Commessa pubblica. L'esclusione dalla gara per non aver allegato all'offerta l'elenco di tutti i documenti contenuti nella busta configura un formalismo eccessivo. Tenore dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP
Decisione del 16.02.2021, TRAM
Incarto n. 52.2020.530
ESCLUSIONE
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 26 cpv. 2 LCPUBB
art. 31 cpv. 1 LCPUBB
art. 31 cpv. 2 LCPUBB
art. 40 cpv. 3 RLCPUBB
art. 42 cpv. 1 RLCPUBB
art. 45 cpv. 3 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo
sul ricorso del 16 novembre 2020 della
RI
  1
contro
la decisione del 5 novembre 2020 del CO 2, che in
  esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore
  per la sistemazione della pista forestale __________ ha escluso l'offerta
  della ricorrente e deliberato la commessa all'CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 22 settembre 2020
il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore relative
alla sistemazione della pista forestale _______ (FU n. __________ pag. __________
e segg.).
Le disposizioni
particolari CPN 102 integrate nel capitolato di appalto elencavano i documenti
consegnati ai concorrenti (pos. 241) e precisavano nel dettaglio tutti gli atti
e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro
offerta (pos. 251 e 252).
Erano tra l'altro
disposte le seguenti prescrizioni.
R 259                     Motivi di esclusione
R 259.100               In caso di mancanza di una o
più dichiarazioni elencate alle pos. 252.110, 252.120, 252.130 e 252.140 il
committente assegna un termine perentorio di 5 giorni per produrle. La mancata
presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla
procedura di aggiudicazione.
R 259.200               Il committente inoltre esclude
tutte le offerte che non rispettano i seguenti articoli:
- art. 25 e 26 della LCPubb;
- art. 40 e 42 RLCPubb.
()
R 259.400               Sono da compilare
obbligatoriamente, pena l'esclusione dal concorso i seguenti documenti:
· Relazione tecnica (vedi pos.
224.300)
· Programma lavori (vedi pos.
224.400)
· Allegato 3: Subappaltatori
c . Esperite le necessarie verifiche tramite i propri
consulenti, il 5 novembre 2020 il committente ha risolto di assegnare la
commessa alla CO 1 , giunta
prima in graduatoria con 93.54 punti. La RI
1, al pari di altre quattro concorrenti, è stata invece esclusa dalla gara in
quanto sprovvista dell'elenco di tutti i documenti richiesti dal capitolato, ai
sensi dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/ CIAP .
B. Contro tale decisione
la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
implicitamente l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione
della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al
gravame. La ricorrente ritiene in sostanza che la sua estromissione dalla gara
sia ingiustificata. La sua offerta risulta più che completa, oltre al fatto
che (1) riprende esattamente il capitolato con l'offerta previsto dal bando () e (2) alla pagina 87 riporta, in ossequio all'art. 40 cpv. 2
RLCPubb/CIAP, l'elenco degli allegati . A ben vedere, quindi, un elenco
della documentazione prodotta c'è, ma non è completo nel senso che in tale
documento non sono state elencate (benché presenti) il modulo d'offerta
originale e il modulo d'offerta stampato (oltre al supporto USB), atti comunque
ricevuti dalla committenza . L'estromissione della sua offerta, senza
neppure averle concesso la facoltà di fornire entro un breve termine suppletorio
l'atto corretto, oltre che lesiva del principio della buona fede, costituirebbe
un formalismo eccessivo che
non potrebbe essere tutelato.
C. a. All'accoglimento
del ricorso si è opposto il committente, il quale ha precisato che l'offerta
della ricorrente contiene sì una parte dell'elenco sottoforma di indice
degli allegati, ma quest'elenco non è completo perché non include tutti i
documenti contenuti nella busta, in particolare il fascicolo d'offerta originale,
il fascicolo d'offerta stampato con il proprio programma informatico e la
chiavetta USB contenente il file dell'offerta. Il mancato rispetto di una
delle condizioni cumulative previste dall'art. 40 cpv. 3 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110), non può che comportare l'esclusione della ricorrente, sanzione annunciata
negli atti del concorso. La stazione appaltante ha inoltre precisato che la
fissazione di un termine suppletorio per porre rimedio al difetto le era
preclusa, la possibilità di sanatoria citata dalla norma essendo concessa unicamente
in caso di offerte sprovviste delle certificazioni esatte dagli art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP.
b. La deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) sono
invece rimasti silenti.
D. Con i successivi
allegati scritti la ricorrente e il committente hanno ribadito le proprie tesi,
affinandole con argomentazioni di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti
considerandi.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a
contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65
cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;
RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della
commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta
solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di
esclusione (fra le tante, STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1), ma in
tal caso è comunque impossibile che la commessa le venga aggiudicata
direttamente ex art. 41 cpv. 1 LCPubb, dato che la sua offerta non è stata né
valutata, né posta in graduatoria. 1.2. Entro questi limiti il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso
sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire
l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al
principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di
trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La
conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve
adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che
deve soddisfare le prescrizioni di gara.
2.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli
offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo
e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal
committente. Il cpv. 2 della norma soggiunge che il committente esclude
dalla procedura le offerte che presentano lacune formali rilevanti. L'art. 40
cpv. 3 RLCPubb/CIAP dal canto suo precisa che l'offerta è valida solo se
contiene l'elenco di tutti i documenti contenuti nella busta d'offerta e tutta
la documentazione richiesta dal bando, riservata l'eventuale possibilità di
sanatoria dell'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP. Sono escluse in
particolare le offerte sprovviste delle firme o dei documenti necessari o
richiesti (art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).
L'ordinamento delle
commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare
rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi
cardine delle procedure di aggiudicazione le prescrizioni di forma devono
essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei
concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art.
29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
(Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da
difetti formali minori o irrilevanti, nel rispetto del principio di
proporzionalità. Le prescrizioni di forma non devono essere fini a sé stesse,
ma devono concorrere a esplicitare il contenuto materiale delle regole di gara.
In questo senso, difetti che non si ripercuotono direttamente sul rapporto
prestazione-prezzo o che permettono comunque una valutazione completa dell'offerta
al fine di determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, nel rispetto
dei precetti di concorrenza, qualità, impiego parsimonioso delle risorse
pubbliche, sono da considerare come irrilevanti e non possono portare all'esclusione
a priori del concorrente. Tutt'al più, a tali carenze secondarie deve essere
posto rimedio, qualora necessario, impartendo un termine per rimediarvi (per
tutto quanto sopra cfr. Peter Galli/ André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Stei-ner , Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 456 e segg.; Martin Beyeler , Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 1750 e segg.; Christoph Jäger, Auschluss vom Verfahren
 Gründe und der Rechstsschutz, in:
Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [curatori]: Aktuelles Vergaberecht 2014,
Zurigo 2014, n. 53 e segg. pag. 345 e seg.; Daniela
Lutz , Die fachgerechte Auswertung von Offerten - Spielräume, Rezepte und
Fallstricke in: Hubert Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles
Vergaberecht 2008, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 24, pag. 227; STA 52.2018.170
del 9 aprile 2018, 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 2.2.).
2.3. L 'art. 31 cpv. 1 LCPubb prevede che le
offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara. Il
committente tiene un verbale nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti,
gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e
le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura (art. 31 cpv. 2
LCPubb). Riallacciandosi al tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv.
3 RLCPubb/CIAP ribadisce puntualmente gli stessi concetti. L'apertura delle
offerte, il loro esame preliminare e la stesura del relativo verbale
costituiscono delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la
corretta attuazione del principio della trasparenza che governa
l'aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica. Con l'apertura delle
offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto innanzi
tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte
inoltrate. Ma non solo. Si attesta che l'importo offerto corrisponde a quello
effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti richiesti,
scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post ( Vincent Carron/Jacques Fournier , La protection juridique
dans la passation des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 7 e segg.). In
sostanza, il verbale di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante
tale operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste
contenenti le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da una prima
verifica sommaria degli atti pervenuti. Il documento ha valore probatorio e garantisce
il rispetto del principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai
concorrenti un'adeguata protezione giuridica
( Martin Beyeler , Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, n. 23 e segg.; Carron/Fournier , op. cit., pag. 7; RtiD
II-2011 n. 20; STA 52.2016.226 del 3 ottobre 2016 consid. 2.4, 52.2012.306 del
10 ottobre 2012 consid. 3, 52.2012.48 del 30 marzo 2012).
3. 3.1. Nel caso concreto, il CO 2 ha escluso dalla
procedura la RI 1, poiché non aveva allegato alla sua offerta l'elenco di tutti i
documenti richiesti dal capitolato, ai sensi dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP . L'insorgente non contesta
l'addebito, rilevando che l'elenco esibito è relativo solo agli allegati e non menziona in toto quanto realmente contenuto
nella busta . Ritiene che tale
omissione sia irrilevante e non possa in alcun modo giustificare
addirittura la sua esclusione dalla gara, così come ritenuto dal committente,
il quale sarebbe dunque incorso nella violazione del divieto di formalismo
eccessivo e del principio della proporzionalità. La rimanente documentazione
prodotta era comunque completa.
3.2. Tali argomentazioni
meritano di essere condivise. Intanto occorre premettere
che il tenore dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/ CIAP attualmente in vigore così come la volontà del legislatore che l'ha adottato sono chiari e anche le parti
sono concordi a tal proposito. La norma, nella
sua enunciazione valevole dal 1° gennaio 2020, è stata introdotta al fine di
evitare possibili contestazioni sulla completezza delle offerte ( cfr. peraltro la scheda informativa Allestimento e trasmissione offerta edita
dall'UVCP, versione del 1° novembre 2019, punto n. 6.7, pag. 7) . Ora, effettivamente l'indice esibito dalla ricorrente ( Allegati
dell'offerente secondo articolo 40 cpv. 3 del RLCPubb/CIAP con relativo
indice) si riferisce solo ai documenti richiesti alle pos. 252.100-252.190 pag.
15 CPN 102 e non menziona gli altri documenti contenuti nella busta, ossia il fascicolo
d'offerta originale, il fascicolo d'offerta stampato e la chiavetta USB. L'omissione
rientra però tra quelle minori e irrilevanti di cui si è accennato sopra, che
non può comportare l'esclusione a priori della ricorrente. Anzitutto, nella
misura in cui l' ente banditore aveva segnalato,
nel formulario Indicazioni dell'imprenditore (pag. 5), che l'offerta doveva comprendere gli allegati indicati nella pos. 252 - CPN 102 e che l'elenco
dettagliato degli eventuali allegati al capitolato d'appalto doveva essere allestito dall'impresa su di un foglio separato da consegnare con
l'offerta , la ricorrente poteva in buona fede ritenere che quanto da essa
esibito fosse sufficiente. Del resto, il committente, con le sue imprecise
indicazioni, non ha preteso un elenco maggiormente dettagliato. Già per questo
motivo l'agire della ricorrente andrebbe tutelato. Secondariamente, si annota che l'indice dei documenti presenti nella
busta, di cui l'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP fa obbligo di presentazione, è
certamente di aiuto nel compito di verifica preliminare da parte del
committente della completezza degli atti al rientro delle offerte, ma non è
assolutamente indispensabile a tal fine. Il controllo (perlomeno formale) dei plichi inoltrati implica che questi
vengano esaminati in seduta pubblica subito dopo la loro ricezione e apertura,
in modo da rilevare immediatamente eventuali carenze, in particolare a livello
documentale e darne atto nel relativo verbale (cfr. art. 45 cpv. 2
RLCPubb/CIAP), che assume così valore probatorio e permette di garantire anche
il principio della trasparenza che informa la procedura. Ciò deve avvenire
indipendentemente dalla presenza di un elenco documenti che è in ogni
caso irrilevante ai fini della valutazione dell' idoneità dei concorrenti e delle offerte e non incide in
alcun modo sul prezzo o sulle prestazioni. Rientra insomma tra quegli atti per i quali si può semmai assegnare un termine
suppletorio al concorrente per produrli, al pari di quanto previsto dall'art.
39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP (cfr. Lutz , op. cit., n. 24
a pag. 227 ; Manuela Gebert , Stolpersteine im
Beschaffungsablauf - Erkennen und Vermeiden/IV.-V, in Hubert Stöckli/Jean
Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles Vergaberecht 2010,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 84, pag. 365). In questa evenienza, e
per tornare al caso concreto, l'applicazione
rigorosa della sanzione dell'esclusione, ricordata negli atti di gara con il
solo richiamo generico all'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, configura quindi una
misura sproporzionata e un eccesso di formalismo non tutelabile in
quanto espressione di rigidità della prescrizione, fine a sé stessa e
insostenibile nell'ottica della realizzazione del diritto materiale e
nell'applicazione in particolare del principio dell'uso parsimonioso delle
risorse pubbliche e nella scelta dell'offerta più vantaggiosa. Non per nulla,
giustamente, l'art. 26 LCPubb sanziona con l'esclusione solo le offerte che
presentano lacune formali rilevanti, nel rispetto del principio della
proporzionalità. La rilevanza del difetto in concreto non è tuttavia in nessun
modo data. Si annota infine che nella fattispecie il verbale di apertura delle offerte è stato allestito in modo alquanto
approssimativo: esso riporta per le ditte escluse solo l'assenza del discusso
elenco, mentre nulla dice sull'altra documentazione che esse avevano allegato.
Anche per quanto riguarda le offerte delle altre concorrenti, la loro verifica
è avvenuta in modo incompleto al momento dell'apertura ed è stata portata a
termine unicamente in un secondo tempo (si confrontino il verbale rilasciato
alla ricorrente agli atti al doc. E e il verbale inoltrato dal committente,
dove compare la spunta di tutti gli atti richiesti).
3.3. A torto il
committente ha quindi escluso l'offerta della ricorrente per incompletezza dei
documenti richiesti in applicazione dell'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP.
4. 4.1. Sulla
scorta di quanto precede il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando
la decisione impugnata siccome lesiva del diritto e rinviando gli atti al
committente affinché valuti l'offerta della ricorrente, allestisca la
classifica e proceda ad una nuova delibera. 4.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza
volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
4.3. La tassa di giustizia è quindi posta a
carico del committente e della ricorrente in ragione del reciproco grado di
soccombenza , ritenuto che la
deliberataria ne va esente non avendo resistito al gravame (art. 47 cpv. 1 LPAmm) . Non essendovi parti
patrocinate non si assegnano ripetibili (art. 49 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.
Di
conseguenza:
1.1.  la
decisione del 5 novembre 2020 con cui il CO 2 ha escluso la RI 1 dal concorso
relativo all'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore per la
sistemazione della pista forestale __________ e deliberato la commessa all'CO 1
è annullata;
1.2.   gli atti
sono rinviati alla stazione appaltante per nuova delibera.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico del CO 2 in ragione di 2/3 (fr. 1'200.-)
e della RI 1 in ragione di 1/3 (fr. 600.-). All'insorgente va restituita la
somma di fr. 2'400.- versata in eccesso quale anticipo delle presunte spese
processuali. Non si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera