Lavoro - mandato - simulazione
Decisione del 10.03.2021, IICCA
Incarto n. 12.2020.130
SIMULAZIONE
art. 18 CO
art. 319 CO
art. 394 CO

AP
  1
rappr. da   PA 1
contro
AO
  1
rappr. da  PA 2
con cui lattore ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento di CHF 72'000.- oltre interessi al 5%
dal 14 febbraio 2017 e il rigetto in via definitiva dellopposizione interposta
al PE n. __________ dellUE di Mendrisio, domanda avversata dalla controparte,
che ha postulato la reiezione della petizione;
ed ora sulla questione
di sapere se, come preteso dallattore, il contratto di lavoro sottoscritto
dalle parti fosse solo simulato , che il Pretore aggiunto con decisione 18
settembre 2020 ha risolto negativamente, respingendo con ciò la petizione;
appellante l'attore con
appello 21 ottobre 2020, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di
entrambe le sedi;
mentre la convenuta con
risposta 5 novembre 2020 ha postulato la reiezione del gravame, pure con
protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il 14 luglio 2014 la
società svizzera AO 1 e il cittadino italiano domiciliato in Italia AP 1 hanno
sottoscritto un contratto di lavoro (doc. 1), in forza del quale il secondo è
stato assunto dalla prima a tempo indeterminato in qualità di impiegato al 100%
e con un salario mensile, dovuto per 13 mensilità, di CHF 3'100.- lordi.
Il
27 gennaio 2017 (doc. F) AP 1 ha prudenzialmente disdetto il contratto,
da lui ritenuto simulato siccome in realtà costitutivo di un contratto
societario, per il 31 marzo 2017.
2. Con petizione 24
maggio 2019 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.
P), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura della giurisdizione di
Mendrisio sud , per ottenere
la sua condanna al pagamento di CHF 72'000.- oltre interessi al 5% dal 14
febbraio 2017 e il rigetto in via definitiva dellopposizione interposta al PE
n. __________ dellUE di Mendrisio, rivendicando in estrema sintesi lutile a
lui dovuto nellambito del dissimulato contratto societario.
La convenuta si è integralmente
opposta alla petizione.
3. Limitata la
procedura ex art. 125 lett. a CPC alla questione di sapere se, come preteso
dallattore, il contratto di lavoro fosse solo simulato e fosse dunque
costitutivo di un contratto societario, il Pretore aggiunto, dopo aver esperito
listruttoria di causa e aver raccolto gli allegati conclusivi delle parti, con
decisione 18 settembre 2020, ha risolto negativamente la tematica e ha con ciò
respinto la petizione (dispositivo n. 1), ponendo la tassa di giustizia di CHF
5'500.- e le spese di CHF 500.-, oltre alle spese della procedura di
conciliazione di CHF 1'000.-, a carico dellattore, tenuto altresì a rifondere
alla controparte CHF 7200.- a titolo di ripetibili (dispositivo n. 2).
4. Con
lappello 21 ottobre 2020, che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con
risposta 5 novembre 2020, lattore ha chiesto di riformare il querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi.
5. La domanda dappello
è dacchito prematura e con ciò irricevibile nella misura in cui lattore,
in riforma della decisione pretorile, ha sin dora postulato laccoglimento
della petizione, invece di aver chiesto di risolvere affermativamente la
questione di sapere se il contratto di lavoro fosse solo simulato. In effetti,
quando - come nel caso di specie - il procedimento di prima istanza è limitato,
in forza dellart. 125 lett. a CPC, allesame di una determinata
questione costituente per lattore una premessa per il buon fondamento delle
sue pretese, lo stesso continua solo su quella tematica sino a decisione
definitiva sulla medesima e il giudice di prime cure, in caso di risposta
affermativa alla stessa, non può già allora statuire positivamente anche sul
merito. In tali circostanze, ovviamente, lattore nemmeno può pretendere
lemanazione di un giudizio di merito positivo da parte della Camera dappello
nellambito dellimpugnativa contro il giudizio su tale aspetto (II CCA 15
febbraio 2019 inc. n. 12.2017.171; cfr. per analogia TF 4A_265/2017 del 13
febbraio 2018 consid. 4).
6. Per
giurisprudenza invalsa, un atto è simulato ai sensi dellart. 
18 cpv. 1 CO quando le due parti contrattuali sono daccordo che gli
effetti giuridici corrispondenti al senso oggettivo delle loro dichiarazioni
non debbano prodursi (DTF 72 II 154 consid. 2, 97 II 201 consid. 5), sia perché
esse hanno inteso creare lapparenza di un negozio giuridico inesistente, sia
perché hanno inteso celarne un altro (DTF 112 II 337 consid. 4a; TF 5C.113/2000
del 9 novembre 2000 consid. 4b, 4C.279/2002 del 28 novembre 2003 consid. 5). In
tal caso latto simulato è nullo siccome non voluto dalle parti (DTF 71 II 99
consid. 2, 72 II 154 consid. 2, 97 II 201 consid. 5), mentre ad essere valido,
sempre che siano adempiute le esigenze di forma previste da questaltro negozio
giuridico e sempre che lo stesso sia esistente, è quello dissimulato (DTF 71 II
99 consid. 2).
Lonere
della prova in merito allesistenza delle circostanze alla base della simulazione
incombe alla parte che se ne prevale (Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, n. 134 e
209 ad art. 18 CO;
DTF 112 II 337 consid. 4a; TF 5C.113/2000 del 9 novembre 2000 consid. 4b/aa, 4C.279/2002
del 28 novembre 2003 consid. 5; II CCA 22 aprile 2009 inc. n. 12.2008.37, 29 settembre 2010 inc. n. 12.2008.248 ).
7. Nel
caso di specie il Pretore aggiunto doveva in sostanza stabilire se in occasione
della sottoscrizione del contratto di lavoro di cui al doc. 1, avvenuta senza
la presenza di terze persone, il socio e direttore della convenuta __________ B__________
e lattore avessero verbalmente concluso un contratto simulato, nel senso che
la loro concorde volontà sarebbe in realtà stata quella di concludere un vero e
proprio contratto societario.
Per
il giudice di prime cure, viste da una parte linconcludenza della
documentazione versata agli atti, la contraddittorietà delle testimonianze
assunte e lassenza di indicazioni sui motivi che avrebbero indotto la
convenuta a concludere un contratto simulato, e considerato dallaltra che gli
obblighi derivanti dal contratto di lavoro risultavano essere stati adempiuti,
la questione doveva essere risolta nel senso che lesistenza della simulazione
non era stata sufficientemente provata.
8. In
questa sede lattore, dopo aver rammentato, a ragione, che ladempimento degli
obblighi derivanti dal contratto di lavoro non era in realtà decisiva per la
tematica della simulazione in quanto in base al presunto contratto societario
dissimulato il salario e le altre remunerazioni già versatigli avrebbero poi
dovuto essere dedotti dalle sue spettanze, ha contestato di non aver allegato e
provato i motivi che avrebbero indotto la convenuta a concludere un contratto
simulato anziché quello dissimulato e ha in ogni caso ribadito che le prove
orali assunte erano ampiamente sufficienti a comprovare lesistenza della
simulazione.
La
censura, sufficientemente motivata (art. 311 CPC), è fondata.
8.1. Sulla
prima questione, si osserva che negli allegati preliminari lattore aveva
spiegato che la sottoscrizione del contratto di lavoro simulato in vece di
quello societario dissimulato era stata messa in atto per permettergli di
risparmiare le spese di CHF 20'000.- per la costituzione ex novo di una
società a garanzia limitata in Svizzera, ritenuto che la soluzione adottata,
oltre ad essere interessante per la convenuta, a cui era stata garantita una
collaborazione dellattore a condizioni vantaggiose, non avrebbe causato alcun
esborso ulteriore alla controparte (cfr. petizione p. 3 segg.). Lattore ha
aggiunto che __________ B__________ si era detto disposto ad agire in tal
senso, essendo un amico dinfanzia della sorella E__________ __________ (cfr.
petizione p. 3).
Tali
motivazioni, a cui si aggiunge quella - non addotta ma persino implicita -
secondo cui quellaccordo simponeva per permettere allattore di disporre del
necessario permesso G (cfr. doc. rich. II°), hanno poi trovato conferma
nellistruttoria, segnatamente nelle deposizioni di E__________ __________
(secondo cui  tale accordo era stato concluso tra AP 1 e __________ B__________
che aveva proposto al primo di evitare i costi di creazione di una nuova
società appoggiandosi ad AO 1 per svolgere la sua attività Laccordo
poteva essere interessante poiché in questo modo  poteva garantirsi delle
attività normalmente appaltate a terzi a prezzi più interessanti , verbale
22 aprile 2020 p. 5), di El__________ __________ (secondo cui  il contratto
di lavoro  serviva a AP 1 per giustificare la sua presenza in Svizzera e per
portare avanti la sua attività di comunicazione, senza dover costituire una sua
società, verbale 24 giugno 2020 p. 2) e di Eli__________ __________
(secondo cui __________ B__________  mi ha riferito che aveva lui proposto
questo accordo a AP 1 perché poteva tornargli utile in quanto i clienti di __________
B__________ e AP 1 erano complementari, nel senso che lattività svolta da AP 1
presso i propri clienti avrebbe potuto creare lavoro per lattività di B__________
e viceversa , verbale 29 luglio 2020 p. 4), testimoni questi della cui
attendibilità meglio si dirà più avanti.
8.2. Sul
secondo aspetto, si osserva innanzitutto che nel corso dellistruttoria erano
state sentite non meno di 11 persone, 3 nellambito dellinterrogatorio delle
parti (lattore, __________ B__________ e A__________ __________ [ gerente della
convenuta e socio di F__________ __________, che era socia della convenuta ] ) e 8 in
qualità di testimoni (Ba__________ __________ [ sorella dellattore, moglie di A__________
__________ e vicepresidente di F__________ __________ ] , S__________ __________ [ revisore
esterno della convenuta ] , Si__________ __________ [ex dipendente
del revisore esterno della convenuta ] , E__________ __________ [ sorella
dellattore, ex contabile della convenuta e socia di N__________ __________,
che è la nuova società fondata dallattore ] , El__________ __________ [coinquilina di E__________ __________, ex dipendente di F__________ __________ e socia e gerente di N__________ __________ ] , G__________ __________ [ ex dipendente
della convenuta ed ex dipendente di N__________ __________ ] , Sil__________
__________ [ ex dipendente della convenuta ed ex dipendente di
N__________ __________ ] e Eli__________ __________ [ sorella
dellattore e dipendente di __________, di cui __________ B__________ era un
fornitore ] ).
8.2.1. Ora,
se il giudice di prime cure può sostanzialmente essere seguito laddove ha
stabilito, sul tema dellavvenuta simulazione, che le versioni rese in sede di
interrogatorio dallattore e da __________ B__________ (e anche da A__________ __________,
anche se poi questi aveva in realtà lasciato intendere di non essere sicuro di
ciò che potrebbe però aver fatto __________ B__________) erano opposte e con
ciò di principio si elidevano, la situazione è diversa per quanto riguarda le
risultanze testimoniali, in merito alle quali egli ha concluso in generale che
le deposizioni di E__________ __________ e di El__________ __________,
favorevoli allattore, sarebbero inattendibili per varie ragioni, che le
deposizioni di G__________ __________ e di Sil__________ __________, pure favorevoli
allattore, sarebbero ininfluenti siccome si limitavano a riportare quanto
dichiarato da questultimo, e che la deposizione, chiara e non pilotata, di Eli__________
__________, sempre favorevole allattore, sarebbe contraddetta da quelle,
altrettanto chiare e lineari, di Ba__________ __________, di S__________ __________
e di Si__________ __________, favorevoli alla convenuta.
8.2.2. Visto
che nessun altro, oltre allattore e a __________ B__________, era presente al
colloquio che aveva portato alla sottoscrizione del contratto di lavoro di cui
al doc. 1, le uniche testimonianze a cui può qui essere attribuita una forza
probatoria sul tema della simulazione sono quelle rese dalle persone che in un
momento successivo avevano sentito uno dei due esprimersi contrariamente alla
versione da loro ora rilasciata (sulla valenza probatoria delle deposizioni di
un teste che riporta quanto gli è stato detto da terzi, cfr. II CCA 20 agosto
2013 inc. n. 12.2012.31, 2 luglio 2014 inc. n. 12.2013.128, 8 luglio 2014 inc.
n. 12.2013.203), ovvero quelle di E__________ __________ (secondo cui  io so
di questo accordo [N.d.R.: del
contratto simulato] perché mi era
stato riferito da __________ B__________ anche nella mia qualità di contabile 
__________ B__________ mi disse di aver comunicato tale accordo ad A__________ __________
e di aver ricevuto carta bianca sulla gestione di tutto , verbale 22 aprile 2020 p. 5), di El__________ __________
(secondo cui  è capitato che fossi in ufficio con AP 1 e __________ B__________
e si discuteva di un accordo affinché AP 1 si gestisse in modo indipendente.
Nel senso che era un agente indipendente sotto il cappello di AO 1. Da quello
che ho capito da questo colloquio, il contratto di lavoro era simulato  Con B__________
invece la questione dellaccordo si era già discussa ad inizio 2016 Con
riferimento a quello che ho detto sopra relativamente alla simulazione del
contratto di lavoro, riporto unicamente quanto mi era stato riferito da AP 1 e
da __________ B__________ , verbale 24 giugno 2020 p. 2 seg.) e di Eli__________
__________ (secondo cui  Sia AP 1 che __________ B__________ hanno avuto
loccasione di raccontarmi del loro accordo, secondo cui il contratto di lavoro
fra AP 1 e AO 1 era fittizio e nascondeva altri termini di accordo. Ovvero che
lattività svolta da AP 1 era indipendente da quella svolta da __________ B__________
in AO 1  B__________ mi ha raccontato di aver parlato con __________ di voler
fare un accordo con AP 1, che a quel momento era disoccupato. Se non sbaglio
era luglio 2014. In sostanza A__________ __________ non era daccordo, perché
non voleva rischiare di perdere soldi con lattività di AP 1 ed avrebbe così
dato carta bianca a B__________ per un accordo con AP 1, che tutelasse AO 1 e
portasse AP 1 a pagare eventuali perdite che avesse conseguito. Allo stesso
tempo gli eventuali utili sarebbero stati integralmente riconosciuti a AP 1.
Laccordo prevedeva anche che AP 1 avrebbe potuto staccarsi in qualsiasi momento
da AO 1. __________ B__________ mi ha parlato di questo accordo dopo che è
stato fatto, indicativamente tra luglio e ottobre 2014. Me ne ha parlato anche
in altre circostanze, sicuramente anche in dicembre 2016 ... Per quel che
riguarda la definizione degli utili, che sarebbero spettati a AP 1, essendo io
contabile, ho chiesto a __________ B__________ come sarebbero stati gestiti.
Questultimo mi ha riferito che avrebbero utilizzato dei conti specifici di
ricavi e costi allinterno del piano dei conti e dei centri di costo per
identificare quanto fosse di pertinenza delluno o dellaltro , verbale 29
luglio 2020 p. 4 seg.). Come si vedrà, tali deposizioni, oltretutto
convergenti, sono in realtà attendibili.
8.2.2.1. Nella
sua decisione il giudice di prime cure, pur avendo ritenuto che lattendibilità
della deposizione di E__________ __________ sarebbe stata  dubbia e poco
credibile su vari aspetti, che denotano tratti dingenuità , non ha poi
esposto le ragioni alla base di quel giudizio e, laddove parrebbe averlo fatto,
non ha comunque reso un giudizio convincente: egli si è in effetti limitato a
riassumere 5 passaggi della sua testimonianza, aggiungendo poi, con riferimento
a quanto da lei dichiarato nel primo di quei passaggi, che la sua versione sarebbe
stata contraria a quanto riportato dai testi S__________ __________ e Si__________
__________ (senza però che vi fosse certezza che la versione corretta fosse
proprio la loro) e, con riferimento a quanto da lei dichiarato nellultimo di
quei passaggi, che un diverso svolgimento dei fatti sarebbe stato più probabile
(senza però indicare alcuna prova a tale proposito).
In
questa sede la convenuta non ha preteso che la deposizione della teste dovesse
essere inattendibile per altri motivi.
8.2.2.2 .   Nella
sua pronuncia il giudice di prime cure ha ritenuto che le deposizioni di El__________
__________ non sarebbero state  oggettivamente affidabili , in quanto la
teste  si è invece contraddetta ed ha dichiarato di aver discusso con AP 1
del litigio .
La
motivazione appare eccessivamente severa: il primo giudice non ha innanzitutto
spiegato in quale passaggio la teste si sarebbe contraddetta e in ogni caso, se
ciò fosse da ricondurre al fatto che essa aveva dapprima dichiarato che  quando
AP 1 mi ha parlato della vertenza giudiziaria, non ha specificato se si
trattasse di stipendi o altro che pretendeva  e che subito dopo aveva
invece dichiarato che  quando AP 1 mi ha parlato della causa giudiziaria, mi
ha riferito che avrebbe richiesto il pagamento di utili societari, che aveva
negli anni accantonato , si osserva che la contraddizione non risulta talmente
grave e clamorosa da inficiare tutta la sua deposizione, tanto più che essa,
richiesta di prendere posizione su quella circostanza, aveva poi precisato che
 non siamo entrati nel dettaglio di stipendi pagati o non pagati. Penso che AP
1 abbia usato la parola utili, senza quantificarli  (verbale 24 giugno
2020 p. 3); non è per contro vero che essa avrebbe discusso del litigio con
lattore in tempi sospetti ( quando io ho ricevuto la citazione a comparire
oggi conoscevo già il tema del litigio, perché ne ho discusso con AP 1, il
quale mi ha riferito che aveva fatto causa ad AO 1 che non gli riconosceva
quanto gli spettasse per quello che aveva fatto lavorando negli anni precedenti.
Questo me lha riferito quando ha iniziato la vertenza giudiziaria. Poi ho
ricevuto la citazione e non ho più discusso della questione con AP 1, né con
altri , verbale 24 giugno 2020 p. 2) e in ogni caso il fatto che possa
averne discusso con lattore non implica necessariamente che la sua
testimonianza non possa essere considerata.
In
questa sede la convenuta non ha preteso che la deposizione della teste dovesse
essere inattendibile per altri motivi.
8.2.2.3. Quanto
alla deposizione di Eli__________ __________, già si è detto che il giudice di
prime cure, pur avendola ritenuta  chiara e non  pilotata , non laveva
poi considerata decisiva siccome sarebbe stata contraddetta dalle deposizioni,
altrettanto chiare e lineari, di Ba__________ __________, di S__________ __________
e di Si__________ __________.
Il giudizio pretorile non può assolutamente essere
condiviso, essendo indiscutibile che la deposizione della prima, la cui
attendibilità non è stata messa in dubbio in questa sede dalla convenuta, era
di gran lunga maggiore di quella degli altri tre.
Le
testimonianze di S__________ __________ e Si__________ __________ non possono
in effetti essere considerate particolarmente rilevanti, essi essendosi
limitati a sostenere, nel loro ruolo marginale di revisori esterni della
convenuta, di non sapere se vi fosse stata o meno una simulazione, che comunque
a loro non risultava.
La
deposizione della teste Ba__________ __________, che per altro doveva essere
apprezzata con un certo riserbo non solo per il fatto di essere la moglie del
gerente della convenuta e la socia indiretta di questultima, tanto da aver
dichiarato di  avere un interesse allesito della lite, limitatamente al
proprio coinvolgimento societario , ma anche per il fatto di  avere un
procedimento giudiziario aperto in Italia che coinvolge anche mio fratello AP 1,
per questioni ereditarie  (verbale 10 giugno 2020 p. 1), non risulta a sua
volta particolarmente rilevante, visto che essa si era in sostanza limitata a
dichiarare di non aver ritenuto, almeno fino a fine dicembre 2016, quando la
questione si è poi posta, che __________ B__________ potesse aver concluso con
lattore un contratto simulato ( durante le riunione del mese di gennaio
2017 abbiamo discusso la chiusura del rapporto di AP 1. Infatti, il 22 dicembre
2016, mia sorella E__________ ci ha mandato un documento riepilogativo con le
spettanze di AP 1. Non si trattava unicamente di spettanze salariali ma era una
sorta di riepilogo di spettanze legate ai ricavi dellattività grafica. Ricevuto
questo documento, mio marito ed io siamo caduti dal pero, non sapevamo di
cosa si trattasse. Abbiamo quindi convocato B__________ e chiesto come mai ci
era stata presentata questa documentazione. B__________ ha risposto che non
sapeva di cosa si trattasse , verbale 10 giugno 2020 p. 4), come per altro
riferito anche dal marito A__________ __________ (verbale 22 aprile 2020 p. 2
seg., secondo cui  nel dicembre 2016 egli [N.d.R.: lattore] pretese
invece di avere degli scoperti che andavano saldati  In seguito ricevetti un
documento da E__________ __________ dove si parlava di distribuzione di un
utile a AP 1. Quando ricevetti le pretese riferite allutile fui molto sorpreso
ed arrabbiato  Dopo le pretese avanzate da AP 1 mi sono confrontato con __________
B__________ che mi confermò di non aver mai indicato a AP 1 che sarebbe stato
assunto quale collaboratore indipendente ).
9. Ne
discende, in parziale accoglimento dellappello, che la questione di sapere se
il contratto di lavoro di cui al doc. 1 fosse solo simulato deve essere risolta
affermativamente.
Le spese giudiziarie di
entrambe le sedi, calcolate sulla base del valore litigioso di CHF 72'000.-,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 e 2 CPC), ritenuto che lesito di
questo giudizio, che in definitiva non pone più fine alla lite, impone tuttavia
una loro riduzione per entrambi i gradi di giudizio.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 106 CPC e la LTG
decide:
I. Lappello 21
ottobre 2020 di AP 1 è parzialmente accolto . Di
conseguenza la decisione 18 settembre 2020 della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio sud è così riformata:
1.    La questione di
sapere se il contratto di lavoro di cui al doc. 1 sia solo simulato deve essere
risolta affermativamente .
2 . La tassa di
giustizia di CHF 2000.- e le spese di CHF 500.-, da anticipare come di rito, sono poste a carico della convenuta, che rifonderà allattore CHF 2000.-
per ripetibili .
§ Lincarto è
ritornato al Pretore aggiunto per la continuazione della procedura.
II. Le spese
processuali dappello di CHF 2000.- sono poste per 1/4 a carico dellappellante
e per 3/4 a carico dellappellata, che rifonderà allappellante CHF 1000.- per
ripetibili.
III. Notificazione:
-   ;
-     .
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio sud.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere
pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art . 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).
In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il
ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile
o se laccoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione
finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF).  La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).