Permesso di dimora UE/AELS - Attività lucrativa come prostituta dipendente/indipendente
Decisione del 22.03.2021, TRAM
Incarto n. 52.2020.138
PERMESSO CE O AELS
PERMESSO DI DIMORA
art. 1 cpv. 1 ALC
art. 2 cpv. 2 ALC
art. 7 ALC
art. 7 let. d ALC
art. 3 ALC ALL1
art. 3 cpv. 1 ALC ALL1
art. 5 ALC ALL1
art. 6 cpv. 1 ALC ALL1
art. 12 ALC ALL1
art. 12 cpv. 1 ALC ALL1
art. 15 cpv. 1 ALC ALL1
art. 16 OLCP
art. 23 OLCP

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Reto Peterhans
statuendo
sul ricorso del 6 marzo 2020 di
RI 2
patrocinati
  da:   PA 1
contro
la risoluzione del 5 febbraio 2020 (n. 660) del
  Consiglio di Stato che respinge le impugnative inoltrate dagli insorgenti
  avverso le decisioni del 23 novembre 2018 con cui la Sezione della
  popolazione del Dipartimento delle
  istituzioni ha negato il rinnovo e ha revocato i loro permessi di
  dimora UE/AELS;
ritenuto, in
fatto
A. Il 5 giugno 2012 la
cittadina rumena RI 1 (1980) è giunta in Svizzera e tredici giorni più tardi ha
presentato alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni
una richiesta di rilascio di un permesso di dimora UE/AELS per potere
esercitare la professione di prostituta indipendente in una camera presa in
locazione a __________. Il 26 giugno 2012 l'Autorità dipartimentale ha concesso
l'autorizzazione postulata, valida fino al 17 giugno 2017. L'interessata ha in
seguito svolto la sua attività in diverse località del Cantone Ticino
B. Il 25 luglio 2013 in
Romania RI 1 si è unita in matrimonio al
cittadino albanese RI 2 (1984), che il 17 agosto 2016 è giunto in Svizzera per
ricongiungersi con la moglie e a cui è stato rilasciato un permesso di dimora UE/AELS.
C. Il 29 maggio 2017 i
coniugi hanno presentato una domanda di rinnovo delle loro autorizzazioni di
dimora UE/AELS, che - dopo l'esperimento di alcuni approfondimenti e avergli
concesso la facoltà di esprimersi - la Sezione della popolazione ha respinto
con decisioni del 23 novembre 2018, fissando un termine con scadenza il 31
gennaio 2019 per lasciare il territorio elvetico. L'Autorità dipartimentale ha
considerato che RI 1 non adempisse più le condizioni per le quali le era stato
rilasciato il permesso di dimora UE/AELS al suo arrivo in Svizzera. La Sezione
della popolazione ha in particolare ritenuto che, non disponendo di locali
propri per l'esercizio della sua professione, ma unicamente di una camera ad
uso giornaliero presa in sublocazione, l'interessata non potesse essere considerata
lavoratrice indipendente. Siccome era legata alle sorti dell'autorizzazione di
dimora UE/AELS della moglie, pure quella a suo tempo rilasciata a RI 2 non
adempiva i requisiti per un rinnovo. Le risoluzioni descritte sono state
emanate in virtù degli art. 7 dell'accordo tra
la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri,
sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), 3, 12 dell'allegato I ALC , 96 della
legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (dal 1° gennaio 2019 rinominata
legge federale sugli stranieri e la loro integrazione; LStrI; RS 142.20), 16 e
23 dell'ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone del
22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203 ).
D. Con giudizio del 5
febbraio 2020 il Consiglio di Stato ha confermato le suddette risoluzioni
dipartimentali, respingendo le impugnative contro di esse interposte da RI 1 e
da RI 2.
Il Governo ha
sostanzialmente sposato la tesi della Sezione della popolazione in merito al
carattere non indipendente dell'attività di prostituta svolta da RI 1 in
ragione del fatto che quest'ultima non disponeva di locali di lavoro propri o
presi in locazione in suo nome, bensì di una camera sublocata presso una
società responsabile di un esercizio pubblico a luci rosse situato ai piani
inferiori del medesimo immobile, dei cui clienti anch'essa approfitterebbe,
dimostrando un certo grado di dipendenza. Il mancato rinnovo del permesso di
dimora UE/AELS è altresì stato considerato conforme al principio della
proporzionalità. Per quanto concerne RI 2, come in precedenza l'Autorità
dipartimentale, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto che la sua autorizzazione di
dimora UE/AELS dovesse seguire le sorti di quella della moglie, essendo stata
rilasciata a titolo derivato nell'ambito del ricongiungimento familiare.
E. Contro la predetta
pronuncia governativa i soccombenti si aggravano dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento.
RI 1 sostiene di
adempiere le condizioni per il rinnovo della sua autorizzazione di dimora
UE/AELS, sottolineando di avere sottoscritto in proprio nome un contratto di
locazione degli spazi utilizzati per lavorare, non essendo rilevante il fatto
che si tratti di una sublocazione. Essa precisa inoltre di essere libera nella
gestione della propria attività, sebbene quest'ultima sia svolta in prossimità
di un locale a luci rosse gestito dall'azienda sua partner contrattuale per la
locazione della camera utilizzata. I ricorrenti lamentano anche una violazione
del principio della proporzionalità e del diritto al rispetto della vita privata
e familiare ai sensi dell'art. 8 della convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS
0.101), in quanto non vi sarebbe alcun interesse al mancato rinnovo e alla
revoca dei loro permessi di dimora UE/AELS.
F. All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono sia
il Dipartimento sia il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.
G. In replica RI 1 e RI 2
ribadiscono le proprie argomentazioni ricorsuali, precisando che il 23 maggio
2020 il marito ha iniziato a esercitare un'attività lavorativa come corriere.
H. Con la duplica la
Sezione della popolazione si riconferma nelle precedenti prese di posizione. Il
Governo è dal canto suo rimasto silente.
Considerato, in
diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo a statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art.
9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di
persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in
oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100 ) e presentato da persone senz'altro legittimate a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è pertanto
ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. L'ALC,
direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli
Stati facenti parte della Comunità (ora: Unione) europea e disciplina il loro
diritto di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la
prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme
che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.
In concreto, essendo
cittadina rumena e titolare di un documento di legittimazione valido, RI 1 -
come pure RI 2, benché di nazionalità albanese -, può prevalersi in linea di principio del menzionato accordo bilaterale per esercitare un'attività lucrativa,
ricercare un lavoro o, a determinate condizioni, risiedere senza
attività lucrativa nel nostro Paese (art. 2 cpv. 1 e 2 allegato I ALC; DTF 131
II 339 consid. 2). In effetti a RI 1 è stato rilasciato un permesso di dimora
UE/AELS a titolo originario proprio per svolgere un'attività professionale nel
nostro Paese, mentre il marito ne ha ottenuto uno a titolo derivato nell'ambito
del ricongiungimento familiare (art. 7 lett. d ALC e 3 allegato I ALC).
2.2. Giusta l'art. 12 cpv.
1 allegato I ALC il cittadino di una parte contraente che desideri stabilirsi
nel territorio di un'altra parte contraente per esercitarvi un'attività
indipendente (in appresso denominato autonomo) riceve una carta di soggiorno
della durata di almeno cinque anni a decorrere dalla data di rilascio, purché
dimostri alle autorità nazionali competenti di essersi stabilito o di volersi
stabilire a tal fine. L'art. 15 cpv. 1 allegato I ALC dispone che il lavoratore autonomo, per quanto riguarda l'accesso a
un'attività indipendente e al suo esercizio, riceve nel paese ospitante lo
stesso trattamento riservato ai cittadini nazionali.
La nozione di
lavoratore autonomo si applica a persone che esercitano un'attività economica
reale ed effettiva, in contropartita della quale ottengono una remunerazione.
Il lavoratore autonomo svolge quest'attività per proprio conto e a proprio
rischio, in assenza di legami di subordinazione; egli deve avere la volontà di
stabilirsi sul territorio di una delle parti contraenti e di esercitare
un'attività economica in maniera duratura. La cessazione, volontaria,
dell'attività porta alla revoca del titolo di soggiorno ( DTF 140 II 460 consid.
4.1.3; STF 2C_1062/2017 del 4 maggio 2018 consid. 6.2; Astrid Epiney/Gaetan Blaser , in: Cesla
Amarelle/Minh Son Nguyen [curatori], Code annoté de droit des migrations, vol. III: Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], 2014, n.
30 seg. ad art. 4 ALC). La Segreteria di Stato della migrazione (SEM) ha
emanato delle istruzioni concernenti
l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone secondo le
disposizioni dell'ALC e dell'OLCP. Per quanto riguarda i lavoratori
indipendenti queste di rettive prevedono che gli interessati devono provare che la loro attività sia effettiva e durevole e
che permetta loro di sopperire ai propri bisogni (istruzioni OLCP, versione del
gennaio 2021, n. 4.3). Questo significa che se il
lavoratore autonomo cade a carico della pubblica assistenza, perde
il diritto di residenza ( Philipp Gremper , Ausländische Personen als Selbstständig
Erwerbende, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser
[curatori], Ausländerrecht , II ed.,
Basilea 2009, n. 18.26, pag. 923) . Per stabilire se si tratta di
un'attività dipendente o indipendente, occorre tenere conto delle circostanze
del singolo caso. Il fattore determinante è che l'attività sia svolta per
proprio conto e a proprio rischio. Inoltre la persona che esercita l'attività
non deve essere vincolata a direttive di terzi né deve essere integrata
nell'organizzazione lavorativa di un'azienda. Non deve nemmeno sussistere alcun
rapporto di subordinazione (DTF 123 V 161 consid. 1; precitate istruzioni OLCP,
n. 4.3.2).
2.3. Giusta l'art. 6
cpv. 1 allegato I ALC il lavoratore dipendente cittadino di una parte
contraente che occupa un impiego di durata uguale o superiore a un anno al
servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante riceve una carta di
soggiorno della durata di almeno 5 anni a
decorrere dalla data del rilascio, automaticamente rinnovabile per
almeno 5 anni. In occasione del primo rinnovo, la validità della carta di
soggiorno può essere limitata, per un periodo non inferiore ad un anno, qualora
il possessore si trovi in una situazione di disoccupazione involontaria da
oltre 12 mesi.
2.4. L'art. 3 cpv. 1
allegato I ALC prevede che i membri della famiglia di un cittadino di una parte
contraente avente un diritto di soggiorno hanno diritto di stabilirsi con esso.
Il cpv. 2 lett. a della medesima norma precisa che il coniuge è considerato
membro della famiglia, qualunque sia la sua cittadinanza.
2.5. Un diritto di soggiorno UE/AELS sul
territorio di un'altra parte contraente è certificato dal rilascio da parte
delle autorità competenti di una carta di soggiorno ( art. 2
allegato I ALC ). La natura delle autorizzazioni UE/AELS alle quali un
cittadino di uno Stato dell'Unione europea può avere diritto in virtù dell'ALC
non ha carattere costitutivo, ma dichiarativo (DTF 136 II 329 consid. 2.2, 134
IV 57 consid. 4). Ciò vuol dire che quando le condizioni previste dall'ALC per
la concessione di una determinata autorizzazione UE/AELS sono date, e non
sussistono motivi di ordine pubblico per un diniego ( art. 5
allegato I ALC ), il documento richiesto va concesso o rinnovato; in effetti,
il permesso non fonda il diritto al soggiorno, limitandosi ad attestarlo (DTF
136 II 405 consid. 4.4, 136 II 329 consid. 2 e 3).
3. 3.1.
Nell'evenienza concreta, con decisioni del 23 novembre 2018 - confermate dal
Consiglio di Stato il 5 febbraio 2020 - l'Autorità dipartimentale ha respinto la
domanda di proroga e ha revocato i permessi di dimora UE/AELS di RI 1 e RI 2,
considerando che dalla documentazione trasmessa non si potessero ritenere
adempiuti i criteri per considerare l'interessata lavoratrice indipendente ai
sensi dell'art. 12 allegato I ALC. La Sezione della popolazione ha fondato il
proprio ragionamento sul fatto che RI 1 esercitava la propria attività in una
camera presa in sublocazione in un immobile dove la società sua partner
contrattuale ha in gestione un locale a luci rosse. Il Consiglio di Stato ha
condiviso questa conclusione richiamandosi anche alla DTF 128 IV 170 - riferita
agli allora in vigore art. 3 cpv. 3 e 24 cpv. 3 della legge federale
sul domicilio e la dimora degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS; RU 49 293,
1988 332) - con cui l'Alta Corte federale aveva confermato
una condanna per il reato di impiego di stranieri non autorizzati a lavorare in
Svizzera al gestore di un salone di massaggi presso cui erano attive come
prostitute due donne ungheresi, le quali non erano formalmente al beneficio di
un contratto di lavoro con il condannato e non ricevevano indicazioni in merito
all'orario di lavoro, al genere di prestazioni o ai clienti da soddisfare, ma
gli versavano una parte dei loro guadagni in cambio della messa a disposizione
della struttura, degli strumenti di lavoro e del promovimento dell'attività mediante
inserzioni e pubblicità. Il Governo ha inoltre precisato che, in base alle
precitate istruzioni OLCP (n. 3.1.2.1 e 3.1.2.2; cfr. anche Rapport sur le
milieu érotique, elaborato dall'Ufficio federale della migrazione [attualmente:
SEM] nel gennaio del 2012, n. 2.2.2),
l'ammissione di una prestatrice di servizi indipendente nel settore a luci
rosse è possibile unicamente se l'attività è esercitata all'infuori di uno
stabilimento e qualora non vengono impartite istruzioni in merito. Pur
prendendo atto del fatto che la ricorrente sia registrata presso la Cassa di compensazione AVS/AI/IPG quale lavoratrice indipendente e che dal suo
arrivo nel nostro Paese abbia sempre conseguito introiti tali da permetterle di
non dovere ricorrere all'aiuto sociale, l'Esecutivo cantonale ha respinto il
gravame ritenendo che per l'esercizio della professione essa non faccia capo a
un'infrastruttura propria, ma di una camera messa a disposizione dall'azienda
partner contrattuale, senza la quale non potrebbe essere attiva. Vi sarebbe
dunque assenza di un rischio imprenditoriale tipico dei lavoratori
indipendenti. L'occupazione giornaliera della camera utilizzata per il
meretricio situata sopra un postribolo, così come l'assenza di un contratto di
locazione sottoscritto in proprio nome, ma in sublocazione, e del consenso del
locatore rappresenterebbero ulteriori indizi in questo senso, considerato
inoltre che è la società gerente del locale a luci rosse situata nell'immobile che
decide chi vi può lavorare e che dunque andrebbe considerata come datrice di
lavoro, sebbene non impartisca precise direttive. Il Consiglio di Stato ha
infine ritenuto che non risulta che l'insorgente abbia promosso la propria
attività mediante pubblicità, ma sembra usufruire dell'afflusso di clienti del
postribolo.
3.2. Dalla documentazione
agli atti emerge che dal suo arrivo in Svizzera RI 1 ha in un primo tempo
esercitato la sua professione a __________, in seguito a __________, a __________,
a __________ (in questi ultimi due luoghi essa lavorava in un appartamento di
una residenza a luci rosse preso in sublocazione), successivamente ancora a __________
(in una camera in locazione) e dall'ottobre del 2014 a __________ in locali
presi in sublocazione ai piani superiori di un immobile in cui si trova una struttura
dove è esercitato il meretricio in via __________, gestita dalla società __________,
conduttrice degli spazi. Il relativo contratto è stato sottoscritto una prima
volta il 27 ottobre 2014, poi nuovamente il 1° luglio 2015 e l'8 marzo 2017.
Dal 1° luglio 2015 la ricorrente vive in un appartamento di __________, dove il
17 agosto 2016 è stata raggiunta dal marito.
3.3. L'accordo dell'8
marzo 2017 sottoscritto tra RI 1 e la __________ è denominato contratto
quadro d'uso di spazio commerciale e prevede che all'insorgente (definita cliente )
è messa a disposizione una camera arredata dove svolgere l'attività di
prostituta a tempo indeterminato per fr. 30.- al giorno da corrispondere
anticipatamente, a cui vanno aggiunti fr. 80.- per vari servizi, ovvero posteggio,
sicurezza, telecomunicazioni, pasti e lavanderia. La seconda pagina
dell'accordo precisa le condizioni generali, tra cui figura un termine di
disdetta ordinario di due settimane. Agli atti non figurano ulteriori dettagli
in merito al rapporto in essere tra la ricorrente e l'azienda citata. Non vi
sono in particolare indicazioni in merito all'eventuale promozione
dell'attività esercitata nell'immobile mediante inserzioni e pubblicità effettuate
dalla __________ o al diritto per RI 1 di entrare in contatto con gli avventori
del locale a luci rosse situato al piano terreno dell'immobile di via __________
a __________. Non risultano nemmeno informazioni circa l'esistenza di
istruzioni impartite in merito alle modalità di utilizzo della camera sublocata
alla ricorrente, che sembrerebbe al contrario essere libera di disporne, con
l'eccezione relativa al mancato utilizzo durante tre mesi, che comporterebbe lo
scioglimento dell'accordo.
3.4. In definitiva non
è quindi possibile stabilire se vi sia un reale rapporto di subordinazione tra
l'insorgente e l'azienda che le mette a disposizione lo spazio di lavoro.
Certo, la relazione contrattuale tra le parti è assimilabile a una
sublocazione, ciò non si avvera tuttavia decisivo, poiché determinante nella
fattispecie risulta invece il fatto che RI 1 - cittadina rumena, dunque di uno
Stato facente parte dell'Unione europea - esercita in Svizzera un'attività
lavorativa che permette a lei e al marito di conseguire un reddito sufficiente
per non dovere dipendere dall'aiuto sociale. Ora, la questione di sapere se
tale professione debba essere definita autonoma o dipendente non è suscettibile
di rimettere in discussione il diritto di potere continuare a risiedere nel
nostro Paese per esercitarla, dato che esso sussiste in entrambi i casi (art. 6
cpv. 1 e 12 cpv. 1 allegato I ALC), non essendo dati nella fattispecie motivi
di revoca dovuti a questioni di ordine pubblico (art. 5 cpv. 1 allegato I ALC).
3.5. Accertata
l'esistenza di un tale diritto di residenza in favore di RI 1 deve altresì
essere ricordato che pure il marito RI 2 dispone di una simile prerogativa a
titolo derivato nell'ambito del ricongiungimento familiare in virtù dell'art. 3
cpv. 1 allegato I ALC.
4. 4.1. In esito a
queste considerazioni il ricorso deve essere
parzialmente accolto, annullando la decisione dipartimentale impugnata e quella
governativa che la tutela. Non essendo adempiuti i requisiti per non
rinnovare i permessi di dimora UE/AELS di cui beneficiavano i ricorrenti si
giustifica di rinviare gli atti all'Autorità di prime cure affinché stabilisca
se RI 1 possa essere effettivamente considerata come una lavoratrice dipendente
e, qualunque sia il risultato di tale accertamento, provveda al rinnovo della
sua autorizzazione di dimora UE/AELS (giusta l'art. 6 o 12 allegato I ALC) e di
quella del marito (art. 3 allegato I ALC).
4.2. Visto l'esito del gravame si prescinde
dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone
Ticino rifonderà agli insorgenti, in quanto assistiti da un avvocato,
un'indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto .
§.   Di conseguenza:
1.1.   la risoluzione
del 5 febbraio 2020 (n. 660) del Consiglio di Stato e quelle del 23 novembre
2018 (n. SIMIC __________ e __________) della Sezione della popolazione del
Dipartimento delle istituzioni sono annullate;
1.2.   gli atti sono
retrocessi all'Autorità dipartimentale affinché rinnovi i permessi di dimora
UE/AELS degli insorgenti, dopo avere proceduto così come indicato ai
considerandi.
2.   Non si
prelevano né tasse né spese di giustizia. Ai ricorrenti va restituito l'importo
di fr. 1'200.- versato a titolo di anticipo per le presunte spese processuali.
3.   Lo Stato del
Cantone Ticino rifonderà agli insorgenti fr. 2'000.- a titolo di ripetibili per
entrambe le sedi.
4. Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
5.   Intimazione
  a:
1.
  CO 1
2.
  CO 2
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere