Azione di restituzione dell'avere in conto; esecuzione di ordini truffaldini dati dal rappresentante dei clienti, al beneficio di una procura generale; doveri di verifica della banca
Decisione del 22.03.2021, IICCA
Incarto n. 12.2020.86
RAPPRESENTANZA CON AUTORIZZAZIONE
RESPONSABILITÀ
art. 32 CO
art. 398 CO

AP
  1
patrocinato dall  PA 1
contro
AO
  1 __________
patrocinata dall __________
   PA 2
chiedente  la condanna della convenuta al pagamento di  330'600.- oltre interessi del
5% dal 25 settembre 2017 ;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con decisione 9
giugno 2020 ha
respinto;
appellante lattore con atto di appello 13 luglio 2020, con cui ha
postulato la riforma del
querelato giudizio nel senso di
accogliere la petizione, con protesta di spese e ripetibili
di prima sede;
tenuto conto che lappello non è stato
notificato alla convenuta per la risposta;
letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Il 7 maggio 2013 AP 1 e sua
moglie M__________ (nel frattempo deceduta) hanno aperto presso AO 1 la
relazione bancaria n. __________, con diritto di firma individuale di ciascuno
dei coniugi (doc. B-C). Contestualmente, essi hanno conferito a F__________, __________
(__________), una procura generale illimitata sul conto (doc. D). Il consulente bancario di riferimento era __________ D__________.
B. I l 22 luglio 2013 e il successivo 14 agosto 2013 i
titolari della relazione vi hanno accreditato, rispettivamente,  210'000.- e 
120'000.- (doc. 15). I l 16
settembre 2013 F__________ ha stipulato con la banca, per conto di questi
ultimi, un contratto di consulenza all'investimento (doc. E), poi annullato dal
procuratore l11 novembre 2013 (doc. 31 p. 2).
C. Fra il 24 luglio 2013 e il 10
settembre 2015 il procuratore ha effettuato 15 prelevamenti in contanti dal conto
in questione, per complessivi 
330'660.- (doc. 15-20 e 32), ciò che ha comportato lo
svuotamento dello stesso, che è stato poi chiuso il 10 settembre 2015 (doc. 30).
D. Previo ottenimento
dellautorizzazione ad agire, con petizione 1° marzo 2018 AP 1 ha convenuto AO
1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, postulandone la condanna al
pagamento di di  330'600.- oltre interessi
del 5% dal 25 settembre 2017 a titolo di
risarcimento del danno. In sintesi, lattore ha rimproverato alla convenuta una
grave negligenza per aver permesso al procuratore F__________ di effettuare i
suddetti molteplici, ravvicinati e ingenti prelievi e di svuotare il conto a
insaputa sua e della moglie malgrado le suddette operazioni, del tutto anomale,
avrebbero dovuto destare più di un sospetto sulla loro legittimità e indurre la
banca a compiere maggiori verifiche. Di qui la violazione dellobbligo di
diligenza e informazione da parte della convenuta, che peraltro non avrebbe mai
inviato ai clienti la pertinente documentazione bancaria.
E. Con risposta 8 maggio 2018 la
convenuta si è opposta alla petizione postulandone lintegrale reiezione,
contestando di avere commesso alcuna violazione contrattuale. Essa si sarebbe
semplicemente limitata a eseguire le operazioni richieste da F__________ sulla
base di una valida procura. Tali operazioni non generavano motivo di sospetto,
tanto più che il suo consulente ha verificato presso i titolari (comunque
regolarmente informati mediante linvio di corrispondenza bancaria) che esse
corrispondessero alla loro volontà. Questi ultimi dovrebbero pertanto assumersi
la responsabilità per lagire del loro procuratore.
F. Con replica 21 agosto 2018 e
duplica 24 ottobre 2018 le parti hanno ulteriormente sostanziato le proprie
antitetiche posizioni. Dopo lesperimento dellistruttoria e la produzione
degli allegati conclusivi scritti, con decisione 9 giugno 2020 il Pretore ha
respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese, di complessivi
fr. 8'650.- a carico dellattore, pure condannato a versare alla controparte
fr. 21'600.- per ripetibili.
G. Con appello 13 luglio 2020
lattore si è aggravato contro tale giudizio, postulandone la riforma nel senso
di accogliere la petizione, con protesta di spese e ripetibili di prima sede.
E considerato
in diritto:
1. Lart. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia
testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.
311 e 312 CPC). Nel caso concreto lappello 13 luglio 2020 contro la decisione 9
giugno 2020 (notificata il 12 giugno 2020) è tempestivo.
2. Il gravame non è stato
notificato alla parte appellata per la presentazione di una risposta, essendo
le censure ivi contenute palesemente destinate allinsuccesso (art. 312 CPC).
3. Latto di appello deve
contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato
(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). Lappellante deve spiegare non perché le sue
argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le
motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria
tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali,
esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa
nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena
lirricevibilità delle medesime.
4. Con limpugnata decisione, il
Pretore ha evidenziato che l esistenza
del contratto di consulenza agli investimenti non ha alcuna attinenza con i
prelievi a contanti e con il danno lamentato dallattore. La questione non è
tematizzata nel gravame e non necessita di essere esaminata.
5. La pertinente giurisprudenza
applicabile al caso concreto è già stata esposta dal giudice di prime cure
senza che lappellante vi opponga delle contestazioni. Si può comunque qui
ricordare che quando i poteri di rappresentanza sono comunicati per iscritto a
un terzo dal rappresentato, questi è di principio vincolato dagli atti
giuridici del rappresentante che rientrano, perlomeno astrattamente e
oggettivamente, nei limiti stabiliti dalla procura scritta (STF 4A_504/2018 del
10 dicembre 2019, consid. 3.2.3). La persona che affida a un terzo i propri
beni, accordandogli una procura, deve assumersi il rischio di un eventuale
abuso. La banca non deve intromettersi in tale relazione né è tenuta a
sorvegliare le operazioni compiute dal procuratore, a meno che delle
circostanze particolari facciano emergere un comportamento scorretto o abusivo
di questultimo. In altre parole, la banca non può prevalersi della sua buona
fede se non ha fatto prova dellattenzione e della diligenza da lei esigibili
in considerazione delle circostanze concrete ( STF 4C.397/2006 del 5 giugno 2007, c onsid. 4; STF 4A_504/2018 del 10 dicembre 2019,
consid. 3.2.3).
6. In relazione alla procura
conferita da AP 1 e M__________, il Pretore ha accertato che essa era una
procura generale conferente al titolare un potere assai ampio sulla relazione
bancaria in questione, che comprendeva anche quello di effettuare dei
prelevamenti in qualsiasi forma. I clienti della banca dovevano essere
consapevoli della sua estensione, non solo a fronte del testo molto chiaro del
documento (doc. D), ma anche poiché informati al riguardo dal loro consulente
(teste __________ D__________).
7. Lappellante non contesta che
il testo della procura è chiaro e che esso indica gli ampi poteri conferiti a F__________
(fra cui ad esempio quello di effettuare prelievi o disposizioni in suo favore,
investire e chiedere la chiusura del conto). A suo dire, il primo giudice
avrebbe trascurato quanto da lui osservato alla p. 4 della petizione, alle p.
3-4 della replica e alla p. 9 delle conclusioni, ma laddove non espone o
approfondisce le suddette argomentazioni, la censura è di dubbia ricevibilità.
La loro considerazione ad ogni modo non può mutare lesito del giudizio. Non si
vede difatti quale rilevanza dovrebbe avere il fatto che sulle due pagine della
procura doc. D vi siano due codici a barre differenti (né lappellante lo
spiega). Lindicazione, alla voce  potere di firma in caso di più
procuratori , che ciascun procuratore era autorizzato ad agire
individualmente non era atta a indurre i clienti in errore sul significato
della procura, palesemente conferita a ununica persona con potere di firma
individuale. Nemmeno può avere miglior sorte la censura secondo cui i clienti
non avrebbero letto la procura in questione e non sarebbero stati consapevoli
della sua portata. A tal riguardo, lappellante osserva che solo la seconda
pagina del documento è firmata (e non la prima, ovvero quella che specificava i
poteri del procuratore), che è notorio che le condizioni generali e la copiosa
documentazione di apertura di un conto vengono sottoscritte senza previa
lettura e che tali documenti sono stati sottoposti a lui e alla moglie in
occasione di un pranzo loro offerto dalla banca (come emergerebbe dalla
testimonianza di __________ D__________ e dallinterrogatorio di AP 1). Tuttavia,
premesso che lapposizione della firma equivale di principio ad accettazione e
che la procura in esame non è assimilabile a una clausola insolita contenuta
nelle condizioni generali di un contratto, bensì è un documento di due pagine
dal testo ben chiaro allestito su richiesta dei clienti stessi, anche la
testimonianza di __________ D__________ è in contrasto con le tesi dellattore.
Egli non solo non ha mai sostenuto di aver sottoposto ai clienti la
documentazione durante il pranzo in questione (il quale, secondo quanto
riferito dallattore alle p. 3-4, 6 e 15-16 della petizione, è stato comunque
preceduto da un incontro negli uffici della banca), ma ha confermato di avere
discusso con i clienti del contenuto della procura. Lappellante vi oppone
contestazioni insufficienti e una propria visione soggettiva, limitandosi ad
affermare che il teste non avrebbe specificato le informazioni fornite o che
lui e la moglie non sarebbero stati resi attenti sulla portata illimitata della
procura e non avrebbero compreso il suo significato e la differenza fra questa
e una procura amministrativa, ciò che non può bastare. Lo stesso dicasi ove
lappellante rileva genericamente che, essendo la procura stata conferita a
causa dei gravi problemi di salute di sua moglie, dei suoi relativi doveri di
assistenza e della conseguente necessità di incaricare una persona che potesse
agire in loro vece e nel loro interesse, essi pensavano che la procura fosse di
tipo amministrativo e dalla portata limitata: trattasi ancora una volta di
opinioni prive di riscontri oggettivi, rispettivamente supportate unicamente
dallinterrogatorio dellattore, che non possono sovvertire il giudizio
impugnato.
8. Con la sentenza di primo
grado, il Pretore ha osservato che i prelevamenti in esame sono stati fatti dal
procuratore generale di AP 1 e M__________,
persona di loro fiducia. In ogni caso il 16 settembre 2013, dopo il terzo prelevamento
disposto dal procuratore per un importo consistente (fr. 50'000.-), il
consulente bancario ha telefonato a M__________ per accertarsi che i titolari
della relazione ne fossero al corrente e che ciò corrispondesse alla loro
volontà, ottenendo risposta positiva (v. doc. 31 e la testimonianza di __________
D__________, la cui valenza non può essere inficiata dalla semplice confusione
del teste sulla data della telefonata). A fronte di questa dichiarazione di
consenso, alla banca non può pertanto essere rimproverato alcunché con
riferimento ai prelevamenti precedenti e a quelli successivi, spettando casomai
ai clienti il dovere di revocare la procura qualora lagire di F__________ non
fosse stato conforme alle loro volontà.
9. Con limpugnativa, lappellante
non contesta che il procuratore fosse una persona di fiducia (cfr. anche doc.
31 p. 3). Egli sostiene che la telefonata non sarebbe mai avvenuta in quanto nessuna prova certa sussisterebbe a tal
riguardo, non potendo più M__________ (deceduta il 15 febbraio 2016) riferire a
tal riguardo e mancando agli atti i tabulati telefonici. Egli non si confronta
tuttavia con il contenuto del doc. 31 (attestante alle p. 2-3 la telefonata
alla titolare del 16 settembre 2013 a fronte dei tre precedenti prelievi per
complessivi  80'000.- e della nuova richiesta di prelievo
di  50'000.- da parte di F__________, nonché la sua
approvazione e conoscenza delloperazione), né oppone sufficienti censure alla
testimonianza di __________ D__________ (non più alle dipendenze della
convenuta e che ha confermato lavvenuta telefonata a M__________). Il fatto
che né il teste, né la banca abbiano specificato il numero telefonico da loro
chiamato o che sulla documentazione bancaria di apertura del conto non siano
indicate specifiche utenze telefoniche (che comunque la banca avrebbe potuto
procurarsi in altro modo) non basta per rendere la testimonianza inattendibile.
Daltronde, a tal proposito lappellante assume posizioni contraddittorie, giacché
nella petizione ( p. 15 e 18) e in un
diverso passaggio dellappello (p. 12) rimprovera alla banca di non aver mai telefonato
malgrado essi fossero raggiungibili su varie utenze telefoniche,
rispettivamente di non aver telefonato anche a lui, oltre che alla moglie. Parimenti insufficiente, come da accertamento
del primo giudice al quale lappellante si limita a opporre la propria opinione
soggettiva (ciò che non adempie al suo onere di motivazione) è che il teste
abbia confuso le date, menzionando dapprima il 24 luglio 2013 ma confermando in
seguito la data del 16 settembre 2013 e lavvenuta telefonata (verbale del 25
marzo 2019, p. 3-5).
In considerazione della procura generale conferita,
del ruolo di F__________ quale persona di fiducia dei clienti e della
telefonata fatta dal consulente a M__________ per accertare laccordo dei
titolari della relazione ai prelievi fino a quel momento effettuati/richiesti dal
procuratore (complessivamente 4 per un ammontare totale di  130'000.- sullarco di 3 mesi), anche le ulteriori argomentazioni dellappellante
risultano inadatte a mutare lesito del giudizio di prima sede. E meglio,
quando lappellante osserva che lo scopo del conto era il mantenimento e
laccrescimento dei propri risparmi e che la frenetica attività del
procuratore, consistente unicamente in molteplici prelievi di grosse somme
entro brevi lassi di tempo (come ad esempio il prelevamento, nel solo mese di
dicembre 2013, di  142'000.-), avrebbe dovuto apparire
palesemente abusiva e non autorizzata agli occhi della banca, egli oppone alla
sentenza impugnata una propria personale interpretazione dei fatti, peraltro
anche imprecisa nella misura in cui il procuratore, oltre a effettuare i
prelievi, aveva altresì dato ordini dinvestimento (doc. E, 15-17 e 31; teste __________
D__________, verbale del 25 marzo 2019, p. 2). Abbondanzialmente, dal doc. 31
emerge che in occasione di almeno due ulteriori prelievi la banca aveva
ricevuto delle relative giustificazioni da parte del procuratore (cfr. le
registrazioni del 9 settembre e dell11 novembre 2013).
10. In ogni caso, il giudice di
prime cure ha osservato che lattore e sua moglie, con la sottoscrizione dei
documenti di apertura della relazione e accettazione delle relative condizioni
generali, hanno indicato lindirizzo al quale la banca avrebbe dovuto inviare
tutte le comunicazioni (cfr. doc. F), ovvero presso il domicilio di M__________, in via __________
a __________ (__________), senza mai notificare un cambio di indirizzo, e hanno
al contempo acconsentito che una mancata tempestiva contestazione dei
rendiconti ricevuti avrebbe comportato la tacita ratifica delle operazioni ivi
esposte. Giusta gli accertamenti pretorili, listruttoria ha confermato la
trasmissione di svariati estratti conto al suddetto indirizzo (pure indicanti
la finzione di ratifica in caso di mancata contestazione entro 4 settimane
dalla loro ricezione): ciò risulta dalla testimonianza di __________ R__________
e dalla sigla VS (ovvero Versand, cfr. doc. 13) apposta sugli estratti
conto versati agli atti. Non avendo i clienti mai sollevato obiezioni a tal
riguardo, essi hanno pertanto tacitamente ratificato
le operazioni eseguite dal loro procuratore.
11. Il riferimento dellappellante alla DTF 132 III 449 (o
piuttosto, visto il testo citato, alla DTF 112 II 450) nonché agli art. 4 CC e
100 cpv. 2 e 3 CO è destituito di fondamento. Egli, per quanto è dato capire,
afferma che il giudice può ritenere nulla una clausola che pone a carico del
cliente il rischio dellesecuzione di una prestazione da parte di una persona
non autorizzata anche in caso di colpa leggera della banca e procedere a una
ripartizione del rischio secondo il diritto ed equità, tenendo in
considerazione il bisogno di protezione del cliente in caso di condizioni
generali pre-formulate che nella pratica non vengono discusse. Egli non si
avvede tuttavia che la clausola relativa alla tacita ratifica non riguarda il
trasferimento del rischio e che il caso in esame non ha per oggetto
lesecuzione di ordini impartiti da una persona non autorizzata, bensì delle
operazioni effettuate da un rappresentante autorizzato e coperte dalla procura
generale di cui al doc. D, per cui la giurisprudenza citata è inconferente al
caso in esame.
12. Lappellante non contesta la
correttezza dellindirizzo di cui al doc. F né la testimonianza di __________ R__________,
né che sugli estratti conto di cui ai doc. 14-20 figuri la sigla VS, e
neppure che secondo il doc. 13 ciò significa che il documento è stato inviato
per posta. Egli nemmeno contesta che le Condizioni generali prevedessero la
finzione di ratifica (doc. 12, art. 10), che gli estratti conto ribadissero la
necessità di sollevare contestazioni entro 4 settimane e che la banca non ha
ricevuto alcuna contestazione nei termini previsti. Piuttosto, egli ripropone
la sua tesi di prima sede secondo cui lui e la moglie non avrebbero mai
ricevuto la suddetta documentazione, come da lui confermato in sede di
interrogatorio e a suo dire non sconfessato dalle ulteriori prove agli atti.
Lappellante rileva al riguardo che non esiste una conferma ufficiale
attestante linvio postale (che nemmeno si sa con quale cadenza avvenisse) e la
relativa ricezione (come succede in particolare per gli invii raccomandati),
che il doc. 13 è un documento interno della parte convenuta inadatto a dimostrare
linvio e che la banca avrebbe potuto comunicare via fax, ovvero tramite un
mezzo di comunicazione previsto nel doc. B/36 a p. 4 che i clienti utilizzavano
quotidianamente. Trattasi tuttavia ancora una volta di considerazioni generiche
inadatte a contrastare gli elementi probatori citati dal Pretore a fondamento
della sua decisione, che nel loro insieme permettono di accertare lavvenuto
invio della documentazione secondo le modalità espressamente pattuite con i
clienti al doc. F (invio postale) e la loro mancata tempestiva contestazione.
In considerazione di ciò lappellante non può scalfire il giudizio di primo
grado lamentando il mancato invio di raccomandate (senza del resto pretendere
che tale mezzo fosse contrattualmente previsto per la trasmissione di semplici
resoconti bancari) o il mancato utilizzo di uno strumento di comunicazione
alternativo, oppure ancora riferendosi alla cadenza degli invii (trimestrale,
come evincibile dalla testimonianza di __________ D__________ e dalle date di cui
agli estratti conto doc. 14-20).
Ne deriva che la decisione del primo giudice di
ammettere la tacita ratifica dei prelevamenti esposti negli estratti conto doc.
14-20 devessere confermata.
13. In conclusione, gli
accertamenti pretorili relativi allestensione della procura generale conferita
a F__________, allassenza di circostanze
particolari atte a palesare un comportamento illecito del procuratore (anche in
considerazione dellapprovazione espressa da M__________ in
occasione della telefonata del 16 settembre 2013) e alla tacita ratifica delle
sue operazioni da parte dei clienti devono essere confermati. Ne discende che
lappello, manifestamente infondato e che non si è sufficientemente confrontato
con la decisione di prima sede, deve essere respinto, nella misura in cui è
ricevibile.
14. Le spese giudiziarie di
seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di  330'600.- (determinante
anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale), seguono la soccombenza
dellappellante (art. 106 CPC). Le spese processuali, calcolate in base agli
art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 7'000.-. In assenza di una riposta
dellappellata, non si assegnano ripetibili.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC e la LTG,
decide:
1. Lappello
13 luglio 2020 di AP 1 è respinto, nella misura in cui è ricevibile.
2. Le spese processuali
della procedura dappello, pari a fr. 7'000.-, sono a carico dellappellante.
Il maggiore anticipo versato verrà restituito. Non si assegnano ripetibili.
3. Notificazione:
-     ;
-      .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici (pagina seguente)
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).