Diritto del lavoro. Contratto quadro di lavoro temporaneo quale aiuto domestico (badante). Salario. Violazione del diritto di essere sentito ammessa, per mancata assunzione delle prove offerte e istruttoria carente.Rinvio degli atti al Pretore
Decisione del 30.11.2020, IICCA
Incarto n. 12.2019.139
DIRITTO DI ESSERE SENTITI
DISPOSIZIONI GENERALI
SALARIO
art. 29 agg. 2 COST
art. 53 CPC
art. 152 CPC

AP
  1
rappr. dallavv.  PA 1
contro
AO
  1
rappr. dallavv.  PA 2
in materia di diritto del
lavoro, con cui lattrice ha chiesto la condanna della controparte al pagamento
di complessivi fr. 81'793.-, oltre interessi, a titolo di salario base, ore
supplementari, tredicesima e vacanze non godute,
domanda a cui si è opposta
la convenuta e che il Pretore ha parzialmente accolto con sentenza del 4 luglio
2019 condannando la stessa al pagamento di fr. 3'200.-, oltre interessi,
appellante lattrice con atto di appello del 4 settembre 2019 con cui postula, in via principale, la
riforma del querelato giudizio e laccoglimento integrale della petizione, e,
in via subordinata, lannullamento della sentenza impugnata e il rinvio degli
atti  ad (altro) Pretore  affinché completi listruttoria ed emetta un
nuovo giudizio, in entrambi i casi con protesta di tasse, spese e ripetibili,
mentre la convenuta con
risposta del 16 ottobre 2019 postula la reiezione dellappello e la conferma
del giudizio impugnato,
letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. In data 8 settembre 2015 AP 1 è stata assunta
da AO 1 (in seguito: AO 1), con un contratto quadro di lavoro temporaneo di
durata indeterminata, in qualità di aiuto domestico (doc. D). Conformemente al
punto 1 del predetto documento allo stesso veniva applicato il contratto
collettivo di lavoro per il settore del prestito del personale dichiarato di
obbligatorietà generale. Scopo dellaccordo sottoscritto dalle parti era di
regolare un numero indeterminato di missioni temporanee di AP 1 presso
unutente finale, basate su un contratto di fornitura di personale concluso tra
AO 1 e la persona da assistere (doc. H).
Laccordo tra AO 1 e AP 1 prevedeva
il pagamento di un salario orario di fr. 20.- dal lunedì al venerdì, e di fr.
22.- per i giorni di sabato, domenica e festivi, oppure un forfait di fr.
103.22 al giorno (regolato nel contratto di missione, cfr. doc. E) per un
orario di lavoro settimanale di 42 ore (doc D, punto 3.1). Detto documento
disciplinava altresì la questione delle ore suppletive prestate su istruzione
della persona assistita e delle ore straordinarie (doc. D, punto 3.2) nonché
delle vacanze e dei giorni festivi (doc. D, punto 3.6)
In data 9 settembre 2015 AO 1 ha
confermato a AP 1 lassunzione e linizio dellattività a partire dall11
settembre 2015 presso il domicilio della signora M__________ __________ a __________
(doc. E).
I contratti di missione mensili
sottoscritti dalla dipendente - tutti simili tra di loro - prevedevano un
salario settimanale di fr. 800.- più vitto e alloggio e specificavano che in questo
importo erano incluse le vacanze, le festività e la tredicesima (doc. F).
AP 1 è stata impiegata presso M__________
__________ sino al decesso di questultima avvenuto il 3 agosto 2016. Questo
evento ha determinato la conclusione della missione per il 15 agosto 2016 (doc.
7); il contratto quadro di contro non è stato disdetto. Con scritto di data 8
agosto 2016 AO 1 ha chiesto alla collaboratrice la sua disponibilità a iniziare
un nuovo incarico, proposta che la stessa ha però rifiutato (doc. 7).
2. Previo tentativo di conciliazione (CM.2018.33), in data 15 giugno 2018 AP
1 ha inoltrato una petizione alla Pretura di Lugano, sezione 1, chiedendo la condanna
di AO 1 al pagamento di complessivi fr. 81'793.- (doc. L), oltre interessi, a
titolo di salario base, ore supplementari, tredicesima e vacanze non godute. In
breve, essa ha sostenuto di essere stata sin da subito impiegata
in turni di lavoro da 22 ore giornaliere per tornate di 6/7 giorni consecutivi,
per un totale complessivo di 132/154 ore la settimana, quando invece avrebbe
dovuto lavorare 6 giorni alla settimana per 7 ore al giorno. Situazione - a suo
dire - nota alla datrice di lavoro e che troverebbe conferma nei documenti agli
atti e, in particolare, nelle prove di cui la stessa ha chiesto lassunzione. Lattrice
ha qualificato questo maggiore orario di lavoro rispetto a quello contrattuale
in lavoro suppletivo per fr. 46'018.- (doc. L) e in lavoro straordinario per
fr. 62'125.- (doc. L). Essa ha affermato altresì di non aver mai potuto godere
delle ferie che andavano pertanto retribuite in ragione di fr. 8'306.-. Dedotti
gli importi percepiti a titolo di stipendio, restava - secondo i conteggi
dellattrice - uno scoperto a suo favore di fr. 81'793.- di cui essa ha chiesto
il pagamento con la presente causa.
Con
risposta del 10 settembre 2018 AO 1 si è opposta allazione, di cui ha chiesto
lintegrale reiezione. In sintesi, essa ha negato che AP 1 avesse lavorato più
di quanto pattuito contrattualmente e ha relativizzato lattività svolta dalla
stessa osservando che, di regola, la mattina in casa erano presenti pure la
domestica e uninfermiera o unassistente di cura, circostanza che, a detta
della convenuta, avrebbe permesso alla qui attrice di beneficiare di quasi
tutte le mattine libere. AO 1 ha inoltre aggiunto che M__________ __________ al
pomeriggio dormiva circa due ore dando la possibilità a AP 1 di disporre del
proprio tempo. Per quanto attiene allattività notturna la convenuta ha
affermato che questa consisteva unicamente in un picchetto notturno che poteva
impegnare la lavoratrice al massimo unora a notte. Essa ha proseguito
sostenendo che AP 1 aveva lavorato una media di 18,5 giorni al mese
beneficiando di ben 134 giorni liberi in 10 mesi di attività, ciò che basterebbe
in ogni caso per recuperare qualsivoglia ora supplementare eventualmente svolta.
AO 1 ha inoltre posto laccento sul fatto che durante
il rapporto di impiego la lavoratrice non lha mai informata delle asserite ore
di lavoro supplementari effettuate né tantomeno ne ha preteso il pagamento.
In sede di replica e duplica le parti hanno
ribadito e ulteriormente sviluppato le rispettive antitetiche tesi di causa. Entrambe
le contendenti hanno chiesto lassunzione di diversi mezzi di prova.
In data 15 marzo 2019 si sono tenute le prime
arringhe. In questa sede le parti si sono riconfermate nelle proprie posizioni
e hanno nuovamente chiesto lassunzione di vari mezzi di prova producendo degli
elenchi che sono stati annessi al verbale.
3. In data 4 luglio 2019 il Pretore ha emanato la propria decisione
senza effettuare ulteriori accertamenti istruttori; egli ha, in particolare, parzialmente
accolto la petizione e condannato AO 1 al pagamento di fr. 3'200.- quale
retribuzione delle vacanze mentre che ha respinto le pretese per le ore supplementari.
Come emerge dalla sentenza
in esame, il giudice di prima sede, dopo aver sommariamente ripercorso le
allegazioni delle parti in causa, ha ritenuto non fosse necessario assumere le
prove richieste dalle stesse e andasse deciso in base al fatto che durante
lintera durata della relazione contrattuale lattrice non aveva mai sollevato
alcuna pretesa o rimostranza in merito alle ore suppletive e straordinarie. Il
Pretore dopo aver ricordato i principi giurisprudenziali e dottrinali in
materia, ha giudicato che lattrice non aveva fatto fronte al proprio onere
probatorio e che neppure era da ritenersi che la convenuta non potesse ignorare
lesistenza delle ore supplementari asseritamente svolte; egli ha pertanto respinto
questa richiesta.
Di contro il giudice di
prima sede ha ammesso la pretesa relativa alle vacanze, in misura di fr. 3200.-,
ritenendo il meccanismo di retribuzione scelto dalla convenuta contrario alla
legge.
4. Con
atto di appello del 4 settembre 2019 AP 1 postula, in via principale, la
riforma del querelato giudizio e laccoglimento integrale della petizione e, in
via subordinata, lannullamento della sentenza impugnata e il rinvio degli atti
 ad (altro) Pretore  affinché completi listruttoria ed emetta un nuovo
giudizio, in entrambi i casi con protesta di tasse, spese e ripetibili.
In questa sede lappellante
lamenta la violazione di norme procedurali fondamentali e del diritto di essere
sentito e critica il Pretore per  aver deciso la vertenza senza ()
effettuare alcun atto istruttorio, in violazione del diritto di essere sentita
() e in particolare del suo diritto alla prova e ciò in virtù di un errato
apprezzamento anticipato delle prove () . (appello, pag. 9). Essa rimprovera
altresì al giudice di prima sede di aver rifiutato tutte le prove chieste dalle
parti senza minimamente motivare questa decisione; AP 1 pone laccento sullagire
contraddittorio del primo giudice che, da un conto, le rimprovera di non aver
provato che AO 1 era informata delle ore supplementari da lei effettuate senza
sollevare obiezioni, ma, dallaltro, ha respinto tutti i mezzi di prova da lei proposti
negandole così la possibilità di provare tale circostanza. Lagire del Pretore
avrebbe determinato un accertamento errato dei fatti di causa pertinenti e
limpossibilità per lattrice di dimostrare la propria tesi.
AP 1 sostiene nuovamente
che AO 1 sapeva o comunque doveva sapere che essa svolgeva ore supplementari.
La datrice di lavoro non poteva infatti ignorare - già solo per averne discusso
con il medico curante della signora M__________ __________ - che la situazione
di questultima era tale da necessitare unassistenza costante e pertanto era
consapevole della mole di prestazioni che le badanti a lei assegnate dovevano
fornire. A mente dellappellante, la consapevolezza di AO 1 sarebbe desumibile,
tra laltro, dalle fatture da essa emesse che menzionavano espressamente un
accudimento anche durante le ore notturne (doc. I) nonché dal contratto di
fornitura di personale a prestito che prevedeva limpiego di due badanti
qualificate 7 giorni su 7, 24 ore al giorno (doc. H).
Da ultimo lappellante
rimprovera al Pretore una violazione dellart. 232 cpv. 1 CPC per aver emanato
la sentenza direttamente dopo ludienza di prime arringhe senza notificare la
chiusura dellistruttoria e senza dare alle parti la facoltà di esprimersi sui
documenti assunti.
Per sua parte la
convenuta con risposta del 16 ottobre 2019 postula la reiezione dellappello e
la conferma del giudizio impugnato.
5. Nelle controversie
patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è
impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30
giorni. Il medesimo termine vale per linoltro della risposta (art. 311 CPC).
Lappello, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione
di prima istanza, è tempestivo, così come lo è la risposta, inoltrata nel
termine di 30 giorni impartito da questa Camera. Ciò posto, nulla osta alla
trattazione del gravame.
6. La censura dellappellante
relativa alla violazione del diritto di essere sentito, consistente nella
mancata assunzione delle prove offerte e nella carente istruttoria, va trattata
per prima. Qualora essa fosse fondata, infatti, implicherebbe già di per sé
lannullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo
giudice per la continuazione della procedura e lemanazione di una nuova
decisione, e ciò indipendentemente dalle possibilità di successo del gravame
nel merito (cfr. DTF 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17 consid. 1a; TF 11 novembre
2008 4A_165/2008 consid. 6; II CCA 24 febbraio 2011 inc. n. 12.2009.64, 18
settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 16 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.199).
6.1 .  Il
diritto di essere sentito, sancito dallart. 29 cpv. 2 Cost. e ripreso allart.
53 CPC, garantisce tra laltro alle parti la facoltà di offrire mezzi di prova
su fatti rilevanti per il giudizio, di esigerne lassunzione, di partecipare
alla loro assunzione e di potersi esprimere sulle relative risultanze, nella
misura in cui essi possano influire sulla decisione (DTF 135 II 286 consid.
5.1, 135 I 279 consid. 2.3; decisione del TF 4A_35/2010 del 19 maggio 2010; II
CCA 9 aprile 2014 inc. n. 12.2012.158 consid. 8.1). Il diritto alla prova è
stato espressamente codificato nel nuovo Codice di diritto processuale svizzero
allart. 152 cpv. 1 CPC, secondo cui ogni parte può pretendere che il giudice
assuma tutti i pertinenti mezzi di prova offerti tempestivamente e nelle forme
prescritte. Il diritto alla prova non è, tuttavia, assoluto. Esso è al
contrario controbilanciato da uno strumento al servizio delleconomicità e
celerità del processo, ovvero dallapprezzamento anticipato delle prove da
parte del giudice ( Haberbeck , Abgrenzung der zulässigen antizipierten
Beweiswürdigung von der Verletzung des Rechts auf Beweis im Zivilprozess, in:
Jusletter 3 febbraio 2014, n. 2, p. 2).
Lapprezzamento anticipato delle prove è ammesso anche dalla nuova procedura
civile federale (Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile
svizzero (CPC), in: FF 2006 p. 6684; Haberbeck ,
op. cit., n. 1-5, pag. 2 e 3; Hasenböhler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., n. 35 ad art. 152; DTF 138
III 374 consid. 4.3.2, decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid.
2.1.1, 5A_877/2013 del 10 febbraio 2014 consid. 4.3.1) e permette al giudice di
rifiutare lassunzione di determinati mezzi di prova se quelli precedentemente
assunti gli hanno già consentito di fondare il proprio convincimento o se non
ritiene pertinenti i mezzi di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem; Haberbeck , op. cit., n. 3, pag. 2,
decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid. 2.1.1, 5A_877/2013 del
10 febbraio 2014 consid. 4.3.1).
6.2. Nel
caso concreto, con la sentenza di merito il Pretore ha respinto tutti i mezzi
di prova proposti dalle parti limitandosi a indicare  che per quanto
riguarda la pretesa a titolo di ore suppletive e straordinarie non vanno
ammessi dei mezzi di prova, mentre a va deciso, i base al fatto che lattrice
per lintera durata della sua relazione contrattuale con la convenuta non ha
mai sollevato alcuna pretesa o rimostranza o quantaltro a questo proposito (sentenza, pag. 2, citata con gli errori di battitura presenti nel testo originale).
Come
accennato pocanzi, il Pretore effettuata ludienza di prime arringhe ha
emanato direttamente il proprio giudizio respingendo la petizione; egli ha
quindi deciso basandosi sui soli documenti prodotti con gli allegati di causa. Dalla
sentenza impugnata emerge che il Pretore ha respinto le pretese attoree
essenzialmente per due ragioni: in primis, perché ha considerato non dato il
presupposto della tempestiva messa a conoscenza di AO 1 delle ore supplementari
svolte da AP 1 e, secondariamente, in quanto ha giudicato che - contrariamente
a quanto allegato dallattrice - neppure fosse da ritenere che la datrice di
lavoro non potesse ignorarne lesistenza. Di fatto, il primo giudice ha ritenuto
che lattrice fosse venuta meno al proprio onere probatorio.
La motivazione in oggetto non può che destare
perplessità, così come il modus operandi del Pretore. Da un lato, infatti, il
giudice di prima sede ha respinto tutte le prove non documentali proposte da AP
1 senza effettuare particolari accertamenti istruttori ma, dallaltro, ha rimproverato
allattrice di non aver adempiuto ai propri obblighi procedurali in relazione
allallegazione e alla prova delle proprie pretese. Questo però senza
contestare la pertinenza delle prove di cui la stessa ha chiesto lassunzione,
violando così il proprio obbligo di motivazione.
Questo modo di procedere oltre a rivelarsi
eccessivamente sbrigativo stride palesemente con il diritto di essere sentito e
va censurato. Come rettamente rilevato
dallappellante, AP 1 è stata privata della possibilità di dimostrare che la
datrice di lavoro era informata, o comunque non poteva in buona fede ignorare lo
svolgimento di ore supplementari e non aveva mosso alcuna obiezione al riguardo,
approvandole tacitamente. Contrariamente a quanto sostiene il Pretore nel proprio
giudizio questa tesi, come pure la sussistenza di una fattispecie sussumibile
nel concetto di wissen - müssen, non può essere esclusa a priori ma va
adeguatamente esaminata, ciò che in concreto non è stato fatto. A questo va
aggiunto che alcuni indizi emersi dalle prove documentali (doc. H e I) fanno
nascere (ragionevoli) dubbi sulla pretesa ignoranza della datrice di lavoro,
aspetto che avrebbe dovuto indurre il Pretore a svolgere degli accertamenti
istruttori.
7. Ne discende che la decisione
impugnata, emanata in violazione di suddetti principi, va annullata e lincarto
va rinviato al Pretore affinché completi listruttoria accertando i fatti
pertinenti ed emani una nuova decisione. In primo luogo andrà indagata
lallegazione attorea secondo cui in un primo tempo AP 1 avrebbe comunicato a AO
1 il dettaglio delle ore di lavoro svolte presso labitazione di M__________ __________
ma sarebbe stata invitata dalla convenuta a indicare unicamente i giorni di
presenza (petizione, pag. 3, pt. 2; v. anche appello, pag. 3 pt. 2.2 e pag. 12
pt. 4.10).
Il giudice di prima istanza dovrà quindi
verificare la mole di lavoro effettivamente svolta da AP 1 e le sue mansioni, lo
stato di salute di M__________ __________ e il tipo di assistenza di cui la
stessa necessitava e in che misura questa situazione era nota a AO 1, le
prestazioni pattuite tra la signora __________, rispettivamente i suoi
famigliari, e AO 1, la ripartizione del lavoro con altre badanti, le ore di
presenza in casa delle altre persone incaricate dellassistenza della signora __________
(infermiere, assistenti di cura, donna delle pulizie).
Non si dà di contro seguito alla
richiesta dellappellante - formulata col petitum e priva di qualsiasi
motivazione o giustificazione - di rinviare gli atti a un Pretore diverso da
quello che ha statuito (appello, pag. 18).
8. Così stando le cose si può
prescindere dallentrare nel merito delle altre contestazioni sollevate
dallappellante.
9. Lappello merita dunque accoglimento nel senso dei
considerandi che precedono. Le spese processuali sono poste a carico della
convenuta che ha postulato la reiezione dellappello e risulta pertanto
soccombente in questa sede; essa rifonderà pure allappellante unequa
indennità per ripetibili di appello.
Per
questi motivi,
richiamati
lart. 106 CPC, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle ripetibili,
decide:
1. Lappello 4 settembre 2019 di AP 1
è parzialmente accolto nella sua domanda subordinata. La decisione 4
luglio 2019 è annullata e gli atti di causa sono ritornati al Pretore per un
nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
2. Le spese processuali di fr. 3'000.-
sono poste a carico dellappellata. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 3000.- per
ripetibili di appello.
3. Notificazione:
- avv.    ;
- avv.   .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive unistanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).