Esecuzione forzata di decisioni sul diritto di visita
Decisione del 18.03.2021, ICCA
Incarto n. 11.2020.122
ESECUZIONE DELLE DECISIONI
art. 338 CPC
art. 340 CPC
art. 343 CPC
art. 37 cpv. 3 LOG

AP
  1
(già
  patrocinato dall'avv.   )
contro
AO 1
(patrocinata
  dall'avv.  PA 1 ),
giudicando sull'appello del 7 settembre 2020 presentato da AP 1 contro la decisione emessa dal
Pretore il 2 settembre 2020;
Ritenuto
in fatto: A. Il 25 agosto 2020 AP
1 (1976) si è rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, con
un'istanza di misure supercautelari urgenti, chiedendo che sua moglie AO 1
(1982) fosse tenuta a permettergli con effetto immediato  e sotto comminatoria
dell'art. 292 CP  l'esercizio dei propri diritti di visita ai figli D__________
(6 aprile 2014) e Da__________ (31 ottobre 2015), affidati alla madre. A
sostegno dell'istanza egli ha fatto valere che la convenuta non gli consente di
incontrare i figli come prevede una transazione, omolo gata dal Pretore, raggiunta al dibattimento finale del 30 luglio
2020 in una procedura a tutela dell'unione coniugale (inc. SO.2019.5505).
B. Con decreto cautelare
emesso l'indomani senza contraddittorio il Pretore ha accolto l'istanza e
deciso quanto segue:
() Con effetto immediato è fatto ordine a AO 1
di permettere a AP 1 l'esercizio dei propri diritti di visita sui figli D__________
() e Da__________ () nelle modalità stabilite con decisione 30 luglio 2020
(SO.2019.5505), e meglio quanto segue:
Per i mesi di luglio 2020 e agosto 2020
il padre avrà con sé i figli:
  dal 30 luglio 2020 ore 19.30 al 31
luglio 2020 fino alle 15.00;
  dal 2 agosto 2020 ore 19.30 all'8
agosto 2020 ore 18.00;
  dal 12 agosto 2020 ore 19.30 al 14
agosto 2020 ore 15.00;
  dal 26 agosto 2020 ore 19.30 al 28
agosto 2020 e portandoli all'appuntamento dell'SMP.
A partire dal mese di settembre 2020 al padre è
riservato il seguente assetto dei diritti di visita:
  un mercoledì ogni 15 giorni dalle
11.30 alle 18.30;
ed inoltre
  fino al 30 settembre 2021:
-  una volta dal venerdì sera alle ore 18.00 a sabato
sera alle ore 19.30 (dopo aver cenato) e la settimana successiva dal sabato
sera alle ore 18.00 a domenica sera alle ore 18.30;
  dal 1° ottobre 2021:
-  un fine settimana ogni 15 giorni, da venerdì sera
ore 18.00 a domenica sera ore 18.30;
-  una sera infrasettimanale, con la cena, dalle ore
17.00 alle ore 20.00;
  due settimane anche non consecutive,
durante il periodo estivo;
  una settimana durante il periodo
natalizio, alternativamente quella che comprende il giorno di Natale e, l'anno
successivo, il giorno di S. Silvestro;
  la settimana di Carnevale;
  regolari contatti telefonici, un
giorno sì e un giorno no durante la fascia oraria della cena;
  avrà con sé i figli nei giorni in cui
ci saranno eventi di scacchi, per un massimo di 8 eventi annui di al massimo di
una giornata e qualora gli eventi dovessero cadere nelle giornate di pertinenza
della madre, quest'ultima recupererà la giornata la giornata successiva.
Il Pretore ha munito
l'ordine della comminatoria dell'art. 292 CP. La decisione sulle spese processuali
è stata rinviata al merito. Contestualmente il primo giudice ha impartito a AP
1 un termi­ne di dieci giorni per promuovere l'azione di meri­to, con
l'avvertenza che nel caso in cui il termine fosse decorso infruttuoso il
provvedimento cautelare sarebbe decaduto.
C. Il 31 agosto 2020 AO
1 ha adito a sua volta il Pretore, postulando l'annullamento del decreto appena
citato perché le circostanze addotte da AP 1 non consentono l'adozione della
misura di esecuzione in questione. Nel memoriale essa ha ricordato, fra
l'altro, di avere presentato il 12 agosto 2020 un'istanza all'Autorità
regionale di protezione 6 per ottene­re, già in via supercautelare, la
sospensione del diritto di visita paterno ai figli o, in subordine, l'esercizio
delle visite sotto sorveglianza, oltre alla nomina di un curatore educativo.
Preso atto di ciò, con decisione del 2 settembre 2020 il Pretore ha annullato
il termine assegnato a AP 1 per promuovere l'azio­ne di merito, ha dichiarato
l'istanza del 25 agosto 2020 irricevibile e ha annullato il decreto cautelare
del 26 agosto 2020 emes­so senza contraddittorio. Le spese processuali di fr. 600.
sono state poste a carico dell'istante, tenuto a rifondere alla moglie fr. 600.
per ripetibili.
D. Contro la sentenza
appena citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 7 settembre
2020 nel quale chiede che in riforma del giudizio impugnato siano
ripristinati la sua istanza del 25 agosto 2020 e il decreto cautelare del 26
agosto 2020, come pure che gli sia assegnato un nuovo termine di dieci giorni per
promuovere l'azione di merito. Con osservazioni del 22 ottobre 2020 AO 1
propone di respingere l'appello.
Considerando
in diritto: 1. Nell'istanza del 25
agosto 2020 AP 1 si è rivolto al Pretore  come detto  per ottenere misure
supercautelari urgenti intese a far sì che sua moglie AO 1 fosse tenuta a
permettergli di intrattenere le relazioni personali con i figli disciplinate il
30 luglio 2020 nella procedura a tutela dell'unione coniugale. Ha adito il
Preto­re, di conseguenza, come giudice dell'esecuzione (art. 37 cpv. 3 LOG) perché
obbligasse la convenuta, sotto comminatoria del­l'art. 292 CP, a tollerare
l'esercizio del diritto di visita a D__________ e D__________ (art. 338 e 343
cpv. 1 lett. a CPC). In pendenza di procedu­ra il Pretore ha emanato inaudita
parte il citato decre­to cautelare del 26 agosto 2020 (art. 340 CPC). Dopo
di che, sempre senza contraddittorio, con decisione del 2 settembre 2020
ha dichiarato l'istanza di AP 1 irricevibile e ha revocato il decreto cautelare.
Sta di fatto ch'egli ha statuito come giudice dell'esecuzione. E contro le decisioni
del giudice dell'esecuzione non è da­to appello, bensì solo reclamo (art. 309
lett. a CPC), esperibile entro dieci giorni (art. 339 cpv. 2 in relazione con
l'art. 321 cpv. 2 CPC).
Nella fattispecie AP 1 ha
introdotto appello, non reclamo. Ha agito però senza più il patrocinio di un
legale e non risul­ta avere particolari nozioni giuridiche. Per di più, in
violazio­ne del­l'art. 238 lett. f CPC la decisione impugnata contie­ne un'in-dicazione
dei rimedi giuridici incompleta, che si limita a menzionare il reclamo come via
di ricorso in materia di spese giudizia-rie. Non è il caso dunque di
formalizzarsi in concreto sull'intestazione del memoriale (v. DTF 138 I 53
consid. 8.3 con rinvii). Quanto alla tempestività del ricorso, la decisione
impugnata è stata recapitata all'allora patrocinatore dell'istante il 3 settembre
2020 (traccia degli invii n. __________, agli atti). Depositato il 9 settembre
2020 (timbro postale sulla busta di spedizione), il rimedio giuridico in esame
è pertanto ricevibile.
2. Tanto AP 1 quanto AO
1 accludono varia documentazione ai loro memoriali. In una procedura di reclamo tuttavia la produzione di nuovi mez ­zi
di prova non è di principio ammessa (art.
326 cpv. 1 CPC) e tale principio si applica finanche alle procedure governate
dal principio inquisitorio illimitato (sentenza del Tribunale federale 5A_863/2017 del 3 agosto 2018 consid. 2.3 con rinvii). Nella misura in cui non figurano già nel­l'incarto trasmesso dalla
Pretura a questa Camera, i documenti in questione non sono dunque ricevibili ai
fini del giudizio.
3. Nella decisione
impugnata il Pretore ha rammentato anzitutto che la procedura a tutela
dell'unione coniugale è terminata il 30 luglio 2020, quando le parti hanno
regolato per transazione  omologata  l'affidamento dei figli e il diritto di
visita paterno. Ciò premesso, egli ha accertato che davanti al­l'Autorità
regionale di protezione 6 è pendente una procedura avviata il 12 agosto 2020 da
AO 1 per ottenere la sospensio­ne del diritto di visita paterno o, in
subordine, l'esercizio delle visite sotto sorveglianza, oltre alla nomina di un
curatore educativo. Tale procedura essendo stata avviata prima di quella pendente
dinanzi a lui, il primo giudice si è ritenuto incompetente dal profilo
funzionale per statuire sull'istanza del 25 agosto 2020, dichiarata
irricevibile, e ha revocato il decreto cautelare del giorno successivo
(compreso il termine per promuovere l'azio­ne di merito).
4. Ribadite le proprie
doglianze sulle difficoltà incontrate nel­l'esercizio del diritto di visita e
ripercorsa diffusamente la cronistoria della vicenda, AP 1 sostiene che in
virtù del­l'art. 315 b cpv. 1 n. 3 CC il giudice è competente a
modificare le misure giudiziarie relative all'attribuzione ed alla protezio­ne
del figlio, tra gli altri, nei casi di procedure di modifica delle misure a
tutela dell'unione coniugale. Fa valere che la sua istanza era volta a
completare con la comminatoria dell'art. 292 CP l'accordo raggiunto e omologato
il 30 luglio 2020. Chiede così che in rifor­ma del giudizio impugnato sia ripristinato
il decreto cautelare del 26 agosto 2020 e che gli sia assegnato un nuovo
termine di dieci giorni per promuovere l'azione di merito. Nelle sue
osservazioni del 22 ottobre 2020 AO 1 rievoca le motivazioni che l'hanno
indotta a rivolgersi il 12 agosto 2020 all'Autorità regionale di protezione 6 per
ottenere la modifi­ca del diritto di visita ai figli e sottolinea che la procedura
a tutela dell'unione coniuga­le si è conclusa con l'accordo del 30 luglio 2020,
omologato dal Pretore, sicché competente per modificare l'assetto delle relazio­ni personali tra padre e figli è ora l'Autorità
regionale di protezione.
5. Dall'affermazione di
AP 1, secondo cui l'istanza di misure supercautelari urgenti da lui inoltrata
al Pretore del 25 agosto 2020 era volta a modificare l'assetto delle
relazioni personali tra padre e figli, va subito sgombrato il campo. L'istan­za
era intesa a far sì che AO 1 fosse diffidata sotto comminatoria dell'art. 292
CP a tollerare l'esercizio del diritto di visita ai figli stabilito
nell'accordo del 30 luglio 2020 a protezione dell'unione coniugale, non a
modificare la portata di quell'accor­do. Si trattava dunque di una domanda di
esecuzione con richiesta cautelare di attuazione immediata (e non solo di
un'istanza di misure supercautelari urgenti, come figurava sul frontespizio).
La sanzione dell'art. 292 CP è, del resto, una
misura di indole tipicamente esecutiva (art. 343 cpv. 1 lett. a
CPC). E nel Cantone Ticino il giudice dell'esecuzio­ne a norma degli
art. 335 segg. CPC è, appunto, il Pretore o il Pretore aggiunto (art. 37
cpv. 3 LOG). Nulla impediva poi al giudice del­­l'esecuzione di emanare
provvedimen­ti conservativi urgenti (art. 340 CPC). Mal si comprende invece
quale azione di merito avrebbe dovuto promuovere AP 1 entro dieci giorni,
dato che la sua richiesta era intesa all'applicazione di una misura esecutiva. Appurata
l'esecutività della transazione raggiunta dalle parti il 30 luglio 2020
(art. 341 cpv. 1 CPC), il Pretore avrebbe dovuto assegnare così alla convenuta
un breve termine per formulare osservazioni all'istanza o per com­parire in
udienza (art. 341 cpv. 2 in relazione con gli art. 339 cpv. 2 e 253
CPC). Invece egli ha dichiarato l'istanza irricevibile.
6. Il Pretore argomenta
che in concreto la richiesta della presente procedura è stata promossa
successivamente a quella promos­sa dalla moglie all'ARP 6. Egli disconosce
però che si tratta di procedure diverse. Davanti al lui l'istante chiedeva unicamente
di comminare alla moglie l'applicazione dell'art. 292 CP (procedura esecutiva),
mentre davanti all'Autorità regionale di protezione la moglie chie­de di
sospendere il diritto di visita del marito, subordinatamente di conceder­ne
l'esercizio solo sotto sorveglianza (procedura fondata sul Codice civile). E
l'Autorità regionale di protezione non risulta essere intervenuta sulla
regolamentazione del diritto di visita omologato dal Pretore il 30 luglio 2020,
nemmeno a titolo cautelare. L'assetto in vigore delle relazioni personali tra padre
e figli appa­re perciò essere rimasto quello convenuto a protezione dell'unione
coniugale. In circostanze del genere non si vede perché l'istanza al Pretore
del 25 agosto 2020 andasse dichiarata irricevibile.
7. AP 1 conclude nel proprio
memoriale perché sia­no ripristinati la sua istanza del 25 agosto 2020 e il
decreto cautelare del 26 agosto 2020, come pure perché gli sia assegna­to un
nuovo termine di dieci giorni per promuovere l'azione di merito. Che la
dichiarazione di irricevibilità riguardante la sua istanza del 25 agosto 2020
vada annullata è  come detto  una rivendicazione legittima. Non entra in
linea di conto invece il ripristino del decreto cautelare 26 agosto 2020 né del
termine di dieci gior­ni per promuovere l'azione si merito. Intanto perché nuove domande non sono ammissibili in sede di
reclamo (art. 326 cpv. 1 CPC). Inoltre perché in via cautelare il
giudice dell'esecuzione può ordinare solo provvedimenti conservativi (art. 340
CPC), non anticipare l'esecuzione stessa della decisione. Infine perché una
comminatoria penale a carico della controparte non è una richiesta di merito,
bensì una sanzione di carattere esecutivo. Ne segue che in definitiva il recla­mo
merita parziale accoglimento, limitato all'annullamen­to dei dispositivi n. 3
(dichiarazione di irricevibilità relativa all'istan­za del 25 agosto 2020), n.
5 (spese processuali) e n. 6 (spese ripetibili). Gli altri dispositivi della
decisione pretorile possono rimane­re invariati, in particolare il n. 1 (notificazione
delle osservazioni 31 agosto 2020 presentate da AO 1), n. 2 (annullamento del
termine per promuovere l'azione di merito) e n. 4 (annullamento del decreto
cautelare emesso il 26 agosto 2020).
8. Le
spese del presente giudizio seguono la vicendevole soccombenza (art. 106 cpv. 2
CPC). AP 1 ottiene  come si è visto  l'annullamen­to della dichiarazione di
irricevibilità riguardante la sua istan­za del 25 agosto 2020, ma non il
ripristi­no del decreto cautelare del 26 agosto 2020 né del termine di dieci
gior­ni per promuovere l'azione si merito. Si giustifica così che sopporti la
metà delle spese processuali. Quanto alle ripetibili, l'indennità spettante a AO
1, che ha presentato osservazioni al ricorso tramite un patrocinatore, va
commisurata al grado di parziale vittoria, non risultando importi da compensa­re
poiché in questa sede AP 1 non era più patrocinato da un legale (I CCA,
sentenza inc. 11.2020.44 del 30 ottobre 2020 consid. 9 con riferimenti). Sulle
spese e le ripetibili di primo grado il Pretore statuirà di nuovo al momento in
cui giudicherà l'istanza 25 agosto 2020 di AP 1.
9. Quanto ai rimedi
giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), le decisioni inerenti all'esecuzione forzata di sentenze sul
diritto di visita sono impugnabili con
ricorso in materia civile (art. 72
cpv. 2 lett. b n. 1 LTF) senza riguardo a questioni di valore (sentenza del
Tribunale federale 5A_148/2007 del 10 luglio 2007 consid. 1.2 ).
Per questi motivi,
decide: 1.   Trattato come reclamo, l'appello
è parzialmente accolto, nel sen­so che i dispositivi n. 3, 5 e 6 della sentenza
impugnata sono annullati. I dispositivi n. 1, 2 e 4 rimangono invariati.
2.   Le spese processuali di fr.
600., da anticipare da AP 1, sono poste a carico delle parti in ragione di
metà ciascuno. AP 1 rifonderà alla controparte fr. 750. per ripetibili ridotte.
3.   Notificazione:
  
  ;

  avv.   .
Comunicazione:
 Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 6;
 Autorità regionale di
protezione 6, Agno.
Per
 la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione
di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).