Commesse pubbliche. Esclusione dal concorso per compilazione errata del modulo d'offerta
Decisione del 17.03.2021, TRAM
Incarto n. 52.2020.608
ESCLUSIONE
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 20 dicembre 2020 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 9 dicembre 2020 (n. 6570) del
  Consiglio di Stato che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione della
  fornitura di schermi tattili interattivi occorrenti all'Amministrazione
  cantonale;
ritenuto, in
fatto
A. Il 17 luglio 2020 il
Consiglio di Stato, rappresentato dal Dipartimento delle finanze e dell'economia
(DFE), ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di schermi
tattili interattivi dotati di carrello semovente occorrenti all'Amministrazione
cantonale e agli utenti degli stabili amministrativi e scolastici di proprietà
dello Stato e di terzi.
L'avviso di concorso annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior
offerente tenuto conto dei seguenti criteri d'aggiudicazione e relativi fattori
di ponderazione:
- economicità-prezzo                               50%
- tempi di fornitura                                  15%
- garanzia del prodotto                           15%
- fornitura software gestione MDM           15%
- altezza schermo                                    
5%
In relazione al
criterio di aggiudicazione tempi di fornitura , la documentazione di
gara, alla pos. 224.420 del capitolato, precisava che
Verranno considerati i giorni lavorativi totali
necessari per la fornitura come da descrittivo del modulo d'offerta.
I giorni lavorativi proposti per la fornitura parziale
o completa non potranno superare i giorni massimi indicati dal COM.
Gli offerenti erano quindi tenuti a indicare in una tabella i giorni
lavorativi a partire dall'ordinazione del committente fino alla
conclusione della fornitura in loco. Il committente ha concesso un massimo di
30 giorni per i primi 100 pezzi di ciascun prodotto e di 60 per i pezzi
rimanenti.
Il documento precisava inoltre che
La mancata indicazione dei tempi di fornitura così
come il superamento dei giorni massimi concessi, comporta l'esclusione della
gara d'appalto.
B. Entro il termine utile
sono giunte al committente dodici offerte, tra cui quella della RI 1, di fr. 1'064'738.14.
Nello spazio riservato all'indicazione dei tempi di fornitura del modulo
d'offerta, essa ha dichiarato 9 giorni lavorativi per i primi 100 pezzi e 17
per i pezzi rimanenti.
C. a. Con rapporto del 17
settembre 2020 la sezione della logistica del DFE ha segnalato che le
tempistiche indicate dalla RI 1 nel modulo d'offerta non tenevano conto del
tempo trascorso a partire dall'ordinazione del committente e di conseguenza
superavano in realtà i giorni lavorativi massimi concessi. Per questo motivo,
con decisione del 9 dicembre 2020 il Governo ha escluso la RI 1 dalla
procedura. b. Con risoluzione del medesimo giorno, il committente ha aggiudicato la
commessa alla CO 1 in base alla sua offerta
di fr. 1'359'712.50, l'unica rimasta in gara dopo l'esclusione di tutte le
altre.
D. La RI 1 ha interposto
ricorso dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la decisione con
cui è stata esclusa dalla gara. Essa ha chiesto l'annullamento della stessa e
la delibera in proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al
gravame. Sostiene che le tempistiche indicate in offerta soddisferebbero le
richieste del committente. L'aggiudicazione in favore di una ditta che ha
proposto un prezzo molto più alto sarebbe sorprendente. D'altro canto, la
descrizione del prodotto suggerirebbe che l'aggiudicatario fosse stato individuato
già prima della gara.
E. All'accoglimento del
gravame si è opposto il committente che ha innanzitutto eccepito la carenza di
legittimazione dell'insorgente per mancanza di interesse degno di protezione
all'annullamento della decisione impugnata. Nel merito, esso ha confermato il
buon fondamento dell'esclusione della ricorrente, rea di aver indicato termini
di consegna limitati ai soli giorni utili per la distribuzione degli schermi sul
territorio, ad esclusione di quelli decorrenti dall'ordinazione del prodotto.
Secondo quanto indicato dall'insorgente nel suo allegato all'offerta, il tempo
previsto per la consegna dei primi 100 pezzi, a partire dall'ordinazione del
prodotto, è di 56 giorni. Termine superiore al massimo stabilito dal
committente.
F. La ricorrente
non ha replicato.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). Il ricorso è tempestivo (art. 15
cpv. 2 CIAP). 1.2. In merito alla legittimazione attiva dell'insorgente, questo Tribunale ha
già avuto modo di rilevare che quando il committente non si limita a escludere
uno o più concorrenti dalla gara, ma procede contemporaneamente
all'aggiudicazione della commessa, l'interesse del concorrente escluso a
contestare l'estromissione rimane degno di tutela soltanto nella misura in cui
lo stesso insorge anche contro la decisione di delibera (STA 52.2011.526 del 28
novembre 2011 consid. 1.2). In effetti, la mancata contestazione della
decisione di aggiudicazione rende privo di qualsiasi interesse pratico e
attuale il gravame tendente alla riammissione in gara del ricorrente (art. 65
cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm;
RL 165.100). Ora, nella concreta fattispecie la ricorrente, che ha agito senza
l'assistenza di un legale, non ha espressamente rivolto il suo ricorso anche
contro la decisione del 9 dicembre 2020 (n. 6558) con cui il Consiglio di Stato
ha aggiudicato la commessa alla CO 1. Essa ha comunque prodotto tale
risoluzione, insieme a quella di esclusione, e criticato la delibera,
definendola controversa. Ha inoltre domandato di far luce sull'aggiudicazione e chiesto esplicitamente la delibera in proprio favore. La questione di sapere
se l'insorgente ha validamente contestato anche la decisione di aggiudicazione
e può quindi prevalersi di un interesse legittimo a impugnare la propria
esclusione dalla gara può comunque rimanere indecisa, visto che, per i motivi
che seguono, il ricorso va comunque respinto nel merito. 1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La fattispecie emerge con
chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti e in particolare dal carteggio completo concernente l'appalto, versato
agli atti dal committente.
2. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro
apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché
compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della
relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110).
Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente
raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella
oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse
dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze
imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione
di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non
rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF
2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002
consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20
luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina ,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3. Nell'apposito
spazio del modulo d'offerta la ricorrente ha inserito le tempistiche per la
fornitura dei prodotti indicando 9 giorni lavorativi
per i primi 100 pezzi e 17 per i pezzi rimanenti. Come rettamente rilevato dal
committente, dall'allegato C5 all'offerta emerge chiaramente che il termine di
9 giorni per la consegna dei primi 100 articoli concerne soltanto la
distribuzione degli stessi. Le fasi precedenti, in particolare la fabbricazione
e l'arrivo della merce in Svizzera (complessivamente 8 settimane), nonché in
Ticino (1 settimana) sono infatti state menzionate separatamente. Se ne ha che l'intervallo
di tempo che intercorre dall'ordinazione dei prodotti da parte del committente sino
alla consegna dei primi 100 pezzi è di gran lunga superiore al massimo di 30
giorni lavorativi. La tempistica indicata era quindi
inattendibile e non conforme alla regola di gara che stabiliva chiaramente che
l'offerente avrebbe dovuto tenere conto del periodo intercorso dal
momento dell'ordine effettuato dal committente. È pertanto senza incorrere in
violazioni del diritto che la stazione appaltante ha escluso l'offerta
dell'insorgente, atteso che il capitolato comminava espressamente l'esclusione delle
offerte in caso di superamento dei giorni massimi concessi.
4. Anche qualora si
ritenesse che la ricorrente abbia validamente impugnato la decisione di
aggiudicazione (cfr. supra consid. 1.2), le sue censure in questo ambito
sarebbero irricevibili. Infatti, essendo stata esclusa a ragione dalla gara, essa
non è legittimata a contestare la delibera della commessa in favore della CO 1
(cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Le critiche (soltanto abbozzate)
contro la stessa non meritano pertanto di essere esaminate.
5. Visto quanto
precede, il ricorso va respinto nella misura della sua ammissibilità.
6. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera