Commessa pubblica. Esclusione di un'offerta per prodotto non conforme
Decisione del 27.01.2022, TRAM
Incarto n. 52.2021.473
ESCLUSIONE
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 19 novembre
2021 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 4 novembre 2021 del Municipio del
  Comune di CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato alla CO 1 la
  commessa per la fornitura di corpi illuminanti esterni occorrenti al nuovo
  centro sportivo __________ previa esclusione dell'insorgente;
ritenuto, in
fatto
A. Il 19 aprile 2021 il
Municipio del Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la
fornitura e il montaggio di corpi illuminanti esterni occor renti nell'ambito della costruzione del nuovo centro sportivo __________ (cfr.
FU 62/20201, pag. 4 e successiva rettifica del 18 maggio 2021 FU 82/2021 pag.
14).
B. Entro il termine utile sono giunte al committente
nove offerte di importi compresi tra fr. 236'933.85 e fr. 345'229.87. L'esame
eseguito dal consulente del committente ha condotto a scartare sette offerte,
tra cui quella di fr. 258'420.77 della RI 1, che ha proposto modelli di pali
non conformi a quelli previsti a capitolato (non infissi) e ha barrato
due posizioni sul modulo d'offerta. Il committente, valutate le uniche due
offerte rimaste in gara, ha quindi aggiudicato la commessa alla CO 1, la cui
offerta di fr. 249'200.35 è risultata la migliore ottenendo 85.50 punti. Con
decisione del 4 novembre 2021 esso ha quindi comunicato alla RI 1 l'esito del
concorso e i motivi della sua esclusione dalla gara.
C. Contro la predetta
decisione la RI 1 insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente per nuova
delibera, previa reintegra della sua offerta. Domanda pure la concessione
dell'effetto sospensivo al ricorso. Sostiene che i concorrenti potevano offrire
modelli di pali equivalenti a quelli menzionati nel capitolato. Il prodotto da
essa offerto sarebbe conforme alle esigenze poste. In particolare si
tratterebbe di pali non infissi, benché una svista nella descrizione dei
prodotti allegata all'offerta potrebbe far pensare al contrario. Lo stralcio
delle due posizioni sul modulo d'offerta non costituirebbe invece un motivo di
esclusione, in quanto opportunamente combinato con scritte di spiegazione che
giustificavano questo modo di procedere.
D. All'accoglimento del
ricorso si è opposto il committente che ha confermato la correttezza della
propria decisione. Dalle schede tecniche allegate all'offerta dell'insorgente
era desumibile che i pali proposti fossero infissi e quindi di tipo diverso rispetto
a quelli richiesti. Inoltre, la barratura di alcune posizioni del modulo
d'offerta costituisce una manipolazione inammissibile dei documenti di gara che
impone l'esclusione dell'insorgente senza che ciò configuri formalismo
eccessivo.
E. L'aggiudicataria si è
rimessa al giudizio del Tribunale, osservando che la ricorrente non ha mosso
precise critiche verso la delibera in suo favore, ma ha diretto il suo gravame
unicamente contro la propria esclusione. Di conseguenza, nella misura in cui
assegna la commessa alla CO 1, la decisione sarebbe passata in giudicato.
F. L'11 gennaio
2022 il giudice delegato del Tribunale ha estromesso la replica dell'insorgente
dall'incarto siccome tardiva.
Considerato, in
diritto
1. La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4
cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30
novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso oggetto
del contendere, la ricorrente è legittimata a contestare la sua estromissione
dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, ciò che
l'insorgente ha fatto chiedendo l'annullamento dell'intera decisione e il
rinvio degli atti al committente per nuova delibera, le potrà invece essere riconosciuta
solo in caso di accoglimento delle sue censure rivolte contro la decisione di
esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Con questa
precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto
ricevibile in ordine.
2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 della legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile alla
fattispecie in virtù dell'art. 4 cpv. 4 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare
la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e utilizzando i
documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente. L'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1
RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed univoca, deve essere
compilata in ogni sua parte .
Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di
principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra
concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA
52.2017.579 del 21 marzo 2018). L a conformità dell'offerta
per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto
dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in
particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità
irrilevanti vanno tollerate ( STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/ 2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I- 2014 n. 12 consid.
3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid.
2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile
2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6 .; Matteo Cassina , Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34 ).
3. 3.1. Nel caso
concreto, il modulo d'offerta forniva i dettagli tecnici dei corpi illuminanti
richiesti, per ognuno dei tre campi da calcio, alle pos. 502.611.120, 502.611.140
e 502.611.160. Queste prevedevano la posa di sei candelabri di altezza
rispettivamente di 18 m (campo 1), 16 m (campo 2) e 14 m (campo 3). Precisavano
inoltre che:
I pali di sostegno dovranno essere muniti di apposita
scala di ispezione (a partire da 3 m) e fissaggio di tipo a flangia e non
infisso.
I concorrenti dovevano
poi completare il modulo d'offerta indicando, tra le altre cose, il modello di
palo in acciaio proposto, equivalente a quello indicato (cfr. pos.
574.181.005/009 per quanto attiene al campo 1, 574.181.011/012 per il campo 2,
574.181.015/016 per il campo 3), il prezzo unitario e quello finale.
3.2. L'insorgente ha
indicato il modello __________ TF180P per il campo da calcio 1, il modello __________
TF 160P per il campo da calcio 2 e il __________ TF 140P per il terzo campo. Ha
quindi allegato tre offerte della ditta fornitrice dei pali __________ s.r.l.,
una per ogni modello di palo proposto (TF 140P, TF 160P, TF 180P), in cui il
fusto degli stessi è così descritto:
Di forma troncoconica a sezione poligonale realizzato
in lamiera d'acciaio pressopiegata a freddo e saldato longitudinalmente. La
saldatura è eseguita con procedimento omologato dall'Istituto Italiano della
Saldatura. Il fusto è composto da 2 tronchi da accoppiare
in sito mediante sovrapposizione ad incastro. Il tronco di base è predisposto
per l'infissione diretta nel plinto di fondazione ed è dotato di foro ingresso
cavi e piastrina di messa a terra.
Questi documenti esponevano poi in una tabella le dimensioni dei pali, tra cui
l'altezza e il diametro, lasciando tuttavia vuota la casella corrispondente
alla misura della piastra di base.
3.3. Sulla scorta di queste informazioni, il committente ha escluso
l'insorgente dalla gara, ritenendo il modello di pali offerto non conforme
alle esigenze del capitolato. Gli atti di gara, ha soggiunto, richiedevano
espressamente pali non infissi , ossia piloni con piastra base che
per essere ancorati a terra necessitano di un basamento con relativa struttura
di fissaggio predisposta con sistema flangia contro flangia . Al
contrario dei pali che per una loro parte sono, appunto, infissi in un
plinto di fondazione nel terreno per circa 2/3 metri.
3.4. La conclusione a
cui è giunto il committente va esente da critiche. La documentazione allegata
all'offerta attestava infatti che i pali offerti erano infissi. Nessun'altra
indicazione lasciava intendere si trattasse invece di un prodotto da fissare a
terra con un sistema flangia contro flangia. Di sicuro non la lettera P,
contenuta nella sigla dei modelli offerti (TF 140/160/180P), stante a indicare,
secondo l'insorgente, la presenza di una piastra , informazione che, per
quanto plausibile, non si può pretendere fosse nota all'ente appaltante.
D'altro canto, la mancata indicazione delle dimensioni della piastra di base portava
piuttosto a pensare che questa non fosse affatto prevista. Alla luce di questi dati
e in assenza di altri elementi che potessero far pensare a una svista nella
presentazione del prodotto, il committente non era tenuto a interpellare
l'insorgente per ottenere chiarimenti su quanto proposto. Che possa essersi
trattato di un errore da parte della ditta fornitrice non giova alla
ricorrente, a cui spettava assicurarsi che la documentazione da essa inviata fosse
completa, corretta e comprensibile, in modo tale da permettere al committente
di valutare l'offerta senza particolari indagini. L'offerta, così come
presentata, risultava difforme dalle esigenze poste dalla committenza su un
punto essenziale. L'esclusione della stessa è pertanto pienamente sostenibile e
non viola il divieto di formalismo eccessivo. In quanto rivolto contro
l'esclusione dalla gara, il ricorso va quindi disatteso senza che occorra
esaminare le ulteriori censure dell'insorgente.
4. Esclusa a
ragione dalla gara, l'insorgente, priva di possibilità di ottenere la commessa,
non è legittimata a contestare l'aggiudicazione in favore della CO 1. Il
ricorso va quindi respinto nella misura della sua ricevibilità.
5. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente
alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
6. La tassa di
giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera