbero comunque minori probabilità di conseguire l'aggiudicazione
per insufficienza di mezzi e di capacità operative (cfr. STA 52.2004.354 del 30
novembre 2004 consid. 2.2). Il subappalto è invece vietato a meno che non sia ammesso, ad alcune
condizioni, dagli atti di gara (art. 24 cpv. 2 e 3 LCPubb). In ogni caso, la
parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita
direttamente dall'offerente (art. 24 cpv. 3 lett. b LCPubb; cfr. sul tema RtiD
I-2016 n. 13; STA 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del
22 dicembre 2016 consid. 3.1). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto
a impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo
della sua idoneità generale a partecipare alla
gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a
terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il
divieto di subappalto si giustifica specialmente
nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali
l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono
particolare rilevanza .
3.2. La decisione di limitare o escludere il consorzio tra offerenti, come pure
quella di ammettere il subappalto, rientrano nel quadro delle scelte che il
committente è chiamato preliminarmente ad effettuare in ordine alla definizione
del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini
dell'aggiudicazione. Si tratta pertanto di decisioni che, per certi aspetti,
possono essere ricondotte al tema dell'idoneità dei concorrenti (art. 20
LCPubb; cfr. inoltre la STA 52.2004.354 citata consid. 2.2). Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di un ampio
potere discrezionale, che è tenuto ad esercitare in funzione delle
particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono
comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire
adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi
generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare
un'efficace concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb). Nella misura in cui si fonda
sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta
dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata da parte
dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi di
una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso di
potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Censurabili, da questo profilo, sono
quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla
materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini
dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento o che
limitano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 52.2017.383 del 22
gennaio 2018 consid. 4.2 e rinvii). Analoghe considerazioni valgono nel caso di
decisioni volte a limitare o precludere ai concorrenti la possibilità di
consorziarsi per partecipare alla gara, come pure nel caso di quelle che
ammettono la facoltà di far capo a dei subappaltatori (cfr. STA 52.2006.153 del
18 maggio 2006 consid. 3.1, 52.2005.320-321 del 25 ottobre 2005 consid. 2.3,
52.2004.354 citata consid. 2.3).
4. Come accennato in narrativa, i lavori oggetto
della procedura contestata riguardano la pavimentazione in resina della nuova
scuola elementare e quella sportiva della palestra, nonché il rivestimento in resina delle pareti. Il concorso comprende pure la realizzazione del
sottofondo. 4.1. La ricorrente contesta innanzitutto la clausola che vieta il consorzio tra
imprese ritenendola discriminatoria e di ostacolo a una libera ed efficace
concorrenza. In Ticino vi sarebbe infatti solo
una ditta, la __________, in grado di eseguire sia i sottofondi sia i
rivestimenti. Come osserva giustamente il committente tuttavia, il bando di concorso non
limita la partecipazione alla gara alle imprese attive in Ticino, ma ammette
tutte quelle aventi sede in Svizzera (cfr. disposizioni particolari CPN 102,
pos. 223.300). È dunque assai verosimile che sull'insieme del territorio
nazionale vi siano più ditte in grado di fornire le prestazioni richieste. Come
ha recentemente avuto modo di considerare il Tribunale in un caso analogo, non
appare fuori luogo sostenere che quando sul mercato sono presenti più
concorrenti in grado di eseguire i lavori messi a concorso, l'esclusione della possibilità
di consorzio non pregiudica la libera concorrenza (cfr. STA 52.2018.133 del 25
giugno 2018 consid. 4.1). Le motivazioni addotte dal committente per
giustificare questa scelta non sono del resto prive di fondamento. Appare infatti
giustificato l'interesse dell'ente banditore ad affidare i lavori a un solo
imprenditore che si assuma la responsabilità nei suoi confronti anziché a un
consorzio, ente effimero, all'interno del quale la suddivisione delle
responsabilità non è sempre immediatamente riconoscibile. La censura va quindi
disattesa. 4.2. La ricorrente sostiene inoltre che il bando di concorso dovrebbe ammettere
il subappalto dell'esecuzione dei sottofondi, opere che ritiene specifiche e
secondarie a quelle di rivestimento, che costituirebbero la parte preponderante
della commessa siccome interessano 3110 mq contro i 2590 mq dei sottofondi. Per
le ragioni predette, tale censura è inammissibile (cfr. supra , consid.
1.2). In ogni caso, la stessa sarebbe priva di successo. L'importanza delle opere di sottofondo va infatti esaminata dal profilo tecnico
e non semplicemente quantitativo. Le opere di sottofondo comprendono
l'impermeabilizzazione del supporto contro l'umidità ascendente, la posa di
strati isolanti contro il rumore da calpestio e di strati di separazione e di
scorrimento, nonché la posa di betoncini flottanti. Non si può negare che l'esecuzione
a regola d'arte del rivestimento in resina dipende pure dalla corretta
realizzazione del sottofondo. La scelta del committente di non permettere il
subappalto di tali prestazioni è dunque sostenibile nella misura in cui
difficilmente possono essere considerate speciali, d'importanza secondaria e
quindi suscettibili di essere delegate a terzi. Nemmeno si può criticare l'ente banditore per non aver ammesso il subappalto
delle opere di rivestimento in resina e della pavimentazione sportiva:
anch'esse rappresentano senz'altro una prestazione determinante per la
realizzazione dell'opera nel suo insieme. Nella decisione di affidare l'intera
commessa a un solo concorrente escludendo la possibilità di ricorrere al
subappalto non si intravede pertanto alcuna violazione del diritto sotto il
profilo dell'abuso del potere di apprezzamento.
5. Respinta le
censura che avrebbe permesso alla ricorrente di accedere alla gara, viene meno
il suo interesse a contestare il criterio di aggiudicazione stabilito dall'ente
banditore in relazione alle referenze. Il ricorso deve essere respinto nella
misura della sua ricevibilità.
6. L'emanazione del
presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda cautelare volta alla
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
Non si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110)
nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera