Rigetto dell'opposizione. Decisione contumaciale. Prova della notifica della citazione all'udienza di discussione. Reclamo. Eccezioni al divieto delle nova. Valore probatorio dellestratto "Track & Trace". Apprezzamento della dichiarazione contraria della dipendente della società escussa
Decisione del 20.05.2011, CEF
Incarto n. 14.2011.50
RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE
art. 326 CPC
art. 124 CPC-TI
art. 146 CPC-TI
art. 82 LEF
art. 99 cpv. 1 LTF

CO
  1
patrocinata
  dall PA 2
contro
RE
  1
patrocinata
  dall PA 1
tendente ad ottenere il
rigetto provvisorio dellopposizione interposta al PE n. __________ dell'Ufficio
esecuzione di Lugano del 19 aprile 2010;
sulla quale istanza il
Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con decisione 14 marzo 2011 (inc. __________),
ha così deciso:
" 1. Listanza è accolta e di conseguenza
lopposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria per fr. 119'189,45 oltre interessi all8% dal 17 aprile 2010.
2. La
tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico della parte convenuta, con lobbligo di rifondere a controparte fr. 1500.--
a titolo di indennità.
3. omissis" ;
sentenza tempestivamente
impugnata dall'escussa, che con reclamo 25 marzo 2011 ha postulato, nel merito, lannullamento della sentenza del 14 marzo 2011 e la retrocessione
dellincarto alla prima giudice per nuovo giudizio;
viste le osservazioni 26
aprile 2011 della controparte, che si è opposta al gravame, con protesta di
spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ dellUE
di Lugano (doc. M), CO 1 ha escusso RE 1 per l'incasso di fr. 119'189,45.--
oltre interessi all8% dal 17 aprile 2010, due importi di fr. 1'907,05 e fr.
7'500.-- e spese.
Interposta opposizione,
lescutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio limitatamente allimporto
principale e ai relativi interessi.
B. Il 13 gennaio 2011, il
Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti alludienza di discussione dellistanza fissata per il 14 marzo 2011. La raccomandata destinata
allescussa è ritornata alla Pretura il 1° febbraio 2011 con lindicazione Non
ritirato. Alludienza è comparsa la sola istante.
C. Con decisione 14 marzo 2011,
il Pretore ha accolto listanza e di conseguenza rigettato lopposizione in via
provvisoria, ritenendo che la convenzione del 27 novembre 2009 relativa al
pagamento delle fatture emesse dallistante per complessivi fr. 122'189,44,
unitamente ai richiami di pagamento inviati alla debitrice principale (__________)
e ai condebitori solidali (RE 1 e __________) costituissero un valido titolo di
rigetto per limporto richiesto.
D. Contro la sentenza pretorile
si aggrava tempestivamente RE 1, affermando di non aver mai ricevuto né
listanza di rigetto dellopposizione né la citazione alludienza di
discussione del 14 marzo 2011. Contesta infatti che nella sua casella postale
sia stato depositato un avviso di ritiro della raccomandata contenente questi
atti, producendo al riguardo la dichiarazione della propria dipendente, __________,
assunta dal 1° gennaio 2011, secondo cui è escluso che le sia sfuggito un avviso
di ritiro o che non abbia ritirato una raccomandata per la quale era stato consegnato
un avviso di ritiro (doc. E). Ricordando che la prova del deposito dellavviso
di ritiro spetta allautorità notificatrice, la reclamante chiede alla Camera
di accertare la nullità della citazione ai sensi dellart. 124 cpv. 7 CPC-TI e
di rinviare lincarto alla prima giudice per nuovo giudizio previo citazione
delle parti ad una nuova udienza di contraddittorio.
E. Con le proprie osservazioni,
la parte convenuta produce lestrat­to Track & Trace relativo allinvio
dellistanza e della citazione allescussa (doc. 2) nonché la conferma della Posta
(doc. 3), da cui risulta che la destinataria è stata invitata a ritirare la raccomandata
il 14 gennaio 2011 alle ore 11:26. Osserva inoltre come la dichiarazione della
dipendente dellescussa non risulti veritiera alla luce della pubblicazione di
due precetti esecutivi diretti nei confronti della reclamante apparsa sul
Foglio ufficiale cantonale dell8 febbraio 2011 (doc. 4). Infine, lescutente
ricorda che secondo la giurisprudenza federale vale la presunzione che lavvi­so
di ritiro è stato regolarmente depositato nella cassetta delle lettere del destinatario
alla data iscritta nel libro delle notifiche.
F. Sulla replica e sulla
duplica si dirà, per quanto necessario ai fini del giudizio, nei prossimi
considerandi.
Considerato
in diritto:
1. Premesso
che la decisione impugnata risale al 14 marzo 2011, ossia dopo lentrata in
vigore (il 1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale svizzero (CPC),
la procedura ricorsuale è retta dal nuovo diritto (art. 405 cpv. 1 CPC). Per
contro, le norme procedurali applicabili alla trattazione dellistanza di
rigetto provvisorio dellop­po­si­zione, siccome essa proposta il 30 novembre
2010, sono quelle del diritto procedurale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC), e
meglio la legge cantonale di applicazione della legge federale sullesecuzione
e sul fallimento del 12 marzo 1997 (in seguito vLALEF) e per quanto riguarda la
notifica della citazione alludienza di discussione il Codice di procedura
civile ticinese del 17 febbraio 1971 (CPC-TI), per il rinvio dellart. 25
vLALEF.
2. Secondo lart. 319 cpv. 1
lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra laltro, le decisioni
inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche
a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dellopposizione ex art.
80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Trattandosi di unimpugnazione
contro una decisione pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC),
il termine per linoltro del reclamo è di dieci giorni (art. 321 cpv. 2 CPC).
Proposto il 25 marzo 2011, ossia nel termine di dieci giorni decorrente dalla
notifica della sentenza impugnata, avvenuta il 15 marzo 2011, il reclamo è
perciò di principio ammissibile.
3. Giusta lart. 20 cpv. 1
vLALEF, le parti ad una procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimento,
segnatamente ad una procedura di rigetto dellopposizione, devono essere citate
a comparire entro un breve termine. La notificazione della citazione avviene,
per regola, mediante invio postale raccomandato, solitamente con ricevuta di
ritorno (per motivi di prova), in conformità dei regolamenti postali (art. 124
cpv. 1 CPC-TI, per rinvio dellart. 25 vLALEF), e ora, in seguito
allabrogazione dellordi­nanza sul servizio postale prescritta dalla legge 30
aprile 1997 sulle poste, in conformità delle condizioni generali della Posta
svizzera (DTF 127 I 34, cons. 2a/aa). Sotto limperio del diritto processuale
previgente, linosservanza delle disposizioni concernenti la notificazione ne
produceva la nullità (art. 124 cpv. 7 CPC-TI). La decisione emessa nei
confronti di un parte che non era stata messa in condizione di rispondere era
nulla (art. 142 cpv. 1 lett. b). La nullità andava fatta valere con il rimedio
dellap­pello o della cassazione nei limiti e secondo le forme stabilite per
questi mezzi dimpugnazione (art. 146 CPC-TI). Nel nuovo diritto, nella fattispecie
applicabile limitatamente allimpugnazione (supra ad cons. 1), tutte le censure
dirette contro la decisione di rigetto dellopposizione vanno proposte mediante
reclamo. Giusta lart. 327 cpv. 3 CPC, se accoglie il reclamo lautorità giudiziaria
superiore annulla la decisione o la disposizione ordinatoria processuale
impugnata e rinvia la causa alla giurisdizione inferiore oppure statuisce essa
stessa se la causa è matura per il giudizio.
4. Giusta lart. 326 CPC, in
sede di reclamo non sono ammesse né nuove conclusioni, né lallegazione di
nuovi fatti o la produzione di nuovi mezzi di prova. Sono fatte salve speciali
disposizioni di legge. La dottrina non ipotizza altre eccezioni. Viene però spontaneo
chiedersi se la norma non debba essere interpretata alla luce del divieto dei
nova di cui allart. 99 cpv. 1 LTF, che consente ladduzione di nuovi fatti e
di nuovi mezzi di prova se ne dà motivo la decisione dellautorità inferiore,
segnatamente nel caso in cui il ricorrente denuncia una pretesa irregolarità
procedurale che, in buona fede, non poteva rilevare nella precedente istanza e
la cui dimostrazione richiede lallegazione di fatti o la presentazione di prove
non invocati prima (Messaggio concernente la revisione totale
dellorganizzazione giudiziaria federale del 28 febbraio 2001, FF 2001, 3895 ad
4.1.4.3.; Meyer , Basler Kommentar
zum Bundesgerichtsgesetz, Basilea 2008, n. 41-42, 46-48 ad art. 99). In una
decisione del 25 febbraio 2009 (inc. 14.08.87, cons. 2b), questa Camera ha
recepito anche in sede cantonale, in deroga allart. 321 cpv. 1 lett. b CPC-TI,
la medesima eccezione al divieto dei nova prevista dallart. 99 cpv. 1 LTF,
adducendo che occorreva, per motivi di economia processuale, ammettere fatti e
mezzi di prova nuovi che la parte avrebbe comunque potuto far valere in sede federale.
Non vi sono valide ragioni per non applicare tale giurisprudenza anche al nuovo
Codice di procedura federale. Le allegazioni e i documenti addotte da entrambe
le parti in sede di reclamo sono quindi ricevibili nella misura in cui riguardano
la questione della notifica della citazione. Per contro, eventuali allegazioni
o prove nuove riferite al merito dellazione (nel caso concreto comunque
inesistenti) sono inammissibili nella misura in cui la regolarità della
citazione dovesse essere accertata. Siccome la questione della notifica della
citazione non è stata discussa in prima sede, la Camera la esamina con pieno
potere di cognizione (senza quindi il limite di cui allart. 320 lett. b CPC) e
applica le norme del nuovo Codice di procedura civile (cfr. cons. 1).
5. Secondo giurisprudenza e
dottrina, linvio a mezzo raccomandata è considerato notificato quando viene
effettivamente consegnato al destinatario al proprio domicilio o allufficio
postale oppure, se ciò non avviene, viene reputato notificato (finzione) il
settimo ed ultimo giorno di giacenza (cfr. n. 2.3.7b delle condizioni generali
della Posta, ed. gennaio 2004, già art. 151 e 169 lett. d/e OSP, norma abrogata
dalla legge 30 aprile 1997 sulle poste  LPO), a condizione che un avviso (ora
invito) di ritiro sia stato lasciato nella cassetta delle lettere (o nella
casella postale) del destinatario e che questi dovesse aspettarsi, con una
certa probabilità, di ricevere una comunicazione dell'autorità (DTF 115 Ia 15,
cons. 3a; 116 III 61 cons. 1b; 120 III 4, cons. 1b; 123 III 493, cons. 1). Se il
destinatario della raccomandata contesta di avere ricevuto tale avviso e la
prova del contrario non può essere portata, la notifica va considerata non
avvenuta (DTF 70 I 66, Rep. 1944, 356; nello stesso senso: DTF 116 III 61,
cons. 1b; Yves Donzallaz ,
La notification en droit interne suisse, Berna 2002, n. 1251, con rif.),
rispettivamente è ritenuta avvenuta al momento indicato dal destinatario
qualora sia venuto a saperlo in un altro modo, ad esempio in occasione di una
notifica parallela mediante invio semplice (cfr. DTF 124 V 402, cons. 2a; 103 V
66, cons. 2a). Vanno comunque riservati i casi di manifesto abuso di diritto da
parte del destinatario (in particolare quando due o più invii raccomandati non
vengano ritirati nella stessa procedura, cfr. CEF 5 agosto 2002 [14.02.44],
cons. 1; 9 aprile 2003 [15.03.19]). Questi principi giurisprudenziali sono ora
stati codificati a livello federale in tutti gli ambiti giuridici (cfr. art. 38
cpv. 2bis LPGA, 44 cpv. 2 LTF, 20 cpv. 2bis PA, 138 cpv. 3 lett. a CPC).
5.1. Secondo la giurisprudenza
del Tribunale federale citata dalle­scu­tente (STF 29 agosto 2008, inc.
9C_753/2007, cons. 3, RSPC 2009, 24 s.), l'invito di ritiro è, salvo circostanze
particolari, presunto effettivamente depositato nella cassetta delle lettere o
nella casella postale del destinatario, presunzione refragabile che
quest'ultimo non può ribaltare limitandosi ad affermare di non aver ricevuto tale
invito. Questa giurisprudenza, nata nellambito del diritto sociale, vale anche
nellambito civile (cfr. Trezzini ,
Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 580 ad 1), come lha stabilito una recente
sentenza della II Corte di diritto civile, la quale ha opportunamente precisato
che la presunzione naturale in questione non determina affatto unin­ver­sione
dellonere della prova  ciò che mal si concilierebbe con i diritti costituzionali
del destinatario (questione lasciata aperta nella summenzionata STF 29 agosto
2008, inc. 9C_753/2007, cons. 5.3)  bensì soltanto un alleggerimento della
prova: lautorità notificatrice, a cui incombe lonere della prova, può
fondarsi sulla presunzione quale specie di prova indiziaria, da valutare in
sede di apprezzamento delle prove, ma il destinatario può scalfirla con una controprova,
con cui gli basterà, per contestare con successo la notifica, far nascere un
dubbio in merito alleffettiva consegna dellavviso di ritiro  in questo senso
la controprova si distingue dalla prova del contrario, riservata alla
contestazione delle presunzioni di diritto (STF 3 marzo 2011, inc. 5A_98/2011,
cons. 2.3). Daltronde, sebbene il Tribunale federale non labbia esplicitamente
sottolineato, assume oggi un valore probatorio particolare lestratto Track
& Trace (cfr. STF 3 marzo 2011, inc. 5A_98/2011, cons. 3), e segnatamente
la registrazione della consegna dellavviso di ritiro. In effetti, si tratta di
un mezzo di prova ora ammissibile (art. 190 CPC), a cui si può riconoscere un
valore ufficiale, dal momento che il legislatore ha voluto conferire anche alla
Posta lincarico di notificare gli atti giudiziari. Come per tutte le altre
prove, il valore probatorio dellestratto Track & Trace va però liberamente
apprezzato dal giudice (art. 157 CPC), che dovrà quindi tenere conto di
eventuali indizi contrari prodotti dal destinatario.
5.2. I principi giurisprudenziali
che precedono, espressi a proposito dellart. 42 cpv. 2 LTF, sono applicabili
alla previgente procedura civile ticinese, vista la loro generalità e
lanalogia con lart. 124 cpv. 1 CPC-TI. La giurisprudenza di questa Camera
(CEF 29 marzo 2004, inc. 15.04.5; 7 novembre 2005, inc. 14.05.97) va quindi
precisata nel senso del precedente considerando, con il rilievo che nei
precedenti citati non figurava agli lestratto Track & Trace relativo alla
notificazione contestata.
5.3. Nel caso di specie, dallestratto
Track & Trace prodotto dalle­scutente (doc. 2) si evince che la
reclamante è stata avvisata per il ritiro il 14 gennaio 2011 alle ore 11:26 e
che nel termine di giacenza di 7 giorni la destinataria non è venuta a ritirare
linvio della Pretura. La reclamante contesta tale accertamento riferendosi
alla dichiarazione scritta della propria dipendente, __________ assunta dal 1°
gennaio 2011, secondo cui sarebbe escluso che le sia sfuggito un avviso di
ritiro o che non abbia ritirato una raccomandata per la quale era stato
consegnato un avviso di ritiro (doc. E). Entrambe le prove sono ammissibili
giusta lart. 190 CPC e nessuna di esse fornisce certezze sulla questione
dellinvito a ritirare linvio della Pretura, non potendosi escludere
negligenze né da parte della Posta né da parte della dipendente dellescussa. In
sé, la dichiarazione della prima è però maggiormente affidabile di quella della
seconda, poiché è indipendente dalle parti. Ma soprattutto, vi sono legittimi
dubbi sullattendibilità della dichiarazione della dipendente dellescussa, dal
momento che lUfficio esecuzione di Lugano è stato costretto a pubblicare sul Foglio
ufficiale dell8 febbraio 2011 ben tre atti esecutivi, i due precetti esecutivi
segnalati dallescutente (doc. 4, es. n. __________ e __________) nonché la
comminatoria di fallimento nellesecuzione n. __________ (a pag. __________).
Certo, i precetti esecutivi sono stati spediti per posta prima dellassunzione
di __________, per contro la comminatoria di fallimento lo è stato di sicuro ulteriormente,
dato che dalla pubblicazione risulta essere stata emessa il 12 gennaio 2011.
Inoltre, è fatto noto a questa Camera che lUE Lugano pubblica gli atti
notificati solo dopo aver provato invano a far notificare latto dalla
cancelleria comunale o dalla polizia e dopo aver senza successo convocato per
scritto il destinatario a presentarsi nei suoi uffici. Vista la data
demissione degli atti esecutivi in questione, questi ulteriori tentativi di
notifica sono sicuramente avvenuti nel 2011, ciò che del resto conferma i dati
del sistema informatico dellUE Lugano a cui questa Camera ha accesso. In
queste condizioni, si ritiene che la reclamante non sia riuscito ad inficiare
la presunzione secondo cui la notifica è avvenuta regolarmente.
5.4. Secondo il Tribunale
federale, il rigetto dellopposizione da parte della cassa malati medesima
inizia una nuova procedura rispetto allesecuzione, sicché lescusso non
dovrebbe aspettarsi la notifica della decisione di rigetto, motivo per cui non
gli si potrebbe opporre la finzione secondo cui latto viene considerato
notificato alla scadenza del termine di giacenza postale (DTF 130 III 396
segg.). Non è evidente determinare se tale giurisprudenza ha portata generale o
se invece è limitata alle procedure promosse dalle casse malati, per il fatto
che viene riconosciuto ad esse il potere di rigettare le opposizioni interposte
contro le proprie esecuzioni, solitamente senza dare allassicu­rato
loccasione di esprimersi. In ogni caso, siffatta sentenza non può giovare alla
reclamante, giacché sostiene essa stessa di essersi organizzata per controllare
in modo costante la propria posta, escludendo così implicitamente qualsiasi
assenza durante il periodo in cui è avvenuta la notificazione in esame.
7. Il
reclamo va quindi respinto.
Spese processuali e ripetibili
seguono la soccombenza (art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF, 95 segg. CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 124, 146 CPC-TI, 95 segg., 326 CPC , 48
e 61 OTLEF;
pronuncia
1. Il reclamo è respinto.
2. La tassa di giustizia di
fr. 500.--, già anticipata dalla reclamante, rimane a suo carico, con lobbligo
di rifondere a controparte fr. 1500.-- per ripetibili.
3. Intimazione a:      avv. PA
1, __________;
  avv. PA
2, __________.
Comunicazione alla Pretura di
Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello
Il
presidente                                                                  Il
segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 119'189,45,
contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione (art. 72 e segg. LTF).