Commesse pubbliche. Bando di concorso per l'aggiudicazione di prestazioni di progettazione. Assenza di veri e propri criteri di aggiudicazione qualitativi
Decisione del 16.07.2021, TRAM
Incarto n. 52.2021.127
BANDO
art. 13 CIAP
art. 32 LCPUBB
art. 10 cpv. 1 let. c RLCPUBB
art. 45 RLCPUBB
art. 53 RLCPUBB

composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 26 marzo 2021 di
RI
  1
RI
  2
patrocinate
  da:   PA 1
contro
il bando di concorso indetto il 16 marzo 2021/29
  aprile 2021 dalla Repubblica e Cantone Ticino per aggiudicare le prestazioni
  di progettazione per gruppo mandatario nell'ambito del progetto rete
  tram-treno del Luganese, tappa prioritaria;
ritenuto, in
fatto
A.   Il 16 marzo 2021 la
Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite della Divisione delle costruzioni,
Ufficio delle commesse pubbliche e della programmazione, ha indetto un pubblico
concorso per aggiudicare le prestazioni di progettazione esecutiva della rete tramviaria-ferroviaria
del Luganese, tappa prioritaria (FU n. 40 del 16 marzo 2021, OB-TI10-43; simap
di stessa data n. 1177031, ID 215663). Il bando e la documentazione del
concorso informano che la gara è assoggettata al concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e
che la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei criteri
e dei fattori di ponderazione enunciati nelle condizioni di appalto (pag. 18 e
segg. punto 4):
Criteri
Ponderazione %
Economicità (50%)
CA1     Prezzo
40%
CA2     Attendibilità del prezzo orario medio
10%
Qualità (50%)
CA3     Attendibilità delle ore previste
50%
TOTALE
100%
Seguono le modalità di
valutazione di ogni criterio, in base a formule matematiche (CA 1) e grafici
con linee di andamento delle note secondo interpolazione lineare (CA 2 e CA 3). Le condizioni d'appalto (pag. 8 e segg.) prevedono altresì 18 criteri di
idoneità atti a provare le competenze specifiche e tecniche per lo studio
capofila (CI 1), per lo studio responsabile della tecnica ferroviaria 
tracciato e binari (CI 2.1) e del genio civile  sotterraneo galleria (CI 2.2),
per le persone chiave (CI 3.1.1-3.1.8) e per gli specialisti (CI 3.2.2-3.2.7).
Per alcune di queste figure sono pure esatte capacità linguistiche: per
l'italiano il livello C1 e per il tedesco il livello B2. Sotto il titolo Organizzazione
professionale adeguata , ai concorrenti è chiesto di allegare le
dichiarazioni attestanti il rispetto degli usuali oneri sociali e delle
condizioni di lavoro (CI 4.1 e 4.3). Infine, i partecipanti devono pure
disporre da almeno due anni (2019/2020) delle licenze del Centro svizzero di
studio per la razionalizzazione della costruzione (CRB) e di quelle delle norme
SIA (CI 5.1. e 5.2).
B.   Contro gli atti del concorso
la RI 1 e la RI 2 insorgono dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo
di annullare la gara. Sostengono che le condizioni di aggiudicazione del
concorso, impostate esclusivamente su meri criteri quantitativi, matematici e
probabilistici, non permettono di scegliere l'offerta più vantaggiosa, tenuto conto
del fatto che in concreto si tratta di aggiudicare prestazioni di progettazione
tecnicamente complesse. Mancano in particolare criteri usuali come l'analisi del
mandato, l'organizzazione, la valutazione dei rischi ecc. L'esame della qualità
dell'offerta sulla sola base del criterio dell'attendibilità delle ore previste
(CA 3) secondo la curva stabilita partendo dalla media delle ore stimate dagli
offerenti è aleatoria e non permette di avere un'informazione oggettiva. Visto
che al concorso non dovrebbero partecipare molti offerenti, chi inoltra
un'offerta poco attendibile va a influire sul metro di valutazione e penalizza
chi invece ha valutato accuratamente le prestazioni richieste. Le ricorrenti contestano poi il criterio di idoneità, oltre all'italiano a
livello C1, della lingua tedesca (livello B2) per alcune delle persone chiave e
ritengono che anche il francese potrebbe adempiere allo scopo di dover eventualmente
colloquiare con gli enti federali. Considerano inoltre inammissibile la
condizione di disporre da almeno due anni delle licenze SIA e CRB, con obbligo
di produrre i giustificativi per gli anni 2019 e 2020, per un lavoro che si
svolgerà nel 2022. Queste condizioni penalizzano chi dispone delle licenze pur
senza averle acquistate in passato. Infine, criticano pure la condizione del
rispetto del contratto collettivo di lavoro (CCL; condizioni d'appalto, pag. 16
punto n. 3.2), che i concorrenti devono impegnarsi a sottoscrivere in futuro ma
non rispettare al momento dell'inoltro dell'offerta, quando questo contratto è
già ora vincolante. Le ricorrenti chiedono pure che al ricorso venga conferito effetto sospensivo.
C.   Al ricorso si oppone l'ente
banditore. Ricordato l'ampio margine discrezionale di cui fruisce nella
definizione delle condizioni di gara, e premesso che la gara va impostata
secondo le oggettive esigenze del committente e non secondo rivendicazioni dei
potenziali concorrenti, ritiene che i severi criteri di idoneità consentono
l'accesso al concorso unicamente a concorrenti di alto profilo in grado di
garantire la qualità dell'opera. Il fatto che il committente non abbia previsto
altri (usuali) criteri di aggiudicazione, come auspicato dalle ricorrenti,
rientra in una sua precisa scelta. Ricorda ad esempio che il criterio analisi
del mandato ha sempre creato problemi e contestazioni, che sono sfociate anche
dinanzi ai Tribunali, vista la litigiosità dimostrata in passato dalla
categoria professionale degli ingegneri. Per contro, una valutazione puramente
matematica lascia meno spazio a problemi di interpretazione. Per quanto attiene
al criterio di aggiudicazione CA 3 (attendibilità delle ore previste), l'ente appaltante
ha precisato che nella media rientra pure il montante ore stimato da
quest'ultimo, che attutisce quindi eccessi in positivo o in negativo dei
concorrenti. Le ore previste sono pertanto un buon indice qualitativo. La stazione appaltante ha pure difeso le condizioni poste da un punto di vista
linguistico per il capoprogetto responsabile, il capoprogetto operativo e il
sostituto capoprogetto responsabile (CI 3.1.1, 3.1.2 e 3.1.3), indispensabili
per poter comprendere e lavorare con l'ultima versione delle norme tecniche
ferroviarie, allestite di regola prima in tedesco, poi tradotte in lingua
francese e da ultimo in quella italiana, e per dialogare al meglio con i
consulenti del committente, in particolare la __________, che è attiva a Berna
e Zurigo. Sulle licenze SIA e CRB, l'ente banditore difende la necessità di possederle da
almeno due anni per dimostrare di padroneggiarle alla perfezione. Anche questa
condizione è quindi sostenibile e sorretta da valide ragioni e non è quindi
sindacabile.
Infine, esso precisa che
il contratto collettivo di lavoro per gli ingegneri, gli architetti e le
professioni affini è entrato in vigore il 1° gennaio 2021 ed è in vigore
malgrado un ricorso inoltrato al Tribunale federale sia ancora pendente, al
quale è stato revocato l'effetto sospensivo. I concorrenti devono quindi
inoltrare l'attestazione della Commissione paritetica cantonale di rispetto del
CCL di categoria conformemente a quanto stabilito dalle condizioni di gara
(punto n. 5.10 delle condizioni di appalto).
D.   Il 29 aprile 2021 il
committente ha pubblicato una modifica delle condizioni di gara in merito a un
punto (certificazione delle referenze da parte delle __________) non contestato
da parte delle qui ricorrenti ma oggetto di due separati ricorsi che vengono
decisi con altra odierna sentenza.
E.   Il 12 maggio 2021 il giudice
delegato del Tribunale ha conferito effetto sospensivo al gravame, con
sospensione integrale della procedura concorsuale.
F.   Con la replica e la duplica
le parti hanno ribadito le proprie opposte tesi con motivi di cui si dirà, per
quanto necessario, in appresso.
Considerato, in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1
del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). 1.2. In quanto ditte attive nel settore della commessa, le ricorrenti sono
legittimate a contestare gli elementi del bando e i relativi atti pubblicati
dalla stazione appaltante (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.
2.   2.1. Il bando di concorso è
un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o
meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare
offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la
fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni
che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla
legge ai fini dell'adozione del provvedimento
di aggiudicazione. L'avviso di concorso
e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie un fascicolo composto da capitolato
d'appalto e modulo d'offerta - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi
devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali
del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole
della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF
125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). 2.2. Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara
l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).
Ipotesi, questa, che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la
sicurezza del diritto e la buona fede
(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco B orghi/Guido Corti , Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari , Diritto amministrativo,
parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito
di contestazioni dirette contro il bando e i relativi
documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire
il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma
deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti
non siano insostenibili, in quanto fondate
su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o
altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2;
STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014
consid. 2).
3.   3.1. Secondo l'art. 13 CIAP
le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una procedura di verifica
dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili (lett.
d) e adeguati criteri di aggiudicazione che garantiscano l'aggiudicazione
all'offerta economicamente più vantaggiosa (lett. f). Dal canto suo, l'art. 10
cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara devono contenere le
prove relative ai criteri di idoneità. Queste
norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i
concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di
un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento . I criteri di idoneità servono
ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a
concorso o di fornire la prestazione richiesta e devono essere fissati sulla
base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza
della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi si
suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi
concorrente deve soddisfare indipendentemente
dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al
pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare
fra i criteri d'idoneità di carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a
dipendenza di sue specifiche esigenze.
3.2. I criteri di idoneità
vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono
soltanto, come visto, ad accertare se i concorrenti dispongono delle necessarie
capacità (finanziarie, economiche, tecniche, organizzative ecc.) per eseguire
l'opera messa a concorso o per fornire la prestazione richiesta. Sono quindi
sempre riferiti al concorrente e non all'offerta in sé. I secondi servono
invece ad individuare l'offerta più
vantaggiosa fra quelle presentate ( Matthias
Hauser , Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, pag. 1406; STA
52.2012.426 dell'11 gennaio 2013 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010). Secondo l'art. 32 della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 730.100), applicabile alle commesse rette dal CIAP in virtù
dell'art. 4 cpv. 4 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta
complessivamente più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri,
quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua attendibilità, l'economicità, i
costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,
la compatibilità ambientale, la responsabilità sociale, la formazione e il
perfezionamento degli apprendisti e il valore tecnico. La ponderazione di un
singolo criterio non può superare il 50%. L'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, dal
canto suo, indica che i criteri di aggiudicazione devono essere pertinenti con
la commessa e vanno precisati nel bando per ordine di importanza, con il relativo valore di ponderazione. Ai fini della
determinazione dell'offerta più vantaggiosa, accanto al criterio del prezzo è quindi possibile/necessario fissare altri criteri di aggiudicazione,
in particolare quello della qualità. Da solo il prezzo può infatti essere
utilizzato quando si tratta di commesse aventi per oggetto beni largamente
standardizzati (art. 32 cpv. 3 LCPubb). In presenza di appalti per opere o
prestazioni particolarmente complesse, di regola il prezzo assume un peso
minore rispetto ad altri criteri quali per l'appunto la qualità o i termini; in
ogni caso la sua ponderazione non può essere inferiore al 20% e questa soglia
non può essere abbassata per effetto dell'applicazione di altri criteri (DTF
143 II 553 consid. 6.4 e rinvii). Inoltre, la valutazione di un'offerta da un
punto di vista della plausibilità del prezzo non è ammessa quando si riferisce
al solo elemento del prezzo in sé, mentre è lecita allorquando prende in
considerazione altri aspetti, nella misura in cui questi danno un'indicazione
oggettiva delle prestazioni incluse nel prezzo. In tal caso il criterio
plausibilità concorre a determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa
(DTF 143 II 553 consid. 7.2).
4.   Le ricorrenti contestano la
definizione dei criteri di aggiudicazione, che non porterebbero a loro avviso a
definire l'offerta più vantaggiosa, in assenza di sufficienti elementi di valutazione
riferiti alla qualità delle prestazioni. 4.1. Nel caso di specie, l'ente banditore ha fissato una serie di criteri di
idoneità di natura tecnica ed economica, da comprovare con titoli di studio,
capacità linguistiche ed esperienza professionale, referenze relative a
progetti ferroviari/tramviari o stradali, in galleria o fuori, di una certa
importanza tecnica e finanziaria con valori superiori a determinate soglie (CI
1-3). Per poter partecipare al concorso, oltre a questi requisiti le condizioni
d'appalto impongono ai concorrenti un'organizzazione professionale adeguata,
ovvero una sufficiente capacità economico-finanziaria e condizioni di lavoro
per i dipendenti socialmente adeguate allo svolgimento della commessa pubblica
in oggetto, da dimostrare con l'inoltro della documentazione di cui all'art. 39
RLCPubb/ CIAP (CI 4). Infine, essi devono essere in possesso delle licenze CRB
e SIA, sulle quali si ritornerà al consid. 7 della presente decisione. Con
l'adempimento di questi criteri, riferiti agli offerenti, essi dimostrano di
avere le conoscenze tecniche (per formazione ed esperienza sul campo, provata
con l'esecuzione di precedenti lavori analoghi a quello oggetto del bando) e di
essere strutturalmente adeguati, a livello di organizzazione della ditta o del
consorzio, a fornire la prestazione richiesta. In particolare, le referenze che
i concorrenti devono portare per lo studio capofila, per quello responsabile
della tecnica ferroviaria e tracciato binari e per quello del genio civile
sotterraneo galleria, così come per le quindici persone di riferimento indicate
(persone chiave e specialisti) servono essenzialmente ad attestare la capacità
tecnica del concorrente a fornire la prestazione oggetto della commessa. Non dicono ancora nulla
però sulla bontà dell'offerta. In concreto,
la stazione appaltante ha ritenuto di richiedere delle referenze solo quale
discrimine per l'idoneità dei concorrenti. Non le ha invece imposte quale
criterio di aggiudicazione. La duplice funzione delle referenze sarebbe stata
ammissibile, a determinate condizioni, in quanto permette al committente
di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in
particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità
professionale degli offerenti (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina;
RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21
consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n.
618 segg.; Martin Beyeler ,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.). 4.2. Detto dei criteri di idoneità, nella fattispecie il primo dei
criteri di aggiudicazione, l' Economicità , con un fattore di ponderazione
del 50%, è stato suddiviso in due sottocriteri: Prezzo (40%; CA 1) e Attendibilità del prezzo orario medio (10%; CA 2). La valutazione del prezzo avviene secondo una determinata formula matematica, che le ricorrenti non
contestano (cfr. condizioni d'appalto CA 1, pag. 18), mentre quella dell' Attendibilità
del prezzo orario medio è eseguita partendo dal prezzo orario di
riferimento prestabilito dal mandante in fr. 120.- all'ora, con assegnazione di
note dal 6 (prezzi con differenze fino a 2%) all'1 (differenze di 10%), in base a interpolazione lineare.
Note al di sotto dell'1 comportano l'esclusione dalla gara dell'offerta,
ritenuta inattendibile (cfr. condizioni di appalto CA 2, pag. 19). L'impostazione
di quest'ultimo sottocriterio lascia perplessi. A prescindere dal suo peso
minimo (10%) sul totale della ponderazione, la fissazione e comunicazione a
priori del prezzo orario di riferimento da parte del committente permette
infatti ai concorrenti di facilmente conseguire la nota massima, proponendo
nella loro offerta un prezzo orario medio che rimane nei limiti del 2% di quello di riferimento, per cui
per finire questo sottocriterio assumerà, verosimilmente, un'importanza
relativa. Ma tant'è, in assenza di contestazioni da parte delle ricorrenti, la
questione non merita approfondimento. Visto che la stazione appaltante abbonda
in (inutili) paragoni con altri concorsi portati a buon fine, si annota
comunque che lo stesso ente banditore in una recente gara aveva impostato
questo criterio prendendo sì il prezzo di riferimento orario a quel momento
valido per l'Amministrazione cantonale (fr. 129.60 all'ora), prezzo che però
poi era stato ponderato al 50% con la media dei prezzi orari proposti dai
concorrenti stessi. In tal modo era garantito appieno anche il principio della
libera concorrenza (cfr. le condizioni d'appalto del progetto di
circonvallazione _______________ reperibili all'indirizzo https://www4.ti.ch/fileadmin/DT/temi/dc_commesse/user_upload/0221.201-CAB/A-Condizioni%20di%20appalto-CAB-19-10-16.pdf ).
4.3. Sotto il titolo Qualità il committente inserisce il criterio di
aggiudicazione CA 3 Attendibilità delle ore previste , ponderato per il
rimanente 50%, ossia per il massimo consentito per ogni singolo criterio (art.
32 cpv. 1 LCPubb). Sostiene che a fianco di criteri di idoneità severissimi,
che solo gli studi più sperimentati potranno soddisfare, e che costituiscono
già indicazione di qualità, il criterio, da solo, risulta senz'altro adeguato e
idoneo per valutare la bontà delle offerte. Il criterio è anch'esso calcolato
in base a interpolazione lineare a dipendenza dello scostamento ( 5%: nota 6; 30%: nota 1) dal tempo medio di
riferimento. Quest'ultimo dato risulta dalla media di tutti i montanti ore
indicati dai partecipanti considerando le offerte formalmente valide pervenute
dopo avere verificato il criterio Attendibilità del prezzo orario medio (CA 2), includendovi il montante ore stimato dal committente come se fosse un
concorrente, depositato prima dell'apertura delle offerte e messo a
disposizione di questo Tribunale in caso di necessità . In presenza di
almeno tre offerte valide per questo criterio, tuttavia, il montante ore del
mandante non sarà considerato (condizioni d'appalto CA 3, pag. 19).
4.4. Ora, a ragione le
ricorrenti contestano la presente impostazione dei criteri di aggiudicazione,
segnatamente l'assenza di veri e propri criteri qualitativi per valutare la
bontà delle offerte. In concreto si tratta di aggiudicare opere di
progettazione di un tracciato ferroviario e stradale, con tratti in galleria e
a cielo aperto, che sono particolarmente complesse da un punto di vista
tecnico, che interessano diversi settori dell'ingegneria e che hanno un
notevole impatto finanziario. Ridurre la valutazione della qualità alla sola Attendibilità
del monte ore così come impostata in concreto dal committente non permette
di determinare l'offerta complessivamente più vantaggiosa secondo quanto prescritto
dalle norme di legge applicabili e sopra ricordate. Vero è che il monte ore può
essere un indice di qualità delle prestazioni proposte, ma proprio perché in
concreto non si tratta del solito appalto (già solo per gli importi
milionari in gioco e il coinvolgimento di parecchi membri e specialisti
all'interno del gruppo mandatario), come anche ammesso dal committente stesso
(risposta punto n. 6 pag. 6), questo criterio da solo non può essere
sufficiente per l'esame della qualità delle offerte. A maggior ragione se si
considera che beneficia di una ponderazione addirittura del 50% e che la stima
del monte ore fatta dal committente concorrerà solo se alla gara parteciperanno
al massimo due concorrenti (CA 3 pag. 19 in fondo). Pertanto, l'aleatorietà del
criterio di aggiudicazione Qualità sulla base della sola Attendibilità
del monte ore è palese nella misura in cui dipende verosimilmente soltanto
dai dati che i concorrenti vorranno proporre, senza riferimento alcuno a quanto
il committente si attende per il progetto a concorso. Inoltre, a differenza ad
esempio del caso di cui alla DTF 143 II 553, già citato, nella fattispecie il
criterio attendibilità delle ore previste, oltre al montante in sé, non prende
in considerazione nessun altro elemento (ad esempio livello di difficoltà del
progetto e relativi fattori ad esso applicati, modalità di esecuzione delle
prestazioni, maestranze a disposizione o altri fattori pertinenti alla natura
del progetto) per valutare la qualità delle prestazioni offerte e fugare ogni
dubbio circa eventuali importanti lacune dell'offerta che potrebbero condurre a
prestazioni supplementari indesiderate a causa dell'inadeguata valutazione del
tempo impiegato. In realtà, a ben guardare, in concreto la valutazione del
criterio di attendibilità delle ore, mascherata sotto il titolo Qualità ,
non fa che dare un'ulteriore, seppur indiretta, valutazione del dato puramente
economico dell'offerta, ritenuto che quest'ultimo risulta dalla moltiplicazione
del montante ore con il prezzo orario medio proposto dal concorrente. In
mancanza di ulteriori criteri di gara che permettano una stima realistica e
oggettiva della qualità dell'offerta e non solo sulla base del monte ore
proposto, il bando di concorso non regge di fronte alle critiche ricorsuali. Occorre
quindi dar atto alle insorgenti che la valutazione puramente matematica della
qualità delle offerte non è sufficiente. Del resto, la stazione appaltante vorrebbe
risolvere in modo invero semplicistico il problema che essa definisce, in toni
inutilmente polemici, quale querulomania della categoria degli ingegneri
del nostro Cantone, eliminando semplicemente dalle condizioni di gara quei
criteri che a suo avviso hanno dato o potrebbero dare adito a controversie
giudiziarie, per concentrarsi su quelli che possono essere ridotti a formule
matematiche, meno sindacabili, giacché la matematica non è un'opinione. Certo,
non è facile definire a priori e in modo esaustivo il parametro di giudizio
della qualità delle prestazioni ricercate sulla base di criteri
oggettivi. I committenti si servono spesso di criteri formali che si esprimono magari
solo indirettamente su questo aspetto (ad esempio numero di persone
disponibili, gli anni di esperienza e le esperienze lavorative delle persone
chiave ecc.), elementi che sono spesso oggetto di critica dinanzi ai Tribunali e
che sono difficilmente giustiziabili da un punto di vista materiale
(cfr. DTF 141 II 14 consid. 6-9, 140 I 285 consid. 6.2.2, 130
II 489 consid. 2.4; Hansjörg Seiler ,
Zwei Jahrzehnte Vergaberechtsprechung: Wurden die Ziele erreicht?, in:
Aktuelles Vergaberecht 2018, cap. VI, n. 103 e segg. pag. 217 e segg.).
Ciò non significa tuttavia che i committenti possano semplicemente tralasciare
questi criteri, come a torto preteso nella fattispecie, pena l'impossibilità di
determinare l'offerta complessivamente più vantaggiosa, che non è per l'appunto
l'offerta con il prezzo più basso. Inoltre, nemmeno severi criteri di idoneità
che, come visto, si esprimono solo sulla facoltà degli offerenti a eseguire la
commessa, possono compensare la mancanza di sufficienti e adeguati criteri di
aggiudicazione circa la qualità delle offerte. Inutili si rivelano dunque i
paragoni con altre commesse bandite dal Cantone, già solo per il fatto che le
condizioni di quelle gare erano ben diverse rispetto a quelle qui oggetto di giudizio. Si vedano ad esempio i criteri di
aggiudicazione delle prestazioni di progettazione della circonvallazione __________,
che oltre a limitare la ponderazione dell' Attendibilità delle ore
previste al 20% prevedeva pure due ulteriori criteri: Organizzazione
dell'offerente (15%) e Persone chiave (15%; cfr. doc. 5 agli atti).
L'ampio margine di manovra spettante al banditore nella definizione delle condizioni
di gara in concreto è quindi stato oltrepassato integrando gli estremi di un
eccesso e/o un abuso di diritto che non può essere tutelato. Per tutti questi
motivi il ricorso merita accoglimento. Il Tribunale non può evidentemente
modificare direttamente il bando e lasciare che la gara prosegua il suo corso,
essendo gravi i vizi rilevati. Non può pertanto fare altro che annullare
l'intera procedura concorsuale. Spetterà al committente indire una nuova gara
conformandosi ai principi sopra esposti.
4.5. Un appunto va fatto anche in merito ai documenti che devono essere resi
noti in occasione dell'apertura delle offerte. L'art. 45 RLCPubb/CIAP recita
che nelle procedure di pubblico concorso o selettive le offerte sono aperte in
contemporanea, in seduta pubblica e alla presenza del committente o di un suo
rappresentante (cpv.1). Il committente verbalizza, soggiunge il cpv. 3 della
norma, l'oggetto dell'offerta, l'ora, il nome del rappresentante del
committente, delle altre persone presenti e quello degli offerenti, gli importi
delle offerte, l'importo dell'eventuale preventivo di riferimento annunciato
nel bando, eventuali totali parziali dei lotti, eventuali varianti delle offerte
e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura. Contrariamente a
queste prescrizioni, il committente in concreto prevede che il montante ore da
esso stimato non viene dichiarato nel bando ma sarà depositato, prima
dell'apertura delle offerte, in busta chiusa e sigillata assieme al preventivo
depositato, e messo a disposizione del Tribunale amministrativo cantonale in
caso di necessità (cfr. CA 3 pag. 19 Condizioni di appalto). Ora, non si
capisce perché lo Stato insiste nel non aprire le buste dei preventivi,
congiuntamente con quella delle offerte, mentre si limita a metterle a
disposizione dell'autorità giudiziaria in un secondo tempo, in crasso contrasto
con quanto stabilito nella norma citata. Il principio della trasparenza che sta
alla base della norma citata, obbliga il committente a rendere noti anche i
preventivi. Si invita quindi il committente a procedere conformemente a quanto
stabilito dalla legge. Non si vede del resto quali validi motivi possa
invocare la stazione appaltante per non procedere in tal modo (cfr. risposta a
domanda 149 B).
5.   5.1. Le ricorrenti
criticano la documentazione di gara anche nella misura in cui è esatta la
conoscenza della lingua tedesca al livello B2 per il capoprogetto responsabile,
il capoprogetto operativo e il sostituto capoprogetto responsabile (criteri di
idoneità CI 3.1.1, 3.1.2 e 3.1.3). Se da un lato ritengono accettabile la
richiesta di una seconda lingua nazionale, da un altro lato sostengono che il
committente avrebbe dovuto e potuto prevedere anche il francese, lingua
conosciuta e utilizzata correntemente negli uffici federali competenti. La
stazione appaltante ribatte a questi argomenti osservando che il tedesco è
necessario per poter comprendere e per lavorare sempre con l'ultima versione
delle norme tecniche ferroviarie che di regola sono allestite prima in tedesco
e successivamente tradotte in francese e solo da ultimo e in minima parte in
italiano. Inoltre, si rende indispensabile per dialogare al meglio con i
consulenti del committente competenti per la tecnica ferroviaria e per le
questioni ambientali, attivi alla __________ a Zurigo e Berna.
5.2. Anche nella
fissazione dei criteri di idoneità l'ente banditore fruisce di un'ampia
latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della
gara. Ora, le motivazioni del committente a questo proposito non sono
insostenibili e reggono alle critiche ricorsuali. Meritano conferma già solo
per il fatto che per l'oggetto del tutto particolare e complesso da un punto di
vista tecnico della commessa in questione effettivamente le direttive
applicabili sono disponibili tutte in tedesco e in francese, non sempre in
italiano (doc. 2 agli atti). La richiesta della padronanza della lingua tedesca
quale seconda lingua accanto all'italiano e non del francese è pertinente all'appalto
e non manifesta né un eccesso né un abuso del vasto margine di apprezzamento
del committente anche per i contatti che si renderanno necessari con i
consulenti del committente, che per determinati ambiti specialistici (tecnica
ferroviaria e consulenza ambientale) lo supportano dalle sedi della Svizzera
tedesca. Certo, anche il francese avrebbe potuto essere richiesto in luogo o
assieme al tedesco, ma questo Tribunale non ha spazio per sindacare
l'opportunità delle scelte della committenza, che si rivelano adeguate alle
particolarità della commessa.
6.   6.1.
Le ricorrenti contestano pure il requisito di idoneità relativo alle licenze
CRB e alle norme SIA, che occorre dimostrare di disporre allegando le relative
prove di acquisto già a partire dagli anni 2019 e 2020. Il committente
controbatte a questo proposito asserendo che questi programmi sono
indispensabili solo per gli attori che dovranno allestire i capitolati più
impegnativi, in ossequio agli art. 10a cpv. 1 lett. a e 11 RLCPubb/CIAP. Gli
altri concorrenti che ne fossero sprovvisti possono approfittare del fatto di
lavorare in consorzio con chi le ha già per cui non è preclusa loro la
partecipazione alla gara. La necessità di disporre da almeno due anni delle
licenze si avvera indispensabile per dimostrare di padroneggiare questi
programmi. 6.2. Al capitolo Licenze CRB (CI 5.1) e norme SIA (CI 5.2) le condizioni di
appalto prevedono quanto segue (pag. 15):
CI 5.1.     Affinché
l'allestimento dei documenti necessari per la realizzazione possa avvenire a
norma di legge (tramite posizioni normalizzate), il Gruppo mandatario dovrà
disporre di un programma informatico strutturato su base CRB (Centro
svizzero di studio per la razionalizzazione della costruzione) e utilizzarlo
correntemente. Lo studio capofila deve quindi essere in possesso di una
licenza per l'uso del programma CRB da almeno 2 anni . Una copia dei
giustificativi validi per gli anni 2019 e 2020 deve essere allegata.
Anche gli studi responsabili dei settori GCG, GCS e GCE sono chiamati ad
ottemperare alla medesima condizione, tuttavia dovranno produrre gli eventuali
giustificativi solo su richiesta del Mandante . I concorrenti (esteri) che ne fossero sprovvisti possono partecipare
avvalendosi della facoltà di consorziamento.
CI 5.2.     Per l'esecuzione del
progetto si richiedono la conoscenza e l'utilizzo delle norme applicabili al
mandato (tecniche e legali). Lo studio capofila, gli altri studi membri del
gruppo mandatari, e gli specialisti dei rami per i quali sono applicabili
devono tutti disporre delle norme SIA necessarie almeno da 2 anni. Una
copia dei rispettivi giustificativi NON deve essere allegata, ma il Mandante si
riserva di richiederli durante il controllo, se necessario. I concorrenti
(esteri) che ne fossero sprovvisti possono partecipare avvalendosi della
facoltà di consorziamento.
Ora, da un punto di vista
tecnico la richiesta delle licenze CRB e SIA può essere giustificata per le
ragioni esposte in questa sede dal committente, ritenuto che si tratta di
eseguire dei lavori che necessiteranno l'utilizzo regolare e costante di tali
strumenti tecnici che, a dire di quest'ultimo, sono di largo e comune uso.
Anche il temine temporale di almeno due anni di possesso delle relative licenze
e diritti (2019-2020) non appare ancora eccessivamente severo e limitante per i
concorrenti, ritenuto anche la complessità dell'opera posta a concorso e le
necessità della committenza. Certo, ci si potrebbe chiedere se una durata
inferiore non potrebbe essere sufficiente e tutto sommato ancora consona alle
particolarità della commessa. Ciò in particolare per il fatto, asserito dalle
ricorrenti e non contestato partitamente dal committente, che la progettazione
delle opere inizierà verosimilmente solo nel 2022. Per finire, a quel momento
saranno almeno 3 gli anni di utilizzo degli strumenti tecnici e giuridici
richiesti. Tuttavia, visto il largo margine di apprezzamento spettante alla
stazione appaltante, la scelta fatta non appare ancora insostenibile al punto
da giustificare un intervento censorio da parte dell'autorità di ricorso, che
sconfinerebbe nella verifica dell'opportunità di queste condizioni di gara.
Pertanto, la condizione di cui si tratta regge alle critiche ricorsuali e può
essere confermata. 6.3. Nell'ottica del rifacimento delle prescrizioni concorsuali per i motivi
sopra illustrati (consid. 4), questo Tribunale ritiene tuttavia necessario esprimere
una nota circa la formulazione del criterio di idoneità CI 5 relativo per
l'appunto alle licenze CRB e alle norme SIA. 6.3.1. Per quanto riguarda le licenze CRB, il committente ne ha fatto richiesta
per il gruppo mandatario, con la specificazione che lo studio capofila e gli
studi responsabili dei settori GCG, GCS e GCE devono esserne in possesso da
almeno due anni (per il capofila sono da inoltrare anche i giustificativi). Agli
altri membri del gruppo non è richiesta. Aggiunge però il committente che i
concorrenti (esteri) che ne fossero sprovvisti possono partecipare grazie alla
facoltà di consorziarsi con un membro che dispone delle licenze. Cosi come
impostata, questa eccezione sembrerebbe potersi applicare indistintamente a
tutti i membri consorziati obbligati ad avere le licenze. Anche lo studio
capofila e gli studi responsabili GCG, GCS e GCE potrebbero quindi beneficiarne,
bastando che uno di loro ne sia in possesso. In questa sede il committente non
ha fugato questi dubbi interpretativi, anzi. Ha spiegato che le prove di
acquisto delle licenze CRB () sono richieste solo per i capifila e per le
figure chiave, che dovranno allestire i capitolati più impegnativi , per poi
specificare invece che lo studio capofila deve essere in possesso della licenza
CRB (cfr. risposta punto n. 8, pag. 7). Delle due l'una: o i membri
indicati del gruppo mandatario (capofila, responsabili CGC, GCS e GCE) devono
tutti avere le licenze CRB per adempiere al criterio di idoneità, oppure basta
che il capofila o qualcun altro consorziato le abbia e gli altri possono
approfittare di ciò. Per quanto riguarda la dicitura esteri , si prende
atto che la stazione appaltante ha giustamente corretto il tiro, specificando
in questa sede che l'eccezione non è applicabile solo agli studi esteri ma
anche agli studi svizzeri, nel rispetto della parità di trattamento.
6.3.2. La formulazione del
criterio di idoneità per le norme SIA (CI 5.2.) è ancora più contraddittoria
nella misura in cui a tutti i membri del gruppo mandatario, specialisti
compresi, è richiesto di avere le norme SIA, salvo poi prevedere la
possibilità, a titolo di eccezione, di avvalersi del consorziamento tra studi
per il loro utilizzo, come per le licenze CRB. Anche qui non è per nulla chiaro
chi deve avere le norme SIA, e chi può anche non averle.
Il committente
nell'allestimento del nuovo bando baderà quindi a formulare con maggiore
precisione anche questo criterio di idoneità, in modo tale da evitare problemi
di interpretazione e possibili contestazioni all'atto della delibera della
commessa.
7.   7.1.
Le ricorrenti criticano pure la questione del rispetto del contratto collettivo
di lavoro (CCL) cantonale di categoria, che le regole concorsuali chiedono di
impegnarsi a sottoscrivere ma non di rispettarlo (cfr. punto 3.2 condizioni di
appalto, pag. 16). 7.2. Il CCL per gli ingegneri, gli architetti e le professioni affini, di
obbligatorietà generale, è entrato in vigore il 1° gennaio 2021. Il Tribunale
federale, investito con un ricorso contro tale atto, ha respinto la domanda di
effetto sospensivo. L'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP prescrive ai concorrenti il
rispetto tra l'altro del CCL. Essi sono quindi tenuti a inoltrare con l'offerta
un'attestazione di rispetto del contratto rilasciata dalla competente
commissione paritetica cantonale (cfr. anche condizioni di appalto punto n.
5.10 lett. k, pag.  24). La prescrizione di gara rispetta quindi quanto
previsto dalle normative di riferimento. Un'unica annotazione la merita la
clausola nelle condizioni di appalto citate secondo cui in caso di omessa
presentazione dei documenti elencati la stazione appaltante non avrebbe più
l'obbligo di richiamarli. Come recentemente
statuito da questo Tribunale nella procedura concernente la delibera delle
prestazioni di progettazione della circonvallazione __________ (inc. 52.2020.357/364),
le dichiarazioni di cui all'art. 39 RLCPubb/CIAP , attestanti fatti oggettivi, non
riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del
concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro
produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non
sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto -
quest'ultimo - notoriamente inammissibile (STA 52.2020.357/364 del 1°
giugno 2021 consid. 3.4, 52.2020.474 del 25 febbraio 2021 consid. 6.3, 52.2018.281 del 3
settembre 2018 consid. 3.3, 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid. 3). La
possibilità di sanare il difetto, producendo entro un termine perentorio le
dichiarazioni mancanti, va quindi concessa. Negarla, escludendo siccome
incomplete le offerte prive delle dichiarazioni richieste, configurerebbe una
disattenzione del principio di proporzionalità. Tale principio è stato pure
confermato anche in presenza
di prescrizioni di gara che, violando il principio della proporzionalità e il
divieto di formalismo eccessivo, prevedono l'esclusione immediata delle offerte
prive, o non del tutto provviste, delle dichiarazioni di cui trattasi (cfr. STA
52.2011.252 del 5 agosto 2011 consid. 2.5 e 2.6).
8.   8.1. Viste le considerazioni
che precedono, il ricorso va accolto e il bando di concorso, comprendente la
documentazione di gara, annullato. Il committente provvederà a rinviare ai
concorrenti le offerte eventualmente pervenutegli, senza aprirle.
8.2. La tassa di giustizia
è posta a carico del committente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Esso dovrà inoltre rifondere alle insorgenti, assistite da un legale, un
congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto. Di conseguenza:
1.1.  il bando e
la documentazione di gara del concorso indetto il 16 marzo 2021/29 aprile 2021
dalla Repubblica e Cantone Ticino per aggiudicare le prestazioni di
progettazione per gruppo mandatario nell'ambito del progetto rete tram-treno
del Luganese, tappa prioritaria, sono annullati;
1.2.  l'ente
banditore rinvierà ai concorrenti le offerte eventualmente pervenutegli senza
aprirle.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del committente. Alle ricorrenti è
restituito l'importo versato a titolo di anticipo. Il committente verserà a
queste ultime un importo complessivo di fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera