Rivendicazione nel fallimento bancario. Separazione degli averi depositati. Titoli contabili. Assunzione di prove rifiutate o ignorate in prima sede. Audizione testimoniale di parenti
Decisione del 01.10.2020, CEF
Incarto n. 14.2019.223
COMPORTAMENTO SECONDO BUONA FEDE
DIREZIONE DEL PROCESSO
DIRITTO DI ESSERE SENTITI
RIVENDICAZIONE
TESTIMONIANZA
art. 50 CPC
art. 165 cpv. 1 let. c CPC
art. 319 let. b CPC
art. 16 LBCR
art. 37d LBCR
art. 242 LEF

AP 1
(ora patrocinata __________. PA 2, __________)
contro
AO 1
__________
(patrocinata dall__________ PA 1 __________)
giudicando sullappello del 29 novembre 2019 presentato da AP 1 contro
la decisione emessa il 30 ottobre 2019 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A. Con decisione 24 giugno 2010, lAutorità federale di sorveglianza sui
mercati finanziari (FINMA) ha dichiarato il fallimento della succursale di __________
della AO 1, designando quali liquidatori gli avvocati __________ e __________ a
__________. Tutto quanto reperito dai liquidatori su conti intestati alla AO 1
è stato trasferito su un conto aperto a nome della massa fallimentare della società presso la Banca __________,
segnatamente obbligazioni all8 3 ⁄ 8 % emesse dalla Repub-blica Argentina
per un valore nominale di USD 611'000. (con la menzione 1993-20-12-03 SR Global  in defaut  presso Euroclear ), accreditate con un valore di fr. 291'304.
al 31 dicembre 2009.
B. Il 10 dicembre 2013 AP 1 ha rivendicato la proprietà delle obbligazioni
appena citate. Avendo i liquidatori ritenuto tale rivendicazione
infondata, conformemente a quanto previsto dal­lart. 242 cpv. 2 LEF essi le hanno
impartito il 22 agosto 2016 un termine di venti giorni per promuovere azione
contro la massa fallimentare dinanzi al giudice del luogo del fallimento,
avvertendola che se non lavesse fatto la rivendicazione sarebbe stata
definitivamente respinta e la sua pretesa sarebbe diventata caduca.
C. Il
13 settembre 2016, AP 1 ha inoltrato alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3, una petizione volta a far accertare il proprio diritto di proprietà
o la titolarità sui beni rivendicati limitatamente a un valore nominale di USD
566'000., chiedendone in suo favore lestromissione dalla massa fallimentare.
Con risposta del 1° dicembre 2016, la convenuta ha chiesto la reiezione della
petizione. Con replica del 18 gennaio e duplica del 20 febbraio 2017 le parti hanno
ribadito le rispettive e antitetiche posizioni.
Alludienza
di prime arringhe del 28 marzo 2017, con laccordo delle parti il Pretore ha
congiunto listruttoria con quelle relative ad altre quattro cause di
rivendicazione promosse da altri clienti della convenuta (in particolare TE 1,
figlio dellattrice e direttore della fallita, e TE 3, responsabile del settore
azionario della società e figlio dellazionista di maggioranza [95%]). Da parte
loro le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle proprie conclusioni. Lattrice
ha ribadito la richiesta di audizione di sei testi (il figlio TE 1, TE 2, TE 3,
TE 4, TE 5 e lavv. TE 6), del proprio interrogatorio e il richiamo di tre
incarti della stessa Pretura così come dellincarto penale a carico della
fallita.
Con
ordinanza separata del 15 maggio 2017 il Pretore ha ammes­so in un primo tempo
laudizione dellex condirettore della fallita, TE 4 , sentito il successivo 4 settembre. Il 10 gennaio 2018 il primo
giudice ha congiunto listruttoria anche con la causa di rivendicazione avviata
da TE 2 (broker presso la PI 2 e la fallita) e ha ammesso una sua istanza
intesa allassun­zione della testimonianza della collaboratrice di TE 4, PI 1, la
quale è stata sentita l8 marzo 2018.
Con
ordinanza sulle prove del 19 dicembre 2018, il Pretore ha accolto la domanda di
audizione di TE 2 e TE 3, ma non come testi, bensì come parti anche nelle altre
cause di rivendicazione, mentre ha respinto le richieste di audizione di TE 1 e
dellavv. TE 6, il richiamo dellincarto penale, dichiarato prova decaduta nella causa avviata da TE
2, come pure tutte le altre prove non ancora
esperite rispettivamente ammesse .
Sentiti
TE 2 e TE 3 alludienza del 25 febbraio 2019 e preso atto della rinuncia
concorde delle parti al­lu­dienza per le arringhe finali, il Pretore ha fissato
loro un termine per presentare le conclusioni, ciò che hanno fatto il 29 e il
30 aprile 2019.
D. Statuendo
con sentenza del 30 ottobre 2019 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3,
ha respinto la petizione, ponendo a carico dellattrice le spese processuali di
fr. 15'000. e uninden­­nità di fr. 24'000. a favore della convenuta.
E. Contro
la sentenza appena citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 29
novembre 2019 per ottenerne lannullamento e laccoglimento della petizione, protestate
spese e ripetibili. Con osservazioni del 20 febbraio 2020 la AO 1 ha concluso
per la reiezione dellappello. Il 25 febbraio 2020 il Presidente della Camera
ha respinto la richiesta di AP 1 volta alla fissazione di un termine per
presentare una replica, ricordandole la facoltà di formularne una spontaneamen­te,
ciò chessa ha fatto il 2 marzo 2020.
Considerando
in diritto:                 1. La
sentenza impugnata  emanata in materia di rivendicazione di beni inventariati
in un fallimento (art. 242 LEF)  è una decisione finale di prima istanza,
contro cui è dato il rimedio dellappello (art. 308 cpv. 1 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art. 48 lett.
e n. 1 LOG) sempre che il valore litigioso secondo lultima conclusione
riconosciuta nella decisione raggiunga fr. 10'000. (art. 308 cpv. 2 CPC;
RtiD II-2012 893 seg. n. 53c [massima]). Nella fattispecie, il valore dei beni
rivendicati ammonta a nominali USD 566'000.. Il loro valore al 31 dicembre 2009 era secondo lestratto conto agli atti
di fr. 291'304. per tutte le obbligazioni (doc. 3 pag. 6,
penultima colonna)  quindi di fr. 269'849.53 per la parte rivendicata (566'000/ 611'000)  e al 31 dicembre 2015 di fr. 458'708. (doc. 5
pag. 8), pari per quelle rivendicate a fr. 424'924.27. Il ricorso in esame
è quindi ammissibile quale appello nel senso dellart. 308 cpv. 2 CPC.
1.1 Pronunciata
in procedura ordinaria, la decisione è impugnabile entro trenta giorni dalla
notificazione (art. 311 cpv. 1 e, a contrario, 314 CPC). Visto che la notifica
è avvenuta in concreto al patrocinatore di AP 1 il 31 ottobre 2019, il termine
di 30 giorni è scaduto sabato 30 novembre, per cui la scadenza è stata ripor-tata
a lunedì 2 dicembre 2019 (art. 142 cpv. 3 CPC). Presentato il 29 novembre, lappello
è dunque tempestivo.
1.2 La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 316 cpv. 1 CPC ),
limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art.
311 cpv. 1 CPC) contenute nellappello (DTF 142 III 417 consid. 2.2.4). Sono ammissibili allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi soltanto
se vengono immediatamente addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non
era possibile addurli nemmeno con la diligenza ragionevolmente esigibile tenuto
conto delle circostanze (art. 317 cpv. 1 CPC).
1.2.1 AP
1 sostiene di essere legittimata a sollevare con lap­­pello in esame censure riferite
ai mezzi di prova respinti dal Pretore mediante lordinanza sulle prove del 19
dicembre 2018. A suo giudizio, contro le decisioni incidentali in materia di
prove può essere presentato reclamo nei dieci giorni solo in presenza di un
pregiudizio difficilmente riparabile, altrimenti le stesse possono essere
impugnate unicamente con un appello contro la decisione finale. A tal
proposito, essa specifica di non ritenere pertinente la motivazione contenuta
nella decisione impugnata secondo cui per
quanto concerne laudizione del teste TE 6 si osserva che la parte attrice non
ha impugnato lordinanza sulle prove emessa in data 19 dicembre 2018, nella
quale venivano indicati i motivi del rifiuto della sua audizione (pag. 10 decisione impugnata).
1.2.1.1 Orbene, lordinanza sulle prove è una
disposizione ordinatoria pro­cessuale impugnabile con reclamo entro dieci
giorni (art. 319 lett. b n. 2 e 321 cpv. 2 CPC), in Ticino alla terza Camera
civile del Tribunale dappello (art. 48 lett. c n. 1 LOG). Esso è dato nei casi
stabiliti dalla legge (tra cui non rientra lordinanza sulle prove: art. 154
CPC) o quando vi è il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (art.
319 lett. b n. 2 CPC). La decisione di rifiuto o di ammissione dei mezzi di
prova offerti dalle parti non causa in linea di massima alcun pregiudizio
irreparabile dal momento che è normalmente possibile, impugnando la decisione
finale, di ottenere lamministrazione della prova rifiutata a torto o lestromissione
della prova assunta a torto; si può verificare solo eccezionalmente un danno
irreparabile quando per esempio il mezzo di prova negato rischia di sparire o
che lordine di produrre documenti po-trebbe ledere il segreto degli affari di
una parte o di un terzo ( sentenza
del Tribunale federale 4A_425/2014 dell11 settembre 2014 consid. 1.3.2; v.
anche J eandin in:
Commentaire romand, Code de procédure
civile, 2 a ed. 2018, n. 26 ad art. 319 CPC, secondo il quale limpugnazione
della decisione finale è possibile anche in caso di rinuncia al reclamo contro
lordinanza sulle prove nonostante sussistesse un rischio di pregiudizio
difficilmente riparabile ).
1.2.1.2 Ne segue che per il solo fatto che lattrice
non ha impugnato lordi­nanza sulle prove non
le è preclusa la possibilità di sollevare censure sullassunzione delle prove
in sede dappello, neppure per quanto attiene al rifiuto del Pretore di sentire
lavv. TE 6. Nella misura in cui è fondato sulla mancata contestazione dellordinanza sulle prove, tale rifiuto si
avvera contrario alla giurisprudenza appena citata. Verrà esaminato
ulteriormente se la decisione pretorile può essere confermata nel risultato per
altri motivi (sotto consid. 9.1).
1.2.2 Nelle
osservazioni allappello la AO 1 rimprovera a AP 1 di aver violato più volte il
principio della buona fede processuale (art. 52 CPC), in particolare per quanto
riguarda la mancata escussione della
testimone TE 5. A suo giudizio la passività dellattrice, che non ha
mosso contestazioni in sede distruttoria,
renderebbe ogni
sua censura in sede dappello irricevibile . In sede di replica spontanea AP 1 evidenzia di non
poter essere tenuta responsabile delle omissioni del Pretore.
1.2.2.1 Quandanche
la parte non sia obbligata a impugnare separatamente lordinanza sulle prove
con un reclamo, ciò ancora non significa che lautorità dappello non possa, in
virtù del principio della buona fede processuale (art. 52 CPC), rifiutare di
esperire le prove regolarmente offerte in prima istanza e rimaste indecise o da
assumere (cioè non formalmente respinte nellordinanza sulle pro­ve), ove la
parte abbia rinunciato, anche tacitamente, alla loro assunzione, segnatamente
non opponendosi alla chiusura dellistrut­toria
(DTF 138 III 376 consid. 4.3.2; Fabienne Hohl , Procédure ci­vile, vol. I, 2 a ed. 2016, n. 2077). Nelle stesse condizioni, lautorità dappello
può anche considerare improponibile la censura
rivolta al primo giudice (T REZZINI in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale
civile svizzero, vol. I, 2 a ed. 2017, n. 26 ad art. 52 CPC con
rinvii), specie quando la parte non ha fatto presente al tribunale di mantenere unofferta di prova non menzionata nellor­dinanza
sulle prove (sentenza 5A_113/2018 del 12 settembre 2018 consid.
4.2.1.2). Parimenti, la parte deve in buona fede chiedere prima della chiusura
dellistruttoria lassunzione di quelle pro-ve la cui necessità o pertinenza
poggia su circostanze verificatesi o allegate dopo lemanazione dellordinanza
sulle prove  peraltro modificabile o completabile in ogni tempo (art. 154 CPC;
sentenza 5A_770/2017 del 24 maggio 2018 consid. 3.5)  ad esempio alla luce delle risultanze di un primo giro di
audizioni testimoniali (T REZ­ZINI, op. cit., n. 8 ad art. 154), pena la sua preclusione
in sede dappello.
1.2.2.2 Nel
caso in esame andrà quindi verificato per ogni mezzo di prova di cui lappellante
lamenta la mancata assunzione se il Pretore poteva dedurre dal comportamento
della stessa una rinuncia tacita alla prova, nel qual caso la censura
risulterebbe improponibile, o se invece avrebbe dovuto esaminarne la
ricevibilità e nel­laffermativa assumerla, ricordato che una misura probatoria
può anche essere rifiutata sulla scorta di un apprezzamento anticipato della
sua rilevanza se il giudice ritiene che il mezzo di prova richiesto non
potrebbe fornire la prova attesa o non potrebbe comunque prevalere sugli altri
mezzi di prova già esperiti, ossia se esso non sarebbe in grado di modificare
il risultato delle prove chegli tiene per acquisito (già citata DTF 138 III
376 consid. 4.3.2).
2. I fallimenti
pronunciati dalla FINMA sono disciplinati dalla legge federale sulle banche e
le casse di risparmio (RS. 952.0; LBCR) e dallordinanza dellAutorità federale
di vigilanza sui mercati finanziari sullinsolvenza di banche e commercianti di
valori mobiliari (RS. 952.05; OIB-FINMA). In virtù dellart. 34 LBCR lordine
(la decisione) di fallimento pronunciato dalla FINMA ha gli effetti di una
dichiarazione di fallimento secondo gli articoli 197220 LEF (cpv. 1) e il
fallimento deve essere effettuato (liquidato) secondo gli art. 221 a 270 LEF,
con riserva di quanto previsto agli art. 35 e segg. LBCR (cpv. 2). Tutti i beni
pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento
formano quindi, dovunque si trovino, ununica massa destinata al comune
soddisfacimento dei creditori (art. 197 LEF per il rinvio dellart. 34 cpv. 1
LBCR). Non possono pertanto soggiacere alla procedura di fallimento quei beni
che, pur trovandosi presso il fallito, non gli appartengono ( Handschin / Hunkeler in: Basler Kommentar, SchKG II, 2 a ed.
2010, n. 66 ad art. 197 LEF).
In virtù degli
art. 16 e segg. OIB-FINMA il liquidatore designato dalla FINMA (giusta lart.
12 OIB-FINMA) è tenuto ad allestire un inventario, iscrivendovi tutto quanto a suo
giudizio risulta di spettanza del fallito o quanto da questultimo detenuto al
momento dellapertura del fallimento, compresi i beni indicati come proprietà di
terzi o rivendicati da terzi (art. 225 LEF; Gilliéron ,
Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5 a ed. 2012, n. 1826; Hunkeler in: SchKG, Kurzkommentar, 2 a ed. 2014, n. 1 ad art. 225 LEF ),
ad esclusione dei beni che manifestamente appartengono a terzi
(sentenza della CEF 15.2014.92 del 2 dicembre 2014 consid. 2.1; Lustenberger in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2 a ed. 2010, n. 7 e segg. ad art. 221 LEF; Vouilloz in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 4 e segg. ad
art. 221 LEF; Gilliéron ,
Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 35 ad art. 221 LEF).
2.1 La
procedura di rivendicazione secondo lart. 242 LEF, applicabile al fallimento
bancario per il rinvio dellart. 34 cpv. 2 LBCR, ha qua­le scopo di dirimere le
controversie relative allappartenenza  o meglio allassoggettamento  di
determinati beni inventariati alla massa attiva in vista della loro
realizzazione a favore dei creditori o invece della loro sottrazione allesecuzione
forzata. I diritti soggetti a rivendicazione sono da una parte il diritto di
proprietà (art. 641 e segg. CC) e dallaltra i diritti di distrazione specifici
previsti dalla LEF o da altre leggi (DTF 114 III 25 consid. 2; Jean-Luc T schumy , La procédure de revendication des art.
106 à 109 et 242 LP, BlSchK 2016 pagg. 172-173) , come in
particolare il diritto di distrazione del mandante sulle cose mobili acquistate
dal mandatario fallito in nome proprio ma per conto del mandante (art. 401 cpv.
1 CO) oppure, in caso di fallimento di una banca (art. 37 d LBCR), di una
società dintermediazione mobiliare (art. 67 cpv. 2 legge sugli istituti
finanziari, LIsFi [RS 954.1]) o di uninfrastruttura del mercato finanziario
(borsa, sistema multilaterale di negoziazione ecc., art. 2 lett. a e 88 cpv. 1
legge sullinfrastruttura finanziaria, LInFi [RS 958.1]), il diritto di separazione
dei valori depositati del cliente (art. 37 d LBCR).
2.1.1 Rispetto
al regime ordinario, il diritto di distrazione dellart. 37 d LBCR si
estende, oltre ai beni mobili di proprietà del cliente (le cose mobili
depositati dai clienti giusta lart. 16 n. 1 LBCR, come le cartevalori o i
metalli), ai beni mobili di cui la banca (o un altro istituto finanziario
sopramenzionato) è proprietaria a titolo
fiduciario per conto del cliente (art. 16 n. 2), ma pure a valori patri moniali dematerializzati ( crediti o
diritti di partecipazione) , la cui trasmissione
non è cioè vincolata alla consegna di un documento cartaceo e quindi non possono
essere oggetto di un diritto di proprietà. È il caso dei titoli di
credito non incorporati in una cartavalore (diritti valori, art. 973 c CO) intestati al cliente (art. 16 n. 1) o fiduciariamente alla banca (art. 16
n. 2), dei crediti vantati dalla banca per conto del cliente in negozi di
gestione di valori depositati, di derivati e affini (art. 16 n. 2) e delle
pretese (che sono sempre crediti) tendenti a forniture da parte di terzi di titoli
o valori acquisiti dalla banca per conto del cliente (art. 16 n. 3). Il diritto
di distrazione dellart. 37 d LBCR completa quello dellart. 401 cpv. 3
CO su due punti: da una parte verte non solo sui valori acquistati fiduciaria-mente
dalla banca (DTF 130 III 316) ma altresì su quelli depositati dal cliente, e
dallaltra ha per oggetto anche i valori acquisiti ma non ancora trasferiti
(fiduciariamente) alla banca, cui il Tribunale federale (nella DTF 112 II 444) ha negato lapplicabilità del diritto del
mandato ( Kleiner/Müller , Kommentar zum BankG, 23 a ed. 2015, n. 4 e 32 ad art. 16 LBCR; Hess/Zbinden in: Basler
Kommentar, BankG, 2 a ed. 2013, n. 10 ad art. 16 LBCR ).
2.1.2 La gran parte
dei valori depositati ai sensi dellart. 16 LBCR è costituita da titoli
contabili, ovvero da valori patrimoniali immateriali sui
generis che si costituiscono con il deposito presso un ente di
custodia o con liscrizione nel suo registro principale di titoli fungibili di
credito o di partecipazione  detti diritti sottostanti  quali titoli di
credito, certificati globali ( art. 973 b CO) o diritti valori, e con laccreditamento di un diritto
corrispondente sul conto titoli dellen­­te di custodia aperto a nome dellinvestitore
o di un altro ente di custodia (art. 3, 4 cpv. 1 e 6 cpv. 1 legge federale sui
titoli contabili [LTCo; RS.957.1] ; FF 2006 8554 ).
Sono diritti opponibili ai terzi (art. 3 cpv. 2 LTCo), ovvero diritti assoluti
( Lombardini , Droit bancaire suisse, 2 a ed. 2008,
n. 31 ad cap. XXV, pag. 694), il cui statuto è retto dalla LTCo. Le regole
sulla proprietà e sul possesso non vi si applicano, sicché ne è esclusa la
rivendicazione (DTF 138 III 140 consid. 5.2.1). La costituzione di titoli
contabili lascia impregiudicati i diritti sottostanti dellinvestitore
(azionista, obbligazionista ecc.) nei confronti dellemittente (art. 13 cpv. 1
LTCo), ma i diritti reali del deponente sui valori sottostanti sono sospesi (DTF 138 III 139 consid. 5.2.1; Joël Philippe Gérard Leibenson , Les actes de disposition sur les titres
intermédiés, tesi Ginevra 2012, pag. 80 seg. ad 1).
2.1.3 I titoli
contabili sono separati  dufficio  dalla
massa fallimentare secondo la procedura (detta in tedesco Absonderung in opposizione
alla Aussonderung che designa la rivendicazione giusta lart. 242 LEF) definita agli
art. 17 e 18 LTCo, che per il rinvio dellart. 37 d LBCR si applica anche
agli altri tipi di valori depositati, fra cui quelli economicamente
più significativi sono i cosiddetti investimenti fiduciari delle banche e i
depositi di metalli preziosi ( FF 2006 8610). I valori depositati sono registrati nellinventario
per il loro controvalore al momento della dichiarazione di fallimento (art. 16
cpv. 3 OIB-FINMA). Qualora i liquidatori reputino infondata la pretesa del
cliente volta alla restituzione di valori da lui considerati depositati, ad
esempio perché ritengono che la situazione giuridica non sia chiara in base
alla carente documentazione contabile a disposizione, devono impartirgli il
termine dellart. 242 cpv. 2 LEF per promuovere lazione di rivendicazione, che
potrà fondarsi sullart. 37 d LBCR e/o sugli art. 17 e 18 LTCo (Urs Bertschinger , Zum neuen
bankengesetzlichen Aussonderungsrecht (art. 16 und 37 b BankG), AJP/PJA
1995, 432 ad IV; Hess/Zbinden, op.
cit., n. 19 ad art. 37 d ). In caso di successo il cliente potrebbe anche
esigere di far iscrivere tra i debiti della massa la sua pretesa per le­ventuale
danno consecutivo alla tardiva riconsegna
dei valori depositati ( Schwob/Müller , Kommentar zum
BankG, 23 a ed. 2015, n. 16 ad art. 37 d LBCR).
2.2 Qualora
un terzo rivendichi la proprietà (o diritti di distrazione specifici) di beni
mobili che sono detenuti esclusivamente dal debitore o che sono stati inclusi
tra quelli della massa, i liquidatori ne fanno menzione nellinventario (art.
225 LEF e 24 RUF; Handschin/Hun­keler ,
op. cit., n. 66 e 103 ad art. 197; cfr. sentenza della CEF 15.2003.85 del
25 luglio 2003, consid. 2), decidendo se le cose rivendicate dal terzo devono
essergli restituite (art. 242 cpv. 1 LEF). Al contrario, se ritiene infondata la
pretesa del terzo e il bene era in possesso del debitore al momento dellapertura
del fallimento, essa impartisce a questultimo un termine di venti giorni per
promuovere lazione davanti al giudice del luogo del fallimen­to, dando così
avvio alla procedura di rivendicazione prevista dal­lart. 242 cpv. 2 LEF. Indipendentemente
da chi possedeva o deteneva il bene rivendicato, lonere della prova grava
sulla parte rivendicante conformemente allart. 8 CC (DTF 131 III 599 consid. 2.3.3; Tschumy , op. cit., pag. 188,
consid. B/5 con rinvii ).
3. Ricordato come colui che rivendica la proprietà
di una cosa (o un diritto di distrazione) deve fornirne la prova, nella
sentenza impugnata il Pretore ha rilevato che se da una parte è emerso dalli­struttoria
che durante il suo periodo dattività la AO 1 ha operato transazioni e
acquisizioni per una determinata cerchia di clienti, che disponevano di conti
registrati con nomi di fantasia, fra cui un conto __________ riconducibile
allattrice, dallaltra non figura agli
atti alcuna documentazione attestante lapertura presso la convenuta di conti di deposito intestati a tali clienti e
nemmeno risulta che la convenuta avesse
indicato presso gli istituiti depositari lidentità degli effettivi beneficiari economici delle
azioni e obbligazioni detenute. A tal proposito, il Pretore ha anche rilevato
che lat­trice non ha specificato ove tra le quasi trentasettemila operazioni
registrate si sarebbe potuta reperire la prova dellacquisto per suo conto delle
azioni ( recte: obbligazioni) da lei rivendicate.
Il primo giudice ha poi osservato che se AP 1 e la
AO 1 hanno sì sottoscritto in data non precisata una convenzione fiduciaria
avente per oggetto il deposito di  300'000. su un conto aperto a nome della fallita presso
la Banque __________ con sede a Monaco, non risulta che dopo la sottoscri-zione le parti abbiano firmato
specifici complementi o convenzioni
attestanti lesistenza di contratti o depositi fiduciari inerenti alle azioni e
alle obbligazioni rivendicate dallattrice ai sensi degli art. 17 e 18 LTCo.
Inoltre, sebbene fra gli averi della convenuta depositati dai liquidatori sul
conto del __________ figurassero
effettivamente obbligazioni della Repubblica Argentina per un valore nominale di USD 611'000., in
realtà tali titoli si trovavano in precedenza su conti non individualizzati
aperti presso diverse banche e intestati alla fallita, e listruttoria non ha
permesso di ri condurre lacquisto di
tali titoli al deposito di  300'000., circostanza per altro nemmeno mai allegata dalla parte attrice,
la quale non si è mai chinata sui contenuti, lestensione e sullinterpretazione
di siffatto contratto .
Quanto
alla sentenza della Corte di New York, che a mente dellat­trice attesterebbe
la sua proprietà sui titoli, il Pretore ha fatto presente che non solo è stata prodotta
in forma non autenticata e non integrale, ed è priva sia di considerandi sia di
motivazioni, ma comunque sia non se ne evince che la AO 1 abbia avuto un ruolo
in tale processo, come invece ci si sarebbe attesi, posto che secondo la tesi
attorea tali obbligazioni avrebbero dovuto trovarsi su conti intestati alla
convenuta.
Infine,
il Pretore ha evidenziato che oltre allattrice, anche TE 3, TE 1 e __________
hanno avanzato pretese sui medesimi titoli rivendicati dallattrice. Orbene,
questultima non ha dimostrato di essere leffettiva ed esclusiva beneficiaria
dei titoli rivendicati, per tacere del fatto che in un primo tempo, e meglio il
giorno stesso in cui è stato pronunciato il fallimento della convenuta, lattrice
aveva chiesto la restituzione dei titoli rivendicati non alla fallita bensì
alla PI 2, a suo dire depositaria dei medesimi.
Tutto
ciò considerato, il Pretore ha concluso che lattrice è venuta meno allonere
probatorio posto a suo carico dallart. 8 CC. Anche volendo ammettere la buona
fede dellattrice nellomessa sottoscrizione della documentazione idonea ad
attestare i suoi diritti sulle obbligazioni rivendicate, tale circostanza non
potrebbe a sé sola sopperire alle carenze di allegazioni e di prove riscontrate
nel procedimento giudiziario.
4. Lappellante
rimprovera al Pretore di aver violato il suo diritto di essere sentita e di
aver svolto unistruttoria carente. In particolare, sostiene che il primo giudice
ha indebitamente e senza motivazio­ne omesso
dinterrogarla quale parte attrice (v. sotto consid. 6) e ha ritenuto a
torto che laudizione testimoniale di TE 5 fosse da considerare esperita,
poiché effettuata in via rogatoria in unaltra delle cause per cui listruttoria
è stata congiunta, benché essa non abbia avuto la possibilità di partecipare
allaudi­zione e di porle delle domande (consid. 7). Il Pretore avrebbe poi
indebitamente considerato come decaduta la prova inerente al richiamo della
documentazione sequestrata dal Ministero Pubblico solo perché questultimo
aveva segnalato di averla rimessa alla Procura di Milano (consid. 8). La
reclamante si duole pure delle­sclusione, con motivazioni del tutto ingiustificate , dellaudizione
testimoniale dellavv. TE 6 e di TE 1 (consid. 9). Infine, il Pretore avrebbe a
torto sentito TE 2 e TE 3 non come testimoni, ma come parti (consid. 10).
5. In
prima sede lattrice ha chiesto di essere riconosciuta
proprietaria/titolare di nom. USD 566'000. di obbligazioni della Repubblica Argentina 1993-20.12.2003
US040114AH34 trovantisi sul deposito no. __________ presso __________, __________ e ne ha chiesto lestromissione dalla massa fallimentare. Ha fondato
la sua pretesa sullart. 401 CO, facendo valere che la convenuta avrebbe
acquisito i titoli a titolo fiduciario in esecuzione del man-dato venuto in
essere fra le parti (petizione, pag. 5; conclusioni pag. 3 n. 2). Di
contro, la convenuta ha sostenuto che non vi sarebbe la benché minima prova che
esistesse un contratto di deposito e mandato fra le parti, né che gli attivi in
questione fossero stati acquistati per conto dellattrice e neppure chessa le avesse
mai affidato i mezzi per tale acquisto. Inoltre  ha puntualizzato la convenuta
 gli attivi sono sempre stati depositati su un conto proprio intestato a lei,
e non su un conto clienti separato, oltretutto mai registrato in una
contabilità tenuta in modo regolare e conforme alla legge. In mancanza di un
deposito nel senso del­lart. 16 LBCR, lattrice non sarebbe legittimata a
invocare il diritto di distrazione previsto dalla regolamentazione sul
fallimento bancario (art. 37 d LBCR) (risposta pag. 4 ad 4).
5.1 Ancorché
lappellante in replica abbia anche affermato di voler recuperare i propri
titoli affidati in buona fede alla banca (pag. 3), è dacchito escluso chessa
possa vantare un diritto di proprietà piena (non fiduciaria) sulle obbligazioni
argentine rivendicate, che risultano depositate presso la società di servizi
finanziari Euroclear (con sede in Belgio) probabilmente a nome di __________
per conto della convenuta, cui è intestato il conto di deposito sul quale sono
allibrati i titoli (doc. 3 pag. 6). Tutto indizia che lavere indicato sullestratto
bancario di __________ sia un titolo contabile ai sensi della LTCo (che si
applica anche ai depositi allestero tenuti da intermediari finanziari con sede
in Svizzera o sottoposti al diritto di sorveglianza svizzero: art. 3 cpv. 1 OIB-FINMA).
Trat-tandosi di un diritto immateriale non è soggetto a rivendicazione di un
diritto di proprietà e neppure a distrazione giusta lart. 401 cpv. 3 CO. Daltronde,
secondo la giurisprudenza del Tribunale federale la rivendicazione può vertere
solo su beni materiali mobili o immobili ad esclusione dei crediti, che
concettualmente non possono essere restituiti ( DTF 128 III 388 ),
ancorché ci sia chi considera che i diritti di distrazione specifici si
estendono anche ai crediti e agli altri diritti ( Gilliéron , Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 16 i.f.
e 18 ad art. 242 LEF), ma il Tribunale federale ha escluso lapplicazione dellart.
242 LEF alla pretesa di surrogazione legale addotta dal mandatario per i
crediti acquisiti per suo conto dal mandante poi fallito giusta lart. 401 cpv.
2 CO (DTF 87 III 19 consid. 2; sentenza della CEF 15.2015.13 del 29
aprile 2015 consid. 2.2/b con riferimento a Jeandin/Fischer in: Commentaire romand, Poursuite et faillite,
2005, n. 3 e 5 ad art. 242 LEF; contra: Weber in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6 a ed. 2015, n. 12 ad art. 401 CO ).
5.2 La controversia è invero senza rilievo nella
fattispecie, perché lin­applicabilità dellart. 242 LEF ha quale unica
conseguenza (oltre allesigenza di un tentativo di conciliazione, cfr. art.
198 lett. e n. 5 CPC) di vietare allamministrazione del fallimento di
assegnare al rivendicante un termine per agire in giudizio (già citata DTF 87
III 19), ma non impedisce a questi di convenire la massa in giudizio quando gli
pare per far accertare il proprio affermato credito o diritto. Orbene, nel caso
in esame la questione è superata, siccome AP 1 ha già avviato la causa entro il
termine impartitole dai liquidatori (a ragione: v. sopra consid. 2.1.3) e
chiede di essere riconosciuta non solo proprietaria delle obbligazioni
argentine, ciò che presupporrebbe lesistenza di titoli materiali, ma alternativamente
titolare delle stesse, ciò che include lipotesi di titoli immateriali (non
stampati).
5.3 Il
fatto che la costituzione di un diritto contabile sospenda i diritti reali del deponente sui valori sottostanti (sopra consid. 2.1.2) non osta a statuire sulla
controversia (interna) tra lappellante e la banca circa la titolarità degli
averi depositati presso il __________. Come poi la parte vincente potrà agire
presso la Euroclear per farsi consegnare i titoli (per ipotesi stampati),
accreditarli su un altro conto o trasferire a eventuali cessionari o
aggiudicatari è una questione che esula dalla causa.
5.4 Il
mandante che fa valere a suo favore la surrogazione dei crediti acquistati dal
mandatario a nome proprio ma per conto del mandante deve dimostrare lesistenza
del mandato, il fatto che i crediti rivendicati sono stati acquisiti in
adempimento del mandato e sono sufficientemente individualizzati (DTF 127 III
275), oltre alladempimento dei propri obblighi contrattuali, in particolare il
rimborso giusta lart. 402 cpv. 1 CO degli anticipi e delle spese assunti dal
mandatario nellespletamento del mandato ( Werro in:
Commentaire romand, Code des obligations I, 2 a ed. 2012, n. 6 e 10
ad art. 401 CO). Le condizioni del diritto di distrazione (o meglio
separazione) degli averi bancari depositati in virtù dellart. 37 d LBCR
sono sostanzialmente uguali: lesistenza di un contratto di deposito di valori
(ai sensi dellart. 16 LBCR) appartenenti al cliente o acquisiti
fiduciariamente dalla banca per conto di lui, l individualizzazione degli averi da separare ( Hess/Zbinden , op. cit., n. 11, 16 segg. e 49 ad art. 16) e ladempimento da parte del cliente dei propri obblighi contrattuali nei
confronti della banca (art. 17 cpv. 5 LTCo; Hess/Zbinden ,
op. cit., n. 6 ad art. 37 d ; Schwob/ Müller , op. cit. , n. 7 ad art. 37 d ). Per
quanto attiene allesigenza dindividualizzazione, lonere del cliente è facilitato dalla presunzione (confutabile) che i
titoli depositati dalla banca presso un ter­zo depositario sono titoli dei suoi deponenti sul conto dei quali
sono registrati titoli della stessa categoria (art. 17 cpv. 2 LTCo,
applicabile a tutti i valori depositati giusta lart. 16 LBCR in virtù del
rinvio dellart. 37 d LBCR; Schwob/Müller , op. cit. , n. 8 ad art. 37 d ).
5.5 Spetta(va)
dunque allappellante dimostrare lesistenza di un contratto di deposito di
titoli con la convenuta, nel quadro del quale questultima avrebbe acquisito le
obbligazioni ora depositate pres­so il __________ in nome proprio, ma per conto
della cliente, oltre allassolvimento dei propri obblighi, in particolare il
versamento del prezzo di acquisto dei titoli e della relativa commissione della
banca, la quale contesta ladempimento di tutti e tre i presupposti
(conclusioni, pag. 3 ad 3.1 e 3.2). Ne segue che lacco­glimento del presente
appello presuppone che i mezzi di prova proposti dallattrice e rifiutati dal
Pretore fossero effettivamente idonei a comprovare gli elementi costitutivi del
diritto di distrazione appena ricordati.
6. Nellappello
AP 1 si duole che il Pretore abbia decretato la chiusura dellistruttoria
omettendo, senza motivazione, dinter­rogarla in qualità dattrice, sebbene lo
avesse espressamente richiesto e la controparte non avesse mosso contestazioni
al riguar­do. Secondo lei, il Pretore, ignorando tale richiesta, avrebbe
violato il suo diritto di essere sentita, di ottenere una decisione motivata e di far assumere prove. Tale audizione
le avrebbe in effetti permesso di esprimersi in merito allapertura del conto __________, nonché sui denari e titoli depositati.
6.1 Qualora
nellordinanza sulle prove il giudice non abbia respinto un mezzo di prova
regolarmente proposto, il fatto per la parte interes-sata di non opporsi alla
chiusura dellistruttoria comporta la rinuncia implicita allassunzione della
prova. Prevalersene in sede dim­pugnativa contro la decisione finale è quindi
contrario alla buona fede (art. 52 CPC; sopra consid. 1.2.4).
6.2 Nel
caso specifico emerge dallordinanza sulle prove del 19 dicembre 2018 che
sebbene il Pretore si fosse inizialmente prefissato di decidere sulle restanti prove offerte e non ancora ammesse
(prove testimoniali e interrogatorio e deposizione delle parti) , egli
non si è poi determinato esplicitamente sulla richiesta dinterrogatorio dellattrice,
ma la esclude il dispositivo, secondo cui tutte
le altre prove non ancora esperite rispettivamente ammesse, sono respinte .
Non è dato di sapere se egli abbia sorvolato sulla questione deliberatamente o (verosimilmente)
per dimenticanza. Comunque sia, anche se, come evidenziato dallappellante, il Pretore ha inteso ignorare la richiesta dinterrogatorio
dellattrice, decretando la chiusura dellistruttoria senza motivare lesclusione
della sua deposizione (pag. 8 appello), il principio della buona
fede processuale le avrebbe imposto di opporsi alla chiusura dellistruttoria insistendo
nellesigere lassunzione della prova. Vista lassenza di reazione dellattrice,
perdurata dallemissione dellordinanza sulle prove fino alla chiusura dellistruttoria,
il Pretore poteva dedurre chessa avesse rinunciato allassunzione del proprio
interrogatorio, sicché la censura in questa sede va respinta come lesiva del
principio della buona fede processuale.
7. AP
1 critica anche lordinanza sulle prove del 19 dicembre 2018 laddove il Pretore
ha considerato laudizione testimonia­le di TE 5 come già amministrata poiché è
stata sentita in via rogatoria nella causa avviata da TE 2. È stato secondo lei
violato il proprio diritto al contraddittorio e a partecipare allamministrazione delle prove. AP 1 si lamenta in particolare di essere stata privata
della possibilità di assistere allinterrogatorio e quindi di porre domande
pertinenti alla specifica rivendicazione oggetto della causa da lei promossa.
7.1 Nelle osservazioni allappello la AO 1 rileva che
lau­­dizione in via rogatoria di TE 5 del 7 febbraio 2018 vale anche
nella causa avviata dallappellante stante la congiunzione ordinata il 28 marzo
2017. Non risulta però dallincarto trasmesso alla Camera che il Pretore abbia
conferito allattrice la facoltà di porre domande alla teste e la convenuta non
lo allega neppure. Gli atti della causa di rivendicazione promossa da TE 2
(OR.2016.169), acquisiti dufficio dalla Camera, dimostrano del resto che il
Pretore ha dato solo a quellattore e alla convenuta la facoltà di sottoporre
domande alla teste. Non si può così considerare, in base agli atti a
disposizione, che il Pretore abbia dato seguito alla richiesta probatoria dellattrice.
7.2 La
convenuta censura invero la violazione del principio della buo­na fede
processuale (art. 52 CPC) sostenendo che se lattrice non fosse stata daccordo
con le modalità dassunzione di tale prova avrebbe dovuto immediatamente reagire . In realtà, la
parte non è tenuta  e neppure è legittimata  a contestare già in prima sede il
rifiuto formale di unofferta di prova contenuto nellordinanza sulle prove (v.
sopra consid. 1.2.2.1). Ci si potrebbe chiedere se ciò valga anche per le prove
che il giudice considera già esperite oppure se il principio della buona fede
avrebbe imposto allattrice di segnalare al Pretore le domande che avrebbe
inteso porre a TE 5. La questione può rimanere indecisa sicco­me la domanda
dellattrice devessere respinta per altri motivi.
7.3 Sempre
nelle osservazioni allappello la AO 1 ritie­ne infatti manifestamente inutile laudizione di TE
5, che secondo lattrice avrebbe dovuto riferire su non si sa bene cosa , giacché nella sua deposizione la teste non
ha mai riferito di essersi occupata di una procedura giudiziaria negli Stati Uniti
né di conoscere il nome AP 1, ma invece ha precisato di non aver mai trattato
con la AO 1 e di non sapere nulla della sua operatività.
Nella
replica spontanea AP 1 specifica che TE 5 non era stata notificata unicamente
in merito al proces­so americano, ma come risulta dal verbale dudienza del 28
marzo 2017 anche in merito ai titoli di pertinenza della parte attrice come
pure alla loro provenienza, ammontare, individualizzazione e distrazione dalla
massa fallimentare. Precisa che la teste avrebbe lavorato presso la succursale
di Paradiso della AO 1 come operatrice dei mercati obbligazionari e si avvale quindi
della pertinenza della sua audizione.
7.3.1 Le
parti devono dedurre in giudizio i fatti su cui poggiano le loro domande e
indicare i mezzi di prova (art. 55 cpv. 1 CPC). Oggetto della prova sono i
fatti controversi, se giuridicamente rilevanti (art. 150 cpv. 1 CPC). Entro
questi limiti, ogni parte può pretendere che il giudice assuma tutti i
pertinenti mezzi di prova offerti tempestivamente e nelle forme prescritte
(art. 152 cpv. 1 CPC). Le parti devono allegare i fatti in modo preciso ( H ALDY in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2 a ed. 2018, n. 5 ad art. 55 CPC ;
T APPY, stessa opera , n. 18a ad art. 222) non solo per permettere al giudice
di applicare il diritto, ma anche affinché questi possa amministrare le prove
necessarie a elucidare i fatti allegati ( Hohl ,
op. cit., n. 798 con rinvii), posto che la procedura probatoria non è destinata
a colmare lassenza o la lacunosità delle allegazioni della parte che ne ha chiesto
lavvio (DTF 127 III 365 consid. 2/c, sentenza del Tribunale federale 4A_300/2013 del 2 ottobre 2013, consid. 6.3.3).
7.3.2 Contrariamente
a quanto sostiene la AO 1, i fatti sui quali lappellante vorrebbe sentire TE 5
appaiono chiari: le obbligazioni rivendicate sono di sua pertinenza, ciò che la
Corte di New York avrebbe accertato.
7.3.3 Il
problema, in realtà, è un altro. Posto che un testimone può unicamente riferire
su fatti che ha percepito in modo diretto (art. 169 cpv. 1 CPC), unaudizione
di TE 5 avrebbe potuto essere utile se effettivamente avesse avuto una
partecipazione diretta nelle transazioni della convenuta. Orbene, nella sua
deposizione del 7 febbraio 2018 la teste ha detto di non ricordarsi del nome
dei clienti della AO 1 tranne quelli dei suoi colleghi TE 2, TE 3 e TE 1, di
supporre che i titoli detenuti da TE 2 fossero depositati su un conto della AO
1 e di non poter dire nulla dellattività della PI 2, avendo prestato la sua
attività per la PI 3 (ovvero verosimilmente la PI 3 di __________) (act. XIII
dellinc. OR.2016.169, capitoli n. 1, 3 e 11 delle domande dellattore e n. 2
delle domande della convenuta). In queste condizioni pare dacchito escluso che
TE 5 possa riferire direttamente sulle circostanze dellacquisto delle obbligazioni
rivendicate dallappellante e del pagamento del­le stesse. Quanto al suo
coinvolgimento nel processo statunitense è sufficiente rinviare a quanto verrà
esposto in merito alla richiesta analoga che lappellante chiede di sottoporre
allavv. TE 6 (sotto, consid. 9.1.2). Ancorché per altri motivi, su questo
punto la sentenza impugnata resiste quindi alla critica.
8. In
merito al richiamo della documentazione sequestrata presso il Ministero
pubblico, lappellante rileva che il Pretore ha emesso, il 9 gennaio 2018, una
decisione motivata di decadenza della prova nella causa promossa da TE 2, come
risulta dallordi­nanza sulle prove del 19 dicembre 2018. Per lei tale
decisione è però estranea alla propria causa, siccome è stata emessa prima
della congiunzione dellistruttoria (avvenuta il giorno successivo, il 10
gennaio 2018) e non le è mai stata intimata. In tal modo sarebbe stato a suo
parere violato il diritto al contraddittorio. In ogni caso, pur volendo considerare
che il Pretore ha ritenuto implicitamente decaduta la prova anche nella sua
causa perché i docu-menti erano già stati consegnati alla Procura della
Repubblica di Milano, lappellante reputa la motivazione manifestamente
infondata, poiché una modifica, non dipesa dallappellante, del luogo di
custodia di documenti non è un impedimento oggettivo alla sua assunzione. Tale
modo di procedere costituisce suo dire una violazione dellobbligo di
assunzione della prova ai sensi dellart. 155 CPC, poiché spettava al Pretore acquisire
la prova in via rogatoria dal Tribunale di Milano.
Dalla
motivazione principale appena esposta si evince che per AP 1 il Pretore non si
è validamente determinato sulla sua
richiesta di assunzione dellincarto penale. In queste circostan­ze il
principio della buona fede le avrebbe però imposto dinterpel­lare il Pretore
affinché statuisse chiaramente sullofferta di prova  non limitandosi a
ritenerla, con altri richiami, evasi del
senso precisato nei considerandi (act. XIII, dispositivo n. 3)  o perlome­no di opporsi alla chiusura dellistruttoria
(sopra consid. 1.2.2.1). Nelle
sue conclusioni, lattrice è invece rimasta silente sul mancato richiamo dellincarto
penale, lasciando intendere che anche lei considerasse la questione evasa . Non merita dunque protezione la
richiesta ribadita solo in sede dappello (art. 2 cpv. 2 CC).
9. Lappellante
rimprovera poi al Pretore di aver escluso, con motivazioni del tutto
ingiustificate riferite allapprezzamento anticipato delle prove, le audizioni
testimoniali dellavv. TE 6 e del direttore della convenuta, TE 1.
9.1 A
mente dellappellante la motivazione con cui laudizione del­lavv. TE 6 è
stata respinta nellordinanza sulle prove, secondo cui il legale non risulta aver avuto una diretta partecipazione
nella transazione della convenuta , è impertinente e illogica . Essa rammenta di averne chiesto lascolto,
siccome egli ha seguito il processo negli Stati Uniti sfociato nella sentenza
della Corte di New York che ha riconosciuto a AP 1 una pretesa di USD 932'739.97
contro la Repubblica Argentina, compreso il capitale di USD 556'000. delle
obbligazioni rivendicate. A suo giudizio, il fatto che lavv. TE 6 non abbia
avuto una partecipazione diretta nelle transazioni della convenuta non esclude
chegli possa riferire per conoscenza diretta sulla questione della proprietà
dei titoli rivendicati o rivelare di essere in possesso di prove documentali
decisive provenienti dal processo negli Stati Uniti.
9.1.1 Nelle
osservazioni allappello la convenuta rileva a ragione che la prova appare dacchito
inutile. Contrariamente a quanto allega lappellante, il processo statunitense
non verteva sulla titolarità delle obbligazioni argentine, bensì sul loro
rimborso da parte della Repubblica Argentina.
Non è contestato che la AO 1 non ne era parte. Ne segue che la sentenza
dell11 settembre 2008 (doc. G) non le è opponibile, per tacere del fatto che
non è dato di sapere se è definitiva. In queste circostanze non si vede quale
utilità potrebbe avere la testimonianza dellavv. TE 6.
9.1.2 Lappellante
sostiene invero che il teste potrebbe riferire sulla documentazione in base
alla quale lautorità americana ha fondato il suo giudizio, in particolare la valuation for PI 2 as of December 31, 2007 indicata quale offerta di prova della proprie­tà ( Evidence of Ownership Proffered , doc. H table 11). A parte il fatto che tale
allegazione è nuova, e quindi inammissibile (art. 317 cpv. 1 CPC), è altamente
verosimile che a oltre dieci anni dai fatti lavv. TE 6 non potrebbe ricordarsi
del contenuto della documentazione in questione. A ben vedere quanto in realtà
lappellante chiede di assumere non è la deposizione dellavv. TE 6 bensì i
documenti prodotti per conto suo nella causa. Le sarebbe però spettato
chiederne ledizione dalla Corte di New York o dal proprio patrocinatore oppure
farseli trasmettere direttamente nella sua qualità di parte del processo per
poi produrli nella causa di rivendicazione. Ciò andava fatto prima della
chiusura dello scambio di allegati dato che lesistenza della causa
statunitense le era già nota (art. 229 cpv. 1 CPC). La richiesta dellappellante,
mascherata come domanda di escussione dellavv. TE 6, è quindi tardiva e
inammissibile.
9.2 Lappellante
critica anche il motivo di reiezione della richiesta di audizione testimoniale
di suo figlio TE 1, secondo cui egli oltre a
presentare un interesse in lite, intrattiene anche stretti rapporti familiari
con AP 1 e PI 4, ciò che renderebbe i contenuti della sua testimonianza assai
di parte e di ridotto valore probatorio . Stando a lei il sospetto
di parzialità del testimone, risultante ad esempio da un rapporto di parentela,
deves­­sere considerato solo in fase di (libero) apprezzamento della pro­va. Non
può essere a priori escluso che la testimonianza possa essere degna di fede. AP
1 lamenta poi una discriminazione da parte del Pretore, che avrebbe ammesso la deposizione delle parti TE 2 e TE
3 negando invece quella di suo figlio nonché linterrogatorio di lei.
9.2.1 Di
principio, è vero, laudizione testimoniale del parente in linea di retta di
una parte non può essere esclusa a priori se questi vi consente (art. 165 cpv.
1 lett. c CPC), anche se il valore probatorio della sua testimonianza è
generalmente minore di quello relativo alla deposizione di un teste non
imparentato con le parti (T REZZINI, op.
cit., n. 7 ad art. 165). Nella fattispecie, tuttavia, TE 1 non è solo figlio
dellattrice, bensì anche marito e cognato di altri due rivendicanti (la moglie
PI 4 e __________, inc. OR.2016. 172), ex-direttore della convenuta e lui
stesso attore in unazione di rivendicazione contro la convenuta (OR.2016.171).
I suoi molteplici interessi personali nella lite  come figlio, potenziale erede,
possibile responsabile degli errori di gestione della banca e sedicente cliente
della stessa  sono tali e quanti da ritenerlo particolarmente coinvoltovi e
quindi inidoneo a testimoniare (v. al proposito: T REZZINI, op. cit., n. 19 segg. ad art. 152). È daltronde alquanto dubbio chegli possa
a distanza di oltre un decennio (le
obbligazioni argentine sono giunte a scadenza nel 2003) riferire in merito ai titoli di pertinenza dellattrice,
della loro provenienza, del loro ammontare, della loro individualizzazione in
favore dellattrice, della loro distrazione dalla massa fallimentare (petizione pag. 7). Anche al riguardo lappello manca dunque di consistenza.
9.2.2 Quanto
al rimprovero di discriminazione da parte del Pretore tra da una parte TE 2 e TE 3 e dallaltra lap­pellante e
suo figlio, basta rilevare che il Pretore lha motivata, evidenziando per i
primi il loro ruolo nella banca nell attività
di trading , mentre ha escluso il valore probatorio di una
testimonianza di TE 1 in ragione del suo interesse personale nella lite e del
suo nesso di famiglia con lappellante, e ha dimenticato, verosimilmente per
inavvertenza, dinterrogare questultima senza chessa se ne dolesse (v. sopra
consid. 6.2). Dato che i motivi di esclusione dellescussione di TE 1 sono
condivisibili nel­lesito (sopra consid. 9.2.1), la discriminazione di cui si lamenta lappellante risulta
giustificata.
10. Lappellante
rimprovera al Pretore di aver ammesso nellordinan­­za sulle prove laudizione
di TE 2 e TE 3 come parti non solo nelle cause da loro introdotte ma pure nelle
cause parallele congiunte per listruttoria, riservata la possibilità ai
patrocinatori di fare domande. Secondo lei, il Pretore non poteva sentirli
quali parti, poiché la congiunzione dellistruttoria non attribuisce loro il
ruolo di parte nelle cause che riguardano terze parti. Il Pretore avrebbe
dovuto invece sentire TE 2 e TE 3 come parti sui fatti che riguardavano le loro
cause e poi procedere alla loro audizione come testimoni nelle cause promosse
dalle altre parti, tra cui lappellante. Essa ritiene altresì irrilevante che
il Pretore abbia concesso ai legali di porre domande, dal momento che tale
facoltà non avrebbe conferito, nella propria causa, alle loro deposizioni la
qualifica e gli effetti di una deposizione testimoniale.
10.1 Così
argomentando lappellante non spiega però quale sia il suo pregiudizio, ossia
cosa sarebbe cambiato se TE 2 e TE 3 fossero stati sentiti come testimoni anziché
come parti. Insufficientemente motivata, la
censura è inammissibile (v. sopra consid. 1.3).
10.2 Sia
come sia, lappellante non allega che TE 2 e TE 3 abbiano reso false
dichiarazioni, sicché la questione delleventuale inapplicabilità della
sanzione dellart. 306 CP alle risposte riguardanti le cause promosse dagli
altri rivendicanti non si pone. Risulta daltronde lesivo del principio della
buona fede chiedere ora laudizione di persone cui il patrocinatore dellappellante
risulta aver rinunciato a porre domande senza spiegazioni. Egli ha addirittura lasciato laula prima della deposizione di TE 2
(act. XIV, pag. 6), lasciando chiaramente intendere di rinunciare alla
sua offerta di prova.
11. Lappellante
ha rinunciato a presentare censure sul merito. La sorte dellappello è così
segnata. Ad ogni modo essa non ha dimostrato di aver affidato o trasferito i
titoli argentini alla convenuta né di averne acquistato la titolarità per il
tramite della stessa in adempimento della convenzione fiduciaria di data
imprecisata versata agli atti (doc. L). Non le viene in soccorso neppure la presunzione dell art. 17 cpv. 2 LTCo, perché non ha provato la registrazione di
titoli della stessa categoria su un suo conto presso la AO 1 (sopra consid.
5.4). Al riguardo il Pretore ha pertinentemente osservato che non gli spettava ricercare nel CD contenente i dati estrapolati
dal computer portatile di TE 3 (doc. 15)
quali tra le quasi trentasettemila operazioni registra­te avrebbero eventualmente potuto documentare lacquisto per
con­to suo delle obbligazioni
rivendicate, un rinvio globale alla documentazione prodotta non soddisfacendo
le esigenze di allegazione e di specificazione (sentenza del Tribunale federale
4A_441/2019 del 9 dicembre 2019, consid. 2.1 e i rinvii e sopra consid. 7.3.1).
Manca infine la prova del pagamento integrale dei titoli, anche volendo
ammettere il deposito di  300'000. menzionato nella convenzione fiduciaria.
12. La
tassa del presente giudizio, stabilita in virtù dei combinati art. 7 cpv. 1 e
13 LTG (RL 178.200), come le
ripetibili, determinate in virtù dellart. 11 cpv. 1 e 2
lett. a RTar ( RL 178.310 ) per il rinvio del lart.
96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
13. Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di oltre fr. 200'000.
(sopra consid. 1), raggiunge senzaltro la soglia di fr. 30'000.
ai fini dellart. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Nella
misura in cui è ricevibile, lappello è respinto.
2. Le spese processuali di complessivi fr. 10'000. relative al presente giudizio, già anticipate dallappellante, sono poste a suo
carico. Essa rifonderà alla AO 1 fr. 8'000. per ripetibili .
3. Notificazione a:
    ;
    .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).