Dipendente comunale. Disdetta del rapporto di impiego ingiustificata
Decisione del 08.05.2020, TRAM
Incarto n. 52.2019.377
LICENZIAMENTO INGIUSTIFICATO
art. 128 LOC
art. 90 LPAMM2013
art. 91 LPAMM2013

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 16 agosto 2019 di
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 10 luglio 2019 (n. 3579) del
  Consiglio di Stato che ha parzialmente accolto il suo ricorso contro la
  decisione del 28 giugno 2018 con cui il Municipio del Comune di CO 1 ha
  confermato la cessazione del suo rapporto di impiego per il 31 agosto 2018;
ritenuto, in
fatto
A. RI 1 è entrata alle
dipendenze del Comune di __________ nel mese di ottobre 2016 in qualità di ausiliaria
aiuto cuoca / inserviente di pulizia retribuita a ore presso il Centro extrascolastico
__________ di __________. L'assunzione ha avuto luogo senza particolari
formalità, previa pubblicazione di un annuncio all'albo comunale.
B. Il 16 maggio 2018 il
Municipio del Comune di CO 1 ha aperto un concorso per l'assunzione di un
inserviente al 50% presso il Centro dei servizi extrascolastici, posizione a
quel momento occupata da RI 1. L'entrata in servizio era prevista al più
presto o da concordare a seconda della disponibilità.
C. a. Con scritto del 13 giugno 2018 il Municipio,
facendo riferimento a un incontro avvenuto la mattina stessa, ha
confermato a RI 1 la fine della sua attività lavorativa per il 30 giugno
seguente. b. Con lettera del 15 giugno 2018 RI 1, per il tramite del suo legale, dopo
aver ricordato di essere inabile al lavoro dal 24 aprile 2018, ha contestato il
contenuto della predetta comunicazione, qualificandola come disdetta del
rapporto di impiego data in tempo inopportuno e pertanto assolutamente nulla
secondo le regole del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220).
D. Il 28 giugno 2018 il
Municipio si è nuovamente rivolto per scritto a RI 1. Premesso che la medesima
non ha partecipato al concorso per l'assunzione di un inserviente presso il
centro extrascolastico e richiamata una
decisione dell'assicurazione malattia che ha dichiarato la sua abilità
lavorativa a partire dal 18 giugno 2018, esso ha confermato la fine del suo
rapporto di impiego con effetto al 31 agosto 2018, liberandola dall'obbligo di
fornire la prestazione lavorativa.
E. Dopo una presa di
posizione scritta indirizzata al Municipio, RI 1 ha impugnato la disdetta del
rapporto di impiego del 28 giugno 2018 dinanzi al Consiglio di Stato chiedendo
di dichiararne la nullità rispettivamente di annullarla. Esperito lo scambio di
allegati, il Governo ha dichiarato il ricorso irricevibile per carenza di
giurisdizione; il rapporto di impiego di RI 1, assunta per necessità
contingenti, sarebbe retto dal diritto privato e lo scritto contestato non
costituirebbe una decisione impugnabile bensì una semplice presa di posizione.
F. RI 1 ha
interposto ricorso contro la predetta decisione dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, che lo ha accolto annullando la risoluzione governativa e
rinviando gli atti al Consiglio di Stato per nuova decisione. In sintesi, la
Corte ha stabilito che, malgrado le carenze formali nella procedura di assunzione
dell'insorgente, un rapporto di impiego è comunque venuto in essere.
L'insorgente è infatti stata assunta a tempo indeterminato e ha prestato
un'attività regolare con un onere lavorativo di quattro ore al giorno. L'assunzione
era volta a coprire una posizione vacante dal carattere stabile e non solo a
sopperire a bisogni contingenti. Il solo fatto che la nomina non poggi su una
risoluzione municipale e non sia stata preceduta da una formale e ordinata
procedura di concorso, ha concluso la Corte, non permette di sottrarre la
fattispecie alla giurisdizione amministrativa.
G. Con decisione del 10
luglio 2019 il Consiglio di Stato ha quindi parzialmente accolto il ricorso,
riformando la decisione municipale impugnata nel senso che il rapporto di impiego
è sciolto per disdetta con effetto al 30 settembre 2018. Esso ha innanzitutto
ritenuto la decisione sufficientemente motivata, escludendo qualsiasi
violazione del diritto di essere sentito dell'insorgente. Il Consiglio di Stato
ha quindi rilevato che il rapporto di impiego della ricorrente non è fondato su
una formale decisione di nomina. Questa circostanza e la mancata partecipazione
dell'insorgente al nuovo concorso indetto per regolarizzare la sua posizione
nell'organico dei dipendenti comunali costituirebbero valido motivo di
disdetta. Il Governo ha quindi ritenuto il licenziamento giustificato. Ha
tuttavia modificato gli effetti dello stesso al 30 settembre 2018, considerando
che al caso andava applicato un preavviso di tre mesi, secondo quanto previsto
dall'art. 72 cpv. 1 del regolamento organico dei dipendenti del Comune di CO 1
del 16 novembre 2015 (ROD).
H. Avverso la predetta
risoluzione RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendone l'annullamento. In via principale ha quindi domandato che sia
dichiarata nulla la lettera di disdetta del 28 giugno 2018 del Municipio. In
via subordinata ha chiesto di accertare il carattere ingiustificato della
disdetta del rapporto di impiego, mentre in via ancor più subordinata la riforma
di quest'ultima nel senso che il rapporto di impiego è sciolto per disdetta con
effetto al 21 dicembre 2018. Il tutto previo conferimento dell'effetto
sospensivo al gravame. La ricorrente ha criticato il Consiglio di Stato per non
aver esaminato la censura con cui aveva eccepito la nullità della lettera di
licenziamento. Contestazione che ha pertanto riproposto in questa sede,
sostenendo che lo scritto, sottoscritto da sindaco e segretario, non poggerebbe
su alcuna valida risoluzione municipale. L'insorgente ha inoltre contestato che
la sua assunzione sia avvenuta all'insaputa del Municipio. Il sindaco
sottoscriveva infatti le buste paga e i certificati di salario ed era quindi
consapevole della sua posizione. Ha infine avversato la conclusione a cui è
giunto il Governo secondo cui il mancato rispetto delle formalità d'assunzione giustifica
il licenziamento. Arbitrario sarebbe infatti ritenere che un errore
dell'autorità possa essere considerato valido motivo per disdire il rapporto di
impiego. Ad ogni buon conto, avendo la ricorrente più di 45 anni, il termine di
disdetta applicabile alla fattispecie sarebbe di sei mesi e non di tre (art. 72
cpv. 2 ROD).
I. All'accoglimento
del gravame si sono opposti il Consiglio di Stato, senza formulare
osservazioni, e il Comune di CO 1. Questo ha innanzitutto avversato la tesi
dell'insorgente secondo cui la lettera di licenziamento sarebbe viziata da
nullità assoluta. Il provvedimento sarebbe infatti stato regolarmente deciso
con una risoluzione municipale, il cui estratto è stato versato agli atti.
L'autorità ha quindi ribadito di aver indetto un concorso una volta emersa
l'irregolarità dell'assunzione dell'insorgente, la quale è stata invitata a
parteciparvi in modo da regolarizzare la sua posizione. Non avendo la medesima
inoltrato la propria candidatura, il Municipio avrebbe quindi dovuto mettere
fine al rapporto di impiego. Il licenziamento sarebbe quindi sorretto da un
giustificato motivo.
J. Con la replica,
la ricorrente ha ribadito le proprie tesi. Ha precisato di non aver partecipato
al concorso indetto dal Municipio a maggio 2018 perché non adempiva ai
requisiti formali posti.
K. L'autorità comunale,
con la duplica, ha confermato la propria posizione con motivi di cui si dirà,
per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1 della legge
organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100). La legittimazione attiva
della ricorrente, direttamente interessata dalla decisione governativa
impugnata, è certa (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100; art. 209 lett. b LOC). Il ricorso,
tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm; art. 213 LOC), è dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.
2. La ricorrente ha
innanzitutto eccepito la nullità della decisione di licenziamento del 28 giugno
2018, sostenendo che la stessa non poggerebbe su alcuna risoluzione municipale. La censura è infondata. Innanzitutto, lo scritto del 28 giugno 2018,
sottoscritto dal sindaco e dal segretario, benché sprovvisto dei rimedi di
diritto, costituisce una decisione formale con cui il Municipio ha sciolto il
rapporto di impiego della ricorrente per il 31 agosto 2018, liberandola da
subito dall'obbligo di prestare l'attività lavorativa. La stessa fa riferimento
a una risoluzione municipale 3024/2018. Dinanzi al Consiglio di Stato il
Municipio ha prodotto un attestato da cui risulta che tale risoluzione è stata
adottata nell'ambito della seduta del 25 giugno 2018, con il seguente testo " Si
decide di riscrivere di disdetta la lettera con la fine del rapporto lavorativo
per il 31.08.2018 ". Le informazioni fornite sono sufficienti per
considerare la decisione validamente adottata dall'Esecutivo comunale, senza
che sia necessario richiamare l'estratto del verbale della predetta seduta
municipale.
3. Resta da
esaminare se la disdetta del rapporto di impiego è giustificata. 3.1. Per l'art. 72 cpv. 1 ROD il
Municipio può sciogliere il rapporto d'impiego del dipendente per la fine di un
mese con il preavviso di tre mesi, prevalendosi di
giustificati motivi. Il termine di preavviso nei confronti dei dipendenti con
almeno 15 anni di servizio o 45 anni di età, soggiunge il cpv. 2 della norma, è
di sei mesi, come pure per quei dipendenti inseriti nelle classi dalla 30 alla
massima. L'art. 72 cpv. 3 ROD prescrive che sono considerati giustificati
motivi:
a. la
soppressione del posto o della funzione senza possibilità di trasferimento o di
pensionamento per limiti di età;
b. l'assenza per
malattia o infortunio che si protrae per almeno 24 mesi senza interruzione o le
assenze ripetute di equivalente rilevanza per la loro funzione;
c. qualsiasi
circostanza soggettiva o oggettiva, data la quale non si può pretendere in
buona fede che il Municipio possa continuare il rapporto di impiego nella
stessa funzione o in un'altra funzione adeguata e disponibile nell'ambito dei
posti vacanti.
Il cpv. 4 della norma assicura il diritto di essere sentito
del dipendente. 3.2. Accanto a motivi specifici riconducibili al datore di lavoro o al dipendente (lett. a, b), la norma in esame prevede
un altro motivo, di carattere generale
(lett. c), rimesso in larga misura all'apprezzamento dell'autorità di nomina, che permette a quest'ultima di
rescindere il rapporto d'impiego quando si verifichino circostanze tali da
rendere ragionevolmente inesigibile, secondo le regole della buona fede, la
continuazione del rapporto d'impiego da parte sua.
La disdetta amministrativa non ha alcuna valenza afflittiva.
Non è una sanzione disciplinare. È un semplice provvedimento di natura
amministrativa, che pone termine al rapporto d'impiego (cfr. STA 52.2006.150
del 12 giugno 2006, consid. 2).
4. 4.1. Per l'art.
89 cpv. 1 LPAmm, se il Tribunale cantonale amministrativo giudica l'assunzione
o la nomina di un dipendente illegittima, esso lo accerta nella propria
sentenza. Il Tribunale, soggiunge il cpv. 2, non può obbligare l'autorità
competente ad assumere o nominare un candidato escluso. Il Tribunale non può
pertanto annullare una decisione di assunzione, ma deve limitarsi
all'emanazione di una mera decisione di accertamento (messaggio governativo n.
6645 del 23 maggio 2012 concernente la revisione totale della legge di
procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, p. 59). 4.2. In caso di provvedimento disciplinare, di disdetta del rapporto d'impiego o di mancata conferma
alla scadenza del periodo di nomina, il Tribunale cantonale amministrativo
esamina liberamente tutte le questioni di fatto, di diritto e di adeguatezza
della decisione impugnata (art. 90 LPAmm). L'opportunità di una decisione è connessa all'esercizio del potere di
apprezzamento di cui l'autorità dispone. Se un'autorità - senza eccedere il suo
potere e rispettando pertanto il diritto (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm) -
adotta una decisione sostanzialmente inappropriata e che non è la migliore che
si poteva prendere, l'autorità di ricorso, sostituendo le proprie valutazioni a
quelle dell'istanza inferiore, può optare per un'altra soluzione che giudica
preferibile e che meglio risponde, a suo modo di vedere, alle concrete
circostanze del caso. Il controllo dell'adeguatezza implica che l'autorità di
ricorso si sostituisca, nella gestione di un compito pubblico, all'autorità
alla quale la legge attribuisce questo compito: per tal motivo, le autorità
giudiziarie di ricorso esercitano questo controllo con grande riserbo,
specialmente se nella fattispecie sono determinanti conoscenze tecniche
o specialistiche (messaggio n. 6645 citato, p. 45).
5. 5.1. Il
Consiglio di Stato ha tutelato la disdetta del rapporto di impiego della
ricorrente, ritenendo che la stessa ha permesso di sanare la grave lesione dei
principi che reggono l'ordinamento dei dipendenti comunali, in cui l'autorità è
a suo tempo incorsa. Pure il resistente ha difeso la propria decisione appellandosi anche all'art. 7
cpv. 1 ROD, secondo cui è annullabile l'assunzione di dipendenti decisa a
condizioni diverse da quelle stabilite dalla legge, dal ROD medesimo e dal
bando di concorso. 5.2. Innanzitutto occorre precisare che l'art. 7 cpv. 1 ROD stabilisce in quali
casi l'assunzione di un dipendente è annullabile, mentre il cpv. 2 della norma
prevede la nullità dell'assunzione, nel caso in cui questa è ottenuta con la
frode o con l'inganno o sottacendo elementi determinanti per la decisione. Il
disposto ricalca quanto previsto in materia dall'art. 128 LOC, secondo cui è
nulla la nomina di dipendenti del comune conseguita con manovre fraudolente. L'attuale
tenore della norma è in vigore dal 1° gennaio 2009 quando, nell'ambito della
revisione della LOC, il legislatore ha modificato il vecchio art. 128, che
prevedeva (BU 1987, 173):
È nulla la nomina di dipendenti del comune fatta a condizioni
diverse da quelle stabilite dalla legge o dai regolamenti oppure conseguita con
manovre fraudolenti.
Il legislatore ha
corretto un'inesattezza della legge, ritenendo che la nomina contraria alle
disposizioni di legge o del regolamento comunale è semmai annullabile su
ricorso, non nulla (cfr. messaggio n. 5897 del 6 marzo 2007 concernente la
revisione parziale della LOC, pag. 105). In questo senso va dunque letto l'art. 7 ROD, che serve a distinguere i casi di
nullità, da quelli di annullabilità, nell'evenienza in cui la decisione di
assunzione sia oggetto di ricorso, segnatamente da parte di un candidato escluso.
La norma non conferisce invece all'autorità di nomina la facoltà di annullare
in ogni tempo una nomina viziata da un errore di cui è responsabile, eludendo
le norme sul licenziamento.
5.3. Nel caso di specie, l'assunzione della ricorrente non è avvenuta in esito
a una formale e ordinata procedura di concorso. Alla medesima non è neppure mai
stata rilasciata una decisione di nomina. Le carenze procedurali al momento del
suo ingaggio sono tuttavia imputabili all'autorità comunale. A questo proposito
non giova al resistente sostenere di non essere stato a conoscenza delle
modalità di assunzione dell'insorgente, scaricando le responsabilità
sull'allora segretario comunale. Nella concreta fattispecie, il Municipio deve
rispondere di eventuali inefficienze nella gestione dell'apparato
amministrativo che hanno condotto a un impiego irregolare di personale. L'insorgente va invece tutelata nella sua
buona fede e alla medesima vanno riconosciuti i diritti spettanti a un
dipendente (formalmente) nominato. L'errore in cui l'autorità di nomina è
incappata non può pertanto giustificare lo scioglimento del rapporto di impiego
a quasi due anni di distanza. Nemmeno il tentativo di sanare il difetto con la
pubblicazione di un nuovo concorso soccorre il Municipio. Innanzitutto perché,
se lo stesso fosse stato indetto al precipuo scopo di regolarizzare la
posizione dell'insorgente, ci si troverebbe di fronte a un atto di pura
facciata, dove i principi che governano l'assunzione dei dipendenti pubblici
sarebbero ancora una volta calpestati. In caso contrario, ossia di autentica competizione,
l'insorgente avrebbe rischiato di farsi sorpassare da un altro candidato ed
essere sollevata dall'oggi al domani dalla posizione che occupava da tempo
senza alcuna preventiva decisione di scioglimento del rapporto di impiego. La
stessa non può pertanto essere biasimata per non aver preso parte a un concorso
per una funzione che già ricopriva. Visto quanto precede, la disdetta del
rapporto di impiego non è sorretta da validi motivi ai sensi dell'art. 72 cpv.
3 ROD ed è quindi ingiustificata.
6. Il ricorso va
quindi parzialmente accolto e la decisione impugnata annullata. Come sopra
ricordato, per l'art. 91 LPAmm il Tribunale deve limitarsi ad accertare il
carattere illegittimo della disdetta. Resta riservato il diritto della
ricorrente di chiedere un'indennità ai sensi dell'art. 91 cpv. 2 LPAmm, così
come di rivendicare pretese salariali afferenti al periodo di disdetta, che
nella fattispecie, considerata la sua età superiore ai 45 anni, è di sei mesi
(art. 72 cpv. 2 ROD).
7. L'emanazione del
presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di concessione dell'effetto
sospensivo al gravame.
8. La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente e del Comune di CO 1, intervenuto a
tutela di propri interessi patrimoniali, secondo il rispettivo grado di
soccombenza (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Nella misura in cui non sono
compensate, il Comune rifonderà inoltre all'insorgente un importo a titolo di
ripetibili di entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto .
Di conseguenza:
1.1. la
decisione del 10 luglio 2019 (n. 3579) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. è
accertato che la disdetta del rapporto d'impiego della ricorrente pronunciata
dal Municipio di CO 1 il 28 giugno 2018 è ingiustificata.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico della ricorrente nella misura di fr.
500.- e del Comune di CO 1 in ragione di fr. 1'300.-. Alla ricorrente è
restituito l'anticipo versato in eccesso. Il Comune di CO 1 rifonderà alla
ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili di entrambe le sedi.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. e 90 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF;
RS 173.100), alle condizioni di cui all'art. 93 LTF. Il valore di causa è
superiore a fr. 15'000.- (art. 51 cpv. 1 lett. a e art. 85
cpv. 1 lett. b LTF).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera