Posa di recinzioni nel bosco: licenza edilizia e permesso di dissodamento
Decisione del 12.10.2020, TRAM
Incarto n. 52.2019.87
BOSCO
DISSODAMENTO
IDONEITÀ
UBICAZIONE VINCOLATA
art. 5 cpv. 2 LFO
art. 16 cpv. 2 LFO
art. 24 LPT
art. 2 LTPNAT
art. 22 cpv. 3 let. b RLCFO

composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Federico Lantin
statuendo
sul ricorso del 13 febbraio 2019 di
RI
  1
patrocinato
  da:   PA 1
contro
la risoluzione dell'8 gennaio 2019 (n. 110)
  del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente
  avverso la decisione del 27 marzo 2015 con cui il Municipio di Ascona gli ha
  negato parzialmente la licenza edilizia in sanatoria per la posa di
  recinzioni ai mapp. __________, __________, __________ e __________ di quel
  Comune ;
ritenuto, in
fatto
A. a.
RI 1 è proprietario dei mapp. __________, __________, __________ e __________
di Ascona. Il piano regolatore, approvato dal Consiglio di Stato con
risoluzione del 23 dicembre 1987 (n. 8282), assegnava il mapp. __________ in
parte alla zona residenziale unifamiliare estensiva (RU2) ed in parte,
segnatamente verso est, alla zona forestale. Il mapp. __________ era
interamente compreso nella zona RU2, salvo una piccola porzione di foresta
ubicata nell'angolo sud-est del sedime. Il mapp. __________ era assegnato per
intero alla zona boschiva, come pure il mapp. __________ (ad eccezione di una
piccolissima porzione a confine con la part. __________, attribuita anch'essa alla
zona RU2). Secondo il piano delle
zone soggette a pericolo (PZP) allestito dal Dipartimento del territorio sulla
base (tra l'altro) di uno studio geologico del 1° giugno 1995 della Dr. Baumer
SA, geologi consulenti, i fondi in questione non erano soggetti a pericoli
naturali. La situazione dei fondi non è mutata con l'approvazione in data 17
giugno 2015 del nuovo piano regolatore del Comune da parte del Consiglio di
Stato (ris. n. 2438), elaborato sulla base dei contenuti del PZP. Lungo il lato
meridionale del mapp. __________ e di parte del confinante mapp. __________, vi
è una scarpata rocciosa, che termina al bordo della strada pubblica (Via __________;
part. __________).
b.
Constatato che si era verificato uno scoscendimento di materiale dalla scarpata,
con scritto del 4 maggio 2010 l'Ufficio tecnico comunale (UTC) ha ordinato a RI
1 la messa in sicurezza del fondo, ritenendolo responsabile in caso di
eventuali danni a terzi.
c.
Rilevato che RI 1 stava procedendo alla posa, senza permesso, di alcune
recinzioni sui fondi di sua proprietà, con scritto del 29 febbraio 2012 l'UTC
gli ha ordinato la sospensione dei lavori e la presentazione entro il termine
di 10 giorni di una domanda a posteriori.
d. Il 9
marzo 2012, RI 1 ha presentato una domanda di costruzione in sanatoria per la
posa di recinzioni (reti metalliche), di altezza 150 cm, ai mapp. __________, __________,
__________, indicando che le opere erano state eseguite per evitare la
continua invasione di estranei nella proprietà privata . Con scritto
accompagnatorio di medesima data, ha indicato che i lavori erano già stati
terminati, rendendo superfluo l'ordine di sospensione dei lavori emesso dal
Municipio, nonché precisato i motivi alla base della posa delle recinzioni,
volte appunto ad impedire l'accesso a terzi sulle rocce presenti sui fondi di
sua proprietà, prevenendone eventuali cadute. Il Municipio ha dunque trasmesso
la domanda per esame ai competenti Uffici cantonali, precisando che la richiesta
in sanatoria si estendeva anche alle recinzioni presenti al mapp. __________.
e. In
data 25 luglio 2012, facendo proprio l'avviso della Sezione forestale, i
Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno preavvisato
negativamente (avviso n. 79263), siccome ubicate in zona boschiva, le
recinzioni indicate in rosso sulla planimetria allestita dalla Sezione
forestale e allegata all'avviso cantonale, realizzate sui mapp. __________, __________
(angolo sud-est), __________ e __________, ritenendo insoddisfatti, data l' assenza del
requisito dell'ubicazione vincolata e il contrasto delle opere con gli art. 14
della legge federale sulle foreste del 4 ottobre 1991 (LFo; RS 921.0), 10 della
legge cantonale sulle foreste del 21 aprile 1998 (LCFo; RL 921.100) e 699 del
codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CC; RS 210), i presupposti per la concessione di un'autorizzazione
eccezionale ai sensi del l'art. 24 della legge sulla
pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700). Per contro,
l'Autorità cantonale ha preavvisato favorevolmente le recinzioni in zona
edificabile, evidenziate in blu sulla citata planimetria, posate ai mapp. __________
(a confine con la strada pubblica) e __________ (di proprietà della __________,
a confine con il mapp. __________).
f.
Recepito l'avviso cantonale parzialmente negativo, con decisione del 12
settembre 2012 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia per le recinzioni
in zona edificabile ai mapp. __________ e __________ (colore blu sulla
planimetria), negandola invece alle opere posizionate in zona boschiva ai mapp.
__________, __________, __________ e __________ (colore rosso sulla
planimetria).
B. Con risoluzione del 30 aprile 2013 (n. 2326), il
Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa interposta da RI 1 avverso il diniego parziale del
permesso, annullandolo e rinviando gli atti al Municipio affinché , previa rivalutazione delle fattispecie dopo approfondita istruttoria da
parte dei Servizi dipartimentali, si pronunci in merito con una decisione
perfettamente impugnabile . Nel proprio giudizio, l'Esecutivo cantonale ha
ritenuto che né il Dipartimento del territorio, né il Municipio, avessero
accertato l'esistenza o meno di un pericolo naturale sui mappali di proprietà
dell'istante in licenza che potesse, se del caso, giustificare la posa di
ripari volti ad evitare danni a terzi.
C. a.
A seguito a tale giudizio, i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno provveduto a riesaminare la
fattispecie, chiedendo un nuovo parere alla Sezione forestale, la quale,
rilevato che per il comparto in questione il limite del bosco a contatto con
la zona edificabile è stato accertato dalla medesima con decisione n.
40.2006 del 22 agosto 2006 , che sulla base del PZP di Ascona redatto nel
1995 da Baumer SA su incarico del Dipartimento del Territorio si costata che le
aree oggetto della domanda di costruzione non risultano soggette a
pericoli naturali e che lo scoscendimento del maggio 2010, come si
evince dalle foto allegate all'intimazione del Comune datata 4 maggio 2010, è dovuto al cedimento di un manufatto (muro a secco), ha escluso che
l'area in questione risulti soggetta a pericolo naturale che possa, se del
caso, giustificare la posa di ripari (reti metalliche) per evitare danni a
terzi . In data 27 febbraio 2015, facendo proprie le considerazioni della
Sezione forestale, i Servizi generali hanno nuovamente preavvisato
negativamente le recinzioni presenti in zona boschiva ai mapp. __________, __________,
__________ e __________ (colore rosso sulla planimetria), ritenendo insoddisfatti i presupposti per la concessione di
un'autorizzazione eccezionale ai sensi del l'art. 24 LPT.
b. Preso
atto del nuovo avviso cantonale, con decisione del 27 marzo 2015 il Municipio
ha quindi negato di nuovo la licenza edilizia alle recinzioni in questione.
D. Con
risoluzione dell'8 gennaio 2019, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso
inoltrato da RI 1 avverso il diniego parziale di licenza, confermando il
provvedimento impugnato.
Illustrato
il quadro normativo applicabile, il Governo ha anzitutto escluso che le
recinzioni potessero beneficiare di un permesso ordinario ai sensi dell'art. 22
LPT, difettando il requisito della conformità di zona. Richiamate le verifiche
esperite, l'Esecutivo cantonale ha concluso che i fondi interessati dalla
domanda di costruzione non fossero soggetti a pericoli naturali atti a
giustificare la posa di ripari, escludendo pertanto che le recinzioni in
oggetto potessero beneficare di un'autorizzazione eccezionale giusta l'art. 24
LPT. Per quanto concerne la disparità di trattamento invocata dall'insorgente,
il Consiglio di Stato ha reputato che nel caso concreto non fossero adempiute
le condizioni per invocare eccezionalmente il principio della parità di
trattamento nell'illegalità.
E. Contro
il predetto giudizio governativo, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che si annullato, con contestuale rinvio
dell'incarto alla competente Autorità per l'espletamento della necessaria
istruttoria.
L'insorgente
censura anzitutto un accertamento incompleto dei fatti da parte delle Autorità
inferiori, le quali, nonostante l'ingiunzione presente nella risoluzione
governativa del 30 aprile 2013 ad espletare un' approfondita istruttoria ,
non avrebbero eseguito alcun ulteriore accertamento. Eccepisce inoltre una
violazione del diritto di essere sentito, nella misura in cui non sarebbe stato coinvolto in eventuali verifiche eseguite
dall'Autorità. Proseguendo , ritenuto che le recinzioni in oggetto
eviterebbero la caduta di massi sulla strada sottostante, nonché impedirebbero a
terzi l'accesso ai fondi di sua proprietà prevenendo eventuali cadute dalle
rocce ivi presenti, la posa dei manufatti all'interno della zona boschiva sarebbe,
a mente dell'insorgente, con richiamo all'art. 10 cpv. 2 LCFo, giustificata dall'interesse
alla sicurezza della collettività. A comprova della situazione di pericolo
presente sui fondi di sua proprietà, il ricorrente invoca la conformazione
eccezionale dei sedimi, dove la roccia sovrasterebbe in alcune parti la strada
pubblica con un dislivello di ca. 3-4.00 m, la caduta di massi dalla scarpata
in due precedenti occasioni (nel 2010 e 2012), nonché eventi passati in cui
avrebbe dovuto soccorrere dei turisti in difficoltà sulle rocce. L'insorgente rimprovera
infine al Consiglio di Stato di non avere rilevato la sussistenza di una
disparità di trattamento, posto che su altri fondi nel medesimo comparto
sarebbero già presenti delle recinzioni in aree boschive e che le opere in
oggetto andrebbero a sostituire una recinzione preesistente.
F. a. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza
formulare particolari osservazioni.
Alla
medesima conclusione giungono l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) e il
Municipio, con argomentazioni di cui si dirà, se necessario, in seguito.
b. Con la
replica e le dupliche, gli insorgenti rispettivamente l'Autorità dipartimentale
e comunale si sono essenzialmente riconfermati nelle rispettive conclusioni e
domande di giudizio.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13
marzo 1991 (LE; RL 705.100).
La legittimazione attiva del ricorrente, già istante in licenza e destinatario del giudizio
impugnato, è certa (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso,
tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in
ordine.
1.2. Il
giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv.
1 LPAmm). La situazione dei luoghi emerge con sufficiente chiarezza dalle
fotografie agli atti e dalle immagini visibili su Google Map e Street View
(cfr. a quest'ultimo riguardo, STF 1C_382/2015 del 22 aprile 2016 consid. 6.5,
1C_138/2014 del 3 ottobre 2014 consid. 2.3, 1C_326/2011 del 22 marzo 2012
consid. 2.1). A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3 e
rimandi), le prove offerte dal ricorrente (richiamo incarto EDI 2012.382,
sopralluogo, perizia) non appaiono quindi idonee a portare ulteriori elementi
rilevanti ai fini del presente giudizio.
2. Per
prassi costante, il Tribunale cantonale amministrativo applica il diritto
vigente al momento della decisione del Governo (RDAT I-1991 pag. 44 seg.). In
deroga a tale prassi, le domande di costruzione inoltrate in sanatoria sono
invece decise in base al diritto vigente al momento in cui l'opera edilizia è
stata concretamente realizzata (cfr. DTF 123 II 248 consid. 3a/bb; STF
1A.301/2000 del 28 maggio 2001 consid. 4a; STA 52.2002.214 del 7 febbraio 2006
consid. 2). In entrambi i casi resta riservata l'applicazione del diritto
entrato successivamente in vigore, qualora quest'ultimo sia più favorevole
all'istante in licenza (principio della lex mitior ) oppure sussistano
motivi particolari, segnatamente di ordine pubblico, che ne impongono
l'immediata applicazione (cfr. DTF 135 II 384 consid. 2.3).
3.   3.1. I
territori soggetti a pericoli naturali sono indicati nel piano delle zone, che,
unitamente al regolamento edilizio, riprende e precisa le zone di pericolo
(cfr. art. 27 cifra VI cpv. 1 regolamento della legge sullo sviluppo
territoriale del 20 dicembre 2011; RLst; RL 701.110) sulla base dei contenuti
del PZP (cfr. sul tema: STA 52.2016.547 del 10 settembre 2018 consid. 4,
52.2015.67 del 22 dicembre 2016 consid. 3). All'interno delle zone di pericolo
sono ammesse costruzioni solo se sono adempiute le condizioni di sicurezza
richieste dal grado di pericolo accertato (art. 27 cifra VI cpv. 2 RLst).
Giusta l'art. 2 cpv. 3 della legge sui territori soggetti a pericoli naturali
del 29 gennaio 1990 (vLTPN; BU 1990 93), in vigore al momento in cui le
opere edilizie sono state concretamente realizzate - del tutto
analogo all'art. 9 cpv. 2 della legge sui territori interessati da pericoli
naturali del 29 maggio 2017 (LTPNat; RL 701.500) entrato in vigore il 21
luglio 2017 - il mancato inserimento di un territorio nel PZP non
ne esclude la pericolosità.
3.2. Nel
caso concreto, con risoluzione del 30 aprile
2013 (n. 2326) il Consiglio di Stato, accogliendo una prima impugnativa
dell'insorgente, ha rinviato gli atti al Municipio affinché , previa
rivalutazione delle fattispecie dopo approfondita istruttoria da parte dei
Servizi dipartimentali, si pronunci in merito con una decisione perfettamente
impugnabile , ritenendo che né il Dipartimento del territorio, né il
Municipio, avessero accertato l'esistenza o meno di un pericolo naturale sui
mappali di proprietà del ricorrente che potesse, se del caso, giustificare la
posa di ripari volti ad evitare danni a terzi.
A seguito di
tale decisione la Sezione forestale, sulla base della documentazione (già) in
suo possesso, ha escluso, per i motivi esposti in narrativa, che l'area in
questione fosse soggetta a pericolo naturale che possa, se del caso,
giustificare la posa di ripari (reti metalliche) per evitare danni a terzi .
Facendo proprie tali considerazioni, il Dipartimento del territorio ha ritenuto
che non fossero dati i presupposti per concedere un'autorizzazione eccezionale
giusta l'art. 24 LPT.
Il Consiglio
di Stato, avvallata la tesi dell'Autorità dipartimentale, ha ritenuto che la
situazione rilevata dalla Sezione forestale non si fosse modificata dopo il suo
precedente giudizio, confermando il diniego.
L'insorgente
censura le conclusioni del Governo, lamentando un accertamento incompleto dei
fatti. A comprova della situazione di pericolo presente ai fondi di sua
proprietà, invoca la conformazione eccezionale dei luoghi, dove la roccia
sovrasterebbe in alcune parti la strada pubblica con un dislivello di ca. 3/4
m, la caduta di massi in due precedenti occasioni (nel 2010 e 2012), nonché il
fatto di aver dovuto soccorrere in passato dei turisti in difficoltà sulle
rocce.
Al
riguardo, il Tribunale osserva quanto segue.
La
verifica esperita dalle Autorità
dipartimentali, a seguito della risoluzione governativa del 30 aprile 2013 (n. 2326) , è consistita sostanzialmente nella lettura di
documentazione e dati già in loro possesso prima della decisione governativa. Esse non hanno esperito alcun nuovo
accertamento, ritenendo (implicitamente) che la situazione dei fondi non si fosse
modificata rispetto a quanto indicato nel PZP. Ci si potrebbe dunque chiedere, se l' ingiunzione presente nella
risoluzione governativa summenzionata sia
stata effettivamente ossequiata. Il quesito può tuttavia rimanere indeciso,
ritenuto quanto verrà spiegato in appresso.
Anzitutto,
si osserva che soltanto lungo il lato meridionale del mapp. __________ e, in
parte, del confinante mapp. _______ risulta esservi una scarpata a confine con
la strada, eventualmente suscettibile di causare una caduta di pietre sulla
pubblica via (cfr. fotografie agli atti e Google street view). La parte restante
del mapp. __________, nonché i mapp. __________ e __________, sono privi di
scoscendimenti importanti verso la strada (Via __________ e Via __________;
cfr. fotografie agli atti e Google street view). Per quanto concerne la
scarpata, per attestarne lo stato di
precarietà, il ricorrente menziona due eventi nel corso di 10 anni, in occasione
dei quali vi sarebbero stati degli scoscendimenti. Sennonché, quello intervenuto
nel 2010 appare invero, come rilevato dalle Autorità inferiori, riconducibile
al crollo di un muro a secco e, dunque, collegato ad interventi antropici, non a
cause inerenti la natura (geologica) dei fondi (cfr. fotografie agli atti). Riguardo
a questo episodio, nemmeno l'ingiunzione del 4 maggio 2010 dell'UTC fa del
resto menzione di pericoli naturali, limitandosi a chiedere la messa in
sicurezza del fondo. Quanto all'evento del 2012, a detta dello stesso
insorgente è connesso alla caduta di alberi a seguito di un temporale. Ciò
detto, considerato altresì che il ricorrente non apporta elementi specialistici
che rendano quantomeno verosimile l'ipotesi di un'instabilità dei fondi (cfr.
sul tema, riguardante due fondi in zona edificabile: STA 52.2015.67 citata consid.
3), non vi è motivo di ritenere che sussista una situazione (generalizzata) di
pericolo. Contrariamente a quanto pretende l'insorgente, la questione non
necessita di essere ulteriormente approfondita anche perché decisiva ai fini
del presente giudizio è la circostanza che le opere in questione, come verrà indicato
in appresso, non possono essere autorizzate per motivi indipendenti dalla
situazione dei fondi.
4.   4.1. O ggetto
del presente ricorso è l'autorizzazione di costruire delle recinzioni fuori
della zona edificabile e, in particolare, nella zona forestale. L'ammissibilità
di un tale impianto si fonda dunque da una parte sul diritto forestale e
dall'altra sul diritto pianificatorio e edilizio.
4.2.
4.2.1. La LFo ha lo scopo di conservare la foresta nella
sua estensione e ripartizione geografica, di proteggerla come ambiente naturale
di vita e di garantire che possa svolgere le sue funzioni, in particolare
protettive, sociali ed economiche (cfr. art. 1 cpv. 1 lett. a-c LFo). L'area
forestale non va diminuita (art. 3 LFo) e i dissodamenti, ovvero i cambiamenti durevoli
o temporanei delle finalità del suolo boschivo (art. 4 LFo), sono vietati (art.
5 cpv. 1 LFo). Allo scopo di attenuarne il rigore, la legge stessa prevede
tuttavia deroghe al divieto, in casi del tutto eccezionali e a determinate
condizioni. Così, secondo l'art. 5 cpv. 2 LFo, una deroga può essere concessa
se il richiedente comprova l'esistenza di gravi motivi preponderanti rispetto
all'interesse alla conservazione della foresta e se sono inoltre adempiute le
condizioni seguenti:
a. l'opera per la quale si richiede il dissodamento
è attuabile soltanto nel luogo previsto (ubicazione vincolata);
b. l'opera soddisfa materialmente alle condizioni
della pianificazione del territorio;
c. il dissodamento non comporta seri pericoli per
l'ambiente.
4.2.2. Di
principio, ogni cambiamento, durevole o temporaneo, delle finalità del suolo
boschivo implica dunque un permesso di dissodamento (cfr. art. 4 e 5 cpv. 2 LFo).
Un tale cambiamento può avvenire con o senza alterazione del suolo e anche se nessun
albero deve essere abbattuto (cfr. art. 4 LFo; messaggio del 29 giugno 1988 a
sostegno di una legge federale sulla conservazione della foresta e la protezione
dalle catastrofi naturali, pubbl. in: FF 1988 III 137, pag. 155; STF 1A.32/2004
del 30 settembre 2004 consid. 4.3). Secondo l'art. 4 lett.
a dell'ordinanza sulle foreste del 30 novembre 1992 (Ofo; RS 921.01), non si
considera invece dissodamento l'impiego del suolo boschivo per edifici ed
impianti forestali, nonché per piccoli edifici e piccoli impianti non forestali .
Sono impianti e costruzioni non forestali di piccola entità quelli che
richiedono l'impiego - puntuale o irrilevante - di suolo boschivo, senza
pregiudicare la struttura della foresta (ad esempio, spiazzi di sosta, posti
dove accender fuochi, sentieri sportivi e sentieri d'addestramento, condutture
interrate, piccoli impianti trasmittenti; cfr. messaggio citato, pag. 155; Stefan Jaissle , Der dynamische
Waldbegriff und die Raumplanung, Zurigo 1994, pag. 119 seg.). Decisiva ai fini
della valutazione se un determinato edificio o impianto rientri in questa
categoria di opere, non è tanto la descrizione della sua funzione, ma, in primo
luogo, l'entità e l'intensità di suolo boschivo da esso richiesto; in tale
ambito occorre utilizzare un metro di giudizio restrittivo per evitare che lo
scopo perseguito dalla legislazione forestale, segnatamente la conservazione
della foresta, venga continuamente messo in discussione (cfr. DTF 139 II 134
consid. 6.2; STF 1A.32/2004 citata consid. 3.1.3). Anche se non integrano gli estremi di un cambiamento delle finalità del suolo
boschivo giusta l'art. 4 LFo - e non richiedono dunque un permesso di
dissodamento (art. 5 cpv. 2 LFo) - piccoli edifici e piccoli impianti non
forestali sono comunque considerati utilizzazioni nocive ai sensi dell'art.
16 LFo: di principio, sono pertanto vietati (cfr. cpv. 1). Per gravi motivi, i
Cantoni possono tuttavia autorizzarli, subordinando il permesso a oneri e
condizioni (cfr. art. 4 cpv. 2 LFo). Essi richiedono quindi comunque un
permesso giusta l'art. 16 cpv. 2 LFo (cfr. Alois Keel/Willi Zim-mermann ,
Bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Waldgesetzgebung 2000-2008, in: URP 2009,
pag. 259 ), oltre ad un'autorizzazione a costruire ai sensi dell'art. 24
LPT (cfr. art. 14 Ofo; cfr. anche STF 1C_551/2010 del 7 dicembre 2011 consid.
4.2, 1A.32/2004 citata consid. 3, 1A.277/1999 del 25 maggio 2000 consid. 4). L'art. 22 del regolamento della legge cantonale sulle foreste del 22 ottobre
2002 (RLCFo; RL 921.110) - per rinvio dell'art. 14 LCFo - disciplina in
particolare le condizioni alle quali può essere concessa una deroga ai
sensi dell'art. 16 cpv. 2 LFo (cfr. art. 22 cpv. 1 RLCFo), elencando inoltre, a
titolo esemplificativo, una serie di opere che possono beneficiarne (cfr. cpv.
3; cfr. pure, per tutto quanto precede, STA 52.2011.483 del 1° febbraio 2012
consid. 4.2).
4.2.3. In deroga al principio della conformità di zona, fuori delle zone edificabili possono essere rilasciate
autorizzazioni eccezionali per la costruzione o il cambiamento di destinazione
di edifici o impianti soltanto se - cumulativamente (cfr. DTF 124 II 252
consid. 4) - la loro destinazione esige un'ubicazione fuori della zona
edificabile (lett. a) e se non vi si oppongono interessi preponderanti (lett.
b). Secondo costante giurisprudenza, il requisito dell'ubicazione vincolata (lett.
a) ha carattere oggettivo e alla sua realizzazione devono essere poste esigenze
severe. Occorre infatti che sia necessario realizzare l'edificio o l'impianto
fuori dal territorio edificabile per motivi d'ordine tecnico, inerenti
all'esercizio o alla natura del terreno. Non sono sufficienti motivi
finanziari, personali o di comodità (cfr. DTF 136 II 214 consid. 2, 129 II 63
consid. 3.1, 124 II 252 consid. 4a, 123 II 256 consid. 5; Bernhard Wald-mann/ Peter Hänni ,
Handkommentar RPG, Berna 2006, n. 8 segg. ad art.
24). Il vincolo può anche essere negativo, imposto cioè dall'esclusione
di ogni altra ubicazione in zona edificabile, in particolare quando un edificio
o impianto a causa delle immissioni generate non può essere realizzato
all'interno delle zone edificabili (per es. una struttura per la tenuta di
animali o uno stand di tiro; cfr. DTF 129 II 63 consid. 3.1; Waldmann/Hänni , op. cit., n. 8 segg. ad
art. 24). L'adempimento del secondo requisito dell'art. 24 lett. b LPT implica
invece l'assenza di interessi preponderanti che si oppongano all'autorizzazione
sollecitata. Il criterio presuppone la determinazione e la valutazione di tutti
gli interessi, pubblici e privati, toccati dal progetto, in particolare di
quelli perseguiti dalla LPT (cfr., in specie, art. 3 cpv. 2), ma anche da altre
leggi speciali (cfr. art. 3 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 [ OPT; RS 700.1 ] ; DTF 129 II 63 consid. 3.1), quali,
segnatamente, la legge federale sulla protezione dell'ambiente del 7 ottobre
1983 (LPAmb; RS 814.01), la legge federale sulla protezione della natura e del
paesaggio del 1° luglio 1966 (LPN; RS 451) e la LFo.
4.3.
4.3.1. Nel caso concreto, le recinzioni posate dall'insorgente, di
altezza 150 cm, interessano il lato sud del mapp. __________ (in corrispondenza
della porzione boschiva nell'angolo sud-est del fondo), il lato
meridionale ed orientale della confinante part. __________ e, proseguendo, il
lato est delle part. __________ e __________. Comprendono inoltre la recinzione
collocata sul mapp. __________, a prolungamento della rete autorizzata sul confine
con il mapp. __________ (cfr. fotografie agli atti e Google street
view) . Ora, tali opere non configurano un impianto forestale .
Nessuno pretende il contrario. Non possono neppure essere assimilate ad un piccolo
impianto non forestale . Le stesse non richiedono infatti un impiego puntuale
o irrilevante del suolo boschivo, ma si estendono oltre un centinaio di
metri e con un'altezza tutt'altro che trascurabile lungo i confini di quattro
differenti fondi, precludendo, almeno parzialmente, l'accesso all'area boschiva.
Già solo per questi motivi, esse travalicano quanto può essere ritenuto un
impianto non forestale di piccola entità ai sensi del diritto federale (cfr.
DTF 139 II 134 consid. 6.2; STF 1A.32/2004 citata consid. 3.2). Inoltre, trattandosi
di manufatti assimilabili a mere opere di cinta (cfr. pure consid. 4.3.2), le recinzioni
in oggetto sono diverse dalle piccole opere
di premunizione menzionate, a titolo esemplificativo, all'art. 22
cpv. 3 lett. b RLCFo, atte di per sé - qualora ne siano adempiute le condizioni
(cpv. 1) - a beneficiare di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 16
cpv. 2 LFo). Ciò premesso, anche qualora la posa delle recinzioni non abbia richiesto un
taglio della vegetazione, circostanza peraltro non nota e comunque non
determinante ai fini della valutazione, è dunque certo che le opere controverse
erano/sono soggette, oltre che a licenza edilizia, pure al permesso di
dissodamento ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LFo, da conseguire, in virtù del
principio di coordinamento delle procedure, nell'ambito della procedura
ordinaria di rilascio dell'autorizzazione a costruire (cfr. art. 4 e segg. LE;
art. 7 cpv. 3 della legge sul coordinamento delle procedure del 10 ottobre 2007
[Lcoord; RL 701.300]; cfr. STA 52.2011.483 citata consid. 4.2). Dissodamento
che il ricorrente non ha tuttavia richiesto (cfr. formulario della domanda di
costruzione), né, evidentemente, ottenuto. Già per questo motivo il ricorso andrebbe
quindi respinto.
4.3.2. Di
principio, un'opera di premunizione volta a proteggere da scoscendimenti può essere
realizzata soltanto nel luogo in cui tale pericolo sussiste. Analogamente a
un'opera di risanamento e di premunizione attuata per far fronte a possibili
straripamenti di corsi d'acqua, un simile provvedimento può quindi costituire
un impianto a ubicazione vincolata (cfr. DTF 115 Ib 484 consid. 2d; STA
52.2001.183 del 5 febbraio 2002 consid. 5.1). Tale qualità può tuttavia
essergli riconosciuta solo nella misura in cui l'opera risponde effettivamente
ed efficacemente alla sua funzione protettrice, ovvero se risulta adeguatamente
commisurata al pericolo che deve prevenire (cfr. STA 52.2013.573 del 25 giugno
2019 consid. 3.2; 52.2012.117 del 4 aprile 2013 consid. 4.3).
In concreto,
a mente del ricorrente, le recinzioni in oggetto sarebbero necessarie per
impedire la caduta di pietre sulla strada sottostante, rispettivamente
precludere l'accesso a terzi in modo da prevenire eventuali cadute dalle rocce
ivi presenti. Sennonché, a prescindere dal fatto che nella fattispecie non è
dimostrata l'esistenza di un pericolo da cui premunirsi (cfr. consid. 3.2), le
recinzioni in discussione, così come concepite, non possono essere assimilate
ad opere di premunizione oggettivamente necessarie per prevenire un pericolo
naturale. Non si tratta infatti di opere ingegneristiche volte a prevenire la
caduta di materiali dal versante, bensì di manufatti posizionati lungo i
confini dei fondi, il cui scopo principale è evidentemente quello di cingere gli
stessi (cfr. fotografie agli atti). Nulla muta il fatto che tali opere possano
comunque avere una certa efficacia contro piccoli smottamenti di pietre. Anche
nella messa in sicurezza dei fondi da eventuali pericoli geologici il principio
della proporzionalità esige peraltro che vengano prese in considerazione le
varie alternative disponibili, a cominciare da quelle meno pregiudizievoli per
l'ambiente, la natura ed il paesaggio, quali, ad esempio, provvedimenti di
ingegneria naturalistica atti a consolidare il pendio attraverso la messa a
dimora di arbusti. Per le medesime ragioni, un ipotetico rischio di caduta di terzi
dalle rocce non può giustificare in alcun modo la posa delle controverse recinzioni
sui sedimi. Compito dell'insorgente, quale proprietario del terreno boschivo, è
infatti quello di permetterne l'utilizzo sicuro ai suoi avventori, senza
precluderne l'accesso (cfr. in merito alla funzione sociale del bosco e alla
responsabilità del proprietario di un'area boschiva Vincent Perritaz , Le bois mort en
forêt: quelles responsabilités pour le propriétaire forestier?, in: Zeitschrift
für Baurecht und Vergabewesen, n. 3/2020, pag. 117-121).
Nell'evenienza concreta, come giustamente
rilevato dalle autorità cantonali, non si può dunque ritenere che i manufatti
esigano un'ubicazione vincolata ai sensi dell'art. 24 lett. a LPT e dell'art. 5 cpv. 2 lett. a LFo . Mancando il requisito
dell'ubicazione vincolata, il diniego della licenza va dunque confermato, senza
che occorra vagliare se le altre condizioni di tali disposti risultino
adempiute.
5. 5.1. Il diritto alla parità di trattamento non prevale di regola sul
principio di legalità. Precedenti violazioni della legge non conferiscono al
singolo il diritto di essere trattato allo stesso modo. Soltanto in casi
eccezionali, quando risulti dimostrata l'esistenza di una prassi non conforme
al diritto dalla quale l'autorità non intende scostarsi e non appaiano lesi
interessi preponderanti, il singolo può invocare il diritto alla parità di
trattamento nell'illegalità (cfr. DTF 139 II 49 consid. 7.1, 132 II 485 consid.
8.6; STA 52.2017.625 del 30 ottobre 2018 consid. 3).
5.2. Il ricorrente
rimprovera al Dipartimento del territorio che, preavvisando negativamente la
posa delle recinzioni, avrebbe violato il principio della parità di
trattamento, posto che su altri fondi nel medesimo comparto sarebbero già
presenti delle recinzioni in aree boschive e che le opere in oggetto andrebbero
a sostituire una recinzione preesistente.
La censura si rileva
infondata.
5.2.1. A prescindere dalla
circostanza che non è dimostrato che le situazioni evocate siano paragonabili
dal profilo fattuale e giuridico al caso di specie, in concreto non sarebbero
comunque integrati i presupposti per invocare con successo tale principio,
poiché non sono ravvisabili gli estremi di una prassi lesiva del diritto dalla quale l'Autorità non intende scostarsi, che permetta di privilegiare il principio della parità di
trattamento rispetto a quello della legalità (cfr. DTF 139 II 49 consid. 7.1,
136 I 65 consid. 5.6, 134 V 34 consid. 9; STA 52.2015.81 del 18 maggio 2016
consid. 6).
5.2.2. A titolo
abbondanziale, si evidenzia che dall'eventuale preesistenza di una recinzione
in zona boschiva lasciata irreparabilmente decadere non può essere dedotta
alcuna tutela delle situazioni acquisite fuori dalla zona edificabile giusta l'art.
24 c LPT (cfr. STA 52.2016.257 del 16 novembre 2018 consid. 5.2, 52.2002.279
del 30 luglio 2003 consid. 3.2). Neppure il ricorrente invoca l'applicazione di
tale disposto.
5.2.3. Il
diniego del permesso va dunque confermato anche da questo profilo.
6. 6.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va
respinto.
6.2. La
tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente, secondo soccombenza (art.
47 cpv. 1 LPAmm). Non vengono assegnate ripetibili al Comune di Ascona, non
patrocinato (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata, è posta a carico del ricorrente. Non
si assegnano ripetibili.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere