Commessa pubblica. Delibera del servizio smaltimento rifiuti
Decisione del 27.09.2021, TRAM
Incarto n. 52.2021.214
CRITERIO DI IDONEITÀ
art. 25 let. a LCPUBB

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 18 maggio 2021 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 5 maggio 2021 del Municipio del
  Comune di CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato alla CO 1 la
  commessa concernente la gestione dell'ecocentro e delle piazze di raccolta,
  la messa a disposizione delle benne e del "polipo" e lo smaltimento
  dei rifiuti per il periodo dal 1° giugno 2021 al 31 maggio 2025;
ritenuto, in
fatto
A. L'8 marzo 2021 il
Municipio del Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni di gestione
dell'ecocentro e delle piazze di raccolta, la messa a disposizione di benne e
di un "polipo", nonché lo smaltimento dei rifiuti riciclabili,
ingombranti e degli scarti da giardino per il periodo dal 1° giugno 2021 al 31
maggio 2025 (FU 34/2021 pag. 3). Il bando di concorso (punto n. 4) annunciava, tra gli altri, il seguente
criterio di idoneità:
Il concorso è aperto unicamente alle aziende che si
occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento dei
rifiuti e che comprovano questa idoneità dimostrando che sono in grado di
svolgere le proprie attività con mezzi e personale propri in uno stabilimento
autorizzato tramite licenza edilizia per la raccolta, deposito, lavorazione e
smaltimento dei rifiuti.
Il documento vietava il
consorziamento tra imprese e ammetteva il subappalto unicamente per lo
smaltimento degli scarti da giardino (punto n. 8). In merito a queste
prestazioni, il capitolato d'appalto precisava (pag. 8):
B.1. Gli scarti verdi da giardino dovranno essere
consegnati per lo smaltimento presso un centro di raccolta autorizzato dal
Cantone. L'indicazione che verrà data dall'offerente in merito a quale centro
di raccolta farà capo è vincolante. Possibili variazioni del centro di consegna saranno possibili solo se
autorizzati dal committente a seguito dell'inoltro di una domanda scritta con
l'indicazione della nuova destinazione.
Il centro di smaltimento dovrà essere in regola con
tutte le disposizioni cantonali e comunali in materia edilizia.
B. Entro il termine utile
sono giunte al committente quattro offerte, di valori compresi tra fr.
175'927.95 e fr. 312'114.60. Dopo valutazione delle stesse, il committente ha
aggiudicato la commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 197'274.10 è giunta al
primo rango con 88.76 punti.
C. Contro la predetta
decisione la RI 1, quarta classificata con l'offerta meno economica, insorge
ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e
la conseguente delibera in proprio favore, previa concessione dell'effetto
sospensivo al ricorso. A suo avviso l'aggiudicataria non risponde ai criteri di
idoneità posti dal committente, più precisamente per quanto attiene
all'impianto di raccolta a cui affiderebbe gli scarti vegetali, per il quale
essa non avrebbe presentato una valida licenza edilizia.
D. Con l'avviso di
ricevimento del ricorso, il giudice delegato ha informato le parti che il
Tribunale avrebbe esaminato il requisito della legittimazione a ricorrere alla
luce dell'evoluzione della giurisprudenza dettata dal Tribunale federale a
partire dalla sentenza sulla cosiddetta Ceneri-Praxis (DTF 141 II 14, 141 II
307, 146 II 276) secondo cui un offerente scartato ha un interesse degno di
protezione a ricorrere solo se, in caso di ammissione della sua impugnativa,
avrebbe un'effettiva possibilità di ottenere la commessa prendendo in
considerazione, di principio, tutti i partecipanti ammessi alla gara (effetto
inscindibile dell'annullamento della decisione di aggiudicazione su tutti gli
offerenti).
E. All'accoglimento del
ricorso si oppone il committente, sostenendo che il centro di compostaggio a
cui l'aggiudicataria intenderebbe subappaltare lo smaltimento degli scarti
vegetali sarebbe perfettamente a norma dal punto di vista pianificatorio.
Avversa in ogni caso la domanda di aggiudicazione in favore dell'insorgente, in
quanto ultima classificata, oltre che passibile di esclusione per non aver
presentato tutta la documentazione richiesta con l'offerta, in particolare
della licenza edilizia per la raccolta, la lavorazione e lo smaltimento dei
rifiuti per l'attività da essa esercitata. Osserva infine che le condizioni di
gara imponevano - per decisione della Sezione dell'agricoltura dettata da
motivi ambientali (contenere la diffusione del coleottero giapponese Popillia
japonica) - di smaltire gli scarti vegetali tra giugno e settembre presso il
centro della __________ SA. Vi sarebbe quindi un errore nel modulo d'offerta,
che non permetteva di distinguere le prestazioni in questo periodo. Si è quindi
rimessa al giudizio del Tribunale sull'opportunità di annullare l'intero
concorso in ragione di questa incongruenza. In via subordinata alla reiezione
del ricorso, il committente ha quindi chiesto che la commessa sia aggiudicata
alla CO 1 per tutte le prestazioni salvo quelle relative allo smaltimento degli
scarti da giardino, da deliberare tramite nuovo concorso.
F. Pure
l'aggiudicataria avversa il gravame, mettendo anzitutto in dubbio la
legittimazione attiva dell'insorgente, quarta classificata, ad ottenere la
commessa. Difende la propria idoneità a partecipare al concorso. In
particolare, il centro di compostaggio a cui intende subappaltare lo
smaltimento degli scarti vegetali (__________ SA) è autorizzato tramite
regolare licenza edilizia. D'altro canto, pure la Sezione dell'agricoltura
impone al Comune di CO 2 di consegnare il verde a questo centro in alcuni
periodi dell'anno, a comprova dell'idoneità dell'impianto. Nella peggiore delle
ipotesi, all'aggiudicataria potrebbero comunque essere deliberate tutte le
prestazioni tranne quelle attinenti allo smaltimento degli scarti vegetali.
G. Con la replica,
l'insorgente sostiene innanzitutto di essere legittimata a contestare la
decisione impugnata anche in applicazione della prassi che il Tribunale ha
annunciato di voler seguire. Infatti, essa avrebbe concrete possibilità di
aggiudicarsi la commessa in caso di annullamento della delibera siccome sarebbe
l'unica concorrente ad aver designato quale centro di compostaggio quello della
ditta T__________ SA, che dispone del solo centro autorizzato nel Cantone. Preso
atto delle precisazioni dell'aggiudicataria in merito alla licenza edilizia per
il centro di compostaggio, sostiene che questo non sarebbe in ogni caso
conforme alle norme tecnico ambientali regolanti la materia. Si rimette infine
al giudizio del Tribunale per quanto attiene all'errore del bando segnalato dal
committente. Si oppone in ogni caso a un eventuale scorporo dalla commessa
delle opere di smaltimento del verde.
H. Con la duplica,
l'aggiudicataria ribadisce le proprie tesi, eccependo a sua volta l'inidoneità
della ricorrente a partecipare alla gara per mancanza del rapporto di impatto
ambientale relativo alle sue attività.
I. Interpellata
dal Tribunale, la Sezione per la protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo,
Ufficio dei rifiuti e dei siti inquinati, premesso che non esiste attualmente
un'autorizzazione di gestione per gli impianti di compostaggio, ma che tali
attività necessitano una licenza edilizia, ha affermato di non ravvisare, per
l'impianto della __________ SA di __________, alcuna problematica che possa
mettere in pericolo l'ambiente e che non vi sono quindi motivi per impedire
l'esercizio dell'impianto. Delle osservazioni delle parti al riguardo si dirà,
per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. Il ricorso è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Può essere lasciata
aperta la questione di sapere se l'insorgente, giunta quarta in graduatoria,
sia legittimata a contestare la delibera in favore della CO 1 (art. 65 cpv. 1
della legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100), dato che il ricorso va
respinto nel merito, per i motivi che seguono.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base della
documentazione prodotta dalle parti, tra cui il carteggio completo concernente
il concorso, integrata dalle informazioni acquisite dal Tribunale (art. 25 cpv.
1 LPAmm). Non occorre assumere altre prove. Gli elementi agli atti permettono
alla Corte di esprimersi con cognizione di causa.
2. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire
l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al
principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di
trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'intero
ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per
quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia
per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di
gara e, più in generale, le norme di legge regolanti il campo di attività nel
quale si inserisce la commessa. In applicazione dell'art. 25 lett. a LCPubb, l'offerente
che non adempie ai criteri di idoneità deve essere escluso dalla procedura.
Nella materia che ci occupa, il Tribunale cantonale amministrativo ha già avuto
modo di rilevare che la conformità di un impianto di compostaggio può essere
attestata unicamente sulla scorta di una licenza edilizia, che notoriamente è
l'autorizzazione che accerta la conformità, segnatamente alle normative
pianificatorie e edilizie, di un impianto (STA 52.2020.389 del 26 novembre 2020
consid. 3.1).
3. 3.1. L'insorgente
contesta l'attribuzione della commessa alla CO 1 sostenendo che il centro di
compostaggio a cui intende affidare le opere di smaltimento degli scarti
vegetali (__________ SA) non sarebbe autorizzato da una licenza edilizia
conforme alle attuali normative in materia ambientale. Il permesso edilizio
prodotto dall'insorgente attesterebbe esclusivamente la conformità
dell'impianto dal profilo edilizio ma non da quello delle norme tecnico
ambientali sul compostaggio. In particolare, il centro di compostaggio non
rispetterebbe l'ordinanza tecnica del 10 dicembre 1990 sui rifiuti (OTR; RU
1991 169), ormai abrogata dall'entrata in vigore il 1° gennaio 2016
dell'ordinanza sulla prevenzione e lo smaltimento dei rifiuti (OPSR; RS
814.600) e in particolare gli art. 43-45 OTR e gli art. 33 e 34 OPSR. Le
licenze sarebbero infatti datate, ovvero risalenti a periodi in cui queste
norme non erano in vigore e non potrebbero quindi costituire prova del rispetto
delle norme tecnico ambientali valide in materia di compostaggio. Il piano di
gestione dei rifiuti (PGR) adottato nel 1998, e meglio l'aggiornamento di
novembre 2013, darebbe atto della mancata conformità dell'impianto alle
predette normative. 3.2. L'aggiudicataria, per
attestare la conformità dell'impianto della sua subappaltatrice __________ SA,
ha allegato all'offerta una licenza edilizia del 9 luglio 1992 concessa dal
Municipio dell'allora Comune di __________ a __________, __________
(amministratore unico della __________ SA), per la sistemazione di una piazza
di compostaggio in località __________ - __________ sul mappale n. 1115. A
fronte dei dubbi sollevati dalla ricorrente in merito al numero di mappale
indicato, che non corrisponde a quello (n. 1003) su cui è ubicato l'impianto di
compostaggio della predetta impresa, l'aggiudicataria ha versato agli atti
delle licenze edilizie rilasciate in precedenza dal medesimo Municipio, in
particolare un permesso del 2 marzo 1989 per la costruzione di un centro di
compostaggio sul mappale n. 1118 in zona __________ a __________. Ha inoltre
versato agli atti un estratto del sommarione da cui risulta che il mappale n.
1118 della vecchia mappa corrisponde attualmente al fondo n. 1003. Risulta
quindi che l'attività di smaltimento di rifiuti vegetali esercitata dalla __________
SA sul fondo n. 1003 è al beneficio di una licenza edilizia, rilasciata
dall'allora Municipio di __________ nel 1989. L'autorizzazione del 1992
relativa alla sistemazione della piazza di compostaggio contiene con ogni
verosimiglianza un errore di trascrizione del fondo (1115 invece di 1118).
L'aggiudicataria ha quindi dimostrato il rispetto del criterio di idoneità
esatto in capo alla subappaltatrice. Non consente di sovvertire questa
conclusione il fatto che la licenza edilizia sia datata; il permesso non ha
perso la sua validità né risulta che sia stato nel frattempo revocato. Non si
ravvisano inoltre motivi per cui l'aggiudicataria andasse esclusa dal concorso
per l'asserita mancata conformità dell'impianto con le normative ambientali di
cui all'OPSR. Innanzitutto, perché nulla permette di inferire che la
subappaltatrice eserciti la propria attività in violazione di tali disposti. La
ricorrente si limita d'altronde a citare le disposizioni che non sarebbero
rispettate (art. 33 e 34 OPSR), senza tuttavia spiegare in cosa consisterebbero
in concreto le violazioni e quindi per quali motivi l'impianto non sarebbe a
norma. Non si può infatti dedurre dalla tabella inserita nel PGR (aggiornamento
novembre 2013), che non è stata ripresa nel PGR 2019-2023, che attualmente il
centro non si conformi alle predette normative. Inoltre, l'Ufficio dei rifiuti
e dei siti inquinati, interpellato dal giudice delegato, ha escluso la presenza
di motivi che potrebbero impedire l'esercizio dell'impianto. D'altro canto, in
difetto di una specifica autorizzazione cantonale per la gestione dei centri di
compostaggio, non si può pretendere che il committente esegua particolari
verifiche sulla conformità dell'impianto alle normative federali in materia.
4. Visto quanto
precede, il ricorso va respinto senza che occorra entrare nel merito delle censure
della resistente e del committente in merito all'idoneità della ricorrente e
alla completezza della sua offerta. Non ci si può tuttavia esimere dal rilevare
che agli atti non risulta alcuna licenza edilizia per il centro di compostaggio
della T__________ SA, subappaltatrice dell'insorgente. Può inoltre rimanere
indecisa la questione sollevata dal committente circa l'incongruenza segnalata nella
formulazione del modulo d'offerta. Né la stazione appaltante né la ricorrente,
che in proposito si sono rimesse al giudizio del Tribunale, sostengono che i
concorrenti siano stati impediti di allestire un'offerta completa e attendibile
o che la valutazione delle stesse sia stata in qualche modo viziata da questa
imprecisione. Il committente ha infatti chiesto in via principale di respingere
l'impugnativa e confermare l'aggiudicazione (integrale) della commessa alla CO
1 e solo in via subordinata di scorporare le prestazioni di smaltimento dei
rifiuti vegetali, destinandole ad altro concorso.
5. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente
alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
6. La tassa di
giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Essa rifonderà all'aggiudicataria congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1
LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
La ricorrente rifonderà fr. 2'500.- alla CO 1 a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera