Decreto cautelare intermedio emesso senza che le parti abbiano potuto esprimersi su tutte le prove assunte fino a quel momento
Decisione del 23.09.2021, ICCA
APPELLO E APPELLO INCIDENTALE
PROVVEDIMENTI CAUTELARI
art. 265 cpv. 2 CPC

AP
  1
(patrocinata
  dall'avv.  PA 1 )
contro
AO 1
(patrocinato
  dall'avv.  PA 2 ),
giudicando sull'appello
del 9 settembre 2021 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal
Pretore il 27 agosto 2021 (11.2021.120)
e sulla richiesta di
gratuito patrocinio contestuale all'appello (11.2021.121);
Ritenuto
in fatto:                   A. Nell'ambito di una
procedura a tutela dell'unione coniugale che oppone AP 1 (1981) a AO 1 (1965)
il Pretore del Distretto di Leventina ha affidato i figli M__________ (24
aprile 2008), A__________ (20 maggio 2010) e G__________ (18 agosto 2013) alla
madre per la cura e l'educazione. L'autorità parentale è rimasta congiunta. Le
relazioni personali tra padre e figli hanno formato oggetto inoltre di decreti
cautelari. Il figlio M__________ è poi stato temporaneamente affidato alla zia
paterna fino al 29 agosto 2021, tenuto conto delle difficoltà di gestione
da parte della genitrice, come pure dell'imprescindibilità di tutelare i
fratelli A__________ e G__________ e la madre stessa dal comportamento violento
del minore.
B. Quanto al
collocamento di M__________ dopo il 29 agosto 2021, l'Ufficio dell'aiuto e
della protezione (UAP), Settore delle famiglie e dei minorenni, riteneva
opportuna sin dal febbraio del 2021 una sistemazione fuori della famiglia, in
particolare presso __________, comunità socio-terapeutica per adolescenti
dell'Istituto __________ a __________, in un nuovo foyer denominato __________
a __________. Rifiutata dal padre, che auspica l'affidamen­to del figlio ai
coniugi F__________ __________ e B__________ __________ di __________, la
proposta è stata approvata dalla madre ed è sta­ta condivisa nel corso di
un'udienza in Pretura del 5 agosto 2021 dal dott. __________ Z__________,
medico assistente del­l'Organizzazione sociopsichiatrica cantonale, Servizio
medico-psicologico (SMP), che assicura la presa a carico di M__________ sin dal
marzo del 2020. L'Ufficio dell'aiuto e della protezione ha poi confermato il proprio
orientamento in una lettera al Pretore del 20 agosto 2021. AP 1 ha ribadito anch'essa
il suo punto di vista in una lettera al Pretore del 25 agosto 2021.
C. Statuendo con decreto
cautelare del 27 agosto 2021, il Pretore ha affidato M__________ dal 12
settembre 2021 ai coniugi F__________ __________ e B__________ __________, ha
regolato il diritto di visita dei genitori e degli zii paterni, ha disciplinato
il mandato dell'Ufficio dell'aiuto e della protezione e ha istituito una
curatela educativa in favore del minorenne, enunciando i compiti del curatore, il
quale sarebbe stato designato dall'Autorità regionale di protezione 18. Il
Pretore ha fondato la decisione di collocare M__________ presso la famiglia di __________
anche su un colloquio telefonico da lui intrattenuto il 24 agosto 2021 con
il dott. __________ Z__________, il quale avrebbe suggerito di provare
anzitutto con l'affidamento familiare. La decisione sulle spese processuali e
le ripetibili del decreto cautelare è stata rinviata al giudizio di merito.
D. Ricevuto il decreto
appena citato, il 3 settembre 2021 l'Ufficio dell'aiuto e della protezione ha
scritto al Pretore, dissentendo dall'affidamento di M__________ ai coniugi F__________
__________ e B__________ __________. Il 9 settembre 2021 ha scritto al Pretore
anche l'Organizzazione sociopsichiatrica cantonale per rettificare quanto
emerso nella telefonata durante le ferie intercorsa con il dott. __________ Z__________,
nel senso che la possibilità di un collocamento in famiglia in questo momento
è controindicata, data la presenza di più fattori prognostici negativi. Il Servizio
medico-psicologico ha dichiarato così di reiterare la posizione espressa
all'udienza in Pretura del 5 agosto 2021, ovvero di ritenere indicato
procedere con un collocamento terapeutico.
E. Contro il decreto
cautelare del 27 agosto 2021 è insorta da parte sua, il 9 settembre 2021, AP 1 con
un appello a questa Camera per ottenere che, conferitole il beneficio del
gratuito patrocinio, la decisione del Pretore sia riformata collocando il
figlio M__________ nella struttura __________ a __________ e annullando la
designazione del curatore educativo. In subordine, ove fosse mantenuto l'affidamento
a terzi, essa chiede che sia dato mandato all'autorità competente di
selezionare una famiglia e un curatore educativo neutro. Identiche domande essa
formula già in via cautelare. L'appello non è stato notificato a AO 1 per
osservazioni.
Considerando
in diritto:                 1. La
decisione impugnata è un decreto cautelare,
emesso come tale con la procedura sommaria
(art. 271 lett. a CPC). Ora, le decisioni di pri­ma istanza in materia di
provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello entro dieci giorni dalla
notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC), a meno che si tratti di una
controversia patrimoniale dal valore litigioso inferiore a fr. 10 000.
secondo l'ultima conclusione formulata davanti al Pretore (art. 308 cpv. 2
CPC). Nella fattispecie tale requisito non si pone, la custodia di un figlio non
essendo una controversia di carattere patrimoniale. Riguardo alla tempestività del rimedio giuridico, la sentenza impugnata
è pervenuta alla patrocinatrice di AP 1 il 30 agosto 2021. Introdotto il 9
settembre 2020, ultimo giorno utile, l'appello in esame è stato presentato
pertanto in tempo utile.
2. I provvedimenti cautelari emanati dal giudice immediatamente,
senza sentire la controparte (art. 265 cpv. 1 CPC), non sono suscettibili di
alcun rimedio giuridico. Impugnato potrà essere il decreto cautelare che il
giudice adotterà dopo il contraddittorio o dopo avere invitato il convenuto a
presentare osservazio­ni scritte (DTF 139 III 88 consid. 1.1.1). Impugnato può
essere tutt'al più  ma l'ipotesi è estranea al caso in esame  un decreto con
cui il giudice respinga una richiesta di provvedimenti supercautelari
senza sentire il convenuto né in udienza né per scritto (DTF 137 III 419
consid. 1.3 con rinvii). Se tuttavia, pur respingendo l'istan­za
supercautelare, il giudice convoca ugualmente le parti in udienza o invita ugualmente
il convenuto a presentare osservazioni scritte, potrà essere impugnato solo il
decreto cautelare che il giudice avrà emanato dopo avere sentito le parti in
udienza o dopo avere invitato il convenuto a esprimersi
per scritto (RtiD I- 2019 pag. 619 n. 50c con richiami).
3. Nella
fattispecie il Pretore ha emanato, non respinto provvedimenti cautelari. Il
decreto in questione può dunque essere appellato solo se è stato emesso previo
contraddittorio, dopo cioè che le parti sono state sentite, oralmente o per
scritto. In concreto non fa dubbio che nel corso del procedimento i
genitori di M__________ hanno avuto modo di esprimersi a più riprese sul
collocamento del figlio. Prima che il giudice statuisse non ha avuto luo­go
però alcun dibattimento finale, né è avvenuto un qualsiasi scambio di memoriali
conclusivi. Del colloquio telefonico avuto il 24 agosto 2021 dal Pretore con
il dott. __________ Z__________, le cui risultanze sono servite per la
motivazione del giudizio (decreto impugnato, consid. 7.3 in principio), le
parti non constano nemme­no essere state informate. Tanto meno esse hanno
potuto pronunciarsi sull'argomento della conversazione. Il decre­to cautelare in
questione è stato adottato, in altri termini, prima che fosse ultima­ta
l'istruttoria destinata agli accertamenti necessari per l'emanazio­ne del
giudizio. Ciò premesso, la questione è sapere se il decreto cautelare sia
impugnabile.
4. Che un giudice possa
emanare decreti cautelari intermedi (nelle more istruttorie), già prima che l'istruttoria
sia terminata, è pacifico. Che tali decreti siano per principio appellabili è assodato
( DTF 139 III 88 consid. 1.1.2).
Se non che, pur nel caso in cui il giudice adotti un decreto cautelare
intermedio, le parti devono avere avuto almeno la possibilità di esprimersi sulle
prove assunte fino a quel momento, per quanto incompleta sia ancora
l'istruttoria. In concreto nulla impediva
al Pretore di conferire telefonicamente con il dott. __________ Z__________. Prima
di statuire però egli avrebbe dovuto comunicare alle parti l'esito del
colloquio. Un fatto determinante per il giudizio non può essere accertato in
segreto. Se un giudice ritiene di far capo, per urgenza, a risultanze
istruttorie su cui le parti non hanno ancora avuto modo di determinarsi, può
statuire in via superprovvisionale (art. 265 cpv. 2 CPC). Nel contempo nondimeno
deve conferire alle parti il diritto di esprimersi ed emanare sollecitamente un
decreto cautelare, che sarà regolarmente impugnabile.
5. Nel caso specifico
il Pretore ha emesso un decreto cautelare intermedio senza conferire alle parti
il diritto di essere sentite su tutti i mezzi istruttori raccolti fino a quel
momento. Il decreto ha quindi indole superprovvisionale. E un decreto
siffatto non è impugnabile con alcun rimedio giuridico. Potrà essere impugnato il
decreto che il Pretore adotterà dopo che le parti si saranno po-tute esprimere.
Non si disconosce che, stando all'indicazione dei rimedi giuridici in calce al
decreto impugnato, contro quest'ultimo sarebbe stato possibile interporre
appello, ma un'indicazione fallace non crea una via di ricorso inesistente (DTF
129 III 89 consid. 2.1 in fine). Certo, un simile errore non deve recare
pregiudizio. Tuttavia in concreto le parti non subiscono alcun pregiudizio,
poiché  come detto  il decre­to cautelare che il Pretore dovrà ancora emanare
potrà essere regolarmente impugnato. Ne segue che, irricevibile, l'appello di AP
1 sfugge a ulteriore disamina.
6. L'emanazione dell'attuale
sentenza rende senza oggetto la richiesta di provvedimenti cautelari contenuta
nell'appello.
7. Le spese del
giudizio odierno seguirebbero il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1
CPC). Data la particolarità del caso, conviene tuttavia rinunciare a ogni
prelievo, mentre non si pone problema di ripetibili, AO 1 non essendo stato
chiamato a formulare osservazioni all'appello.
8. La richiesta di
gratuito patrocinio avanzata dall'appellante può  eccezionalmente  essere
accolta, nonostante il ricorso denotasse fin dall'inizio un esito incerto (art.
117 lett. b CPC), legato proprio alla sua ammissibilità. Considerati i tempi
stretti in cui l'appellante si è trovata a reagire, i quali non consentivano di
approfondire la proponibilità dell'impugnazione, si giustifica in ogni modo di
transigere. Le gravi ristrettezze in cui versa l'interessata (art. 117 lett. a
CPC) appaiono per altro plausibili. Quanto alla retribuzione della
patrocinatrice d'ufficio, in mancanza di una nota professionale occorre
procedere per apprezzamento (sentenza del Tribunale federale 2C_421/2011 del 9
gennaio 2012 consid. 9.3). Ora, un avvocato solerte e diligente avrebbe
verosimilmente profuso nell'assolvimento di un mandato come quello in esame,
consistente nella stesura dell'appello (tre pagine, frontespizio compreso), intorno alle tre ore di lavoro (retribuite fr.
180. l'una: art. 4 cpv. 1 sulla tariffa per i casi di patrocinio
d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 178.310), compresa una breve
conferenza (o una stringata corrispondenza) con la cliente. A tale retribuzio­ne
si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA, per
un totale di fr. 650. arrotondati.
9. Circa i rimedi
giuridici esperibili contro la presente decisione sul piano federale (art. 112
cpv. 1 lett. d LTF), le sentenze in materia di affidamento del figlio sono
impugnabili con ricorso in materia civile senza riguardo a questioni di valore
(cfr. DTF 112 II 291 consid. 1). Trattandosi di un provvedimento cautelare,
tuttavia, il ricorrente può far valere davanti al Tribunale federale soltanto
la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).
Per questi motivi,
decide: 1.   L'appello è irricevibile.
2.   Non si riscuotono spese.
3.   AP 1 è ammessa al beneficio
del gratuito patrocinio in appello da parte dell'avv. PA 1. Lo Stato del
Cantone Ticino verserà per lei alla patrocinatrice d'ufficio un'indennità di
fr. 650..
4.   Notificazione:

  avv.

  avv.
Comunicazione:

Ufficio dell'aiuto e della protezione, Settore delle famiglie e dei minorenni,
Bellinzona;

Organizzazione sociopsichiatrica cantonale, Servizio medico-psicologico,
Bellinzona;

Stato del Cantone Ticino, Ufficio dell'incasso e delle pene alternative,
Bellinzona (in estratto: consid. 8 e dispositivo n. 3);
 Pretura del Distretto di
Leventina.
Per
 la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).