Assunzione di prove a titolo cautelare, perizia a futura memoria; parvenza di buon fondamento della causa di merito, relativa alla responsabilità di un organo societario; urgenza
Decisione del 04.08.2020, IICCA
Incarto n. 12.2019.218
PERIZIA
PROVVEDIMENTI CAUTELARI
RESPONSABILITÀ PER GESTIONE O AMMINISTRAZIONE O LIQUIDAZIONE
art. 41 CO
art. 725 cpv. 2 CO
art. 725a CO
art. 754 CO
art. 158 cpv. 1 let. b CPC
art. 248 CPC
art. 254 CPC
art. 261 CPC

AP
  1
patrocinata dallavv.  PA 1
contro
AO
  1
volta ad ottenere
lassunzione in via cautelare ex art. 158 cpv. 1 lett. b CPC di una perizia
giudiziaria concernente la valutazione delle opere eseguite dalla E__________
SA e dal signor AO 1 sul fondo no. __________ RFD __________ di proprietà di AP
1  con lammissione di 9 precise domande da porre al perito, richiesta nei
confronti della quale il convenuto non ha formulato osservazioni e che il
Pretore, con decisione 13 dicembre 2019, ha respinto;
appellante listante con appello 27 dicembre 2019, con cui ha chiesto la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere listanza e ordinare una perizia giudiziaria
nonché ammettere i 9 quesiti da sottoporre al perito, protestando spese e
ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;
ritenuto,
in fatto e in diritto:
1. In virtù del
contratto di appalto datato 23 novembre 2017 AP 1 ha incaricato E__________ SA,
di cui AO 1 è amministratore unico, di effettuare una serie di lavori edili al
mappale n. __________ RFD di __________, di sua proprietà e meglio: messa
in opera del ponteggio esterno, rimozione della copertura compreso piccola e
grossa orditura, fornitura e posa in opera di nuova copertura compreso
pacchetto di isolamento e lattoneria, consolidamento soletta, trave di sostegno
tetto, fornitura e posa in opera di serramenti in PVC e gelosie in alluminio (doc. E).
In quelloccasione i
contraenti avevano stabilito che la direzione lavori sarebbe stata affidata a AO
1 (cfr. clausola art. 6.1). Agli atti si trova tuttavia unulteriore
pattuizione tra la proprietaria e lo Studio __________ conclusa il 17 luglio
2018 con la quale la progettazione e la direzione lavori sarebbero state
demandate a questultimo (doc. I).
E__________ SA è poi
stata dichiarata fallita con decisione del Pretore della Giurisdizione di
Mendrisio-Nord del 4 settembre 2018 e risulta attualmente iscritta a Registro
di commercio come E__________ SA in liquidazione.
Nel corso del 2018 
in una data che AP 1 non è stata in grado di ricostruire in assenza di
tempestive segnalazioni ma che ha ipotizzato essere seguente al 1. luglio 2018
 si sarebbe verificato il crollo della soletta, il cui consolidamento faceva
parte a suo dire delle opere commissionate, che avrebbe provocato la distruzione
della struttura sottostante, del locale caldaia e della caldaia stessa, oltre
che mettere in pericolo (almeno in base a quanto da essa sostenuto) la
stabilità del tetto, e che avrebbe parimenti provocato danni agli immobili
confinanti a seguito delle fughe dacqua che esso avrebbe comportato.
2. Con istanza
30 ottobre 2019, promossa in procedura sommaria e fondata sullart. 158 cpv. 1
lett. b CPC, AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 3, al fine di ottenere lassunzione di una prova
peritale concernente le opere realizzate da E__________ SA e dal convenuto sul
mappale in questione, chiedendo che il perito avesse a rispondere a 9 domande
volte innanzitutto ad accertare dettagliatamente lo stato dellopera e lentità
del danno, a sviscerare tutti i difetti che questultima presenterebbe, a
indicare le difformità della stessa rispetto al contratto dappalto, a indicare
lentità del danno, a stabilire le responsabilità per il suo insorgere e
leventuale ripartizione delle colpe, a stabilire gli interventi necessari per
riparare limmobile rispettivamente i tempi e i costi per la loro esecuzione,
nonché il minor valore dellopera a riparazione avvenuta.
Il convenuto non ha presentato alcuna osservazione allistanza.
3. Con la
decisione 13 dicembre 2019 qui impugnata, il Pretore ha respinto listanza,
ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 350.- a carico
dellistante. Egli ha innanzitutto ricordato che nel caso specifico la
richiesta dindennizzo su cui si fondavano le pretese dellistante nei
confronti dellorgano societario non poteva che essere relativa a un danno
diretto, dovendosi escludere quelle per il danno indiretto, e quindi che la
richiesta soggiaceva alle regole ordinarie della responsabilità civile,
necessitando quindi delladempimento dei presupposti previsti per
lapplicazione dellart. 41 CO, sicché il creditore avrebbe in particolare
dovuto allegare e dimostrare lesistenza di un danno individuale ed esclusivo,
di un atto illecito e del relativo rapporto di causalità.
Ciò posto, il primo
giudice, esaminati gli atti, ha concluso che listante aveva omesso di
sostanziare, ancor prima che rendere verosimile, la natura effettiva del danno
fatto valere nei confronti dellamministratore, leventuale carattere illecito
dei comportamenti rimproveratigli nel quadro dellazione ai sensi dellart. 41
CO e il nesso di causalità adeguata tra il danno causato dalla società e il
danno ascritto allamministratore, per cui così come formulata listanza non
forniva adeguati e sufficienti elementi per considerare fondata una pretesa di
diritto materiale nei confronti di AO 1 ( fumus boni iuris ).
Inoltre, per il
Pretore, listanza nemmeno aveva fornito sufficienti ragguagli per riconoscere
lurgenza della misura cautelare richiesta e spiegato perché sarebbe divenuto
necessario procedere a una celere sistemazione dellopera e alla verifica del
suo stato, considerato che dal momento del crollo a quello dellavvio della
procedura giudiziaria era trascorso più di un anno e che listante non aveva
evocato lesistenza di una messa in pericolo della prova ai sensi dellart. 158
CPC.
Infine, il primo
giudice ha rilevato che di tutti gli aspetti per i quali era stato chiesto
lintervento peritale, solo quello relativo allaccertamento dello stato
dellopera avrebbe potuto essere accolto, esulando le altre questioni  e
meglio quelle concernenti le responsabilità in gioco, il grado percentuale di
responsabilità, il minor valore dellopera e la conformità delle opere eseguite
per rapporto alle pattuizioni  dal perimetro dellistituto di cui allart. 158
CPC.
4. Con
lappello 27 dicembre 2019 che qui ci occupa listante ha chiesto di riformare
il querelato giudizio nel senso di accogliere listanza, di ordinare la perizia
giudiziaria e di sottoporre al perito giudiziario i 9 quesiti da lui indicati
nel petitum , protestando spese e ripetibili.
Essa eccepisce in
primo luogo una violazione del suo diritto di essere sentita, non avendo il
Pretore proceduto a citare le parti a unudienza di discussione e nemmeno dato
seguito alla sua richiesta di edizione dallUfficio fallimenti di __________
del dossier relativo al fallimento di E__________ SA, che le avrebbe permesso
di provare il carattere illecito del comportamento del convenuto, che non
avrebbe tempestivamente interpellato il giudice ai sensi dellart. 725 cpv. 2
CO, ottenendo di conseguenza la conclusione di un contratto che non era più in
grado di onorare.
In secondo luogo essa
ha sottolineato come, contrariamente alla conclusione pretorile, la
verosimiglianza della pretesa sia stata sufficientemente allegata e dimostrata,
essendo i comportamenti illeciti addebitati al convenuto di duplice natura: da
un lato lomissione del deposito dei bilanci e, dallaltro, la commissione di
errori tecnici nellesecuzione del contratto che hanno portato al crollo della
soletta.
In tal modo
sussisterebbero a suo dire i presupposti per giudicare verosimile lesistenza
di un danno diretto e personale patito da AP 1, imputabile a AO 1 in
applicazione dellart. 41 CO, e di riflesso quelli per accogliere listanza di
assunzione della prova peritale.
Infine, lappellante
critica pure il primo giudice per aver negato la verosimiglianza dellurgenza,
avendo essa precisato già con listanza che la struttura dellimmobile in
questione è pericolante e peggiora costantemente, come visibile anche dalle
foto allegate, sottolineando che questo rende anche impossibile la locazione
dei tre appartamenti ivi situati.
Invitato a presentare
risposta allappello, AO 1 è rimasto silente.
5. Lasserita
violazione del diritto di essere sentito è ampiamente infondata. Lappellante
appare misconoscere che ladozione di misure cautelari soggiace alla procedura
sommaria (art. 248 segg. CPC), che prevede che listanza debba essere
sottoposta al convenuto per eventuali osservazioni (art. 252 e 253 CPC), che di
principio sono ammessi solo mezzi di prova documentali (art. 254 CPC) e che il
giudice possa rinunciare a tenere udienza e decidere in base agli atti (art. 256
cpv. 1 CPC). Tutte norme ampiamente rispettate dal Pretore sicché lobiezione è
del tutto inconsistente.
A tal proposito va
dipoi rilevato come sia alquanto inusuale che in simili procedure sia proprio
listante, che ha avuto modo di esporre le proprie argomentazioni e produrre i
documenti necessari a rendere verosimile le sue pretese con lallegato
introduttivo, a lamentare la violazione del diritto di essere sentito, non
avendo ludienza di discussione per scopo quello di consentirgli di correggere
errori e colmare lacune, ma piuttosto quello di mettere a confronto le parti,
rispettivamente consentire al giudice di approfondire la fattispecie qualora lo
ritenesse necessario.
6. Giusta lart. 158
cpv. 1 lett. b seconda frase CPC il giudice può procedere allassunzione di
prove a titolo cautelare qualora la parte istante renda verosimile che i mezzi
di prova siano esposti a pericolo o che sussista un interesse degno di
protezione.
Il Pretore ha
rettamente illustrato fondamenti, presupposti ed estremi della misura sicché è
in questa sede sufficiente rinviare ai relativi considerandi della sentenza
impugnata.
6.1 Nel caso concreto
lappellante sostiene che la parte convenuta avrebbe commesso un atto illecito
evitando di depositare il bilancio della società in tempo debito ottenendo così
un contratto che non era in grado di eseguire. Egli non spiega tuttavia,
evitando di confrontarsi con le argomentazioni della sentenza impugnata, perché
questo comportamento dovrebbe essere inteso come allorigine di un danno
diretto e non sia invece da interpretare come causa di un danno indiretto come
stabilito dal Pretore, fatto che escluderebbe la possibilità di procedere in
giudizio contro lorgano societario. Già per ciò solo largomentazione risulta
irricevibile (art. 310 e 311 CPC).
Inoltre, neppure allega
sufficientemente per quale motivo si imporrebbe lassunzione in via cautelare
di una perizia sul danno allimmobile a fronte di un asserito atto illecito
commesso dal convenuto che sarebbe consistito nel mancato deposito dei bilanci
ai sensi dellart. 725 a CO.
6.2 Lappellante sostiene
poi che il primo giudice non avrebbe tenuto conto che egli aveva in realtà
rilevato già con listanza che il modo di lavorare deciso dal signor AO 1 ha
provocato il crollo del pavimento della soletta e la messa in pericolo della
stabilità del tetto aggiungendo che un modo così poco professionale di
lavorare implicava la sua responsabilità personale ai sensi dellart. 41 CO. In
tal modo, a suo dire, egli avrebbe reso verosimile una responsabilità personale
del convenuto che in qualità di responsabile di E__________ SA aveva
partecipato in prima persona alla distruzione della struttura agendo
direttamente e impartendo istruzioni errate.
In questo modo, ancora una
volta in maniera irricevibile, egli si limita a ribadire le argomentazioni
dellistanza ma non si confronta con la sentenza impugnata, in particolare con
la decisione pretorile di ritenere che listante non ha sostanziato, ancora
prima che reso verosimile, la natura effettiva del danno fatto valere nei
confronti del convenuto, leventuale carattere illecito dei comportamenti
rimproveratigli e il nesso di causalità adeguata, per cui così come formulata
listanza non ha fornito adeguati e sufficienti motivi per ritenere fondata una
pretesa di diritto materiale nei suoi confronti.
In effetti, le
argomentazioni e i rimproveri formulati nei confronti dellamministratore della
società fallita in relazione alla commissione da parte sua di atti illeciti ai
sensi dellart. 41 CO sono estremamente generici e sintetici, sicché non
adempiono neppure i requisiti minimi dallegazione e non consentono di valutare
rettamente la verosimiglianza della fondatezza delle pretese. È a giusta
ragione che il primo giudice ha concluso che non è possibile ravvedere nelle
motivazioni dellistanza delle sufficienti allegazioni circa gli atti illeciti
che il convenuto avrebbe a suo dire commesso e che avrebbero potuto
giustificare una sua chiamata in causa diretta, così come che non è dato sapere
quale sia il danno effettivo allimmobile (non bastando certamente le
fotografie prodotte a farsene unidea) e quale potesse essere il legame di
causalità tra il danno rivendicato e gli atti illeciti.
Il fatto che la procedura
sommaria che regge la concessione dellassunzione anticipata di una prova ai
sensi dellart. 158 CPC richieda unicamente la dimostrazione della
verosimiglianza non significa che si possa prescindere dal sostanziare in
maniera scrupolosa e il più possibile dettagliata le pretese, ma unicamente che
la loro prova non deve necessariamente essere piena. In caso contrario la
natura straordinaria della misura verrebbe del tutto stravolta, poiché questo,
contrariamente allo scopo della norma, consentirebbe il libero accesso allassunzione
giudiziaria in procedura cautelare di prove a prescindere dalla loro utilità ai
fini processuali.
Il fumus boni iuris indispensabile per lapplicazione della norma non è realizzato a fronte della
non manifesta infondatezza della domanda ma, come lo dice il testo di legge
stesso, a fronte della probabilità dellesistenza del diritto alla base della
richiesta di prova.
Di conseguenza, anche su
questo punto lappello deve essere respinto, nei limiti della sua ricevibilità.
7. Da ultimo
lappellante critica pure il Pretore per aver negato la verosimiglianza
dellurgenza dellassunzione della prova.
Sulla questione, come
accennato, la sentenza impugnata rileva che listante non ha spiegato perché
sarebbe divenuto tutta un tratto necessario procedere a una celere
sistemazione dellopera e alla verifica del suo stato, considerato che dal
momento del crollo a quello dellinoltro della domanda cautelare era trascorso
più di un anno e listante non ha evocato lesistenza di una situazione di
messa in pericolo.
Di per sé, il ritardo nel
ricorso alla giustizia e nella richiesta di assunzione della prova non esclude
il ricorso alla clausola dellurgenza in quanto anche a fronte di una
procrastinazione colpevole dei tempi di reazione, ladozione di una particolare
misura o lo sblocco di una situazione che non può oggettivamente protrarsi
allinfinito possono risultare impellenti e necessari.
Tuttavia, nemmeno in
questo caso lappellante va oltre generiche contestazioni che ben poco
aggiungono alle palesemente insufficienti allegazioni di prima sede. Egli
infatti non spende una parola per illustrare perché il passare del tempo
rende limmobile sempre più pericolante e il danno si aggrava ogni giorno e certamente il rinvio all incarto fotografico non aiuta per nulla,
ritenuto che le foto ivi contenute non consentono di farsi unidea della situazione.
Inoltre nemmeno è dato sapere perché non sarebbe possibile iniziare i lavori
prima della perizia e perché la perizia non sarebbe possibile dopo lesecuzione
degli interventi. Sulla tematica listante e appellante avrebbe dovuto
perlomeno fornire qualche ragguaglio in più per consentire di comprendere
almeno nelle grandi linee le peculiarità del caso in discussione.
8. Da ultimo
non si può prescindere dal rilevare, a titolo abbondanziale, come lappellante
nulla abbia detto in merito allaccertamento pretorile secondo il quale le
questioni che egli vorrebbe sottoporre allesperto giudiziario relative alle
responsabilità in gioco, al grado di percentuale delle stesse, al minor valore
dellopera e alla conformità delle opere eseguite per rapporto al contratto non
rientrano nel perimetro dellistituto della perizia ex art. 158 CPC poiché
esperibili anche in un secondo tempo.
A questo va aggiunto
che una parte dei quesiti peritali allestiti dallappellante sarebbero
inammissibili anche perché concernenti questioni di diritto che non competono a
un perito giudiziario.
9. Per tutto
quanto precede, lappello deve essere respinto e la decisione di primo grado
con cui listanza è stata rigettata può essere confermata.
Le spese processuali e le
ripetibili della procedura di seconda sede, calcolate sulla base di un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1
CPC; DTF 140 III 30 consid. 4).
Considerato che il
convenuto è rimasto silente anche in appello, non si giustifica riconoscergli
ripetibili.
Per i quali motivi,
richiamati lart. 106 CPC e la LTG
decide:
1. Lappello 27
dicembre 2019 di AP 1 è respinto .
2. Le spese processuali
della procedura dappello di complessivi fr. 600.- sono caricate
allappellante. Non si assegnano ripetibili.
3. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
giudice delegato                                                La
vicecancelliera
Rimedi giuridici (pagina
seguente)
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta
a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e
a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il
ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale o se una legge federale prescrive unistanza cantonale
unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che
pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una
decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere
giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento
soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro
decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la
competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni
pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono
causare un pregiudizio irreparabile o se laccoglimento del ricorso
comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).