Appalto - rescissione - mancato guadagno - onere di allegazione
Decisione del 22.03.2021, IICCA
Incarto n. 12.2020.49
PRINCIPIO DISPOSITIVO E PRINCIPIO INQUISITORIO
RECESSO DEL COMMITTENTE CONTRO INDENNITÀ
art. 377 CO
art. 55 CPC

AP
  1
patrocinata dall  PA 1
contro
AO
  1
patrocinata dall  PA 2
con cui lattrice ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento di fr. 153'203.34, oltre interessi, a
titolo di mancato guadagno;
domanda avversata dalla
controparte, che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore ha integralmente
respinto con sentenza 25 febbraio 2020, caricando gli oneri processuali di fr.
5'000.- allattrice e obbligandola altresì a rifondere alla convenuta limporto
di fr. 9'200.- a titolo di ripetibili;
appellante lattrice con appello 27 aprile 2020 con cui chiede lannullamento della decisione
impugnata e il rinvio degli atti allautorità inferiore affinché emani una
nuova ordinanza sulle prove e convochi le parti alla prima udienza, il tutto
con protesta delle spese giudiziarie di primo e secondo grado di giudizio;
mentre con risposta 18
giugno 2020 la convenuta postula la reiezione del gravame, protestando le spese
processuali e le ripetibili di appello;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                   A. Con petizione 11 giugno
2019 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. A), ha
convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 1, per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 153'203.34 oltre
interessi al 5% dal 7 agosto 2018 a titolo di mancato guadagno. A suo dire, il
14 dicembre 2017 le parti avrebbero concluso un contratto di appalto avente per
oggetto le opere dimpresario costruttore concernenti ledificazione di uno
stabile plurifamiliare denominato __________ sul mappale n. __________ RFD di
__________ per una mercede di fr. 1'100'000.- (IVA al 7,7% compresa). Prima
dellinizio dei lavori, il committente avrebbe rescisso il contratto adducendo
 lesistenza di non meglio specificate problematiche riguardanti laccesso
alla strada  (petizione, ad 3, pag. 2). Da qui la pretesa azionata in causa
pari al 15% della mercede pattuita.
B. Con risposta 19
settembre 2019 AO 1 si è integralmente opposta alla pretesa della controparte,
contestando, tra laltro, la quantificazione del danno e lesistenza del
contratto, condizionata alla realizzazione della strada di accesso al fondo
menzionato. Possibilità, questultima, negata dal Comune di __________ con
decisione 18 aprile 2018. In merito al mancato guadagno, la convenuta ha inoltre
eccepito che lo stesso non era provato e che lattrice non aveva neppure
accennato  allimputazione del guadagno conseguito altrove  (risposta,
ad 3, pag. 4).
C. In sede di replica e
duplica le parti si sono in sostanza riconfermate nelle proprie antitetiche
argomentazioni, lattrice dettagliando lasserita esistenza del contratto e
indicando quale mezzo di prova, oltre a diversi testi, una perizia  tesa a
determinare il danno subito dallattrice a seguito della rottura del contratto
di appalto (mancato guadagno, rimborso spese) .
D. In sede di prime
arringhe lattrice ha ribadito la propria posizione e richiesto lassunzione
dei testi e della perizia menzionata, a cui si è opposta la convenuta. Lattrice,
in replica, ha ribadito la pertinenza della prova peritale  al fine di
permettere allattrice di dimostrare e giustificare la percentuale di mancato
guadagno patita .
E. Con decisione 25
febbraio 2020, qui impugnata, il Pretore ha respinto la petizione e negato
lassunzione dei mezzi di prova notificati dalle parti, ponendo a carico
dellattrice gli oneri processuali di fr. 5'000.- e obbligandola a rifondere
alla controparte fr. 9'200.- a titolo di ripetibili.
F. Con appello 27 aprile
2020 lattrice ha chiesto lannullamento della decisione impugnata e il rinvio
degli atti allautorità inferiore affinché emani una nuova ordinanza sulle
prove e proceda allistruttoria, protestando spese e ripetibili di entrambi i
gradi di giudizio.
G. Con risposta 18
giugno 2020 la convenuta si è integralmente opposta al gravame, con protesta
delle spese giudiziarie di appello.
Considerato
in diritto:                 1. Lart. 308
cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni
finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il
valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia
di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una
decisione finale in una controversia dal valore ampiamente superiore ai fr.
10'000.-. Pacifica è dunque lappellabilità del giudizio impugnato entro il
termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, limpugnata decisione 25
febbraio 2020 è stata ritirata dallappellante il 27 febbraio seguente (v.
tracciamento dellinvio inc. OR. 2019.118). Lappello 27 aprile 2020, tenuto
conto delle ferie giudiziarie pasquali estese dall Ordinanza del
Consiglio federale del 20 marzo 2020 sulla sospensione dei termini nei
procedimenti civili e amministrativi ai fini del mantenimento della giustizia
in relazione al coronavirus (COVID-19) del 20 marzo 2020 , è
tempestivo, così come lo è la risposta inoltrata dalla convenuta nel termine di
30 giorni ai sensi dellart. 312 cpv. 2 CPC.
2. Nella decisione impugnata
il Pretore ha preliminarmente esaminato la questione riguardante il danno fatto
valere in causa dallattrice a titolo di mancato guadagno, rilevando che essa,
al riguardo, non aveva fatto fronte al suo onere di allegazione e
specificazione. Il primo giudice, considerato che la pretesa azionata era
funzionale allart. 377 CO e comprendeva anche linteresse positivo, ha
osservato che il mancato guadagno cifrato nel 15% della mercede era costituito
dalla differenza tra gli introiti (in concreto noti, laddove fosse dimostrata
lesistenza del contratto di appalto e tornasse applicabile il doc. E) e i relativi
costi che limprenditore avrebbe dovuto sostenere se le opere fossero state
eseguite, di cui tuttavia nulla era dato sapere, negli allegati introduttivi
non essendoci alcuna spiegazione al riguardo. Alla luce della violazione
dellonere di allegazione e specificazione riguardante il tema del danno
preteso in causa il Pretore ha considerato superflua lassunzione delle prove
notificate dalle parti e ritenuto matura la causa per il giudizio, respingendo
la petizione.
3. Con lappello lattrice
rimprovera al Pretore di averle imputato una violazione del suo onere di
allegazione e specificazione in relazione alla sua pretesa risarcitoria e di
avere rifiutato, per la medesima ragione, lassunzione di tutte le prove
offerte dalle parti. Lagire del primo giudice avrebbe determinato un
accertamento manifestamente errato dei fatti di causa pertinenti e
limpossibilità di dimostrare lentità del mancato guadagno, in violazione
dellart. 150 CPC, del diritto alla prova e in applicazione di un erroneo
apprezzamento anticipato delle prove. Lappellante evidenzia in particolare che
il primo giudice, pur riferendosi allart. 377 CO e al metodo di calcolo del
danno riconosciuto dalla giurisprudenza, le avrebbe erroneamente rimproverato
una carente allegazione per non avere dettagliato i costi assunti in relazione
ai lavori eseguiti fino alla rescissione del contratto, ignorando il fatto che
in concreto le opere da impresario costruttore non erano ancora iniziate. Il
Pretore, ignorando le sue allegazioni e il fatto che non vi fossero altri
documenti oltre quelli prodotti e rifiutando lassunzione di tutte le prove
offerte, non le avrebbe permesso di confermare lesistenza e lentità del
mancato guadagno.
4. Tutte le censure
formulate dallappellante a sostegno del fatto che la pretesa da lei fatta
valere in causa non concerneva i costi già sostenuti poiché i lavori non erano
ancora iniziati (in particolare appello, ad 8-13, pag. 7  11) sono
irricevibili (art. 311 cpv. 1 CPC). Lattrice parte infatti dallerrato
presupposto che il rimprovero di carente allegazione si riferisca ai costi per
i lavori eseguiti. In realtà il Pretore, ricordato che ai sensi dellart. 377
CO andava risarcito linteresse positivo e premesso che il mancato guadagno del
15% vantato dallattrice era il risultato della differenza tra gli introiti per
la realizzazione delle opere di cui al doc. E e i relativi costi per la loro
esecuzione, ha riconosciuto una carente allegazione in relazione alle spese che
lattrice avrebbe (ipoteticamente) assunto con riguardo  a ciascuna delle
opere di cui al doc. E . Le argomentazioni del primo giudice si riferiscono
al calcolo del mancato guadagno, quindi al danno risarcibile per le opere non
ancora eseguite e nulla hanno a che fare con i costi per i lavori già eseguiti.
Lappellante confonde il danno risarcibile secondo lart. 377 CO, comprensivo
dellinteresse positivo (composto dai costi assunti dallimprenditore per i
lavori già eseguiti a cui si assomma il margine di guadagno sulla mercede per
le opere non ancora eseguite) con la definizione di mancato guadagno ritenuta
dal Pretore (mercede ./. costi), nemmeno contestata dallappellante.
5. Per quanto concerne
il mancato guadagno, lappellante critica il Pretore per  non avere preso in
considerazione le allegazioni esposte dallattrice  e per avere rifiutato
lassunzione di tutti i mezzi di prova volti a dimostrare lesistenza e
lentità dello stesso (appello, ad 14 segg., pag. 12 segg.). I testimoni
avrebbero infatti  potuto spiegare come viene stabilito un prezzo
forfettario per le opere di cui al doc. E e quale ragionamento viene intrapreso
nella fase di negoziazione per calcolare il margine di guadagno  (appello,
pag. 15) e il perito avrebbe potuto confermare che il 15% della somma pattuita
come mercede costituiva in concreto il margine di guadagno per le opere non
eseguite (appello, pag. 16).
6. Secondo lart. 377
CO se il committente recede
dal contratto deve corrispondere allappaltatore sia lonorario per il lavoro
già eseguito che il completo indennizzo secondo il criterio dellinteresse
positivo, ossia linteresse dellappaltatore allesecuzione completa del
contratto ( Gauch , Der Werkvertrag,
6 a ed., n. 546; DTF 117 II 273 consid. 4, sentenza TF 4C. 393/2006
del 27 aprile 2007 consid. 3.3). Ciò significa che oltre al pagamento
della mercede per la parte dopera già eseguita lappaltatore ha diritto al
risarcimento del danno subito per la prematura fine del contratto, ossia -in
concreto- al mancato guadagno sulla parte di opera non fornita, la cui prova
deve essere fornita dallappaltatore.
6.1   Premesso ciò, dal profilo
procedurale, la parte che sopporta l'onere della prova è pure gravata
dall'onere di allegazione (DTF 142 III 462 consid. 4.3 pag. 465). Inoltre,
quando, come in concreto, è applicabile la massima dispositiva il giudice deve
unicamente assumere i mezzi di prova concernenti fatti pertinenti debitamente
contestati (art. 150 cpv. 1 CPC; DTF 144 III 522 consid. 5.1). Controverso è un
fatto che dopo essere stato debitamente allegato e specificato è stato
contestato in causa nei termini dell'art. 55 CPC (sentenza del Tribunale
federale 5A_719/2016 del 1° febbraio 2017 consid. 6.2). L'onere di allegazione
e di specificazione va osservato per principio nei memoriali di causa. I fatti
pertinenti devono essere sufficientemente motivati (onere di sostanziare le
allegazioni) in modo tale da permettere alla controparte di contestarli e,
dallaltro, al giudice di stabilire quali di essi sono controversi e
necessitano di essere dimostrati (art. 150 CPC; DTF 144 III 159 consid.
5.2.1.1). Le esigenze circa il contenuto e laccuratezza delle allegazioni
dipendono dal diritto materiale e dagli elementi costitutivi della norma
applicabile e, dallaltro lato, dalla posizione assunta in merito dalla parte
avversa: lattore deve dapprima illustrare i fatti concreti alla base delle sue
pretese in maniera sufficientemente precisa da permettere alla controparte di
determinarsi in merito e contrapporvi sue eventuali contro prove; se
questultima ha contestato dei fatti, lattore è allora tenuto a esporre in
maniera più dettagliata e completa il contenuto dellallegazione di ogni fatto
controverso in maniera tale da consentire al giudice di amministrare le prove
necessarie per chiarirli e decidere poi nel merito (DTF 144 III 159 consid.
5.2.1.1). Di regola un rimando globale agli inserti del processo non basta, non
spetta infatti al giudice né alla controparte ricavare da tali inserti
l'esposizione dei fatti o passare questi ultimi al vaglio per individuare
elementi utili. Non che un rinvio a un determinato atto non possa,
eccezionalmente, soddisfare gli obblighi di specificazione. Anche in tal caso, però,
i fatti devono essere addotti nei loro tratti o contorni essenziali nei
memoriali di causa. Non basta che negli inserti figurino in qualche forma le
informazioni richieste. Il rimando nell'allegato di causa deve menzionare uno
specifico atto e da tale rimando devono evincersi chiaramente gli elementi
dell'inserto che assurgono ad allegazione di
parte (DTF 144 III 519 consid. 5.2.1.2).
6.2   Nella fattispecie lattrice
con la petizione, invocando lart. 377 CO, si è limitata a chiedere il
pagamento dellimporto di fr. 153'203.34 a titolo di mancato guadagno,
allegando che lo stesso corrispondeva al 15% della mercede pattuita di fr.
1'100'000.- (IVA compresa) per lesecuzione delle opere dimpresario
costruttore di cui al doc. E, senza alcuna ulteriore spiegazione in merito al
genere dei lavori, ai materiali previsti, ai prezzi, al costo del personale,
ecc. da lei considerati per calcolare la mercede richiesta per lesecuzione
delle posizioni di cui al doc. E. Contrariamente a quanto sembra pretendere
lappellante, neppure dai documenti doc. E-G è possibile ricavare ulteriori
elementi utili. A prescindere dal fatto che un rinvio globale agli inserti di
causa non costituisce unallegazione sufficiente, il doc. E è la
ricapitolazione finale dellofferta in cui sono elencate in maniera riassuntiva
e generica le opere che avrebbero dovuto essere eseguite con lindicazione, per
ognuna, di un importo complessivo che lattrice ha chiesto a titolo di mercede,
senza alcuna informazione in merito ai parametri secondo i quali esso è stato
calcolato (ad esempio in termini di materiale e relativo costo, mq, prezzo
unitario, ecc.). In altre parole, dallo stesso non è possibile evincere alcuna
informazione circa gli elementi presi in considerazione per determinare, per
ciascuna delle opere, limporto indicato, da cui potere desumere, per ogni
posizione, quanto sarebbe stato ipoteticamente il margine di guadagno. Neppure
dalla fattura doc. G, che si limita a indicare che la somma di fr. 153'203.34
corrisponde al 15% della mercede, e dai piani allegati al plico doc. F, che
riguardano unicamente le canalizzazioni e limpianto cantiere, è possibile
dedurre alcunché. A fronte della contestazione della quantificazione del mancato
guadagno da parte della convenuta (sufficientemente motivata a fronte
dellassenza di informazioni di parte avversa) lattrice non ha tuttavia
intrapreso alcunché, in replica limitandosi a ribadire testualmente quanto
allegato in petizione, senza fornire spiegazione alcuna in merito ai parametri
e alle modalità di calcolo dellimporto complessivo né tantomeno presentare
lanalisi dettagliata dei prezzi concernente ognuna delle opere di cui al doc.
E da cui desumere il margine di guadagno. Nelle particolari circostanze è incontestabile, anche alla luce della
contestazione della convenuta, che lallegazione dellattrice in merito al
mancato guadagno non può essere considerata né sufficiente né chiara né
completa. Il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che lattrice non
avesse sufficientemente sostanziato la sua pretesa risarcitoria può pertanto
essere confermato.
6.3   In tali circostanze è
nuovamente a torto che lappellante lamenta una violazione del suo diritto di
essere sentito e critica il Pretore per avere rifiutato lassunzione di tutti i
mezzi di prova offerti. A fronte della carente allegazione riguardante il tema
del mancato guadagno è infatti a giusta ragione che il primo giudice ha
rifiutato lassunzione della perizia volta  a dimostrare e giustificare la
percentuale di mancato guadagno  e dei testi che avrebbero dovuto riferire
in merito alla quantificazione del danno, in particolare ai parametri di
calcolo della mercede. Per giurisprudenza invalsa, lassunzione delle prove non
può infatti servire a colmare lacune nellesposizione dei fatti (DTF 108 II
337; sentenza del Tribunale federale 4A_504/2015 del 28 gennaio 2016 consid.
2.4).
7. Ne discende la
reiezione del gravame e la conferma del giudizio di prime cure (art. 318 cpv. 1
lett. a CPC). Gli oneri processuali per la procedura dappello, calcolate sulla
base di un valore litigioso complessivo di fr. 153'203.34 sono posti
interamente a carico dell