Commessa pubblica. Conformità dell'offerta alle prescrizioni di gara
Decisione del 20.01.2022, TRAM
Incarto n. 52.2021.451
ESCLUSIONE
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB
art. 40 cpv. 2 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 3 novembre
2021 della
RI
  1
contro
la decisione del 22 ottobre 2021 dell'Università
  della Svizzera italiana e della Facoltà di Teologia di Lugano che hanno
  escluso l'offerta della ricorrente e deliberato alla CO 1 il contratto di
  assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia (IPG)
  del proprio personale relativamente agli anni 2022-2024;
ritenuto, in
fatto
A. Il 10 agosto 2021
l'Università della Svizzera italiana (USI) e la Facoltà di Teologia di Lugano
hanno indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il contratto di
assicurazione per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di
malattia IPG, l'assicurazione infortuni LAINF e l'assicurazione complementare
LAINF del proprio personale relativamente agli anni 2022-2024 (FU n. __________/__________
pag. __________). Il capitolato d'oneri specificava che la commessa era suddivisa in tre lotti:
-      Lotto
1: Assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia (IPG),
- Lotto 2: Assicurazione infortuni
LAINF e assicurazione complementare LAINF,
- Lotto 3: Assicurazione infortuni
LAINF, assicurazione complementare LAINF e assicurazione collettiva d'indennità
giornaliera in caso di malattia (IPG).
Il predetto documento, al punto n. 3.5, definiva le prestazioni richieste.
Prevedeva, fra l'altro, la seguente posizione.
Le prestazioni sono stabilite dalla corrente
legislazione: legge sul contratto d'assicurazione (LCA), e da condizioni
particolari.
Tutte le condizioni particolari dovranno essere
riportate nell'offerta unitamente alle condizioni generali d'assicurazione
(CGA). Le condizioni minime sono riportate di seguito:
()
k)    Tasso di premio unico: Viene richiesto un tasso
di premio unico sia per:
· Donna e uomo;
· Università della Svizzera italiana
e Facoltà di Teologia
L'avviso di gara (punto n. 4.8) e il
capitolato (punto n. 2.10) informavano circa la possibilità di inoltrare
domande a cui il committente avrebbe dato seguito fornendo riscontro a tutti i
concorrenti. Contro il bando e i documenti di concorso era data facoltà di ricorso a questo
Tribunale. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Per quanto attiene al
Lotto 1, qui in discussione, sono giunte al committente tre offerte. Fra queste
vi erano quelle della RI 1 e quella della CO 1. Dopo esame delle offerte, il committente, con decisione del 22 ottobre 2021, ha
escluso l'offerta della RI 1 dalla procedura poiché difforme dalle prescrizioni
di gara ( è stata presentata l'offerta per il Lotto 1 con tassi di
premio differenti per uomini e donne mentre al punto 3.5k del bando era
richiesto un tasso unico per uomini e donne ). Esposta la graduatoria
conseguita dalle due concorrenti restanti in gioco, ha quindi aggiudicato la
commessa alla CO 1, prima classificata con 91.573 punti.
C. La RI 1 ha impugnato
la predetta decisione dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone
l'annullamento unitamente al bando di concorso, previa concessione dell'effetto
sospensivo al gravame. Essa ha sostenuto che l'esigenza di un tasso di premio
unico per uomo e donna si porrebbe in contraddizione con l'oggetto stesso del
concorso e meglio un contratto assicurativo che prevede la copertura di due
rischi ben distinti (di cui uno legato naturalmente alla "donna" ).
Su questo punto il testo del capitolato d'oneri sarebbe viziato e palesemente
impreciso. A mente dell'insorgente, l'estromissione decisa dalla committenza,
eccessivamente formale, andrebbe quindi annullata.
D. a. All'accoglimento
del ricorso si è opposto il committente, rilevando anzitutto che le condizioni
di gara erano chiare e nessuno le ha contestate e che la ricorrente, pur
avendone la possibilità, neppure ha chiesto delucidazioni o spiegazioni. L'ente
banditore ha in seguito evidenziato che nella polizza assicurativa stipulata
con USI e attualmente in vigore è stata proprio la stessa insorgente ad avere applicato
un tasso di premio unico sia per uomini che per donne, per cui ora è malvenuta
a contestare quest'identica esigenza nell'ambito della copertura assicurativa oggetto
del concorso. Ha quindi sostenuto che l'insorgente avrebbe interpretato il
bando di concorso in maniera sbagliata, ritenendo che la presentazione
operata in due punti distinti del capitolato d'oneri delle prestazioni
d'indennità malattia e delle indennità di parto (punti n. 3.5 lett. a e b del
capitolato) implicasse l'elaborazione di un'offerta contenente la medesima
distinzione . Le regole di gara, ha soggiunto l'ente banditore, non
precludevano infatti ai concorrenti la possibilità di operare nell'offerta una
distinzione delle differenti coperture assicurative, ma richiedeva
espressamente che il relativo costo fosse equamente suddiviso fra uomini e
donne, attraverso l'applicazione di un tasso di premio unico.
b. L'aggiudicataria e l'Ufficio di vigilanza
sulle commesse pubbliche non hanno presentato osservazioni.
E. Il 2 dicembre 2021 il
giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto
la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, concedendo al
committente l'adozione di misure di esecuzione dell'aggiudicazione
limitatamente all'anno 2022.
F. Con la replica
la ricorrente ha affinato e precisato le argomentazioni sollevate con il
ricorso, confermandosi nelle domande già poste in precedenza. Ha contestato in aggiunta
che il tasso di premio non potrà mai essere "equamente suddiviso"
poiché riferito ad una schiera di persone assicurate che può modificarsi
(più uomini o più donne) anno dopo anno. Ha inoltre sostenuto che la
richiesta di applicare un tasso di premio unico penalizzerebbe in realtà il
candidato di sesso maschile in caso di assunzione di nuovo personale e comporterebbe
un onere maggiore per il committente senza un valido motivo.
G. Con la duplica, il
committente ha confermato la propria posizione con precisazioni di cui si dirà,
per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto
legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). Il ricorso è tempestivo
(art. 15 cpv. 2 CIAP). 1.2. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è di principio
legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100 ). Questo Tribunale ha già avuto modo di
rilevare che quando il committente non si limita a escludere uno o più
concorrenti dalla gara, ma procede contemporaneamente all'aggiudicazione della
commessa, l'interesse del concorrente escluso a contestare l'estromissione
rimane degno di tutela soltanto nella misura in cui lo stesso insorge anche
contro la decisione di delibera (STA 52.2021.414 del 3 novembre 2021,
52.2020.608 del 17 marzo 2021 consid. 1.2 e riferimenti). In effetti, la
mancata contestazione della decisione di aggiudicazione rende privo di
qualsiasi interesse pratico e attuale il gravame tendente alla riammissione in
gara del ricorrente. Ora, nella concreta fattispecie la ricorrente non ha
espressamente rivolto il suo ricorso anche contro l'aggiudicazione della
commessa alla CO 1. Essa ha comunque domandato di annullarla, insieme a quella
di esclusione. La questione di sapere se l'insorgente ha validamente contestato
anche la decisione di aggiudicazione e può quindi prevalersi di un interesse
legittimo a impugnare la propria esclusione dalla gara può comunque rimanere
indecisa, visto che, per i motivi che seguono, il ricorso va comunque respinto
nel merito.
1.3. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La
fattispecie emerge con chiarezza dalla documentazione prodotta dalle parti e in
particolare dal carteggio completo concernente l'appalto, versato agli atti dal
committente.
2. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro
apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché
compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della
relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110).
Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente
raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella
oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse
dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze
imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione
di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non
rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF
2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002
consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA
52.2020.608 del 17 marzo 2021 consid. 2 ; Matteo
Cassina , Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone
Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
3. La ricorrente
contesta sostanzialmente la legittimità della condizione di gara concernente
l'applicazione di un tasso di premio unico per donna e uomo. Ritiene che tale
esigenza si porrebbe in contraddizione con l'oggetto stesso del concorso e che
in ragione di ciò il testo del capitolato d'oneri sarebbe viziato. 3.1. Per la copertura IPG l'ente banditore ha chiesto un tasso di premio unico
sia per donna che per uomo (punto n. 3.5 lett. k del capitolato), spiegando in questa
sede che tale sua scelta è stata determinata dalla volontà di impedire
ulteriori discriminazioni in ragione del sesso di una persona, segnatamente al
momento dell'assunzione di nuovo personale.
A torto l'insorgente si ritiene legittimata
ad avversare la condizione di gara nel contesto di un'impugnativa contro la
delibera. Avendo rinunciato ad impugnare la documentazione di gara, la ricorrente
- che ha anche presentato un'offerta senza sollevare alcuna obiezione (agire
implicante ex lege l'accettazione di tutte le condizioni di gara; art. 40 cpv.
2 RLCPubb/CIAP; vedi inoltre il punto n. 2.25 del capitolato d'oneri) - non può
ora contestare con successo la richiesta della stazione appaltante di applicare
un tasso di premio unico per uomo e donna. Le obiezioni avanzate a questo riguardo
non possono essere ascoltate, siccome tardive. Non essendosi oltretutto avvalsa della facoltà di richiedere
informazioni o porre domande al committente, la ricorrente non può ora pretendere
che le prescrizioni vengano interpretate o modificate a suo piacimento. Ne
deriva che le doglianze sollevate al proposito dalla ricorrente devono essere
respinte. A titolo abbondanziale, si osserva che le censure
dell'insorgente secondo cui una simile scelta, oltre a porsi in contraddizione
con l'oggetto stesso del contratto, sarebbe impraticabile, appaiono ad ogni
modo infondate.
L'esigenza di un tasso di premio unico non
contrasta infatti con le due tipologie di rischi (malattia e parto) di cui il
capitolato, al punto n. 3.5. lett. a e b, richiedeva la copertura. Come
rettamente sostenuto dall'ente banditore, nulla impediva ai concorrenti di
operare nell'offerta una distinzione delle differenti coperture assicurative,
purché il relativo costo fosse equamente ripartito fra uomini e donne mediante
l'applicazione di un tasso di premio unico. Invano adduce la ricorrente che un
simile tasso non potrebbe mai essere equamente suddiviso considerate le
fluttuazioni a cui il personale dell'USI può essere soggetto (aumento o
diminuzione del personale maschile, rispettivamente femminile). La
documentazione agli atti (situazione dei sinistri aggiornata al 2021, doc. 1.1)
mostra infatti come simili fluttuazioni non abbiano finora costituito degli
stravolgimenti imprevisti delle percentuali di personale, come pure il fatto
che la percentuale di personale femminile in seno all'USI sia aumentata in modo
costante e progressivo. A dispetto di quanto afferma infine l'insorgente, la
condizione esatta dalla stazione appaltante non finirebbe per penalizzare il
candidato di sesso maschile in caso di assunzione di nuovo personale. È anzi
vero il contrario, non fosse altro per il fatto che la candidata di sesso
femminile, nel caso dell'applicazione di tassi di premio distinti, si vedrebbe
sistematicamente applicare un tasso di premio più alto in ragione della
copertura assicurativa di una circostanza naturalmente inscindibile dal proprio
sesso (il parto).
Così come impostata, la
controversa prescrizione di gara non presta il fianco a critiche di sorta. Nel
domandare agli offerenti una copertura IPG attraverso l'applicazione di un
tasso di premio unico non è ravvisabile alcuna violazione del diritto. La
scelta del committente appare del tutto sostenibile. Dato che per finire
risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili e non pregiudica né la libertà
economica della ricorrente, né il principio di una concorrenza efficace
perseguita dall'ordinamento sulle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. a e
art. 11 lett. b CIAP), l'avversata prescrizione concorsuale - sicuramente
legittima contrariamente a quanto eccepito dall'insorgente - va senz'altro
confermata. 3.2. Nella sua offerta, la ricorrente ha indicato due tassi di premio distinti per
i rischi malattia (0.287%) e parto (0.260%). Ha quindi applicato due tassi di
premio differenti per uomo e donna. Se ne deve concludere che rettamente la sua
offerta è stata estromessa dalla procedura poiché difforme. La controversa
esclusione non procede da un eccesso di formalismo, né viola il principio della
proporzionalità o disattende quello della buona fede. Al contrario, ammettere
l'offerta in discussione avrebbe costituito una palese disattenzione del
diritto, in particolare sotto il profilo dell'uguaglianza di trattamento che va
assicurata a tutti gli offerenti. Di nessun rilievo è la circostanza per cui la
sua offerta risultasse la più conveniente dal profilo economico. L'ente
banditore aggiudica infatti la commessa a favore dell'offerta economicamente
più vantaggiosa fra tutte quelle formalmente valide (cfr. punto n. 4.2
pag. 17; cfr. inoltre l'art. 13 lett. f CIAP).
4. Essendo stata esclusa a ragione dalla gara, la ricorrente non è
legittimata a contestare la delibera della commessa in favore della CO 1 (cfr.
STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Essa non
ha del resto eccepito alcunché sull'offerta di quest'ultima. Nella misura in
cui tende all'annullamento della delibera, il ricorso è quindi irricevibile.
Parimenti dicasi della domanda di annullamento del bando, in quanto
manifestamente tardiva. Per il rimanente, lo stesso va respinto.
5. La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv.
1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili al committente non essendosi avvalso
dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
Non si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera