Commesse pubbliche. Bando di concorso per prestazioni di progettazione. Legittimazione a impugnare il bando. Atti impugnabili. Prescrizione poco chiara e lesiva della parità di trattamento
Decisione del 16.07.2021, TRAM
BANDO
art. 1 cpv. 1 let. a CIAP
art. 1 cpv. 1 let. c CIAP
art. 1 cpv. 3 let. b CIAP
art. 1 cpv. 3 let. c CIAP
art. 15 cpv. 1bis CIAP

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sui ricorsi:
a.
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
il bando di concorso indetto il 16 marzo 2021 dalla
  Repubblica e Cantone Ticino per aggiudicare le prestazioni di progettazione
  per gruppo mandatario nell'ambito del progetto rete tram-treno del Luganese,
  tappa prioritaria;
b.
del
  10 maggio 2021 di
RI
  1 , ,
RI
  2, ,
RI
  3, , patrocinate da:   PA 1, ,
contro
la rettifica del 29 aprile 2021 del bando di
  concorso indetto il 16 marzo 2021 di cui al punto a.;
ritenuto, in
fatto
A.   a. Il 16 marzo 2021 la
Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite della Divisione delle costruzioni,
Ufficio delle commesse pubbliche e della programmazione, ha indetto un pubblico
concorso per aggiudicare le prestazioni di progettazione esecutiva della rete
tramviaria-ferroviaria del Luganese, tappa prioritaria (FU n. 40 del 16 marzo
2021, OB-TI10-43; simap di stessa data n. 1177031). Il bando e la
documentazione del concorso informano che la gara è assoggettata al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 CIAP;
RL 730.500) e che la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente tenuto
conto dei criteri e dei fattori di ponderazione enunciati nelle condizioni di
appalto (pag. 18 e segg. punto 4):
Criteri
Ponderazione %
Economicità (50%)
CA1     Prezzo
40%
CA2     Attendibilità del prezzo orario medio
10%
Qualità (50%)
CA3     Attendibilità delle ore previste
50%
TOTALE
100%
Seguono le modalità di
valutazione di ogni criterio, in base a formule matematiche (CA 1) e grafici
con linee di andamento delle note secondo interpolazione lineare (CA 2 e CA 3). b. Le condizioni d'appalto (pag. 8 e segg.) prevedono altresì 18 criteri di
idoneità di varia natura (referenze, titoli di studio, esperienza
professionale, capacità linguistiche ecc.) atti a provare le competenze
specifiche e tecniche per lo studio capofila (CI 1), per lo studio responsabile
della tecnica ferroviaria  tracciato e binari (CI 2.1) e del genio civile 
sotterraneo galleria (CI 2.2), per le persone chiave (CI 3.1.1-3.1.8) e per gli
specialisti (CI 3.2.2-3.2.7). Sotto il titolo Organizzazione professionale
adeguata , ai concorrenti è chiesto di allegare le dichiarazioni attestanti
il rispetto degli usuali oneri sociali e delle condizioni di lavoro (CI 4.1 e
4.3). Infine, i partecipanti devono pure disporre da almeno due anni
(2019/2020) delle licenze del Centro svizzero di studio per la
razionalizzazione della costruzione (CRB) e di quelle delle norme SIA (CI 5.1.
e 5.2).
c. Per quanto riguarda le
referenze, gli atti di gara (Condizioni d'appalto, punto n. 3.1 pag. 8) precisano
che devono essere state giudicate positivamente dai loro committenti. ()
Una referenza può essere considerata valida anche se le prestazioni in una
determinata fase sono svolte prevalentemente dal committente in proprio (p.es.
la fase 41 appalti quanto per gli oggetti della Divisione delle costruzioni) .
Inoltre, il committente prevede quanto segue circa le certificazioni dei
committenti, necessarie per l'adempimento dei criteri di idoneità CI1-3 (cfr.
Dichiarazioni dell'offerente, pag. 15 e segg.):
2       GIUSTIFICATIVI RELATIVI AL RISPETTO DEI CRITERI
D'IDONEITÁ CI 1 E CI 2
____
Importante:   I
giustificativi che attestano il rispetto dei criteri di idoneità attraverso la
presentazione di progetti di referenza devono essere convalidati/certificati
dal Committente dell'opera portata come propria referenza (ad esclusione dei
progetti commissionati dalla Divisione delle costruzioni)
()
Certificazione del Committente
La prestazione fornita è stata:
nei contenuti [ ] oltre le aspettative
in tutto     [ ] molto soddisfacente     [ ] soddisfacente     [ ] sufficiente
nei termini [ ] oltre le aspettative
in tutto     [ ] molto soddisfacente    [ ] soddisfacente     [ ] sufficiente
nei costi [ ] oltre le
aspettative in tutto     [ ] molto soddisfacente    [ ] soddisfacente     [ ]
sufficiente
Con la
firma il Committente certifica che quanto esposto in precedenze è veritiero e
ne garantisce l'esattezza.
B.   Entro il termine fissato per
presentare eventuali domande scritte in merito alla documentazione di gara,
alcuni interessati hanno interpellato la stazione appaltante formulando quasi
trecento domande. Tra di essi anche la RI 1  che ha posto 195 quesiti ai quali
il committente ha dato risposta con pubblicazione elettronica di data 22 aprile
2021, con la precisazione che le risposte non modificano alcuna condizione
del bando .
C.   a. La RI 1, che non ha
presentato ricorso contro gli atti di gara pubblicati e messi a disposizione in
precedenza, il 28 aprile 2021 ha impugnato le risposte fornite dal committente
dinanzi a questo Tribunale ritenendo, al contrario della stazione appaltante,
che vi sia stata una modifica delle condizioni di gara (inc. 52.2021.170). Ha
chiesto che venga fatto ordine al committente di modificare in Sì le
risposte alle domande 4, 72, 74 e 178 (ad eccezione della 178A), di nuovamente
rispondere, in modo esaustivo e completo alle domande ritenute inevase, di
annullare il termine di presentazione delle offerte e di fissarne di nuovi o di
sospendere i termini. Il tutto con richiesta di effetto sospensivo al ricorso. In particolare, la ricorrente ha criticato il fatto che le F________ , maggior
se non quasi esclusivo committente su suolo svizzero ad aver già assegnato
mandati di progettazione analoghi, si sarebbe rifiutata di certificare le
referenze di progetti ferroviari, impedendo in tal modo di presentare l'offerta
conformemente agli atti di gara (cfr. domande 4 e 72). Verrebbero così meno i
principi della libera concorrenza e della parità di trattamento tra offerenti.
Donde la richiesta, tramite la modifica delle risposte, di validamente tenere
in considerazione anche referenze non certificate nei contenuti, nei costi e
nei tempi, come richiesto negli atti di gara, ma solo controfirmate dai
committenti e dalle F_______ in particolare. Per ovviare a questo problema la
ricorrente ha pure domandato di modificare il concorso nel senso di poter far
capo a referenze rilasciate in occasione di altri concorsi. Di conseguenza,
anche la risposta alla domanda 178A deve essere modificata in tal senso. Essa
ha infine censurato le (non) risposte dell'ente banditore a numerose domande,
nella misura in cui si è espresso in termini vaghi che non hanno permesso di
fugare i dubbi interpretativi sorti in merito ai documenti di gara (cfr. ad
esempio le risposte alle domande 124C, 129B, 129C, 154B, 156C, 168B, 164B,
165B, 171B, 174B: E chi ha detto che non sarà così , è possibile , Forse , Non è
da escludere , Per quanto di loro competenza , Dipende , Può
darsi ). L'operato della stazione appaltante costituisce, a mente della
ricorrente, un chiaro diniego di giustizia che può essere eccepito in ogni
momento dinanzi all'autorità di ricorso. b. L'ente banditore si è opposto al gravame. Ha contestato l'impugnabilità
degli atti con cui ha risposto alle domande poste dagli interessati, che in
ogni caso non hanno apportato alcuna modifica alle condizioni di gara. Le
numerose domande poste dalla ricorrente rappresentano piuttosto un espediente
per rimediare alla mancata impugnazione del bando e dei suoi elementi da parte sua,
la cui portata era sin dall'inizio chiara e che quindi non possono più essere
messi in discussione. Ha asserito inoltre che l'insorgente non sarebbe nemmeno
legittimata a presentare ricorso, dato che essa non ha dimostrato di avere i
requisiti per parteciparvi: non sarebbe sufficiente aver preso parte alla gara
d'appalto quale capofila nel concorso per le opere di progettazione della
circonvallazione __________, di tutt'altra natura. Già solo per questi motivi
il ricorso deve quindi essere dichiarato irricevibile. Sarebbe comunque
divenuto privo di oggetto, vista la rettifica delle condizioni di gara nel
frattempo disposta dal committente. Anche nel merito ritiene che il gravame sia
privo di fondamento, per motivi che verranno ripresi, qualora necessario, in
appresso.
D.   In effetti, la stazione
appaltante, resasi conto dell'effettivo problema della certificazione delle
referenze da parte delle F__________, il 29 aprile 2021 ha disposto la seguente rettifica delle condizioni di concorso (FU n. 70 del 29 aprile 2021,
OB-TI70-13, simap di stessa data n. 1177031):
1.     E' stato
ottenuto il nullaosta al rilascio di referenze specialistiche da parte dell'ente
di trasporto interpellato dai concorrenti. Eventuali richieste ancora pendenti
per il rilascio delle referenze in oggetto possono ora essere evase;
2.      A causa del tempo necessario all'evasione
delle richieste di cui sopra, e del loro successivo trattamento, la scadenza
della gara viene posticipata a mercoledì 19 maggio 2021 , alle ore
11.00. L'apertura delle offerte avverrà solo previo nullaosta del TRAM. Ogni
altra disposizione del bando è confermata.
3.      Contro la presente decisione è data
facoltà di ricorso al Tribunale amministrativo cantonale entro 10 giorni dalla
pubblicazione. Per principio il ricorso non ha effetto sospensivo.
E.   a. Anche la rettifica delle condizioni di gara è stata impugnata dinanzi a questo Tribunale il 10
maggio 2021 da parte di RI 1, che ha agito congiuntamente con RI 2 e RI 3 (inc.
50.2021.192). Le ricorrenti hanno chiesto di annullare le nuove disposizioni e di
ordinare al committente la modifica degli atti di gara sulla certificazione
delle referenze, riservando lo stesso trattamento a tutti i concorrenti e a
tutti gli enti chiamati a rilasciare le medesime. Hanno postulato anche
l'annullamento del termine per presentare le offerte, con la fissazione di un
nuovo termine 50 giorni dopo la modifica delle condizioni del concorso. In via
subordinata, hanno domandato l'annullamento della gara. Il tutto previa
concessione dell'effetto sospensivo anche di questa impugnativa. In sunto,
ribadita la loro legittimazione ricorsuale in quanto attive nell'ambito della commessa
posta a concorso, reputano che la modifica delle condizioni di gara non ha
risolto il problema denunciato con il primo ricorso della RI 1. Anzi, non ha
fatto che aggravarlo. In effetti, dal tenore dell'avviso di rettifica non
sarebbe possibile capire quale sia l'ente di trasporto interpellato
dai concorrenti , né tantomeno in che consista il nullaosta , ossia
come venga certificata la referenza, violando così il principio della
trasparenza che vuole che il committente illustri in modo chiaro e compiuto le
prestazioni che si attende e i requisiti che devono essere adempiuti per
partecipare alla gara. Se la rettifica fosse invece riferita alle sole F__________,
allora sarebbe violato il principio della parità di trattamento tra
concorrenti, visto che manifestamente sarebbero avvantaggiati coloro che
potranno ottenere dalle F__________ la certificazione minima che queste ultime
si sono dichiarate disposte a rilasciare ( sufficiente nei contenuti ),
omettendo il giudizio sugli altri aspetti della commessa richiesti dalla
stazione appaltante (in particolare sui termini e sui costi della
prestazione in questione). Occorre poi tenere presente che la gara ha carattere
internazionale, per cui non solo le F__________ saranno chiamate a certificare
le referenze, anche di altra natura, ma anche altri enti (esteri).
L'accomodamento trovato con le F__________ è quindi foriero di un'inaccettabile
disparità di trattamento. La stazione appaltante avrebbe semmai dovuto
modificare le condizioni di gara, in modo tale da garantire che tutti potessero
essere trattati allo stesso modo. b. Il 27 maggio 2021 l'ente banditore si è opposto anche a questo gravame, con
argomenti in parte già sollevati nella precedente presa di posizione nella
parallela procedura ricorsuale. Considera che la rettifica disposta non sia un
atto impugnabile, visto che è stata concessa unicamente una facilitazione delle
certificazioni delle referenze ma le condizioni del bando sono rimaste
immutate. Contesta nuovamente la legittimazione attiva delle ricorrenti, dal
momento che il concorso di progettazione non è destinato a singoli studi di
ingegneria, come le insorgenti, bensì circoscritto a gruppi mandatari di
progettisti che devono poter svolgere integralmente le relative mansioni richieste,
che le ricorrenti non provano sufficientemente di essere in grado di effettuare.
Nel merito, osserva che le referenze devono essere state giudicate
positivamente dai loro committenti. La prestazione deve quindi esser stata
portata a termine in modo quantomeno sufficiente: ciò basterebbe per esser
presa in considerazione. La scheda delle referenze lascia comunque ai
rispettivi committenti diverse possibilità di attestazione ( oltre le
aspettative in tutto/molto soddisfacente/soddisfacente/sufficiente ), scheda
che del resto non è stata impugnata tempestivamente dalle ricorrenti. La
controfirma preventiva del committente facilita semmai i potenziali concorrenti
nell'ottenere una precisa certificazione, qualitativamente soddisfacente. La
possibilità per le F__________, così come per gli altri referenti, di limitarsi
a certificare la sufficienza delle referenze è quindi conforme alle
prescrizioni del bando.
F.   Frattanto, il 12 maggio 2021
il giudice delegato del Tribunale ha conferito effetto sospensivo al gravame,
con sospensione integrale della procedura concorsuale.
G.   Con la replica e la duplica in
entrambe le procedure ricorsuali le parti hanno ribadito le proprie opposte
tesi con motivi di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in
diritto
1.   1.1. Quando siano proposti
davanti alla stessa autorità più ricorsi il cui fondamento di fatto sia il
medesimo, l'autorità può ordinare la congiunzione delle istruttorie, decidere i
ricorsi con una sola decisione o sospendere una o più procedure in attesa dell'istruzione
o della decisione delle altre (art. 76 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
1.2. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1
del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). 1.3. Il committente contesta la legittimazione attiva delle ricorrenti, che non
avrebbero dimostrato di avere le competenze necessarie per partecipare alla
gara e di non essersi ancora consorziate con altre ditte, visto che il concorso
sarebbe aperto solo a gruppi mandatari. 1.3.1. Secondo l'art. 65 cpv. 1 LPAmm, ha
diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e
ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della
stessa. L a nozione di interesse degno
di protezione corrisponde a quella, identica,
racchiusa negli art. 48 lett. a della legge federale sulla procedura
amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e 103 lett. a della legge
federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata dall'art. 131 cpv. 1 della legge sul Tribunale
federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Introducendo il requisito
dell'interesse degno di protezione il
legislatore ha quindi voluto, in primo luogo, escludere l'actio
popularis , cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi dal
provvedimento impugnato non sia toccato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o che la collettività. Occorre
pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro
lato basta però l'esistenza di un
interesse degno di protezione dal profilo processuale e non occorre la
lesione di diritti soggettivi, atteso che anche un interesse di mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale
può essere sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art.
65 LPAmm basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un
interesse personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e
dunque all'ottenimento di un giudizio più favorevole (cfr. RtiD II-2015 n. 6
consid. 2; I-2015 n. 10 consid. 1.3.1 con riferimenti ).
1.3.2.
In materia di commesse pubbliche, il diritto di ricorrere contro un bando viene di norma riconosciuto a chi
adempie tutti i presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa
modifica di talune regole di cui viene eccepita l'illegittimità (cfr. RtiD
I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; cfr. pure: DTF 137 II 313 consid. 3.3, Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo/Basilea/ Ginevra 2013, n. 1319 segg, in
materia di legittimazione a ricorrere contro un'aggiudicazione diretta).
1.3.3. Le ricorrenti sono tutte imprese attive nel campo
dell'ingegneria civile. Nell'ambito della loro attività, si occupano anche di
progettazione di opere stradali e ferroviarie, di consulenze nei campi
dell'edilizia e del genio civile, dell'ambiente e del territorio. Hanno
recentemente partecipato in qualità di consorziate al concorso indetto per le
opere di progettazione della circonvallazione __________, che presenta alcune
affinità con la gara oggetto del presente giudizio. Hanno quindi dimostrato
sufficientemente di possedere l'esperienza necessaria che consentirebbe loro di
prendere parte alla gara e di essere in grado di fornire (anche limitatamente ad
ambiti specifici) le prestazioni richieste. Esse sono quindi legittimate ad
aggravarsi contro alcuni elementi del concorso, che considerano illegittimi, in
particolare quelli relativi alla certificazione delle referenze di lavori
svolti per altri committenti. Tanto basta per respingere le obiezioni avanzate
a questo riguardo dal committente. Al riguardo si osserva comunque che, contrariamente
a quanto manifestamente a torto asserito da quest'ultimo, la gara è aperta non
solo a gruppi mandatari, bensì anche a singoli studi. Lo prevedono
esplicitamente le Condizioni d'appalto a pag. 8, punto n. 3.1, al capitolo Idoneità
(Possono presentare un'offerta tutti gli studi singoli o i gruppi di studi ),
nonché al capitolo CI 2 ( Un singolo studio, compreso lo studio
capofila, può essere responsabile di più settori qualora ne attesti la capacità
e ottemperi ai criteri di idoneità (CI) per ognuno dei settori di cui è
responsabile). Inoltre, si rammenta che per contestare il bando e la
documentazione di gara non è necessario che i potenziali concorrenti si siano
già (eventualmente) uniti in consorzio o che abbiano già previsto e indicato
precisamente di agire con submandatari. Per la contestazione del bando e della
documentazione di gara è sufficiente che possano provare di essere in grado di
svolgere anche solo una parte della commessa e non necessariamente tutte le
prestazioni richieste. Non è infatti da escludere che entro il termine di
presentazione delle offerte esse si possano unire in consorzio con altre ditte idonee
e di concerto inoltrino un'offerta completa (cfr. decisione TAF B-1982/2008 del
17 luglio 2008 consid. 1.3.2.2 e rinvii; Martin Beyeler , Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo, Basilea/Ginevra 2012, n. 1579 pag. 832 e seg.). Ciò
basta per legittimare le ricorrenti a impugnare il bando di concorso, anche da
sole.
1.4. Il committente mette
in dubbio anche l'impugnabilità degli atti dedotti in giudizio.
1.4.1. Secondo l'art. 15
cpv. 1bis CIAP per decisioni impugnabili autonomamente mediante ricorso
s'intendono:
a)  il bando di
concorso della commessa;
b)  la decisione
sull'inserimento di un offerente in una lista permanente secondo l'articolo 13
lett. e;
c)   la decisione
sulla scelta dei partecipanti nella procedura selettiva;
d)  l'esclusione
dalla procedura;
e)  l'attribuzione
dell'appalto, la relativa revoca o l'interruzione della procedura
d'aggiudicazione.
Analoga disciplina è contemplata dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) che configura alla stregua
di decisioni impugnabili unicamente gli elementi del bando, l'esclusione
dell'offerente, la scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura
selettiva, così come l'aggiudicazione, l'interruzione o l'annullamento della
procedura (vedi art. 37 LCPubb).
Il puntuale elenco degli
atti soggetti a ricorso contenuto nella legge permette di individuare le tappe
salienti che caratterizzano la gara di appalto, dando nel contempo dei precisi
punti di riferimento circa lo svolgimento della procedura concorsuale sia ai concorrenti che al committente.
Fissando chiaramente quali decisioni sono impugnabili, si evitano continui e
disordinati interventi di ricorso suscettibili di paralizzare ripetutamente il
procedimento, da un lato, e si garantisce ai concorrenti la facoltà di far
valere le proprie contestazioni nel contesto di un unico gravame rivolto contro
la decisione cronologicamente più vicina alla violazione eccepita, dall'altro.
P er evitare continui arresti della procedura concorsuale la dottrina
maggioritaria suggerisce di considerare decisioni autonomamente impugnabili solo quelle puntualmente indicate nella legge,
dando modo ai concorrenti di far valere le proprie contestazioni contro
violazioni ravvisate posteriormente alla scadenza dei termini di impugnazione
del bando nel contesto di un gravame rivolto contro l'esclusione dell'offerente
o l'aggiudicazione, rispettivamente l'interruzione o l'annullamento della
procedura (STA 52.2019.604 del 27 novembre 2019, 52.2012.178 dell'8 maggio
2012, 52.2013.553 del 25 febbraio 2014; Vincent Carron/ Jacques Fournier , La protection
juridique dans la passation des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 56 segg.).
1.4.2. Con il primo gravame (inc. 52.2021.170) la ricorrente RI 1 deduce in
giudizio gli atti con cui la stazione appaltante ha risposto alle quasi
trecento domande poste da vari potenziali concorrenti il 22 aprile 2021.
Ritiene che vi sia stata una modifica degli atti di gara e che pertanto tali
documenti siano impugnabili già a questo stadio della procedura, al pari degli
elementi del bando. Inoltre, per quelle che definisce le non risposte del committente, sostiene che con il rifiuto del committente a rispondere
compiutamente e a riesaminare (e modificare) nel senso da essa auspicato le
prescrizioni di gara, sia stato commesso un diniego di giustizia. A torto. Anzitutto si osserva che la facoltà dei partecipanti di porre domande al
committente prima del deposito delle offerte non comporta automaticamente un
diritto a vedersi modificare le condizioni di gara come desiderato. Lo scopo
della fase di delucidazione è quello di fare chiarezza su punti della gara che
suscitano dubbi interpretativi. All'occorrenza l'ente banditore può modificare
le condizioni, qualora fosse palese già a questo momento l'insostenibilità di
alcune iniziali prescrizioni. In quest'ultimo caso è dato ricorso contro i
nuovi elementi del bando, nella misura in cui modificano quelli precedenti. In concreto gli atti di gara prevedevano la possibilità di richiedere
informazioni sul concorso. Conformemente ai principi testé descritti, recepiti
all'art. 12 RLCPubb/CIAP, gli atti di gara disponevano che durante la fase
delle domande e risposte, sono considerate decisioni unicamente le informazioni
scritte che cambiano sostanzialmente le condizioni del concorso; spiegazioni e
chiarimenti di interpretazione, così come comunicazioni di servizio e richiese
formali relative al riempimento dei fascicoli d'offerta, non sono soggette a
ricorso (Condizioni d'appalto, punto n. 5.5 pag. 22). Ora, risulta dagli
atti che il committente ha risposto a tutte le quasi trecento domande dei partecipanti.
Le risposte, che la RI 1 nel dispositivo chiede di rivedere, alle domande 4 e
72 (validità delle referenze non firmate dal committente), 74 (richiesta di
posticipo del termine di inoltro delle offerte) e 178A (referenze scritte
precedenti, di cui la ricorrente chiede la modifica, non cambiano le condizioni
di gara: basta una semplice lettura del testo. Non mette invece conto di
esprimersi sulla risposta data alla domanda 75 di cui, seppur criticata, non è
chiesto l'annullamento. In ogni caso nemmeno questa precisazione parrebbe
modificare le prescrizioni concorsuali. Gli atti di risposta del committente risultano
pertanto inimpugnabili. Vero è che parecchie risposte sono caratterizzate da
una certa invero incomprensibile sufficienza e indisponenza da parte del
committente nei confronti di chi le ha poste. Ciò non integra tuttavia ancora
un diniego di giustizia come asserito dalla ricorrente. Che le risposte non
siano state gradite da quest'ultima non muta la sostanza delle cose. Visto
quanto precede questo Tribunale non può nemmeno accedere alla richiesta di
ordinare al committente di nuovamente rispondere alle domande da essa
formulate. Per concludere, dunque, il ricorso del 28 aprile 2021 della RI 1 è
irricevibile per cui ci si può esimere dal verificare se la successiva
rettifica delle prescrizioni di gara ha fatto venire meno, perlomeno
parzialmente, l'oggetto della prima procedura ricorsuale. 1.4.3. Diversa è invece la conclusione per quanto riguarda il gravame
del 10 maggio 2021, inoltrato contro la rettifica delle regole disposte
sulla certificazione delle referenze per l'ente di trasporto interpellato
dai concorrenti . Le nuove disposizioni modificano senza ombra di dubbio le
prescrizioni inizialmente previste a questo proposito, permettendo una
incompleta e difforme compilazione delle schede delle referenze rispetto a
quanto previsto nei documenti di gara. Lo stesso committente, del resto,
nell'avviso pubblico aveva indicato (giustamente) i rimedi di diritto contro la rettifica , considerando dunque impugnabili le nuove prescrizioni.
Stupiscono pertanto le affermazioni fatte ora in questa sede nella misura in
cui sostiene l'irricevibilità del gravame poiché il bando sarebbe rimasto
immutato e la certificazione delle referenze sarebbe solo facilitata.
Affermazioni e conclusioni che si contraddicono da sole. L'impugnativa di cui
all'inc. 52.2021.192 deve quindi essere considerata ricevibile, poiché
inoltrata contro una modifica delle condizioni di gara e pertanto contro un
atto che la legge dichiara impugnabile (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP). 1.5. Il gravame del 10 maggio 2021, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto
ricevibile in ordine. 1.6. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.   2.1. Il bando di concorso è
un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o
meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare
offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la
fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni
che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla
legge ai fini dell'adozione del provvedimento
di aggiudicazione. L'avviso di concorso
e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie un fascicolo composto da capitolato
d'appalto e modulo d'offerta - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi
devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali
del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole
della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF
125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). 2.2. Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara
l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che
l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire
integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP).
Ipotesi, questa, che si verifica quando
quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto,
quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la
sicurezza del diritto e la buona fede
(DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco B orghi/Guido Corti , Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari , Diritto amministrativo,
parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito
di contestazioni dirette contro il bando e i relativi
documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire
il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma
deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti
non siano insostenibili, in quanto fondate
su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o
altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2;
STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014
consid. 2).
3.   Le ricorrenti contestano le
nuove modalità di certificazione delle referenze per le F__________, che
formulate in modo nebuloso , violerebbero il principio della trasparenza.
Sarebbero inoltre lesive del principio della parità di trattamento, poiché
favorirebbero gli offerenti che presentano referenze per lavori commissionati
da questo ente, che potrebbe limitarsi ad attestare con un semplice giudizio di sufficiente nei contenuti l'esecuzione delle opere che altri committenti
invece devono certificare anche nei termini e nei costi, così come previsto
nelle schede del fascicolo delle Dichiarazioni dell'offerente (pag. 16 e
segg.). 3.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la
capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di eseguire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità
del concorrente e non sulla bontà dell'offerta (cfr. DTF 139 II 489
consid. 2.1-2.2 con rinvii alla
giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin Beyeler , Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.). Di regola, le referenze sono
costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con
soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto
possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri,
specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3,
I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II- 2004
n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.3 ; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze
aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012 consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler , Das
Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.). 3.2. Alcuni potenziali concorrenti prima della scadenza del termine per
l'inoltro delle offerte hanno interpellato le F__________ per farsi accertare
le referenze dei lavori svolti per questo ente. Essi si sono tuttavia visti
opporre un rifiuto a procedere alle attestazioni richieste. Hanno precisato che
avrebbero confermato la veridicità o no delle asserzioni rilasciate
unilateralmente dai concorrenti solo su richiesta del committente, una volta
depositate le offerte. Informato dell'oggettivo problema venutosi a creare con
uno dei maggiori enti che ha gestito e gestisce numerosi progetti ferroviari
analoghi a quello oggetto della commessa, come ricordato in narrativa il
committente ha in seguito trovato un accomodamento con le F__________ nel senso
che queste avrebbero compilato la scheda apponendo la frase " Per scelta
aziendale, si rinuncia a rilasciare valutazioni nel merito ai vari richiedenti "
e apponendo una crocetta solo sulla casella sufficiente relativa ai contenuti della prestazione fornita. Nessun giudizio sarebbe stato espresso riguardo
all'esecuzione per i termini e i costi (cfr. doc. H-L inc.
52.2021.192). L'accordo è poi sfociato nella rettifica delle condizioni di gara
pubblicate il 29 aprile 2021 e oggetto qui di giudizio (cfr. supra , in
fatto, ad D). Orbene, a ragione le ricorrenti lamentano una violazione dei
principi della trasparenza e della parità di trattamento tra concorrenti a
seguito di questa modifica degli atti di gara.
3.3. A prescindere dal
fatto che le ragioni per le quali le F_____ si rifiutano di attestare
direttamente ai concorrenti la qualità delle prestazioni fornite, dichiarandosi
disposte, se così richieste, a fornire le attestazioni necessarie direttamente
al committente, risultano tanto incomprensibili quanto inconcepibili, si
osserva dapprima che il committente ha disposto una modifica che pecca di
chiarezza: quale sia l'ente di trasporto interpellato dai concorrenti non risulta
dalla disposizione rettificata, dalla quale nemmeno emerge in cosa consista il nullaosta ,
ossia come viene certificata la referenza. Lo sanno certamente le qui
ricorrenti, dato che la stessa RI 1 ha denunciato questo problema al
committente, ma non necessariamente altri potenziali concorrenti. Non occorre
dimenticare che il concorso è di stampo internazionale, per cui potrebbero
essere interessati anche altri gruppi esteri e non solo quelli locali o
svizzeri. Il principio della trasparenza di cui all'art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP
e 1 cpv. 1 lett. c LCPubb impone al banditore di illustrare in modo
inequivocabile le prestazioni che si attende dai concorrenti e requisiti che
esse devono dimostrare per poter partecipare alla gara ( étienne Poltier , Droit des marchés publics, Berna 2014, n.
259 e segg.). Principio che in concreto è venuto meno. 3.4. Con le ricorrenti occorre poi considerare che la modifica disposta viola
la parità di trattamento tra concorrenti (art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP e art. 1
cpv. 1 lett. a LCPubb), avvantaggiando quelli che possono, grazie alle nuove
norme di certificazione, far riferimento a referenze che saranno vidimate solo parzialmente,
ossia solo nei contenuti e con un giudizio di sufficiente . Con le
referenze dei lavori svolti per le F__________ i concorrenti non esibiscono un
giudizio di merito sui termini e sui costi delle opere indicate
(cfr. Condizioni d'appalto, punti 3 segg., pag. 8 e segg.). Saranno quindi
coloro che hanno già fornito prestazioni alle F__________ a trarne
concretamente beneficio, visto che potranno vedersi riconoscere la validità di
una referenza anche se, ad esempio, la valutazione su termini e costi fosse
negativa. Altri committenti devono invece esprimere un giudizio completo, pena
la difformità dell'offerta alle condizioni di gara, che sono vincolanti non
solo per i concorrenti ma anche per l'ente banditore. Di fronte al diniego delle
F__________ a sottoscrivere le schede di referenze così come approntate dalla
stazione appaltante, e riconosciuto un oggettivo problema a questo proposito, quest'ultima
avrebbe quindi dovuto e potuto modificare le condizioni di gara in modo tale da
garantire il rispetto della parità di trattamento tra tutti i potenziali
concorrenti, ad esempio cancellando ogni giudizio di valore circa la referenza
addotta, o non esigendo del tutto la controfirma del committente, come
suggerito anche dalle insorgenti e come avviene peraltro normalmente in altri
concorsi. La successiva verifica della bontà della referenza, e di riflesso
dell'idoneità del concorrente a fornire la prestazione richiesta, è del resto
ammissibile da parte dell'ente banditore, che può assumere informazioni presso
il committente indicato qualora dovessero sorgere dubbi. Nulla muta il fatto
che le F__________ hanno dichiarato di certificare con la sufficienza i
contenuti delle referenze indicate da tutti i concorrenti, ciò che il
committente considera bastevole per la validità della referenza. La disparità
di trattamento rimane per rapporto ad altri committenti ai quali invece non è
dato di limitare la loro attestazione ma dovranno compilare integralmente la
relativa scheda. La modifica delle prescrizioni di gara è quindi lesiva dei
principi che informano le commesse pubbliche e non può che essere annullata.
4.   4.1. Per le considerazioni
che precedono, il ricorso del 10 maggio 2021 (inc. 52.2021.192) va accolto. Considerato
che con separata sentenza odierna il bando è stato annullato anche per altri
gravi vizi di cui soffre (inc. 52.2021.127), anche in questa procedura questo
Tribunale non può far altro che annullare l'intera gara. Non è infatti compito
di questo Tribunale porre rimedio alle carenze degli atti di gara. Anzi, come
visto, l'Autorità giudiziaria deve rispettare il margine di apprezzamento del
committente nella definizione delle prescrizioni di concorso. Il committente
provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte eventualmente pervenutegli,
senza aprirle.
4.2. La tassa di giustizia
di cui alla procedura 52.2021.170 è posta a carico della RI 1, secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
4.3. La tassa di giustizia di cui alla procedura 52.2021.192 è invece posta a
carico del committente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Quest'ultimo rifonderà alle ricorrenti, patrocinate da un legale, un'indennità
a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.    1.1.   Il
ricorso del 28 aprile 2021 (a) è irricevibile.
1.2.   La
tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente RI 1, a cui
è restituito l'anticipo versato in eccesso.
2.    2.1.   Il
ricorso del 10 maggio 2021 (b) è accolto. Di conseguenza:
2.1.1.
il bando e la documentazione di gara del concorso indetto il 16 marzo 2021/29
aprile 2021 dalla Repubblica e Cantone Ticino per aggiudicare le prestazioni di
progettazione per gruppo mandatario nell'ambito del progetto rete tram-treno
del Luganese, tappa prioritaria, sono annullati;
2.1.2.
l'ente banditore rinvierà ai concorrenti le offerte eventualmente pervenutegli
senza aprirle.
2.2.   La
tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del committente. Alle
ricorrenti è restituito l'importo versato a titolo di anticipo. Il committente
verserà a queste ultime un importo complessivo di fr. 3'000.- a titolo di
ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera