Vicinato: rialzo di un terrapieno al beneficio di una servitù
Decisione del 14.07.2021, ICCA
SERVITÙ PREDIALE
art. 641 cpv. 2 CC
art. 674 cpv. 3 CC
art. 739 CC

AP 1
(patrocinata
  dall'avv.  PA 1 )
contro
AO
  1
(patrocinata
  dagli avvocati  PA 2
e 
  PA 2 ),
giudicando sull'appello
del 14 settembre 2020 presentato dalla AP 1 contro la sentenza emessa dal
Pretore il 22 luglio 2020 (inc. 11.2020.124)
e sull'appello dello
stesso giorno presentato da AO 1 contro la medesi­ma sentenza (inc.
11.2020.125);
Ritenuto
in fatto:                   A. Con atto pubblico del 25
settembre 1962 la AP 1, proprietaria della particella n. 171 RFD di __________,
sezione di __________ (243 m², allora particella n. 814 RFP di __________), e F__________
F__________, proprietaria della contigua particella n. 172 RFD (396 m², allora
particella n. 815 RFP) hanno stipulato quan­to segue (rogito n. 2000 del notaio
__________ V__________, __________):
1.   Le parti
convengono di riconoscere a favore della proprietà F__________ particella n.
815 il diritto di mantenere la terrazza costruita a confine della proprietà AP
1.
Detto
diritto sarà iscritto a RF a carico della particella n. 814 della AP 1 e a
favore della particella n. 815 di proprietà F__________.
2.   L'iscrizione
sarà quella di diritto delimitato di terrazza, in quanto si riferisce alla
situazione attuale.
()
La
servitù è stata iscritta nel registro fondiario il 17 ottobre 1966 come onere delimitato
di terrazza a carico dell'odierna particel­la n. 171 RFD e diritto delimitato
di terrazza a favore dell'odier­na particella n. 172 RFD.
B. Le particelle n. 171
e 172 RFD sono situate su un terreno in pendio, tra la strada cantonale e il
Lago Maggiore.
La terrazza situata sul
fondo dominante (particella n. 172 RFD), oggetto della servitù, è in realtà un
terrapieno coperto da un manto erboso e da lastre di granito in prossimità
dell'abitazione a monte. A confine con la particella n. 171 il terrapieno è
delimitato da un muro di sostegno, alla cui sommità si alternano parti in cemento
e aperture. Una scala consente di raggiungere, dal terrapieno, la sottostante porzione
di giardino lungo il lago.
C.   AO 1 ha acquistato la
particella n. 172 RFD l'8 settembre 1988. Anni dopo, tra l'aprile e il maggio
del 2016, essa ha fatto innalzare di 3739 cm per riempimento il livello della
ter-
razza fino al culmine dei
manufatti che sormontano il muro di sostegno a confine con la particella
n. 171, ha chiuso con mattoni le vecchie aperture, ha posato sul muro una
recinzione metallica e ha edificato un nuovo muret­to di contenimento ai piedi
della scala che dal terrapieno scende ver­so il lago. Con lettera del 28 marzo
2017 la AP 1 ha rimproverato alla vicina la violazione di norme edilizie e l'inosservanza
del contrat­to di servitù, chiedendo il ripristino della situazione anteriore entro
il 1° maggio 2017. AO 1 ha introdotto il 24 apri­le 2017 al Comune di
__________ una domanda di costruzione in sanatoria per le opere eseguite. Contro
il rilascio della licenza edilizia la AP 1 ha presentato opposizione. Tale procedura
è tuttora pendente.
D. Il 7 settembre 1998
la AP 1 si è rivolta per un tentativo di conciliazione al Pretore del­la
giurisdizione di Locarno Campagna, chiedendo che AO 1 fosse tenuta  sotto
comminatoria dell'art. 292 CP e di una multa disciplinare di fr. 1000.
per ogni giorno di inadempimento  a rimuovere il sopralzo della terrazza, a
ripristinare le aperture nel muro di sostegno, a togliere la recinzione
metallica lungo il confine e a eliminare il muretto di contenimento ai piedi
della scala che dal terrapieno scende ver­so il lago. Il tentativo di
conciliazione è decaduto infruttuoso il 19 ottobre 2018, sicché il Pretore
ha rilasciato quel giorno alla AP 1 l'autorizzazione ad agire. Le spese processuali di fr. 500. sono state poste a
carico dell'istan ­te (inc. CM.2018.106).
E. Con petizione del 30
novembre 2018 la AP 1 ha promosso causa dinanzi al medesimo Pretore, postulando
quan­to chiesto in sede conciliativa. Invitata a formulare osservazioni
scritte, nel suo memoriale dell'11 febbraio 2019 AO 1 ha proposto di respingere
la petizione e, riconvenzionalmen­te, di aggiornare la servitù a carico della
particella n. 171 RFD alla situazione attuale. In via subordinata essa ha
proposto di accogliere la petizione limitatamente all'obbligo di riportare il
terreno della terrazza a una quota inferiore di 36 cm rispetto a quella
attuale per la larghezza di 1 m e una lunghezza di 3 m lungo il confine. Al
dibattimento del 2 aprile 2019 l'attrice ha prodotto un allegato di replica,
confermando le richieste di petizione. La convenuta è stata autorizzata a
duplicare per scritto.
F. L'11 aprile 2019 AO 1
ha inoltrato una duplica e replica riconvenzionale con le stesse richieste di
giudizio formula­te nel memoriale di risposta, reiterando anche le domande in
via sussidiaria e/o riconvenzionale. Il Pretore ha citato le parti a un'udienza
del 3 giugno 2019 per il seguito del dibattimento. Nel frattem­po, il 19 aprile
2019, la AP 1 ha depositato un allega­to spontaneo, contestando la ricevibilità
dell'azio­ne riconvenzio­nale. All'udienza del 3 giugno 2019 entrambe le parti
han­no notificato prove. Con decisione del 26 giugno 2019 il Pretore ha accertato
la ricevibilità della riconvenzione, ha ammesso tutte le prove offerte e ha
dato avvio all'istruttoria, che è stata chiusa il 19 dicembre successivo. Al
dibattimento finale le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni
scritte. Nel suo memoriale del 22 aprile 2020 la AP 1 ha confermato le richieste
di petizione. AO 1 ha proposto una volta
ancora di respingerle e ha ribadito in subordine le due citate domande
in via sussidiaria e/o riconvenzionale.
G. Statuendo il 22
luglio 2020, il Pretore ha accolto parzialmente la petizione, nel senso che ha ordinato
a AO 1 di ridur­re entro 90 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza
l'altezza del suolo della terrazza sul fondo particellare n. 172 RFD fino alla
quota a cui si trova la parte inferiore del metro visibile sulla fotografia
allegata, riportando in pratica il livello del terrapieno allo stato in cui esso
si trovava prima dei lavori. Le spese processuali di fr. 4160. complessivi e
le spese della procedura di conciliazione di fr. 500. sono state poste a
carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. L'azione
riconvenzionale è stata respinta. Le relative spese di fr. 1000. sono state addebitate
a AO 1, tenuta a rifondere alla AP 1 fr. 1670. per ripetibili.
H. Contro la sentenza
appena citata è insorta il 14 settembre 2020 la AP 1 con un appello a questa
Camera nel qua­le chiede che sia ordinato a AO 1 di togliere, entro 90 giorni
dal passaggio in giudicato della sentenza, anche i mattoni che chiudono le vecchie
aperture nel muro di sostegno. Con osservazioni del 26 maggio 2021 AO 1 propone
di stralciare l'appello dal ruolo, vista l'assenza di legittimazione attiva
dell'appellante. La fondazione ha replicato spontaneamente il 7 giugno 2021,
rivendicando la propria legittimazio­ne a ricorre­re. La convenuta non ha
duplicato.
I. Contro la sentenza
del Pretore è insorta a questa Camera anche AO 1 con un appello dello stesso 14
settembre 2020 per ottenere che il giudizio impugnato sia riformato nel senso
di accertare il suo diritto di mantenere la situazione così come si presenta,
subordinatamente di aggiornare la servitù alla situazione attuale o, in via
ancor più subordinata, di accogliere la petizione limitatamente all'obbligo di
riportare il terreno della ter-razza a una quo­ta inferiore di 36 cm rispetto
a quella attuale per la larghezza di 1 m (subordinatamente di 3 m) e una
lunghezza di 3 m lungo il confine. In via di ulteriore subordi­ne l'appellante
insta perché le spese processuali e le ripetibili di primo grado siano poste
per due terzi a carico della AP 1, con obbligo di rifonderle un'indennità per ripetibili
ridot­te. Nelle sue osservazioni del 9 novembre 2020 la AP 1 propone di
respingere l'appello.
Considerando
in diritto: 1. I rimedi giuridici
in esame sono diretti contro una sola decisione e vertono sulla medesima
controversia fra le identiche parti. Si giustifica così di congiungere le due procedure e di emanare una sentenza unica
(art. 125 lett. c CPC).
2. Le sentenze emanate dai Pretori con la procedura semplificata (art. 243 segg.
CPC) sono appellabili entro 30 giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1
CPC), sempre che il valore litigioso raggiungesse almeno fr. 10 000. secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione impugna­ta (art. 308 cpv. 2 CPC). La decisione
impugnata è stata notificata ai patrocinatori delle parti il 23
luglio 2020 (tracciamenti degli invii n. 98.__________ 07 e n. 98.__________19, agli atti). Il termine di ricorso è
rimasto sospeso tuttavia fino al 15 agosto 2020 ( art. 145 cpv. 1 lett.
b CPC ). Depositati il
14 settembre 2020, ultimo giorno utile, sotto questo profilo entrambi gli
appelli sono pertanto ricevibili.
Quanto al valore
litigioso, nelle cause inerenti a servitù è decisi­vo il valore che il diritto
ha per il fondo dominante o quello della svalutazione causata al fondo
serviente, se essa è maggiore, mentre poco importa il costo di eventuali lavori
contestati (sentenza del Tribunale federale 5A_653/2019 del 28 ottobre 2019
consid. 1.1.1.1). Nella fattispecie il Pretore ha stimato il valore litigio­so
dell'azione principale in fr. 14 089.
(art. 91 cpv. 2 CPC), pari al 10% del valore di stima ufficiale del fondo
dominante (senten­za impugnata, pag. 12 in alto). Nell'appello AO 1 contesta tale valutazione siccome eccessiva, ma non dice nemmeno per ordine di grandezza a quanto essa dovrebbe ammontare . Certo, la stima del
Pretore potrà sembrare opinabile, ma si fonda pur sempre su un criterio
oggettivo e motivato che nelle circostanze del caso non appare arbitrario. Tocca­va
all'appellante contrappore una cifra chiara e indicare le ragioni che la
sorreggessero. In mancanza di indizi concreti non sussi-stono i presupposti, nella
fattispecie, per scostarsi dall'apprezzamento del primo giudice.
3. Nelle
osservazioni all'appello della AP 1, la convenuta revoca in dubbio anzitutto la
legittimazione a ricorrere di tale fondazione di famiglia, facendo valere che,
contrariamente alla norma transitoria dell'art. 6 b cpv. 2 bis tit.
fin. CC, la AP 1 non è stata iscritta nel registro di commercio entro il 31
dicembre 2020, sicché l'appello andrebbe stralciato dal ruolo. La censura non
può essere condivisa. Intan­to perché, avesse anche la AP 1 perduto la facol­tà
di ricorrere, l'appello andrebbe dichiarato irricevibile, non stralciato dal
ruolo. Inoltre perché, contrariamente a quanto figura nel messaggio del
Consiglio federale (FF 2014 pag. 615 n. 2.1), l'inosservanza del menzionato termi­ne
quinquennale per l'iscrizione nel registro di commercio non comporta la perdita
della personalità giuridica da parte di simili fondazioni; se mai, i relativi
organi potran­no essere chiamati a rispondere civilmente e penalmente della
loro inadempienza ( Huguenin / Giampaolo in: Basler Kommentar, ZGB II,
6ª edizione, n. 9a ad art. 6 b tit. fin.; analogamente: Piotet in: Commentaire romand, CC II,
Basilea 2016, n. 19 ad art. 6 b tit. fin.). La AP 1 ha conservato
così, nella fattispecie, la capacità di
essere parte anche dopo il 1° gen naio 2021.
4. Nella sentenza impugnata
il Pretore ha ricordato che AO 1 ha acquistato la particella n. 172 RFD l'8
settembre 1988, di modo che la servitù delimitata di terrazza va interpretata
secon­do l'affidamento che costei poteva riporre nel contenuto del registro
fondiario a quel momento. Fondandosi sul rogito costitutivo della servitù
(risalente al 25 settembre 1962) che figura nei documenti giustificativi, egli ha
ritenuto che la servitù andasse intesa nel senso di conferire al proprietario
del fondo dominante il diritto di mantenere la terrazza costruita fino a
confine della proprietà AP 1 nella situazione in cui l'opera si trovava allora.
Il primo giudice ha dato atto che la servitù non impedisce esplicitamente di
modificare o di migliorare il manufatto, per esempio rialzandolo. Ha reputato
nondimeno che la locuzione mantenere la terrazza significhi conservarla così
come essa si trovava al momento in cui è stata costituita la servitù (sentenza
impugna­ta, consid. 3.2). Seguendo lo stesso ragionamento, egli ha esclu­so che
la servitù andas­se riferita alla sola porzione di terrazza esistente in deroga
alle distan­ze legali, come sosteneva la convenuta, sicché solo tale superficie
potrebbe eventualmente essere oggetto di ripristino. A mente sua, in mancan­za
di indicazioni più precise la terrazza va considerata come un'uni­ca cosa,
non suscettibile di modifiche (sentenza impugnata, consid. 3.3).
Per
quel che è della recinzione metallica, il Pretore ha accertato che al momento
in cui è stata costituita la servitù esisteva già, a confine tra le particelle
n. 171 e 172 RFD, una cinta formata da paletti in legno e rete metallica. A suo
parere la nuova recinzio­ne non fa quindi che sostituire la precedente, oltre
che rivelarsi necessaria per evitare cadute accidentali dal terrapieno (senten­za
impugna­ta, consid. 3.4). Riguardo alla chiusura in mattoni delle aperture che
si trovavano alla sommità del muro di sostegno, il primo giudice ha definito
l'intervento di poco conto e non tale da giustificare un ripristino della situazione
anteriore, mentre per quanto concerne il muretto di contenimento ai
piedi della scala che dal terrapieno scende ver­so il lago, stando al Pretore
non se ne giustifica l'eliminazione perché esso non contrasta con la servitù. Ciò posto, il primo giudice si è limitato,
in sintesi, a ordinare il ripristino del livello cui si trovava la terrazza
prima del sopral­zo eseguito da AO 1.
In
diritto il Pretore ha rammentato che un'azione negatoria è imprescrittibile e
che la AP 1 non aveva indugiato eccessivamente nel reagire, otto mesi dopo
essere venuta a sapere dei lavori eseguiti (dal luglio del 2016 al marzo del
2017). AO 1 non poteva dunque credere in buona fede che la fondazione avesse rinunciato
a reclamare. Per di più, ha soggiun­to il primo giudice, AO 1 non si vale di importanti
interessi economici grazie alle opere esegui­te, mentre l'attrice subisce inconvenienti manifesti, la vicina goden­do
ades­so di una vista accresciuta sul suo fondo (), poiché da una posizio­ne
più elevata. In merito all'azione riconvenzionale di AO 1, il Pretore l'ha respinta
con l'argomento che l'art. 674 cpv. 3 CC non è applicabile a contestazioni
sull'uso di una servi­tù (senten­za impugnata, consid. 4.2). Infine il primo
giudice non ha ravvisato i presupposti per comminare misure di esecuzione, non
intravedendo il rischio che AO 1 disattenda l'ordine di ripristino (sentenza
impugnata, consid. 4.3). On­de, per fini­re, il parziale accoglimento del­l'azione
promossa dalla AP 1 e l'ingiunzione a AO 1 di riportare il livello del
terrapieno alla quota in cui esso si trovava prima dei lavori.
I.   Sull'appello
di AO 1
5. Il
ricorso di AO 1 dev'essere trattato prioritariamente. Qualora tale appello
andasse accolto e la petizione del­la AP 1 andasse respinta, per vero, andrebbe
respinto an-che il rimedio giuridico della fondazione inteso al ripristino
delle aperture che si trovavano alla sommità del muro di sostegno.
6. Nell'appello
AO 1 sostiene che il rialzo del terrapieno da lei eseguito non eccede il diritto
delimitato di terrazza in favore della sua particella n. 172 RFD. Essa afferma
che i lavori eseguiti sono di poco momento, che la nota servitù non prevede
alcu­na limitazione di altezza né di costruzione e che l'intervento edile non
ha modificato apprezzabilmente la vista dal proprio fondo sulla particella contigua.
A suo avviso inoltre la fondazio­ne ha contestato con grande ritardo l'esecuzione
dei lavori, sicché questa commette abuso di diritto esigendo ora il ripristi­no
dello stato di fatto anteriore. In via sussidiaria e riconvenziona­le AO 1
chiede che le sia riconosciuto un diritto reale sull'opera a norma dell'art. 674
cpv. 3 CC, nel senso di aggiornare la servitù alla situazione attuale. Quanto
a eventuali indennizzi, essa ritie­ne che non se ne giustifichino, la
situazione attuale non pregiudicando per nulla le possibilità edificatorie del
fondo serviente. Infi­ne, nell'eventualità in cui non le fosse accordato
nemmeno un diritto reale sull'opera, l'appellante chiede che l'ordine di
elimina­re il sopralzo del terrapieno sia limitato a una fascia di terreno
lungo il confine per una profondità di 1 m (subordinatamente 3 m) oltre
il muretto di pietre e per una lunghezza di 3 m dalla pioda alla base della
scala fino alla pioda di inizio della scala che porta al lago.
7. Un'iscrizione nel
registro fondiario fa fede circa l'estensione di una servitù in quanto
determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne derivano (art. 738
cpv. 1 CC). Entro i limiti dell'iscrizione tale estensione può risultare dal
titolo d'acquisto o dal modo in cui il diritto è stato esercitato per molto
tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738 cpv. 2 CC, lex specialis del­l'art. 971 CC). Se è chiara, l'iscrizione esclude qualsiasi esegesi.
Se non è concludente, occorre far capo all'atto costitutivo della servitù,
segnatamente al contratto e alla planimetria sulla quale è riportata l'area
gravata (art. 942 cpv. 2 CC). Se nemmeno tali atti sono concludenti, l'estensione
della servitù dipende dal modo in cui il diritto è stato esercitato per molto
tempo, pacificamente e in buo­na fede (art. 738 cpv. 2 CC; RtiD I-2009
pag. 646 consid. 7 con richiami; più di recente: I CCA, sentenza inc. 11.2019.45
del 28 maggio 2020 consid. 5a; analogamente: sentenza del Tribunale federale
5A_473/2017 del 30 aprile 2018 consid. 5, in: ZBGR/RNRF 100/2019 pag. 273).
a) In concreto la servitù è descritta telegraficamente nel registro fondiario
come diritto delimitato di terrazza in favore della particella n. 172 RFD e
come onere delimita­to di terrazza a carico della particella n. 171 RFD. Per
quel che è dei giustifi-cativi a registro fondiario, l'unico documento consiste
nell'atto costitutivo della servitù (rogito n. 2000 del notaio __________ V__________,
del 25 settembre 1962), dal quale risulta che la AP 1 ha inteso concedere
a F__________ F__________ (dante causa di AO 1) il diritto di mantenere la
terrazza costruita fino a confine della proprietà AP 1. L'iscrizione sarà
quella di diritto delimitato di terrazza, in quanto si riferisce alla
situazione attuale (sopra, lett. A). La AP 1 si è impegnata così a tollerare
l'esisten­za del terrapieno come l'opera era allora, seppure questa potesse non
essere conforme a norme edilizie o di vicina­to. Contestualmente la
proprietaria dell'odier­na particella n. 172 RFD ha acquisito il diritto
di conservare il terrapieno nelle condizioni in cui esso si trovava a quel
momento. Su tal punto, del resto, non sussistono contestazioni.
b) Il
Pretore reputa che il diritto di mantenere la terrazza costruita fino a
confine della proprietà AP 1 escluda la possibilità per la proprietaria della
particella n. 172 di rialzare il terreno, poiché a mente sua il diritto di
conservare il manufatto implica l'obbligo di lasciare l'opera intatta. Si
tratta di un'illazione. Il diritto delimitato di terraz­za così com'è
iscritto nel registro fondiario non impegna in alcun modo il beneficiario della
servitù a mantenere il terrapieno inalterato. Gli conferisce il diritto di preservare
l'opera a confine, tant'è che la servitù è iscritta come diritto in favore
della particella n. 172, non co­me one­re. A obblighi di conservazione il
registro fondiario non accenna. Ne segue che, acquistan­do il fondo dominante, AO
1 non doveva attendersi in buona fede un vincolo del genere. Al proposito
l'opinione
del Pretore non può essere seguita.
c) È
vero che nella fattispecie il diritto delimitato di terrazza non è assoluto. Nell'atto
costitutivo della servitù figura chiaramente che l'iscrizione sarà quella di
diritto delimitato di terrazza, in quanto si riferisce alla situazione
attuale. Il proprietario del fondo dominante ha dunque la facoltà di mantene­re
la terrazza a confine con la particella n. 171 così come questa si presentava al
momento in cui la servitù è stata costitui­ta. Non gli è consentito, per
converso, modificare il terrapie­no aggravando la servitù (art. 739 CC).
In altri termini: interventi da parte sua sono leciti, ma devono rispetta­re le
nor­me edilizie e di vicinato applicabili al momento della loro esecuzione. Simili
lavori non possono profittare della servitù. La questione decisiva nel caso
specifico è perciò di sapere se i lavori eseguiti da AO 1 siano conformi alla
leg­ge. Se sì, essi sono in regola, poiché la servitù non li vieta. Se no, essi
vanno considerati abusivi, poiché la servitù non li autorizza.
8. Sostiene
l'appellante che un semplice innalzamento del livello del prato di 35 cm rientra,
comunque sia, nei limiti della servitù. L'assunto è infondato. Intanto il
Pretore ha accertato che nella fattispecie il riempimento del terreno ha
elevato il manto erboso non di 35 cm, bensì di 3739 cm (sentenza impugnata,
consid. 3.4). Inoltre, come la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare,
anche una mera colmata di terreno va equiparata a una costruzione,
soprattutto ove la modifica del soprassuolo sia visibile dall'esterno (RDAT
1980 pag. 289 in basso), tant'è che l'appellante risulta tuttora in attesa di
una licen­za edilizia in sanatoria. E una costruzione va considerata una
nuova fabbrica nell'accezione dell'art. 120 LAC ( Scolari , Commentario, Bellinzona 1996, pag. 642 n. 1437 con
richia­mi). Inva­no AO 1 tenta perciò di far passare il rialzo del terrapieno
come un intervento trascurabile, che rientra nei limiti della servitù. Una
terrazza più alta di 3739 cm non è quella cui si riferiva la situazione
attuale nel­l'atto costitutivo del 25 settembre 1962. Al proposito l'appello
manca di consistenza.
9. L'appellante
soggiunge che nella fattispecie la servitù non preve­de alcu­na limitazione di
altezza né di costruzione e che il rial­zo del terrapieno non ha modificato
apprezzabilmente la vista dal proprio fondo sulla particella contigua.
Argomenti siffatti non sono determinanti. La questione è di sapere  come detto
 se i lavori eseguiti siano conformi alle norme del diritto edilizio e di
vicinato. Se ciò è il caso, essi sono leciti indipendentemente dall'esistenza della
servitù.
a) Interpellato
dal Pretore, l'ufficio tecnico del Comune di __________ ha risposto il 18
dicembre 2019 che le opere eseguite dalla signora AO 1 non risultano essere in
contrasto con quanto previsto dalla legge edilizia cantonale e con i disposti
delle nor­me di attuazione del piano regolatore di __________ (NAPR) e,
pertanto, le stesse risultano essere conformi al diritto pubblico concretamente
applicabile alla fattispecie (lettera nel fascicolo richiamato dall'ufficio
tecnico del Comune di __________, agli atti). Se non che, contro il rilascio di
una licenza edilizia in sanatoria la AP 1 ha presentato opposizione e la relativa procedura è ancora pendente a quello
stadio. Sulla conformità dell'ope­ ra litigiosa con il diritto pubblico
la questione rimane dunque aper­ta: da un lato il Municipio di __________ deve
ancora decidere, dal­l'altro la sua decisione potrà ancora formare oggetto di
ricor­so. Per ora non si scorgono elementi, in ogni modo, che inducano a presumere
l'intervento di AO 1 come lesivo del piano regolatore o di altri ordinamenti
del diritto pubblico. Allo stato attuale delle cose non si scorgono quindi i
presupposti per ordinare rimozioni. Doves­se risultare che la licenza edilizia
in sanatoria non può essere rilasciata perché l'intervento edile non è conforme
al diritto pubblico, la AP 1 potrà nuovamente rivolgersi al Pretore con
un'azione negatoria fondandosi su tale fatto nuovo.
b) Non
si disconosce che l'applicazione del diritto edilizio sulle distanze per aprire
finestre o vedute potrebbe competere tuttora, come il diritto di vicinato, alla
giurisdizione civile. Ove un piano regolatore comunale contempli disposizioni
sul­le distanze per aprire finestre o vedute, contestazioni al riguardo vanno
giudicate dall'autorità amministrativa preposta al rilascio della licenza
edilizia. Se invece il piano regolatore si limita a disciplinare le distan­ze
fra costruzioni, in materia di distanze per aprire finestre o vedute continua
ad applicarsi l'art. 125 LAC. Non come diritto pubblico sussidiario, ma proprio
come diritto privato cantona­le. Il diritto privato cantonale rientra, in
simili circostanze, nei diritti dei terzi che l'art. 2 cpv. 3 LE riserva quando
l'autorità amministrativa rilascia un permesso di costruzione (I CCA, sentenza
inc. 11.2018.98 del 2 dicembre 2019 consid. 8d). Ne segue che la questione
legata alla conformità dell'opera potrebbe non esaurirsi, nel caso specifico, in
un rilascio della licenza edilizia in sanatoria da parte del Municipio.
Ciò
posto, se in concreto continuasse ad applicarsi l'art. 125 LAC, andrebbero
considerate alla stregua di vedute tutte le aperture la cui natura e funzione,
oggettivamente considera­ta, sia equiparabile a quella di una finestra. Verso
un fondo aperto o semplicemente cinto le vedute devono tenersi a 1.5 m dal
confine. Vedute sono, per esempio, quelle che si esercitano dai terrazzi ( Scolari , op. cit., pag. 651 n. 1455 con
rinvii). Un terrapieno costituisce un terrazzo se non è un semplice orto o
giardino, ma è destinato a una vista normale e permanente sul fondo altrui,
come per esempio ove sia provvisto di ringhiere o balaustre con funzio­ne di
parapetto (Rep. 1987 pag. 209 consid. 3.1 con riferimento a Rep. 1974 pag.
362 consid. 3). Se nel caso in esa­me continuasse ad applicarsi l'art. 125 LAC, di conseguenza, la AP 1 potrebbe
chiedere sin d'ora al giudice civile di ordinare a AO 1 di chiudere con un muro
di 2 m
l'apertura
a prospet­to del nuovo terrazzo ( Scolari ,
loc. cit., illustrazione 17) o di montare un parapetto fisso o una ringhiera
che impedisca di usare la porzione del terrazzo a meno di 1.5 m dal confine ( Scolari ,
op. cit., pag. 653 n. 1461 con riman­di).
Certo,
prima che AO 1 rialzasse il terrapieno il muro di sostegno culminava con parti
in cemento e aperture che formavano una rudimentale balaustra a prospetto
(sopra, lett. B). Quell'opera fruiva però, così com'era, del diritto
delimitato di terrazza che consentiva una veduta a confine. Il sopralzo non
beneficia della servitù, riservata al solo manufatto originale. Qualora essa ottenesse
la licen­za edilizia in sanatoria con la possibilità di conservare l'opera
eseguita, di conseguenza, la AP 1 potrebbe invocare il rispetto dell'art. 125
LAC, sempre che il piano regolatore del Comune di __________ non preveda norme
sulle distanze per vedute e apertu­re. Sia come sia, nella fattispecie la AP 1
non chiede nulla in proposito. Nella prospettiva del giudizio non si impongono
quindi ulteriori disamine.
10. A parere
dell'appellante, quand'anche la licenza edilizia in sanatoria fosse respinta, dal
profilo del diritto civile essa può conservare l'opera eseguita poiché la AP 1
ha contesta­to l'esecuzio­ne dei lavori con grande ritardo e trascende ora nell'abuso
di diritto esigendo il ripristi­no dello stato di fatto anteriore. In
circostanze del genere la questio­ne è di sapere se la fondazione abbia atteso
tanto a lungo nel far valere i suoi diritti da destare in buona fede in AO 1
l'affidamento che
a tali diritti essa
avesse rinunciato (art. 2 cpv. 2 CC). Gli estremi di un simile comportamento
vanno tuttavia ravvisati con grande riserbo, giacché devono connotare un abuso
manifesto (senten­za del Tribunale federale 5A_891/2017 del 12 aprile 2018 consid. 2.2.2
con rinvii in: SJ 2018 I pag. 374), ovvero una contraddizione inconciliabile
con un corretto esercizio del diritto (DTF 127 III 364 consid. 4c/bb). Anche
perché un'azione negatoria non è soggetta, per
principio, a termini di prescrizione né di perenzione (RtiD I-2004 pag. 510
consid. 4 in fine con rinvio; analogamente: sentenza del Tribunale federale
5A_369/2013 del 15 maggio 2014 consid. 5.1). E il solo fatto che taluno tardi
a opporsi di fronte a opere che violano norme di vicinato ancora non basta per
essere interpretato alla stregua di un consen­so (RtiD II-2009 pag. 656
consid. 4b).
Nella fattispecie il
Pretore ha accertato che il dott. __________ W__________,
membro del consiglio di fondazione della AP 1
, è venuto a sapere nel luglio del 2016 dei lavori eseguiti da AO 1
e ha reclamato con lettera del 28 marzo 2017 (sentenza impugnata, consid.
4.1), poco più di otto mesi dopo. Il Tribunale federale ha avuto modo di
rilevare, tempo addietro, che un proprietario non aveva aspettato troppo a lun­go
nel far valere la violazione di una servitù per avere prete­so il rispetto
della medesima un anno dopo la pubblicazio­ne della domanda di costruzione da
parte del vicino (DTF 88 II 149 consid. 3). Una remora di tre anni dopo
avere avuto contezza della violazione potrebbe invece risultare eccessiva (DTF
83 II 207 in alto). In concreto una reazione a distanza di circa otto mesi
(circa un anno dopo la fine dei lavori) non può dirsi offendere quindi il precetto
della buona fede, tanto me­no ove si pensi che il dott. __________ W__________ sarà
anche stato docente di diritto internazionale privato prima della pensione, ma non
conosceva necessariamente il diritto edilizio e di vicinato ticinese. Il
rimprovero di malafede nei suoi confronti risulta dunque fuori luogo. Avesse
inteso conoscere tempestivamente la posizione della AP 1, sarebbe bastato che, invece
di eseguire opere abusive, AO 1 instasse per una regolare licenza edilizia.
11. In via sussidiaria e
riconvenziona­le l'appellante chiede che le sia riconosciuto un diritto reale
sull'opera a norma dell'art. 674 cpv. 3 CC e che l'iscrizione nel registro
fondiario sia aggiornata alla servitù alla situazione attuale. Il Pretore ha respinto
tale conclusione con l'argomento che, tranne in caso di abuso, l'art. 674 cpv. 3 CC non è
applicabile a contestazioni sul­l'esercizio di una servitù (DTF 83 II
201). L'appellante eccepisce che, viste le critiche espresse da parte della
dottrina, in sentenze più recenti il Tribunale federale ha lasciato indecisa la
questione di sapere se quella giurisprudenza vada confermata (sentenze
5A_69/2018 del 21 settembre 2018 consid. 2.5.2 e 5C.307/2005 del 19 maggio 2006
consid. 7.2, entrambe con richiami). Il problema non dev'essere risolto
nell'ambito del presente giudizio. Accordare mediante equa indennità al
costruttore in buona fede il diritto reale su un'opera o la proprietà del
terreno qualora il vicino non si sia opposto all'esecuzione a tempo debito,
nonostante l'opera fosse riconoscibile, presuppone infatti che l'opera non sia
conforme alla legge. Se l'opera è a norma, non occorre accordare diritti reali
al costruttore, indipendentemente dal fatto che costui possa vedersi sanzionare
dall'autorità amministrativa per non avere chiesto il permesso di costruzione. Nella
fattispecie non è dato di sapere se il sopral­zo del terrapieno eseguito da AO
1 sia o non sia a norma (sopra, consid. 9a). Quanto a eventuali aperture lesive
dell'art. 125 LAC, non è dato di sapere nemmeno se tale disposizione di diritto
civile sia ap­-plicabile in concreto. La richiesta di ottenere un diritto reale
sul­l'opera a norma dell'art. 674 cpv. 3 CC risulta dunque prematura.
12. Quanto precede vale anche
per le richieste, avanzate dall'appellante in via di ulteriore subordine, volte
a limitare l'ordine di rimozione del terreno a una quo­ta inferiore di 36 cm
rispetto a quella attuale per la larghezza di 1 m (eventualmente di 3 m) e
una lunghezza di 3 m lungo il confine. Simili richieste presuppongono che, così
com'è stata eseguita, l'opera di AO 1 non possa essere oggetto di una licenza
edilizia in sanatoria. Al proposito manca però, come detto, ogni elemento sulla
conformità del sopralzo con il diritto pubblico. Se l'opera fosse conforme, le
domande subordinate diverrebbero senza oggetto. L'appellante presume che questa
Camera sia competente per applicare essa medesima le norme di attuazione del
piano regolatore comunale, ma tale attribuzione spetta esclusivamente all'autorità
amministrativa. Il giudice civile può esaminare pregiudizialmente questioni di
diritto pubblico (I CCA, sentenza inc. 11.2011.165 del 12 marzo 2014
consid. 8a con rimando) e, dandosi il caso, sospendere il processo in attesa
della decisione amministrativa, tuttavia non è abilitato a sostituirsi all'autorità
amministrativa per decidere se un permesso di costruzione pos­sa o non possa
essere rilasciato. Né per altro l'autorità amministrativa può rinunciare a
decidere, delegando la propria competenza al giudice civile (cfr. DTF 129 III
186). Una volta ancora l'appello si dimostra così prematuro e non può essere
vagliato oltre.
13. Se ne conclude che
l'appello di AO 1 merita accoglimento in quanto tende alla riforma della
sentenza impugnata nel senso di respingere la petizione della AP 1. L'appello
dev'essere respinto invece nella misura in cui chiede di accertare il diritto di
AO 1 di mantenere la situazione così come si presen­ta, subordinatamente di
aggiornare la servitù alla situazione attuale o, in via ancor più
subordinata, di accogliere la petizione limitatamente all'obbligo di riportare
il terreno della terrazza a una quo­ta inferiore di 36 cm rispetto a quella
attuale per la larghezza di 1 m (subordinatamente di 3 m) e una lunghezza
di 3 m lungo il confine. In mancanza di una decisione dell'autorità
amministrativa sul rilascio della licenza edilizia in sanatoria, la fondatezza
di simili domande non può essere esaminata ai fini del giudizio. Potrà formare
oggetto, se mai, di un'altra azione negatoria al momento in cui la
compatibilità della nuova opera con il diritto pubblico, e con le norme del
piano regolatore comunale in particolare, sarà stata chiarita definitivamente dall'autorità
amministrativa.
14. Le spese dell'odierno giudizio
seguono la reciproca soccomben­za (art. 106 cpv. 2 CPC). L'appellante ottiene
causa vinta sull'ordine di rimuovere l'opera eseguita, che va annullato, ma non
ottiene il diritto di mantenere la situazione così come si presen­ta e vede
cadere nel vuoto le sue varie richieste subordina­te. Nel complesso si
giustifica perciò di suddividere gli oneri processuali a metà fra le parti,
compensando le ripetibili.
L'esito dell'attuale
giudizio si riflette anche sul dispositivo ineren­te alle spese e alle
ripetibili di primo grado, che per quanto attie­ne all'azione principale vanno
poste a carico della AP 1, soccombente. Il dispositivo di primo grado rimane
invariato, invece, per quel che è della riconvenzione, le cui spese giudiziarie
vanno addebitate a AO 1.
II.   Sull'appello della AP 1
15. L'appellante chiede
che sia ordinato a AO 1 di togliere, entro 90 giorni dal passaggio in
giudicato della sentenza, anche i mattoni che chiudono le vecchie aperture nel
muro di sostegno. Dovendosi accogliere l'appello di AO 1 contro l'obbligo di eliminare
il sopralzo del terrapieno, va respinto nondimeno l'appello della AP 1 volto
alla rimozione dei mattoni alla sommità del muro di sostegno. In mancanza di
una decisione dell'autorità amministrativa sul rilascio della licenza edilizia
in sanatoria, nemmeno tale intervento può reputarsi  per ora  incompatibile
con il diritto pubblico e con le norme del piano regolatore comunale in
particolare.
16. Le spese dell'appello
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). AO 1, che si è limitata a
eccepire (a torto) la mancata legittimazione a ricorrere della fondazione, non
ha diritto a indennità per ripetibili, neppure richieste.
III.   Sui rimedi giuridici a
livello federale
17. Quanto
ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d CPC), né il valore litigio­so dell'azione principale (fr.
14 089.) né quello dell'azione
riconvenzionale (fr. 28 177.), pretese
che si escludono a vicenda, raggiunge la soglia di fr. 30 000. prevista dall'art. 74 cpv. 1 lett. b
CPC (sopra, consid. 2).
Per questi motivi,
decide: I.   Le cause inc. 11.2020.124
e 11.2020.125 sono congiunte.
II.   L'appello
di AO 1 è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è così
riformata:
1. La
petizione è respinta.
2.  Le
spese dell'azione principale di fr. 2160. e quelle della procedura di
conciliazione di fr. 500. sono poste a carico della AP 1, che rifonderà a AO 1
fr. 3000. per ripetibili.
I
dispositivi n. 3 e 4 della sentenza impugnata rimangono invariati.
III.   Le
spese di tale appello, di fr. 3000., da anticipare dall'appellan­te, sono
poste per metà a carico di quest'ultima e per l'altra metà a carico della AP 1,
compensate le ripetibili.
IV.   L'appello
della AP 1 è respinto e la sentenza
impugnata è confermata.
V.   Le
spese di tale appello, di fr. 500., sono poste a carico dell'appellante.
VI.   Notificazione:

  avv.   ;

  avvocati   e   .
Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.
Per
 la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al
Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei
procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali
(art. 46 cpv. 2 LTF).