Esclusione dalla gara e annullamento del concorso. Il subappalto non era ammesso per le opere di segnaletica stradale. Confermata dalla STF 2C_447/2021 del 15 novembre 2021
Decisione del 22.04.2021, TRAM
Incarto n. 52.2021.91
ESCLUSIONE
SUBAPPALTO
art. 24 LCPUBB
art. 26 cpv. 1 LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo
sul ricorso del 26 febbraio 2021 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 16 febbraio 2021 del Municipio CO 1,
  che in esito al concorso concernente le opere da impresario costruttore di
  demolizione, scavo e sicurezza di scavo inerenti alla realizzazione del nuovo
  autosilo sul mapp. ____ di _______ ha risolto di escludere l'insorgente dalla
  procedura e di annullare la gara;
ritenuto, in
fatto
A. Il 17 luglio 2020 il
Municipio di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore
di demolizione, scavo e sicurezza di scavo
inerenti alla realizzazione del nuovo autosilo sul mapp. __________ di __________
(FU __________ pag. __________). L'avviso di gara, al punto n. 7, annunciava
che il subappalto era ammesso per le opere e secondo le condizioni stabilite
nel bando di concorso (CPN 102, pos. 226.100). A questo
proposito, le disposizioni particolari CPN 102 stabilite dal committente
precisavano quanto segue:
226.100      Subappalto
Il subappalto è autorizzato unicamente per le opere
specialistiche discusse e concordate con la DL.
Sono considerate opere specialistiche unicamente:
- CPN 116 Taglio alberi;
- CPN 162 Opere di sostegno della
fossa;
- CPN 164 Ancoraggi e pareti
chiodate;
- CPN 211 Trasporti materiale.
In merito alla
possibilità di annullare la gara, la pos. 224.100 del capitolato d'appalto
indicava che:
Qualora ci sia unicamente un'offerta giudicabile, il
COM si riserva d'annullare il concorso.
B. a. Entro il temine
utile sono giunte al committente quattro offerte, di importi compresi tra fr.
898'368.75 e fr. 1'265'806.45.
b. In sede di verifica
delle offerte, l'ente banditore ha posto per scritto una richiesta di
precisazione ad alcuni concorrenti, che hanno risposto, fornendo ragguagli di
cui si dirà nei seguenti considerandi.
c. Dopo aver valutato le offerte, il 16 febbraio 2021 il Municipio ha risolto
di escluderne tre, fra cui quella della RI 1 in quanto l'offerta inoltrata
prevede il subappalto non autorizzato delle opere di segnaletica stradale. Nel
contempo, la stazione appaltante ha deciso di annullare il concorso, sulla base
della pos. 224.100 CPN 102 che le riservava tale facoltà qualora fosse rimasta
solo un'offerta giudicabile.
C. Contro la predetta decisione
la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone
l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione ad essa della commessa, previa
adozione di una misura cautelare volta ad impedire l'attribuzione di un mandato
diretto o l'instaurazione di un nuovo concorso. La ricorrente ritiene in sostanza che la sua estromissione
dalla gara sia ingiustificata . Ha annotato di avere subappaltato le
opere di segnaletica stradale poiché la posizione 235.100 CPN 113 del modulo
d'offerta prevedeva la regolazione manuale del traffico da parte di
personale specializzato. Ha rilevato di avere previsto il medesimo
subappalto anche nell'ambito del concorso per le opere da capomastro relative
alla costruzione dell'autosilo e che il committente non l'ha in quel caso
esclusa. Ha quindi osservato che al di là di quanto stabilito dalla pos.
226.100 CPN 102 , il CPN 113 n. 235.100 è inequivocabile: il personale
specializzato non può essere personale della ditta edile , altrimenti l'ente
banditore avrebbe inserito nel modulo d'offerta la pos. 235.200 CPN 113, che
prevede esplicitamente la regolazione manuale del traffico da parte
dell'imprenditore . Ad ogni modo, se come sostenuto (a torto) dalla
committenza il subappalto delle opere di segnaletica era (invece) davvero
vietato, la formulazione della pos. 235.100 CPN 113 l'avrebbe palesemente
indotta in errore. Rapportata alle altre offerte in gara e al valore
complessivo della commessa, l'entità delle opere subappaltate sarebbe del tutto
irrisoria. L'estromissione della sua offerta, oltre che lesiva del principio
della buona fede, costituirebbe un formalismo eccessivo che non potrebbe essere
tutelato.
D. a. All'accoglimento
del gravame si è opposto il committente, il quale ha ribadito la legittimità
dell'esclusione disposta nei confronti della ricorrente . A mente sua, le regole di gara non lascerebbero
dubbi sul fatto che solo le opere descritte alla pos. 226.100 CPN 102 potevano
essere legittimamente subappaltate. Questa prescrizione, riportata su tutte le schede
relative ai subappaltatori (pag. 13 segg. delle dichiarazioni dell'offerente), sarebbe
peraltro preminente rispetto a quella invocata dalla ricorrente, contenuta
(solo) nell'elenco prezzi. La pos. 235.100 CPN 113 non farebbe inoltre alcun
riferimento a personale esterno alla ditta specializzato, come ritenuto
a torto dalla ricorrente, bensì a personale formato già presente al suo interno.
Ha infine annotato che quanto accaduto nella gara concernente le opere da
capomastro non ha alcuna importanza. Ciò che conta è il contenuto dell'offerta
inoltrata per conseguire le opere di demolizione, scavo e sicurezza di scavo
oggetto dell'odierno contendere.
b. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. Con i successivi allegati scritti la ricorrente e
il committente hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con argomentazioni
di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti considerandi.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla
gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua
estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La
potestà ricorsuale per impugnare l'annullamento del concorso potrà esserle
invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la
decisione di esclusione e conseguente riammissione in gara (STA 52.2016.400
del 24 gennaio 2017 consid. 1). Con questa precisazione il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine. 1.2. ll giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria.
Per le ragioni che saranno meglio esposte nel seguito non occorre richiamare
dal Comune di __________ l'incarto relativo alla procedura di appalto
concernente le opere da capomastro inerenti alla costruzione del nuovo autosilo
sul mapp. __________ di __________, come postulato dall'insorgente .
2. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle
prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le
prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e
vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per
non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di
trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb,
art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi
risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni
stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr.
art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per
permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie
proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere
formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente
all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire
aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata ( Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas
Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla
gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte
dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di
posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non
rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr.
STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/ 2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5
c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA
52.2019.222 del 24 ottobre 2019
consid. 3.2; Matteo Cassina ,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
Lugano 2008, pag. 34).
3. 3.1. Il divieto
di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente volto ad impedire
che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara,
deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da
lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di
subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per
prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le
attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è
tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara
possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza, la parte
preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita
direttamente dall'offerente (lett. b). Secondo giurisprudenza costante, gli
offerenti possono infatti affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza
secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa
deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (art. 37 cpv. 1
RLCPubb/CIAP in vigore fino al 31 dicembre 2019; RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2019.595
del 20 febbraio 2020 consid. 4.2, 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del 22 dicembre 2016
consid. 3.1 ).
3.2. Per l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara, con
l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute nella documentazione del
concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede (cfr.
art. 5 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18
aprile 1999; Cost.; RS 101). È inoltre riconducibile al principio della
sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in
discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro
le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di
massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Il principio della buona fede e
della sicurezza giuridica impongono
ai concorrenti anche l'obbligo di
segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante
lo svolgimento della competizione, pena l'impossibilità di avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF
130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in
modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure
contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere
compiutamente la portata (STA 52.2019.209 del 2 ottobre 2019 del 2 ottobre 2019
consid. 2.2, 52.2018.194 del 2 agosto 2018 consid. 2.1, 52.2018.66 del 7 maggio
2018 consid. 3.1.1).
4. 4.1. Oggetto
della commessa sono le opere da impresario costruttore di demolizione, scavo e
sicurezza di scavo inerenti alla realizzazione del nuovo autosilo sul mapp. __________
di __________. Il bando, rimasto incontestato e quindi vincolante sia per il
committente che per i concorrenti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP), ammetteva il subappalto unicamente per le opere
specialistiche. Tra le prestazioni che avrebbero potuto essere
subappaltate, lo stesso ente banditore aveva indicato il taglio di alberi, le
opere di sostegno della fossa, gli ancoraggi e le pareti chiodate, nonché i trasporti di materiale (cfr. avviso di gara punto n. 7 e pos. 226.100 CPN 102).
4.2. Nella sua offerta la ricorrente ha dichiarato di subappaltare le opere di
segnaletica stradale alla V__________ SA (cfr. dichiarazioni dell'offerente
pag. 13 e allegato 3). Ora, come sopra ricordato, le regole di gara stabilivano
che il subappalto era ammesso unicamente per le opere specialistiche
menzionate alla pos. 226.100 CPN 102 e non già per la segnaletica stradale, il
committente non avendolo esplicitamente contemplato negli atti di gara. Ne
consegue che i concorrenti non potevano affidare a terzi questi interventi.
Inutilmente la ricorrente afferma di aver commissionato le opere in discussione,
poiché la pos. 235.100 CPN 113 del modulo d'offerta prevedeva la regolazione
manuale del traffico da parte di personale specializzato che, secondo
quanto stabilito in modo inequivocabile da questa stessa prescrizione, non
può essere personale della ditta edile. Come visto ( supra, consid.
4.1 e pos. 226.100 CPN 102), l'ente banditore ha fissato in modo chiaro i
diversi lavori che potevano essere subappaltati. Non essendosi nemmeno avvalsa
della facoltà di richiedere informazioni o porre domande al committente, l'insorgente non può
ora pretendere che le prescrizioni vengano interpretate a suo piacimento. La
circostanza per cui gli altri concorrenti si siano attenuti alle disposizioni
concorsuali (subappaltando a terzi solo le opere esaustivamente enumerate dal
committente) rende la sua argomentazione ancor meno plausibile. A differenza
della ricorrente, la P__________, la E__________ e la C__________ - rispondendo
ad una precisa domanda posta loro dal committente in sede di verifica delle
offerte - hanno infatti confermato che avrebbero eseguito le opere di
segnaletica stradale con il proprio personale (cfr. richiesta di precisazione
del 2 dicembre 2020 del committente e relative risposte del 2/9 dicembre 2020,
agli atti). Invano sostiene l'insorgente che la questione della legittimità del
subappalto di questa specifica prestazione se la sarebbe posta anche la
committenza interpellando persino (!?) le ditte concorrenti . La stazione
appaltante si è infatti rivolta loro, facendo uso della facoltà d'indagine riservatale
dall'art. 43 RLCPubb/CIAP, per chiarire un aspetto dell'offerta (l'eventuale
subappalto delle prestazioni descritte nel CPN 113 Impianto cantiere, alla
posizione 230). Non v'era alcuna necessità di interpellare (anche) la
ricorrente, visto il chiaro tenore delle indicazioni che essa aveva fornito al
riguardo, né di informarla della richiesta effettuata, dato che il citato
disposto non lo prevede. Va inoltre evidenziato che la pos. 235.100 CPN 113, a dispetto di quanto afferma la ricorrente, non fa alcun riferimento
a personale esterno alla ditta specializzato. Se la volontà dell'ente
banditore fosse stata, sin dall'inizio, quella di far eseguire le prestazioni
di segnaletica e delimitazioni stradale da personale formato estraneo alla
ditta, allora esso non avrebbe dovuto fare altro che prevederlo espressamente
nelle condizioni di gara. Tale intento non può certo essere dedotto dalla
semplice formulazione della pos. 235.100 CPN 113, né dal fatto che il CPN
113 modello standard 2014 prevederebbe esplicitamente la regolazione
manuale del traffico da parte dell'imprenditore alla pos. 235.200 (cfr.
doc. D), come afferma a torto l'insorgente. Parimenti, dalla circostanza che alla
pos. 226.300 CPN 102 il committente abbia previsto la possibilità di assumere
un subappaltatore estraneo alla lista approvata dal COM o per affidargli lavori
non previsti in essa non si può
certo desumere che ciò permette quindi già di fatto di derogare alla lista di cui al CPN n. 226.100 . Per
fare ciò, occorre infatti chiedere per iscritto la preventiva approvazione del committente: richiesta che neppure la ricorrente pretende di
avere mai inoltrato. Merita tutela la tesi della stazione appaltante secondo
cui la pos. 226.100 CPN 102 va ritenuta preminente rispetto a quella invocata
dalla ricorrente siccome inserita nelle disposizioni particolari CPN 102 di cui
al capitolato d'appalto. Lo si deduce dalla posizione privilegiata in cui
questo atto è menzionato alla pos. 219.100 CPN 102 ( Ordine di priorità ) . Del
tutto ininfluente è infine il fatto che la differenza tra l'importo delle opere
eseguite con personale proprio e con personale specializzato sia di poco conto
(fr. 640.-; cfr. doc. I) e che anche l'entità della prestazione subappaltata (fr.
6'080.-) sia del tutto irrisoria per rapporto al valore complessivo della
commessa (vedi STA 52.2013.279 del 28 agosto 2013; offerta scarta per una
differenza di lunghezza del manico di una scopa dell'ordine di 0.5 cm). Ne
segue che, nella misura in cui la ricorrente ha delegato alla V__________ SA le
opere di segnaletica stradale, la sua offerta disattende con ogni evidenza il
divieto di subappalto sancito dalla legge e ammesso dalle regole concorsuali
unicamente per il taglio di alberi, le opere di sostegno della fossa, gli
ancoraggi e le pareti chiodate, nonché per i trasporti di materiale.
A giusta ragione la stazione appaltante l'ha dunque
esclusa dalla gara. Contrariamente a quanto assume la ricorrente, il
committente non doveva affatto tenere in considerazione quanto avvenuto
nell'ambito del concorso parallelo concernente le opere da capomastro. Doveva
semplicemente verificare che l'offerta presentata nel contesto del concorso per
le opere di demolizione, scavo e sicurezza di scavo rispettasse puntualmente le
condizioni di gara. Motivo per cui non occorre assumere prove al riguardo.
5. Estromessa a
ragione dalla gara, la ricorrente non è dunque legittimata a contestare
l'annullamento del concorso. Il ricorso va dunque respinto nella misura della
sua ricevibilità.
6. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere
effetto sospensivo all'impugnativa.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili al committente (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
Non si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera