Annullamento del concorso. I motivi invocati dalla stazione appaltante a sostegno della propria decisione non sono sufficienti per annullare la gara ai sensi dell'art. 55 RLCPubb/CIAP.
Decisione del 13.10.2021, TRAM
Incarto n. 52.2021.319
PROCEDURA
art. 34 LCPUBB
art. 55 let. g RLCPUBB

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 29 luglio
2021 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 15 luglio 2021 con cui l'Ente
  Ospedaliero Cantonale (EOC) ha annullato il concorso pubblico per
  l'aggiudicazione del mandato per le costruzioni metalliche occorrenti
  all'Ospedale _____________________________";
ritenuto, in
fatto
A. Il 18 marzo 2021 la
Direzione generale dell'EOC ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione del mandato per le
costruzioni metalliche occorrenti all'Ospedale __________ - __________ (FU n. __________
pag. __________).
Le disposizioni
generali del capitolato d'appalto enunciavano, fra l'altro, quanto segue (punto
n. 2.1).
2.1. Basi __________
Per la stesura dell'offerta/contratto, per la
procedura di valutazione delle offerte e per l'esecuzione dei lavori fanno
stato, in particolare:
a) le disposizioni della Legge __________
del 19 dicembre 2000 (RL 6.3.1.1);
b) le disposizioni della Legge sulle
commesse pubbliche (LCPubb) del 20 febbraio 2001 - vedi bando di concorso ;
c) le disposizioni del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) del 15 marzo 2001 - vedi bando
di concorso ;
d) del relativo Regolamento
(RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) e successive disposizioni integrative.
B. Al concorso hanno
preso parte due ditte, la RI 1, che ha presentato un'offerta di fr. 601'870.69
e la __________, con un'offerta di fr. 836'470.90.
C. Con risoluzione del 15
luglio 2021 il committente, richiamati la disposizione di cui al punto 2.1
delle disposizioni generali del capitolato e modulo d'offerta e l'art. 55 lett.
f del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 730.110), ha annullato il concorso precisando che dopo la
crescita in giudicato dell'annullamento del concorso sarà pubblicata sul Foglio
Ufficiale, secondo tempistiche da definire, una nuova procedura di concorso
pubblico .
D. Contro la predetta
decisione insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1,
postulandone l'annullamento. In via principale chiede l'aggiudicazione della
commessa a proprio favore, mentre in via subordinata il rinvio degli atti al
committente affinché deliberi la commessa sulla base delle offerte ricevute. Il
tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Lamenta anzitutto una violazione del diritto
di essere sentito per carenza di motivazione della decisione impugnata. Nel
merito sostiene che non vi sarebbero motivi sufficienti per annullare la
gara: l'ampliamento della medicina intensiva non potrebbe essere eseguito senza
le opere di metalcostruzione previste nel bando. È inoltre escluso che si
sarebbero rese necessarie sostanziali modifiche al progetto: lo stesso ente
banditore ha infatti ammesso che rimetterà a concorso le stesse prestazioni
secondo modalità di gara diverse. Donde la richiesta di deliberarle la commessa
quale migliore offerente.
E. a. All'accoglimento
del gravame si è opposto l'EOC, il quale ha spiegato di avere dovuto rivedere una
parte sostanziale del capitolato, in particolare quello riferito alle porte
interne in metallo con funzione di sicurezza e alle norme SIA 183 di "protezione
contro l'incendio nella costruzione", a causa di un'inavvedutezza del team
di redazione ed elaborazione del concorso appalesatasi solo nell'ambito della
disamina delle offerte. Tale modifica sostanziale delle prestazioni originarie
richieste nel capitolato, ha precisato, sarebbe il solo, ma bastante, motivo
che ha costretto EOC ad interrompere, suo malgrado, la procedura.
b. L'Ufficio di
vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
F. Con la replica e
la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,
puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario -
nei considerandi seguenti.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al
concorso oggetto del contendere, la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il
committente ha annullato il concorso (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo
(art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti dalla
ricorrente e il carteggio completo concernente la gara trasmesso dalla stazione
appaltante forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con
cognizione di causa.
2. 2.1. Giusta
l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto
ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può
indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni,
escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). Di principio, tali sono tutti i
motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa
ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In
quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al committente di interrompere la
procedura di aggiudicazione in presenza di motivi sufficienti, in particolare
se, alternativamente : (a) non
realizza il progetto, (b) nessuna offerta adempie i criteri tecnici e le altre
esigenze fissati nei documenti di gara, (c) si prevedono offerte più favorevoli
a seguito della modifica delle condizioni quadro, (d) le offerte presentate non
sono economicamente sostenibili oppure superano il preventivo di riferimento
annunciato nel bando o, per gli enti pubblici, i crediti allocati, (e) esistono
indizi sufficienti di accordi in materia di concorrenza tra gli offerenti, (f)
si rende necessaria una modifica sostanziale delle prestazioni richieste. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via
eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal
profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare
un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente
quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso
ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così
come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare
dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 del 1° marzo
2013 consid. 3, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag.
169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il
committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il
provvedimento è giustificato da motivi
oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro
prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II
193 consid. 2.3; STA 52.2012.489 citata consid. 3.2; Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 820; Martin
Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA
7/2005 pag. 784 e segg.). A differenza della rinuncia definitiva a eseguire
l'opera o a procurarsi una determinata prestazione, l'interruzione della gara
al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte
porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il
gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32;
STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid. 2.2 con riferimenti). 2.2 . Dall'elenco esemplificativo dei motivi di interruzione
citati all'art. 55 RLCPubb/CIAP discende dunque che solo a titolo eccezionale
il committente può interrompere la procedura, misura che appare dunque come
ultima ratio. Questo approccio restrittivo trova il suo fondamento nel fatto
che quando mette in atto una procedura concorsuale, la stazione appaltante deve
assicurare a ogni concorrente una possibilità concreta di conseguire la
commessa in funzione delle esigenze poste. Ciò che evidentemente viene a
mancare se il committente interrompe o annulla la gara. Certo, nel caso in cui
il committente intenda ripresentare il concorso, i concorrenti potranno
nuovamente inoltrare la loro offerta, ma questo modo di procedere potrebbe
apparire problematico nella misura in cui, a prescindere dai costi
supplementari generati a tutte le parti coinvolte, le possibilità di
attribuzione della commessa potrebbero, in determinate circostanze, diminuire
se il numero dei concorrenti fosse più elevato o in presenza di accresciute
esigenze di gara. Aggiungasi inoltre che la ripetizione della procedura
potrebbe avverarsi contraria anche all'obiettivo della libera concorrenza,
segnatamente perché i concorrenti avranno già potuto (perlomeno parzialmente)
avere accesso alle prime offerte inoltrate dagli altri partecipanti al
concorso. L'interruzione abusiva della procedura deve quindi essere evitata
(DTF 141 II 353 consid. 6.1). Va inoltre osservato che la semplice aspettativa
di offerte più vantaggiose non è di per sé atta a giustificare l'annullamento e
la ripetizione della gara. Un simile modo di procedere sarebbe contrario al
principio della buona fede, poiché dopo l'apertura delle offerte qualsiasi
ripetizione della procedura di aggiudicazione è quantomeno potenzialmente in
grado di procurare al committente offerte più vantaggiose.
2.3. Come l'art. 34 LCPubb,
l'art. 55 RLCPubb/CIAP limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente
banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base
delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui
sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi
derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico
concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come
dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare il
divieto di discriminazione dei concorrenti (DTF 141 II 353 consid. 6.4 e
rinvii; STA 52.2020.201 del 10 dicembre 2020 consid. 2.3 e rinvii; Galli/ Moser/Lang/Clerc, op. cit. , n. 820 ).
3. Nel caso
concreto, con la decisione impugnata il committente si è limitato a comunicare
di avere annullato il concorso conformemente alle disposizioni generali
dell'EOC (punto 2.1 Basi legali lett. d), rispettivamente all'art. 55 lett. f)
del Regolamento d'applicazione della legge sulle commesse pubbliche
(RLCPubb/CIAP). La stazione appaltante non ha indicato quale modifica rilevante
delle condizioni di gara si sarebbe resa necessaria. Con la risposta al
ricorso, la committenza ha precisato di essersi vista costretta a rivedere una
parte sostanziale del capitolato, in particolare quello riferito alle porte
interne in metallo con funzione di sicurezza e alle norme SIA 183 di "protezione
contro l'incendio nella costruzione", a causa di una disattenzione del team
di redazione ed elaborazione del concorso emersa solo in occasione dell'esame
delle offerte. Ha inoltre osservato di avere nel frattempo già provveduto a
correggere il "difetto" attraverso l'elaborazione di un capitolato
aggiornato, scorporando tali prestazioni, che sarebbe sua intenzione
(ri)pubblicare attraverso tre procedure distinte (porte interne in metallo,
costruzioni metalliche in genere e costruzioni in acciaio). Ora, i motivi
invocati dalla stazione appaltante a sostegno della propria decisione non sono sufficienti
per annullare la gara ai sensi dell'art. 55 RLCPubb/ CIAP. Non è infatti dato di sapere, e l'ente banditore non l'ha spiegato compiutamente
pur avendone avuto l'occasione ancora in sede di duplica, di quale difetto
vizierebbe il concorso, né quale problematica inerente alle porte interne in
metallo con funzione di sicurezza e alla normativa antincendio SIA 183
giustificherebbe una rinuncia all'aggiudicazione. Sorretto da queste sole
ragioni, l'apprezzamento esercitato dalla stazione appaltante nell'ambito della
predetta disposizione risulta lesivo del diritto sotto il profilo dell'abuso di
potere e non può essere tutelato poiché contrario ai principi esplicitati al
considerando 2 del presente giudizio. Tale agire potrebbe inoltre integrare gli
estremi di una violazione del diritto di essere sentito della ricorrente per
carenza di motivazione del provvedimento litigioso.
4. 4.1. Visto quanto precede, il ricorso va parzialmente accolto e
la decisione impugnata annullata. Gli atti sono retrocessi al committente
affinché deliberi la commessa sulla base delle offerte ricevute .
4.2. La tassa di
giustizia è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale, quasi interamente
soccombente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso è inoltre tenuto a rifondere alla
ricorrente, assistita da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
5.   L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo
al gravame.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto. Di conseguenza:
1.1.  la decisione
del 15 luglio 2021 dell'Ente Ospedaliero Cantonale è annullata;
1.2.  gli atti
sono rinviati all'Ente Ospedaliero Cantonale affinché proceda come indicato al
consid. 4.1.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale. Alla
ricorrente viene restituito l'anticipo versato.
3.   L'Ente
Ospedaliero Cantonale rifonderà all'insorgente fr. 1'800.- a titolo di
ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera