Fallimento. Questione della pretesa nullità del precetto esecutivo e della comminatoria di fallimento, già decisa dallautorità di vigilanza nella procedura di differimento del fallimento
Decisione del 28.06.2022, CEF
Incarto n. 14.2022.73
COMMINATORIA DI FALLIMENTO
NOTIFICA DEL PRECETTO O DELL'ATTO ESECUTIVO
RICORSO CONTRO IL FALLIMENTO
art. 173 cpv. 2 LEF
art. 174 LEF

CO 1
contro
RE 1 , __________
(rappresentata dal suo amministratore unico,
  RA 1)
giudicando sul reclamo del 9 giugno 2022 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 2 giugno 2022 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nellambito dellesecuzione
n. __________ dellUfficio desecuzione di Lugano, il 19 agosto 2021 la CO
1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il
fallimento della RE 1 per il mancato pagamento di fr. 4'050.75 oltre a
interessi e spese.
B. Con
decisione del 27 ottobre 2021, il Pretore ha decretato il fallimento della
convenuta dal 28 ottobre 2021 alle ore 10:00.
C. In
accoglimento del reclamo presentato dalla convenuta l8 novembre 2021, questa
Camera ha annullato il fallimento con sen-tenza 14.2021.178 del 10 dicembre
2021 e rinviato la causa al Pretore per nuovo giudizio, previa reiterata
citazione delle parti.
D. Alla
nuova udienza di discussione dinanzi al Pretore del 30 marzo 2022, si è presentata
la sola convenuta, che si è opposta alli­­stanza in base agli argomenti
anticipati con scritto del 7 marzo 2022.
E. Con
decisione del 4 aprile 2022, il Pretore ha differito la decisione di fallimento
giusta lart. 173 cpv. 2 LEF e ha sottoposto allautorità di vigilanza  la
scrivente Camera  la questione delleventuale nullità del precetto esecutivo e
della comminatoria di fallimento emessi nellesecuzione alla base dellistanza
di fallimento.
F. Mediante
sentenza 15.2022.45 del 27 aprile 2022, questa Camera ha accertato che il
precetto esecutivo e la comminatoria di fallimento non sono nulli. Il 18 maggio
2022 il Tribunale federale ha dichiarato inammissibile il ricorso interposto
dalla RE 1 contro la sentenza cantonale (decisione 5A_335/2022).
G. Statuendo
con decisione del 2 giugno 2022 il Pretore ha nuovamente dichiarato il
fallimento della RE 1 dal giorno successivo alle ore 10:00, ponendo a carico
della massa fallimentare la tassa di giustizia di fr. 80. e un acconto di
fr. 920. per le spese esecutive.
H. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 9 giugno 2022 per ottenere lannullamento del fallimento e lassegnazione di spese e
ripetibili a carico del Cantone Ticino. Stante il prevedibile esito del
giudizio odierno, il reclamo non è stato intimato alla controparte per
osservazioni.
Considerando
in diritto:                 1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Visto
che la notifica è avvenuta in concreto alla RE 1 il 7 giugno 2022, il termine dim­pugnazione
è scaduto venerdì 17 giugno. Presentato già il 9 giugno 2022 (data del timbro
postale), il reclamo è dunque senzaltro tempestivo.
2. In
virtù dellart. 174 LEF lautorità giudiziaria superiore può annullare la
dichiarazione di fallimento se  prima ipotesi (cpv. 1)  il debitore dimostra
che già prima della pronuncia era realizzato un motivo di reiezione della
domanda di fallimento (art. 172 LEF) o di differimento del fallimento (art.
173-173a LEF), oppure se  seconda ipotesi (cpv. 2)  egli rende verosimile la
sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che dopo la pronuncia il debito,
compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (cpv. 2 n. 1), o che limporto
dovuto è stato depositato presso lautorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore (n. 2), oppure che il creditore ha ritirato la
domanda di fallimento (n. 3). Lenumerazione è esaustiva.
2.1 Nel
caso in esame, la reclamante ribadisce che sia il precetto esecutivo fatto
spiccare dallistante, sia la successiva comminatoria di fallimento sono nulli,
e che i magistrati cantonali avrebbero potuto accertarlo interpellando la
polizia cantonale o la Procura pubblica ticinese o zurighese, a conferma che al
momento della pretesa notifica del precetto esecutivo il suo amministratore
unico era detenuto nel carcere Limattal di Dietikon. Produce anche una
dichiarazione della Posta secondo cui nessuno ha
firmato la presa in consegna dellatto esecutivo [si presume la comminatoria di
fallimento] numero __________ .
2.2 Orbene,
lassenza di nullità degli atti esecutivi in questione è già stata accertata da questa Camera con sentenza del 27 aprile 2022 , passata in giudicato dopo che il Tribunale federale ha
dichiarato inammissibile il ricorso interposto
dalla convenuta (v. sopra ad F). Non è dunque possibile riesaminare la
questione. Fondato su questunico motivo, il reclamo va di conseguenza
respinto.
2.3 Per
mera abbondanza, va ricordato che lassenza di
firma della persona che ha preso in consegna la comminatoria di fallimento sullatto
stesso o su una ricevuta non è di rilievo, perché è richiesta e prevista solo
la firma dellagente notificatore nella rubrica visto di notificazione
della comminatoria di fallimento, come avvenuto in concreto (v. doc. E accluso
al reclamo; sentenza 14.2021.178 citata sopra ad C, consid. 2 ). E leventuale
vizio di notifica del precetto esecutivo è stato sanato dal mancato inoltro di
un ricorso entro il termine di 10 giorni previsto dallart. 17 cpv. 2 LEF a
contare dalla comunicazione della comminatoria di fallimento.
3. Non
essendo stato concesso effetto sospensivo al gravame, il fallimento non devessere
nuovamente pronunciato.
4. La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [ RS 281.35] ) è posta
a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone problema dindennità,
la controparte, cui il reclamo non è stato notificato per osservazioni, non essendo
incorso in spese in questa procedura.
Per questi motivi,
pronuncia:              1. Il reclamo è respinto.
2. La
tassa di giustizia del presente giudizio, di fr. 150., è posta a carico
della RE 1.
3. Notificazione a:
  ;
  ;
  Ufficio
  desecuzione, Lugano;
  Ufficio
  dei fallimenti, Viganello.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                            La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).