Cauzione per spese ripetibili. Estratto del registro delle esecuzioni. Indizi d'insolvenza e pagamento seriamente compromesso per altri motivi
Decisione del 23.02.2022, IIICC
Incarto n. 13.2021.118
CAUZIONE
INSOLVENZA
RECLAMO
art. 99 cpv. 1 let. b CPC
art. 99 cpv. 1 let. d CPC
art. 103 CPC
art. 319 let. b cf. 1 CPC

CO
  1
patrocinata dall  RA 1
contro
RE
  1
patrocinata dall  PA 1 __________
  PA 2
nellambito della causa
di disconoscimento di debito (inc. n. OR.2019.114) promossa da questultima con
petizione 3 giugno 2019 a carico di
CO
  1
patrocinata dall  RA 1
e ora sul reclamo 24
settembre 2021 presentato da RE 1 contro la decisione 10 settembre 2021 con cui
il Pretore le ha fatto obbligo di prestare una cauzione per spese ripetibili di
fr. 27'700.;
ritenuto
in fatto:                   A. Con transazione 9 marzo
2017 CO 1, in veste di locatrice, e RE 1, in veste di conduttrice, hanno posto
termine - con effetto al 31 ottobre 2017 - al contratto di locazione in essere
fra di loro e avente per oggetto il pianterreno dellimmobile part. n. __________
RFD di __________.
B. Il 23 maggio 2018 CO
1 ha fatto spiccare dallUE di Lugano e a carico di RE 1 il PE n. __________
per la cifra di fr. 562'189.70 oltre accessori a titolo di pigioni, conguagli
arretrati e indennità varie. Con decisione 13 maggio 2019 lopposizione è stata
rigettata in via provvisoria per limporto di fr. 554'090.44 oltre interessi
dalla Pretura di Lugano, sezione 5.
C. Con petizione 3
giugno 2019 RE 1 ha chiesto il disconoscimento del debito di cui al citato PE
n. __________ e la relativa cancellazione dal registro delle esecuzioni.
Con risposta 17/18 marzo
2020 CO 1 vi si è opposta. Inoltre, a fronte di uno stato dinsolvenza
manifesta, rispettivamente di una solvibilità non garantita ed eccedenza di
debiti in capo a RE 1, CO 1 ha chiesto la prestazione di una cauzione per spese
ripetibili giusta lart. 99 CPC di fr. 40'000..
Con osservazioni 8 giugno
2020 RE 1 ha chiesto di respingere la domanda di prestazione della cauzione.
Il rispettivo punto di
vista è stato confermato da CO 1 con osservazioni di replica 14 luglio 2020 e
da RE 1 con osservazioni di duplica 17 agosto 2020, e ancora dalle parti al
dibattimento 21 settembre 2020.
D. Il 16 ottobre 2020,
il 24 novembre 2020 e ancora il 26 marzo 2021 CO 1 ha ribadito il suo punto di
vista, prodotto nuovi documenti e chiesto altre prove. Dal canto suo di RE 1 ha
confermata la sua posizione con memoriali 11 novembre 2020, 9 dicembre 2020 e
12 agosto 2021.
E. Con decisione 10
settembre 2021 il Pretore ha ritenuto adempiuto i presupposti di cui allart.
99 cpv. 1 lett d CPC e, a fronte di un valore litigioso di fr. 554'090.44, giusta
lart. 11 Rtar ha stabilito in fr. 27'700. la cauzione a carico di RE 1
(dispositivo n. 1, 1.1 e 1.2). Ha inoltre respinto tanto le ulteriori prove
chieste alludienza da CO 1 quanto le successive istanze suppletorie di prove
di CO 1 (dispositivo n. 2). Infine ha statuito sulle spese giudiziarie
(dispositivo n. 3).
F. Con reclamo 24
settembre 2021 RE 1SA chiede, previo conferimento delleffetto sospensivo, che
la decisione impugnata sia riformata nel senso di respingere listanza di
prestazione della cauzione e di porre le spese integralmente a carico della
controparte.
Non sono state raccolte
osservazioni.
Considerando
in diritto:                 1. Il giudizio impugnato è una
decisione in materia di prestazione della cauzione ai sensi degli art. 99 e
segg. CPC, che, in applicazione dei combinati art. 103, 319 lett. b cifra 1 e
321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine
di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale dappello.
Notificata il giorno 13
settembre 2021, la decisione è pervenuta alla reclamante lindomani (estratto
tracciamento degli invii). Spedito con invio raccomandato venerdì 24 settembre
2021, giunto alla cancelleria del Tribunale lunedì 27 settembre 2021, il
gravame è tempestivo e, da questo punto di vista, senzaltro ammissibile.
2. Lart. 320 CPC
dispone che con il reclamo si possono censurare lapplicazione errata del
diritto (lett. a) e laccertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).
3. Giusta lart. 99
CPC, su richiesta del convenuto, lattore deve prestare cauzione per le spese
ripetibili se non ha domicilio o sede in Svizzera (lett. a), se risulta
insolvente, segnatamente se nei suoi confronti è stato dichiarato fallimento o
è in corso una procedura concordataria o a suo carico vi sono attestati di
carenza di beni (lett. b), se è ancora debitore delle spese giudiziarie
relative a una precedente procedura (lett. c) oppure se per altri motivi il
pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso (lett. d).
3.1   Scopo della cauzione è quello
di assicurare alla parte convenuta in lite il pagamento delle sue spese
ripetibili ed evitare di porla in una situazione dove il recupero dei suoi
costi di giustizia sia impossibile o perlomeno particolarmente difficile (DTF 141
III 554 consid. 2.5.1; 141 III 155 consid. 4.3; Tappy, in: Commentaire Romand, CPC, 2 a ed., 2019, n. 1 ad art. 99; Trezzini, in: Trezzini e al., Commentario
pratico al CPC, vol. 1, 2 a ed., 2017, n. 1 ad art. 99; Urwyler/Grütter, in:
Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, DIKE-Kommentar, 2 a ed., 2016, n. 1 ad
art. 99; Suter/von Holzen , in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3 a ed., 2016,
n. 2 ad art. 99; Sterchi, in:
Berner Kommentar, ZPO, vol. 1, 2012, n. 1 ad art. 99). La parte convenuta non
deve dimostrare limpossibilità o la particolare difficoltà di recuperare le
proprie spese ripetibili, basta che dimostri il realizzarsi dei presupposti
previsti dallart. 99 cpv. 1 CPC, i quali costituiscono dunque dimostrazione
irrefragabile (stante la loro natura di finzione) di tale impossibilità
rispettivamente gravosità di recupero ( Trezzini, op. cit., n. 15 ad art. 99; Suter/von
Holzen, op. cit., n. 16 ad art. 99). Data tale dimostrazione, il giudice
è tenuto ( Muss-Vorschrift ) a ordinare la prestazione della cauzione ( Suter/Von Holzen, op. cit., n. 14 ad
art. 99; Staehelin/ Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,
2 a ed., 2013, § 16, n. 28).
3.2   Lart. 99 cpv. 1 lett. d CPC costituisce
una sorta di clausola generale applicabile a tutti i casi non già espressamente
previsti dalle lettere a-c della norma in questione, ma dove la riscossione
delle ripetibili risulta comunque seriamente a rischio ( Tappy, op. cit., n. 38 ad art. 99; Suter/VonHolzen, op. cit., n. 34 seg. ad art. 99).
Trattandosi di una nozione giuridica generica, spetta al giudice
determinare, secondo il suo potere di apprezzamento, se nella fattispecie a lui
sottoposta il pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso
(sentenza del TF 5A_221/2014 10.09.2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC
2015 23; Trezzini, op. cit., n. 44
ad art. 99; Urwyler/Grütter, op.
cit., n. 13 ad art. 99).
3.3   Il Messaggio n. 06.062 del
Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC) menziona a mo di esempio il cosiddetto asset stripping prima del fallimento, con cui lattore si disfa dei suoi
attivi, per esempio trasferendoli sottocosto a una società ( Messaggio,
pag. 6666) . La dottrina ritiene inoltre che anche meri indizi di
difficoltà finanziaria, come ad esempio numerose e/o rilevanti esecuzioni
pendenti a carico dellattore, di per sé insufficienti a dimostrare la sua
insolvenza giusta lart. 99 cpv. 1 lett. b CPC, possono bastare per rientrare
nel campo di applicazione della lettera d della medesima disposizione (IIICCA
inc. n. 13.2013.63 13 agosto 2013 consid. 2.1; Tappy, op. cit., n. 39 ad art. 99). In assenza di iniziative esecutive o
fallimentari, può essere altresì il caso quando la parte attrice deve far
fronte a impegni finanziari considerevoli o che superano considerevolmente i
propri attivi o anche solo perché limporto dovuto a titolo di cauzione è
oggettivamente elevato ( sentenza
del TF 5A_221/2014 10.09.2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC 2015 23; Stoudmann, in:
Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann, Petit Commentaire, CPC, 2020, n. 32 ad
art. 99; Trezzini, op. cit., n. 44
ad art. 99; Rüegg/Rüegg, in:
Basler Kommentar, ZPO, 3 ed., 2017, n. 17 ad art. 99). La fattispecie è per
contro stata negata a fronte di una società attrice che aveva costituito
accantonamenti puntuali per finanziare eventuali spese ripetibili nel
procedimento giudiziario da lei promosso ( Rüegg/Rüegg, op. cit., n. 17 ad art. 99 con riferimento a LGVE 2012 I Nr. 34).
4. Il Pretore ha rilevato
che dallestratto del registro delle esecuzioni 4 giugno 2020 risultavano
esecuzioni a carico della reclamante per fr. 917'179.60 e che, insufficienti
per ritenere linteressata insolvente (art. 99 cpv. 1 lett. b CPC), erano
nondimeno indicative di un serio rischio per il pagamento di eventuali ripetibili
(art. 99 cpv. 1 lett. d CPC). In particolare fatta astrazione della pretesa di
fr. 562'189.70 della convenuta, le restanti esecuzioni assommavano a fr.
354'989.90. Seppure nel frattempo erano state saldate pendenze nei confronti di
__________ e dell__________, lestratto del registro delle esecuzioni attualizzato
al 10 novembre 2020 - quindi soli 5 mesi dopo - dava ancora atto di esecuzioni
per totali fr. 922'003.25. Ritenuto un valore di causa di fr. 554'090.44, in
applicazione dellart. 11 Rtar ha infine fissato la cauzione in fr. 27'700..
5. La reclamante si
duole di unerrata applicazione del diritto e al riguardo invoca gli art. 99
cpv. 1 lett. d CPC, 8, 29 e 29a Cost.
5.1   La reclamante pone anzitutto
in risalto come a sostegno della richiesta di cauzione la controparte abbia eccepito
il solo concetto di insolvenza giusta lart. 99 cpv. 1 lett. b CPC, presupposto
che il Pretore non ha ritenuto adempiuto. Se non che, illustrate le fattispecie
previste dallart. 99 cpv. 1 CPC, la convenuta ha invero evocato anche lincapacità
in capo alla reclamante di far fronte a debiti minori, indicativa di una solvibilità
verosimilmente compromessa, e la manifesta eccedenza di debiti (act. I pag. 3
seg.) e ancora gli indizi di insolvenza (act. III, pag. 2 seg.). Ciò posto, come
visto, pur non configurando la fattispecie di cui allart. 99 cpv. 1 lett. b
CPC, elementi in tal senso possono ricadere nel campo di applicazione della
clausola generale di cui allart. 99 cpv. 1 lett. d CPC (sopra, consid. 3.3).
La critica è quindi infondata.
5.2   La reclamante rimprovera al Pretore
uninterpretazione troppo estensiva dellart. 99 cpv. 1 lett. d CPC. Solleva
pure dubbi circa la costituzionalità di questa norma che considera troppo
generica e quindi lesiva dei diritti fondamentali e dostacolo al principio di accesso
effettivo alla giustizia (art. 29 Cost. e 6 CEDU), segnatamente per le persone
giuridiche alle quali il beneficio del gratuito patrocinio era escluso di
principio. Invoca anche una disparità di trattamento tra attore e convenuto e
attore facoltoso e meno abbiente, disparità particolarmente importante nelle azioni
di disconoscimento di debito in quanto il debitore era obbligato a promuovere causa
per opporsi ad una pretesa ingiusta.
Se non che, le mere e
generiche perplessità giuridiche espresse dallinteressata in punto alla
compatibilità della citata norma con il diritto non consentono di rinunciare
allapplicazione dellart. 99 cpv. 1 lett d CPC. La norma in questione impone di
imporre una cauzione nella misura in cui il pagamento delle ripetibili dovesse
risultare seriamente compromesso, presupposto che il Pretore ha appunto ritenuto
realizzato nel caso concreto. Ed è quindi contro i motivi specifici da questi considerati
che sono da sviluppare le contestazioni. È poi il tenore letterale dellart. 99
CPC a identificare la parte tenuta a prestare cauzione, che è sempre lattore
(principale o riconvenzionale) a prescindere dal quesito a sapere per quale
ragione gli competa tale posizione, principio questo che resta valido anche per
le azioni di disconoscimento di debito ( Trezzini, op. cit., n. 3 ad art. 99). Sicché, così come proposti e per quanto
ammissibili, gli argomenti vanno respinti.
5.3   Sostiene la reclamante che il
Pretore si è affidato al solo estratto del registro delle esecuzioni prodotto
quale doc. 2, senza però soffermarsi ad esporre quali fossero gli asseriti
indizi che comprovavano le sue contestate difficoltà finanziarie. Irrilevanti,
a suo modo di vedere, le esecuzioni ferme allo stato di opposizione, in quanto
un procedimento esecutivo poteva essere promosso da chiunque e a quello stadio non
dava certezza alcuna sullesistenza e lesigibilità del relativo credito. Come
tali erano di conseguenza sprovviste di forza probatoria.
Ciò posto, è pacifico che lesistenza
di una pretesa non possa considerarsi già certa in punto a delle esecuzioni
ferme allo stadio di opposizione. A differenza di quanto lascia intendere la
reclamante, questo non esclude però che quello stesso credito sia parallelamente
oggetto di una contestuale causa giudiziaria. Motivo per cui, non si può a
priori desumerne che le stesse non siano state proseguite. Va pure rilevato
che, quandanche non siano atti a qualificare un oggettivo stato dinsolvenza
giusta lart. 99 cpv. 1 lett. b CPC, i precetti esecutivi contro cui è stata
interposta opposizione possono invero fungere da indizi in tal senso e, se
frequenti (eventualità ad esempio negata per 5 esecuzioni promosse nellarco di
41 mesi), possono quantomeno realizzare quello che è il concetto di pagamento
[] seriamente compromesso ai sensi dellart. 99 cpv. 1 lett. d CPC ( Stoudmann, op. cit. n. 25 e 31 ad art.
99; tappy, op. cit. , n. 28 ad art. 99; Sterchi, op. cit., n. 28 in fine ad art.
99). Nelle citate circostanze, diventa così pretestuoso considerare prive di forza
probatoria tutte quelle domande desecuzione che, pur essendo ferme allo stadio
di opposizione, figurano ancora nellestratto del registro delle esecuzioni. Proprio
perché figurano ancora in tale estratto, si rivela persino inutile il richiamo
allart. 8a cpv. 3 lett. d LEF - entrato in vigore il 1° gennaio 2019 - strumento
che consente oramai al debitore - dandosene le condizioni - di impedire la
comunicazione a terzi di esecuzioni pretestuose e vessatorie. Nel complesso la
critica risulta inconsistente.
5.4   Soggiunge la reclamante che,
in concreto, non vi è traccia alcuna di asset stripping , di domande di
fallimento a suo carico o differimento di fallimento ai sensi degli art. 725a o
903 CO, di fallimento senza preventiva esecuzione secondo lart. 190 cpv. 1 LEF,
di sequestro e di transazioni revocabili giusta lart. 289 LEF. Men che meno le
sue dichiarazioni lascerebbero intendere e presagire alcunché in tal senso. Tuttavia
il Pretore non ha evocato tali scenari, su cui non occorre disquisire oltre.
5.5   A detta della reclamante, e diversamente
dalle fattispecie previste dagli art. 99 cpv. 1 lett. a, lett. b e lett. c CPC,
in punto al presupposto di cui allart. 99 cpv. 1 lett. d CPC il giudice non è
obbligato a ordinare la prestazione di una cauzione per spese ripetibili. Per
il potere di apprezzamento conferitogli da questa fattispecie, il Pretore
doveva spiegare perché degli indizi, che non comprovavano uno stato dinsolvenza,
mettevano a rischio un eventuale futuro incasso di spese ripetibili, e perché egli
considerava numerose e rilevanti le esecuzioni promosse a suo carico,
incombenza a cui era venuto meno.
5.5.1   Il distinguo della reclamante è
fuorviante. Già si è detto che la norma in questione configura una clausola
generale e che, come tale, offre un certo margine al giudice nello stabilire se
è dato un serio rischio dincasso delle ripetibili. Il Pretore ha invero considerato
e comparato le risultanze di due estratti del registro delle esecuzioni, luno
datato 4 giugno 2020 (doc. 2) e laltro datato 10 novembre 2020 (doc. 5),
entrambi prodotti dalla stessa reclamante. Ha quindi precisato che oltre a
quella di fr. 562'189.70 riferibile alla causa di merito che oppone le parti
qui in causa, il primo estratto attestava varie esecuzioni per fr. 354'989.90,
quandanche una parte già pagate. La situazione non era poi mutata a distanza
di 5 mesi, il secondo estratto evidenziando comunque un leggero aumento
dellimporto complessivo delle esecuzioni indicatevi. In tal senso il Pretore ha
ritenuto sussistere un serio rischio per il pagamento delle ripetibili. Sicché,
a fronte di unesplicita richiesta della parte convenuta, non poteva certo prescindere
dalla fissazione di una cauzione.
5.5.2   La reclamante gli rimprovera
di avere abusato del suo potere di apprezzamento in quanto ha considerato esecuzioni
ferme allo stadio di opposizione e come tali irrilevanti, e pretese ormai saldate
che quindi non costituivano più delle esecuzioni pendenti. Nondimeno, lestratto
4 giugno 2020 documenta 10 differenti creditori a fronte di 13 esecuzioni
spiccate tra il 30 gennaio 2018 e l8 maggio 2020 (28 mesi) per totali fr.
917'179.60 (doc. 2), mentre quello datato 10 novembre 2020 attesta 9 creditori in
rapporto a 13 esecuzioni spiccate tra il 30 gennaio 2018 e il 22 settembre 2020
(32 mesi) per complessivi fr. 922'003.25 (doc. 5), pretese per tipologia
diverse fra loro. In merito alla rilevanza di procedimenti esecutivi fermi allo
stadio di opposizione giova anzitutto richiamare quanto già puntualizzato (sopra,
consid. 5.3). E, le corrispondenti pretese assommano in concreto a fr. 299'417.45
(doc. 2 e doc. 5) - la tesi della reclamante secondo cui era da considerare un
importo di fr. 202'401.19 poiché la pretesa di fr. 97'015.55 costituiva il doppione
di una precedente esecuzione è rimasta una mera allegazione di parte - in
aggiunta alla pretesa di fr. 562'189.70 oggetto del contendere fra le parti. Daltro
canto le esecuzioni saldate assommano a fr. 55'572.45 totali, riconducibili in
prevalenza ad un unico creditore (fr. 48'051. a favore __________: doc. 2). Ma
al riguardo va anche evidenziato che è solo nellimpellenza dei procedimenti
esecutivi promossi che la reclamante ha provveduto ad estinguere le relative pendenze.
E il pagamento effettuato in corso di procedura conferma di per
sé la legittimità dellesecuzione medesima (tantè che continua a essere
comunicata a terzi ancora per cinque anni a contare dal pagamento [art. 8 a cpv. 4 LEF], salvo ritiro del procedente [art. 8 a cpv. 3 lett. c LEF;
cfr. anche DTF 147 III 486 consid. 3.4]). Con particolare riferimento alla reclamante,
quei pagamenti rivelano una condotta ed unattitudine sistematica che ha di
nuovo trovato conferma ad appena 5 mesi di distanza e per unulteriore somma di
fr. 12'245.10 (doc. 5). In questottica pertanto difficilmente quei pagamenti possono
essere considerati - come la reclamante pretende - alla stregua di prova della
solidità finanziaria di una società di successo. Tutto sommato quindi,
richiamato il potere di apprezzamento di cui gode, per avere ritenuto ai sensi
dellart. 99 cpv. 1 lett. d CPC la riscossione di eventuali future ripetibili
seriamente compromessa a causa delle numerose e rilevanti esecuzioni pendenti
(decisione impugnata, pag. 5), la conclusione del Pretore non può ritenersi
frutto di unapplicazione errata del diritto. Una volta di più il reclamo va
respinto.
6. Le spese processuali
per la presente procedura, fissate in fr. 400. in applicazione degli art. 2
cpv. 1 LTG (valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia
che si situa tra fr. 100. e fr. 10'000. per le decisioni su reclamo), sono
poste a carico della reclamante, qui soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si
pone la questione delle ripetibili, il reclamo non essendo stato notificato
alla controparte.
7. La presente
decisione rende priva doggetto la domanda di effetto sospensivo contenuta nel
gravame. A fronte dei motivi economici invocati (lesione della libertà
economica, impossibilità di investire e mettere altrimenti a reddito limporto
richiesto a titolo di cauzione, costo in caso di garanzia bancaria), la
richiesta sarebbe stata comunque respinta.
8. Il presente reclamo,
che non pone questioni di principio o di rilevante importanza, viene evaso da
questa Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra
3 LOG).
Per i quali motivi,
pronuncia:              1. Per quanto ammissibile, il
reclamo 24 settembre 2021 di RE 1 è respinto.
2. Le spese
processuali, fissate in fr. 400., sono poste a carico di RE 1.
3. La domanda di
effetto sospensivo è priva doggetto.
4. Notificazione
(unitamente al reclamo 24 settembre 2021 alla controparte):
-      ;
-     .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 4.
Per
la terza Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Poiché il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-,
contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) con i limiti dellart. 93 LTF.