Fallimento. Notifica della citazione alludienza e della decisione di fallimento in via edittale. Contestazione della notifica della comminatoria di fallimento e del precetto esecutivo
Decisione del 10.12.2021, CEF
Incarto n. 14.2021.178
COMMINATORIA DI FALLIMENTO
FALLIMENTO SOCIETÀ
RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO
UDIENZA FALLIMENTARE
art. 9 CC
art. 138 cpv. 1 CPC
art. 138 cpv. 3 let. a CPC
art. 141 cpv. 1 let. b CPC
art. 174 cpv. 2 LEF

CO 1
contro
RE 1 , __________
(rappresentata dal suo amministratore unico,
  RA 1)
giudicando sul reclamo dell8 novembre 2021 presentato dalla RE 1
contro la decisione emessa il 27 ottobre 2021 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nellambito dellesecuzione
n. __________ dellUfficio desecuzione di Lugano, il 19 agosto 2021 la CO
1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il
fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 4'050.75 oltre a
interessi e spese.
B. Alludienza
di discussione del 27 ottobre 2021 nessuno è comparso.
C. Statuendo
con decisione del 27 ottobre 2021 il Pretore ha dichia-rato il fallimento della
RE 1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico della massa
fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80. e un acconto di fr. 920.
per le spese esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo dell8 novembre
2021 per ottenere lannullamento del fallimento, contestando
la notifica della comminatoria di fallimento e allegando di possedere la somma
vantata dallistante e di potergliela versare dietro revoca del fallimento. Il
12 novembre 2021 la RE 1 ha presentato un integra­zione al reclamo e
il 16 novembre una replica
alla integrazione al reclamo .
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto
che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 in via edittale il 28 ottobre
2021, il termine dimpugnazione è scaduto domenica 7 novembre, per cui la
scadenza è stata riportata a lunedì 8 novembre (art. 142 cpv. 3 CPC per il
rinvio dellart. 31 LEF). Presentato quello stesso giorno (data del timbro
postale), il reclamo è dunque tempestivo.
1.2 Gli
atti successivi della reclamante (del 12 e 16 novembre) sono invece tardivi.
Nella prima integrazione essa contesta invero la validità della notifica
edittale della decisione impugnata (e della pregressa istanza) e afferma di
essere venuta a conoscenza del fallimento il 30 ottobre tramite uno scritto
dellUfficio dei fallimenti (UF). Nondimeno ha atteso l8 novembre per chiedere
informazio­ni alla Pretura. Ciò non è compatibile con il principio della buona
fede (art. 52 CPC). La reclamante non poteva seriamente pensare che la
comunicazione dellUF fosse uno scherzo (prima integrazione a pag. 2 in alto) e neppure un errore senza
effettuare immediatamente una verifica presso la Pretura (o presso lUF), e
quindi già il martedì 2 novembre (il 1° essendo festivo e il 31 ottobre una
domenica). Siccome  come si vedrà (sotto consid. 4)  la notifica della
decisione impugnata in via edittale non è valida, in fine dei conti lintegrazione
del 12 novembre risulta così tempestiva, mentre quella del 16 novembre è
tardiva in quanto spedita più di dieci giorni dopo il momento in cui  il 2
novembre  la reclamante avrebbe dovuto interpellare la Pretura. Sono pure
tardivi i successivi scritti del 23 e 26 novembre, che si riferiscono del resto
solo indirettamente al reclamo.
2. Nel
reclamo, la RE 1 afferma che la comminatoria di fallimento non le è stata
notificata il 19 maggio 2021 né al suo amministratore unico al suo domicilio di
__________.
2.1 Orbene,
lagente notificatore ha attestato sulla comminatoria di fallimento (doc. C
accluso allistanza) di averla consegnata il 19 maggio 2021 allamministratore
della debitrice, RA 1. Come pubblico documento nel senso dellart. 9 cpv. 1 CC,
la comminatoria di fallimento costituisce piena prova dei fatti che attesta,
finché non sia dimostrata linesattezza del suo contenuto. La
controprova non è soggetta ad alcuna forma speciale (art. 9 cpv. 2 CC). Essa
devessere ammessa già quando siano dati fondati motivi per dubitare della
veridicità del contenuto del documento (per analogia: sentenza della CEF
15.2015.68 del 26 novembre 2015 consid. 4, a proposito del precetto esecutivo).
2.2 Nel
caso di specie, la RE 1 non ha indicato nel reclamo alcun motivo di dubitare
dellesattezza dellaccertamento dellagente
notificatore. Nella prima integrazione, il suo amministra­tore unico
afferma per vero di non essere stato a __________ al momento della notifica, ma
senzaltra specificazione né prova. Nel reclamo aveva invece allegato di essere
stato presente al suo
domicilio di via __________ a __________ . La censura
risulta pertanto pretestuosa. Che non vi sia poi la sua firma sulla comminatoria
di fallimento non è di rilievo, perché è richiesta e prevista solo la firma
dellagente notificatore.
2.3 In
queste circostanze, la contestazione della notifica del precetto esecutivo
contenuta anchessa nella prima integrazione risulta tardiva, e quindi
irricevibile, poiché la reclamante avrebbe dovuto sollevarla con un ricorso allautorità
di vigilanza entro dieci giorni dalla notifica della comminatoria di fallimento
(art. 17 cpv. 2 LEF).
3. Nel
reclamo la RE 1 si dice pronta a pagare la somma vantata dallistante, ma nella
prima integrazione si duole che la CO 1, dopo il mancato rispetto del contratto
di rateazione del 10 settembre 2020, abbia
posto in esecuzione il saldo della pretesa di fr. 9'188.20 cedutale dalla
B__________, pari a fr. 4'105.10, senza
prima ritirare lesecuzione promossa da questultima per lin­­tero credito.
Se
non che lemissione di due precetti esecutivi per lo stesso credito non è
vietata, finché nessuna delle esecuzioni è giunta allo stadio della
continuazione ( DTF 139 III 447 consid. 4.1.2). Si tratta
comunque di uneccezione che semmai avrebbe
dovuto essere sollevata nel quadro di un ricorso allautorità di vigilanza (art. 17 LEF). Ad ogni modo, la
reclamante rileva che la B__________ ha ritirato la prima esecuzione, sicché
non è dato di capire perché essa non abbia ancora pagato il saldo oggetto della
seconda esecuzione, dando seguito alla propria disponibilità comunicata sia nel
reclamo che nella prima integrazione.
4. La
reclamante contesta altresì la validità della notificazione della citazione alludienza
davanti al giudice del fallimento, facendo valere di non aver ricevuto alcuna
raccomandata, sebbene il domicilio del suo amministratore unico sia ben noto ai
postini e agli agenti della Polizia comunale e cantonale, che spesso si
presentano per la notificazione di atti. Allega che lo studio era chiuso dal 10
agosto al 6 settembre 2021, motivo per cui la citazione inviata per
raccomandata il 23 agosto non è stata ritirata, e rileva di non avere una
casella postale. Reputa di conseguenza non date le condizioni per una notifica
edittale nel senso dellart. 141 CPC.
4.1 La
Pretura ha inviato alla RE 1 listanza e lassegna­­zione di termine una prima
volta con raccomandata del 23 agosto 2021 allindirizzo di __________ e, in
seguito al suo mancato ritiro, una seconda volta per raccomandata del 7
settembre 2021 alla casella postale n. __________ indicata quale indirizzo
alternativo della convenuta nel registro di commercio, la quale è ritornata con
la menzione respinto sullapposito adesivo giallo e laggiunta a mano non più presso CP __________. Sia la citazione allu­­dienza del 27 ottobre 2021, sia la decisione
di fallimento sono poi state pubblicate sul Foglio ufficiale rispettivamente
del 21 settembre e del 28 ottobre 2021.
4.2 Il
fatto che la polizia debba procedere spesse volte alla notifica di atti alla sede
della società testimonia invero che la reclamante è solita non ritirare le
raccomandate postali, siccome la polizia interviene generalmente quando la
notifica postale non è andata a buon fine (art. 64 cpv. 2 LEF e art. 138 cpv. 1
CPC a contrario, v. sentenze della CEF 14.2020.127 del 2 ottobre 20202 pag. 4 e
14.2019.124 del 9 agosto 2019 consid. 3.2). Daltronde il suo amministratore
unico può biasimare solo sé stesso per i tentativi di notifica alla casella
postale menzionata quale indirizzo alternativo nel registro di commercio.
Incombe infatti a lui far cancellare tale indicazione fuorviante. Lindignazione
della reclamante circa le circostanze della notifica degli atti della procedura
di fallimento e il richiamo alla dignità umana sono pertanto fuori luogo nelle
circostanze concrete della fattispecie.
4.3 Ciò posto, prima di pubblicare la citazione sul Foglio ufficiale, la
Pretura avrebbe dovuto procedere a un nuovo tentativo di notifica presso la
sede della società in via __________, se del caso tramite un usciere, un agente
di polizia, un funzionario comunale o un spedizioniere. Non risultano infatti
dalla decisione impugnata né dagli atti circostanze tali per cui la Pretura
avrebbe potuto considerare legittimamente che la notificazione di atti nella
specifica causa fosse impossibile o comportasse difficoltà straordinarie giusta
lart. 141 cpv. 1 lett. b CPC, come per esempio il fatto che precedenti e
recenti tentativi di notifica di atti giudiziari in altre cause tramite la
polizia fossero risultati infruttuosi. Non si evincono daltronde dallincarto
indizi per cui la reclamante avreb­be dovuto aspettarsi la notifica della
citazione  ciò che avrebbe giustificato il richiamo alla finzione di notifica
dellart. 138 cpv. 3 lett. a CPC (v. in merito la già citata sentenza
14.2019.124 consid. 3.2/a)  ricordato che secondo la giurisprudenza del Tribunale
federale il debitore escusso non è presunto aspettarsi la notifica di una
domanda di fallimento per il solo fatto di avere ricevuto la comminatoria di
fallimento ( DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi ).
Ne
segue che la notifica edittale della citazione  e a cascata della decisione di
fallimento  è priva di effetti (sentenza 14.2019.124 consid. 3.2/b). In
parziale accoglimento del reclamo, la decisione impugnata va così annullata e
la causa retrocessa al Pretore per nuova decisione previa citazione delle parti
(art. 327 cpv. 3 lett. a CPC). Va tuttavia da sé
che la reclamante deve ora aspettarsi tale citazione, che potrà essere presunta
avvenuta qualora essa non dovesse ritirarla ( art. 138 cpv. 3 lett. a CPC) .
5. Siccome il giudizio odierno di rinvio non
pregiudica la sorte della causa nel merito, sulla quale il Pretore statuirà
nuovamente con pieno potere di apprezzamento, essa può essergli rinviata senza
prima interpellare la controparte (sentenza del Tribunale federale 6B_432/2015 del 1° febbraio 2016, consid. 4; sentenza della CEF 14.2016.189 del 12
ottobre 2016 consid. 5.2).
6. Dato
che la necessità del reclamo non può essere ritenuta causata da una delle
parti, per motivi di equità occorre rinunciare a prelevare la tassa di
giustizia relativa al presente giudizio (art. 107 cpv. 2 CPC). Non si pone
invece problema di ripetibili, non avendo la reclamante formulato alcuna
richiesta motivata al riguardo. Quanto alle spese di prima sede, verranno
rideterminate con il nuovo giudizio.
Per questi motivi,
pronuncia:              1. Il reclamo è accolto e di conseguenza il fallimento della RE 1 è
annullato e la causa rinviata al primo giudice per nuovo giudizio previa
reiterata citazione delle parti.
2. Non
si prelevano spese processuali né si assegnano ripetibili. Limporto di fr. 150.
anticipato dalla reclamante le è restituito.
3. Notificazione a:
  ;
  ;
  Ufficio
  desecuzione, Lugano;
  Ufficio
  dei fallimenti, Viganello;
  Ufficio
  cantonale del Registro di commercio, Biasca;
  Ufficio
  del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).