Commessa pubblica. Esclusione di un'offerta per vizi formali
Decisione del 23.02.2017, TRAM
Incarto n. 52.2016.612
ESCLUSIONE
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso 6 dicembre 2016 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la
  decisione 25 novembre 2016 del Consorzio CO 2 che in esito al concorso per l'aggiudicazione
  delle opere da impresario costruttore inerenti l'ampliamento della Casa "__________"
  ha escluso l'insorgente e aggiudicato la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto, in
fatto
A.   Il 21 settembre 2016 il
Consorzio CO 2 (in seguito: Consorzio) ha indetto un pubblico concorso, retto
dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1)
ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da
impresario costruttore inerenti l'ampliamento della Casa "__________"
(FU n. 76/2016 pag. 8547 e segg.). Il bando s pecificava
che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo
conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
a) prezzo                                                                       50%
b) esperienza dell'impresa                                            32%
c) qualità dell'impresa                                                   10%
d) apprendisti                                                                5%
e) perfezionamento
professionale                                3%
Le disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato di appalto elencavano
i documenti consegnati ai concorrenti (pos. 241) e precisavano nel dettaglio
tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare
unitamente alla loro offerta. Erano tra l'altro disposte le seguenti
prescrizioni:
250              Offerta
251              Modalità
d'inoltro
251.100       Documenti
da inoltrare obbligatoriamente dall'imprenditore
251.110       Deve
essere inoltrata una copia in originale cartacea del capitolato d'appalto
compilata manualmente in ogni sua parte, firmato ove richiesto.
SIA
451 Export, dischetto compilato, stampa su carta del documento, con i prezzi
che devono corrispondere a quanto riportato nel cartaceo.
Offerte
incomplete non verranno prese in considerazione per la procedura di aggiudicazione.
Nel bando (cifra 15) era
indicato chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale
cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro intimazione. Nessuno li ha
tuttavia impugnati.
B. Entro i termini stabiliti sono pervenute al
committente otto offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 2'956'945.10
e fr. 3'627'531.19. Esperite le necessarie verifiche tramite i propri
consulenti esterni, il 25 novembre 2016 Consorzio ha risolto di assegnare la commessa alla ditta CO 1, giunta prima
in graduatoria con 5.7550 punti. RI 1 è stata invece esclusa dalla gara
dato che la documentazione era incompleta in quanto non rispettava le indicazioni
della posizione 251.110 CPN 102 .
C. Contro la predetta decisione RI
1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione ad essa della commessa, dal momento che la sua offerta sarebbe da un punto di vista economico la più
vantaggiosa. In via subordinata, chiede il rinvio degli atti al committente per
nuova delibera, il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha dato atto di non aver compilato la parte del capitolato
riferita ai prezzi unitari e totali, ma giustifica tale omissione per il fatto
che il dischetto informatico consegnato e la relativa stampa del file erano
completi di tutte le indicazioni richieste. La versione cartacea originale sarebbe
quindi un mero ed inutile doppione della versione digitale. L'estromissione
della ditta costituirebbe quindi un formalismo eccessivo che non potrebbe
essere tutelato, la sua offerta essendo valutabile in ogni suo aspetto.
D.   a. La stazione
appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che le
condizioni di gara erano chiare e nessuno le ha contestate né ha chiesto, pur
avendone la possibilità, delucidazioni o spiegazioni. La mancata compilazione manuale
della versione cartacea consegnata ai partecipanti non può che comportare l'esclusione
della ricorrente, sanzione prevista ed annunciata nei documenti di gara. Tanto
più che anche la versione digitale e la relativa stampa dell'offerta non sarebbero
scevre di omissioni: risulta infatti che la concorrente su 23 posizioni da
compilare ne avrebbe tralasciate 13 riferite a informazioni ritenute essenziali
ai fini della valutazione dell'offerta, limitandosi a fornire i dati richiesti
per 10 posizioni, riprese anche nella versione cartacea originale. b. Anche l'aggiudicataria ha chiesto la
reiezione del ricorso, sostanzialmente per i medesimi motivi addotti dal
committente. Inoltre, rileva che la ricorrente sarebbe pure sottoassicurata, avendo dichiarato di disporre di una polizza di responsabilità civile di soli 5
milioni di fr. a fronte di un'esigenza della stazione appaltante del doppio.
c. L'Ufficio
lavori sussidiati e appalti non ha presentato osservazioni.
E.   Con la replica
e le dupliche le parti hanno contestato le tesi avverse, ribadito e precisato
le proprie con motivazioni di cui si dirà, ove occorresse, nei considerandi
seguenti.
Considerato, in
diritto
1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla
gara d'appalto, la ricorrente è senz ' altro legittimata a contestare la
sua estromissione dalla procedura (art. 37
lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 LPAmm) .
La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1
potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso
rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).
Con
questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è
ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e la
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa.
2.   2.1. Notoriamente, soltanto
offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.
Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,
anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano
l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data
sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri
d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le
prescrizioni di gara.
2.2. Giusta l'art. 26 cpv.
1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo
completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1
RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con
esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni
altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non
rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA
52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2; 52.2011.4 del 25 gennaio 2011
consid. 3.1). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la
commessa ad offerte non conformi alle
prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o
completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al
principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1
lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo
tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione,
senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta
inoltrata ( Jean- Bap-tiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas
Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al
momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette,
nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite
dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in
particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra
loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più
vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara
costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa
pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo
eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C.458/2008 del 15
dicembre 2008 consid. 3.1; STF 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158
segg.; STA 52.2012.389 del 7 gennaio 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina , Principali aspetti del diritto delle commes se pubbliche nel Cantone
Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
2.3 . L'ordinamento delle commesse pubbliche
attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella
misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di
trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere
rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo
eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della
Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al
committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti.
L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza
di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2; 52.2011.153 dell'11 maggio
2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti ivi
contenuti).
3.   3.1. Secondo la ricorrente,
l'esclusione della sua offerta sarebbe ingiustificata e costituirebbe un
eccesso di formalismo che non potrebbe essere tutelato. Essa avrebbe in effetti
fornito tutte le informazioni richieste dal committente: nella versione elettronica,
che costituirebbe un semplice doppione di quella cartacea, sono indicati i
prezzi unitari e totali e le altre indicazioni richieste. Pretendere anche la
completazione manuale del capitolato d'appalto riprendendo i dati inseriti nel
documento digitale non sarebbe giustificato da nessuna ragione. Già così l'offerta
sarebbe completa e facilmente paragonabile con le altre. Le posizioni lasciate
in bianco sarebbero da ricondurre alla facoltà per i concorrenti di proporre
materiali o prodotti alternativi, facoltà della quale l'insorgente non avrebbe
fatto capo, accettando le scelte predisposte dal committente e lasciando per l'appunto
in bianco le rispettive posizioni nel capitolato, così come prescritto nelle
disposizioni di gara. 3.2. La pos. 251.110 delle disposizioni particolari CPN 102 I/02 chiedeva ai
concorrenti di inoltrare una copia cartacea del capitolato d'appalto, compilata
manualmente in ogni sua parte, il dischetto, con le posizioni compilate oltre
che stampato su carta. Precisava a quest'ultimo proposito che i prezzi dovevano
corrispondere a quanto riportato nel documento cartaceo. Avvertiva inoltre che
offerte incomplete non sarebbero state prese in considerazione per la procedura
di aggiudicazione. Il documento messo a disposizione in forma elettronica era
comprensivo del Descrittivo e modulo d'offerta No. 1 , corrispondente
alle pagine da 55 a 299 nella versione cartacea. Le prime 53 pagine del capitolato
d'appalto (capitoli da 1 a 5) non erano invece presenti sul dischetto, così
come non vi era il foglio concernente la ricapitolazione dei singoli centri di
costo (e dell'importo della voce intemperie , parte integrante dell'offerta)
di cui alla pagina 54 del capitolato. Il documento elettronico comprendeva
quindi solo una parte del capitolato cartaceo consegnato ai concorrenti.
3.3. In concreto, la
ricorrente ha trasmesso il capitolato d'appalto  completo di tutti i dati
scritti a mano richiesti da pagina 1 a pagina
54. Ha invece lasciato in bianco la quasi totalità delle posizioni riferite ai prezzi unitari e totali e ai materiali offerti,
inserendo qua e là alcuni dati, ad esempio alle posizioni 523.112 CPN 116, 521.213 CPN 121, 711.211 e 213 CPN 211
(ubicazione dei depositi di materiale), 221.100, 232.100 e 242.100 CPN 111,
181.801 CPN 671, CPN 661 (lavori a regia) e 161.100 CPN 671 (tipo
armatura antiritiro). Questi dati coincidono con quelli della versione
elettronica dell'offerta della ricorrente. Che essa non si sia attenuta a
quanto prescritto dalle condizioni di gara circa l'invio della documentazione è
fuori dubbio, come indiscusso è il fatto che non ha impugnato il bando e i
documenti di gara. Tantomeno essa si è fatta parte diligente, quando avrebbe
potuto, nel richiedere chiarimenti alla stazione appaltante prima dell'invio
della sua offerta. Ha invece atteso l'esito negativo del concorso per criticare
le modalità di trasmissione della medesima stabilite nei documenti di gara dal
committente, peraltro formulate in modo che non lasciava spazio a
interpretazioni di sorta. Il fatto di aver partecipato al concorso senza
sollevare obiezioni o riserve al riguardo le preclude quindi la possibilità di
metterne in discussione le prescrizioni, divenute ormai vincolanti sia per la
stazione appaltante sia per i partecipanti al concorso (art. 40 cpv. 2
RLCPubb/CIAP). Lo esige il principio della buona fede (RDAT I-2002 n. 24). L'applicazione
rigorosa della sanzione, esplicitamente comminata dal capitolato d'appalto in
caso di mancato o incompleto rispetto delle modalità di inoltro, non configura dunque
un formalismo eccessivo (cfr. RtiD I-2009 n. 24; STA 52.2006.414 del 22 gennaio
2007 consid. 3.2). Al contrario, un'opposta conclusione, oltre che lesiva del
principio di legalità, sarebbe contraria ai principi di trasparenza e di parità
di trattamento (art. 1 lett. a e c LCPubb), che governano l'ordinamento delle
commesse pubbliche. Non viene in soccorso della ricorrente nemmeno il fatto che
altri committenti in altre gare adottano modalità di partecipazione diverse,
visto l'ampio margine di manovra loro concesso a tal proposito. Le censure
ricorsuali sono quindi prive di fondamento.
3.4. Dagli atti di gara risulta che per talune posizioni vi era la possibilità
di proporre dei prodotti alternativi. Secondo la pos. 791.100 a pag. 28
delle disposizioni particolari CPN 102 I/02, nel caso in cui il concorrente
lasciava in bianco questi spazi, si riteneva accettato
il prodotto o il materiale indicato dal committente. Nessuna critica di
incompletezza degli atti poteva dunque essergli mossa in tale evenienza,
contrariamente a quanto sostenuto dalla deliberataria e dal Consorzio in questa
sede. Per contro, nel capitolato vi erano dei parametri che dovevano essere
indicati obbligatoriamente dai concorrenti, poiché la stazione appaltante
lasciava loro completa libertà di proposta, senza vincolarli nemmeno con l'indicazione
di massima. Trattasi con ogni evidenza di informazioni necessarie e
determinanti che sarebbero servite per valutare la bontà dell'offerta, non solo
in relazione al prezzo, bensì anche alla qualità dei prodotti. A tal proposito,
la ricorrente al capitolo messa in sicurezza, sottomurazioni, rinforzi e
spostamenti non ha indicato alcunché per il mezzo di trasporto da
utilizzare (pos. 511.103 CPN 121 pag. 117), né per il tipo di prodotto scelto
per l'armatura da incollare, le travi miste e i rinforzi saldati per profilati di acciaio (pos. 730.800 CPN 121, pag.
122) o per il ponte adesivo per i massetti connessi di calcestruzzo
corazzato (pos. 821.300 CPN 661 pag. 259). Vista anche questa
mancanza di informazioni, di un certo rilievo e senza le quali l'offerta non poteva
essere valutata compiutamente, la decisione di escludere l'insorgente dalla
gara per la sua offerta incompleta non presta dunque il fianco a critica. 3.5. Infine, non si potrebbe giungere a conclusione più favorevole nemmeno per
il fatto che la ricorrente ha indicato di possedere una polizza assicurativa di
responsabilità civile per 5 milioni di fr. mentre le condizioni di gara
prevedevano un minimo di 10 milioni di fr. (cfr. disposizioni particolari CPN
102 I/02 pag. 5). Come rettamente rilevato dall'aggiudicataria, la sua offerta
non era quindi conforme alle condizioni di gara e in nessun caso avrebbe potuto partecipare alla fase di
valutazione per conseguire l'aggiudicazione.
4.   Visto quanto precede, la
decisione di escludere la ricorrente dal concorso sin dall'inizio deve quindi
essere tutelata. Ad essa va di conseguenza negata la legittimazione ad
impugnare nel merito la decisione di aggiudicare alla resistente i lavori
oggetto dell'appalto.
5.   L'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto
sospensivo all'impugnativa.
6.   Le spese giudiziarie,
proporzionate ai valori in gioco e al dispendio causato dalla procedura, sono
poste a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa
rifonderà inoltre al committente e alla deliberataria, entrambe patrocinate da
un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
Essa verserà al committente e alla deliberataria fr. 2'000.- ciascuno a titolo
di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera