Assunzione di prove a titolo cautelare, rinvio della decisione su spese e ripetibili alla sentenza di merito
Decisione del 22.08.2022, IICCA
Incarto n. 12.2022.54
SPESE GIUDIZIARIE
art. 104 cpv. 1 CPC
art. 110 CPC
art. 158 CPC

RE 1
RE 2
(patrocinati
  dall'  PA 1 )
contro
CO
  1
(patrocinato dall'  PA 2 )
volta a ottenere
l'assunzione in via cautelare (art. 158 CPC) di una perizia giudiziaria sui
lavori di ristrutturazione eseguiti sulla particella n. __________ RFD di __________,
sezione di __________, domanda alla quale ha aderito il convenuto e che il
Pretore ha accolto con decisione 15 febbraio 2017 sottoponendo al perito i
quesiti da risolvere;
visti il referto peritale
del 18 maggio 2017 e il decreto 2 marzo 2022 con cui il Pretore ha respinto le
richieste di delucidazione e completazione e ha stralciato in quanto
"evasa" la procedura di assunzione di prove a titolo cautelare
ponendo le spese di complessivi fr. 14'330 .- a carico
degli istanti, tenuti a rifondere al convenuto fr. 3'500 .- per
ripetibili;
insorgenti
gli istanti che con reclamo del 16 marzo 2022 chiedono,
previa concessione dell'effetto sospensivo, la riforma del decreto impugnato
nel senso di rinviare la decisione sugli oneri processuali e le ripetibili  di
primo grado  al giudizio di merito, con protesta di spese e ripetibili di
secondo grado;
mentre con osservazioni 12
maggio 2022 il convenuto si è opposto al reclamo, pure con protesta di spese e
ripetibili;
viste la replica spontanea
25 maggio 2022 degli istanti e la duplica spontanea 3 giugno 2022 del
convenuto;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. RE 1 e RE 2 sono
comproprietari, in ragione di metà ciascuno, della particella n. __________ RFD
di __________, sezione di __________, su cui sorge la loro casa di abitazione. Quest'ultima
è stata oggetto  fra il 2014 e il 2016  di lavori di ristrutturazione, la cui
progettazione e direzione lavori è stata affidata all'arch. CO 1. Essendo sorte
discussioni in merito all'esistenza di diversi difetti e all'urgenza di una
loro rimozione, il 9 gennaio 2017 RE 1 e RE 2 si sono rivolti con un'istanza al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, perché fosse assunta a titolo
cautelare una perizia che rilevasse i difetti dell'opera (segnatamente secondo
una lista di difetti indicati in un rapporto 13 dicembre 2016 dello Studio __________
di __________) e si esprimesse sull'abitabilità dell'immobile come pure sui
costi di sistemazione.
B. Invitato a presentare
osservazioni, CO 1 ha aderito il 27 gennaio 2017 alla richiesta di allestimento
di una perizia a titolo cautelare e ha formulato a sua volta una serie di
quesiti. Con decisione del 15 febbraio 2017 il Pretore ha accolto l'istanza e
ha ordinato l'assunzione in via cautelare di una perizia sul menzionato
immobile incaricando l'arch. E__________ di rispondere ai quesiti postigli e di
verificare così l'esistenza dei difetti segnalati, la loro imputabilità al
convenuto nella sua veste di progettista e/o direzione lavori, l'abitabilità
della casa e i costi di sistemazione. Le spese di quella decisione, di
complessivi fr. 400 .-, sono state poste a carico degli istanti,
tenuti a rifondere al convenuto fr. 600.- per ripetibili. Il perito ha
reso il proprio referto il 18 maggio 2017. Gli istanti (il 30 giugno 2017,
salvo rinunciarvi poi il 15 luglio 2020) e il convenuto (il 12 luglio 2017)
hanno formulato domande di delucidazione e completazione. Così richiesto dalle
parti, il Pretore ha sospeso la procedura in vista di trattative dal 1° ottobre
al 15 novembre 2020.
C. RE 1 e RE 2 hanno
introdotto il 7 aprile 2020 alla medesima Pretura un'istanza di conciliazione per
essere autorizzati a promuovere causa nei confronti di CO 1 e dell'impresa di
capomastro __________ SA di __________ (inc. CM.2020.98). Decaduto infruttuoso
(il 19 ottobre 2021) il tentativo di conciliazione, RE 1 e RE 2 hanno convenuto,
dinanzi al medesimo Pretore, CO 1 e la __________ SA con una petizione del 4
febbraio 2022 per ottenere la loro condanna al pagamento, in solido, di fr.
243'218 .- più interessi del 5% dal 7 aprile 2020 e, inoltre, la
condanna del solo CO 1 al pagamento di fr. 753'983 .- più
interessi del 5% dal 7 aprile 2020 (inc. OR.2022.27).
D. Con decreto di
stralcio del 2 marzo 2022 il Pretore ha respinto l'istanza di
delucidazione/completazione 12 luglio 2017 del convenuto e ha dichiarato
"evaso" il procedimento di assunzione di prova a titolo cautelare,
ponendo le spese di complessivi fr. 14'330 .- (di cui fr.
13'529.70 per le spese peritali) a carico degli istanti, obbligati a rifondere
al convenuto fr. 3'500.- per ripetibili.
E. Contro il dispositivo
sulle spese giudiziarie della decisione appena citata RE 1 e RE 2 sono insorti
a questa Camera con un reclamo del 16 marzo 2022 volto a ottenere  previo
conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso  la riforma del dispositivo
impugnato nel senso di rinviare la decisione sugli oneri processuali e le
ripetibili al giudizio di merito. Con osservazioni del 12 maggio 2022 CO 1 ha
proposto il rigetto del reclamo, con protesta di spese e ripetibili. In una
replica spontanea del 25 maggio 2022 gli istanti hanno ribadito la loro
posizione. Altrettanto ha fatto il convenuto in una sua duplica spontanea del 3
giugno 2022.
Considerando
in diritto:
1. Una decisione in materia di spese giudiziarie è impugnabile a titolo
indipendente soltanto mediante reclamo (art. 110 CPC). La competenza per materia è in concreto
della seconda Camera civile (art. 48 lett. b n. 1 e 7 a LOG), il valore
litigioso (pari ad almeno fr. 753'983 .-: sopra lett. C) essendo quello della causa principale
(cfr. DTF 142 III 40 consid. 1.2 non pubblicato; Fellmann in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schwei zerischen ZPO, 3ª edizione, n. 37a
ad art. 158 con richiami). Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il
reclamo è stato depositato entro 10 giorni dalla notifica  il 7 marzo 2022 
della decisione impugnata. Il reclamo in oggetto è pertanto tempestivo.
2. Nella
decisione impugnata il Pretore, accertato che gli istanti nel frattempo hanno
introdotto per i medesimi fatti la causa di merito contro l'architetto e
l'impresa di costruzioni prospettando di voler chiedere un'ulteriore perizia,
ha chiuso l'assunzione di prove a titolo cautelare, stabilendo che "tutte
le spese del procedimento rimangono a carico degli istanti, tenuti pure a
rifondere le ripetibili al convenuto".
3. I
reclamanti, richiamandosi al proposito a un precedente della prima Camera
civile del Tribunale d'appello del 23 aprile 2021 (inc. 11.2020.104), rilevano
che se la causa principale è già pendente quando il giudice statuisce su
un'istanza di assunzione di prove a titolo cautelare, la decisione sulle spese
e le ripetibili di tale procedura va rinviata alla decisione di merito giacché
gli oneri generati dalla prima procedura rientrano per principio nel giudizio
sulle spese della causa principale (art. 104 cpv. 1 CPC) e non giustificano una
decisione separata. Ciò posto, riferendosi a tale giurisprudenza, gli istanti
fanno valere che il Pretore, stralciando la procedura di assunzione di prove a
titolo cautelare, non avrebbe dovuto porre a loro carico le spese giudiziarie,
bensì avrebbe dovuto rinviare la decisione alla procedura di merito che, per
quanto accertato dal Pretore medesimo, era già pendente "per i medesimi
fatti" allorché ha emesso il decreto impugnato.
4. Come
si evince dal precedente invocato dai reclamanti, qualora il giudice
statuisca su un'istanza di assunzione di prove a titolo cautelare allorché la
causa principale è già pendente, la decisione sulle spese e le ripetibili
dell'assunzione cautelare va rinviata alla sentenza di merito, applicandosi in
tal caso il principio dell'art. 104 cpv. 1 CPC . Siccome il processo principale è ancora in corso, di regola non è
possibile pronosticare se l'assunzione cautelare delle prove sia giustificata.
Ciò non impedisce al tribunale, comunque sia, di chiedere all'istante il
versamento di anticipi in garanzia delle
spese processuali presunte (art. 102 CPC). Se per converso la causa
principale non è ancora pendente allorché il giudice statuisce su un'assunzione
di prove a titolo cautelare, le spese e le ripetibili di quest'ultima procedura
vanno poste senza indugio a carico dell'istante, quand'anche il giudice accolga
l'istanza e la controparte ne abbia proposto a torto la reiezione. Nell'ambito
di tale procedura accessoria non si sindacano invero pretese di diritto
sostanziale, sicché non può determinarsi una soccombenza. L'istante ha
interesse a tale procedura e la scelta di procedere o di non procedere nel
merito spetta a lui. Egli potrà chiedere al convenuto la rifusione delle spese
e delle ripetibili versate per l'assunzione cautelare delle prove nel caso in
cui promuova l'azione di merito e ne esca vittorioso (RtiD II-2021 pag. 722
consid. 4).
5. Nella fattispecie
non fa dubbio che al momento in cui (il 2 marzo 2022) il Pretore ha chiuso
l'assunzione della prova peritale a titolo cautelare e ha statuito sulle spese,
l'azione di merito era già pendente dal 7 aprile 2020, data dell'istanza di
conciliazione (art. 62 cpv. 1 CPC). Ne segue che il Pretore avrebbe dovuto rinviare
la decisione sulle spese e le ripetibili al giudizio principale anziché
giudicare come se l'azione di merito non fosse ancora stata promossa. Come già
ricordato nel noto precedente, se la causa principale è già pendente, gli oneri
generati da un'assunzione cautelare di prove rientrano per principio nel
giudizio sulle spese della causa principale (art. 104 cpv. 1 CPC) e non
giustificano una decisione separata (RtiD II-2021 pag. 722 consid. 6). Il
reclamo è così provvisto di buon diritto.
6. Per il convenuto la
fattispecie in esame si distingue da quella richiamata dai reclamanti poiché 
contrariamente a quanto avvenuto in quel precedente  al momento
dell'introduzione dell'istanza cautelare di RE 1 e RE 2 non pendeva alcuna
vertenza di merito. Secondo il convenuto, inoltre, il giudice investito
dell'assunzione di prove a titolo cautelare  che nel caso specifico solo per
caso è lo stesso che è stato chiamato successivamente a trattare la causa di
merito  è quello che meglio conosce questa procedura, sicché anche per questo
motivo ha più senso considerare la procedura cautelare come autonoma e
accessoria rispetto a una successiva causa di merito, la cui introduzione
dipende esclusivamente dalle scelte della parte istante. Del resto  epiloga
l'interessato  gli stessi istanti avrebbero riconosciuto la natura autonoma
della procedura di assunzione di prove a titolo cautelare, tant'è che con la
petizione hanno chiesto la refusione delle spese di quella procedura. Essi non
possono quindi contravvenire alle loro stesse azioni senza violare la buona fede
processuale (osservazioni, pag. 4 seg.).
6.1. Per quel che è della
prima obiezione, il convenuto perde di vista che la giurisprudenza citata dai
reclamanti  ch'egli non contesta nel suo contenuto  reputa decisivo il
momento in cui il giudice statuisce sull'istanza di assunzione di prove
a titolo cautelare e non quello della sua introduzione. Nel ricordato
precedente si sottolinea del resto come "quando il Pretore ha chiuso l'assunzione delle prove a titolo cautelare e ha statuito sulle spese () l'azione
di merito era quindi pendente da più di due anni" (I CCA, sentenza inc.
11.2020.104 del 23 aprile 2021 consid. 5). Inequivocabili al riguardo sono
anche il regesto della ricordata sentenza pubblicato in RtiD II-2021 pag. 721
oltre che il riferimento, in quel precedente, al commento di Chabloz/Copt (in: CPC, Petit
commentaire, Basilea 2021, n. 23 ad art. 158 CPC con richiamo a una prassi
cantonale friburghese), secondo cui "si le procès au fond est pendant au
moment de la clôture de la procédure de preuve à futur, la décision sur
les frais doit être renvoyée à la décision finale ()".
6.2. Che poi il giudice
investito dell'assunzione di prove a titolo cautelare conosca meglio tale
procedura è senza rilievo in concreto, dandosi nella fattispecie unione
personale fra il giudice dell'assunzione di prove a titolo cautelare e quello
del merito, come rileva il convenuto medesimo. Come pure cade nel vuoto il
richiamo alla DTF 140 III 30 che si riferisce al caso in cui la causa
principale non è ancora pendente e in cui il giudice statuisce sulle spese
dell'assunzione di prove a titolo cautelare a carico dell'istante nella
decisione medesima perché non è dato di sapere se l'istante promuoverà davvero
la causa di merito (RtiD II-2021 pag. 722 consid. 6). Tale non è tuttavia 
come si è spiegato  il caso in esame.
6.3. Né il convenuto può dolersi
di una condotta contraria alla buona fede processuale per avere gli istanti
rivendicato nella petizione la rifusione delle spese della procedura di
assunzione di prove a titolo cautelare. Dato l'esito  allora ignoto e ora
contestato  della procedura di assunzione di prove a titolo cautelare, agli istanti
non rimaneva, quando hanno introdotto l'azione di merito, altra scelta che postulare
la rifusione delle spese fin lì poste a loro carico (sopra, lett. B) o da essi
anticipate (così le spese peritali) in quella procedura. Che il rimborso di
tali spese andrà "depennato" nella procedura di merito  come prospettano
per tale eventualità RE 1 e RE 2 (replica, pag. 2)  in caso di accoglimento del
presente reclamo, non revoca del resto in dubbio neppure il convenuto che si
limita al proposito a evidenziare, senza motivazione, la "nulla
rilevanza" di tale ipotesi (duplica, pag. 3). Le obiezioni di CO 1 mancano
perciò di consistenza.
7. Se ne
conclude che il reclamo dev'essere accolto . Le spese processuali della
presente sentenza seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 e 3 CPC), criterio
che non incide sugli oneri e le ripetibili di un'assunzione di prove a titolo
cautelare, ma che continua ad applicarsi per principio nell'ambito dei rimedi
giuridici ( I CCA, sentenza citata
inc. 11.2020.104, consid. 10). Il convenuto, che ha proposto a torto di
respingere il reclamo, va chiamato ad assumere le spese e a rifondere agli
istanti un'adeguata indennità per ripetibili.
8. La presente decisione rende priva doggetto la richiesta di
effetto sospensivo contenuta nel reclamo.
9. Quanto
ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso delle spese giudiziarie, determinante in quella sede ( I CCA, sentenza citata inc. 11.2020.104,
consid. 11 con riferimento), non raggiunge la soglia di fr. 30000.- prevista
dall'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
1. Il reclamo 16 marzo 2022 di RE 1 e RE 2 è accolto . Di conseguenza il dispositivo
n. 3 della decisione impugnata è così riformato:
Le spese processuali e le ripetibili sono rinviate al
giudizio di merito.
2. Le spese del reclamo
di fr. 500.- sono poste a carico di CO 1, che rifonderà ai reclamanti fr. 2'000.-
complessivi per ripetibili.
3. Notificazione:
-    ;
-    .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive unistanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).