Commessa pubblica. Aggiudicazione. Referenze, subappalto
Decisione del 04.05.2016, TRAM
Incarto n. 52.2016.75
SUBAPPALTO
art. 24 LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matea
  Pessina, Lorenzo Anastasi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso 16 febbraio 2016 di
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la
  decisione 5 febbraio 2016 del municipio di CO 2 che in esito al concorso per
  opere da idraulico necessarie per la sistemazione della fontana in Piazza __________
  ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 24 luglio 2015, il
municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da idraulico inerenti
alla sistemazione della fontana di Piazza __________.
Il bando di concorso ammetteva il subappalto limitatamente
alla fornitura e alla posa degli impianti di trattamento dell'acqua. Annunciava
inoltre i seguenti criteri di aggiudicazione e fattori di ponderazione:
-
prezzo                                                           50%
-
attendibilità del prezzo                               20%
-
referenze                                                      25%
-
formazione apprendisti                               5%
Le disposizioni particolari CPN 102 allegate al capitolato
d'appalto suddividevano il criterio referenze in due sottocriteri, ponderandoli
nel seguente modo (pos. 224.100 CPN 102).
referenze per impianti
idraulici di fontane                             60%
referenze per impianti di
filtraggio piscine                             40%
Esse precisavano il metodo applicato per l'assegnazione della
nota per il suddetto criterio (pos. 224.400 e seg. CPN 102).
.410      Referenze ed
esperienze
Sono
considerate quali referenze i lavori ultimati che rispettano i seguenti criteri:
- lavori per impianti idraulici di
fontane, eseguiti ed ultimati negli anni dal 2010 al 2015 per un importo della
singola referenza IVA esclusa maggiore o uguale a CHF 80'000.00.
- lavori per impianti di filtraggio
piscina (parte idraulica e trattamento acqua, escluso accessori), eseguiti ed
ultimati negli anni dal 2010 al 2015 per un importo della singola referenza IVA
esclusa maggiore o uguale a CHF 80'000.00.
La
nota viene fissata in base all'interpolazione delle valutazioni tra i due
criteri secondo il calcolo seguente:
N Referenze =
N A *60% + N B *40%
N A e N B sono riassunte nella tabella seguente:
Alla pos. 252.130 del capitolato, il committente ha
ulteriormente precisato che:
(.)
Valgono
solo le referenze
- riferite ai lavori eseguiti
dalla ditta e non quelle dei fornitori di materiale
- in caso di filiale : valgono solo le referenze della filiale che inoltra
l'offerta
- in caso di succursale : sono ammesse le referenze della casa madre
- in caso di consorzio : fanno stato le singole referenze delle ditte
consorziate
()
La pos. 252.130 riportava in seguito due tabelle, una (a)
destinata alle referenze per i lavori per impianti idraulici di fontane ,
l'altra (b) riservata alle referenze per i lavori per impianti di filtraggio
(parte idraulica e trattamento acqua) .
B.   Nel termine utile sono giunte
al committente sei offerte tra cui quella della ditta CO 1 __________, di fr. 133'495.10,
e quella della ditta RI 1 , di fr. 164'044.85.
La ditta CO 1 ha indicato una referenza per lavori per
impianti idraulici di fontane e 7 referenze per impianti di filtraggio piscina.
Non ha previsto alcun subappaltatore per l'impianto di
trattamento dell'acqua.
La ditta RI 1 ha invece previsto di subappaltare l'impianto
di trattamento acqua alla ditta H__________ per un importo di fr. 38'856.25.
Quali referenze ha allegato 10 lavori eseguiti dalla ditta H__________
per impianti idraulici di fontane e 5 referenze per impianti di filtraggio per
piscine, 4 dei quali eseguiti dalla ditta H__________.
Il consulente del municipio ha ritenuto valida soltanto una
referenza per ciascuna delle concorrenti, scartando in particolare quelle
riconducibili alla ditta H__________, subappaltatrice della ditta RI 1. La
graduatoria è dunque risultata la seguente.
Ditta
Prezzo
Attendibilità
Apprendisti
Referenze
Totale
50%
20%
5%
25%
100%
PA 1
6.00
1.95
6.00
1.40
4.04
RI 1
3.71
6.00
6.00
1.40
3.71
Su proposta del suo consulente, il municipio, con decisione 5
febbraio 2016, ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1, giunta prima in
graduatoria con il punteggio 4.04.
Le altre quattro ditte sono state escluse.
C.   Contro la predetta
decisione, la RI 1, seconda classificata, è insorta dinanzi al Tribunale
cantonale amministrativo. Ha chiesto l'annullamento della delibera impugnata e
l'assegnazione della commessa a suo favore, previa concessione dell'effetto
sospensivo. Ha contestato la valutazione della propria offerta in punto al
criterio referenze, sostenendo che il committente avrebbe a torto omesso
di considerare le otto referenze per opere eseguite dalla ditta subappaltatrice,
H__________, attribuendo il punteggio sulla base della sola referenza riferita
a lavori eseguiti direttamente dalla RI 1. Il punteggio andrebbe quindi
corretto al rialzo, ciò che le permetterebbe di scavalcare la CO 1 in
graduatoria.
D.   Al ricorso si è opposto il
committente, ritenendo la valutazione del criterio delle referenze conforme
alle prescrizioni di gara, che, pur non specificandolo espressamente,
permetterebbero di prendere in considerazione solo le referenze della ditta
concorrente, ad esclusione di quelle riconducibili al subappaltatore.
Quest'ultimo sarebbe del resto incaricato soltanto di una parte esigua della
commessa e non avrebbe alcun rapporto contrattuale con la stazione appaltante.
Ha inoltre rilevato che se si seguisse la tesi della ricorrente occorrerebbe
ricalcolare pure il punteggio assegnato all'aggiudicataria, inserendo le
referenze riferite a opere eseguite dalla sua subappaltatrice, di modo che la
graduatoria non verrebbe infine sovvertita.
E.   L'aggiudicataria non ha
formulato osservazioni, mentre l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA) si è rimesso a quelle del municipio.
F.   Con le successive comparse
scritte le parti hanno ribadito le proprie tesi con argomentazioni di cui si
dirà, ove necessario, nei seguenti considerandi.
Considerato, in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante al
concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare
la decisione con cui il municipio ha affidato a un'altra ditta la commessa
(art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il
giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I memoriali e i
documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.   2.1. Le
cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità
tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente
di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto
informazioni sull' idoneità del concorrente e non sulla qualità
dell'offerta . Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità
di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente
di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in
particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità
professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2 con rinvii alla
giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1;
RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013,
n. 618 segg.; Martin Beyeler ,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).
2.2. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,
eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca
preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1;
RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386
del 6 dicembre 2012, consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler , Das
Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo
2014, pag. 516 n. 89 segg.).
2.3. L'ammissibilità e le modalità di
valutazione delle referenze, intese quale parametro di valutazione della
qualità delle offerte, sono disciplinate in primo luogo dalle prescrizioni di
gara. Ammissibili sono, anzitutto, le referenze per lavori eseguiti dal concorrente
stesso, per un valore superiore ad un determinato importo, entro determinati
limiti temporali. Se la prestazione indicata dal concorrente come referenza è
stata fornita nell'ambito di un consorzio, la sua ammissibilità può essere
fatta dipendere dalla dimostrazione del contributo effettivo che questi ha
concretamente fornito. Va invero evitato, specialmente nei consorzi eterogenei,
che il membro di un consorzio vanti come sue referenze prestazioni
specialistiche fornite da un altro consorziato, alle quali non ha dato alcun
contributo. Analogamente, le referenze conseguite da un concorrente in quanto
membro di un consorzio possono essere ponderate in base al suo grado di
partecipazione in quel consorzio.
Anche i subappaltatori possono essere
sollecitati a presentare referenze. Non soltanto per comprovare la loro
idoneità, ma eventualmente anche per corroborare le capacità del concorrente
che subappalta loro parte della commessa. A determinate condizioni,
segnatamente qualora il subappalto sia definito in modo vincolante, le
referenze del subappaltatore possono integrare quelle del subappaltante Decisiva
ai fini della valutazione è infatti l'esperienza maturata dall'operatore
economico che eseguirà effettivamente una determinata opera ( Martin Beyeler , Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo/Basilea/ Ginevra, 2012, n. 1566 segg.).
2.4. Nella valutazione delle referenze, il
committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può
essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in
cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il
profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa, Agno 1997, ad art. 61 n. 2 d).
3.   3.1. La pos.
252.130 del capitolato regola l'ammissibilità delle referenze come segue:
Valgono
solo le referenze
- riferite ai lavori eseguiti
dalla ditta e non quelle dei fornitori di materiale
- in caso di filiale : valgono solo le referenze della filiale che inoltra
l'offerta
- in caso di succursale : sono ammesse le referenze della casa madre
- in caso di consorzio : fanno stato le singole referenze delle ditte
consorziate
In merito all'ammissibilità delle referenze dei
subappaltatori concretamente previsti dai singoli concorrenti, il capitolato è
silente. Non le ammette, ma non le esclude nemmeno espressamente. La prescrizione
di gara stabilisce nondimeno chiaramente che valgono solo le referenze
del concorrente stesso o dei concorrenti consorziati. Precisazione, questa, che
può senz'altro essere interpretata nel senso che sono ammesse soltanto le
referenze riconducibili alle ipotesi summenzionate, ad esclusione delle referenze
di qualsiasi altro soggetto, in particolare quelle dei fornitori di
materiali , segnatamente quelle delle ditte fornitrici di impianti per il
trattamento dell'acqua, stante che le altre componenti della commessa non
implicano la fornitura di particolari materiali.
3.2. Invano sostiene la ricorrente, che le referenze dei
subappaltatori dovrebbero essere ammesse in forza della pos. 226.300, che
attraverso il generico rinvio alla pos. 252 imporrebbe anche a loro di produrre
un elenco delle referenze soggetto a valutazione ai fini della classifica.
Secondo la pos. 226.300:
Ogni subappaltatore deve rispettare tutti i requisiti richiesti
dall'art. 39 del RLCPubb/CIAP.
Le dichiarazioni menzionate all'art. 39 della RLCPubb e Pos 252 delle
disposizioni particolari (CPN 102) riguardanti ogni singolo subappaltatore
devono essere allegate all'offerta presentata. In caso di mancanza degli stessi
il Committente assegna un termine minimo di 5 giorni per l'inoltro. Scaduto
detto termine l'offerta della ditta subappaltante sarà esclusa dal concorso
(vedi anche pos. 225.900 e seguenti).
Tale prescrizione di gara è essenzialmente
volta ad assoggettare anche i subappaltatori ai requisiti generali d'idoneità
posti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP, imponendo anche ad essi di produrre le
dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di oneri sociali e delle
imposte, rispettivamente il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Vero è
che la pos. 252, richiamata dalla pos. 226.300, non si limita ad esigere le
dichiarazioni previste dall'art. 39 RLCPubb/CIAP, ma impone anche l'inoltro di
ulteriori allegati, fra cui l'elenco delle referenze, che dichiara determinante
ai fini della classifica (pos. 252.130).
Tale esigenza non appare tuttavia in grado di
estendere alle referenze dei subappaltatori la chiara delimitazione delle
referenze da valutare ai fini dell'aggiudicazione, che vien posta più avanti
dalla medesima prescrizione di gara, laddove dichiara ammissibili soltanto le
referenze riferite ai lavori eseguiti dalla ditta concorrente
singolarmente o in consorzio con altre.
3.3. Comunque sia, anche se si volesse
ammettere che le referenze dei subappaltatori fossero da valutare assieme a
quelle della ditta concorrente, le referenze della H__________ allegate dalla
ricorrente andrebbero escluse in quanto riconducibili ad una ditta che non è
solo subappaltatrice degli impianti per il trattamento delle acque, ma è anche fornitrice di una parte non trascurabile del materiale (cfr. offerta RI 1 pos.
R 491.111, R 491.121, R 491.211, R 491.218, R 491.221; R 491.311, R 491 312, R
491 491.313, R 491.411, R 491.412, R 491.421, R 491.431). Condizione, questa,
che per esplicita disposizione di gara (cfr. pos. 252.130), le impedisce di
allegare referenze proprie.
Da questo profilo, la decisione impugnata regge
alla critica.
4.   La decisione
di aggiudicazione va tuttavia annullata per un altro motivo.
L'offerta inoltrata dalla ditta CO 1 non
prevede l'impiego di subappaltatori (cfr. pag. 18 in fine). Interpellata dal
committente, che voleva verificare chi all'interno della ditta ricoprisse la
funzione tecnica specialistica e disponesse della necessaria autorizzazione
del fornitore per l'installazione di impianti di trattamento dell'acqua, l'aggiudicataria
ha fatto sapere che il lavoro sarebbe stato eseguito con il supporto e
collaborazione della F__________ __________ per la parte impiantistica
in subappalto, in particolare per l'impianto di trattamento dell'acqua (cfr. lettera 15 gennaio 2016 della F__________ a CO 1).
Con questa comunicazione, la ditta CO 1 ha in
sostanza palesato di non essere in grado o di non essere intenzionata ad eseguire,
esclusivamente con il proprio personale, l'impianto per il trattamento dell'acqua
messo a concorso. Tanto nell'una, quanto nell'altra ipotesi, tale
collaborazione tecnica costituisce un'inammissibile deviazione dall'offerta
inoltrata, che trae inevitabilmente seco l'accoglimento del ricorso, l'annullamento
dell'aggiudicazione e l'assegnazione diretta della commessa all'insorgente,
unica concorrente rimasta in gara (art. 41 cpv. 2 seconda frase LCPubb). Non si
può invero ammettere che la commessa venga aggiudicata ad un concorrente che
dopo aver dichiarato di non prevedere l'impiego di subappaltatori comunica al
committente di essere intenzionato, per motivi che non occorre ulteriormente
chiarire, a subappaltare a terzi un parte essenziale dei lavori messi a
concorso.
5.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda di concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
6.   Considerato
che la ditta aggiudicataria non è nemmeno comparsa in lite, la tassa di
giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) e le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm),
commisurate al lavoro occasionato e ai valori in discussione, sono poste a
carico del comune committente secondo soccombenza.
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è accolto.
§.  Di conseguenza:
1.1. la decisione 5 febbraio 2016 del municipio di CO 2 che
aggiudica alla ditta CO 1 le opere da
idraulico necessarie per la sistemazione della fontana in Piazza ______ è annullata;
1.2.   la commessa è aggiudicata alla
ditta RI 1 come all'offerta inoltrata.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 3'000.- è a carico del comune di CO 2, che rifonderà l'importo di fr.
2'000.- alla ditta RI 1 a titolo di ripetibili. Le spese anticipate dalla ditta
RI 1 le vanno retrocesse.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e
alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera