Rigetto definitivo dellopposizione. Decisione di conguaglio per limposta comunale. Opposizione per non ritorno a miglior fortuna non trasmessa dallufficio desecuzione
Decisione del 18.07.2019, CEF
Incarto n. 14.2019.51
RIGETTO DEFINITIVO DELL'OPPOSIZIONE
art. 125 let. c CPC
art. 327 cpv. 3 let. a CPC
art. 75 cpv. 2 LEF
art. 265a cpv. 1 LEF
art. 265a cpv. 2 LEF

Comune di CO 1 ,
(patrocinato dallavv. PA 1, __________)
contro
RE 1
giudicando sul reclamo dell8 marzo 2019 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 18 febbraio 2019 dal Pretore;
ritenuto
in
fatto: A. Con
precetto esecutivo n. __________ emesso il 23 aprile 2018 dal­lUfficio di esecuzione di
Lugano, il Comune di CO 1 ha escus­so RE 1 per lincasso di (1) fr. 5'135.70 oltre agli interessi del
2.5% dal 1° marzo 2018, (2) fr. 304.75 e (3) fr. 100., indicando quali titoli di credito: (1) Residuo imposta
comunale 2015; (2)
Interessi conteggiati sino al 28.2.2018 e (3) Tassa di diffida.
B. Il
30 aprile 2018 RE 1 ha interposto opposizione al precetto esecutivo per non ritorno a miglior fortuna . Con istanza del 6 dicembre 2018 il Comune di
CO 1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5. Nel termine impartito, la
parte convenuta si è opposta allistanza
con osservazioni scritte del 18 gennaio 2019.
C. Statuendo con decisione del 18 febbraio 2019,
il Pretore ha accolto listanza e rigettato in via definitiva lopposizione
interposta dalla parte convenuta, ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 60.
e unindennità di fr. 100. a favore dellistante.
D. Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un
reclamo dell8 marzo 2019 per
ottenerne lannullamento e la reiezione dellistanza. Entro il termine
impartitogli per presentare eventuali osservazioni al reclamo, il Comune di CO
1 è rimasto silente.
Considerando
in
diritto:                 1. La
sentenza impugnata  emanata in materia di rigetto dellop­­posizione  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale dappello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore
litigioso .
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato l8 marzo 2019 contro la sentenza notificata a RE 1 il 26 febbraio,
in concreto il reclamo, inoltrato lultimo giorno del termine, è tempestivo.
1.2 La Camera decide in
linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore
(art. 327 cpv. 1 e 2 CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze
manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC) contenute nel reclamo (DTF 142 III
417 con­sid. 2.2.4). Secondo lart. 320 CPC
con il reclamo possono essere censurati sia lapplicazione errata del diritto
sia laccertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono
inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art.
326 cpv. 1 CPC).
2. Nella
decisione impugnata, il Pretore ha considerato che la documentazione prodotta
dallistante, in particolare la decisione di conguaglio dellimposta comunale
2015 (calcolata sulla base della decisione di tassazione dopo tassazione dufficio
per limposta cantonale), poiché passata in giudicato costituisce un valido
titolo di rigetto definitivo dellopposizione per limporto posto in esecuzione.
Egli ha daltronde respinto leccezione  formulata dalla convenuta solo con le
osservazioni allistanza  di non ritorno a miglior fortuna dopo la chiusura
del suo fallimento personale, reputando la stessa tardiva perché avrebbe dovuto
essere espressa esplicitamente nellopposizione al precetto esecutivo  come
previsto dallart. 75 cpv. 2 LEF  e non in sede di rigetto. Onde laccoglimento
dellistanza.
3. Nel
reclamo RE 1 allega invece di aver espressamen­te indicato, sul precetto esecutivo, di aver interposto opposizione per
non essere tornata a miglior
fortuna . Richiamando quanto
già sostenuto in prima sede, lescussa osserva come dal riparto finale del 28
novembre 2016 relativo al suo fallimento, limporto (provvisorio) inerente alla
tassa comunale 2015 in oggetto è stato inserito tra i crediti non garantiti da
pegno nella terza classe dichiarati totalmente perdenti e
che per tale imposta, allora ancora provvisoria, il relativo attestato di
carenza di beni era stato trattenuto. Aggiunge infine che la sua situazione
personale non è migliorata e che dal 1° gennaio 2018 è a beneficio della
disoccupazione con un salario lordo ridotto del 70%.
4. Secondo
lart. 75 cpv. 2 LEF, il debitore che contesta di essere ritornato a miglior
fortuna deve dichiararlo esplicitamente nellop­­posizione, altrimenti si
reputa chegli abbia rinunciato a tale eccezione. Lopposizione formulata in
tal senso entro il termine di dieci giorni previsto dallart. 74 cpv. 1 LEF è
trasmessa (dufficio) dallufficio di esecuzione al giudice, il quale statuisce
sulla medesima dopo aver sentito le parti (art. 265 a cpv. 1 LEF). In
caso di mancata trasmissione senza decisione formale, lescusso può obbligare lufficio
desecuzione ad agire con un ricorso per denegata giustizia (sentenza della CEF
14.2017.142 del 6 novembre 2017 pag. 3; Vock/Meister-Müller , SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2 a ed. 2018, n. I.4 ad § 13 pag. 104; Jean­din in: Commentaire romand,
Poursuite et faillite, 2005, n. 14 ad art. 265 a LEF), mentre se lufficio
ha emesso una decisione dir­­ricevibilità dellopposizione per non ritorno a
miglior fortuna il debitore deve impugnarla entro dieci giorni, altrimenti è
considerato avervi rinunciato (DTF 130 III 678 segg.).
4.1 La
decisione daccertamento del ritorno a miglior fortuna è trattata in procedura
sommaria (art. 251 lett. d CPC). Se pare opportuno che sullaccoglimento o la
reiezione dellopposizione così motivata (begründeter
Rechtsvorschlag) sia il giudice del
rigetto a decidere ( Huber in: Basler Kommentar, SchKG II, 2 a ed. 2010, n. 18a ad art. 265 a LEF ),
in assenza dindicazione nellart. 265 a LEF la competenza materiale è stabilita
dal diritto cantonale (art. 23 LEF; Boesch in: Klagen und
Rechtsbehelfe im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2018, n. 6.197; Jeandin, op. cit., n. 15 ad art. 265 a LEF; Gilliéron , Commentaire de la LP,
vol. III, 2001, n. 16 ad art. 265 a LEF; implicitamente: DTF 140 III 568 consid. 2.1 ), mentre quella territoriale è determinata dal foro
del­lesecuzione (art. 265 a cpv. 1 LEF), come per il rigetto delloppo­­sizione
(art. 84 cpv. 1 LEF). Nel Ticino è competente lo stesso giudice per
pronunciarsi su ambedue i tipi di opposizione: il giudice di pace fino a un
valore litigioso di fr. 5'000. (art. 31 cpv. 1 lett. c della legge cantonale sullorganizzazione giudiziaria
[LOG, RL 3.1.1] ) e il pretore per i
valori superiori (art. 37 cpv. 1 LOG).
a) Lufficio
desecuzione esamina con cognizione limitata e solo dal profilo formale leccezione
formulata dallescusso con la sua opposizione  ad esempio la tempestività
della medesima e la motivazione fornita  mentre non può verificarne lammissibilità
dal profilo materiale, tale giudizio spettante unicamente al giudice del
rigetto (DTF 130 III 678,
consid. 2.1 ).
b) Una
volta ricevuta lopposizione motivata, prima di decidere il giudice dà a
entrambe le parti la possibilità di esprimersi. Lonere della prova incombe al
debitore, cui spetta rendere verosimile  esponendo la propria situazione
economica e patrimoniale  di non essere ritornato a miglior fortuna (art. 265 a cpv. 2 LEF). Nel caso in cui dovesse ammettere lopposizione, il giudice non
entra nel merito dellistanza di rigetto, mentre in caso contrario decide
separatamente.
c) Siccome
lopposizione contro il credito o il diritto dellescutente di procedere in via
esecutiva non devessere motivata (art. 75 cpv. 1 LEF), lopposizione per non
ritorno a miglior fortuna pare contenere in sé, salvo menzione contraria, unopposizione
ordinaria ( Näf in: SchKG,
Kurzkommentar, 2 a ed. 2014, n. 3 ad art. 265 a LEF; Jeandin , op. cit., n. 4 ad art. 265 a e i rinvii;
sentenza della CEF 15.2005.27 del 19 aprile 2005, RtiD 2005 II 778 n. 70c,
consid. 2.1). Tuttavia, nella sua ultima giurisprudenza (DTF 140 III 567 segg.)
il Tribunale federale ritiene che, ove il senso del­lopposizione non sia
chiaro  e lescusso non abbia risposto, ciò che non è tenuto a fare, alla
domanda dellufficio di specificare se lopposizione per non ritorno a miglior
fortuna è anche diretta contro il credito o il diritto di escutere  la
dichiarazione deves­­sere interpretata secondo il principio dellaffidamento, e
non (più) secondo quello in dubio pro
debitore (così pure Gilliéron , op. cit., n. 12 ad art 265 a ).
d) La
LEF non prevede una coordinazione tra la procedura di opposizione per non
ritorno a miglior fortuna e quella di rigetto del­lopposizione. Per la
dottrina numericamente dominante, la seconda devessere sospesa fino alla
decisione nella prima al termine della fase sommaria, ma il rigetto dellopposizione
(ordinaria) può poi essere pronunciato anche durante la successiva azione di
accertamento del non ritorno a miglior fortuna giusta lart. 265 a cpv. 4 LEF ( Vock/Meister-Müller , op. cit., n. I.5 ad § 13 pag.
105; Näf, op. cit., n. 9 ad art. 265 a ; Eric Muster, Le retour à meilleure fortune: un état des lieux , BlSchK 2013, pag. 17
seg.; Amonn/Walther , Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 9 a ed. 2013, n. 46 ad § 48; Huber ,
op. cit., n. 32 ad art. 265 a ; Jeandin ,
op. cit., n. 23 ad art. 265 a ; Beat Fürstenber­ger ,
Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermö­gens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und
Konkursgesetz, 1999, pag. 96; contra: Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundes­gesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4 a ed. 1997, n. 25 ad
art. 82 LEF; Gut/ Rajower/Sonnenmoser ,
Rechtsvor­schlag mangels neuen Vermögens, AJP/PJA 1998, pagg. 535 seg.ad
4, secondo i quali non si può entrare in materia sul rigetto finché la
questione del (non) ritorno a miglior fortuna è stata definitivamente decisa; a
favore di una completa indipendenza delle due procedure: Gilliéron , op. cit., n. 23 ad art 265 a ). Per la corrente dominante, come per il Tribunale
federale (DTF 126 III 206 segg. consid. 3/b-c), il creditore può quindi
garantire il proprio credito con un pignoramento provvisorio se riesce a
ottenere il rigetto provvisorio dellopposizione durante la procedura ordinaria
dellart. 265 a cpv. 4 LEF (art. 83 cpv. 1 LEF).
Una
congiunzione delle due procedure è possibile (art. 125 lett. c CPC; Vock/ Meister-Müller , op. cit., n. I.5 ad § 13 pag.
105; Näf, op. cit., n. 9 ad art. 265 a ; Huber , op. cit., n. 33 ad
art. 265 a ) . Ad ogni modo lesecuzione
non può essere proseguita  perché rimane sospesa (art. 78 cpv. 1 LEF) 
fintanto che entrambe le opposizioni non sono state tolte dal giudice
competente (DTF 103 III 35 consid. 3; Näf ,
op. cit., n. 9 ad art. 265 a ).
4.2 Nel
caso specifico, a giusta ragione lescussa rileva di aver già sollevato leccezione
di non ritorno a miglior fortuna scrivendo di proprio pugno la relativa formula
al momento in cui ha interposto opposizione
totale al precetto esecutivo
(doc. D accluso alli­­stanza, sul retro). Presumibilmente per una svista, il
Pretore non si è accorto di tale annotazione sul documento  peraltro prodotto
dal Comune di CO 1  e ha dichiarato leccezione decaduta poiché tardiva.
a ) Orbene, come visto (sopra, consid. 4.1), spettava
allUfficio dese­­cuzione (UE)
di Lugano trasmettere lopposizione al Pretore, affinché egli potesse
determinarsi sulla medesima dopo aver sentito le parti, verificando in
particolare se la debitrice avesse reso verosimile di non essere tornata a
miglior fortuna. Poiché  come questa Camera ha controllato dufficio  la
mancata trasmissione è dovuta a un errore dellUE, che pertanto non ha emesso
alcuna decisione in merito, il reclamo  e già in precedenza le osservazioni
allistanza  sono da considerare come un ricorso per denegata giustizia. Ricordato
che non incombe a questa Camera sostituirsi al giudice naturale, pronunciandosi
per la prima volta su una causa non ancora istruita (art. 327 cpv. 3 lett. b a
contrario ), per economia di procedura, appare tuttavia opportuno
trasmettere lopposizione per non ritorno a miglior fortuna direttamente al
Pretore, giacché essa è manifestamente tempestiva e sufficientemente chiara
sotto il profilo dellart. 75 cpv. 2 LEF. AllUE va però ordinato discrivere
nei suoi registri il tipo di opposizione effettivamente interposta e la sua
trasmissione al Pretore a cura della Camera.
b) Per
quanto riguarda la sorte della decisione di rigetto impugnata, occorre
osservare che la reclamante ha limitato la propria opposizione al preteso suo
non ritorno a miglior fortuna e anche nella procedura in prima sede non ha
minimamente contestato il credito posto in esecuzione. Ne discende che tale
procedura era inutile  se non prematura, secondo la dottrina numericamente
maggioritaria (v. sopra consid. 4.1/d) , ciò di cui sia listante sia il
Pretore si sarebbero dovuti rendere conto leggendo il precetto esecutivo (e
semmai interpellando lescussa per chiarire se la sua opposizione si riferiva
anche al credito posto in esecuzione). La sentenza impugnata va dunque
annullata e le relative spese lasciate a carico dellistante. Non si pone
invece problema di ripetibili, non avendo RE 1 formulato domanda al riguardo
nelle sue osservazioni allistanza (art.
95 cpv. 3 lett. c CPC).
5. La tassa del presente giudizio, stabilita in applicazione
degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non pone invece conto, neppure in questa sede,
attribuire unindennità dinconvenienza allescussa, che non ha presentato una
domanda motivata al riguardo.
6. Circa i rimedi esperibili
sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 5'540.45,
non raggiunge la soglia di fr. 30'000.
ai fini dellart. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo è accolto
e di conseguenza la sentenza impugnata è annullata.
2. Lopposizione
per non ritorno a miglior fortuna interposta da RE 1 è trasmessa alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 5, a norma dellart. 265 a cpv. 1 LEF
per i propri incombenti.
3. È
ordinato allUfficio desecuzione di Lugano discrivere nei suoi registri lopposizione
per non ritorno a miglior fortuna interposta nellesecuzione n. __________ il
30 aprile 2018 e la sua trasmissione alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5, in data odierna.
4. Le
spese processuali di complessivi fr. 150. relative al presente giudizio
sono poste a carico del Comune di CO 1.
5. Notificazione a:
 RE 1, __________, __________;
    __________
  PA 1, __________, __________.
Comunicazione
a:
   Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5;
   Ufficio desecuzione di
Lugano, Lugano (con riferimento al dispositivo n. 3)
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto
è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dallart. 116 LTF
(art. 113 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie
(art. 46 cpv. 1 LTF).