Commessa pubblica. Offerta esclusa a torto dalla gara. Il ritardo nel recapito della raccomandata è da addebitare alla deviazione sulla casella postale dell'ente banditore
Decisione del 31.03.2022, TRAM
Incarto n. 52.2021.516
ESCLUSIONE
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 26 cpv. 2 LCPUBB
art. 42 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 28 dicembre
2021 della
RI
  1
contro
la decisione del 21 dicembre 2021 con cui il CO 1,
  Direzione Generale ha escluso la sua offerta nell'ambito del concorso per
  l'aggiudicazione della fornitura di generi alimentari occorrenti a diverse
  strutture;
ritenuto, in
fatto
che il 22 ottobre 2021
il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare la fornitura di generi alimentari occorrenti
a diverse strutture (case per anziani, centro educativo per minori __________ e
nido d'infanzia __________) per il biennio 2022-2023 (cfr. FU __________1 pag. __________);
che il capitolato di appalto precisava che oggetto del concorso era la
fornitura di 180 prodotti alimentari, raggruppati in 12 gruppi, a loro volta suddivisi in lotti; ogni lotto sarebbe
stato valutato sec ondo i criteri di aggiudicazione stabiliti nel bando e
aggiudicato separatamente (punto n. 2.5);
che il bando (punto n.
9 dell'avviso di gara e copertina del capitolato) prevedeva che le offerte
avrebbero dovuto pervenire al CO 1, Via alla B__________, Settore Logistica
e IT, __________ (..) entro il giorno di lunedì 22 novembre 2021 alle
ore 14.00 , precisando che in nessun caso sarebbero stati considerati documenti
di concorso che per tardiva trasmissione postale o di terzi dovessero giungere
dopo l'ora indicata ;
che la RI 1 ha
inoltrato la propria offerta (concernente la fornitura di carne per i gruppi
manzo, vitello, maiale e polleria, rispettivamente di surgelati) per
raccomandata il 18 novembre 2021; la stessa è stata recapitata al committente
soltanto il 23 novembre 2021 alle ore 07:47;
che il 21 dicembre 2021 il committente ha deliberato la commessa,
lotto per lotto, per quanto qui interessa, ai seguenti offerenti: G__________
SA, __________ Sagl, M__________ SA, R__________ SA e F__________ SA;
che la stazione
appaltante ha informato circa l'esito del concorso la RI 1 con decisione del 21
dicembre 2021, con cui si è limitata a comunicarle di aver scartato la sua
offerta ritenendola tardiva;
che contro il
provvedimento di esclusione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente riammissione in gara
della propria offerta; in via subordinata ha postulato (anche) l'annullamento
di un'eventuale decisione di delibera, nel caso fosse stata adottata, e
l'aggiudicazione della commessa in suo favore; il tutto, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame;
che a mente della
ricorrente, il recapito dell'offerta sarebbe avvenuto alle ore 06:30 del 19
novembre 2021, momento in cui dal tracciamento dell'invio risulta consegnata al
punto di ritiro/ufficio di recapito ; la RI 1 ha quindi rilevato che il
plico, inoltrato in seguito all'ufficio postale di V__________ per ragioni a
lei non note, sarebbe (comunque) stato pronto per il ritiro il 22 novembre 2021
alle ore 08:33 e che il mancato prelievo dello stesso entro l'ora indicata
sarebbe imputabile al committente;
che al ricorso si è
opposta la stazione appaltante, sostenendo
essenzialmente che l'esclusione dell'insorgente si impone in forza di quanto
chiaramente disposto in tal senso dal capitolato di concorso e dall'art. 26
cpv. 2 LCPubb; che il committente ha precisato di ricevere da sempre tutta la propria corrispondenza
presso una casella postale situata nell'ufficio postale di V__________, dove il
ritiro della posta da parte dei propri collaboratori ha regolare scadenza
quotidiana ; ha quindi annotato che l'avviso di ritiro è stato depositato
nella casella postale il 22 novembre 2021 e ha potuto ritirare la raccomandata,
di cui comunque ignorava il contenuto, solo il giorno successivo; che l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente;
che con la replica e la
duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con argomenti di
cui si dirà, ove occorresse, in appresso;
che il 1° marzo 2022 il
giudice delegato ha trasmesso alle deliberatarie il ricorso introdotto dalla RI
1 e lo scambio degli allegati che è seguito, offrendo loro la possibilità di presentare
eventuali osservazioni; nessuna delle ditte interpellate ha preso posizione;
considerato, in
diritto
che la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;
che in quanto
partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la
decisione di esclusione dalla gara (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100);
la potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alle altre
concorrenti potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del
ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo
2010); che con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb) , è dunque ricevibile in ordine e può essere
deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm); la prova
sollecitata dall'insorgente (audizione testimoniale del personale dell'ufficio
postale di V__________) non appare infatti atta a procurare la conoscenza di
ulteriori fatti rilevanti per il giudizio;
che notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni
di gara possono conseguire l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe
contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità
di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle
commesse pubbliche; la conformità deve essere data sia per quanto riguarda il
concorrente, che deve adempiere i criteri di idoneità, sia per quanto concerne
l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara;
che secondo l'art. 26 cpv. 1
LCPubb gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo
completo e tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a
disposizione dal committente; il committente, soggiunge la norma (cpv. 2),
esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune
formali rilevanti (cfr. pure l'art. 42 cpv. 1 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110); che l'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di
forma particolare rilevanza; quanto meno nella misura in cui servono a
garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello
della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono
essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei
concorrenti; resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante
dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18
aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte
viziate da difetti formali irrilevanti;
che l 'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso
l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2018.170 del 9
aprile 2018, 52.2015.456 del 13 novembre 2015, 52.2011.589 del 6 febbraio 2012
consid. 2.3, 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2, 52.2010.149 del 7
giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti);
che
l'avviso di gara pubblicato dal committente stabiliva che le offerte sarebbero
dovute pervenire entro le ore
14:00 di lunedì 22 novembre 2021 precisando che non sarebbero stati
considerati documenti di concorso che per tardiva trasmissione postale o di
terzi dovessero giungere dopo l'ora indicata ; le medesime indicazioni erano
contenute nella copertina del capitolato;
che
esigendo che arrivassero effettivamente presso la sede indicata, ossia che
entrassero nella sfera di disposizione dell'ufficio in questione, l'ente
banditore ha chiaramente ed inequivocabilmente attribuito un valore ricettizio
alle offerte che i concorrenti erano invitati a inoltrare (cfr. STA 52.2018.170
citata, 52.2012.292 del 21 settembre 2012 consid. 4, 52.2002.238 del 9 luglio
2002);
che questo Tribunale ha già avuto
modo di stabilire che l'offerta è un atto soggetto a ricezione e deve quindi pervenire
alla committenza prima della scadenza della gara (cfr. 52.2012.292 citata
consid. 4); dal profilo legale si avvera pertanto determinante il momento in
cui l'offerta arriva in mano alla stazione appaltante ( Olivier Rodondi , Les délais en
droit des marchés publics, in: RDAF 2007 I 277 segg., in particolare pag. 285);
che il rischio di una tardiva
ricezione da parte della committenza grava indubitabilmente sui concorrenti, i
quali devono prendere i provvedimenti necessari per assicurarsi che l'offerta
giunga per tempo all'ente banditore; all'occorrenza, portandola di persona e
consegnandola brevi manu ;
che dottrina e giurisprudenza
sono concordi nel ritenere che l'ente banditore non dispone di alcun margine di
apprezzamento in relazione al termine stabilito per la consegna degli atti; il
rispetto di questo termine, infatti, è una condizione preliminare ed essenziale
per procedere all'esame di qualsiasi offerta; ha carattere perentorio, poiché
una sua eventuale inosservanza viene sanzionata per legge con l'estromissione
dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione; il mancato rispetto del termine per la presentazione di un'offerta
costituisce un grave vizio di forma (STA
52.2018.170 citata; Rodondi ,
op. cit., pag. 285; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne
Maillard/Nicolas Michel , Droit des marchés publics, Fribourg 2002, pag.
110);
che
l 'estromissione dal concorso delle offerte giunte tardivamente nelle
mani della committenza è una delle tante regole imperative contenute
nell'ordinamento sulle commesse pubbliche, la cui disattenzione lederebbe in
modo inammissibile il principio della parità di trattamento tra concorrenti ( Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Marc
Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. ed.,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 507 segg.);
che nel caso
di specie la ricorrente ha inoltrato la propria offerta per raccomandata il 18
novembre 2021, riportando sulla busta l'indirizzo della sede del committente
presso la casa per anziani __________ a P__________ indicato dagli atti di gara;
che dal tracciamento degli invii de La Posta prodotto dalla stessa
ricorrente risulta che la raccomandata è giunta al punto di ritiro / ufficio di recapito di P__________ il 19 novembre 2021 alle ore 06:30 e che il medesimo giorno è stata inoltrata alla filiale della Posta di V__________,
presso cui il CO 1 detiene una casella postale;
che risulta altresì che la
raccomandata è arrivata al punto di ritiro/ufficio di recapito di V__________
lunedì 22 novembre 2021 alle ore 08:33, che l'avviso di ritiro è stato posto
nella casella postale del destinatario quello stesso giorno e che l'invio è
stato ritirato allo sportello martedì 23 novembre 2021 alle ore 07:47;
che essendo giunta oltre il termine fissato, il 21 dicembre 2021 l'ente
banditore ha risolto di escludere l'offerta della ricorrente in applicazione
degli art. 26 cpv. 2 LCPubb e 42 cpv. 1 RLCPubb/ CIAP, oltre che delle precise regole di gara;
che siffatto provvedimento non
può essere tutelato; a questo proposito occorre rilevare che all'indirizzo
fornito dal committente negli atti di gara non viene recapitata la posta; la
casella postale che il RI 1 detiene da sempre presso la filiale della
Posta di V__________ sostituisce infatti la cassetta delle lettere e funge da
indirizzo principale per gli invii della posta-lettere;
che così come impostato, il
bando poteva in buona fede indurre i concorrenti a credere - erroneamente - che
per l'inoltro delle loro offerte per posta occorresse indicare l'indirizzo
della sede del committente;
che se da un lato è vero che il rischio di
una tardiva ricezione da parte della committenza grava sui concorrenti, i quali
devono prendere i provvedimenti necessari per assicurarsi che l'offerta
giunga per tempo all'ente banditore, è pur vero che il committente deve
metterli nella condizione di poter inoltrare l'offerta tempestivamente; che nella presente fattispecie non v'è il benché minimo dubbio che il ritardo
nel recapito della raccomandata sia da addebitare alla deviazione della posta
sulla casella postale dell'ente banditore;
che per evitare ciò, il committente avrebbe dovuto indicare già nel bando
l'indirizzo corretto, facendo un chiaro distinguo tra l'indirizzo della sua
sede per la consegna dell'offerta brevi manu e quello della sua casella
postale per l'invio della stessa per posta; che lo stesso factsheet dedicato al Servizio della casella postale de La
Posta precisa che per avere la certezza che le lettere a voi indirizzate
vengano recapitate rapidamente nella vostra casella postale è importante
riportare nella penultima riga dell'indirizzo l'annotazione "Casella postale" e nell'ultima riga il numero postale
d'avviamento, la località e l'eventuale numero complementare dell'ufficio
caselle corrispondente e che in questo modo eviterete che i vostri invii
vengano recapitati in ritardo in casella (cfr. https://www.post.ch/it/ricezione/luoghi-di-ricezione/casella-postale);
che le carenze d'impostazione del capitolato imponevano alla stazione
appaltante di far uso di una ragionevole tolleranza, ammettendo anche l'offerta
della ricorrente, ancorché giunta in ritardo;
che in simili circostanze,
l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione - benché esplicitamente
comminata dal capitolato di appalto in caso di trasmissione tardiva
dell'offerta - configurerebbe un eccesso di formalismo e violerebbe il
principio della proporzionalità, l'offerente essendo palesemente stata indotta
in errore dalla mancanza di chiarezza del capitolato (cfr. la sentenza del
Tribunale cantonale amministrativo del Canton Grigioni U 16/105 del 20 febbraio
2017 consid. 6.2);
che a torto il CO 1 ha quindi
scartato l'offerta in esame;
che stando così le cose, il
ricorso deve essere parzialmente accolto, annullando la decisione di esclusione
e quelle di aggiudicazione dei lotti in cui l'insorgente ha partecipato; gli
atti vanno retrocessi al committente affinché valuti l'offerta della ricorrente
e proceda a delle nuove delibere;
che l'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al conferimento
dell'effetto sospensivo al gravame;
che il rinvio degli atti con
esito aperto comporta che chi ricorre venga considerato come vincente (cfr. STF
2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid. 6.1, 1C_63/2016 del 25 agosto 2016
consid. 5.5; STA 52.2016.438 del 5 aprile 2018); la tassa di giustizia (art. 47
cpv. 1 LPAmm) è quindi posta a carico del committente, fermo restando che le
deliberatarie ne vanno esenti non avendo resistito al gravame; non si assegnano ripetibili alla ricorrente che non si è
avvalsa dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è parzialmente
accolto.
Di conseguenza:
1.1. le
decisioni del 21 dicembre 2021 con cui il RI 1 ha escluso l'offerta della RI 1
e deliberato alle ditte G__________ SA, M__________
Sagl, M__________ SA, R__________ SA e F__________ SA la fornitura di generi
alimentari occorrenti a diverse strutture, sono annullate;
1.2. gli
atti sono rinviati al committente per nuove decisioni ai sensi dei considerandi.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del CO 1. Alla ricorrente va
restituito l'anticipo versato.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera