Licenza edilizia per la demolizione di uno stabile esistente e la costruzione di un nuovo stabile d'appartamenti. Irricevibilità del ricorso per mancata impugnabilità della decisione di rinvio
Decisione del 07.05.2021, TRAM
Incarto n. 52.2020.423
DECISIONE INCIDENTALE
IRRECEVIBILITÀ
LEGITTIMAZIONE
LICENZA EDILIZIA
art. 66 cpv. 2 LPAMM
art. 93 LTF

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo
sul ricorso del 9 settembre 2020 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 1° luglio 2020 (n. 3545) del
  Consiglio di Stato che evade ai sensi dei considerandi i ricorsi presentati
  da CO 1e CO 2 e dalla CO 3 contro la decisione del 4 gennaio 2019 con cui il
  Municipio di Lugano ha rilasciato all'insorgente la licenza edilizia per
  demolire l'edificio esistente e costruire un nuovo stabile d'appartamenti
  (part. __________ di Lugano, sezione Brè);
ritenuto, in
fatto
A. La __________ AG è
proprietaria di un terreno in pendio con una casa d'abitazione (part. __________)
situato a Lugano-Brè, nella zona residenziale R2b. L'immobile è servito a valle
da via __________; a lato della strada, nella parte bassa del fondo, vi sono
alcuni posteggi esterni incassati nel pendio.
B. a. Con domanda di
costruzione del 13 dicembre 2017, la RI 1 ha chiesto al Municipio di Lugano il
permesso di demolire il predetto edificio esistente e costruire sul terreno un
nuovo stabile di 9 appartamenti, articolato su tre livelli (di cui uno
interrato), oltre a un attico. Il piano inferiore sarà in particolare destinato
a un'autorimessa con 14 posti auto, accessibile da via __________ mediante una
rampa escavata nel pendio, sorretto da muri. A monte dello stabile è prevista
la realizzazione di una piscina e una zona solarium. b. Nel termine di pubblicazione, la domanda di costruzione ha tra l'altro
suscitato l'opposizione di CO 1e CO 2, proprietari del fondo dirimpettaio
(part. __________) e della CO 3. c. Raccolto l'avviso favorevole dei Servizi generali del Dipartimento del
territorio (n. 104572), il 4 gennaio 2019 il Municipio ha rilasciato la licenza
edilizia, respingendo le opposizioni pervenute. Ha tra l'altro precisato che le
opere necessarie per il nuovo accesso (rampa e muri di sostegno) erano
autorizzate solo a titolo precario , illustrandone le conseguenze (condizione
n. 2). Relativamente all'accesso della rampa, ha indicato che dovrà risultare conforme
alle norme VSS . Il progetto esecutivo, da presentare prima dell'inizio dei
lavori, ha aggiunto, dovrà indicare i raggi di curvatura per l'immissione su
via __________. Dovrà inoltre essere previsto un dispositivo tecnico che
assicuri la priorità ai veicoli in entrata e dovrà essere garantita la
sufficiente visibilità ai veicoli in uscita sulla stessa via nel rispetto delle
norme VSS (condizione n. 4).
C. Con giudizio del 1°
luglio 2020, il Consiglio di Stato ha evaso ai sensi dei considerandi i ricorsi
presentati dai vicini opponenti e dalla CO 3 avverso quest'ultima decisione,
che ha annullato rinviando gli atti al Municipio affinché si pronunciasse nuovamente
una volta sentite le parti, dopo aver:
a.   richiesto le informazioni mancanti, segnatamente
una perizia geologica (consid. 8.5);
b.   esaminato nuovamente la concessione a titolo
precario delle opere necessarie alla formazione dell'accesso con riguardo alla
motivazione della deroga (consid. 11.7);
c.   verificato la sicurezza dell'accesso analizzando
compiutamente tale aspetto (consid. 12.4);
d.   valutato in modo esauriente la questione
concernente la revisione del piano regolatore di Brè ed eventuali misure di
salvaguardia della pianificazione (consid. 13).
Disattese delle
censure di ordine formale, il Governo ha da un lato respinto le diverse
eccezioni riguardanti l'inserimento paesaggistico, l'esame pregiudiziale del
piano regolatore, l'altezza, l'indice di sfruttamento e i posteggi, la perizia
sul traffico indotto, quella sulle sostanze nocive, la perizia fonica e la fase
di cantiere. Dall'altro, ha ritenuto che dovessero essere accertati gli aspetti
carenti di cui si è detto poc'anzi (a-d). In particolare, ha osservato (a) che,
pur non interessando una zona di pericolo, la domanda di costruzione avrebbe
dovuto essere completata con una perizia geologica volta a dimostrare la
stabilità del pendio e la fattibilità del progetto. Ha inoltre considerato (b)
che la rampa d'accesso all'autorimessa con i relativi muri che sostengono il
terreno escavato - situati nel primo tratto oltre la linea d'arretramento di
via __________ - non fossero opere secondarie ai sensi dell'art. 9 n. 9 delle
norme d'attuazione del piano regolatore (NAPR), ma manufatti soggetti alla
distanza dalla strada. Ha quindi ritenuto corretto che il Municipio avesse
vagliato la possibilità di concedere una deroga nella forma del precario ,
rimproverandolo tuttavia di non averla sufficientemente motivata. Ha in seguito biasimato l'Esecutivo locale (c) di non aver minimamente
verificato la sicurezza dell'accesso e il suo raccordo con via __________,
accontentandosi di piani in parte carenti (che non forniscono indicazioni sulla
pendenza della rampa iniziale) e limitandosi in pratica a subordinare il
permesso al rispetto delle norme VSS. Infine, il Governo ha osservato (d) come
gli elementi agli atti non gli permettessero di pronunciarsi sull'eccezione
relativa alla revisione del PR di Brè (che il progetto pregiudicherebbe)
rispettivamente su eventuali misure di salvaguardia, che spetta il Municipio
valutare compiutamente.
D. Contro quest'ultima
risoluzione, la RI 1si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che sia annullata e che sia ripristinata la licenza
edilizia. Preliminarmente l'insorgente sostiene che il giudizio impugnato
sarebbe impugnabile, in quanto definitivo e vincolante per il Municipio nella
misura in cui deduce che la rampa d'accesso chiama distanza dalla strada e
necessita di una deroga. Sarebbe inoltre suscettibile di provocarle un
pregiudizio irreparabile avuto riguardo alla zona di pianificazione pubblicata
dal Municipio a fine luglio 2020, che ingloba la part. __________ e vieterebbe
la demolizione e le nuove edificazioni. Nel merito contesta puntualmente i
motivi del rinvio. In particolare, pur preannunciando che verrà presentata, l'insorgente
nega che ai fini del rilascio del permesso occorresse esibire una perizia
geologica, non essendo stata in alcun modo resa verosimile l'ipotesi di un
pericolo. Nega poi che la rampa di accesso e i relativi muri di controriva
laterali, assimilabili a semplici opere di sistemazione del terreno
rispettivamente a opere secondarie ai sensi dell'art. 9 cpv. 9 NAPR,
sottostiano al rispetto degli arretramenti stradali e richiedano una deroga. In
ogni caso, sarebbero comunque dati i presupposti per la concessione di un'autorizzazione
a titolo precario giusta l'art. 6a cpv. 3 della legge sulle strade del 23 marzo
1986 (Lstr; RL 725.100). Contesta che il Municipio non abbia verificato la
conformità dell'accesso con l'art. 49 NAPR e le norme VSS, osservando che la
relativa condizione di licenza (n. 4) sarebbe da intendere solo come garanzia
supplementare. Tali normative, aggiunge appoggiandosi a un ulteriore piano
e a una verifica dell'accesso del settembre 2020, sarebbero in ogni caso
rispettate. Nega infine che al momento in cui si è pronunciato il Governo vi
fosse uno studio pianificatorio in atto suscettibile di giustificare una
decisione sospensiva ai sensi dell'art. 62 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 ( LST ; RL 701.100) , escludendo che possa
ora essere applicata la zona di pianificazione, che la proprietaria del fondo
ha peraltro impugnato.
E. All'accoglimento dell'impugnativa
si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. L'Ufficio delle domande di costruzione si rimette al giudizio del Tribunale. Il Municipio chiede che il ricorso sia accolto, mentre i vicini CO 1e
CO 2 e la CO 3 che sia respinto, eccependone preliminarmente l'irricevibilità.
Dei loro rispettivi diversi argomenti si dirà, per quanto occorre, in appresso.
F. Con la replica l'insorgente
si è riconfermata nelle sue conclusioni e domande di giudizio, sviluppando
ulteriormente le proprie tesi. Così pure l'UDC e il Municipio, in sede di
duplica. I resistenti CO 1 e la CO 3 hanno dal canto loro ribadito l'eccezione di
irricevibilità chiedendo una decisione pregiudiziale su questo punto; domanda che
hanno reiterato con scritti del 28 e 29 aprile 2021, postulando in via
subordinata una proroga del termine per la duplica, che è stato in seguito
sospeso.
Considerato, in
diritto
1. La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge
edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Il ricorso è inoltre
tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm). Per quanto riguarda la legittimazione
attiva, occorre rilevare che il ricorso è stato presentato dalla RI 1, che è la
succursale dell'omonima società con sede a __________ (cfr. registro di
commercio). Al proposito va ricordato che, sebbene disponga di una certa
autonomia, la succursale, priva di personalità giuridica, non ha di per sé capacità
di essere parte, a meno che non stia in giudizio in virtù di un potere di
rappresentanza speciale conferitole dalla società principale (cfr. STF
2C_351/2017 del 12 aprile 2018 consid. 1.5 e rimandi). Per giurisprudenza una
rettifica nella designazione delle parti è nondimeno sempre possibile,
perlomeno nei casi in cui è escluso un qualsivoglia rischio di confusione (STF 2C_351/2017
citata consid. 1.5 e rinvii). In concreto non occorre comunque soffermarsi su
questi aspetti - invero sorvolati dalle parti - ritenuto che il ricorso, come
si vedrà qui di seguito, deve in ogni caso essere dichiarato irricevibile avuto
riguardo alla natura della decisione impugnata.
2. 2.1. Secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale, la decisione che rinvia la causa per
nuovo giudizio all'istanza inferiore è in linea di principio una decisione
incidentale ai sensi dell'art. 93 della legge sul Tribunale federale del 17
giugno 2005 (LTF; RS 173.110; DTF 134 II 124 consid. 1.3, 135 V 141 consid. 1.1,
133 V 477 consid. 4.1.3); ciò vale anche quando il giudizio impugnato statuisce
su una questione di fondo parziale (DTF 134 II 124 consid. 1.3 con rinvii, 133
V 477 consid. 4.2). Resta riservato il caso
in cui all'istanza inferiore a cui vengono retrocessi gli atti non resta più
alcun margine decisionale, dovendosi limitare a eseguire quanto disposto
dall'autorità superiore (DTF 138 I 143 consid. 1.2, 135 V 141 consid. 1.1, 134
II 124 consid. 1.3). Questo Tribunale si riferisce a questa prassi anche per le decisioni simili
rette dalla LPAmm (cfr. tra tante STA 52.2020.591 del 29 dicembre 2020,
52.2018.206 del 3 settembre 2018, 52.2015.36 del 5 ottobre 2015 consid.
2.3.1 e riferimenti). 2.2. In concreto, il giudizio del Governo che ha annullato la licenza edilizia
rinviando gli atti al Municipio affinché si pronunci nuovamente dopo aver
completato gli accertamenti e le proprie valutazioni relativamente ai punti di
cui si è detto in narrativa (a-d) costituisce una decisione incidentale, che
non pone fine alla lite e può quindi essere
impugnata solo alle condizioni poste dall'art. 66 cpv. 2 LPAmm ( infra consid. 3). E ciò a prescindere dal fatto che l'Esecutivo cantonale abbia già
statuito su alcune questioni di fondo parziali, retrocedendo l'incarto alla
prima istanza per i predetti aspetti ancora da approfondire e/o motivare, senza
dare istruzioni vincolanti sull'esito della procedura, che resta aperto.
Inapplicabili sono le sentenze richiamate dall'insorgente (STA 52.2013.323 del
31 ottobre 2013 e 52.2010.21-29 del 24 settembre 2010), rese in base
alla prassi vigente sotto la vecchia legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181), che - a differenza
della LPAmm - considerava definitive le decisioni che statuivano anche solo su
determinate questioni di merito, ma non su tutte (cfr. pure STA 52.2018.545 del
13 ottobre 2020 consid. 3). Non portano quindi ad altra conclusione le
considerazioni espresse nel giudizio impugnato in merito alla deroga alla
distanza dalla strada - già concessa dal Municipio con la clausola del precario
- che il Governo ha solo chiesto a quest'ultimo di esaurientemente motivare. Se una deroga (con
una simile condizione) non sia nemmeno necessaria - avuto riguardo alla
configurazione e alle dimensioni delle opere formanti l'accesso, che secondo l'insorgente
potrebbero rientrare in quelle secondarie ai sensi dell'art. 9 n. 9 NAPR (su
questa norma cfr. STA 52.2017.356 dell'11 giugno 2019 consid. 3) - è questione
che, per quanto a prima vista non appaia destituita di ogni fondamento (e il
Municipio sembra ora condividere, cfr. risposta), potrà semmai essere ancora
fatta valere nel seguito della procedura. Essa nulla muta alla natura
incidentale della pronuncia governativa, che rappresenta unicamente una tappa
verso l'emanazione di un giudizio finale.
3. 3.1. Secondo l'art.
66 cpv. 2 LPAmm, le decisioni pregiudiziali o incidentali possono essere
impugnate soltanto se:
a)  possono provocare
al ricorrente un pregiudizio irreparabile o
b)  l'accoglimento
del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa.
L'esistenza
di un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a
LPAmm non dipende da un unico criterio, ma da quello che meglio si addice alla
natura dell'atto impugnato (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato del 23 maggio
2012 [n. 6645] sulla revisione totale della legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966, pag. 1985 ad 2.4); di principio, è
sufficiente che il ricorrente abbia un interesse degno di protezione
all'immediata modifica o all'annullamento della decisione impugnata; il
pregiudizio può anche essere di mero fatto, ma non basta che il ricorrente
intenda semplicemente evitare un rincaro o uno svantaggio, da un punto di vista
economico, legato al prolungarsi della procedura (cfr. STA 52.2020.591 citata, 52.2015.36
citata consid. 2.3.1, 52.2014.238 del 25 giugno 2015 e rimandi ). L'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm presuppone invece che l'autorità di
ricorso, giudicando in modo diverso dall'istanza inferiore, possa concludere
immediatamente il procedimento senza dover retrocedere la causa all'istanza
inferiore; richiede inoltre - cumulativamente - che l'emanazione della
decisione consenta di evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa (cfr. STA 52.2020.591
citata, 52.2015.36 citata consid. 2.3.2, 52.2014.238 citata e rimandi ).
3.2. In concreto, il giudizio impugnato non fonda alcun pregiudizio irreparabile
ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a LPAmm, determinando solo un mero
allungamento della procedura. Ciò vale anche con riferimento alla
pianificazione in divenire e a eventuali misure di salvaguardia della
pianificazione che il Governo ha chiesto al Municipio di valutare (riferendosi
implicitamente alla decisione sospensiva ai sensi dell'art. 62 LST). Al
riguardo va anzitutto osservato che, quando si è pronunciato l'Esecutivo
cantonale, il Municipio aveva già elaborato il piano d'indirizzo per la revisione
del piano regolatore della sezione di Brè-Aldesago (cfr. piano del marzo 2020,
consultabile sub https://www.lugano.ch/la-mia-citta/progetti-e-campagne/progetti/revisione-pr-bre/ ).
Secondo questo studio pianificatorio, l'assetto pianificatorio della part. __________
non muterà tuttavia in modo sostanziale, nella misura in cui il fondo resterà
attribuito alla zona R2b, fatta salva la fascia più a monte assegnata alla "zona
degli spazi liberi sovrapposta" (di cui è possibile computare gli indici
pianificatori, cfr. piano delle zone 1 e art. 31 cpv. 2 del progetto di
regolamento edilizio del marzo 2020). Già solo per questo motivo, non è a prima
vista dato di vedere come la pianificazione in divenire potrebbe bloccare ogni
nuova edificazione sul fondo e non solo, semmai, sulla fascia a monte, in cui
il progetto prevede in concreto di realizzare la piscina e la zona solarium (a
cui la stessa insorgente è peraltro pronta a rinunciare, cfr. replica pag. 13
seg.). Nulla muta al riguardo la zona di pianificazione (cfr. doc. B) che il
Municipio ha adottato a fine luglio 2020, successivamente al giudizio
impugnato, a salvaguardia del modello pianificatorio cui si è orientato (cfr.
scheda descrittiva, motivazioni e obbiettivi). Questa zona non comporta infatti
che siano impedite tutte le domande di costruzione relative a nuove
edificazioni , ma conferisce piuttosto al Municipio la facoltà, nel rispetto
del principio di proporzionalità, di respingere quelle che contrastano con i
principi perseguiti dalla ZP (cfr. citata scheda, effetti) . In tal
senso, a prima vista, neppure il vincolo secondo cui nel comprensorio sono
escluse la demolizione e la conseguente ricostruzione appare quindi avere
la portata di un blocco totale di nuove costruzioni come paventato dall'insorgente,
ma piuttosto solo di un divieto temporaneo - invero non d'immediata
comprensione - di demolire e ricostruire un edificio esistente, laddove per
ricostruzione va di per sé inteso il rifacimento di un edificio demolito o
distrutto di recente, nel rispetto delle preesistenze per quanto attiene
all'ubicazione, alle dimensioni, alla destinazione ed all'aspetto
architettonico (cfr. al riguardo art. 6 n. 23 del progetto di regolamento
edilizio marzo 2020). Impregiudicato l'esito del giudizio che questo Tribunale
è chiamato a rendere su tale zona di pianificazione (che la proprietaria della
part. __________ ha impugnato, inc. 90.2020.27), va comunque considerato che
una tale misura di salvaguardia ha per sua natura solo un effetto limitato nel
tempo e che la pianificazione in fieri appare già a uno stadio piuttosto
avanzato (nella misura in cui il piano d'indirizzo è già stato sottoposto al
Dipartimento del territorio per l'esame preliminare, cfr. art. 25 LST), per
modo che anche da questo profilo non è ravvisabile un pregiudizio irreparabile,
di massima non dato in caso di semplice prolungamento della procedura (ritenuto
che la ricorrente non fa comunque valere che la criticata decisione
realizzerebbe gli estremi di un diniego di giustizia formale, cfr. DTF 134 IV
43 consid. 2; STF 1C_235/2009 del 4 agosto 2009 consid. 2.3 e rinvii). A
maggior ragione vale tale conclusione se si considera che il Consiglio di
Stato, in concreto, non aveva comunque a disposizione tutti gli elementi per
pronunciarsi sulla legittimità del progetto. 3.3. In tal senso non è nemmeno dato di vedere come questo Tribunale potrebbe rendere
una decisione finale sull'oggetto della lite ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett.
b LPAmm, a meno di sostituirsi al Municipio, cui incombe in primo luogo
applicare le norme comunali e motivare le proprie decisioni. Al proposito va in
particolare ricordato che la licenza edilizia è per definizione un atto amministrativo
mediante il quale l'autorità accerta che nessun impedimento di diritto pubblico
si oppone all'esecuzione dei lavori previsti (art. 1 del regolamento di applicazione della legge
edilizia del 9 dicembre 1992; RLE ; RL 705.110 ). In concreto, già solo per quel che riguarda l'accesso,
i rimproveri della prece- dente istanza al Municipio - che, anziché verificare concretamente la
conformità con l'art. 49 NAPR e le norme VSS, si è accontentato di subordinare
il permesso alla condizione di presentare i piani mancanti e di rispettare le
predette disposizioni - appaiono quindi corretti e conformi alla prassi (cfr.
ad es. STA 52.2010.171 del 22 giugno 2010 consid. 2.2). Spetterà pertanto all'Esecutivo
locale, che in questo ambito dispone di un ampio margine d'apprezzamento,
chinarsi su questo punto esaminando anche i documenti prodotti solo ora dall'insorgente
(doc. C e D), segnatamente il piano che riporta la pendenza della rampa
(considerando lo slargo che la precede) e il rapporto di verifica dell'accesso
del settembre 2020 dello Studio d'ingegneria __________ (che ha esaminato le
distanze di visibilità e i raggi di curvatura dell'accesso, che per essere a
norma dovrebbe rispettare determinate condizioni). A titolo abbondanziale va rilevato che neppure l'ulteriore condizione imposta
dall'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm risulta adempiuta, segnatamente quella di
evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. Successivamente al
giudizio impugnato, la ricorrente ha infatti già dato seguito alle richieste d'accertamento
del Governo, facendo in particolare allestire non solo la predetta
documentazione relativa all'accesso, ma anche la perizia geologica (a
prescindere dalla sua contestata necessità; cfr. in generale su questo tema:
STA 52.2016.547 del 10 settembre 2018 consid. 4, 52.2017.65 del 2 marzo 2018
consid. 2 confermata da STF 1C_203/2018 del 30 maggio 2018, 52.2015.67 del 22
dicembre 2016 consid. 3.1). In linea di massima, al Municipio non resta
pertanto che pronunciarsi nuovamente sulla domanda di costruzione, vagliando in
particolare gli aspetti per i quali l'incarto gli è stato retrocesso.
4. 4.1. Stante
quanto precede, il ricorso è irricevibile. 4.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a
carico dell'insorgente, secondo soccombenza. La stessa rifonderà inoltre
adeguate ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm) ai resistenti, assistiti da un
legale, tenuto conto degli oneri che sono concretamente derivati loro dalla
presente procedura.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è irricevibile.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico dell'insorgente, a cui va retrocesso
l'importo di fr. 600.- versato in eccesso a titolo di anticipo. La ricorrente verserà fr. 800.- alla CO 3 e fr. 800.- a CO 1 e CO 2, a titolo
di ripetibili per questa sede.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera