Commesse pubbliche. Esclusione e delibera di un contratto di assicurazione. Paragonabilità delle offerte. Decisione confermata dal Tribunale federale (STF 2D_2/2021 del 7 ottobre 2021)
Decisione del 14.12.2020, TRAM
Incarto n. 52.2020.366
AGGIUDICAZIONE
ESCLUSIONE
art. 1 cpv. 3 let. b CIAP
art. 1 cpv. 3 let. c CIAP
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 13 luglio 2020 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 2 luglio 2020 del Municipio del
  Comune di CO 2 che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione del
  contratto di assicurazione di cose - beni mobili e immobili e ha deliberato
  la commessa alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il __________ il
Municipio del CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il
contratto di assicurazione di cose - beni mobili e immobili della Città (FU __________
pag. __________ segg.). Il bando di concorso annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata
tenendo conto dei seguenti criteri e dei relativi fattori di ponderazione:
- premio annuo totale offerto                   55%
- gestione dei sinistri in lingua
italiana      10%
- trattazione dei sinistri in Ticino               10%
- competenze del liquidatore in
Ticino      10%
- tempi di intervento previsti                    10%
- formazione apprendisti                           5%
L'allegato 2 al
capitolato di concorso (formulario d'offerta) indicava alcune condizioni
particolari per l'assicurazione, fra cui la clausola di previdenza per i nuovi
acquisti e gli incrementi di valore, specificando (pag. 14):
- Beni mobili       CHF  
2'000'000.-
- Beni immobili    CHF 10'000'000.-
B. a. Entro il termine
utile sono giunte al committente sette offerte per importi compresi tra fr.
287'907.40 e fr. 360'216.-. Dopo aver valutato le stesse, il committente ha
deliberato la commessa alla __________ , che ha presentato l'offerta
economicamente più bassa ed è giunta prima in graduatoria con 96 punti. b. Contro la predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo la __________ , seconda classificata, che ha chiesto
l'annullamento dell'aggiudicazione e la delibera in proprio favore. Il
Tribunale ha parzialmente accolto il ricorso annullando l'aggiudicazione
contestata (STA 52.2019.427 del 27 aprile 2020). Esso ha innanzitutto ritenuto
corretta l'esclusione dell'offerta della __________, siccome il prezzo era
inferiore a quello minimo calcolato applicando le aliquote approvate dalla
FINMA. Dal canto suo, l'offerta dell'aggiudicataria (__________), non
contemplava la copertura provvisionale per i beni immobili, espressamente
richiesta negli atti di gara, ragione per cui il committente avrebbe dovuto
estrometterla dalla gara.
C. a. Il Municipio ha
quindi ripreso la procedura riesaminando le offerte rimaste. Esso ha in
particolare interpellato i concorrenti sul dettaglio del premio offerto. b. Con decisione del 2 luglio 2020 ha escluso l'offerta della RI 1 , terza classificata, ritenendo il prezzo
proposto (di fr. 317'619.80) inferiore al minimo calcolato applicando le
aliquote approvate dalla FINMA. Ha contestualmente aggiudicato la
commessa alla CO 1 , quarta classificata, con un premio di fr. 319'419.50.
D. Contro quest'ultima
decisione insorge ora la RI 1 chiedendone l'annullamento e la conseguente
delibera in proprio favore, rispettivamente, in via subordinata, il rinvio
degli atti al committente per nuova decisione, previa riammissione in gara
della propria offerta. Essa chiede anche la concessione dell'effetto sospensivo
al gravame. Sostiene che la propria offerta sarebbe conforme alle direttive
FINMA. Secondo quanto appreso verbalmente dal committente, il motivo dell'esclusione
sarebbe da ricondurre alla mancata inclusione, nel prezzo offerto, della copertura
provvisionale relativa ai beni immobili. Questa consiste nella cosiddetta
assicurazione preventiva, finalizzata a estendere la copertura assicurativa
agli oggetti acquistati in un secondo momento oppure agli aumenti di valore. La
ricorrente prevedrebbe una simile copertura, tuttavia sulla base dei suoi
sistemi elettronici, il premio non sarebbe calcolato in maniera forfetaria,
bensì addebitato retroattivamente, a partire dal momento di un'eventuale nuova
acquisizione, rispettivamente di concrete migliorie, nel rispetto dei premi
determinanti stabiliti dalla FINMA e sulla base del valore richiesto. Sistema
che tutela maggiormente gli interessi dello stipulante, non ponendo a suo
carico il pagamento di un premio basato su un valore fittizio e non reale.
L'estensione della copertura avverrebbe quindi solo in caso di concreti
cambiamenti di situazione. La direttiva FINMA non precisa del resto il momento
in cui il premio deve essere versato.
E. All'accoglimento del ricorso si oppone il
committente, sostenendo che dalle verifiche effettuate, il premio della
ricorrente non risulta comprendere la copertura provvisionale richiesta.
F. Pure
l'aggiudicataria chiede di respingere l'impugnativa. L'offerta della medesima
non sarebbe infatti conforme alle disposizioni di gara. La copertura
provvisionale andava inserita nel premio per permettere un confronto delle
offerte sulla base di parametri univoci. Il modo di procedere dell'insorgente,
che riserva la riscossione del premio, con effetto retroattivo, a dipendenza
del verificarsi di un evento futuro, si porrebbe in contrasto con le regole di
gara e con il principio della parità di trattamento tra concorrenti.
G. Con la replica, l'insorgente
ribadisce le proprie tesi. Solleva inoltre perplessità sul dettaglio del premio
offerto, esposto in due riprese dall'aggiudicataria su richiesta del
committente, riservandosi di chiedere l'esclusione dell'insorgente con un
allegato di triplica, in base alle indicazioni che sarebbero state fornite
dall'insorgente con la duplica.
H. Con la duplica il
committente e l'aggiudicataria riaffermano la propria posizione. Quest'ultima
conferma inoltre il dettaglio del premio esposto al committente con la sua
ultima comunicazione elettronica, ammettendo un errore di calcolo per quanto
attiene alla prima versione fornita.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30
novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso oggetto
del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua
estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv.
1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà
invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto
contro la decisione di esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid.
1). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è
pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione
di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso
prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie
scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di
causa. Non occorre ordinare una perizia da parte della FINMA sulla liceità
della soluzione adottata dalla ricorrente in merito al calcolo del premio per
la copertura provvisoria degli immobili. Non bisogna infatti risolvere la
questione di sapere se il modo di operare della ricorrente sia rispettoso delle
direttive FINMA. Se tale operazione sia ammissibile o addirittura usuale, in
particolare nel settore privato, non è rilevante per la presente fattispecie: il
presente gravame verte sul quesito di sapere se l'offerta dell'aggiudicataria è
conforme alle disposizioni del concorso indetto dal Municipio di CO 2.
Questione che il Tribunale è in grado di risolvere senza interpellare la
predetta autorità.
1.3.
Alla presente fattispecie è applicabile il regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre
2019 (cfr. disposizione transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della
legge sulle commesse pubbliche del legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio
2001 [LCPubb; RL 730.100]; BU 2019, 211).
2. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1
cpv. 3 lett. b e c CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono
quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle
condizioni stabilite dal bando di concorso e
della relativa documentazione di gara (art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo,
in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra
loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più
vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate
in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione,
senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti
o precisazioni in merito all'offerta
inoltrata ( Jean-Baptiste Zufferey/ Corinne Maillard/Nicolas Michel , Droit
des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi
vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella
disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia
nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta
di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara.
Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare
nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate
(cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15
dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014
n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina , Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3. Ai sensi dell'art. 33 della legge
federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004
(LSA; RS 961.01), la copertura dei danni causati dagli elementi naturali deve necessariamente essere inclusa nell'assicurazione
contro gli incendi (cpv. 1). L'entità della copertura e le tariffe dei premi,
prosegue il cpv. 2 della norma, sono uniformi e vincolanti per tutti gli
assicuratori privati. L'ordinanza sulla sorveglianza delle imprese di
assicurazione private del 9 novembre 2005 (OS; RS 961.011) precisa altresì
quali siano i danni causati dagli elementi naturali da prevedere nell'assicurazione
contro gli incendi (danni causati dagli elementi naturali secondo l'OS: DN-OS).
I danni causati dagli elementi naturali disciplinati per legge dall'OS non
possono essere assicurati in base al principio di libera concorrenza sul
mercato. Agli assicuratori è concesso un certo margine di libertà
imprenditoriale solo per gli oggetti e i rischi che non rientrano nell'ambito
di questa regolamentazione (danni causati dagli elementi naturali-speciale:
DN-speciale). Il premio determinante, approvato dalla FINMA (art. 33 cpv. 3, 178 cpv. 1 OS),
corrisponde allo 0.35  della somma assicurata per i beni mobili esclusa la
mobilia domestica e dello 0.46  per i fabbricati (cfr. decisione del 2
novembre 2006 dell'Ufficio federale delle assicurazioni private, FF 2006 8524; direttiva
della FINMA, Elementarschadenversicherung in der Schweiz, Berna 2017, n. 4.2.1).
4. 4.1. Nel caso
concreto il committente ha rimproverato all'insorgente di aver offerto un
premio inferiore al minimo calcolato secondo le direttive della FINMA, per non
aver inserito la quota relativa alla copertura provvisionale per i beni
immobili. Che tale copertura non sia compresa nel premio offerto
dall'insorgente è incontestato. Quest'ultima sostiene tuttavia che il contratto
di assicurazione che andrebbe a stipulare in caso di ottenimento della commessa
garantirebbe comunque tale prestazione, destinata a estendere l'assicurazione
agli oggetti acquistati in un secondo momento oppure agli aumenti di valore. Il
premio relativo alla copertura provvisionale non è tuttavia corrisposto
anticipatamente ogni anno, ma sarà calcolato e riscosso soltanto al momento del
verificarsi dell'evento, segnatamente un nuovo acquisto immobiliare, con
effetto retroattivo. La sua offerta risponderebbe pertanto appieno alle condizioni
di gara. Tale modo di procedere, vantaggioso per il committente, rientrerebbe
nella libertà di mercato e consentirebbe di presentare un'offerta
concorrenziale, conformemente agli scopi delle procedure di pubblico concorso. 4.2. Sennonché, l'impostazione del bando di concorso non lasciava spazio a
proposte commerciali di questo tipo. Il modulo d'offerta, limitato
all'esposizione del premio complessivo, non permetteva infatti simili opzioni. Pertanto,
la richiesta della copertura provvisionale esplicitata negli atti di gara, in
difetto di altre precisazioni, non poteva che comportare la necessità di
inglobare tale prestazione nel premio offerto. Come già accennato, non è
determinante la questione di sapere se il modo di riscuotere il premio adottato
dall'insorgente sia ammissibile o addirittura vantaggioso per lo stipulante
(cfr. supra consid. 1.2). Nell'ambito di un pubblico concorso è di
fondamentale importanza che le offerte possano essere paragonate fra loro al
fine di aggiudicare la commessa al miglior offerente. Prevedendo la riscossione
di un premio indeterminato soltanto al verificarsi di un evento futuro e con
effetto retroattivo, l'offerta dell'insorgente espone il committente a dei
costi incerti e non quantificati. Questa non è quindi conforme alle
prescrizioni di gara. L'esclusione dall'insorgente dalla procedura non presta
quindi il fianco alla critica.
5. Estromessa a
ragione dal concorso, la ricorrente non è legittimata a contestare
l'aggiudicazione alla resistente. Sarebbero state
tuttalpiù ammissibili, per ragioni deducibili dal principio della parità
di trattamento, le censure destinate a dimostrare che anche l'offerta
dell'aggiudicataria meritava l'esclusione (cfr. STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.1 e rinvii) .
Tesi che tuttavia l'insorgente ha rinunciato a sostenere. Il ricorso va quindi
respinto nella misura della sua ricevibilità.
6. L'emanazione del
presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda tendente alla concessione
dell'effetto sospensivo al ricorso.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Essa rifonderà all'aggiudicataria congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1
LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
La ricorrente verserà alla CO 1 fr. 2'500.- di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera