Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb. Subappalto senza l'accordo del committente
Decisione del 21.02.2022, TRAM
Incarto n. 52.2021.496
SUBAPPALTO
art. 24 LCPUBB
art. 45 cpv. 1 let. a LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 10 dicembre
2021 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 10 novembre 2021 (n. 5471) del
  Consiglio di Stato che in esito a un procedimento amministrativo per
  infrazione alla legge sulle commesse pubbliche le ha inflitto una multa di
  fr. 2'000.-;
ritenuto, in
fatto
A. Il 20 ottobre 2016 la RI
1 ha sottoposto al Consorzio ________, su richiesta di quest'ultimo, un'offerta
per la fornitura e installazione di un ascensore montaletti occorrente
all'ampliamento della Casa per anziani "__________" di __________.
B. Nella sua seduta del 15 dicembre 2016 la delegazione consortile ha deciso di affidare i
lavori per incarico diretto alla RI 1 per un importo pari a fr. 87'963.- (IVA
esclusa). Il contratto di appalto è stato stipulato il 26 gennaio 2017.
C. Il 21 giugno 2019 il
direttore del Consorzio ha rilevato la presenza in cantiere di due operai
slovacchi, a loro dire dipendenti della ditta L__________ AG di __________ ma
presenti con una vettura intestata alla ditta P__________ GmbH di __________,
che hanno lavorato al montaggio del nuovo ascensore durante il ponte del Corpus
Domini. Invitati ad esprimersi al riguardo in occasione di un incontro avvenuto
il 25 giugno seguente, i responsabili della ditta RI 1 hanno dichiarato che in
periodi come questo, in cui c'è un maggior carico di lavoro, ci avvaliamo
dell'aiuto di ditte certificate da noi. Ricevuta la segnalazione del
committente, l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del
Dipartimento del territorio ha raccolto informazioni e documentazione presso le
parti coinvolte e invitato la RI 1 a formulare le proprie osservazioni,
premettendo che il subappalto di parte delle prestazioni appaltatele alle ditte
L__________ AG rispettivamente P____________________ GmbH avrebbe potuto
costituire una violazione delle norme previste dall'ordinamento delle commesse
pubbliche ai sensi dell'art. 45 della legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100).
D. Con scritto dell'11
luglio 2019 la RI 1 ha osservato di non aver subappaltato i lavori alla P__________
GmbH, bensì di avere fatto ricorso al suo personale per il montaggio
dell'ascensore a causa del forte carico di lavoro e della precisa tempistica
che doveva essere rispettata , in virtù di un contratto quadro di
collaborazione (regolante fra l'altro le modalità di impiego dei montatori sui
cantieri RI 1) stipulato con la stessa. Al momento del loro intervento sul
cantiere di __________, ha soggiunto la RI 1, i quattro montatori messi a
disposizione erano tutti ancora alle dipendenze di P__________ GmbH. In tal
senso i montatori hanno dato un'indicazione non corretta, sul posto, laddove hanno
menzionato la società L__________ AG. Con quest'ultima, ha precisato, non
esiste nessun contratto. Così sollecitata dall'UVCP, la RI 1, con scritto
del 18 agosto 2020, ha trasmesso le fatture della P__________ GmbH concernenti
le prestazioni eseguite sul cantiere di __________, per complessivi fr. 19'500.-
(IVA esclusa).
E. Con decisione del 10
novembre 2021 il Consiglio di Stato, preso atto delle risultanze della
procedura condotta dall'UVCP, ha sanzionato la RI 1 per aver subappaltato opere
alla ditta P__________ GmbH senza autorizzazione. L'ha quindi condannata al
pagamento di una multa di fr. 2'000.-.
F. Contro la
predetta decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo postulandone l'annullamento. La ricorrente nega la sussistenza
di un subappalto, perorando la tesi del semplice prestito di manodopera. Essa
si sarebbe infatti avvalsa della collaborazione della P__________ GmbH, con la
quale ha stipulato un contratto quadro di collaborazione, unicamente per il
montaggio, al fine di ovviare al forte carico di lavoro ed evitare conseguenti ritardi
sul cantiere. I quattro montatori messi a disposizione avrebbero seguito delle
specifiche formazioni (in materia di sicurezza e di metodo di lavoro RI 1), per
modo che sarebbero perfettamente a conoscenza del metodo di lavoro e del
prodotto RI 1.
G. Invitato dal Tribunale
ad esprimersi sul ricorso, il Consiglio di Stato ha rinunciato a prendere
posizione ritenendo esaustiva la documentazione prodotta.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. Alla
presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110) nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione
transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della LCPubb; BU 2019, 211). 1.2. La decisione governativa impugnata prefigura una sanzione amministrativa
fondata sull'art. 45 LCPubb, norma che non prevede alcun rimedio di diritto.
Nel caso di specie la competenza del Tribunale cantonale amministrativo va
nondimeno ammessa in base all'art. 84a della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2013.295
del 13 maggio 2014 consid. 1.1). La legittimazione attiva dell'insorgente,
direttamente e personalmente toccata dal provvedimento censurato, è certa (art.
65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque
ricevibile in ordine.
1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli
atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I
fatti decisivi sono noti.
2. Secondo l'art.
45 cpv. 1 LCPubb, in caso di gravi violazioni della LCPubb il Consiglio di
Stato può infliggere al contravventore una congrua pena pecuniaria e/o
escluderlo da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono
considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):
a)    la cessione parziale o totale del
contratto senza l'accordo del committente;
b)    il
subappalto senza l'accordo del committente;
c)    l'ottenimento dell'aggiudicazione
sulla scorta di false indicazioni;
d)    condanne giudiziarie per cattiva
condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla
protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni
precedenti l'aggiudicazione;
e)    infrazioni alla Legge
d'applicazione della Legge federale concernente condizioni lavorative e
salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera e misure collaterali
(LDist) e della Legge federale concernente i provvedimenti in materia di lotta
contro il lavoro nero (LLN);
f)     comportamenti tali da impedire
un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
g)    la corruzione attiva o passiva ai
sensi del Codice penale svizzero.
Come già accertato in
passato da questo Tribunale l'elenco dei motivi d'esclusione di cui all'art. 45
cpv. 2 LCPubb è esaustivo (cfr. STA 52.2013.295 citata consid. 2 con
riferimenti). Non sono pertanto ammessi altri, diversi motivi. Quanto alla pena pecuniaria, il cpv. 3 della norma prescrive che essa può
raggiungere al massimo il 20% del valore della commessa.
3. 3.1. L'art. 24 LCPubb vieta il subappalto salvo se ammesso negli atti di gara. Dal momento che la nozione di
appalto non si riferisce strettamente
al contratto di diritto privato regolato agli art. 363 segg. del codice delle
obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220), ma all'insieme delle relazioni giuridiche concluse da un ente pubblico
con concorrenti privati per l'acquisto di forniture, servizi e costruzioni,
il divieto di subappalto è applicabile anche alle commesse di fornitura
e servizio. Ai sensi della legislazione sulle commesse pubbliche, per
subappalto occorre quindi intendere un incarico a terzi di eseguire una parte
della commessa (STA 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.2 con
riferimenti). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto a impedire che
l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità
generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione
effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo,
indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica
specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio,
nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario
assumono particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008). Il divieto
non è tuttavia assoluto. L'art. 24 LCPubb, come detto, stabilisce infatti che
gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale
evenienza valgono le condizioni elencate partitamente alle cifre a - d
dell'art. 36 cpv. 1 RLCPubb/CIAP . Dal
canto suo, in passato questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire che se
gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti possono affidare a
terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione
principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in
proprio dall'offerente (RtiD I-2016 n. 13 consid. 2.2 ; STA 52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015, 52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del
13 aprile 2006). 3.2. Il
prestito di manodopera, ossia la messa a disposizione di personale da una ditta
all'altra, è ammesso alle condizioni enunciate all'art. 37 RLCPubb/CIAP. In
particolare, questo non deve superare il 25% del personale indicato dalla ditta
deliberataria per lo svolgimento della commessa (art. 37 cpv. 2 lett. d
RLCPubb/ CIAP). Contrariamente al subappaltatore, che si impegna , sotto la propria responsabilità, a
realizzare una parte delle prestazioni richieste dal committente, il prestatore
di manodopera si accontenta di mettere a disposizione dell'aggiudicatario
personale, che questo utilizzerà come meglio crede per lo svolgimento delle
opere o dei servizi commissionatigli dal committente ( Peter Gauch , Le contrat d'entreprise, Zurigo 1999, n. 137
segg.; Luc Thévenoz , La location
de services dans le bâtiment, BR 1994 pag. 68 segg.).
4. Nel caso
concreto, il committente ha deliberato direttamente alla RI 1 (già fornitrice
degli attuali ascensori) la commessa relativa alla fornitura e posa di un
ascensore montacarichi per l'ampliamento della casa anziani "__________"
di __________. L'incarico diretto è stato assegnato in applicazione degli art.
13 cpv. 1 lett. g LCPubb e 13 cpv. 1 lett. g RLCPubb/CIAP. Da un esame degli
elementi acquisiti agli atti, risulta che la ricorrente si è occupata della progettazione
e della realizzazione dell'ascensore ordinato. Per la sua installazione si è
invece avvalsa della collaborazione della ditta P__________ GmbH (cfr. conferma
d'ordine del 21 maggio 2019 della RI 1 e le relative fatture emesse dalla P__________
GmbH), e meglio di due squadre di operai (per un totale di 4) che hanno
lavorato sul cantiere dal 13 al 18 maggio e dal 24 al 26 giugno 2019, rispettivamente il 21 e 22 giugno 2019 (vedi lettera dell'11 luglio 2019 della RI 1/UVCP
e contratti di lavoro di P__________, J__________, D__________ e P__________ con
la P__________ GmbH validi fino al 31 dicembre 2019, allegati al doc. U). Le
fatture che la P__________ GmbH ha inviato alla RI 1 per i lavori eseguiti si
riferiscono non alla fornitura di personale, bensì al montaggio dell'ascensore.
La retribuzione non è stata fissata in base alle ore di lavoro svolte, ma a
corpo (vedi la conferma d'ordine del 21 maggio 2019 e le fatture del 22 maggio e
13 novembre 2019, allegate al doc. S). I lavoratori della P__________ GmbH non
erano inoltre integrati in seno all'aggiudicataria al fianco degli altri
collaboratori, tant'è che si sono occupati da soli del montaggio. La ricorrente
non si è infine assunta alcun rischio in relazione a delle possibili
inadempienze delle attività degli operai della P__________ GmbH (cfr. punto n.
4 del contratto quadro di collaborazione tra la RI 1 e la P__________ GmbH,
doc. J.4). Da tutti questi elementi emerge quindi che la P__________ GmbH non
si è limitata a mettere a disposizione della ricorrente risorse umane a
causa del forte carico di lavoro e della precisa tempistica che doveva essere
rispettata per la messa in opera dell'ascensore, ma è intervenuta in modo
mirato per realizzare un puntuale intervento (l'installazione dell'ascensore),
facendo capo a montatori, attrezzature e mezzi propri. La natura della
relazione intercorsa tra la ricorrente e la P__________ GmbH è configurabile
alla stregua di un subappalto, che il Consorzio, in veste di committente, non
ha mai autorizzato (vedi l'email 21 giugno 2019 del direttore del Consorzio/responsabili
della RI 1, allegata al doc. E). Nulla muta a tale conclusione il fatto che la P__________
GmbH sia convenzionata con la RI 1 e che i suoi dipendenti a seguito di
formazioni specifiche siano perfettamente a conoscenza del metodo di
lavoro e del prodotto RI 1 , né il fatto che alla committenza non sia
derivato alcun danno dall'impiego di montatori della P__________ GmbH, a lei
noti. La circostanza, infine, per cui la commessa sia stata attribuita
all'aggiudicataria per incarico diretto poiché già fornitrice degli attuali
ascensori, non rende inapplicabili le norme che disciplinano il subappalto. Le
stesse si applicano infatti a tutte le commesse, comprese quelle di fornitura
(STA 52.2014.282-283 citata consid. 2.2). A maggior ragione è del tutto
ininfluente il fatto che nel contratto di appalto stipulato il 26 gennaio 2017
siano state inserite le condizioni di fornitura della RI 1.
Ne segue che in
concreto il motivo di sanzione contemplato dall'art. 45 cpv. 2 lett. b LCPubb
(subappalto senza l'accordo del committente) è certamente dato.
5. Resta da
verificare la proporzionalità della sanzione inflitta all'insorgente tenendo
presente che, come ogni sanzione amministrativa, anche quella fondata sull'art.
45 LCPubb va commisurata tenendo conto soprattutto della gravità oggettiva
dell'infrazione commessa e della colpa del trasgressore, nonché di suoi
eventuali precedenti.
5.1. Dal profilo oggettivo occorre considerare che la violazione del
divieto di subappalto è da considerarsi grave già solo perché presente
nell'elenco esaustivo dell'art. 45 cpv. 2 LCPubb. La ricorrente ha permesso
l'intervento di una ditta terza non annunciata al committente per la
realizzazione di opere per le quali la legge non ammetteva il subappalto.
Rapportata al valore complessivo della commessa (fr. 87'963.- IVA esclusa),
l'entità di tali prestazioni (per complessivi fr. 19'500.- IVA esclusa) è di
importanza tutt'altro che marginale. 5.2. Dal lato soggettivo bisogna tener conto dell'esperienza certa di cui
fruisce la ricorrente in materia di appalti pubblici. Non siamo quindi di
fronte ad una ditta sprovveduta o poco cognita della materia, bensì ad una
persona giuridica di statura imponente che conosce alla perfezione tutte le
regole basilari governanti l'aggiudicazione e l'esecuzione delle commesse
pubbliche e alla quale non poteva sfuggire il carattere irregolare (giacché mai
avallato) del conferimento a terzi di una parte dei lavori ottenuti dal Consorzio
(segnatamente il montaggio), che avrebbe dovuto eseguire facendo capo
unicamente alle proprie risorse. Essa ha quindi agito in piena consapevolezza
della gravità della violazione della suddetta regola. A favore della ricorrente
va invece tenuta in debito conto la circostanza secondo cui essa non è mai
incorsa in altre violazioni della LCPubb prima d'ora e si è dimostrata
collaborativa dando seguito alle richieste dell'UVCP e trasmettendo la
necessaria documentazione. 5.3. Ponderati tutti questi elementi, la pena pecuniaria inflitta,
corrispondente a circa il 10% dei valori in gioco, non appare affatto esagerata
per rapporto alla soglia massima sancita dalla legge. La stessa non può che
essere ritenuta rispettosa del principio della proporzionalità.
6. Visto quanto
precede, il ricorso deve essere respinto.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a
suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera