L'offerta della deliberataria è altamente concorrenziale ma non per questo inattendibile
Decisione del 09.07.2021, TRAM
Incarto n. 52.2021.185
OFFERTA
art. 43 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo
sul ricorso del 4 maggio 2021 della
RI
  1
contro
la decisione del 29 aprile 2021 del Municipio CO 2 che
  in esito al concorso per l'aggiudicazione del servizio di vuotatura,
  trasporto e smaltimento dei materiali riciclabili contenuti nei contenitori
  interrati dei quartieri di ______ e ________ per il periodo maggio 2021 -
  dicembre 2022 ha deliberato la commessa alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 2 marzo 2021 il
Municipio CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il
servizio di vuotatura, trasporto e smaltimento dei materiali riciclabili contenuti
nei contenitori interrati dei quartieri di __________ e __________ per il
periodo maggio 2021 - dicembre 2022 (FU n. __________ pag. __________). L'avviso di gara preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazione, così
ponderati:
- prezzo                                                             50%
- tempo d'intervento                                            25%
- referenze per lavori analoghi                             25%
Il capitolato d'appalto
riservava fra l'altro al committente la facoltà di non procedere
all'aggiudicazione e annullare il concorso, qualora le offerte ricevute
superano del +10% l'importo depositato quale preventivo di riferimento (pos.
239.200).
L'avviso di gara
indicava che contro il bando e i documenti di concorso era data facoltà di
ricorso al Tribunale amministrativo cantonale entro 10 giorni dall'intimazione
degli stessi. Nessuno li ha impugnati.
B. a. In tempo utile (14
aprile 2021) sono pervenute al committente le offerte di quattro ditte del
ramo, tra cui quella della RI 1, di fr. 283'304.85, e quella della CO 1,
dell'importo di fr. 89'606.40.
In sede di apertura delle
offerte, il committente ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 250'000.-. b. Il 21 aprile 2021 il committente ha convocato la CO 1 a un incontro. Scopo
dello stesso era visionare con la ditta il capitolato d'appalto, al fine di
scongiurare malintesi o incomprensioni sul servizio oggetto del concorso e
ricevere dei chiarimenti sui prezzi unitari offerti . c. Esclusa un'offerta e valutate quelle restanti sulla base dei criteri
preannunciati, il 29 aprile 2021 il committente ha risolto di aggiudicare la
commessa alla RI 1, classificatasi al primo posto con 5.25 punti.
C. Contro la predetta decisione
la RI 1, seconda classificata con 3.50 punti, è insorta davanti al Tribunale
cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento con conseguente
assegnazione della commessa in proprio favore. In via subordinata ha postulato
il rinvio degli atti al committente per nuova decisione, previa esclusione dell'offerta
dell'aggiudicataria. La ricorrente ha contestato essenzialmente il prezzo
stracciato dell'offerta vincente, nettamente inferiore a quello delle altre
concorrenti e al preventivo del committente. A mente sua, le prestazioni appaltate
non potrebbero assolutamente essere svolte nel rispetto dei contratti
collettivi nazionali e cantonali, così come economicamente imposto dai costi di
mercato sostenuti dalle aziende operati nella Repubblica del Cantone Ticino. Ha
quindi criticato il committente per non essersi tutelato da possibili offerte
inattendibili, ignorando completamente il criterio dell'attendibilità del
prezzo .
D. a. In sede di risposta
la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, osservando
per cominciare che gli atti del concorso specificavano chiaramente secondo
quali criteri e modalità le offerte sarebbero state valutate. Le critiche ricorsuali
al riguardo sono quindi manifestamente tardive. L'ente banditore ha poi
sostenuto che l'offerta della deliberataria, benché inferiore rispetto a quella
delle altre concorrenti e al preventivo depositato, non appare inattendibile né
può far nascere la convinzione che lo sia. In occasione della discussione
d'offerta, la RI 1 ha infatti confermato tutti i prezzi, dimostrando come gli
stessi fossero in linea con altri contratti in essere con altri committenti,
aventi per oggetto analoghe, quando non medesime, prestazioni. Essa ha inoltre allegato
tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 e 2 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110) e fornito le informazioni richieste dal bando. Non vi sono insomma
elementi che permettano di dubitare della capacità della ditta ad eseguire
correttamente le prestazioni. Con riferimento all'impiego parsimonioso delle
risorse pubbliche, il committente si è infine opposto a un'eventuale
aggiudicazione della commessa in caso di accoglimento del ricorso da parte del
Tribunale, riservandosi di annullare il concorso conformemente alla pos.
239.200 del capitolato. b. Pure la deliberataria ha sollecitato la reiezione del gravame con
motivazioni sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione appaltante. c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. In sede di replica la ricorrente ha
ribadito le proprie tesi, affinandole con argomentazioni di cui si dirà, ove
occorra, nei seguenti considerandi. Ha in particolare rilevato che dal
1° giugno 2021 l'aggiudicataria starebbe svolgendo ininterrottamente il
servizio oggetto di ricorso mediante incarico diretto con un veicolo (Euro
5) non conforme allo standard richiesto nel bando (Euro 6) .
F. Con le dupliche
la stazione appaltante e l'aggiudicataria si sono riconfermate nelle
argomentazioni e domande di giudizio formulate in precedenza. Hanno annotato in
aggiunta, relativamente al servizio offerto dalla resistente, che lo stesso
sarebbe stato deliberato con procedura a sé stante e sarebbe pertanto
indipendente da quella oggetto di ricorso. Il veicolo EURO 5 cui si riferisce
la ricorrente sarebbe comunque stato utilizzato per un periodo di tempo
limitato.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto
legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004
(DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso e seconda
classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare
l'assegnazione della commessa alla CO 1 (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv.
2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita
dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con
sufficiente cognizione di causa.
2. Secondo
l'insorgente, la RI 1 avrebbe insinuato un'offerta sotto costo. In particolare,
essa non sarebbe in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo
proposto. 2.1. Il CIAP, al pari della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 730.100), non contempla la possibilità di escludere offerte sotto
costo . Questa facoltà era invero presente nella vecchia legge
cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata
abbandonata per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di
consultazione del progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr.
messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse
pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, previsto
dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli
difficoltà a livello di applicazione pratica ( Nicolas
Michel , Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale
amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che i l committente
può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo
particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del
bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT
I-1998 n. 49 consid. 3.4; Matteo
Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Se
l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può
semmai richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le
condizioni di partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla
commessa (vedi art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a
prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse
dall'aggiudicazione, è stata abbandonata (RtiD I-2016 n. 16 consid. 2). Innanzi
tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di altri cantoni (vedi ad
esempio quella vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I
241, oppure quella del Canton Vaud, art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non
prevede la possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari
dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994
(art. XIII cifra 4 lett. a) - a dare facoltà alla committenza di accertare che
l'offerente sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della
commessa; solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla
perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente
perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni
governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla
sussistenza o meno di un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che
spetta alle autorità civili e penali deputate all'applicazione del diritto
della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la
vecchia giurisprudenza resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è
stata puntualizzata nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF
2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241
consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il
committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla
gara nella misura in cui matura la convinzione che esso non è in grado di
eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli ha proposto (STA
52.2016.215 del 29 settembre 2016 consid. 3.1). L'offerta può quindi essere
esclusa nel caso in cui le ulteriori indagini del committente permettono di
riscontrare manchevolezze, ma non a causa del prezzo basso (DTF 143 II 553
consid. 7.1). 2.2. Nel caso concreto, sono pervenute al committente le offerte delle seguenti
quattro ditte del ramo:
RI 1                                               fr.
283'304.85
F__________                                  fr.
370'541.85
E__________                                 fr.
299'212.14
CO 1                                              fr.
89'606.40
A ragione il committente, alla luce della notevole differenza tra l'importo
offerto dalla deliberataria e quello proposto dalle altre ditte partecipanti al
concorso, ha quindi esperito un'indagine al riguardo (cfr. pos. 252.310 del
capitolato e l'art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Nel verbale di incontro che ne è
scaturito l'ente banditore ha accertato che i prezzi unitari offerti sono
strategici ma non sono errati e che gli stessi sono in linea pure
con altri contratti in essere stipulati dalla deliberataria, di cui ha
potuto prendere visione in quell'occasione. Alla sua offerta, l'aggiudicataria
ha peraltro allegato tutte le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento
degli oneri sociali e delle imposte, come pure la dichiarazione della Commissione
paritetica cantonale attestante il rispetto del CCL nel settore autotrasporti
ed il pagamento dei contributi professionali relativi all'anno 2020. In questa
sede ha inoltre esibito copia del rapporto di controllo che la CPC aveva
esperito presso la ditta il 26 marzo 2021. La società ha altresì dimostrato di
essere titolare dell'autorizzazione ai sensi dell'Ordinanza sul traffico di
rifiuti del 22 giugno 2005 (OTRif, RS 814.610) e del relativo regolamento
cantonale di applicazione (regolamento di applicazione dell'ordinanza sul
traffico di rifiuti del 10 luglio 2007; ROTRif, RL 832.120) ad accettare
rifiuti speciali e rifiuti soggetti a controllo, rilasciata dalla Divisione dell'ambiente. Ha pure fornito l'elenco
degli automezzi (certificati EURO 6) messi a disposizione per il trasporto e le
relative licenze di circolazione. Alla luce di tali riscontri, nulla permette
di dubitare della capacità dell'aggiudicataria di fornire correttamente le
prestazioni oggetto della commessa al prezzo proposto. Non porta a diversa
conclusione il fatto che il bando non fissava un criterio legato
all'attendibilità del prezzo. Le critiche sollevate al riguardo dalla
ricorrente si avverano irricevibili in quanto manifestamente tardive (cfr. art.
40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Essa ha rinunciato infatti ad impugnare le regole
contenute negli atti del concorso ed ha partecipato alla gara senza sollevare
obiezioni, per cui ora non può rimetterle in discussione senza violare il
principio della buona fede. L'offerta della deliberataria, altamente concorrenziale, ma non per questo
inattendibile, non presenta insomma alcuna manchevolezza che possa condurre
alla sua esclusione.
3. Sulla scorta di
quanto precede il gravame deve essere respinto, confermando l'impugnata
delibera siccome immune da violazioni del diritto. L'eventuale mancata
conformità tra i veicoli indicati in offerta e quelli realmente utilizzati per
eseguire la commessa è una questione attinente all'adempimento del contratto,
nonché al controllo delegato all'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche
(art. 19 CIAP, 61 RLCPubb/CIAP), che ha partecipato alla presente procedura,
pur non avendo formulato osservazioni di sorta, e a cui è notificata l'odierna
decisione. A questo proposito esula dall'esame di questa Corte la questione
relativa all'utilizzo da parte dell'aggiudicataria, che nel frattempo ha
assunto il servizio mediante incarico diretto, di un veicolo non appartenente
alla categoria EURO indicata con l'offerta. Vista la segnalazione effettuata
dalla ricorrente con la trasmissione delle fotografie del mezzo impiegato dalla
deliberataria, spetterà all'ente banditore verificare che essa eseguirà il
servizio appaltato con i veicoli segnalati nell'apposito elenco annesso al
capitolato.
4. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere
effetto sospensivo al gravame.
5. La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv.
1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre alla deliberataria, patrocinata da un legale,
un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
Essa verserà alla CO 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera