Commesse pubbliche. Incarico diretto concorrenziale
Decisione del 14.02.2022, TRAM
Incarto n. 52.2021.491
AGGIUDICAZIONE
art. 6 cpv. 1 LCPUBB
art. 7 cpv. 3 LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 3 dicembre
2021 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 25 novembre 2021 dell'CO 1 in
  materia di delibera per incarico diretto della fornitura del mobilio
  occorrente al laboratorio di __________;
ritenuto, in
fatto
A. L'CO 1 ha raccolto due
offerte per la fornitura del mobilio di laboratorio occorrente nella sua sede
di __________. Il 27 settembre 2021 la RI 1 ha inoltrato per e-mail la propria
offerta di fr. 114'133.- IVA esclusa, mentre la CO 3 ha trasmesso la propria, di
fr. 89'791.64 IVA inclusa, anch'essa tramite corrispondenza elettronica, il 6
ottobre 2021. Successivamente, l'8 ottobre 2021, la RI 1 ha comunicato alla
committenza che il prezzo offerto era trattabile.
B. Con messaggio elettronico
del 22 ottobre 2021 la consulente tecnica della direzione dell'CO 1 ha
informato la RI 1 di aver preferito un'altra offerta. Con e-mail del medesimo
giorno, la medesima ha comunicato alla CO 3, sempre tramite e-mail, di aver
scelto l'offerta da questa presentata.
C. Tra la RI 1 e la
committenza è quindi seguito uno scambio di corrispondenza elettronica, in cui
la prima ha chiesto spiegazioni circa la scelta effettuata e lamentato il fatto
di aver partecipato, a sua insaputa, a un incarico diretto con più offerte ,
ciò che le avrebbe impedito di offrire il prezzo migliore, pensando che questo
sarebbe stato negoziato successivamente. Dal canto suo, il committente ha
motivato la propria scelta adducendo ragioni di ordine economico e ha escluso
la possibilità di trattativa nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse
pubbliche. La RI 1 ha quindi sollecitato a due riprese, la prima volta il 2
novembre 2021 e la seconda con scritto del 22 novembre 2021, la notifica di una
decisione formale.
D. Con CO 1 ha dato
seguito alla richiesta della RI 1 ricordando di aver già comunicato la
decisione di non deliberare per incarico diretto alla medesima la fornitura del
mobilio del laboratorio di __________.
E. La RI 1 insorge
dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la decisione dell'CO 1
di aggiudicazione per incarico diretto della commessa relativa alla fornitura
di mobilio di laboratorio , chiedendo che questa sia dichiarata nulla. Critica
innanzitutto l'agire della committenza, che non ha notificato una decisione
motivata e munita dei rimedi di diritto. Nel merito contesta le modalità con
cui è stata condotta la procedura di aggiudicazione per incarico diretto.
Sostiene che il committente avrebbe dovuto comunicare alla ricorrente, prima
dell'inoltro della sua offerta, che essa stava raccogliendo più offerte. Essa
non ha quindi indicato alcuno sconto, pensando che avrebbe potuto farlo in un
secondo momento.
F. All'accoglimento
del gravame si è opposta la committenza, chiedendo innanzitutto di dichiarare
il ricorso irricevibile in quanto tardivo. L'insorgente sarebbe infatti venuta
a conoscenza della decisione già il 22 ottobre 2021, il termine di impugnazione
decorrerebbe pertanto da quella data. In ogni caso, le censure dell'insorgente
sarebbero infondate. L'ente appaltante sostiene di aver agito correttamente
nell'ambito di una procedura per incarico diretto, consentita visto il valore
della commessa, raccogliendo due offerte e senza instaurare un concorso su
invito. Precisa quindi di aver scelto l'offerta della ditta CO 3 siccome più
economica.
G. La replica
dell'insorgente è stata estromessa dall'incarto dal giudice delegato il 28
gennaio 2022 in quanto tardiva.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. Attiva nel campo della commessa e sollecitata a presentare un'offerta
nell'ambito di una procedura di aggiudicazione per incarico diretto
concorrenziale, la ricorrente è legittimata a contestare la decisione con cui
il committente ha deliberato a un'altra ditta l'acquisto pubblico (art. 37
lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il gravame risulta
tempestivo per rapporto alla data di ricezione della decisione del 25 novembre
2021, peraltro sprovvista dell'indicazione dei rimedi di diritto (art. 36 cpv.
1 LCPubb). Contrariamente a quanto sostiene il committente, le precedenti
comunicazioni elettroniche non costituiscono alcuna decisione formale
suscettibile di far decorrere i termini di impugnazione (cfr. art. 17 LPAmm). Il
ricorso è quindi ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. Il ricorrente eccepisce
innanzitutto la carenza di motivazione della decisione impugnata.
2.1. La natura e i
limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla
normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve
essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e
del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la
trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento
da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di
difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità
dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti , Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve
indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di
determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i
requisiti minimi richiesti dalla predetta norma, le decisioni di
esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente
motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di
essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della
Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare
adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine
alle valutazioni operate dalla committenza. La
stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti
la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione
devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro
diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1,
2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11
settembre 2017 consid. 2.1). 2.2. La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco
l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza
delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I
187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione
possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine
occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che
all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti
addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315
dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi; 52.2011.288 del 12 settembre 2011
consid. 2.1).
2.3. Nel caso
concreto, dopo ben due richieste da parte della ricorrente, il committente ha
notificato a quest'ultima una scarna decisione il 25 novembre 2021 con cui si è
limitato a ricordare di averle già comunicato di non procedere alla
delibera in suo favore, facendo riferimento a uno scambio di corrispondenza
elettronica. Tale atto, che non indica nemmeno il nominativo del deliberatario
né l'importo di delibera, non rispetta minimante i requisiti sopra ricordati. E
ciò malgrado la ricorrente, facendo prova di diligenza, abbia richiesto
esplicitamente una risoluzione motivata e munita dei rimedi di diritto. La
committenza ha pertanto violato il diritto di essere sentito della ricorrente,
omettendo qualsiasi motivazione della propria decisione. In questa sede
tuttavia, essa ha comunicato che la delibera è andata a favore della CO 3 per
un importo di fr. 83'372.- IVA esclusa e che questa è stata preferita per
ragioni economiche. Essendo stata fornita la motivazione mancante, sulla quale
all'insorgente è stata data possibilità di esprimersi, la lesione del diritto
di essere sentito può essere ritenuta sanata dinanzi a questo Tribunale, che
rivede liberamente fatti e diritto. Della violazione commessa dall'insorgente
sarà comunque tenuto conto nella ripartizione delle spese processuali.
3. L'insorgente
contesta lo svolgimento della procedura di aggiudicazione per incarico diretto
concorrenziale, sostenendo che il committente avrebbe dovuto avvertirlo che
stava raccogliendo altre offerte oltre la sua.
3.1. In materia di
commesse pubbliche l'art. 6 cpv. 1 LCPubb prevede sia procedure aperte
(procedura libera, selettiva) sia procedure a concorrenza limitata (procedura
ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono
l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da
parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del
bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è che possono essere
applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge ( Matteo Cassina , Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino, Lugano 2008, pag. 22 e seg.
con riferimenti; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Mallard/Nicolas Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86
e 207; Vinicio Malfanti , Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450). Il
committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad
invito o per incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge. 3.2. Per quanto attiene in particolare alla procedura d'incarico diretto, si
deve rilevare che la stessa può essere seguita soltanto nei casi contemplati
dall'art. 7 cpv. 3 LCPubb. Per quanto qui più interessa la lett. h di questa
disposizione prevede che ciò è il caso, tra l'altro, quando: "il valore della commessa,
senza computo dell'imposta sul valore aggiunto, è inferiore a:
- fr. 200'000. per
commesse edili di impresario costruttore o di pavimentazione stradale;
- fr.   60'000. per commesse edili di altro
genere e artigianali;
- fr. 100'000. per commesse di fornitura;
- fr. 150'000. per prestazioni di servizio.
Il nuovo art. 7 cpv. 4
LCPubb, prevede che nella procedura ad incarico diretto possono essere
richieste in forma scritta fino ad un massimo di tre offerte. A questo
proposito l'art. 13c del regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) specifica che il committente può
sollecitare le offerte una alla volta o contemporaneamente (cpv. 1), ma non può
negoziare le medesime (cpv. 3). Con queste disposizioni, in vigore dal 1° gennaio 2020, il Legislatore ticinese
ha voluto introdurre nell'ordinamento cantonale sulle commesse pubbliche la
procedura dell'incarico diretto comparativo o concorrenziale, già conosciuta in
altri Cantoni, la cui legittimità è comunque controversa in seno alla dottrina
in quanto mira a reintrodurre la concorrenza in un ambito che si caratterizza
proprio per l'essenza di questa componente (cfr. in particolare: Olivier Rodondi , Les marchés de gré à
gré, in: Aktuelles Vergaberecht 2014/Marchés publics 2014, Friburgo 2014, pag.
177 e segg. n. 29; Manuel Jaquier ,
Le "gré à gré exceptionnel" dans les marchés publics, Zurigo 2018, n.
743 e segg). Da un lato in effetti questa procedura risponde all'esigenza
pratica dei committenti di disporre di una procedura semplice, informale e poco
costosa in grado di consentire loro nei casi di scarso valore di raccogliere
più offerte e di confrontarle tra di loro in modo tale da poter optare per
quella più vantaggiosa ( Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,
III ed., Zurigo 2013, n. 371; Jaquier ,
op. cit., n. 747) . Ciò si avvera particolarmente utile laddove l'ente
pubblico deve procacciarsi beni o prestazioni senza essere a conoscenza in modo
preciso della situazione di mercato all'interno della quale deve muoversi:
sollecitando più offerte, anziché una sola, esso si pone nella condizione di
poter effettuare paragoni che gli consentono di scegliere con la dovuta
cognizione di causa l'offerta economicamente più conveniente. In quest'ottica,
secondo una parte della dottrina, la procedura ad incarico diretto
concorrenziale può essere in particolare ammessa per prestazioni o forniture
tutto sommato semplici, dove il criterio del prezzo è il solo determinante o
perlomeno ha un ruolo chiaramente preponderante ( Rodondi , op. cit., n. 35). In questo senso vanno anche le
direttive emanate dalle autorità di vigilanza sui mercati pubblici di alcuni
cantoni svizzeri, come ad esempio Vaud e Vallese. Secondo altri autori la
procedura per incarico diretto concorrenziale può essere impiegata anche per
aggiudicare delle commesse di una certa complessità: decisivo è unicamente il
fatto che il committente eviti di far sorgere nei concorrenti la convinzione
che egli voglia seguire una procedura ad invito, poiché se invece dovesse
procedere in via di incarico diretto violerebbe l'affidamento da loro riposto
in tale circostanza ( Nicolas
Zufferey/Hubert Stöckli , L'État réglemente, adjuge et construit, in:
Journées suisses du droit de la construction 2013, Friburgo 2013, pag. 25 e
segg). Dall'altro lato si deve però considerare che contro l'ammissibilità di un
simile modo di procedere viene eccepito il fatto che in pratica si mette in
atto una sorta di procedura ad invito, per la quale il committente sarebbe però
tenuto ad osservare tutte le prescrizioni che la legge prevede in questi casi
(in questo senso: Peter Rechsteiner ,
Die Ausschreibungspflicht: Grundsatz mit vielen Ausnahmen, in: Baurecht,
Sonderheft Vergaberecht 2004, Zurigo 2004, pag. 36 e segg. e in particolare
pag. 39; Christian Bovet , La
procédure de gré à gré, in: Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, op. cit.,
pag. 42).
La questione di sapere
se il committente abbia optato per una procedura ad incarico diretto concorrenziale
o per una procedura a invito non è comunque sempre di agevole momento. Per
questo motivo la stazione appaltante deve mantenere sin dall'inizio un
atteggiamento trasparente e non contraddittorio riguardo alla procedura che
intende effettivamente applicare e non può mescolare i vari tipi di procedura a
sua disposizione. Se opta per un incarico diretto concorrenziale, deve
soprattutto fare in modo, come già esposto sopra, di non confondere i
potenziali offerenti dando loro l'impressione di voler indire una procedura ad
invito. Una simile convinzione può ad esempio nascere dal fatto che il
committente ha informato tutti gli offerenti interpellati che verranno messi in
concorrenza tra loro e che le loro offerte saranno valutate sulla base di una
serie di criteri di aggiudicazione annunciati in anticipo, come pure se
pretende da loro informazioni precise sui termini di esecuzione della commessa,
sulle persone chiave che interverranno come pure sull'impegno della ditta nella
formazione di apprendisti (STA 52.2020.218 del 7 settembre 2020 consid. 2.2,
pubblicata in: RtiD I-2021 n. 13; Rodondi ,
op. cit., n. 34; Zufferey/ Stöckli ,
op. cit., pag. 40; Jaquier , op. cit., n.
748 segg.) .
3.3. Nel caso concreto,
il committente ha raccolto senza particolari formalità due offerte al fine di
acquistare del mobilio. Dal profilo dei valori in discussione, era senz'altro
ammissibile attuare la procedura dell'incarico diretto, che ha condotto a una
delibera dell'importo di fr. 83'372.- IVA esclusa, ossia inferiore al valore di
fr. 100'000.- fissato dall'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb per commesse di
fornitura. Alla ricorrente, per sua ammissione, era chiara fin da subito
l'intenzione dell'ente appaltante di procedere per incarico diretto. Contrariamente
a quanto essa sostiene, la committenza non era affatto tenuta a informarla in
anticipo che avrebbe richiesto più offerte. Anzi, un simile agire avrebbe
semmai rischiato di creare confusione negli offerenti, dando loro l'impressione
che stessero prendendo parte a un concorso su invito, ciò che la dottrina e la
giurisprudenza sopra ricordate ritengono sia assolutamente da evitare in quanto
contrario al principio della buona fede. Il fatto che la ricorrente non abbia
proposto il suo miglior prezzo è una scelta di cui deve assumersi le conseguenze,
ma che non è ascrivibile all'atteggiamento della committenza. La sua censura va
pertanto disattesa.
4. Atteso che la
scelta e lo svolgimento della procedura sono esenti da violazioni del diritto,
nelle concrete circostanze non si può che tutelare, in quanto pienamente
sostenibile, la decisione della committenza di preferire l'offerta della CO 3
sulla base del minor prezzo. Questa è infatti di oltre il 25% inferiore a
quella dell'insorgente. A ben vedere, la delibera per incarico diretto alla
ricorrente nemmeno sarebbe stata possibile, siccome superiore al valore soglia
di fr. 100'000.- stabilito dall'art. 7 cpv. 3 lett. h LCPubb. D'altro canto, la
stessa ha ammesso di non aver proposto un prezzo conveniente, speculando sulla
possibilità di applicare uno sconto in seguito.
5. Visto quanto
precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della
committenza, che violando il diritto di essere sentito della ricorrente l'ha
costretta a inoltrare ricorso (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). A quest'ultima sono
pure riconosciute congrue ripetibili limitate alla stesura dell'atto di ricorso
(art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico dell'CO 1, che rifonderà alla
ricorrente l'importo di fr. 800.- a titolo di ripetibili. Alla ricorrente è
restituito l'anticipo versato.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera