Ordine di demolizione
Decisione del 10.11.2020, TRAM
Incarto n. 52.2019.221
DECISIONE INCIDENTALE
RIPRISTINO
SANZIONE PECUNIARIA
art. 43 LE
art. 44 LE
art. 66 LPAMM2013

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Giovan Maria Tattarletti, Matea Pessina
vicecancelliere:
Mariano Morgani
statuendo
sul ricorso del 13 maggio 2019 di
RI
  1
patrocinato
  da:   PA 1
contro
la decisione del 17 aprile 2019 (n. 1933) del
  Consiglio di Stato che annulla la decisione del 6 dicembre 2017 con cui il
  Municipio di Collina d'Oro ha respinto la domanda presentata da CO 1 di ordinare
  la demolizione di parti d'opera realizzate nel contesto di lavori di
  ampliamento dell'edificio al mapp. __________ di quel Comune, sezione di
  Gentilino;
ritenuto, in
fatto
A.   a. RI 1, qui ricorrente, è
proprietario del mapp. __________ di Collina d'Oro, sezione di Gentilino,
assegnato dal vigente piano regolatore alla zona residenziale (R).
b. Il 24 agosto 2007, il
Municipio di Collina d'Oro ha rilasciato a __________, moglie di RI 1, la
licenza edilizia per la ristrutturazione e l'ampliamento dell'edificio
abitativo esistente al mapp. __________. Il progetto approvato prevedeva, tra l'altro,
di trasformare anche il fabbricato a falda unica - eretto a ca. 1.00 m dal
confine con la soprastante part. __________ - presente leggermente a nord-ovest
di quello abitativo, integrandolo a quest'ultimo, per essere adibito a camera
da letto al pianterreno e a locale lavanderia/pompa termica al piano cantina, e
munendolo di isolazione e di un tetto piano.
c. In fase d'esecuzione,
il suddetto fabbricato è stato interamente demolito e sostituito da un
manufatto - situato nella stessa posizione e di analoghe dimensioni - integrato
nella (parte di) nuova costruzione che si sviluppa sul lato nord dell'edificio
abitativo esistente.
Tra il marzo ed il
novembre 2009 CO 1, all'epoca proprietaria con altre persone della part. __________,
ha chiesto per due volte (via email) al progettista e direttore dei lavori
(arch. __________), rispettivamente a RI 1, in quest'ultimo caso con copia al
Municipio, delucidazioni in merito alla legalità della nuova opera per rapporto
alla distanza da confine, apparentemente senza ricevere risposta.
In data 23 novembre 2009,
essa si è rivolta all'Ufficio tecnico comunale, segnalando l'esecuzione difforme
rispetto a quanto autorizzato (nuova costruzione anziché mantenimento di quella
esistente con nuova isolazione) e chiedendo se la nuova costruzione fosse stata
costruita con la dimensione dell'isolazione (come nella domanda di costruzione)
oppure sul confine dell'abitazione esistente . Pure in questo caso non è
noto se abbia ricevuto risposta.
d. Il 20 aprile 2016, CO 1
ha domandato al Municipio di ordinare a RI 1, vicesindaco del Comune, di
rimuovere la parte di abitazione eccedente la distanza minima prevista dalle
norme di attuazione del piano regolatore (NAPR). In via subordinata, ha
postulato che al vicino venisse inflitta una sanzione pecuniaria.
e. Preso atto delle
osservazioni dell'interessato, in data 6 dicembre 2017 il Municipio ha respinto
la domanda di demolizione.
Richiamato il contenuto
dell'art. 43 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100),
l'Esecutivo comunale ha anzitutto ritenuto che in concreto non fosse necessario
avviare una procedura di rilascio del permesso in sanatoria, in quanto la
violazione materiale del diritto è certa ed incontestabile . A suo avviso, il
fabbricato demolito, alto più di 3.00 m, configurava in effetti una costruzione
esistente in contrasto con il diritto entrato in vigore successivamente alla
sua edificazione, siccome irrispettoso della distanza minima dal confine (2/3
dell'altezza, ma almeno 3.00 m) prescritta dall'art. 4.2 delle NAPR in vigore
al momento dell'abuso (vNAPR). In base all'art. 39 del regolamento di
applicazione della LE del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110) avrebbe dunque
potuto soltanto essere mantenuto e riparato, esclusi lavori di trasformazione
sostanziali. La nuova costruzione eretta al posto di quella demolita avrebbe
quindi dovuto rispettare la distanza di 3.00 m dal confine, a meno che la
vicina non fosse (stata) d'accordo di assumere a suo carico la maggior
distanza. Neppure le NAPR entrate in vigore il 9 novembre 2011 permetterebbero
di legittimare l'opera, dato che la distanza minima da confine è stata portata
a 4.00 m (cfr. art. 54 cpv. 2 lett. d NAPR). Ferme queste premesse, il
Municipio ha tuttavia rilevato che la violazione materiale in questione non
ledesse alcun interesse pubblico, ma soltanto interessi privati. Ha pertanto
escluso che potesse essere ordinato il ripristino in base all'art. 43 cpv. 1
LE, tanto più a distanza di 7 anni dai lavori. Ha inoltre reputato che neppure
l'art. 43 cpv. 2 LE permettesse di disporre il ripristino di una situazione
conforme al diritto, poiché la vicina, cognita della materia, non aveva
reclamato tempestivamente, ma si era limitata a chiedere spiegazioni, senza
contestare esplicitamente l'intervento, se non a 7 anni di distanza. Da ultimo,
il Municipio ha ritenuto che nel caso concreto neppure una sanzione pecuniaria
potesse essere irrogata, quest'ultima potendo essere inflitta soltanto se il
ripristino è impossibile dal profilo fattuale o sproporzionato, non invece allorquando
non possa essere disposto perché il vicino pregiudicato dall'opera abusiva non
ha reclamato tempestivamente.
B.   Con giudizio del 17 aprile
2019 il Consiglio di Stato ha accolto l'impugnativa presentata da CO 1 avverso
il provvedimento municipale, annullandolo e rinviando gli atti al Municipio
affinché statuisse sulle misure di ripristino da adottare, segnatamente
emanando un ordine di demolizione o, nel caso in cui tale provvedimento
presentasse particolari difficoltà, procedendo tramite l'irrogazione di una
sanzione pecuniaria .
Il Governo ha anzitutto constatato come il contrasto con il
diritto fosse palese ed incontestabile, rendendo quindi inutile l'avvio di una
procedura edilizia in sanatoria. Ha tuttavia ritenuto che vi fosse un interesse
pubblico a sostegno dell'ordine di demolizione o dell'irrogazione di una
sanzione pecuniaria, in applicazione dei principi di legalità e della parità di
trattamento. Da qui il rinvio degli atti al Municipio per le valutazioni del
caso. Di seguito, l'Esecutivo cantonale ha reputato che il fatto che l'autorità
comunale avesse lasciato trascorrere diversi anni senza intervenire, non
ostasse al ripristino stante il termine di perenzione di 30 anni ed il fatto
che i proprietari del fondo dedotto in edificazione non avessero agito in buona
fede.
C.   Contro il predetto giudizio
governativo, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone il suo annullamento e la conferma della decisione municipale di
prescindere da qualsiasi provvedimento.
L'insorgente rimprovera al Governo di non aver assunto le
prove richieste e di non essersi confrontato con le argomentazioni sue e del
Comune, che avrebbero giustificato la reiezione del ricorso della vicina. Richiamata
la motivazione della decisione municipale, ribadisce che la distanza dal
confine, di principio rimessa ai rapporti tra privati, sarebbe senza importanza
per l'interesse pubblico, che in concreto la differenza con le relative
prescrizioni sarebbe minima, in quanto limitata ad una minor distanza di 2.00 m
su un fronte largo appena 4.50 m (rispetto ad un confine comune di ca. 90.00
m), che la vicina non avrebbe reclamato tempestivamente. Contesta che il
principio della legalità basterebbe a giustificare la sussistenza di un
interesse pubblico per la demolizione. Lo stesso tenore dell'art. 42 cpv. 2 LE
lo smentirebbe. Di seguito, il ricorrente evidenzia che anche il manufatto
preesistente non rispettava la distanza da confine all'epoca prescritta, che la
vicina ha avuto accesso al cantiere dopo lo scavo e le demolizioni senza nulla
eccepire, che neppure in sede di sopralluogo per il controllo dei tracciamenti l'autorità
comunale ha sollevato obiezioni di sorta, che soltanto il 20 aprile 2016 la
vicina ha chiesto che venisse fatto ordine di demolire la parte di
abitazione eccedente la distanza minima , verosimilmente come rivalsa per le
discussioni sorte nel frattempo tra le parti in relazione ad un problema di
piante. Conclude sostenendo che un eventuale ordine di demolizione sarebbe
contrario al principio della buona fede e della proporzionalità, tenuto conto
dei costi (fr. 115'000.-) che implicherebbe. Anche una sanzione pecuniaria
sarebbe esclusa, non potendo surrogare un ordine di ripristino che non può
essere emanato perché l'abuso non lede alcun interesse pubblico e la vicina ha
omesso di reclamare tempestivamente.
D.   All'accoglimento del ricorso
si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione perviene CO 1, qui resistente, con
argomenti che saranno ripresi, in quanto necessario, nei considerandi di
diritto.
Il Municipio condivide invece le tesi ricorsuali e chiede
quindi la conferma della sua decisione del 6 dicembre 2017.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 LE. La legittimazione attiva del ricorrente, destinatario del giudizio impugnato, è
certa (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Da questo
profilo, il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile
in ordine. Resta da verificare se e in che misura il giudizio censurato sia
impugnabile in quanto tale (cfr. consid. 2).
1.2. Il
giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv.
1 LPAmm). A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3 e
rimandi), le prove offerte dalle parti non appaiono idonee a portare ulteriori
elementi rilevanti ai fini del presente giudizio. Le questioni che si pongono,
del resto, sono essenzialmente di natura giuridica. Immune da violazioni del
diritto è dunque pure la decisione del Governo di prescindere dall'assunzione
delle prove sollecitate.
2.   2.1. Una decisione è finale
se pone termine alla lite, poco importa che sia fondata su ragioni di merito
oppure su motivi procedurali. Sono per contro incidentali le decisioni che
riguardano soltanto una fase del procedimento, assumendo una funzione
strumentale rispetto alla pronuncia destinata a concludere la vertenza (cfr.
DTF 133 V 477 consid. 4.1.1). La risoluzione che rinvia la causa per nuova
decisione all'istanza inferiore è in linea di principio una decisione
incidentale; ciò vale di principio anche
quando il giudizio impugnato statuisce
su una questione di fondo parziale (DTF 134 II 124 consid. 1.3 con rinvii, 133
V 477 consid. 4.2). In base all'art. 66 cpv. 2 LPAmm, le decisioni
pregiudiziali o incidentali possono essere impugnate se atte a provocare al
ricorrente un pregiudizio irreparabile (lett. a) o se l'accoglimento del
ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa (lett. b). Resta inoltre
riservato il caso in cui all'istanza inferiore a cui vengono retrocessi gli atti non resta più alcun margine
decisionale, dovendosi limitare ad
eseguire quanto disposto dall'autorità superiore (DTF 138 I 143 consid. 1.2,
135 V 141 consid. 1.1, 134 II 124 consid. 1.3).
2.2. In concreto, il
Consiglio di Stato ha annullato la decisione del 6 dicembre 2017 con cui il
Municipio, dopo aver accertato l'esistenza di un'insanabile violazione
materiale ed escluso quindi la necessità di avviare una procedura di rilascio
del permesso in sanatoria, ha respinto la richiesta della resistente di
ordinare la demolizione della parte di abitazione al mapp. __________ che non
rispetta la distanza dal confine (3.00 m) prescritta dalle NAPR vigenti al
momento dell'abuso, rispettivamente, in via subordinata, di irrogare una
sanzione pecuniaria. Di conseguenza, ha rinviato gli atti all'Esecutivo
comunale, affinché statuisca sulle misure di ripristino da adottare, segnatamente
emanando un ordine di demolizione o, nel caso in cui tale provvedimento
presentasse particolari difficoltà, procedendo tramite l'irrogazione di una
sanzione pecuniaria . Ora, tale giudizio non è evidentemente finale. Non
pone infatti termine al procedimento, ma rappresenta soltanto una tappa verso
l'emanazione della decisione finale. Configura quindi una decisione
incidentale. Ci si deve pertanto chiedere se siano date le condizioni per impugnarla
previste dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm, con le quali il ricorrente - ma anche il
Municipio e la resistente - omette di confrontarsi. La questione non necessita
di essere approfondita. Disattendendo (implicitamente) la tesi municipale,
condivisa dal ricorrente, secondo cui non sarebbero dati gli estremi per
ordinare il ripristino, stante che lesi, peraltro in misura minima, sarebbero
soltanto interessi privati e che la resistente non avrebbe reclamato
tempestivamente, il Governo ha imposto all'Esecutivo comunale di ordinare la
demolizione o di irrogare una sanzione pecuniaria. Dovendo eseguire quanto
indicatogli dal Governo, il Municipio non dispone più di margine decisionale:
può soltanto ordinare la demolizione oppure, qualora questo provvedimento presentasse
particolari difficoltà , irrogare una sanzione pecuniaria. Non può più,
invece, prescindere da qualsiasi misura. Ferme queste premesse, occorre ritenere
che siano dati i presupposti per esaminare il ricorso nel merito.
3.   3.1. Secondo l'art. 43 cpv.
1 LE il Municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in
contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il
caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse
pubblico. Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che
pregiudica quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare
quando questi abbia tempestivamente reclamato; resta riservato il principio di
proporzionalità (art. 43 cpv. 2 LE).
L'art.
44 cpv. 1 LE stabilisce dal canto suo che, ove la misura del ripristino risulti
impossibile o sproporzionata, il Municipio la sostituisce con una sanzione
pecuniaria, il cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di
natura economica che può derivare al contravventore. Tale sanzione, prosegue la
norma (cpv. 2), deve essere pronunciata dal Municipio, pena la decadenza, entro
un anno dall'accertamento della violazione, e in
tutti i casi entro dieci anni dal compimento dell'opera abusiva; la procedura
di ricorso interrompe la decorrenza dei termini.
3.2. L'accertamento dell'esistenza e dei limiti della
violazione va di regola esperito nell'ambito di una procedura edilizia in
sanatoria. Conformemente al principio di economia processuale ed al divieto di
formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale accertamento quando
la violazione materiale è già stata precedentemente acclarata, quando il
proprietario si rifiuta di dar seguito all'ordine di presentare una domanda di
costruzione in sanatoria, oppure quando il contrasto insanabile con il diritto
materiale è palese ed incontestabile (cfr. RDAT I-1996 n. 40 consid. 5.3,
II-1994 n. 43 consid. 3.2; STA 52.2017.469 del 12 ottobre 2018 consid. 3,
52.2015.27 del 25 aprile 2017 consid. 3.1, 52.2010.420 del 6 aprile 2011
consid. 3.1; Christian Mäder , Das
Baubewilligungsverfahren, Zurigo 1991, n. 644; Adelio
Scolari , Commentario, Cadenazzo 1996, n. 1264 ad art. 43 LE).
3.3. Il principio della legalità e quello dell'uguaglianza
esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il
diritto materiale, siano per principio fatte rettificare o demolire. Ammettere
il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la
sua violazione e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o
non voglia esigerne il rispetto (cfr. Scolari ,
op. cit., n. 1277 ad art. 43 LE).
I provvedimenti di ripristino devono tuttavia essere sorretti
da un adeguato interesse pubblico. Difformità oggettivamente irrilevanti da
questo profilo non giustificano interventi di demolizione o di rettifica (cfr. STA
52.1996.68 del 4 giugno 1996 consid. 2.1; Mäder ,
op. cit., n. 661). L'esigenza di ripristinare l'ordinamento giuridico violato
non va comunque valutata soltanto per rapporto all'interesse pubblico. Nella
ponderazione dei contrapposti interessi vanno in effetti tenuti nella debita
considerazione anche gli interessi dei vicini pregiudicati dall'opera abusiva. In
tale ottica, l'art. 43 cpv. 2 LE sancisce appunto che opere che ledono in
misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudicano quello del vicino,
devono essere fatte demolire quando questi abbia tempestivamente reclamato (cfr.,
a quest'ultimo proposito, Scolari ,
op. cit., n. 1277 ad art. 43 LE). Anche in questi casi l'ordine di ripristino
deve comunque rispettare il principio di proporzionalità. Violazioni di entità
trascurabile dal profilo dell'interesse pubblico e che pregiudicano in misura
insignificante gli interessi del vicino, non possono quindi dar luogo a misura
di ripristino (STA 52.2006.36 del 26 luglio 2006 consid. 3.1, 52.1996.68 del 4
giugno 1996 consid. 2.2).
3.4. L'ordine di demolire o di rettificare un'opera edificata
senza permesso e per la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata non è
di regola contrario al principio della proporzionalità.
La proporzionalità dell'ordine impartito va verificata
comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situazione conforme
al diritto comporta per l'astretto e, dall'altro, i vantaggi che ne
deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra le
tante: STA 52.2011.147 del 31 maggio 2012 consid. 3.1).
Anche il costruttore in mala fede può invocare il principio
di proporzionalità. Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve tuttavia
attendersi che essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione
conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi
ha costruito (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; STF 1C.167/2007 del 7 dicembre
2007 consid. 6.1, 1P.336/2003 del 23 luglio 2003 consid. 2.1, 1A.103/2002 del
22 gennaio 2003 consid. 4.2; STA 52.2013.264 del 4 febbraio 2015).
4.   4.1. Nella fattispecie, sia
il Municipio sia il Consiglio di Stato hanno ritenuto che l'esistenza di una
violazione materiale fosse palese. Neppure il ricorrente sembra invero
contestarlo. A ragione. Anche se rispetta l'ubicazione e le dimensioni del
fabbricato demolito, la (ri)costruzione ex novo ripropone infatti i
momenti di contrasto esistenti con il diritto posteriore, travalicando
chiaramente i limiti degli interventi ammessi dagli art. 66 della legge sullo
sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 701.100) e 86 del
relativo regolamento del 20 dicembre 2011 (RLst; RL 701.110 ) . Questi ultimi non permettono infatti di
prevalersi di preesistenze difformi - in concreto, il fabbricato demolito - per
ottenere un risultato che il nuovo diritto non permette di conseguire,
perpetuando in una veste del tutto nuova un momento di contrasto esistente,
ovvero, il mancato rispetto dell'ordinamento sulle distanze dal confine (cfr. RtiD II-2011 n. 16 consid. 3.2 con rinvii; STA
52.2017.659 del 14 giugno 2019 consid. 4.2, 52.2013.199
del 16 settembre 2014 consid. 3.1, 52.2008.70 del 26 marzo 2008 consid.
2). Da questo profilo, nulla osterebbe dunque all'adozione di misure volte a
ristabilire una situazione conforme al diritto.
4.2. Rilevato come l'accertata
violazione materiale non ledesse alcun interesse pubblico, ma soltanto
interessi privati, il Municipio ha respinto la richiesta della resistente di
ordinare la demolizione della parte di costruzione che invade la fascia (di
3.00 m, secondo il diritto vigente al momento dell'abuso) inedificabile. In
sostanza, ha escluso che potesse essere ordinato il ripristino a distanza di 7
anni dai lavori, non avendo la vicina reclamato tempestivamente.
Contrariamente a quanto
ritenuto dal Governo, la tesi municipale merita di essere confermata.
La violazione della
distanza minima da confine conseguente alla (ri)costruzione del controverso
manufatto non è anzitutto di (particolare) rilievo dal profilo dell'interesse pubblico,
se non nell'ottica dell'interesse generale al rispetto della legge. Come
giustamente osservano il ricorrente ed il Municipio, mentre le distanze tra
edifici servono soprattutto ad assicurare l'igiene (insolazione, aerazione) e
la sicurezza (pericolo d'incendio) delle costruzioni e, in tal senso,
perseguono anche interessi pubblici, le distanze da confine servono a
suddividere le distanze tra edifici fra i fondi confinanti. Da queste diverse
finalità deriva che, a differenza di quelle dal confine, le distanze tra
edifici sono per principio sottratte alla libera disposizione delle parti, che
non possono accordarsi per ridurle. I proprietari si possono invece accordare
per suddividere diversamente le distanze dal confine, ponendo a carico di uno
dei due fondi la distanza dal confine mancante all'altro, in modo che sia
comunque rispettata la distanza tra edifici risultante dalla somma delle
distanze dal confine. In concreto, malgrado l'abuso in discussione, la distanza
minima tra gli edifici presenti sulle part. __________ e __________ è
ampiamente preservata. Nessuno pretende il contrario. Essenzialmente, il
mancato rispetto della distanza minima da confine pregiudica quindi soprattutto
l'interesse privato della vicina resistente, che, semmai, dovrà (continuare ad)
assumersi la maggior distanza. La violazione materiale in questione appare d'altronde,
nel suo complesso, moderata. Anche se la distanza mancante per rapporto a
quella minima ammontava a ca. 2.00 m, ciò vale(va) unicamente per un fronte
largo 4.60 m (corrispondente alla larghezza della facciata del manufatto
abusivo), a fronte di una larghezza pari a 24.00 m della facciata del nuovo
corpo eretto in parallelo al confine, rispettivamente a fronte di un confine
comune tra le due particelle lungo ca. 66.00 m (misurazione tratta dalla mappa
catastale in SIFTI). Tale violazione non arreca poi sostanziali pregiudizi alla
proprietà della resistente, che si estende su una superficie complessiva di 6'900
m 2 , che è sopraelevata rispetto a quella del ricorrente e che è già
edificata. Gli effetti negativi indotti dall'intervento abusivo non sono del
resto sostanzialmente diversi da quelli che sarebbero stati provocati da
un'esecuzione dei lavori conforme alla licenza edilizia, rimasta incontestata. La
costruzione abusiva non si differenzia infatti da quella che sarebbe stata
ottenuta se il ricorrente si fosse attenuto alle modalità costruttive previste:
gli ingombri e l'ubicazione sono i medesimi di quelli autorizzati. Ma anche qualora
non si volesse ritenere insignificante il pregiudizio subito, occorre
considerare che in base all'art. 43 cpv. 2 LE la rimozione delle opere che
pregiudicano il vicino implica che questi abbia tempestivamente reclamato.
Presupposto, questo, che il Governo ha omesso di considerare e che, in concreto,
fa difetto. Seppur consapevole che il vecchio fabbricato fosse stato demolito,
la ricorrente, persona cognita della materia, si è in effetti limitata, in un
primo tempo, a chiedere al vicino ed al suo progettista e direttore dei lavori
delucidazioni in merito alla legalità della (ri)costruzione, senza sollecitare
l'intervento del Municipio. Allorquando, trascorsi già svariati mesi, si è
rivolta all'Ufficio tecnico del Comune, essa ha sì rilevato che l'opera era
stata eseguita in modo difforme rispetto a quanto autorizzato, ma, più che
della violazione della distanza da confine, è sembrata preoccuparsi del quesito
se la nuova costruzione rispettasse le dimensioni (aumentate dell'isolazione)
del fabbricato demolito. Neppure in quest'occasione ha comunque formulato una
richiesta d'intervento. Di seguito, la resistente appare essersi completamente
disinteressata della questione. È soltanto 7 anni dopo, il 20 aprile 2016, che
la resistente ha richiesto al Municipio in modo esplicito di ordinare la
rimozione della parte di abitazione che insiste nella fascia (inedificabile) di
confine. In queste circostanze, ritenere che la vicina non abbia reclamato
tempestivamente, non presta il fianco a critiche (cfr. STA 52.2008.251 del 19
maggio 2010 consid. 3.2). Poco importa quindi se, come sostiene l'interessata, (pure)
il Municipio sia rimasto passivo, dato che l'obbligo di reclamare
tempestivamente le imponeva, semmai, anche di insorgere contro la pretesa passività
dell'Esecutivo comunale. Da questo profilo, il giudizio impugnato non può dunque
essere confermato.
4.3. Il Municipio ha inoltre reputato che in concreto fosse
esclusa pure l'irrogazione di una sanzione pecuniaria, dato che l'impossibilità
di procedere al ripristino non dipendeva da motivi fattuali, ma appunto dalla
circostanza che la resistente non avesse reclamato tempestivamente.
Il Consiglio di Stato non
si è espresso su questa tesi, che sembra tuttavia non aver condiviso, giacché
ha indicato che qualora il Municipio dovesse ritenere che la demolizione
presenti particolari difficoltà , esso dovrà procedere tramite l'irrogazione
di una sanzione pecuniaria.
Al riguardo il Tribunale osserva quanto segue.
La sanzione pecuniaria di cui all'art. 44 LE mira unicamente
a vanificare il vantaggio di natura economica (cfr., su questo concetto, STA
52.2009.165 del 5 luglio 2010 consid. 2.3) ritratto dal proprietario di
un'opera realizzata in contrasto con il diritto materiale, che per motivi di
proporzionalità o di praticabilità non può essere demolita o rettificata. Non
ha quindi valore afflittivo. Non è una pena. È una misura di carattere
confiscatorio, che persegue unicamente la soppressione del beneficio derivante
al proprietario dal mantenimento dell'opera abusiva, in modo da evitare che
l'abuso finisca per diventare pagante. Contrariamente a quanto sembra indicare
il testo di legge, la sanzione pecuniaria non costituisce una misura
alternativa ad un provvedimento di ripristino. Non sostituisce, né surroga un
simile provvedimento. La sua adozione postula infatti che il ripristino di una
situazione conforme al diritto mediante demolizione o rettifica non possa
essere ordinato, perché contrario al principio di proporzionalità o perché
impossibile (cfr. STA 52.2009.165 citata consid. 2.2).
Ferme queste premesse, tenuto conto dello scopo della sanzione,
la tesi municipale per prescindere dalla sua irrogazione non appare convincente.
La norma non precisa invero i motivi per i quali il ripristino (inteso come
demolizione o rettifica) sarebbe impossibile o sproporzionato. Il fatto che l'impossibilità
(o la sproporzione) derivi dalla mancata tempestività del reclamo del vicino
non vuol ancora dire che l'abuso debba essere pagante. Il tempo trascorso tra
il momento in cui l'abuso era riconoscibile e quello in cui l'interessato vi si
è opposto può giustificare, come visto, di prescindere dal ripristino, ma non
implica forzatamente che venga meno anche l'interesse a sopprimere l'eventuale vantaggio
di natura economica ritratto dal proprietario. Ciò detto, da questo profilo, il
rinvio degli atti al Municipio per stabilire una sanzione pecuniaria secondo l'art.
44 LE appare giustificato, non spettando a questo Tribunale di determinarsi in
merito in prima battuta.
5.   5.1. Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto. Di
conseguenza, anche per ragioni di semplicità ed economia processuale, il
giudizio governativo impugnato va annullato e riformato nel senso che la
decisione del 6 dicembre 2017 del Municipio di Collina d'Oro è confermata per
quanto attiene l'accertamento della violazione materiale e la (reiezione della
domanda di) demolizione, mentre è annullata per quel che concerne la (mancata
irrogazione di una) sanzione pecuniaria. Gli atti sono rinviati all'Esecutivo
comunale affinché si determini a quest'ultimo riguardo.
5.2. La tassa di giustizia
di entrambe le sedi è posta a carico del ricorrente e della resistente, metà
ciascuno (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il Comune di Collina d'Oro ne va esente come
da prassi, essendo intervenuto per esigenze di funzione. Le ripetibili sono
compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1.   la
decisione del 17 aprile 2019 (n. 1933) del Consiglio di Stato è annullata e
riformata nel senso che :
1.2.   la
decisione del 6 dicembre 2017 del Municipio di Collina d'Oro è confermata per
quanto attiene all'accertamento della violazione materiale e la (reiezione
della domanda di) demolizione, mentre è annullata per quel che concerne la (mancata
irrogazione di una) sanzione pecuniaria;
1.3.   gli
atti sono rinviati all'Esecutivo comunale affinché si determini sulla sanzione
pecuniaria.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico di RI 1 e di CO 1, metà ciascuno. Al
ricorrente va restituito l'importo di fr. 500.- versato in eccesso come
anticipo delle presumibili spese processuali. Le ripetibili sono compensate.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            Il vicecancelliere