Permesso di dimora UE/AELS - Attività lucrativa come prostituta dipendente/indipendente
Decisione del 08.04.2021, TRAM
Incarto n. 52.2020.155
PERMESSO CE O AELS
PERMESSO DI DIMORA
art. 5 cpv. 1 ALC ALL1
art. 6 cpv. 1 ALC ALL1
art. 12 cpv. 1 ALC ALL1
art. 15 cpv. 1 ALC ALL1
art. 8 CEDU
art. 96 LSTRI
art. 23 OLCP

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Reto Peterhans
statuendo
sul ricorso del 16 marzo 2020 di
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la risoluzione del 19 febbraio 2020 (n. 979) del
  Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente
  avverso la decisione del 18 dicembre 2018 con cui la Sezione della
  popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha negato il rinnovo e le ha revocato il permesso di dimora
  UE/AELS;
ritenuto, in
fatto
A. RI 1 (1988), cittadina
rumena, è giunta in Svizzera una prima volta il 5 maggio 2012 ed è stata posta
al beneficio di un permesso di dimora UE/AELS per lavorare come prostituta. Il
10 marzo 2013 è ritornata in Romania, notificando la propria partenza alla
competente Autorità comunale.
B. Il 21 maggio 2013 RI 1
è nuovamente entrata nel nostro Paese e il giorno successivo ha postulato il
rilascio di un'autorizzazione di dimora UE/AELS al fine di esercitare la
professione di prostituta indipendente a __________. Il permesso richiesto le è
stato rilasciato il 2 agosto 2013, quando nel frattempo aveva spostato il suo
luogo d'attività a __________.
C. Il 16 aprile 2018
l'interessata ha inoltrato una domanda di rinnovo della sua autorizzazione di
dimora UE/AELS, che - dopo l'esperimento di alcuni approfondimenti e averle
concesso la facoltà di esprimersi - la Sezione della popolazione ha respinto
con decisione del 18 dicembre 2018, fissando un termine con scadenza il 18
febbraio 2019 per lasciare il territorio elvetico. L'Autorità dipartimentale ha
considerato che RI 1 non adempisse più le condizioni per le quali le era stato
rilasciato il permesso di dimora UE/AELS al suo arrivo in Svizzera. La Sezione
della popolazione ha in particolare ritenuto che, non disponendo di locali
propri per l'esercizio della sua professione, ma unicamente di una camera ad
uso giornaliero presa in sublocazione, l'interessata non potesse essere
considerata lavoratrice indipendente. La risoluzione descritta è stata emanata
in virtù degli art. 12 dell'allegato
I all'accordo tra la Confederazione
Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera
circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681) , 96 della legge federale sugli stranieri del 16
dicembre 2005 (dal 1° gennaio 2019 rinominata legge federale sugli stranieri e
la loro integrazione [ LStrI; RS 142.20 ] ) e 23 dell'ordinanza sull'introduzione
della libera circolazione delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203 ).
D. Con giudizio del 19
febbraio 2020 il Consiglio di Stato ha confermato il suddetto provvedimento
dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di esso interposta da RI 1.
Il Governo ha
sostanzialmente sposato la tesi della Sezione della popolazione in merito al
carattere non indipendente dell'attività di prostituta svolta dall'interessata
in ragione del fatto che quest'ultima non disponeva di locali di lavoro propri
o presi in locazione in suo nome, bensì di una camera sublocata presso una
società responsabile di un esercizio pubblico a luci rosse situato nel medesimo
immobile, dei cui clienti anch'essa approfitterebbe, dimostrando un certo grado
di dipendenza. Il mancato rinnovo dell'autorizzazione di dimora UE/AELS è altresì
stato considerato conforme al principio della proporzionalità.
E. Contro la predetta
pronuncia governativa la soccombente si aggrava dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento.
RI 1 sostiene di
adempiere le condizioni per il rinnovo del suo permesso di dimora UE/AELS,
sottolineando di avere sottoscritto in proprio nome un contratto di locazione
degli spazi utilizzati per lavorare, non essendo rilevante il fatto che si
tratti di una sublocazione. Essa precisa inoltre di essere libera nella
gestione della propria attività, sebbene quest'ultima sia svolta in prossimità
di un locale a luci rosse gestito dall'azienda sua partner contrattuale per la
locazione della camera utilizzata ed evidenzia le difficoltà a reperire gli
spazi dove potere esercitare la professione di prostituta che siano idonei dai
punti di vista pianificatorio e di polizia. La ricorrente lamenta anche una
violazione del principio della proporzionalità e del diritto al rispetto della
vita privata e familiare ai sensi dell'art. 8 della convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre
1950 (CEDU; RS 0.101), in quanto non vi sarebbe alcun interesse al mancato
rinnovo e alla revoca della sua autorizzazione di dimora UE/AELS nonché vista
l'ormai lunga permanenza in Svizzera.
F. All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono sia
il Dipartimento sia il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.
G. In replica RI 1
ribadisce le proprie argomentazioni ricorsuali.
H. Con la duplica la
Sezione della popolazione si riconferma nelle precedenti prese di posizione. Il
Governo è dal canto suo rimasto silente.
Considerato, in
diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo
a statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art. 9 cpv. 2
della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone
straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in oggetto,
tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100 )
e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può
essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. L'ALC,
direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli
Stati facenti parte della Comunità (ora: Unione) europea e disciplina il loro
diritto di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la
prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme
che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.
In concreto, essendo
cittadina rumena e titolare di un documento di legittimazione valido, RI 1 può prevalersi in linea di principio del menzionato accordo bilaterale per esercitare
un'attività lucrativa, ricercare un lavoro o, a determinate condizioni,
risiedere senza attività lucrativa nel nostro Paese (art. 2 cpv. 1 e 2 allegato
I ALC; DTF 131 II 339 consid. 2).
2.2. Giusta l'art. 12 cpv.
1 allegato I ALC il cittadino di una parte contraente che desideri stabilirsi
nel territorio di un'altra parte contraente per esercitarvi un'attività
indipendente (in appresso denominato autonomo) riceve una carta di soggiorno
della durata di almeno cinque anni a decorrere dalla data di rilascio, purché
dimostri alle autorità nazionali competenti di essersi stabilito o di volersi
stabilire a tal fine. L'art. 15 cpv. 1 allegato I ALC dispone che il lavoratore autonomo, per quanto riguarda l'accesso a
un'attività indipendente e al suo esercizio, riceve nel paese ospitante lo
stesso trattamento riservato ai cittadini nazionali.
La nozione di
lavoratore autonomo si applica a persone che esercitano un'attività economica
reale ed effettiva, in contropartita della quale ottengono una remunerazione.
Il lavoratore autonomo svolge quest'attività per proprio conto e a proprio
rischio, in assenza di legami di subordinazione; egli deve avere la volontà di
stabilirsi sul territorio di una delle parti contraenti e di esercitare
un'attività economica in maniera duratura. La cessazione, volontaria,
dell'attività porta alla revoca del titolo di soggiorno ( DTF 140 II 460 consid.
4.1.3; STF 2C_1062/2017 del 4 maggio 2018 consid. 6.2; Astrid Epiney/Gaetan Blaser , in: Cesla
Amarelle/Minh Son Nguyen [curatori], Code annoté de droit des migrations, vol. III: Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], 2014, n.
30 seg. ad art. 4 ALC). La Segreteria di Stato della migrazione (SEM) ha
emanato delle istruzioni concernenti
l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone secondo le
disposizioni dell'ALC e dell'OLCP. Per quanto riguarda i lavoratori
indipendenti queste di rettive prevedono che gli interessati devono provare che la loro attività sia effettiva e durevole e
che permetta loro di sopperire ai propri bisogni (istruzioni OLCP, versione del
gennaio 2021, n. 4.3). Questo significa che se il
lavoratore autonomo cade a carico della pubblica assistenza perde
il diritto di residenza ( Philipp Gremper , Ausländische Personen als Selbstständig
Erwerbende, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser
[curatori], Ausländerrecht , II ed.,
Basilea 2009, n. 18.26, pag. 923) . Per stabilire se si tratta di un'attività
dipendente o indipendente occorre tenere conto delle circostanze del singolo
caso. Il fattore determinante è che l'attività sia svolta per proprio conto e a
proprio rischio. Inoltre la persona che esercita l'attività non deve essere
vincolata a direttive di terzi né deve essere integrata nell'organizzazione
lavorativa di un'azienda. Non deve nemmeno sussistere alcun rapporto di
subordinazione (DTF 123 V 161 consid. 1; precitate istruzioni OLCP, n. 4.3.2).
2.3. Giusta l'art. 6
cpv. 1 allegato I ALC il lavoratore dipendente cittadino di una parte
contraente che occupa un impiego di durata uguale o superiore a un anno al
servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante riceve una carta di
soggiorno della durata di almeno 5 anni a
decorrere dalla data del rilascio, automaticamente rinnovabile per
almeno 5 anni. In occasione del primo rinnovo, la validità della carta di
soggiorno può essere limitata, per un periodo non inferiore ad un anno, qualora
il possessore si trovi in una situazione di disoccupazione involontaria da
oltre 12 mesi.
2.4. Un diritto di soggiorno UE/AELS sul
territorio di un'altra parte contraente è certificato dal rilascio da parte
delle autorità competenti di una carta di soggiorno ( art. 2
allegato I ALC ). La natura delle autorizzazioni UE/AELS alle quali un
cittadino di uno Stato dell'Unione europea può avere diritto in virtù dell'ALC
non ha carattere costitutivo, ma dichiarativo (DTF 136 II 329 consid. 2.2, 134
IV 57 consid. 4). Ciò vuol dire che quando le condizioni previste dall'ALC per
la concessione di una determinata autorizzazione UE/AELS sono date, e non
sussistono motivi di ordine pubblico per un diniego ( art. 5
allegato I ALC ), il documento richiesto va concesso o rinnovato; in
effetti, il permesso non fonda il diritto al soggiorno, limitandosi ad
attestarlo (DTF 136 II 405 consid. 4.4, 136 II 329 consid. 2 e 3).
3. 3.1.
Nell'evenienza concreta, con decisione del 18 dicembre 2018 - confermata dal
Consiglio di Stato il 19 febbraio 2020 - l'Autorità dipartimentale ha respinto
la domanda di proroga e ha revocato il permesso di dimora UE/AELS di RI 1,
considerando che dalla documentazione trasmessa non si potessero ritenere
adempiuti i criteri per considerare l'interessata lavoratrice indipendente ai
sensi dell'art. 12 allegato I ALC. La Sezione della popolazione ha fondato il
proprio ragionamento sul fatto che l'insorgente esercitava la propria attività
in una camera presa in sublocazione ad uso giornaliero in un immobile di cui la
società sua partner contrattuale non è proprietaria. Il Consiglio di Stato ha
condiviso questa conclusione richiamandosi anche alla DTF 128 IV 170 - riferita
agli allora in vigore art. 3 cpv. 3 e 24 cpv. 3 della legge federale
sul domicilio e la dimora degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS; RU 49 293,
1988 332) - con cui l'Alta Corte federale aveva confermato
una condanna per il reato di impiego di stranieri non autorizzati a lavorare in
Svizzera al gestore di un salone di massaggi presso cui erano attive come
prostitute due donne ungheresi, le quali non erano formalmente al beneficio di
un contratto di lavoro con il condannato e non ricevevano indicazioni in merito
all'orario di lavoro, al genere di prestazioni o ai clienti da soddisfare, ma
gli versavano una parte dei loro guadagni in cambio della messa a disposizione
della struttura, degli strumenti di lavoro e del promovimento dell'attività
mediante inserzioni e pubblicità. Il Governo ha inoltre precisato che, in base
alle precitate istruzioni OLCP (n. 3.1.2.1 e 3.1.2.2; cfr. anche Rapport sur le
milieu érotique, elaborato dall'Ufficio federale della migrazione [attualmente:
SEM] nel gennaio del 2012, n. 2.2.2),
l'ammissione di una prestatrice di servizi indipendente nel settore a luci
rosse è possibile unicamente se l'attività è esercitata all'infuori di uno
stabilimento e qualora non vengono impartite istruzioni in merito. Pur
prendendo atto del fatto che la ricorrente sia registrata presso la Cassa di compensazione AVS/AI/IPG quale lavoratrice indipendente (fatto
avvenuto solo il 1° novembre 2016 quando già si trovava in Svizzera da oltre
tre anni) e che dalla sua professione consegue introiti regolari tali da
permetterle di non dovere ricorrere all'aiuto sociale, l'Esecutivo cantonale ha
respinto il gravame ritenendo che per l'esercizio dell'attività lucrativa essa
non faccia capo a un'infrastruttura propria, ma di una camera messa a
disposizione dall'azienda partner contrattuale, senza la quale non potrebbe lavorare.
Vi sarebbe dunque l'assenza del rischio imprenditoriale tipico dei lavoratori
indipendenti. L'occupazione giornaliera della camera utilizzata per il
meretricio situata sopra un postribolo, così come la mancanza di un contratto
di locazione sottoscritto in proprio nome, ma in sublocazione, e del consenso
del locatore rappresenterebbero ulteriori indizi in questo senso, considerato
inoltre che è la società gerente del locale a luci rosse situata nell'immobile
che decide chi vi può lavorare e che dunque andrebbe considerata come datrice
di lavoro, sebbene non impartisca precise direttive. Il Consiglio di Stato ha
infine ritenuto che non risulta che l'insorgente abbia promosso la propria
attività mediante pubblicità, ma sembra usufruire dell'afflusso di clienti del
postribolo.
3.2. Dalla documentazione agli atti emerge che dall'arrivo in Svizzera, avvenuto il
21 maggio 2013, RI 1 ha in un primo tempo esercitato la sua professione a __________,
in seguito a __________ e infine a __________, dapprima in un appartamento
preso in sublocazione in via __________ (corrispondendo pigioni giornaliere) e
da una data non precisata del 2016 in una camera (anch'essa presa in
sublocazione in cambio di pagamenti giornalieri) di una residenza situata in un
immobile in cui si trova una struttura dove è esercitato il meretricio in via ______ , gestita dalla società __________, conduttrice
degli spazi. Agli atti figurano inoltre due fatture concernenti la citata
camera, relative al 2016 e al 2017, da cui si evince che l'insorgente ne ha
fatto uso per 60 giorni (pagando in totale di fr. 6'600.-),
rispettivamente per 66 giorni (corrispondendo complessivamente fr. 7'260.-) nonché
una copia dell'accordo in essere tra la ricorrente e la predetta società
sottoscritto il 1° gennaio 2018 denominato contratto quadro d'uso di spazio
commerciale e prevede che alla ricorrente (definita cliente ) è messa
a disposizione una camera arredata dove svolgere l'attività di prostituta a
tempo indeterminato per fr. 50.- al giorno da corrispondere anticipatamente, a
cui vanno aggiunti fr. 60.- per vari servizi, ovvero sicurezza,
telecomunicazioni, colazione e lavanderia. La seconda pagina dell'accordo
precisa le condizioni generali, tra cui emerge un termine di disdetta ordinario
di due settimane. Agli atti non figurano ulteriori dettagli in merito al
rapporto in essere tra RI 1 e la citata azienda. Non vi sono in particolare
indicazioni in merito all'eventuale promozione dell'attività esercitata
nell'immobile mediante inserzioni e pubblicità effettuate dalla __________ o al
diritto per l'insorgente di entrare in contatto con gli avventori del locale a
luci rosse situato al piano terreno dell'immobile di via __________ a __________.
Non risultano nemmeno informazioni circa l'esistenza di istruzioni impartite in
merito alle modalità di utilizzo della camera sublocata alla ricorrente, che
sembrerebbe al contrario essere libera di disporne, con l'eccezione relativa al
mancato utilizzo durante tre mesi, che comporterebbe lo scioglimento
dell'accordo.
3.3. In definitiva non
è quindi possibile stabilire se vi sia un reale rapporto di subordinazione tra RI
1 e l'azienda che le mette a disposizione lo spazio di lavoro. Certo, la
relazione contrattuale tra le parti è assimilabile a una sublocazione, ciò non
si avvera tuttavia decisivo, poiché determinante nella fattispecie risulta
invece il fatto che l'insorgente - cittadina rumena, dunque di uno Stato
facente parte dell'Unione europea - esercita in Svizzera un'attività lavorativa
che le permette di conseguire un reddito sufficiente per non dovere dipendere
dall'aiuto sociale. Ora, la questione di sapere se tale professione debba
essere definita autonoma o dipendente non è suscettibile di rimettere in
discussione il diritto di potere continuare a risiedere nel nostro Paese per svolgerla,
dato che esso sussiste in entrambi i casi (art. 6 cpv. 1 e 12 cpv. 1 allegato I
ALC), non essendo dati nella fattispecie motivi di revoca dovuti a questioni di
ordine pubblico (art. 5 cpv. 1 allegato I ALC).
4. 4.1. In esito a
queste considerazioni il gravame deve essere
parzialmente accolto, annullando la decisione dipartimentale impugnata e quella
governativa che la tutela. Non essendo adempiuti i requisiti per non
rinnovare il permesso di dimora UE/AELS di cui beneficiava la ricorrente si
giustifica di rinviare gli atti all'Autorità di prime cure affinché stabilisca
se RI 1 possa essere effettivamente considerata come una lavoratrice dipendente
e, qualunque sia il risultato di tale accertamento, provveda al rinnovo della
sua autorizzazione di dimora UE/AELS (giusta l'art. 6 o 12 allegato I ALC).
4.2. Visto l'esito del
ricorso si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo
Stato del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente, in quanto assistita da un avvocato,
un'indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto .
Di conseguenza:
1.1.   la
risoluzione del 19 febbraio 2020 (n. 979) del Consiglio di Stato e quella del
18 dicembre 2018 (n. SIMIC _________) della Sezione della popolazione del
Dipartimento delle istituzioni sono annullate;
1.2.   gli atti
sono retrocessi all'Autorità dipartimentale affinché rinnovi il permesso di
dimora UE/AELS della ricorrente, dopo avere proceduto così come indicato ai
considerandi.
2.   Non si
prelevano né tasse né spese di giustizia. All'insorgente va restituito
l'importo di fr. 1'200.- versato a titolo di anticipo per le presunte spese
processuali.
3.   Lo Stato del
Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 2'000.- a titolo di ripetibili per
entrambe le sedi.
4. Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF; RS 173.110]).
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere