Erronea scelta del rimedio giuridico; appalto; cumulo dell'azione di iscrizione definitiva dell'ipoteca legale con l'azione creditoria per il saldo della mercede; tentativo di conciliazione
Decisione del 08.07.2022, IICCA
Incarto n. 12.2022.68
ALTRI PRESUPPOSTI PROCESSUALI
APPELLO E APPELLO INCIDENTALE
MERCEDE
art. 198 let. h CPC
art. 199 cpv. 2 let. a CPC
art. 236 cpv. 1 CPC
art. 308 CPC
art. 319 CPC

RE
  1
patrocinata dall  PA 1
contro
CO
  1
patrocinato dall  PA 2
con
cui lattrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento
di fr. 275000.- oltre interessi nonché
liscrizione di unipoteca legale definitiva per complessivi fr. 105'000.- oltre interessi a carico del fondo part. n. __________ RFD di __________;
domande
avversate dal convenuto, che con azione riconvenzionale ha inoltre chiesto la
condanna della controparte al pagamento di fr. 533'972.85 ed  48'832.31
oltre interessi;
vista
la decisione 20 aprile 2022 del Pretore, che fra le altre cose ha stabilito
linammissibilità dellazione creditoria dellattrice principale in difetto di
preventiva conciliazione obbligatoria;
reclamante
lattrice principale, che con reclamo 23 maggio 2022 ha
chiesto la
riforma
del querelato giudizio nel senso di dichiarare ammissibile la sua azione
creditoria,
con protesta di spese e ripetibili di seconda sede;
tenuto conto che il gravame non è stato
notificato a CO 1 per una
risposta;
letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Nel 2015 CO 1, in qualità di committente, ha sottoscritto con
limpresa RE 1 (qui di seguito anche solo RE 1), in qualità di appaltatrice,
un contratto di appalto avente per oggetto delle opere di impiantistica
elettrica, idrosanitaria e di climatizzazione sul fondo part. n. __________ RFD
di __________ (doc. D).
B. Con istanza 15 luglio 2019 RE 1 ha chiesto al Pretore del Distretto
di Lugano, Sezione 1, in via supercautelare e cautelare, l'iscrizione
provvisoria di unipoteca legale degli artigiani e imprenditori (art.
837 cpv. 1 cifra 3, 839 e 961 CC) sul suddetto fondo part. n. __________
per complessivi fr. 275000.- oltre interessi al 5% dal 15 luglio 2019,
corrispondenti al saldo della mercede in quel momento scoperto (inc. CA.2019.281/281).
C. Con decisione 18 luglio 2019 il Pretore ha accolto integralmente listanza
in via superprovvisionale. Con decisione del 28 dicembre 2020 il medesimo
giudice ha poi parzialmente accolto listanza limitatamente a fr. 105'000.-
oltre interessi al 5% dal 15 luglio 2019, impartendo allistante un termine di
30 giorni per promuovere l'azione di iscrizione definitiva dellipoteca legale.
D. Con petizione 1° febbraio 2021 RE 1 ha convenuto CO 1 innanzi al
medesimo Pretore, postulando la sua condanna al pagamento di fr. 275000.- oltre interessi e liscrizione in via definitiva dellipoteca
legale già annotata in via provvisoria per limporto di fr. 105'000.- oltre
interessi.
E. Con risposta 23 marzo 2021 il convenuto si è opposto alla petizione,
invocando fra le altre cose linammissibilità della domanda di iscrizione
definitiva dellipoteca legale in quanto presentata tardivamente e lirricevibilità
della domanda condannatoria per carenza di preventiva conciliazione, formulando
altresì unazione riconvenzionale tendente alla condanna della controparte al
pagamento in suo favore di fr. 533'972.85 ed  48'832.31 oltre interessi.
F. Con replica 9 luglio 2021 e separata risposta riconvenzionale
di pari data, lattrice ha da una parte approfondito le proprie posizioni e dallaltra
contestato quelle avverse, rimarcando in special modo che nel caso concreto, a
suo modo di vedere, una preventiva conciliazione per lazione condannatoria era
superflua, avendo le parti già discusso dellintera pretesa litigiosa (mercede)
in occasione delludienza riguardante liscrizione dellipoteca legale in via
provvisoria, tenuto pure conto delleconomia procedurale e del fatto che la
controparte aveva presentato unazione riconvenzionale. Lattrice ha altresì
eccepito che in caso di irricevibilità della domanda condannatoria, anche
lazione riconvenzionale avrebbe dovuto seguire lo stesso destino, siccome non
preceduta da unistanza di conciliazione.
G. Con replica riconvenzionale 27 settembre 2021 e duplica 28
settembre 2021, CO 1 si è riconfermato nelle proprie posizioni. Lo stesso ha
fatto RE 1 con duplica riconvenzionale 29 novembre 2021.
H. Alludienza di prime arringhe del 10 marzo 2022, le parti
hanno riconfermato il contenuto dei propri allegati introduttivi scritti,
notificando i rispettivi mezzi di prova.
I. Con decisione 20 aprile 2022 il Pretore ha accertato
linammissibilità dellazione condannatoria per assenza dellobbligatorio
tentativo di conciliazione (dispositivo n. 1), lammissibilità dellazione di
iscrizione in via definitiva dellipoteca legale (dispositivo n. 2) e ha
assegnato alle parti un termine di 15 giorni per pronunciarsi
sullammissibilità della domanda riconvenzionale (dispositivo n. 3), osservando
altresì che le spese giudiziarie sarebbero state decise con la sentenza di
merito (dispositivo n. 4) e che contro i dispositivi n. 1 e 2 era proponibile
il rimedio del reclamo al Tribunale dappello, entro 30 giorni (dispositivo n.
5).
J. Con reclamo 23 maggio 2022 RE 1 si è aggravata contro tale giudizio,
postulandone lannullamento, rispettivamente la riforma nel senso di sancire
lammissibilità della sua pretesa condannatoria, con protesta di spese e
ripetibili di seconda sede.
K. Il gravame non è stato notificato alla controparte per una risposta.
E considerato
in diritto:
1. Secondo l'art. 236 cpv. 1 CPC,
una decisione è finale quando pone fine al procedimento con un giudizio di
merito o di irricevibilità. Giusta lart. 308 cpv. 1 lett. a e cpv. 2 CPC le
decisioni finali di prima istanza in una controversia dal valore litigioso di
almeno fr. 10'000.- sono impugnabili mediante appello a meno che (ma
l'eccezione è estranea al caso in esame) esse riguardino una delle tematiche
elencate allart. 309 CPC oppure la contestazione verta unicamente sulle spese
giudiziarie (art. 110 CPC). Rimedio giuridico primario, l'appello esclude la
proponibilità di un reclamo. Così, se un ricorrente presenta per errore un
reclamo invece di un appello malgrado non siano date le condizioni di
ammissibilità, il reclamo va di principio dichiarato irricevibile a meno che vi
siano circostanze particolari che permettano, in applicazione del divieto di
eccessivo formalismo, una conversione del mezzo di impugnazione errato in
quello corretto.
Secondo dottrina e giurisprudenza, ciò è possibile
solo se le condizioni per l'ammissibilità del rimedio giuridico corretto sono
soddisfatte, se l'atto può essere convertito nel suo insieme, se la conversione
non pregiudica i diritti della parte avversa e se l'errata intestazione del
rimedio giuridico è dovuta a svista o a inavvertenza manifesta, oppure
nell'ipotesi in cui la scelta del rimedio giuridico non era facilmente
riconoscibile. Per contro, una conversione è inammissibile se lerrore è il
risultato di una scelta deliberata della parte rappresentata da un avvocato di
non seguire il rimedio giuridico menzionato in calce alla decisione di prima
istanza o di un errore grossolano (STF 4D_32/2021 del 27 ottobre 2021 consid. 6.2;
IICCA del 21 gennaio 2021, inc. 12.2020.103; IICCA del 23 marzo 2021, inc.
12.2021.9). In particolare, la conversione è esclusa ove un mandatario
professionale inoltri scientemente un reclamo quando avrebbe dovuto sapere,
usando la debita diligenza, che tale mezzo d'impugnazione è erroneo. Egli inoltre
non può avvalersi dell'errata indicazione del rimedio giuridico da parte del
giudice se gli è possibile ravvisare lo sbaglio consultando un chiaro testo di
legge, senza compiere ricerche di giurisprudenza o di dottrina (STF 4D_32/2021
del 27 ottobre 2021 consid. 5.2, 5A_706/2018 dell'11 gennaio 2019 consid. 3.3, DTF
135 III 374 consid 1.2.2).
2. Nel caso concreto il Pretore,
accertando lassenza di un presupposto processuale (assenza del tentativo di
conciliazione) si è pronunciato definitivamente sul destino dellazione condannatoria contenuta nella petizione 1°
febbraio 2021 (di un valore ben superiore ai fr. 10'000.-), statuendone
linammissibilità. Trattavasi pertanto di una decisione finale parziale
impugnabile unicamente mediante appello. Una semplice consultazione del Codice di procedura civile sarebbe
bastata al patrocinatore per accorgersene e costatare lerroneità del rimedio
giuridico indicato dal primo giudice. In altre parole, l'improponibilità del
reclamo contro il dispositivo n. 1 della decisione pretorile era manifesta, per
una parte patrocinata. Avendo malgrado ciò RE 1 scientemente inoltrato un
reclamo, menzionando esplicitamente gli art. 319 seg. CPC, ne discende che esso
è da dichiarare irricevibile.
3. Comunque sia, lipotetica
conversione del reclamo in appello non avrebbe permesso di mutare la decisione
impugnata, come si vedrà qui di seguito.
3.1 RE 1 critica il Pretore per aver sancito lirricevibilità della
sua azione creditoria, ritenendo poco convincente la decisione del Tribunale
federale richiamata nella sentenza impugnata (STF 4A_368/2020 del 9 febbraio
2021, peraltro emanata dopo linoltro della causa qui in esame), e rimarca che la
conciliazione a suo modo di vedere non era necessaria alla luce degli scopi che
reggono quella procedura, del substrato fattuale e delle argomentazioni che
accomunano la domanda creditoria con quella di iscrizione definitiva dellipoteca
legale e di uninterpretazione estensiva dellart. 198 lett. h CPC. Essa
inoltre evidenzia che, avendo la controparte il proprio domicilio allestero,
si realizzerebbe leccezione prevista allart. 199 cpv. 2 lett. a CPC (laddove
pretendere da lei una dichiarazione esplicita di rinuncia alla conciliazione sarebbe
contrario al divieto del formalismo eccessivo, trattandosi di una facoltà
unilaterale a sua disposizione). Il risultato pretorile sarebbe inoltre a suo
modo di vedere particolarmente urtante, anche perché la pretesa riconvenzionale
della controparte non è mai stata oggetto di conciliazione.
3.2 Ora, con la decisione 28 dicembre 2020 il Pretore ha assegnato a
RE 1 un termine di 30 giorni per promuovere lazione di iscrizione definitiva
dellipoteca legale ai sensi dellart. 961 cpv. 3 CC, ciò che comporta
lesenzione dallobbligo di conciliazione ex art. 198 lett. h CPC. Lazione
condannatoria può, ma non deve, esservi cumulata (v. art. 90 CPC e DTF 137 III
563 consid. 3.4) e non beneficia della medesima esenzione (STF 4A_368/2020 del
9 febbraio 2021 consid. 2.2; IICCA del 5 agosto 2021, inc. 12.2020.110, consid. 3.2).
Questa soluzione, pur potendo apparire discutibile, è conforme alla legge e
alla giurisprudenza del Tribunale federale (immediatamente applicabile anche
alle cause già pendenti al momento della sua adozione, cfr. DTF 146 I 105
consid. 5.2.1 e 140 V 154 consid. 6.3.2) ed è vincolante per questa Corte,
ritenuto oltretutto che già nel 2013 e ancora nel 2019 il Tribunale federale
aveva rilevato che lelenco di cui allart. 198 CPC è esaustivo e non include
il cumulo di azioni (STF 4A_413/2012 del 14 gennaio 2013 consid. 5 e 6.1 e
4A_176/2019 del 2 settembre 2019 consid. 4.3). Ne consegue che unazione
condannatoria sprovvista del preventivo tentativo di conciliazione, seppur
connessa a unazione di iscrizione definitiva dellipoteca legale, deve di
principio essere dichiarata irricevibile, a meno che non sussista una delle
eccezioni previste dallart. 199 CPC.
3.3 A questultimo riguardo, la possibilità di una rinuncia unanime
delle parti al tentativo di conciliazione nelle controversie patrimoniali con
un valore litigioso non inferiore a fr. 100'000.- (art. 199 cpv. 1 CPC) non è
stata a ragione ipotizzata dalla ricorrente ed è da escludere per lassente
consenso di CO 1, che con la risposta 23 marzo 2021 si è prontamente opposto
allammissibilità dellazione condannatoria. Resta dunque da considerare la
rinuncia unilaterale alla conciliazione da parte di RE 1 a fronte del domicilio
estero della sua controparte (art. 199 cpv. 2 lett. a CPC). Ora, nel caso
specifico linsorgente non può rimproverare al Pretore di non averla
considerata, dal momento che lei stessa non se nè mai avvalsa, neppure dopo le
contestazioni della controparte: non lha fatto né con la petizione 1° febbraio
2021, né con la replica/ risposta riconvenzionale 9 luglio 2021, né con la duplica
riconvenzionale 29 novembre 2021. Essa pretende di aver sollevato la questione in
occasione delludienza di prime arringhe del 10 marzo 2022, ma nemmeno il relativo
verbale ne contiene traccia. In siffatte circostanze, non incombeva al primo
giudice chinarsi autonomamente su una circostanza di fatto (il domicilio estero
del convenuto) nemmeno posta sotto la sua attenzione e su una facoltà (la
rinuncia unilaterale alla conciliazione) non esercitata dalla parte attrice
malgrado la problematica fosse stata esplicitamente tematizzata.
4. In conclusione, il reclamo
devessere dichiarato irricevibile, e sarebbe comunque stato da respingere nel
merito. Le spese processuali della presente sentenza, calcolate sulla base
dellart. 14 LTG e da moderare per tenere conto del fatto che essa si esaurisce
in un giudizio di non entrata nel merito, seguono la soccombenza (art. 106 cpv.
1 CPC). Non si assegnano ripetibili, il memoriale non essendo stato notificato a
CO 1 per una risposta.
5. Il valore litigioso
determinante ai fini di uneventuale impugnazione dinanzi al Tribunale federale
raggiunge agevolmente la soglia di fr. 30'000.- prevista dall'art. 74 cpv. 1
lett. b LTF.
Per
questi motivi,
richiamati
lart. 106 CPC e la LTG,
decide:
1. Il reclamo 23 maggio 2022 di RE 1 è irricevibile.
2. Le spese processuali della procedura
di seconda sede, pari a fr. 2000.-, sono a carico della
reclamante. Non si assegnano ripetibili.
3. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).