Istanza provvisionale per dare inizio ai lavori di costruzione di un muro
Decisione del 11.05.2021, TRAM
Incarto n. 52.2021.149
EFFETTO SOSPENSIVO
MISURE PROVVISIONALI
art. 37 LPAMM2013
art. 71 LPAMM2013

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Mariano Morgani
statuendo
sul ricorso del 14 aprile 2021 di
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 29 marzo 2021 (n. 18) con cui il
  presidente del Consiglio di Stato ha respinto l'istanza provvisionale dell'insorgente,
  volta a dar inizio ai lavori al muro in sasso esistente (part. __________),
  che il Municipio di Porza ha autorizzato a titolo precario con risoluzione
  del 18 gennaio 2021;
ritenuto, in
fatto che RI 1 è proprietaria del fondo part. __________ di Porza, situato in zona
residenziale R2; a valle del terreno, a confine con un percorso pedonale
pubblico (__________), vi è un lungo muro in sasso, sormontato da una siepe; che con notifica di costruzione del 16 novembre 2020, RI 1 ha chiesto al
Municipio il permesso di ripristinare un tratto di muro lungo circa 10 m, che
presentava cedimenti; l'intervento prevede la demolizione e ricostruzione di
questa parte di muro (alta ca. m 1.50), con retro in calcestruzzo e fronte
in pietra naturale a vista come l'esistente ; che la domanda è stata regolarmente pubblicata dal 20 novembre al 4 dicembre
2020, senza suscitare opposizioni; che nel frattempo, il 21 novembre 2020, l'istante ha chiesto al Municipio di
poter iniziare subito i lavori, a fronte di un pericolo di franamento
(attestato anche da un rapporto dell'ing. __________); che dopo un ulteriore infruttuoso scambio di corrispondenza, con decisione del
18 gennaio 2021 il Municipio ha concesso la licenza edilizia, a determinate condizioni
particolari ; che in queste ultime ha anzitutto precisato che la demolizione del muro a secco
e la sua ricostruzione (in calcestruzzo armato e pietrame a vista) disattendeva
l'altezza massima (m 0.50) prescritta per i nuovi muri di sostegno,
travalicando inoltre i limiti degli interventi ammessi per le costruzioni al
beneficio della tutela delle situazioni acquisite (art. 66 della legge sullo
sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; LST; RL 701.100); ha nondimeno
ritenuto che l'intervento potesse essere autorizzato a titolo
precario alla luce della variante di piano regolatore in corso relativa all'art.
13 NAPR (volta a permettere l'edificazione di muri di sostegno e di controriva
alti fino a m 2.50); che constatando che la siepe sopra il muro superava l'altezza di 2 m, nelle
medesime condizioni ha inoltre chiesto di riportarla nei limiti ammessi, entro
la fine dei lavori; che contro questa decisione RI 1 si è aggravata davanti al Governo chiedendone
l'annullamento limitatamente alle condizioni particolari, segnatamente per
cui l'intervento è autorizzato a titolo precario e riguardanti la siepe ; che il 1° marzo 2021, preso atto del ricorso, il Municipio ha diffidato la
proprietaria dall'intraprendere i lavori, ritenuto che la validità del permesso
dipende strettamente dalla clausola del precario contestata; che il 9 marzo 2021, RI 1 si è rivolta al Governo, da un lato per impugnare il
predetto atto (nella misura in cui costituisce una formale decisione di fermo
lavori); dall'altro, postulando quale provvedimento (super)cautelare che i
lavori possano essere immediatamente compiuti in quanto già approvati ; che con decisione del 29 marzo 2021 il presidente del Consiglio di Stato ha
respinto la predetta istanza provvisionale; che illustrati gli interessi in gioco, ha ritenuto evidente che al ricorso
dovesse essere concesso l'effetto sospensivo , non potendo l'autorizzazione
essere posta in esecuzione prima della sua crescita in giudicato, in modo
anticipato, a meno di privare il gravame di ogni interesse; tanto più che il
Municipio avrebbe già provveduto a mettere in sicurezza il passo pubblico a
valle e - ha aggiunto di transenna - che nulla gli impedisce di ordinare
ulteriori provvedimenti d'urgenza (in caso di modifica delle circostanze); che contro quest'ultima pronuncia, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che le sia concesso di
avviare i lavori approvati con la licenza edilizia del 18 gennaio 2021;
richiesta, quest'ultima, che formula anche in via (super)cautelare; che l'insorgente afferma che sussisterebbe un interesse pubblico e privato
prevalente all'immediata esecuzione degli interventi al muro (che sarebbe di
controriva e non di sostegno), volti in particolare a tutelare l'incolumità di persone
e cose e segnatamente ad evitare cedimenti sul passaggio pedonale e sulla
strada sottostanti; i lavori, aggiunge, sarebbero già stati autorizzati e l'effetto
sospensivo esplicato dal ricorso dinnanzi al Governo si estenderebbe solo alle
condizioni impugnate, che potranno essere ossequiate anche in caso di esito
sfavorevole; nega infine l'esistenza di misure alternative, escludendo in
particolare un'ulteriore chiusura del passo pedonale (già sbarrato) o eventuali
provvedimenti di consolidamento, puntellamento o picchettamento provvisori, che
sarebbero a suo dire inidonei e sproporzionati; che all'accoglimento del ricorso si oppone il presidente del Consiglio di
Stato, mentre il Municipio ne chiede l'accoglimento, con argomenti di cui si
dirà per quanto occorre in appresso; che in sede di replica l'insorgente si è essenzialmente riconfermata nelle
proprie tesi, conclusioni e domande di giudizio;
considerato, in
diritto
che la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge
edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100); certa è la
legittimazione attiva dell'insorgente (art. 21 cpv. 2 LE e art. 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100)
e la tempestività del ricorso (art. 68 cpv. 2 LPAmm); che il gravame è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base
degli atti, senza istruttoria, secondo la prassi del Tribunale in materia di
decisioni provvisionali (art. 25 cpv. 1 LPAmm; tra tante, STA 52.2019.112 del
16 aprile 2019); che secondo l'art. 71 LPAmm il ricorso ha effetto sospensivo a meno che la
legge o la decisione impugnata non dispongano altrimenti; in questo caso, con
specifica istanza, il ricorrente può chiedere al presidente dell'autorità di
ricorso o al giudice delegato la sospensione della decisione;
che
giusta l'art. 37 LPAmm l'autorità amministrativa adotta, d'ufficio o su istanza
di parte, le opportune misure provvisionali (cpv. 1); per il Consiglio di Stato
la decisione è adottata dal presidente (cpv. 2);
che, in questo caso, l'autorità è chiamata a ponderare gli
interessi pubblici e privati contrapposti, stabilendo a quale parte appaia più
giustificato far sopportare il rischio necessariamente insito nella durata di
un procedimento e nell'incertezza dell'esito finale;
che in questa
valutazione l'autorità deve evitare di anticipare il giudizio di merito,
permettendo l'instaurazione di situazioni di fatto irreversibili o comunque
difficilmente modificabili; per questo stesso motivo essa può tener conto del
probabile esito della lite solo quando non sussistono dubbi circa lo stesso;
che nell'ambito
dell'adozione di misure provvisionali, la ponderazione degli interessi
contrapposti va effettuata sulla base di una valutazione prima facie degli elementi di giudizio noti;
che in
tale ambito l'autorità dispone di un certo
margine discrezionale, sindacabile da parte del Tribunale unicamente
sotto il profilo della violazione del diritto segnatamente
dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm; STA
52.2019.112 del 16 aprile 2019 e rimandi a dottrina e giurisprudenza ) ; che in concreto la domanda provvisionale respinta dal presidente del Governo
volta a permettere all'insorgente di iniziare i lavori è assimilabile a una
domanda di revoca dell'effetto sospensivo al ricorso da lei interposto contro
la licenza edilizia rilasciatale a titolo precario; che benché la ricorrente abbia indicato di impugnare quest'ultima limitatamente
alla clausola del precario (oltre che per la siepe), oggetto della lite
dinnanzi all'Esecutivo cantonale va considerata la licenza in quanto tale; che se è ben vero che l'effetto sospensivo di un gravame si estende di
principio al solo oggetto del contendere (cfr. Regina
Kiener , in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zurigo 2019, n. 9 ad art. 55 e rimandi) - che è definito dall'oggetto della
decisione impugnata e dalle domande delle parti (cfr. DTF 133 II 35 consid. 2)
- è altrettanto vero che ciò non vale quando la parte impugnata non può essere
disgiunta da quella non contestata rispettivamente quando esse stanno tra loro
in un rapporto indissociabile (cfr. Kiener ,
op. cit., n. 9 ad art. 55; Hansjörg
Seiler , in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, II ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2016, n. 48 seg. ad
art. 55 e rimandi); che ciò vale segnatamente allorquando è impugnata solo una condizione o un
onere di un'autorizzazione, senza cui v'è da ritenere che quest'ultima non
sarebbe stata rilasciata (cfr. Seiler ,
op. cit., n. 49 ad art. 55 e rinvii); che ciò è proprio quanto s'avvera nella fattispecie ritenuto che la clausola
del precario - a prescindere dalla sua legittimità o meno (cfr. in generale su
tale clausola: STA 52.2011.251 del 23 aprile 2012 consid. 2.2.3 e rimandi) - è
stata inserita nell'autorizzazione solo al fine di renderne possibile il
rilascio, come inequivocabilmente già confermato dal Municipio (cfr. ad es. sua
risposta dell'11 marzo 2021 e scritto del 1° marzo 2021 agli atti); che quando un permesso viene corredato da una simile clausola ciò non significa
pertanto che, in caso di ricorso contro quest'ultima, lo stesso può essere
temporaneamente utilizzato; al contrario, in un simile caso occorre piuttosto
considerare il provvedimento quale decisione negativa (rifiuto di un'autorizzazione
senza condizioni o oneri), a cui non può per principio essere concessa
provvisoria esecutività, poiché ciò costituirebbe altrimenti un'inammissibile
anticipazione del merito (cfr. Seiler ,
op. cit., n. 49 ad art. 55 e nota a piè di pagina 53; inoltre STA 52.2019.112
citata, 52.2017.396 del 24 luglio 2017 con rimando a Benoît Bovay , Procédure administrative, II ed., Berna 2015,
pag. 580 seg.); che in queste circostanze, seppur per motivi in parte diversi da quelli
indicati dal presidente del Governo, il giudizio impugnato che ha respinto l'istanza
provvisionale merita tutela; che a fronte dell'asserita situazione d'urgenza e precarietà indicata in
generale dall'insorgente, viste pure le ultime osservazioni del Municipio (il
quale non si è ora più opposto alla richiesta cautelare, ipotizzando peraltro
un eventuale nesso tra i cedimenti del muro - che sarebbe a suo dire di sostegno e non di controriva - e un pilastro
che sorregge la sistemazione più a monte; cfr. nondimeno la replica a pag. 2),
all'autorità locale resta ben intesa riservata la prerogativa di ordinare l'adozione
di ulteriori provvedimenti che si rendessero necessari, come già indicato anche
dalla precedente istanza; che impregiudicato l'esito del ricorso pendente davanti al Governo, alla
proprietaria rimane dal canto suo riservata l'opportunità di valutare senza
indugio l'efficacia di altri interventi di sistemazione del muro a secco (ad
es. mediante tecniche di consolidamento con iniezioni di malta, ecc.), finora
non approfonditi (cfr. pure ricorso pag. 5), che nemmeno l'ing. __________ ha
invero escluso (nella misura in cui ha solo indicato la necessità di effettuare
un intervento di rifacimento / sistemazione del muro ); interventi che
peraltro rientrano generalmente tra quelli coperti dalla tutela delle
situazioni acquisite (cfr. pure al riguardo STA 52.2018.412 del 16 aprile 2020
consid. 3 in RtiD II-2020 n. 7); che il ricorso è di conseguenza respinto; che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda
formulata in via provvisionale dall'insorgente; che dato l'esito la tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente,
soccombente (art. 47 cpv. 1 LPAmm); non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1
LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico dell'insorgente, a cui va retrocesso
l'importo di fr. 300.- versato in eccesso a titolo di anticipo. Non si
assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            Il
vicecancelliere