Rigetto provvisorio dellopposizione. Contratto di mutuo. Versamento di denaro su un conto cointestato alle parti. Prelievo a contanti della quasi totalità della somma depositata. Onere della prova
Decisione del 13.08.2021, CEF
Incarto n. 14.2021.20
MUTUO
ONERE DELLA PROVA
RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE
art. 312 CO
art. 82 cpv. 1 LEF

RE 1 ,
(patrocinato dallavv. PA 1, __________)
contro
CO 1 ,
(patrocinata dallavv. PA 2, __________)
giudicando sul reclamo del 15 febbraio 2021 presentato da RE 1 contro
la decisione emessa il 3 febbraio 2021 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A. RE 1 e CO 1 hanno concluso un contratto di mutuo, mediante il quale RE
1 si è impegnato a versare a CO 1, il 15 dicembre 2008, fr. 50'000. sul
conto n. __________, a loro cointestato presso laPI 1. Il contratto non
prevedeva alcun interesse né ammortamento. La durata del mutuo è stata fissata
in dieci anni. Il 25 settembre 2019 il mutuante ha chiesto, senza successo, la
restituzione della somma mutuata.
B. Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 14 ottobre 2019 dal­lUfficio desecuzione
di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 per lincasso di fr. 50'000. oltre agli
interessi del 5% dal 13 dicembre 2018, indicando quale causa del credito il Contratto di mutuo (prestito) di data 12
dicembre 2008 .
C. Avendo
CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 17 dicembre
2019 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, la convenuta si è opposta alli­stanza
con osservazioni scritte del 20 aprile 2020. Con replica e duplica,
rispettivamente, del 30 aprile 2020 e del 13 maggio 2020, le parti si sono
riconfermate nelle proprie posizioni.
D. Statuendo con decisione del 3 febbraio 2021, il Pretore ha respinto listanza,
ponendo a carico dellistante le spese processuali di fr. 200. e unindennità
di fr. 600. a favore della convenuta.
E. Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 15 febbraio 2021 per ottenerne la
riforma nel senso dellaccoglimento dellistanza, protestate spese e
ripetibili. Visto lesito dellodierno giudizio, il reclamo non è stato
notificato alla controparte per osservazioni
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di rigetto delloppo­sizione
 è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art. 48 lett.
e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è
avvenuta in concreto alla patrocinatrice di RE 1 il 4 febbraio 2021, il termine
dim­pugnazione è scaduto domenica 14 febbraio, per cui la scadenza è stata
riportata a lunedì 15 febbraio (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dellart. 31
LEF). Presentato quello stesso giorno (data del timbro postale), il reclamo è
dunque tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­-sid. 2.2.4). Secondo lart. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia lapplicazione errata del diritto sia laccertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni,
allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2. In
virtù dellart. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dellopposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che lescusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura
documentale (Aktenprozess) , il cui scopo non è di accertare lesistenza del credito posto in
esecuzione bensì lesistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo
la forza probante del titolo prodotto dal creditore  la sua natura formale  e
vi conferisce forza esecutiva ove lescusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto allesistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3. Nella
decisione impugnata, il Pretore ha dapprima rilevato che CO 1 ha eccepito di
non aver mai avuto a disposizione la somma mutuata e sostenuto che il fatto
medesimo che il marito abbia accreditato la somma su un conto cointestato ai
coniugi escluderebbe il trasferimento del possesso a favore di lei. Ricordato
che, secondo la giurisprudenza, se listanza di rigetto è fondata su un
contratto bilaterale, ove lescusso eccepisca lina­dempimento delle
prestazioni dovutegli dallescutente, incombe al procedente dimostrare di avere
adempiuto correttamente al proprio obbligo, ovvero, nel caso di un contratto di
mutuo, di aver trasferito al mutuatario la somma mutuata, il primo giudice ha
considerato che lestratto conto della relazione cointestata ai coniugi
prodotta dallistante attesta indiscutibilmente il rispetto dei patti intercorsi
tra le parti. Sennonché il Pretore ha ritenuto dubbio che laccredito della
somma mutuata su un conto postale o bancario oppure attraverso un giro conto
bastasse in un caso in cui il conto è cointestato al mutuante e al mutuatario,
reputando che semmai, per le
peculiarità generate dalla co-intestazione e dal co-possesso , solo la prova delleffettiva disponibilità del credito a favore del
mutuatario consenta di concludere che il mutuante ha adempiuto il proprio
obbligo.
Constatato
che secondo lestratto conto versato agli atti il giorno successivo allaccredito
sul conto comune ( recte: il 22 dicembre 2008, quindi una settimana dopo il versamento), la
somma versata era stata in gran parte prelevata in contanti allo sportello, il
Pretore ha concluso che RE 1 non avesse dimostrato il corretto adempimento del
contratto di mutuo, dal momento che non ha prodotto la prova documentale delleffettivo
beneficiario del prelievo di cassa, prova di facile accesso  bastava una
semplice ricevuta  e che incombeva a lui. Onde la reiezione delli­stanza.
4. Nel
reclamo RE 1 ha innanzitutto ricordato che il mutuante può adempiere il proprio
dovere di trasferire al mutuatario la proprietà della somma di denaro pattuita
non solo consegnandola in liquido ma anche accreditandola sul conto postale o
bancario del mutuatario o di un terzo. Il suo dovere è ossequiato quando la
somma convenuta è consegnata al mutuatario così come stipulato nel contratto di
mutuo. RE 1 critica il Pretore per aver disatteso le norme sul trasferimento
della proprietà e del possesso, omettendo di considerare che la somma pattuita
è entrata nella sfera dinfluenza di CO 1, la quale ne poteva disporre quando e
come intendeva senza lavallo o la partecipazione del cointestatario. Il
reclamante rimprovera anche al primo giudice di non aver motivato la sua
decisione su questo punto, che contrasta con la dottrina e la giurisprudenza
secondo cui il mutuo può anche essere prestato in modo indiretto sul conto di
un terzo. A suo parere, lapprezzamento delle prove operato dal Pretore è
arbitrario, perché pur riconoscendo egli che il mutuante ha  indiscutibilmente rispettato
i patti intercorsi tra le parti, ha poi concluso per linadempimento degli
obblighi di lui, prendendo in considerazione (anche) il prelevamento, di pochi
giorni successivo al versamento, quando tale prelevamento concerne piuttosto luso
del denaro da parte della mutuataria, che non il suo trasferimento da parte del
mutuante. Il reclamante chiede quindi lacco­glimento dellistanza e il rigetto
provvisorio delloppo­sizione interposta dallescussa.
5. Il contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario funge in via
di principio da titolo di rigetto provvisorio per il rimborso del mutuo e, se è
fruttifero, per gli interessi contrattuali, a patto che il mutuante ne abbia
dimostrato lesigibilità. Come per gli altri contratti bilaterali, o ve lescusso eccepisca linadempimento delle prestazioni dovutegli dallescutente
(art. 82 CO), incombe al procedente dimostra­re di avere adempiuto
correttamente il proprio obbligo, ovvero di avergli
trasferito la somma mutuata (DTF 136 III 629 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 5A_179/2012 dell11 ottobre 2012, consid. 3.2; sentenza della CEF 14.2019.), per ottenere il rigetto
provvisorio dellopposizione allesecuzione volta allincasso della propria pretesa (DTF 145 III 25 consid. 4.3.2;
sentenze della CEF 14.2017.73 del 22 dicembre 2017, RtiD 2018 II 823 n. 42c,
consid. 5.5/c , e 14.2017.131 dell11 gennaio 2018, consid. 5.2/a, in cui
la Camera ha aderito alla cosiddetta
Basler Praxis anche per quan­to concerne leccezione di esecuzione difettosa
del contratto da parte dellescutente ).
5.1 Il
contratto di mutuo prevede, a carico del mutuante, due obbligazioni: la prima,
trasferire la proprietà di denaro o di altre cose fungibili al mutuatario; la
seconda, lasciare a disposizione del mutuatario la cosa trasferita, in caso di
mutuo a termine, per il tempo concordato, oppure, in caso di mutuo senza
termine, fino alla richiesta di restituzione (DTF 128 III 428 consid. 3/b; Weber in: Berner Kommentar, Das Darlehen, 2013 , n. 26-27 e 33
ad art. 312 CO; Maurenbrecher / Schärer in: Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 7 a ed. 2020, n. 6 ad art. 312 CO; Higi in: Zürcher Kommentar, Vol. V/2b, n. 21 ad art. 312 CO). Se loggetto del mutuo è una somma di denaro, si ammette  benché
solo il denaro contante (e non scritturale) costituisca un valido mezzo di
pagamento  che il mutuante possa adempiere il proprio obbligo anche mediante
versamento su un conto bancario o postale, senza cioè trasferire la proprietà di
denaro contante, bensì creando un credito in capo al mutuatario nei confronti
della banca, sul cui conto è stato versato il denaro ( Weber , op. cit., n.
38 ad art. 312; Mau­renbrecher / Schärer , op. cit., n. 7 ad art. 312; Higi , op. cit., n. 29 ad art. 312). In tal caso, la prima
obbligazione del mutuante si considera adempiuta quando il denaro è accreditato
sul conto del mutuatario, a sua disposizione ( Weber , op. cit., n. 538
ad art. 312 ; Higi , op. cit., n.
55 ad art. 312). Anche in tal caso il mutuante è tenuto ad aspettare la
scadenza del termine di messa a disposizione della somma mutuata prima di
poterne esigere la restituzione.
5.2 Nella
fattispecie, non è contestato ed è pacifico che RE 1 ha versato la somma
pattuita (fr. 50'000.) sul conto (comune) indicato nel contratto di
mutuo, come risulta dallestratto conto da lui prodotto (doc. C). Anche il
Pretore ha constatato che sotto questo profilo lescutente ha  indiscutibilmente rispettato i patti intercorsi tra le parti (sentenza impugnata a pag. 3 in fondo). Sono quindi superflue le considerazioni
del reclamante sul trasferimento della proprietà e del possesso, peraltro
inconferenti nel caso in esame, siccome la somma mutuata non è denaro contante
 ovvero una cosa suscettibile di essere oggetto di un diritto di proprietà o
di possesso  bensì un credito. Secondo la giurisprudenza relativa al rigetto
dellopposizione sulla scorta di un contratto bilaterale (sopra consid. 5), lescutente
ha dimostrato di aver adempiuto la propria obbligazione e siccome la durata
contrattuale di dieci anni è spirata (il 12 dicembre 2018) prima dellinoltro
delle­­secuzione, lobbligo di restituzione della moglie parrebbe esigibile.
5.3 Il
Pretore ha tuttavia considerato che, nel caso in cui la somma mutuata è versata
su un conto cointestato al mutuante e al mutuatario,  per le peculiarità generate dalla co-intestazione e
dal co-possesso solo la prova delleffettiva
disponibilità del credito a favore del mutuatario consentirebbe di concludere
che il mutuante ha adempiuto il proprio obbligo, sicché sarebbe spettato al
marito produrre la prova documentale delleffettivo beneficiario del prelievo a
contanti di pressoché lintera somma mutuata pochi giorni dopo il suo accredito
sul conto comune. Da parte sua, il reclamante sostiene che il prelevamento in
questione concerne piuttosto luso del denaro da parte della mutuataria, che
non il suo trasferimento da parte del mutuante, sicché non andava preso in considerazione.
Contesta quindi implicitamente lonere della prova posto a suo carico dal primo
giudice.
5.3.1 Una
volta nella sua disposizione, il mutuatario può disporre liberamente del denaro
o degli altri fungibili mutuati. È infatti tenuto a restituire non quanto ha
ricevuto, ma cose della stessa specie in eguale qualità e quantità (art. 312
CO). In linea di massima, non può quindi ragionevolmente essere posto a carico
del mutuante la prova che quanto da lui consegnato è ancora nella disposizione
del mutuatario al momento in cui chiede la restituzione del mutuo.
5.3.2 È
però vero che se il mutuante, di nascosto o di forza, riprende quanto ha
prestato prima della scadenza pattuita, egli viola il suo (secondo) obbligo
contrattuale, quello di lasciare loggetto del mutuo a disposizione del
mutuatario durante lintera durata convenuta. Ora, lobbligo di restituzione
del mutuo è ovviamente subordinato al rispetto di questa seconda obbligazione.
Tuttavia, nel caso usuale in cui loggetto del mutuo si trova nella
disponibilità esclusiva del mutuatario, sarebbe ingiusto porre a carico del
mutuante lonere di provare chegli non lha ripreso dopo averlo consegnato,
non da ultimo perché si tratterebbe della prova di un fatto negativo, per la
quale è indispensabile la collaborazione del mutuatario, nella cui disposizione
si trova(va) loggetto del mutuo.
5.3.3 Il
Pretore ha invero rilevato a giusto titolo la peculiarità del caso in esame, in
cui la somma mutuata è stata versata su un conto comune al mutuante e al
mutuatario, di cui essi possono disporre congiuntamente o disgiuntamente , come risulta
dallintestazione del conto a RE 1 e/o a CO 1 (doc.
C). Anche il mutuante poteva quindi disporre del
denaro depositato senza il concorso della mutuataria. Non è invece di
rilievo, per quanto attiene allonere della prova dellidentità della persona
che ha prelevato a contanti fr. 47'500. il 22 dicembre 2008 (doc. C), il
fatto che tale prova fosse di facile accesso (o forse
difficile accesso, trattandosi di unoperazione avvenuta oltre dieci anni fa),
poiché la disponibilità della prova documentale è nel caso di un conto
congiunto identica per entrambe le parti.
5.3.4 Determinante,
in fin dei conti, risulta il fatto che nella procedura di rigetto dellopposizione incombe allescutente provare (e non solo rendere
verosimile: sentenza del Tribunale federale 5A_741/2013 del 3 aprile
2014, consid. 3.1.3 con rimandi) lesistenza di un riconoscimento del debito
posto in esecuzione, che deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai
documenti prodotti dallescu­tente (sentenza del Tribunale federale 5A_89/2019
del 1° maggio 2019 consid. 5.1.3; Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2 a ed.
2010, n. 21 ad art. 82 LEF) . Ciò vale anche per la
questione dellesigibilità del debito al momento dellinoltro della domanda di esecuzione
(sentenza del Tribunale federale 5D_168/2019 del 23 dicembre 2019 consid.
3.4.2.1), perlomeno se lescusso lha contestata in modo non palesemente
insostenibile (sentenza del Tribunale
federale 5A_1026/2018 del 31 gennaio 2019 consid. 3.2.2), fermo restando
che se lescutente ha dimostrato lavvenuta esigibilità del suo credito in un
determinato momento anteriore, spetta allescusso rendere verosimile una
successiva sospensione del­lesigibilità, ad esempio in seguito alla
concessione di una moratoria (sentenza della CEF 14.2001. 62 del 5 settembre
2001 consid. 3.3/c).
Nel
caso specifico, CO 1 ha eccepito linesigibilità del proprio obbligo di
restituzione del mutuo già in prima sede, riferendosi (anche) al prelievo di
cassa del 22
dicembre 2008 (osservazioni ad 3). Leccezione è sufficientemente circostanziata e non pare palesemente insostenibile in
base agli atti di causa, sicché incombeva a RE 1 dimostrare di non essere stato
lui il beneficiario del noto prelievo. Nel 2008, infatti, lobbligo di
restituzione non era ancora esigibile stante la durata decennale del mutuo. La
decisione impugnata risulta così giuridicamente corretta e fondata su fatti
accertati in modo non manifestamente errato, di modo che il reclamo devessere
respinto, fermo restando che il giudizio odierno non priva il reclamante del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 LEF e sopra consid. 2).
6. La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35) , segue la soccombenza
(art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece problema di ripetibili, la contro-parte,
cui il reclamo non è stato notificato per osservazioni, non essendo incorsa in
spese in questa sede.
7. Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 50'000.,
raggiunge senzaltro la soglia di fr. 30'000. ai
fini dellart. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è respinto.
2. Le
spese processuali di complessivi fr. 400. relative al presente giudizio,
già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico.
3. Notificazione a:
  avv. PA
  1, __________
;
  avv. PA
  2, __________.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                            Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).