Commessa pubblica. Il prodotto offerto dalla deliberataria non è conforme alle esigenze poste dagli atti di gara. Il committente aderisce alle richieste dell'insorgente di annullare la delibera ma non modifica direttamente la propria decisione
Decisione del 14.07.2022, TRAM
Incarto n. 52.2022.158
PROCEDURA
art. 74 cpv. 2 LPAMM2013

RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 4 maggio 2022 (n. 2264) del
  Consiglio di Stato, che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere
  da impianti di riscaldamento e sanitario occorrenti alla realizzazione del
  nuovo edificio multifunzionale presso il mapp. __________ a __________ ha
  deliberato la commessa alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
che il 16 aprile 2021
il Dipartimento delle finanze e dell'economia, Sezione della logistica, ha
indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare le opere da impianti di riscaldamento e sanitario occorrenti alla
costruzione del nuovo edificio multifunzionale presso il mapp. __________ a __________
(FU __________/__________ pag. __________);
che entro il termine
stabilito sono giunte al committente quindici offerte tra cui quella della RI 1,
di fr. 199'434.60 e quella della CO 1, di fr. 189'070.90;
che il 4 maggio 2022 il
committente ha risolto di aggiudicare la commessa alla CO 1, classificatasi al
primo posto con 93.1 punti;
che contro la predetta
decisione la RI 1, seconda classificata con 93.0 punti, è insorta dinanzi al
Tribunale cantonale amministrativo chiedendone in via principale, la riforma nel
senso che la commessa le sia aggiudicata e, in via subordinata, l'annullamento
ed il conseguente rinvio degli atti all'autorità appaltante per l'emanazione di
una nuova decisione; il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al
gravame;
che la ricorrente
sostiene che la deliberataria avrebbe fornito un prodotto non conforme alle
esigenze poste dagli atti di gara; in particolare, essa non avrebbe previsto
l'impiego di un separatore centrifugo dotato di valvola motorizzata di scarico
per lo spurgo automatico temporizzato come richiesto dall'ente banditore; che in sede di risposta il committente ha riconosciuto che il prodotto ( Zeparo
Cyclone ) proposto dall'aggiudicataria (e da altri offerenti ancora in gara)
presenterebbe delle differenze rispetto a quello di riferimento ( ASCO )
indicato alla posizione R511.191 del capitolato; ha tuttavia rilevato che la
sua equivalenza per rapporto a quello richiesto a titolo indicativo negli atti
di gara dovrà essere ulteriormente approfondita ; che esso ha perciò aderito alla richiesta formulata in via subordinata
dall'insorgente e chiesto al Tribunale di accogliere il gravame, annullare la
delibera e rinviargli gli atti per nuova decisione; che la deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche sono
invece rimasti silenti; che con la replica e la duplica la ricorrente e l'ente banditore hanno ribadito
le proprie posizioni; che l'aggiudicataria non ha presentato osservazioni;
considerato, in
diritto
che, non ponendo
questioni di principio o di rilevante importanza, la causa può essere decisa
nella composizione di un giudice unico (art. 49 cpv. 2 della legge
sull'organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006; LOG; RL 177.100); che in quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda
classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione
con cui il committente ha affidato la commessa ad un altro concorrente (art. 37
lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100);
che il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine; che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm); che nel caso concreto l'insorgente ha chiesto l'annullamento della decisione di
delibera e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, subordinatamente
il rinvio degli atti al committente per nuova valutazione e delibera,
sostenendo che l'offerta della deliberataria sarebbe difforme dalle
prescrizioni di gara; che in sede di risposta la stazione appaltante ha ammesso il buon fondamento
del gravame, per quanto riferito al fatto che il prodotto proposto alla
posizione R511.191 presenterebbe delle differenze rispetto a quello di
riferimento indicato dal capitolato, aderendo alla richiesta formulata in via
subordinata dalla ricorrente di annullare la decisione di aggiudicazione e
rinviarle gli atti per nuova delibera; a ben guardare, nell'interesse di una
celere evasione del contenzioso il committente avrebbe potuto appoggiarsi
all'art. 74 cpv. 2 LPAmm e modificare direttamente la propria decisione nel
senso delle domande dell'insorgente, lasciando a questa autorità di ricorso la
formalità di stralciare la causa e di decidere sulle spese; che l'attitudine del Consiglio di Stato, che ha imposto un (inutile) duplice
scambio di allegati e la redazione di una sentenza di merito, influirà
inevitabilmente sull'ammontare di tassa di giustizia e delle ripetibili; che così stando le cose, il ricorso va quindi parzialmente accolto; la
decisione impugnata deve essere annullata e gli atti rinviati al committente
per nuova valutazione e delibera; che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda
tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso; che il rinvio degli atti all'istanza inferiore per procedere a complementi
istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato vincente
(cfr. STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid. 6.1); la tassa di giustizia
va quindi posta a carico del committente, acquiescente e pertanto soccombente, ritenuto
che la CO 1 ne va esente in quanto non ha resistito al gravame (art. 47 cpv. 1
LPAmm); lo Stato dovrà inoltre rifondere alla ricorrente, assistita da un
legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è
parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione del
4 maggio 2022 (n. 2264) con cui il Consiglio di Stato ha deliberato alla CO 1
le opere da impianti di riscaldamento e sanitario occorrenti alla costruzione
del nuovo edificio multifunzionale presso il mapp. ____ a ____ è annullata.
1.2. gli atti sono
rinviati al committente per nuova decisione.
2. La tassa di giustizia di fr.
2'000.- è posta a carico dello Stato, il quale dovrà inoltre rifondere alla RI1 identico
importo a titolo di ripetibili. Alla RI1 è restituito
l'anticipo versato.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia
di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del
17 giugno 2005; LTF; RS 173.110 ), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4. Intimazione a:
Il giudice delegato
del Tribunale cantonale amministrativo
La vicecancelliera