Commessa pubblica. Esclusione
Decisione del 16.12.2020, TRAM
Incarto n. 52.2020.396
ESCLUSIONE
art. 26 LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 20 agosto 2020 dell'
RI
  1,
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 13 agosto 2020 del Municipio del
  Comune di __________ che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione della
  sorveglianza educativa delle mense scolastiche delle scuole elementari di
  diversi quartieri (lotti 2 e 3) e ha assegnato la commessa all'CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 26 giugno 2020 il
Municipio del Comune di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di
sorveglianza educativa delle mense di scuola elementare per il periodo 31
agosto 2020 - giugno 2022, nei quartieri di __________ __________, __________, __________,
__________, __________, __________, __________, __________, __________, __________
e __________ per il periodo 2020-2022. Per quattro di questi quartieri (__________
__________, __________, __________ e __________) il periodo di esecuzione della
commessa era limitato al periodo 31 agosto 2020 - dicembre 2020, o al più tardi
alla data in cui il dispositivo extrascolastico comunale sarebbe entrato in
funzione (FU 51/2020, pag. 5086 seg.). L'avviso di gara informava che la commessa sarebbe stata suddivisa nei seguenti
lotti:
- Lotto 1: mense sedi scolastiche __________,
__________ __________ e __________ per un totale di ca. 90 bambini
- Lotto 2: : mense sedi scolastiche
di __________, __________ __________ __________ per un totale di 105 bambini
- Lotto 3: mense sedi scolastiche __________
(__________), __________, __________ e __________ per un totale di ca. 85
bambini
Il documento annunciava inoltre che i mandati sarebbero stati assegnati secondo
i seguenti criteri di aggiudicazione e i relativi fattori di ponderazione:
a) prezzo (inteso come totale
complessivo)                                   35%
b) formazione personale (di base e
continua)                                 17%
i) formazione di base                                                10%
ii) formazione continua                                                
7%
c) qualità e completezza del progetto
pedagogico                         15%
d) stabilità e continuità del
personale a contatto con i bambini        15%
e) esperienza e referenze specifiche
nella sorveglianza                 10% educativa su bambini (in particolare momento refezione)
f) formazione apprendisti                                                              
5%
g) formazione professionale                                                         
 3%
Il committente ha
inoltre specificato che gli offerenti avrebbero potuto concorrere per tutti i
lotti oppure solamente per alcuni. L'aggiudicazione di un lotto avrebbe escluso
la possibilità di ottenere altri, a meno che non vi siano sufficienti offerte
valide.
B. Entro il termine utile
è giunta al committente una sola offerta per il lotto 1, dell'CO 1. Per il lotto
2 sono invece giunte due offerte: quella dell'RI 1, di fr. 2'171'060.-) e
quella dell'CO 1. Pure per il lotto 3 hanno concorso soltanto l'RI 1, con
un'offerta di fr. 354'796.-, e l'CO 1, con un'offerta di fr. 177'533.40.
C. Con decisione del 13
agosto 2020 il committente ha escluso l'RI 1 dal concorso ritenendo la sua
offerta incompleta per la mancata compilazione delle posizioni riferite alla
formazione degli apprendisti e alla formazione professionale. Contestualmente
ha aggiudicato la commessa per i lotti 2 e 3 all'CO 1.
D. Contro la predetta
decisione insorge ora l'RI 1 chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti
al committente per nuova decisione previo reintegro della propria offerta. Essa
postula inoltre la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che
la mancata indicazione nell'offerta del numero di apprendisti e dipendenti in
perfezionamento professionale non poteva portare all'esclusione dal concorso.
Le posizioni lasciate in bianco, per il semplice fatto che la ricorrente non ha
alle proprie dipendenze né apprendisti né dipendenti in formazione, riguarda
criteri di aggiudicazione e non di idoneità: la penalizzazione doveva pertanto
consistere nell'assegnazione della nota minima prevista. Tanto più che la
documentazione di gara non comminava l'esclusione dell'offerente in caso di
mancata compilazione dei predetti spazi.
E. All'accoglimento del
gravame si è opposto il committente, difendendo l'esclusione dell'offerta
dell'insorgente, la cui omissione non potrebbe essere sanata, conformemente
alla giurisprudenza secondo cui chi intende offrire prestazioni gratuite deve
dichiararlo esplicitamente apponendo un chiaro segno anziché limitarsi a
lasciare la posizione in bianco.
F. Con la replica,
l'insorgente ha ribadito la propria posizione, contestando che la prassi
applicata in caso di mancata esposizione di un prezzo possa essere applicata al
caso concreto, non avendo le informazioni mancanti alcun'influenza sull'offerta
in quanto tale. Dopo aver avuto accesso agli atti, l'insorgente ha segnalato
che pure l'aggiudicataria ha lasciato alcuni spazi vuoti in relazione agli
apprendisti e ai dipendenti in perfezionamento. La medesima ha poi chiesto
l'esclusione della deliberataria per la mancata presentazione dei curricula
vitae del personale impiegato entro il termine di presentazione delle offerte.
Essa sarebbe inoltre piuttosto ambigua nell'esposizione del numero di dipendenti
totali.
G. Con la duplica, il
committente ha difeso il proprio agire nel trattare le due offerte e ha
segnalato una serie di incongruenze nell'offerta della ricorrente, che per
quanto necessario saranno riprese nei seguenti considerandi, così come si dirà
delle ulteriori prese di posizione delle parti.
H. La deliberataria è
rimasta silente.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la
ricorrente è legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100 ) . La
potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa all'CO 1 (art.
37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di
accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA
52.2010.11 del 15 marzo 2010). C on questa precisazione il gravame, tempestivo
(art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio versato agli atti
dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente consentono
a questo Tribunale di statuire con cognizione di causa.
2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli
offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo
e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal
committente. L'offerta,
sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed
univoca, deve essere compilata in ogni sua parte . Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del
capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di
trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al
riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). In particolare, soggiunge l'art.
42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, sono escluse le offerte giunte in busta aperta, prive
del contrassegno o della dicitura esterna prescritta, non indirizzate al
recapito indicato, giunte dopo il termine di scadenza, mancanti dei prezzi
unitari o dei prezzi a corpo, sprovviste delle firme o dei documenti necessari
o richiesti, incomplete oppure che contengono proposte di sconto non prescritte
dalla documentazione di gara. L a conformità dell'offerta
per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto
dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in
particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità
irrilevanti vanno tollerate ( STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1,
2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I- 2014 n. 12 consid.
3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid.
2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile
2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6 .; Matteo Cassina , Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34 ).
3. Nel caso
concreto, l'insorgente ha lasciato in bianco gli spazi dedicati all'indicazione
del numero di apprendisti e dei dipendenti in perfezionamento professionale per
ogni anno scolastico per cui era richiesta l'informazione. L'offerta non è
stata compilata in ogni sua parte e va ritenuta incompleta: la sua
estromissione non viola quindi il diritto. Ci si può in effetti riferire alla
giurisprudenza di questo Tribunale secondo cui se un concorrente intende
offrire prestazioni gratuite non può limitarsi a lasciare una posizione vuota,
ma lo deve indicare chiaramente, apponendo "0" o un segno
inequivocabile (ad es. "-"; cfr. STA SA 52.2019.284 del
5 agosto 2019, 52.2018.614 del 22 febbraio 2019, 52.2015.251 del 21 luglio 2015 ).
Non permette di giungere ad altra conclusione il fatto che nel caso concreto
non si tratti di prezzi, ma dell'indicazione del numero di apprendisti e di personale
in formazione. L'informazione non era comunque priva di portata pratica,
siccome serviva per la valutazione di due criteri di aggiudicazione. Di nessun
rilievo è la mancata comminatoria negli atti di gara di una simile conseguenza,
che è sancita direttamente dalla legge (art. 26 cpv. 1 LCPubb, 40 cpv. 1 e 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).
D'altra parte, in caso di dubbio sulla corretta modalità di compilazione del
modulo d'offerta, i concorrenti potevano informarsi presso il committente.
Dall'esempio riportato nella documentazione di gara in relazione alla
valutazione del criterio legato alla formazione professionale i concorrenti
avrebbero comunque potuto dedurre come completare gli spazi necessari. Questo
indicava la cifra 0 a fianco di un anno scolastico, mentre per gli altri il
numero di dipendenti, seguito dal nome dei medesimi tra parentesi (cfr.
capitolato, pag. 13).
4. Esclusa a
ragione dal concorso, la ricorrente non è legittimata a contestare
l'aggiudicazione all'CO 1. Per ragioni deducibili dal principio della parità di
trattamento (art. 8 cpv. 1 della
Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.,
RS 101) occorre tuttavia verificare se, come essa sostiene, la committenza
avrebbe dovuto scartare anche la sua offerta. Le contestazioni sollevate su
questo tema sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di
aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire
discriminatoria qualora le critiche dell'insorgente dovessero rivelarsi fondate
( Cassina , op. cit., pagg. 63-64;
STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.1 e rinvii).
5. La ricorrente
sostiene innanzitutto che nemmeno l'aggiudicataria ha compilato integralmente
le predette tabelle relative agli apprendisti e ai dipendenti in
perfezionamento.
Effettivamente, la deliberataria
si è limitata a inserire il numero di apprendisti, rispettivamente di collaboratori
in perfezionamento, per gli anni nei quali li ha avuti alle dipendenze,
lasciando in bianco gli altri spazi. Essa ha poi indicato il totale, che
corrispondeva alla cifra sopra indicata. Se è vero, come sostiene il
committente, che coincidendo il numero totale di apprendisti con quello
indicato per un preciso anno scolastico si poteva dedurre che in relazione agli
altri periodi la concorrente non ha annunciato apprendisti e dipendenti in
perfezionamento, è pur vero che la rigorosa giurisprudenza di questo Tribunale
riferita alla compilazione dell'elenco prezzi, seguita dalla committenza
nell'esame dell'offerta dell'insorgente, non ammette eccezioni nemmeno laddove
la somma delle prestazioni indicate lascerebbe intendere che talune prestazioni
sono state offerte a titolo gratuito. Il principio della parità di trattamento
imponeva pertanto di trattare in modo ugualmente severo pure l'offerta della
deliberataria, che andava quindi esclusa.
6. Visto quanto
precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto senza che si renda
necessario esaminare le ulteriori censure. La decisione impugnata va quindi
annullata nella misura in cui aggiudica la commessa all'CO 1.
7. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande cautelari.
8. La tassa di
giustizia è posta a carico dell'insorgente e della committenza secondo il
reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Il Comune di __________
dovrà rifondere all'insorgente un importo ridotto a titolo di ripetibili (art.
49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto .
Di conseguenza il
dispositivo n. 2 della decisione del 13 agosto 2020 con cui il Municipio del
Comune di __________ ha aggiudicato il servizio di sorveglianza educativa delle
mense scolastiche delle scuole elementari dei quartieri compresi nei lotti 2 e
3 all'CO 1 è annullato.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dell'insorgente e del Comune di __________
in ragione di un mezzo (fr. 1'500.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito
l'anticipo versato in eccesso. Il Comune di __________ verserà alla ricorrente
fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera