Delibera opere da impresario costruttore. Specifiche tecniche. Annullamento della decisione impugnata e del concorso che l'ha preceduta
Decisione del 22.11.2021, TRAM
Incarto n. 52.2021.347
PROCEDURA
art. 10a cpv. 2 RLCPUBB

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 31 agosto
2021 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 19 agosto 2021 con cui CO 2 in
  esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore
  occorrenti all'Ospedale __________ ha escluso la ricorrente e deliberato la
  commessa alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 14 luglio 2020 la ______
ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e
impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione delle opere da
impresario costruttore occorrenti all'Ospedale __________ (FU n. __________
pag. __________).
In
merito ai materiali e ai prodotti da offrire, il capitolato d'appalto (pag. 7,
punto n. 4, terzo paragrafo) disponeva quanto segue:
L'offerente che intende utilizzare il materiale o
prodotto esposto dal committente nella singola posizione del modulo d'offerta
indicherà: "come a capitolato" . La mancata compilazione
implica l'uso del materiale previsto dal capitolato e dal modulo d'offerta. Per
contro, se l'offerente intende offrire un altro prodotto lo esporrà indicando
marca e tipo del "prodotto equivalente offerto" ; compete in
tal caso all'offerente comprovare l'equivalenza del prodotto.
Per quanto concerne le lamine da
utilizzare come rinforzo strutturale del calcestruzzo, il modulo di offerta
inserito nel capitolato di appalto prevedeva la seguente posizione (cfr.
Descrittivo e modulo d'offerta, pag. 66)
211.5
Opere di calcestruzzo non armato e armato
[..]
[..]
542
Armatura da incollare, fornitura e posa, compresa la
  fornitura del prodotto adesivo.
.111
Consegna e incollaggio delle lamelle CFK.
Prodotto: tipo Sika CarboDur M.
Modulo-E: 210'000 N/mm 2 .
Resistenza alla trazione: 3'200 N/mm 2
Allungamento a rottura: > 1,70%.
Incluso tutti i lavori secondari come pressare ed
  eliminare la colla restante.
Materiale d'incollaggio:
Sikadur 30 colla per armature.
(consumo calcolato 9,0 kg/mq)
Ulteriori indicazioni: vedi scheda tecnica.
Altezza del locale: 3,20 m.
Larghezza lamelle mm 120
Spessore lamelle mm 1.4
Fabbisogno di prodotto adesivo kg/m fino a 1,00
Lamelle tipo SIKA CARBODUR M 1214
Prodotto equivalente offerto:
..
..
L'avviso di gara
(punto n. 12) indicava che contro il bando di concorso era data facoltà di
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a
disposizione degli atti. Nessuno li ha impugnati.
B. a. Entro il termine
utile sono giunte al committente 6 offerte tra cui quella della RI 1, di fr.
678'538.65, e quella della CO 1, di fr. 779'573.- .
b. Con comunicazione elettronica del 19
ottobre 2020, il consulente incaricato dell'esame delle offerte dalla stazione
appaltante ha chiesto alla RI 1 di produrre la scheda tecnica del prodotto
equivalente offerto alla pos. R542.111 del CCC cap. 211.5 "Opere di calcestruzzo
non armato e armato" dell'elenco prezzi. La predetta concorrente ha dato
seguito alla richiesta il giorno seguente. c. Fondandosi sul rapporto di valutazione e delibera allestito dallo studio di
architettura __________, il 19 agosto 2021 l'ente banditore ha risolto di escludere
dalla gara due offerte, tra cui quella della RI 1 in quanto offre un
prodotto non equivalente a quanto richiesto a capitolato . Esposta la
graduatoria conseguita dalle quattro concorrenti restanti in gioco, ha quindi
assegnato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 585 punti. Su
richiesta della RI 1, il 23 agosto successivo il consulente del committente ha
confermato che la sua estromissione era dipesa dalla mancata conformità del
prodotto alternativo offerto alla pos. R542.111 Consegna e incollaggio delle
lamelle CFK dell'elenco prezzi .
C. Contro tale decisione la RI 1 insorge ora
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l 'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione
della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al
gravame. La ricorrente ritiene in sostanza che la sua estromissione dalla gara
sia ingiustificata. Il prodotto ( S&P C-Laminate 200/2000 ) proposto alla posizione R542.111 sarebbe infatti equipollente, se non
addirittura migliore, a quello di riferimento ( Sika CarboDur M ) indicato
dal capitolato. Produce, a sostegno della sua tesi, una lettera del fornitore
del prodotto ( S&P Clever Reinforcement Company AG ; doc. 7).
D. a. All'accoglimento del ricorso si oppone
il committente, ribadendo in sostanza che il prodotto proposto dalla ricorrente
non risponderebbe appieno alle caratteristiche tecniche esatte negli
atti di gara: i valori di allungamento
a rottura e resistenza alla trazione sarebbero inferiori a quelli
richiesti .
b. Anche l'aggiudicataria postula la reiezione del gravame con motivazioni sostanzialmente
analoghe. Essa rileva in aggiunta che il prodotto della ricorrente non soddisferebbe
anche il valore del modulo di elasticità (210'000 N/mm 2 ) richiesto
dal committente. c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. Con la replica la ricorrente si riconferma
nella sua posizione. Contesta che le specifiche tecniche delle lamelle
elencate nel modulo d'offerta, rispondenti a quelle del prodotto di riferimento Sika CarboDur M1214, sarebbero
da intendersi come parametri tecnici assoluti . Se l'ente banditore avesse
voluto definire tutte le caratteristiche indicate a capitolato d'appalto come
vincolanti, soggiunge l'insorgente, avrebbe infatti impedito una libera
concorrenza e imposto a tutti i partecipanti l'uso delle lamelle Sika. Rileva
che il valore del modulo elastico richiesto dal capitolato (210'000 N/mm 2 ),
ottenibile dividendo la resistenza alla trazione per il valore medio di
allungamento a rottura, sarebbe comunque errato. Applicando correttamente i
parametri di calcolo e calibrando gli stessi sulla norma SIA 166, applicabile
in concreto, si otterrebbero risultati pressoché identici ciò che condurrebbe a
ritenere i due prodotti in discussione "comparabili", ed
equivalenti . Di tale circostanza, annota per finire la ricorrente, ne
darebbe conferma la perizia tecnica richiesta alla SUPSI e allegata sub doc. 13.
Delle altre argomentazioni addotte si dirà, ove occorresse, nei prossimi
considerandi.
F. a. Con la duplica
il committente conferma succintamente la propria posizione. b. L'aggiudicataria, dal canto suo, prende dettagliatamente posizione su tutte
le argomentazioni sviluppate dalla ricorrente con la replica. Ribadisce che quest'ultima
non si sarebbe premurata di dimostrare il rispetto delle condizioni poste dalla
stazione appaltante e in particolare non avrebbe reso verosimile che i prodotti
potevano essere ritenuti equivalenti a quelli indicati. Aggiunge che la
sua esclusione si giustificava anche per il fatto di non avere inoltrato
unitamente all'offerta la scheda tecnica delle lamelle proposte.
G. Con una triplica
spontanea la ricorrente ha ribadito la propria tesi.
Lo scritto intimato
alle parti, non ha suscitato ulteriori prese di posizione.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del
decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25
novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL
730.510). In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla
procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà
invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto
contro la decisione di esclusione (cfr. fra le tante, STA 52.2016.330 del 9
novembre 2016 consid. 1) , ma in tal
caso è comunque impossibile che la commessa le venga aggiudicata direttamente
ex art. 18 cpv. 1 CIAP, dato che la sua offerta non è stata né valutata, né
posta in graduatoria . 1.2. Entro questi limiti il gravame, tempestivo
(art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla
base degli atti, senza procedere all'assunzione delle prove notificate dalla
ricorrente, insuscettibili di apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori
elementi fattuali rilevanti per il giudizio che è chiamato a rendere (art. 25
cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo prodotto dal committente e l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sulle impugnative con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. Notoriamente , soltanto
offerte conformi alle
prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Le prescrizioni di
gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i
concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in
una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del
principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett.
a CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare
complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite
dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40
cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;
RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al
committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e
di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per
principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella
disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia
nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia
nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti
di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in
particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità
irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1,
2C_458/ 2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5
c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 2 consid. 3.1; STA 52.2019.222
del 24 ottobre 2019 consid. 3.2; Matteo
Cassina , Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone
Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3. Secondo l'art. VI dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994
(AAP; RS 0.632.231.422), le specifiche tecniche che definiscono
le caratteristiche dei prodotti o servizi che saranno oggetto di un appalto, come la qualità, le proprietà
d'impiego, la sicurezza e le dimensioni, i simboli, la terminologia,
l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, o i processi e metodi di
produzione, come pure le prescrizioni relative alle procedure di valutazione
della conformità definite dalle entità contraenti, non devono essere stabilite,
adottate o applicate allo scopo di creare ostacoli non necessari al commercio
internazionale, né in modo tale che abbiano tale effetto (cpv. 1). Le specifiche
tecniche prescritte dalle entità contraenti sono, se del caso: (a) definite in
funzione delle proprietà d'impiego del prodotto piuttosto che in funzione della
sua concezione o delle sue caratteristiche descrittive; e (b) basate su norme internazionali, se esistono,
oppure, in caso contrario, su regolamenti tecnici nazionali, su norme
nazionali riconosciute o su codici delle costruzioni (cpv. 2). Non devono
essere richiesti o menzionati, soggiunge la norma (cpv. 3), marchi di fabbrica
o commercio né nomi commerciali, brevetti, modelli o tipi speciali, né origini
o produttori o fornitori determinati, tranne quando non esistano altri mezzi
sufficientemente precisi o intellegibili per descrivere le condizioni
dell'appalto e purché nel fascicolo di gara figurino espressioni quali "o
l'equivalente". Per le commesse
edili e le forniture, dispone il diritto cantonale, il capitolato d'appalto
deve basarsi, per quanto possibile, sulle posizioni standardizzate edite dalle associazioni professionali svizzere
(art. 11 cpv. 1 RLCPubb/CIAP) . L'art. 10a cpv. 2 RLCPubb/CIAP prevede che nell'allestimento del capitolato è di
principio vietato introdurvi
prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o marca
oppure procedimenti particolari che abbiano l'effetto di favorire o escludere
determinati concorrenti . Prescrizioni
del genere, accompagnate dall'indicazione "o equival ente" sono ammesse soltanto nei casi in cui
non sia possibile una descrizione dell'oggetto della commessa mediante
prescrizioni sufficientemente precise. L'onere della prova dell'equivalenza è a
carico dell'offerente (art. 10a cpv.
4 RLCPubb/CIAP). L'esigenza di precisione del capitolato deve evitare di
tradursi nell'imposizione di condizioni tali da limitare illecitamente la
cerchia dei potenziali concorrenti (STA 52.2019.646 del 25 giugno 2020 consid. 6.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 405 segg.). Si
giustifica una deroga quando, segnatamente: (a) le norme, i benestare tecnici svizzeri o europei o le
specificazioni tecniche comuni non includano alcuna disposizione in materia di
accertamento della conformità dei prodotti, o qualora non esistano mezzi
tecnici che permettano di stabilire in modo soddisfacente la conformità di un
prodotto a tali norme o a tali benestare o a
tali specificazioni tecniche comuni, (b) le apparecchiature già impiegate dai
committenti imporrebbero l'uso di prodotti non compatibili, o il cui costo
risulterebbe sproporzionato rispetto al va lore complessivo della
commessa, oppure (c) ciò è necessario per promuovere o conservare le risorse
naturali o la protezione dell'ambiente (art. 10a cpv. 3 RLCPubb/CIAP).
4. Nel caso
concreto, controversa è la questione a sapere se il prodotto ( S&P
C-Laminate 200/2000 ) offerto dalla ricorrente sia conforme alle
prescrizioni del capitolato, ovvero equipollente a quello di riferimento ( Sika
CarboDur M ) indicato alla posizione 554.111 del cap. 211.5 riferito alle lamelle
(cfr. modulo d'offerta, pag. 65-66). La ricorrente afferma che il prodotto
offerto sarebbe a tutti gli effetti comparabile ed equivalente a quello
indicato a capitolato . Il calcolo dei parametri esposto con la replica ed
il parere tecnico stilato l'8 ottobre 2021 dal Dipartimento ambiente
costruzioni e design della SUPSI (doc. 13), soggiunge, confermerebbero questa
sua tesi. 4.1. Come esposto in narrativa, il committente ha descritto nel dettaglio le
caratteristiche tecniche delle lamine pultruse di carbonio da utilizzare per il
rinforzo strutturale del calcestruzzo di cui ha chiesto la fornitura e la posa
(pos. R542.111 del descrittivo e modulo d'offerta, pagg. 65 e 66), ponendo
quale modello di riferimento un prodotto del marchio Sika ma lasciando la
possibilità ai concorrenti di offrire un prodotto equivalente. Spettava comunque
agli offerenti dimostrare la conformità del prodotto equivalente proposto alle
esigenze del committente (cfr. capitolato di appalto, pag. 7, punto n. 4, terzo
paragrafo). Inutilmente la ricorrente afferma che le peculiarità del prodotto
elencate nella posizione R542.111 del modulo d'offerta non sarebbero da
intendersi per parametri tecnici assoluti e che la ricercata equivalenza
risiederebbe nella funzionalità del prodotto stesso. Le specifiche tecniche
esposte nel dettaglio nel fascicolo di concorso, in assenza di precisazioni
contrarie, non potevano che essere ritenute vincolanti. Se ne deve concludere
che quelli esposti alla pos. R542.111 del modulo d'offerta erano a tutti gli
effetti dei requisiti inderogabili che i prodotti equivalenti, se offerti,
avrebbero dovuto rispettare cumulativamente. Non portano a diversa conclusione
la lettera dell'azienda fornitrice del prodotto offerto dalla RI 1 (doc. 7) e
il parere tecnico della SUPSI (doc. 13), esibiti peraltro solo in questa sede.
4.2. Nella fattispecie,
il modulo d'offerta alla pos. R542.111 segnalava la marca ed il tipo dei
prodotti di riferimento che l'CO 2 intendeva acquistare ( Sika CarboDur M1214 ).
Se è ben vero che l'indicazione " Prodotto equivalente offerto: "
in calce alla citata posizione lasciava ai concorrenti facoltà di offrire
articoli alternativi, altrettanto evidente è che la prescrizione in oggetto -
nella misura in cui riprendeva le informazioni contenute nella scheda tecnica
del modello di riferimento scelto dal committente - favoriva, di fatto, solo la
ditta Sika, escludendo qualsiasi concorrenza. Non è infatti dato di sapere se
sul mercato esistono lamine pultruse di carbonio per il rinforzo di strutture
in calcestruzzo oltre a quelle della Sika che rispettino cumulativamente le
esigenze tecniche imposte dagli atti di gara. Confrontato con i puntuali dubbi espressi nel ricorso dalla
ricorrente su questo punto, l'ente banditore non ha speso una sola parola per
dimostrare il contrario. Altrettanto palesemente non sono dati i presupposti
per una deroga al divieto sancito dagli art. VI cpv. 3 AAP e 10a cpv. 2 RLCPubb/CIAP . Nemmeno l'ente banditore d'altronde lo
pretende. Nel caso di specie, imponendo - praticamente - in modo vincolante la
fornitura di determinate lamelle, la committenza ha indubbiamente violato le
predette disposizioni (cfr. 52.2019.310 del 25 settembre 2019 consid. 3.2). Il
fatto che il capitolato non sia stato impugnato non permette di giungere a
conclusione diversa. La violazione in cui è incorsa la stazione appaltante è troppo importante e gravida
di conseguenze per non comportare l'irrimediabile annullamento della
decisione impugnata, resa in esito ad una procedura concorsuale gravemente
viziata e lesiva dei principi cardine che governano l'aggiudicazione delle
commesse pubbliche ( Cassina , op. cit.,
pag. 67; cfr. in tal senso le STA 52.2019.310 citata consid. 3.2, 52.2010.396
del 25 novembre 2010 e 52.2010.157 del 10 giugno 2010).
5. 5.1. Sulla scorta delle considerazioni che
precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando l'impugnata
risoluzione. Si rinuncia a rinviare gli atti al committente per nuova decisione , poiché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa da non
permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni del CIAP e del
RLCPubb/CIAP. 5.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della
domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa. 5.3. La tassa di giustizia è posta a carico della stazione
appaltante e della deliberataria, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla
ricorrente sono dovute ripetibili commisurate in funzione dell'esito della
causa e tenuto conto che si è rivolta ad un legale solo per la stesura
dell'allegato di replica e di una breve triplica (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto. Di conseguenza, la decisione del 19 agosto 2021 dell'CO 2 è annullata
unitamente al concorso che l'ha preceduta.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico dell'CO 2 e della CO 1 in ragione di
metà ciascuno. Alla ricorrente va restituito l'anticipo versato.
3.   L'CO 2 e la CO
1 verseranno alla RI 1 fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
  a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera