Commesse pubbliche. Diritto di essere sentito (motivazione della decisione impugnata). L'esclusione dalla gara per non avere compilato una posizione del capitolato rappresenta, in concreto, un eccesso di formalismo
Decisione del 28.07.2022, TRAM
Incarto n. 52.2022.154
ESCLUSIONE
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 33 cpv. 2 LCPUBB
art. 46 LPAMM2013
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB
art. 42 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 16 maggio
2022 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 5 maggio 2022 del Municipio CO 2
  che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario
  costruttore occorrenti per il risanamento delle canalizzazioni in via __________
  e in via __________ e per l'allargamento ed estensione del tracciato stradale
  in via __________, e ha assegnato la commessa alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 28 febbraio 2022 il
Comune di CO 2, rappresentato dal suo Municipio, ha indetto un pubblico concorso,
retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da
impresario costruttore occorrenti per il risanamento delle canalizzazioni in
via __________ e in via __________ e per l'allargamento ed estensione del
tracciato stradale in via __________ (cfr. FU __________/__________ pag. 5).
L'avviso di gara (al punto n. 6) stabiliva che la commessa sarebbe stata
aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori
di ponderazione:
- economicità del prezzo                                     50%
- attendibilità dei prezzi                                       20%
- programma lavori                                             22%
- formazione apprendisti                                      
5%
- perfezionamento professionale                          
3%
ll capitolato di
concorso precisava nel dettaglio tutti gli atti e le informazioni che i
concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta. Era tra
l'altro disposta la seguente prescrizione (pos. 251).
251             Modalità di inoltro dell'offerta
251.100      Devono essere inoltrati:
-    una stampa del fascicolo "Capitolato"
fornito con gli eventuali rispettivi allegati, con le pagine di copertina e
ricapitolazione compilate, con tutte le posizioni dei CPN dove richiesto
compilate e controfirmato dove richiesto (pena l'esclusione). Questo farà stato
per i testi (condizioni e posizioni) e per i quantitativi;
()
Più
avanti, alle pos. R252.190 e R252.191, il committente ha inoltre precisato:
R252.190    Esclusione dalla gara di appalto.
R252.191    L'offerta deve essere allestita in forma
scritta, chiara ed univoca, compilata in ogni sua parte. L'inoltro dell'offerta
implica l'accettazione di tutte le condizioni di legge e del bando.
Contro il bando e i documenti di concorso
era data facoltà di ricorso a questo Tribunale. Nessuno li ha tuttavia
impugnati.
B. Entro il termine
stabilito sono giunte al committente otto offerte, per importi complessivi
compresi tra fr. 869'760.90 e fr. 1'033'414.85.
C. Con decisione del 5
maggio 2022 il Municipio ha risolto di escludere dalla gara l'offerta della RI
1 ritenendola incompleta ( la descrizione del prodotto ed il relativo
dosaggio alla posizione no. 771.611 dell'elenco prezzi [CPN 223] non è
compilata [mancante] ). Ha contestualmente aggiudicato la commessa alla CO 1,
la cui offerta di fr. 884'897.10 è giunta prima in graduatoria con 5.740 punti.
D. Contro tale decisione
la RI 1 insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone
l'annullamento e il rinvio degli atti al committente per nuova decisione di
aggiudicazione, previo reintegro della sua offerta. Essa chiede inoltre la
concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che la mancata
compilazione della posizione 771.611 del CPN 223 non sarebbe un valido motivo
di esclusione dell'offerta. Le informazioni omesse non avrebbero infatti alcuna
influenza sulla qualità dell'offerta. Rileva che, ad ogni modo, la formulazione
della posizione , diversa dalle posizioni normate secondo CPN, ha evidentemente
indotto non solo la qui ricorrente, ma anche altre imprese, a non indicare
alcun prodotto alternativo a quanto indicato nel descrittivo (ovvero granulato
duro), sottintendendo evidentemente la scelta del prodotto a cura del
progettista. Proprio per questo motivo, la committenza avrebbe
dovuto assegnarle un termine supplementare di almeno cinque giorni per
rimediare alla lacuna ravvisata nella sua offerta. In simili circostanze,
l'esclusione configurerebbe un eccesso di formalismo e violerebbe il principio
della proporzionalità.
E. a. All'accoglimento
del ricorso si oppone il committente, secondo cui l'estromissione dell'offerta
dell'insorgente sarebbe conforme al diritto. La decisione non costituirebbe
eccesso di formalismo, siccome la sanzione dell'esclusione delle offerte incomplete
è espressamente stabilita dalla legge, oltre che dagli atti di gara.
b. Pure l'aggiudicataria domanda implicitamente di respingere il ricorso, con
motivazioni sostanzialmente analoghe. c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
F. Con la replica
l'insorgente si riconferma nella sua posizione. Rileva in aggiunta che rapportata
al valore complessivo della commessa, l'entità delle opere di cui alla
posizione 771.611 sarebbe del tutto irrisoria.
G. Con la duplica il committente conferma
succintamente la propria posizione.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a contestare la
sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1
(art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di
accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (cfr. STA
52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). 1.2. Entro questi limiti il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso
sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. L'insorgente
eccepisce per cominciare la carenza di motivazione della decisione impugnata.
2.1. La natura e i
limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla
normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve
essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e
del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la
trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del
provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro
diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla
legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF
135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco
Borghi/ Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 1 ad art. 26). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di
aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto
all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo.
2.2. Ferma restando
l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che
disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione
e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,
conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito
ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione
svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la
motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni
operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai
diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,
ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di
esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del
18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e
rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre
2017 consid. 2.1). La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento
della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle
contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e).
Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti
all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT
II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 citata consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12
settembre 2011 consid. 2.1) . 2.3. Con la decisione impugnata il
committente, richiamandosi all'art. 42 cpv. 1 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), ha sancito
l'esclusione dell'offerta dell'insorgente in quanto la
descrizione del prodotto ed il relativo dosaggio alla posizione no. 771.611
dell'elenco prezzi (CPN 223) non è compilata (mancante) . La
motivazione permetteva, e ha permesso, alla
ricorrente di capire alla perfezione i motivi e la portata della decisione
censurata. L'insorgente ha infatti contestato in sede di ricorso che l'omessa
compilazione della posizione di cui trattasi potesse giustificare
l'estromissione della propria offerta. In simili evenienze l'insorgente non può
dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre
disattenzioni che consentano di accogliere la censura in tal senso sollevata
nel suo ricorso.
3. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli
offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e
tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal
committente. L'offerta,
sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed
univoca, deve essere compilata in ogni sua parte . Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del
capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di
trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al
riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). In particolare, soggiunge l'art.
42 cpv. 1 RLCPubb/ CIAP, sono escluse le offerte giunte in busta aperta, prive del contrassegno o
della dicitura esterna prescritta, non indirizzate al recapito indicato, giunte
dopo il termine di scadenza, mancanti dei prezzi unitari o dei prezzi a corpo,
sprovviste delle firme o dei documenti necessari o richiesti, incomplete oppure
che contengono proposte di sconto non prescritte dalla documentazione di gara.
L a conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di
gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi
commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di
proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo
eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio
2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del
12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD
I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26
ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1,
52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009
consid. 6.; Matteo Cassina ,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34 ).
4. 4.1. Nel caso
concreto, l'insorgente ha tralasciato di compilare parzialmente la pos. 771.611
CPN 223 relativa alla posa di granulato duro nella superficie non ancora
indurita di calcestruzzo nel caso di messa in opera a macchina, per la quale il
committente aveva chiesto di specificare anche il tipo di prodotto e il
relativo dosaggio. La ricorrente ha unicamente inserito il prezzo unitario e complessivo
per i m 2 richiesti, senza fornire ulteriori indicazioni. Ritenendo l'offerta incompleta, l'ente banditore ha risolto di escluderla dalla
gara in applicazione degli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP,
oltre che delle precise regole di gara. Siffatto provvedimento non può essere tutelato. A questo proposito occorre
rilevare che l'ente banditore non ha elencato le specifiche tecniche del prodotto
( granulato duro ) richiesto alla pos. 771.611 né indicato un modello di
riferimento, informazioni presenti invece ad esempio alle pos. 772.102 e 823.201
immediatamente successive che la ricorrente ha infatti rettamente compilato. Invano
l'ente banditore pretende dunque che la mancata compilazione della posizione gli
avrebbe impedito di verificare le caratteristiche del prodotto e la relativa
conformità . Come pertinentemente osservato anche dalla ricorrente, le
informazioni omesse non influivano sulla validità e la qualità dell'offerta,
dato che il prodotto da utilizzare era a libera scelta dei concorrenti. Caso
contrario, il committente avrebbe dovuto essere ben più preciso ed esigere
determinate qualità e caratteristiche. Il fatto poi che altri tre concorrenti
sono incappati nella medesima svista nella compilazione dell'offerta avrebbe
tutt'al più dovuto indurlo a impartire un termine suppletorio per rimediare al
difetto ravvisato, frutto dell'allestimento non propriamente cristallino delle
condizioni di gara. Le carenze
d'impostazione del capitolato avrebbero imposto alla stazione appaltante di far
uso di una ragionevole tolleranza, eventualmente previa interpellazione della
ricorrente, ammettendo anche l'offerta di quest'ultima, ancorché priva dell'indicazione
del descrittivo del prodotto e del relativo dosaggio richiesto alla pos. 771.611
CPN 223. Tale conclusione si giustifica a maggior ragione se si considera che
l'insorgente aveva comunque esposto il
prezzo unitario (fr. 12.-) relativo al quantitativo (125 m 2 )
richiesto per le opere della posizione incriminata e il prezzo globale
risultante (fr. 1'500.-). I dati mancanti riguardavano peraltro una posizione secondaria,
sia per l'entità (circa lo 0.186% dell'ammontare totale dell'offerta) sia per
l'importanza dei lavori (cfr. RDAT II-2002 n. 47 citata). In simili circostanze, l'applicazione rigorosa della sanzione
dell'esclusione - malgrado fosse espressamente comminata sia dalle norme
applicabili (art. 40 cpv. 1 e 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP) sia dalle condizioni di
gara (pos. 251.100) - configura un eccesso di formalismo e viola il principio
della proporzionalità, l'offerente essendo palesemente stata indotta in errore
dalla mancanza di chiarezza del capitolato (cfr. la sentenza del Tribunale
amministrativo del Canton Grigioni U 16/105 del 20 febbraio 2017 consid. 6.2).
5. A torto il
committente ha quindi scartato l'offerta in esame.
6. 6.1. Sulla scorta di quanto
precede il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata siccome
lesiva del diritto e rinviando gli atti al committente per rivalutazione delle
offerte rientrate e per nuova decisione. Al
riguardo si ricorda che l'annullamento di una decisione di aggiudicazione non
ha ripercussioni soltanto inter partes , ma ha anche un effetto
inscindibile su tutti gli offerenti che hanno preso parte alla procedura di
aggiudicazione (DTF 146 II 276 consid. 6).
6.2.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda
cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
7. La
tassa di giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della
deliberataria secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla
ricorrente, assistita da un legale, un'indennità per ripetibili.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 5 maggio 2022 con cui il Municipio CO 2 ha escluso la RI 1 dal concorso relativo
all'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore per il risanamento
delle canalizzazioni in via __________ e in via __________ e per l'allargamento
ed estensione del tracciato stradale in via __________, e deliberato la commessa
alla CO 1 è annullata;
1.2. gli atti sono
rinviati alla stazione appaltante per nuova delibera.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'500.- è posta a carico del Comune di CO 2 e della CO 1 in
ragione di un mezzo ciascuno. Alla ricorrente va restituito l'anticipo versato. Il Comune di CO 2 e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 2'000.- ciascuno a
titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera