Fallimento. Fissazione di un termine al convenuto per eventuali osservazioni scritte sullistanza e alle parti per chiedere di essere convocate a unudienza.
Decisione del 28.07.2022, CEF
Incarto n. 14.2022.52
RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO
UDIENZA FALLIMENTARE
art. 107 cpv. 1 let. b CPC
art. 319 let. b CPC
art. 319 let. b cf. 2 CPC
art. 168 LEF
art. 93 cpv. 3 LTF

CO 1
contro
RE 1
(patrocinata dall PA 1, )
giudicando sul reclamo del 9 maggio 2022 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 25 aprile 2022 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nellambito dellesecuzione
n. __________83 dellUfficio desecuzione di Bellinzona, il 21 febbraio
2022 la CO 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona di decretare il
fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 8'866. oltre a
interessi e spese.
B. Con
ordinanza del 23 febbraio 2022, il Pretore ha fissato alla convenuta un termine
fino al 30 marzo 2022 per presentare eventuali osservazioni scritte,
avvertendola che in caso di silenzio e qualora entro lo stesso termine una
delle parti non avesse dovuto avva-lersi del diritto di essere convocata a unudienza
(art. 168 LEF), avrebbe proceduto nella lite giudicando in base allistanza e
agli atti. Il Pretore ha pure fatto presente alla convenuta che avrebbe
pronunciato il fallimento se essa non avesse provato con documenti che il
debito indicato nella comminatoria di fallimento compresi gli interessi e le
spese (di fr. 80. per la Pretura) è stato estinto o che listante le ha
concesso una dilazione di pagamento. La convenuta non ha ritirato la
raccomandata contenente lordi­nanza. Entro il termine impartito essa è rimasta
silente e nessuna delle parti ha chiesto la tenuta di unudienza.
C. Statuendo
con decisione del 25 aprile 2022 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE
1 dal giorno successivo alle ore 09:00, ponendo a carico della massa
fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80..
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 9 maggio 2022 per ottenere, previo conferimento delleffetto sospensivo, dolendosi
che il Pretore non abbia citato le parti a unudienza prima di statuire. L11
maggio 2022 il presidente della Camera ha parzialmente accolto la domanda di
effetto sospensivo. Entro il termine assegnato dalla Camera, la controparte non
ha presentato osservazioni al recla­mo.
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto
che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 lultimo giorno del termine di
giacenza postale (art. 138 cpv. 3 lett. a CPC), ovvero il 4 maggio 2022, il
termine dimpugnazione è scaduto sabato 14 maggio, per cui la scadenza è stata
riportata a lunedì 16 maggio (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dellart. 31
LEF). Presentato già il 9 maggio 2022 (data del timbro postale), il reclamo è
dunque senzaltro tempestivo.
2. Nel reclamo la
RE 1 sostiene che se non sono state citate alludienza di fallimento prescritta
dallart. 168 LEF, le parti possono richiedere, per mezzo di un reclamo, lannullamento
della decisione di fallimento poiché la trattazione giudiziale dellistanza di
fallimento in una pubblica udienza costituisce unesigenza for male della procedura di fallimento, a tutela del
diritto di essere sen­tite delle parti. La reclamante allega che non è
possibile rimediare a tale vizio
procedurale nemmeno in seconda istanza. Postula per­tanto in concreto lannullamento
della decisione impugnata e il rinvio della causa al primo giudice affinché
provveda a citare le parti a unudienza e a statuire di nuovo sullistanza.
3. Presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, alme­ no tre giorni prima, della trattazione giudiziale
della medesima. Devono essere citate anche se la domanda di fallimento appare
inammissibile (sentenza della CEF 14.2013.130 del 23 settembre 2013 consid. 2).
Le parti possono comparire personalmente in giudizio o farsi
rappresentare (art. 168 LEF). La pronuncia del fallimento deve, in caso di
reclamo, essere annullata se il convenuto non è stato regolarmente citato o non
in tempo utile (C ometta in: Commentaire romand, Poursuite et
faillite, 2005, n. 3 ad art. 168 LEF). Una sanatoria del vizio di citazione in
seconda istanza è esclusa (sentenze della CEF 14.2021.112 del 19 ottobre 2021
consid. 3 e 14.2016.8 del 4
febbraio 2016 consid. 3; N ordmann in:
Basler Kom­mentar , SchKG II, 3 a ed. 2021, n. 15 ad art. 168 LEF con riferimenti).
3.1 Nel
caso in esame, la reclamante ammette di aver ricevuto l ordi­nanza del 23 febbraio 2022 (doc. D accluso al reclamo)  come del
resto confermato dal suo patrocinatore al Pretore nello scritto del 2 maggio
2022  e non pretende di aver inoltrato delle osservazioni allistanza né
postulato la tenuta di unudienza entro il termine assegnatole (il 30 marzo
2022). Fonda la pretesa violazione del suo diritto di essere sentita unicamente
sul fatto che il Pretore non ha dacchito citato le parti alludienza fallimentare,
ma ha traferito loro la facoltà di decidere
se dovesse essere tenuta unudien­­za oppure se la procedura dovesse
essere solo scritta, violando così il suo obbligo di trattare giudizialmente in udienza la domanda di
fallimento .
3.2 In due casi analoghi a quello ora allesame,
la Camera ha annullato la sentenza di fallimento ritenendo che il
Pretore avesse violato il suo obbligo, quale giudice del fallimento, di
trattare giudizialmente in udienza la domanda di fallimento nella misura in cui
aveva trasferito alle parti la facoltà di decidere se la procedura doveva
essere scritta od orale (sentenze 14.2012.23
del 5 marzo 2012 con-sid. 4 e 14.2013.130 del 23 settembre 2013 consid. 3). Ha
invece lasciato la questione indecisa in una terza causa (14.2020.127 del 2
ottobre 2020, pag. 4), lasciando aperta la questione di sapere se lordinanza che
lascia tale scelta alle parti è nulla o solo annullabile.
3.3 Ora, la decisione 23 febbraio 2022 con la quale il Pretore ha fissato
il termine del 30 marzo 2022 alla convenuta per presentare eventuali
osservazioni scritte e alle parti per chiedere di essere citate a unudienza è
una disposizione ordinatoria processuale non qualificata (art. 124 e 133 CPC),
la quale, in applicazione dei combinati art. 319 lett. b n. 2, 321 cpv. 2 CPC e
48 lett. c n. 1 LOG, è impugnabile con reclamo entro dieci giorni alla terza
Camera civile del Tribunale dappello, purché determini il rischio di un
pregiudizio difficilmente riparabile.
3.3.1 Secondo
la giurisprudenza del Tribunale federale (sentenze 5A_ 453/2021 del 26 luglio
2021 consid. 3.2.2, 5A_545/2017 del 13 aprile 2018 consid. 3.2 e 5D_182/2015
del 2 febbraio 2016 consid. 1.3) e la dottrina (tra altri: Brunner/Vischer in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 3 a ed. 2021, n. 13 ad art. 319 CPC; Jean­din in:
Commentaire romand, Code de procédure
civile, 2 a ed. 2018, n. 23 a ad art. 319 CPC; Verda Chiocchietti in: Trezzini et
al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile
svizzero, vol. I, 2 a ed. 2017, n. 19 ad art. 319 CPC; Benedikt Seiler , Die Anfechtung von
prozessleitenden Verfügungen und weitere Aspekte der Beschwerde nach Art. 319
ff. ZPO, BJM 2008 pagg. 87 seg. ad d), non sussiste in linea di massima un
obbligo per le parti dimpugnare questo tipo di disposizioni con un reclamo
diretto giusta lart. 319 lett. b n. 2 CPC, ma esse possono anche contestare la
disposizione ordinatoria soltanto con il rimedio giuridico (appello o reclamo)
contro la decisione finale, se influisce sul contenuto della stessa (art. 93
cpv. 3 LTF per analogia), nella misura in cui un reclamo diretto contro la
medesima disposizione non è stato in precedenza definitivamente respinto. Non
si applica per analogia la norma dellart. 237 cpv. 2 CPC valida per le
decisioni incidentali. Lo scopo dellesigenza di un pregiudizio difficilmente
riparabile è infatti proprio di limitare la possibilità dimpu­gnare
separatamente le disposizioni ordinatorie processuali per non ritardare
inutilmente il corso del processo, con lidea che potranno essere contestate tramite
limpugnazione principale contro la decisione finale (Messaggio relativo al
CPC, FF 2006, n. 5.23.2 pag. 6748).
3.3.2 Ciò
posto, non si può rimproverare alla reclamante di non aver impugnato lordinanza
del 23 febbraio 2022 con un reclamo di-retto, ma di aver aspettato la decisione
finale  qui impugnata  per dolersene. Il reclamo in esame, presentato contro
la decisione finale, deve considerarsi come
tempestivo (in questo senso: N ord­mann , op. cit., n. 15 ad art.
168).
3.4 Come
già rilevato nei casi del 2012 e del 2013 (sopra consid. 3.2), il modo di
garantire il contraddittorio adottato dal Pretore è contrario allart. 168 LEF,
che obbliga chiaramente il giudice del fallimen­to a citare le parti a unudienza
prima di statuire. Non si tratta invero di una citazione nel senso tecnico, dal
momento che le parti non sono obbligate a comparire e il giudice deve statuire
anche in loro assenza (art. 171 LEF). Non è tuttavia una semplice disposizione dordine. Il giudice deve infatti
convocare le parti in ogni caso (N ordmann , op. cit., n. 4-5 ad art. 168), pena lannullamento della decisione di
fallimento (sopra consid. 3), perlomeno quando il convenuto, come nella
fattispecie, non è intervenuto nella lite. La necessità di un dibattimento
orale potrebbe addirittura derivare direttamente dallart. 6 CEDU (sentenza del
Tribunale federale 5D_ 192/2013 del 30 aprile 2014 consid. 4.3.1). Il reclamo
va pertanto accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata al
primo giudice per nuovo giudizio previa
convocazione delle parti a unudienza.
3.5 Chiarita
la questione lasciata aperta da questa Camera nel 2020 (sopra consid. 3.2), la
Pretura è invitata a cambiare la sua prassi e dare seguito allobbligo di
convocazione delle parti stabilito allart. 168 LEF.
4. In linea di massima, la tassa del
presente giudizio e le ripetibili seguirebbero la soccombenza
(art. 106 cpv. 1 CPC). Se non che nella fattispecie la necessità del rinvio
della causa al primo giudice non può essere addebitata in alcun modo allistante,
che aveva senzaltro in buona fede motivo di agire in giudizio nel senso del­lart.
107 cpv. 1 lett. b CPC. Tale necessità è dovuta allagire del Pretore, che non si è confermato allart. 168 LEF (e
in misura minore alla stessa reclamante, che non ha chiesto prima dellemanazione
della sentenza impugnata la fissazione di unudienza). Tanto vale, in queste
circostanze, rinunciare a prelevare spese processuali.
La
reclamante non ha daltronde diritto a ripetibili, ricordato che anche nei casi in cui la necessità del
rinvio della causa al primo giudice è dovuta esclusivamente a un suo manifesto
errore (Justiz­panne) non addebitabile in nessun modo alle parti, il silenzio
qualificato dellart. 107 cpv. 2 CPC non consente di costringere il Cantone a
rifondere ripetibili al reclamante (sentenza della CEF 14.2017.197 del 15
dicembre 2017 consid. 6.1; Tappy in: Com-mentaire romand, Code de procédure civile, 2 a ed.
2018, n. 35 ad art.
107 CPC; T rezzini in:
Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto
processuale civile svizzero, vol. I, 2 a ed. 2017, n. 31-33 ad art. 107
CPC ; V. Rüegg/M. Rüegg in: Basler Kommentar, ZPO, 3 a ed. 2017, n. 11 ad art. 107
CPC; cfr. pure
DTF 140 III 389 consid. 4.1).
Per questi motivi,
pronuncia:               I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.     La dichiarazione di
fallimento pronunciata il 25 aprile 2022 dalla Pretura del Distretto di
Bellinzona nei confronti della RE 1 è annullata.
2.     Gli atti sono rinviati
al primo giudice affinché statuisca nuovamente sullistanza previa citazione
delle parti a unudienza in conformità allart. 168 LEF.
II. Non
si riscuotono spese processuali né si assegnano ripetibili.
III. Notificazione a:
     ;
   .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona (con particolare riferimento al
considerando 3.5).
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).