Commessa pubblica. Validità di una referenza (autoreferenza). Modifica a posteriori di un parametro di valutazione delle offerte
Decisione del 06.09.2021, TRAM
Incarto n. 52.2021.246
AGGIUDICAZIONE
CRITERIO DI IDONEITÀ
art. 159 CPC
art. 169 CPC
art. 25 let. a LCPUBB
art. 32 cpv. 1 LCPUBB
art. 53 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 7 giugno 2021 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 26 maggio 2021 del Municipio del
  Comune di CO 2 che, in esito a una procedura di concorso su invito, ha
  deliberato le prestazioni di direzione lavori occorrenti per la realizzazione
  dell'autosilo __________ alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 28 gennaio 2021 il
Municipio del Comune di CO 2 ha promosso una procedura di concorso su invito,
retta dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
730.100), per aggiudicare le prestazioni professionali di direzione lavori per
l'edificazione del nuovo autosilo comunale __________. Il capitolato d'oneri trasmesso ai potenziali partecipanti annunciava, tra gli
altri criteri di idoneità, il possesso di una referenza che rispondesse alle
seguenti esigenze (cfr. pag. 8, punto 2):
Lo studio partecipante deve aver svolto la direzione
dei lavori generale per edifici aperti al pubblico o privati con peculiarità
tecniche analoghe per un costo dell'opera (secondo CCC 2 Edificio + CCC 4 Opere
esterne) uguale o maggiore CHF 3'000'000.00 e eseguiti negli ultimi 10 anni e
liquidati a saldo entro la data d'inoltro dell'offerta.
Il documento stabiliva
inoltre che il mandato sarebbe stato assegnato secondo i seguenti criteri di
aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione (cfr. pag. 9, punto 2.2):
Criteri / sotto
  criteri
Ponderazione
S
P
A
Prezzo
40%
B
Attendibilità del prezzo
20%
B1
Attendibilità delle ore previste per il progetto
75%
B2
Attendibilità della tariffa oraria media proposta
25%
C
Organizzazione dell'offerente
17%
C1
Qualifiche (esperienza e curriculum vitae) del
  responsabile del direttore lavori generale e del suo sostituto
30%
C2
Referenze del direttore lavori generale e del suo
  sostituto
30%
C3
Organizzazione di progetto con il personale messo a
  disposizione e le relazioni tra lo stesso, la committenza e gli specialisti
  incaricati
40%
D
Analisi del mandato
15%
D1
Analisi del mandato ed identificazione delle
  problematiche presumibili di realizzazione che si presenteranno, comprese le
  questioni legate al coordinamento tra specialisti in considerazione
  dell'esecuzione delle opere, identificazione dei fattori di rischio del
  progetto
E
Formazione apprendisti
5%
F
Perfezionamento professionale
3%
TOTALE
100%
In relazione al criterio dell'attendibilità del prezzo, e meglio per i sotto
criteri attendibilità delle ore previste per il progetto e attendibilità
della tariffa oraria media proposta , il documento indicava il seguente
metodo di calcolo (cfr. pag. 11, punto n. 2.2.2):
Le ore offerte e la tariffa oraria media proposta sono
confrontate con l'analogo preventivo di riferimento, assegnando i punti in base
alla formula seguente:
· ore previste e tariffa uguali al
preventivo di riferimento ± 5%       nota 6
· ore previste e tariffa oltre o
meno del 25% rispetto al
preventivo di riferimento                                                           nota
1
Per gli altri valori
il committente ha annunciato di applicare l'interpolazione lineare, secondo il
grafico che ha riportato sulla medesima pagina. Il committente ha quindi stabilito quanto segue:
L'importo di riferimento per i due sotto criteri viene
definito mediando l'importo del committente con la media delle offerte
ottenuta.
preventivo di riferimento = media delle offerte +
preventivo del committente
2 Il COM depositerà, presso la Divisione logistica e territorio, Sezione edilizia
pubblica, in busta chiusa l'importo massimo preventivato per la realizzazione
dell'opera a concorso. Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica nei termini indicati nella pagina
iniziale. Le offerte che non raggiungono in uno dei sotto criteri B1 e B2 la nota 1
non vengono prese in considerazione per una eventuale delibera.
In relazione al
preventivo, il committente ha inoltre stabilito che non avrebbe preso in
considerazione per l'aggiudicazione offerte superiori del 10% rispetto
all'importo preventivato (capitolato, pag. 6, punto n. 1.16.1).
B. Entro il termine utile
sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella della CO 1, di fr.
127'540.50, e quella della RI 1, di fr. 157'191.40. Nel verbale di apertura
delle offerte è stato riportato anche l'importo del preventivo, ossia fr.
230'861.30.
C. Dopo valutazione delle
offerte da parte dei suoi servizi interni, il committente ha deciso di
assegnare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 514.37 punti.
L'offerta più cara (fr. 268'171.90) non è stata presa in considerazione in
quanto il prezzo superava del 10% l'importo preventivato.
D. Contro la predetta
decisione la RI 1, seconda classificata con 454.40 punti, è insorta dinanzi al
Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente
aggiudicazione in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al
gravame. Sostiene che l'aggiudicataria non avrebbe dimostrato la propria idoneità a
partecipare al concorso, siccome l'unica referenza di importo superiore a
quello richiesto (edifici residenziali commerciali "__________" - __________)
non potrebbe essere presa in considerazione in quanto l'opera in oggetto è
stata commissionata da __________, presidente e vice-direttore nonché, con ogni
probabilità, azionista di maggioranza della stessa deliberataria. Si
tratterebbe quindi di un'autoreferenza. L'offerta della CO 1 avrebbe meritato
l'esclusione anche per un altro motivo. Secondo l'insorgente, l'ente appaltante
avrebbe valutato in modo insostenibile le offerte dal profilo
dell'attendibilità delle ore previste, utilizzando quale parametro per
l'attribuzione del punteggio un quantitativo (1'700 ore) che non risulta dal
preventivo aperto in seduta pubblica: un calcolo corretto avrebbe comportato
l'esclusione dell'aggiudicataria.
E. All'accoglimento del
ricorso si è opposto il committente, secondo cui la referenza
dell'aggiudicataria sarebbe perfettamente valida, così come corretta sarebbe la
valutazione delle offerte.
F. L'aggiudicataria
si è invece rimessa al giudizio del Tribunale, limitandosi a osservare che le
regole di gara, in tema di referenze, non pretendevano dai concorrenti la prova
della soddisfazione del cliente. Dimostrazione, quella della buona esecuzione
dell'opera, che è molto problematica in quanto pone l'offerente (appaltatore)
in un rapporto di subordinazione rispetto al cliente, dal cui benvolere
essenzialmente dipende la validità della referenza.
G. Con la replica e la
duplica l'insorgente e il committente hanno ribadito le proprie tesi. La
deliberataria ha invece osservato che già dal dicembre 2013 __________ non è
più l'azionista di maggioranza dello studio e che i lavori della struttura
grezza dell'opera oggetto della referenza sarebbero terminati nel mese di
agosto 2014. Di conseguenza, non essendo __________ l'azionista di maggioranza
al momento determinante, quella apportata non sarebbe un'autoreferenza.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda
classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione
con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett.
d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso dal
committente e l'ulteriore documentazione prodotta dall'insorgente permettono al
Tribunale di determinarsi con cognizione di causa. Non occorre in particolare
indagare oltre sulla composizione dell'azionariato dell'aggiudicataria, essendo
sufficienti le sue dichiarazioni in proposito.
2. Gli ordinamenti
sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri
d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in
quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente
deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione
servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella
più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere
generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono
i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla
natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al
pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. a LCPubb). Sono
invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le
condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il
capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Il mancato adempimento ai
criteri di idoneità costituisce motivo di esclusione dalla procedura (art. 25
lett. a LCPubb).
3. La ricorrente
sostiene innanzitutto che il committente avrebbe dovuto escludere
l'aggiudicataria, per non aver presentato alcuna referenza atta a soddisfare le
condizioni poste per accedere al concorso. In particolare, la referenza di cui
si prevale l'aggiudicataria non potrebbe essere considerata valida siccome si
tratterebbe di un' autoreferenza.
3.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di
realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione
oggetto della commessa. Forniscono quindi
anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà
dell'offerta. Di regola, le referenze
sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con
soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto
possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri,
specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid.
2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre sulla distinzione tra
referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012 consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/ Martin Beyeler , Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse -
Rechtsprechung, IX. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.). 3.2. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un
ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte
dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi
della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di
potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco
Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di
tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte
dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,
a sua volta:
- la produzione, da parte dei
concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,
specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state
effettuate;
- una circostanziata verifica, da
parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita
secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
- una congrua motivazione della
valutazione operata dal committente, che
permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e
consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con
sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD
I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT
II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2 ) .
Spesso, i committenti si accontentano di
una generica e sommaria indicazione delle
referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro
consulenti (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio
2015 consid. 2; 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).
3.3. Questo Tribunale
ha avuto modo di chiarire che, di regola, oggetto delle referenze devono essere
opere effettuate per un terzo, diverso dall'imprenditore (52.2015.78 del 28
maggio 2015 consid. 4.2). Ciò poiché la corretta valutazione delle referenze
presuppone sempre una circostanziata verifica, da parte del committente, delle
indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed
eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente
protocollate (cfr. decisioni del Tribunale
amministrativo del Canton Argovia [AGVE 2000, 291] e del Tribunale
amministrativo del Canton Lucerna [ LGVE 2002-II-9]). Le informazioni
richieste, volte sostanzialmente a verificare se e in che misura il committente
sia rimasto soddisfatto delle prestazioni fornitegli, costituiscono dei mezzi
probatori, che l'autorità amministrativa valuta secondo libero convincimento
(art. 25 e 28 cpv. 1 lett. c LPAmm; STA 52.2016.319 del 23 dicembre 2016
consid. 5.2.2). 3.4. Nel caso concreto, per dimostrare la propria idoneità a prendere parte al
concorso, l'aggiudicataria ha addotto quale referenza le prestazioni fornite
nell'ambito della costruzione degli edifici residenziali commerciali "__________"
a __________, indicando che erano stati realizzati nel periodo 2012-2015. Il
committente di tale opera è __________, presidente e vice-direttore della CO 1
nonché, secondo le dichiarazioni della stessa aggiudicataria, azionista di
maggioranza della medesima fino a dicembre 2013. Ora, in queste circostanze, gli esiti degli accertamenti sulla referenza
addotta dalla deliberataria, se eseguiti, non potrebbero essere apprezzati in
modo oggettivo e neutrale. La ragione risiede da un lato nel fatto che a
fornire le informazioni necessarie sarebbe la stessa persona che dirige la
ditta aggiudicataria (cfr., per analogia, gli art. 159 e 169 del codice di
diritto processuale svizzero del 19 dicembre 2008 [CPC, RS 272], giusta i quali
gli organi di una persona giuridica sono assimilati alla parte stessa e come
tali vanno trattati nella procedura probatoria; cfr. inoltre Francesco Trezzini, in: Commentario pratico
al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2017, vol. I, II ed.
ad art. 159 CPC). Dall'altro lato perché tale persona era pure la proprietaria
della ditta che ha realizzato l'opera oggetto della referenza. Per stessa
ammissione dell'aggiudicataria, infatti, __________ era, almeno fino a dicembre
2013, azionista di maggioranza della società che ha eseguito le prestazioni.
Nulla muta a questa conclusione il fatto che la struttura grezza dell'edificio
sia terminata qualche mese dopo, ad agosto 2014. Tale circostanza non è infatti
atta a influire sul giudizio circa la soggettività di __________ nell'attestare
la sua soddisfazione per l'esecuzione delle opere. Non trattandosi di lavori eseguiti per un terzo, la referenza non poteva essere
ammessa. L'offerta della deliberataria andava quindi esclusa per il mancato
adempimento di un criterio di idoneità (cfr. art. 25 lett. a LCPubb e
capitolato, pag. 8). Il ricorso va quindi accolto già per questo motivo.
4. La ricorrente
sostiene inoltre che una corretta valutazione del sotto criterio
dell'attendibilità delle ore previste avrebbe condotto all'esclusione
dell'aggiudicataria. 4.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a
favore dell'offerta complessivamente più vantaggiosa determinata sulla scorta
di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua
attendibilità, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,
l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale, la
responsabilità sociale, la formazione e il perfezionamento degli apprendisti e
il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2),
devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza (cfr.
art. 53 RLCPubb/CIAP). L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di
aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di
trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse
pubbliche (art. 1 lett. c LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in
funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere
indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare,
secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si
impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera.
Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non
esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo
parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata
scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro della
preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di
principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare
per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente
la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri
di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso
il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri
assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (RtiD I-2017 n.
16 consid. 3.1.; STA 52.2017.568 del 25 settembre 2018 consid. 6, 52.2014.131
del 3 luglio 2014 consid. 2.1, 52.2012.326 dell'8 ottobre 2012 consid. 4.1). Il
committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a
definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i
criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare
le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e
fornitegli dai concorrenti (STA 52.2019.47 del 6 maggio 2019 consid. 2.1,
52.2013.440 del 4 dicembre 2013 consid. 2.1, 52.2010.14 del 18 marzo 2010
consid. 3.1). 4.2. Nel caso concreto, per la valutazione del sotto criterio
dell'attendibilità delle ore previste, così come per quello dell'attendibilità
della tariffa oraria proposta, il committente ha stabilito che queste sarebbero
state confrontate con un importo di riferimento determinato mediando la cifra
risultante dal preventivo con la media delle ore offerte dai concorrenti.
Preventivo, quello elaborato dal committente, che sarebbe stato reso noto in
seduta pubblica (cfr. supra , consid. A). Ora, nel verbale di apertura delle offerte è riportato il prezzo complessivo
preventivato dal committente (fr. 230'861.30), ma non la tariffa oraria né le
ore stimate. Tali parametri necessitavano senz'altro di essere protocollati sul
verbale di apertura delle offerte assieme all'importo complessivo, siccome indispensabili
per il calcolo della nota dei predetti sotto criteri. Il preventivo dettagliato presente nel
carteggio versato agli atti dal committente riporta un prezzo complessivo, come
detto, di fr. 230'861.30, che si compone di un onorario di fr. 208'112.54, a
cui sono state aggiunte le spese (fr. 6'243.38) e l'IVA (fr. 16'505.40).
Il documento indica che l'onorario si basa su una tariffa oraria di fr. 110.-, per
cui il tempo medio necessario riportato è di 1'892 ore. Il committente
avrebbe quindi senz'altro dovuto utilizzare questi due parametri per la valutazione dell'attendibilità della tariffa oraria
e delle ore proposte. Ciò che esso ha fatto per quanto riguarda il sotto
criterio dell'attendibilità della tariffa oraria, per cui ha applicato il
parametro di fr. 110.- risultante dal preventivo. Inspiegabilmente, tuttavia, per
la valutazione dell'attendibilità delle ore previste ha utilizzato 1'700 quale
cifra di riferimento, invece di 1'892. Quantitativo
che non risulta dal preventivo di riferimento e costituisce pertanto un
elemento di giudizio stabilito dall'ente appaltante a posteriori e in maniera
inammissibile. Mediando il valore corretto (1'892) con la media dei valori di
cui alle offerte (1'596.67) si ottiene un monte ore di riferimento di 1'744.34.
L'offerta dell'aggiudicataria, che ha previsto un dispendio di 1'290.- ore,
avrebbe quindi ottenuto la nota 1 in quanto inferiore di oltre il 25% rispetto al valore di riferimento. Ciò avrebbe dovuto comportarne l'esclusione dalla
gara in applicazione della disposizione di cui al punto 2.2.2 del capitolato.
Benché il tenore letterale della stessa sancisca l'estromissione delle offerte
che non raggiungono la nota 1 , occorre convenire con il ricorrente e la committenza
che si tratta di un'incongruenza facilmente riconoscibile. Infatti, le offerte
che si distanziavano di oltre il 25% rispetto al valore di riferimento
avrebbero ottenuto la nota 1: non era possibile ricevere una valutazione
peggiore. L'esclusione era quindi da intendersi per le offerte che avessero
ottenuto la nota 1, come ha del resto confermato il committente, anche sulla
tabella di valutazione inerente al sotto criterio in discussione. Anche questa
censura si rivela quindi fondata.
5. Visto quanto
precede, il ricorso va accolto e la decisione annullata. Disponendo questo
Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla
ricorrente, seconda classificata (art. 41 LCPubb). Nulla lascia infatti
inferire, né le parti sostengono il contrario, che la sua offerta non sia
conforme alle esigenze previste dalla legge e dal capitolato.
6. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente
alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico del Comune di CO 2 secondo soccombenza, atteso che
la CO 1, rimettendosi al giudizio del Tribunale, non si è opposta al ricorso
(art. 47 cpv. 1 LPAmm). L'ente appaltante rifonderà pure congrue ripetibili
alla ricorrente, assistita da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è accolto .
Di conseguenza:
1.1. la
decisione del 26 maggio 2021 con cui il Municipio del Comune di CO 2 ha
deliberato le prestazioni di direzione lavori occorrenti per realizzazione
dell'autosilo __________ __________ alla CO 1 è annullata;
1.2. la
commessa è attribuita alla RI 1 come da sua offerta.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 2, che verserà il
medesimo importo alla ricorrente a titolo di ripetibili. Alla ricorrente è
restituito l'anticipo versato.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera