Rigetto provvisorio dellopposizione. Realizzazione di pegno immobiliare. Produzione delle cartelle ipotecarie al portatore
Decisione del 09.12.2021, CEF
Incarto n. 14.2021.19
CARTELLA IPOTECARIA
RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE
art. 52 CPC
art. 55 cpv. 1 CPC
art. 95 cpv. 3 let. c CPC
art. 157 CPC
art. 82 cpv. 1 LEF

RE
  1
(rappresentata
  dallRA 1 )
contro
Comunione ereditaria fu CO 1 , già in __________
composta di:
CO 2 (  2020), IT-
cui sono subentrati gli eredi (moglie
  e figli):
CO 5 , IT-__________
CO 6 , IT-__________
CO 7 , IT-__________
CO 3 IT-
(patrocinata dall  PA 1 )
CO 4
giudicando sul reclamo 8 febbraio 2021 presentato dallRE
1 contro la decisione emessa il 1° febbraio 2021 dal Pretore;
ritenuto
in fatto:                   A. Con
precetto esecutivo n. __________ emesso in via di realizzazione del pegno
immobiliare il 10 gennaio 2020 dallUfficio desecuzione di Lugano, lRE 1 ha
escusso la comunione ereditaria fu CO 1 ,
composta a quel momento di CO 2 (deceduto il 14 dicembre 2020), CO 3 e CO 4 per lincasso di fr. 509'106.12 oltre agli interessi di mora del 5% dal 1°
gennaio 2020, indicando quale titolo di credito 2
cartelle ipotecarie di rispettivamente nominali CHF 700'000. (in 1. grado) e
CHF 100'000. (in 2. grado), gravanti la
particella no. __________ RFD di __________ di proprietà del­lescussa comunione ereditaria fu CO 1 .
B. Avendo
gli escussi interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 28
agosto 2020 lescutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di
Lugano, sezione 5. Nel termine impartito, due dei tre escussi (CO 2 e CO 3) si sono
opposti allistanza con osservazioni scritte del 6 ottobre 2020. Mediante
replica spontanea del 12 ottobre 2020, listante ha preso posizione sulle
censure espresse dagli escussi, concludendo implicitamente alla conferma della
sua domanda.
C. Statuendo
con decisione del 1° febbraio 2021, il Pretore ha respinto listanza, ponendo a
carico della banca le spese processuali di fr. 500. e ripetibili di fr. 1'500.
a favore dei convenuti CO 2 e CO 3.
D. Contro
la sentenza appena citata listante è insorto a questa Camera con un reclamo dell8
febbraio 2021 per ottenerne lannulla­­mento e il rinvio della causa alla
giurisdizione inferiore, protestate spese processuali e ripetibili.
E. Nelle
sue osservazioni del 27 agosto 2021, il
patrocinatore degli escussi CO 2 e CO
3 ha chiesto la conferma della sentenza impugnata e segnalato che CO 2
era deceduto il 14 dicembre 2020. In
risposta allordinanza del 22 settembre 2021, egli ha prodotto la
dichiarazione sostitutiva dellatto di notorietà con cui la moglie di CO 2, CO
5, dichiara che in assenza di testamento gli eredi legittimi sono lei e i due
figli CO 6 e CO 7, latto di morte e le carte didentità dei tre eredi. Così
come interpellato, il 17 novembre 2021 lavv. PA 1 ha comunicato la rinuncia
degli eredi fu CO 2 di essere patrocinati nella procedura di reclamo.
Considerando
in diritto:                 1. La
sentenza impugnata  emanata in materia di rigetto delloppo­­sizione  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) .
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC).
Presentato il 9 febbraio 2021 (data del timbro postale) contro la sentenza notificata
al convenuto il 2 febbraio, in concreto il reclamo è senzaltro tempestivo.
1.2 La
Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo
sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dallart. 321 cpv. 1 CPC,
imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare e di spiegare
perché la sentenza impugnata sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue
opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del
Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). La Camera
decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione
inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo lart. 320 CPC con il reclamo
possono essere censurati sia lappli­­cazione errata del diritto sia laccertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni,
allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2. Nella
decisione impugnata, il Pretore ha constatato che listante aveva prodotto le
cartelle ipotecarie sulle quali fonda la sua domanda solo in fotocopia, sicché,
ricordato che secondo la giurisprudenza il creditore deve presentare
necessariamente lorigi­nale del titolo, ha respinto listanza. Ha ritenuto che
non gli spettava richiamare dufficio gli originali dei titoli in questione malgrado
la banca gli avesse comunicato, con scritto del 9 settembre 2020, di tenerli a
sua disposizione.
3. Nel
reclamo listante critica il Pretore per aver respinto listanza malgrado essa
gli avesse manifestato la disponibilità a presentare gli originali delle
cartelle ipotecarie accluse allistanza in fotocopia e nonostante gli escussi
non avessero contestato la detenzione delle medesime da parte sua. A suo dire,
la giurisprudenza ha validato la prassi secondo la quale i titoli vengono
prodotti in fotocopia con listanza e gli originali presentati alludienza. Ha
quindi chiesto lannullamento della decisione impugnata e il rinvio della causa
al primo giudice per nuovo giudizio.
4. A
differenza del precedente citato dal Pretore, in cui la Camera aveva confermato
la reiezione dellistanza alla quale era acclusa solo una fotocopia della
cartella ipotecaria al portatore invocata dalla banca istante quale titolo di
rigetto provvisorio dellopposi­zione (sentenza 14.2019.117 del 18 novembre
2019), nel caso in esame lRE 1 non sostiene che una fotocopia di una cartella
ipotecaria documentale al portatore possa fungere da titolo di rigetto
provvisorio dellopposizione allesecuzione volta a realizzare il fondo gravato
dalla cartella. A ragione, perché il creditore non può esercitare né trasferire i diritti incorporati nella cartella
ipotecaria al portatore senza il documento medesimo (art. 863 cpv. 1 CC) e il
debitore non può pagare senza esigere loriginale del titolo (sentenza
14.2019.117 appena citata, consid. 5.2 e i rinvii).
4.1 La
reclamante si limita anzitutto a sottolineare che gli escussi non hanno
contestato chessa detenga gli originali dei titoli acclusi al­listanza in
fotocopia. In sé, tuttavia, lassenza di contestazione non è di rilievo, da una
parte perché il giudice del rigetto deve verificare dufficio lesistenza di un
valido titolo di rigetto ( art. 57 CPC; DTF 140 III 377 consid.
3.3.3, 147 III 178 consid.
4.2.1), dallaltra poiché il debitore non è generalmente in grado di sapere se
il creditore ha ceduto il titolo a un terzo.
4.2 La reclamante fa però
anche valere che secondo una consolidata prassi ticinese almeno ventennale,
condivisa dalla maggior parte delle autorità giudiziarie svizzere, i titoli
ipotecari vengono allegati allistanza solo in copia e presentati in originale
alludienza di discussione o, in caso di rinuncia alla tenuta di unudienza,
allo sportello del tribunale su richiesta del giudice, onde limitare o chiarire
eventuali responsabilità, anche di natura assicurativa, in caso di smarrimento
o distruzione durante la loro trasmissione o conservazione.
4.2.1 Sempre riferendosi alla
sentenza 14.2019.117 di questa Camera (o meglio al suo consid. 6.1/b), il Pretore
ha rilevato nella sentenza impugnata che listante, anche se era incerta sulla
necessità di produrre loriginale, non poteva, come ha tentato di fare nel suo
scritto del 9 settembre 2020, demandare la decisione a lui. La fattispecie in
esame differisce però da quella sottoposta alla Camera nel 2019. LRE 1 non era
 e non è  incerta sulla necessità di produrre gli originali delle cartelle
ipotecarie, ma seguendo lu­suale prassi ha informato il Pretore di tenere a sua disposizione gli
originali delle cartelle ipotecarie (titoli per il rigetto) indicate nella
nostra Istanza di rigetto (scritto del 9 settembre 2020, act. III). Non gli ha demandato la decisione se
fosse necessaria o no la produzione degli originali (cfr. sentenza
14. 2019.117 consid. 6.1), da lei esplicitamente designati come titoli per il rigetto , bensì unicamen­te quella del momento in
cui gli stessi gli dovevano essere mostrati, giacché il Pretore non aveva
convocato le parti a unudienza, ma aveva impartito, il 3 settembre, un termine
di venti giorni ai convenuti per presentare eventuali osservazioni scritte allistanza
(act. II). In queste circostanze, lofferta della prova  i noti originali 
doveva considerarsi regolarmente formulata dal profilo dellart. 55 cpv. 1 CPC
e la sua verifica de visu da parte
del Pretore rientrava solo nellesercizio del suo (libero) apprezzamento delle
prove (art. 157 CPC), cui egli poteva procedere senza ledere il proprio obbli­go dimparzialità e di
neutralità. Il primo giudice non poteva quindi respingere listanza senza dare
la possibilità alla banca di produrre gli originali messi a sua disposizione.
4.2.2 Vero è che, nella procedura
di rigetto dellopposizione, lesigenza di celerità impone di principio alle
parti lobbligo di produrre tutti i mezzi di prova con il primo allegato
processuale (istanza od osservazioni). Nella fattispecie, la reclamante ha tuttavia
allegato la fotocopia delle cartelle ipotecarie allistanza (doc. E F) e reso
verosimile  senza essere contraddetta  lesistenza di una prassi giudiziaria
secondo cui, per tenere conto dei rischi specifici in caso di smarrimento, le
cartevalori al portatore sono allegate allistanza in fotocopie e la loro
detenzione e conformità alloriginale sono verificate de visu dal giudice in un secondo tempo alludienza o pres­so la sua cancelleria. Il principio
della buona fede (art. 52 CPC) vieta una deroga a tale prassi senza previa e sufficiente pubblicità o
informazione, per tacere del fatto che la verifica in questione non rallenta
significativamente la procedura.
5. In
definitiva, il reclamo va pertanto accolto e la causa rinvia al Pretore per
nuovo giudizio previa verifica delle cartelle ipotecarie.
6. La
tassa del presente giudizio segue la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). La richiesta della reclamante volta allassegnazione di ripetibili non
può invece essere accolta. In linea di massima non entrano infatti in
considerazione, né come spese di rappresentan­za professionale (art. 95 cpv. 3
lett. b CPC) né come indennità dinconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC), le
prestazioni, fatturate o no, di consulenti giuridici come notai, consulenti
indipendenti, impiegati di un servizio giuridico di una banca, fiduciaria o
assicurazione, né di organi della persona giuridica vittoriosa, fossero anche avvocati . Lassegnazione di unindennità, ancorché ridotta, in particolare allavvocato
dipendente del servizio giuridico di una persona giuridica parte in causa è ipotizzabile solo ove si tratti di una
causa complessa con un valore litigioso elevato, che ha comportato un
importante dispendio lavorativo  superiore
a quanto si può ragionevolmente esigere da chiunque, pure da una persona giuridica, per lespletamento dei lavori
amministrativi normali , ragionevolmente sostenibile alla luce del
risultato ottenuto, fermo restando che la richiesta d indennità è
subordinata alla formulazione di una
motivazione sufficiente (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC; sentenza della CEF 14.2018.135
del 4 febbraio 2019 consid. 6.2 e i rinvii), che nel caso in esame difetta del
tutto.
7. Circa i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 509'106.12, raggiunge la
soglia di fr. 30'000. ai fini dellart. 74 cpv. 1 lett. b
LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il
reclamo è accolto e di conseguenza la sentenza impugnata è annullata e la causa
è retrocessa al primo giudice per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. La
tassa di giustizia e le spese processuali di complessivi fr. 800. relative
al presente giudizio, già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico, in
solido, di CO 5, CO 6, CO 7 e CO 3.
3 .   Notificazione a:
    ;
      ;
__________                   .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale dappello
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).