Contratto di gestione patrimoniale - responsabilità del mandatario
Decisione del 03.03.2021, IICCA
Incarto n. 12.2020.16
RESPONSABILITÀ
art. 398 CO

AO
  1
rappr. da  PA 2
contro
AP
  1
rappr. da  PA 1
con cui lattore ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento di EUR 19'001.67 oltre interessi al 5%
dal 28 novembre 2016 e di CHF 2'000.- nonché il rigetto in via definitiva
dellopposizione interposta al PE n. __________ dellUE di Lugano;
domanda avversata dalla
controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore
aggiunto con decisione 27 dicembre 2019
 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di EUR
19'001.67 oltre interessi al 5% dal 28 novembre 2016 e rigettando limitatamente
a questi importi lopposizione al PE;
appellante la convenuta con
appello 5 febbraio 2020, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio
nel senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attore con
risposta 22 aprile 2020 ha postulato la reiezione del gravame, pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con contratto di gestione patrimoniale 18 settembre 2014
(doc. 3) AO 1 ha incaricato AP 1 di gestire, con un livello di rischio medio,
gli attivi presenti sulla relazione bancaria n. __________ da lui in precedenza
aperta presso la sede __________ di __________.
Il
contratto è stato da lui revocato il 30 maggio 2016 (doc. M).
2. Con petizione 31
agosto 2017 AO 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.
I), ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, AP 1 , per
ottenerne la condanna al pagamento di EUR 19'001.67 oltre interessi al 5% dal
28 novembre 2016 e di CHF 2'000.- nonché il rigetto in via definitiva
dellopposizione interposta al PE n. __________ dellUE di Lugano (fatto
spiccare per CHF 20'330.63 oltre interessi al 5% dal 28 novembre 2016 e per CHF
2'000.-, doc. H). Egli ha preteso il risarcimento ex art. 398 CO del danno
causatogli dallacquisto, il 18 marzo 2015, di 50'000 quote del fondo obbligazionario
Plurima MC Capital, che aveva mandato in dare il conto per EUR
433'542.62 e che soprattutto dopo solo 6 giorni, per riportarlo in avere ,
aveva imposto la vendita, oltretutto in perdita, di 45'000 quote di quel fondo
(EUR 290.05 di interessi debitori e EUR 15'022.13 di doppi oneri per
brokeraggio, per altre spese e per tasse di bollo, cfr. doc. F e G). Ha
postulato la restituzione ex art. 62 CO della commissione addebitatagli per la
gestione patrimoniale nel terzo trimestre 2014 (EUR 3'689.49, cfr. doc. D e E).
E ha rivendicato la rifusione di una parte delle spese legali preprocessuali
assunte (CHF 2'000.-, cfr. doc. V).
La convenuta si è integralmente
opposta alla petizione.
3. Esperita
listruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore aggiunto, con decisione 27 dicembre 2019,
 in parziale accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta al
pagamento di EUR 19'001.67 oltre interessi al 5% dal 28 novembre 2016
(dispositivo n. 1) e limitatamente a questi importi ha rigettato lopposizione
al PE (dispositivo n. 2), ponendo la tassa di giustizia e le spese di
complessivi CHF 1000.- per 1/10 a carico dellattore e per 9/10 a carico della
convenuta, tenuta altresì a rifondere alla controparte CHF 3800.- per
ripetibili (dispositivo n. 3). Egli ha ritenuto fondate unicamente la pretesa
attorea avente per oggetto il risarcimento del danno per lacquisto e la quasi
immediata rivendita di 45'000 quote del fondo Plurima MC Capital (EUR
15'312.18) e quella volta alla rifusione della commissione per la gestione
patrimoniale nel terzo trimestre 2014 (EUR 3'689.49).
4. Con lappello 5
febbraio 2020, che qui ci occupa, avversato dallattore con risposta 22 aprile
2020, la convenuta ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di
respingere integralmente la petizione, cioè anche per quanto riguardava le due
pretese attoree ammesse dal giudice di prime cure, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi.
5. Il Pretore aggiunto
ha concluso per la fondatezza della pretesa attorea avente per oggetto il
risarcimento del danno per lacquisto e la quasi immediata rivendita di 45'000
quote del fondo Plurima MC Capital (EUR 15'312.18), rilevando che, a
prescindere dalla questione di sapere se il profilo dinvestimento concordato
tra le parti permetteva o meno di mandare la relazione in dare , la
convenuta non aveva sufficientemente allegato o dimostrato di aver agito con la
necessaria diligenza, dallinterrogatorio del suo presidente del consiglio
damministrazione O__________ __________ essendo anzi risultato che essa non
aveva verificato se loperazione rientrasse nelle disponibilità dellattore e
non era stata autorizzata a effettuare operazioni che avrebbero potuto mandare
in rosso il suo conto né lo aveva informato dellavvenuta effettuazione di una
tale operazione. Le argomentazioni difensive sollevate dalla convenuta sono poi
state disattese: per quanto qui interessa, quella secondo cui il danno a lei
imputabile sarebbe stato compensato dagli importanti guadagni generati in
favore dellattore è stata ritenuta giuridicamente infondata; quella secondo
cui tutta la sua attività, compresa dunque quella relativa alloperazione in
parola, sarebbe stata da lui ratificata almeno tacitamente non è invece stata
ritenuta sufficientemente provata, non risultando che il contratto fosse munito
di una clausola in tal senso o che a suo tempo lattore fosse stato
adeguatamente informato.
Il Pretore aggiunto ha
pure ammesso la fondatezza della pretesa attorea volta alla rifusione della
commissione per la gestione patrimoniale nel terzo trimestre 2014 (EUR
3'689.49), rilevando che la stessa era in realtà riferita a un periodo
precedente alla decorrenza contrattuale e a unattività, quella per la
preparazione dei termini contrattuali, differente rispetto a quella di cui al
contratto, sicché il doc. 3 non costituiva una base contrattuale sufficiente
per poter addebitare allattore quella somma, tanto più alla luce del fatto che
esso prescriveva esplicitamente che  questo contratto entra in vigore con la
firma da ambo le parti .
6. Il giudizio con cui il Pretore aggiunto ha ritenuto
che lattore potesse pretendere il risarcimento del danno per lacquisto
e la quasi immediata rivendita di 45'000 quote del fondo Plurima MC Capital
(EUR 15'312.18) può essere confermato.
6.1. In questa sede la
convenuta ha rimproverato al giudice di prime cure di aver posto a suo carico
lonere della prova di aver agito con la necessaria diligenza anziché e prima
ancora di aver posto a carico dellattore, che non lo aveva però ossequiato,
lonere della prova dellesistenza di una violazione del contratto.
La censura è infondata.
Pur potendosi condividere lopinione della convenuta sul tema della ripartizione
dellonere della prova (cfr. TF 4A_484/2009 del 31 agosto 2010 consid. 3.2; II
CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.123), è in effetti incontestabile che nel
caso di specie lattore ha dimostrato lesistenza di una violazione del
contratto di gestione patrimoniale da parte di questultima (ciò che rende
priva di rilevanza la questione su chi gravi lonere della prova, cfr. DTF 130
III 591 consid. 5.4; TF 5A_657/2015 del 14 marzo 2017 consid. 3.2.2.4), che
devessere di regola ammessa laddove il mandatario ha effettuato unoperazione
che, beninteso se rientrante nei limiti concordati nel contratto, un
professionista non avrebbe ragionevolmente e oggettivamente messo in atto (cfr.
TF 4A_556/2019 del 29 settembre 2020 consid. 4.3.1, 4A_72/2020 del 23 ottobre 2020
consid. 5.3.1). Nel caso concreto lesistenza di una violazione contrattuale
devessere ammessa già per il fatto che al punto n. 2 del contratto (doc. 3) le
parti avevano pattuito che  lutilizzo della leva finanziaria , che
altro non è che uno strumento finanziario che consente di esporsi al mercato
per un certo quantitativo di denaro pur non essendo in possesso dellintera
somma sul proprio conto (cfr. www.money.it/La-Leva-Finanziaria),  è vietata 
(come per altro ammesso, sia pure con altre parole, anche da O__________ __________,
il quale, a p. 9 del verbale dinterrogatorio 2 ottobre 2018, ha dichiarato che
 non ho mai chiesto allattore lautorizzazione per effettuare operazioni
che potevano portare in rosso il suo conto ) e che, ciononostante, con lacquisto
delle 45'000 quote del fondo Plurima MC Capital il conto dellattore era per
lappunto stato mandato in dare per un importo ingente pari a oltre un
terzo del suo patrimonio (cfr. doc. L), ciò che per altro nemmeno __________
era disposta a tollerare (cfr. teste S__________ __________ verbale 28
settembre 2018 p. 5 seg., secondo cui  quando un conto va in dare la banca
avvisa il gestore che deve ricoprire lo scoperto, ciò che può avvenire mediante
vendita di titoli __________ O__________ mi chiamò al telefono e mi
disse di passare lordine di vendita delle 45'000 quote del fondo Plurima
perché doveva ricoprire il conto dellattore ). Oltretutto lintera operazione,
che - a prescindere dal livello di
rischio concordato - aveva causato una perdita allattore e risultava
priva di una qualsiasi logica economica, era da considerarsi oggettivamente
irragionevole.
6.2. Per il resto, è a
torto che la convenuta ha ritenuto di riproporre in questa sede alcune delle
argomentazioni difensive da lei fatte valere in prima istanza e disattese dal
giudice di prime cure.
Con riferimento alla
questione di sapere se il danno a lei imputabile sarebbe stato compensato
dagli importanti guadagni generati in favore dellattore con le altre
operazioni, essa ha qui fatto notare che la stessa in realtà nemmeno si poneva,
visto che  nessuna compensazione è mai stata proposta o sollevata  da
lei in prima istanza (appello p. 5). La tematica, che in ogni caso era stata
risolta dal primo giudice - per la negativa - in modo corretto (cfr. TF
4C.24/1993 pubbl. in: SJ 1994 p. 284 ;
II CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.123 ; Walter, Prozessuale Aspekte beim Streit
zwischen Kunden und Vermögensverwalter, in: RDS 2008 I p. 114; Gross, Fehlerhafte
Vermögensverwaltung - Klage des Anlegers auf Schadenersatz, in: AJP 2006 p.
165; Pachmann/Von der Crone, Unabhängige
Vermögensverwaltung: Aufklärung, Sorgfalt und Schadenersatzberechnung, in: RSDA
2005 p. 154; Bizzozero, Le
contrat de gérance de fortune, p. 176 ), non necessita pertanto di essere
approfondita.
Per quanto riguarda invece
la questione di sapere se tutta lattività da lei svolta, compresa dunque
quella relativa alloperazione in discussione, sarebbe stata ratificata
dallattore almeno tacitamente, la convenuta si è qui limitata ad osservare che
lattore  è stato reso edotto con regolarità  dellandamento degli
investimenti e dei costi addebitati (testimonianza M__________ __________ [N.d.R.:
consulente dellattore] 28 settembre 2018, pagina 4)  e che  nellambito
che ci occupa laccettazione per atti concludenti non necessita -
contrariamente a quanto sostenuto nella decisione impugnata, pagina 4 secondo
paragrafo - clausole particolari nel contratto stesso (per altro impraticabili
e inusuali nel settore) , aggiungendo poi che  in questo settore, se ci
si riferisce per interpretazione al mondo bancario, gli estratti conto non
contestati per 30 giorni, si intendono accettati per atti concludenti 
(appello p. 5).
La censura, già
irricevibile in ordine siccome sollevata per la prima volta solo in questa sede
(art. 317 cpv. 1 CPC), non può in ogni caso essere ammessa neanche nel merito.
Da una parte non è in effetti stato dimostrato che lattore fosse stato a suo
tempo informato in merito alloperazione in parola, il teste M__________ __________,
a p. 4 della sua testimonianza, avendo in realtà dichiarato solo di aver preso
visione di un documento - il doc. 6 - da cui nulla era però evincibile in
merito a quelloperazione ( mi viene mostrato il doc. 6. Ho già visto questi
documenti sui quali io facevo una sorta di advisory per lattore. Capitava che
io e lattore commentassimo questi documenti. In tali occasioni lattore non mi
ha mai chiesto informazioni e neppure si è mai lamentato riguardo ai costi e
alle commissioni praticate dalla convenuta ), fermo restando che
listruttoria ha permesso di accertare che lattore, prima di aver preso
visione di tutti gli estratti bancari a seguito della revoca del mandato (cfr.
doc. Q), non era stato assolutamente informato sulla stessa (cfr. teste M__________
__________ verbale 28 settembre 2018 p. 2:  mi vengono mostrati i doc. F e
G. Non ho mai visto il doc. G e probabilmente neppure il doc. F. Non conoscevo
i dettagli delle operazioni di acquisto e vendita delle quote del fondo in
questione ; interrogatorio O__________ __________ verbale 2 ottobre 2018 p.
9:  non ho informato lattore del fatto che lacquisto delle 50'000 quote
Plurima portò in rosso il conto ). E dallaltra neppure è stata apportata alcuna
prova sugli ulteriori aspetti da lei ora evocati, segnatamente sullesistenza
di un uso nel settore della gestione patrimoniale esterna secondo cui non
sarebbe necessario pattuire una clausola di ratifica per atti concludenti in
caso di mancata contestazione degli estratti conto entro 30 giorni, in quanto
risulterebbe già applicabile la regolamentazione in tal senso prevista
generalmente in ambito bancario.
7. Ma anche il giudizio con cui il Pretore aggiunto ha
ritenuto che lattore potesse pretendere la rifusione della commissione
addebitatagli dalla convenuta per la gestione patrimoniale nel terzo trimestre
2014 (EUR 3'689.49) può essere confermato.
In effetti, quandanche,
per mera ipotesi, si volesse seguire la convenuta laddove aveva sostenuto,
contrariamente al chiaro tenore del contratto (punto n. 6.3 del doc. 3, secondo
cui  questo contratto entra in vigore con la firma da ambo le parti ,
avvenuta il 18 settembre 2014), che lo stesso sarebbe venuto in essere per atti
concludenti già in precedenza, resterebbe il fatto che essa non poteva in ogni
caso addebitare allattore la mercede di EUR 3'689.49 per lattività svolta nel
terzo trimestre 2014 (luglio - settembre 2014), atteso che, come per altro da
lei stessa ammesso (osservazioni di risposta p. 3 seg., duplica p. 4,
conclusioni p. 4), la commissione per quel trimestre avrebbe dovuto semmai essere
calcolata, in analogia con quanto
stabilito al punto 5.1 del doc. 3 (secondo cui  il mandante riconosce al
mandatario per il suo servizio di gestione e consulenza una commissione , pacificamente trimestrale, del 1.5% calcolata sul patrimonio esistente
alla fine di ogni periodo di computo ), su una percentuale dell1.5%
degli attivi presenti sulla relazione bancaria al 30 settembre 2014, che a quel
momento erano però ancora pari a zero, lattore avendo provveduto a bonificare delle somme su quel conto unicamente
dal 3 ottobre 2014 (cfr. doc. L1; p. 3 e 5 della petizione non contestate con
le osservazioni di risposta, p.
3 della replica non contestata con la duplica) .
8. Nel dispositivo n. 2
il Pretore aggiunto ha deciso, con una formulazione invero piuttosto infelice,
che lopposizione interposta al PE n. __________ dellUE di Lugano doveva
essere rigettata  limitatamente a questi importi , lasciando con ciò
intendere che si trattava di quelli, di EUR 19'001.67 oltre interessi al 5% dal
28 novembre 2016, da lui attribuiti allattore nel precedente dispositivo n. 1.
Non potendosi ritenere che egli nelloccasione intendesse rigettare
lopposizione al PE per una somma in valuta straniera, ciò che per altro
nemmeno sarebbe ammissibile (DTF 134 III 151 consid. 2.3; TF 5A_758/2010 del 14
marzo 2011 consid. 6), e dovendosi con ciò concludere per lesistenza di una
mera svista redazionale da parte sua, in questa sede simpone di rettificare
dufficio il dispositivo n. 2 (art. 334 cpv. 1 e 2 CPC) nel senso che
lopposizione al PE n. __________ dellUE di Lugano devessere rigettata
limitatamente al controvalore in CHF di EUR 19'001.67, che - come si evince
dallindicazione contenuta nel PE (doc. H) e non è mai stato contestato -
risulta essere di CHF 20'330.63, oltre interessi.
9. Ne discende che lappello della convenuta devessere
respinto nella misura in cui è ricevibile, fatta salva la rettifica dufficio
del dispositivo pretorile n. 2 nel senso di cui si è detto qui sopra.
Le spese giudiziarie della
procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso
di EUR 19'001.67, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I. Lappello 5 febbraio 2020 di AP 1 è
respinto nella misura in cui è ricevibile.
Dufficio
il dispositivo n. 2 della decisione 27 dicembre 2019 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così rettificato:
2.    Limitatamente a CHF 20'330.63 oltre interessi al 5% dal 28 novembre 2016 è
rigettata in via definitiva lopposizione interposta al PE n. __________
dellUE di Lugano .
II. Le spese processuali di CHF 1500.- sono poste a
carico dellappellante, che rifonderà alla controparte CHF 1500.- per
ripetibili.
III. Notificazione:
-      ;
-      .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a CHF 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).