Commesse pubbliche. L'offerta della deliberataria, priva della dicitura esterna prescritta, avrebbe dovuto essere scartata
Decisione del 29.09.2016, TRAM
Incarto n. 52.2016.301
ESCLUSIONE
art. 31 cpv. 1 LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola
  Passucci
statuendo
sul ricorso 3 giugno 2016 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la
  decisione 25 maggio 2016 del municipio di __________, che ha deliberato alla CO 1 di __________ le opere da
  idraulico relative al rifacimento delle canalizzazioni e dell'acquedotto
  comunale (lotto 3);
ritenuto, in
fatto
che il 22 febbraio
2016 il CO 2 ha indetto tre concorsi pubblici, retti dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
7.1.4.1) ed impostati secondo la procedura libera, al fine di aggiudicare gli
svariati lavori necessari al rifacimento delle canalizzazioni e dell'acquedotto
comunale (lotto 3); si trattava in particolare delle opere di idraulico (FU __________/__________
pag. __________), delle opere da impresario costruttore (FU __________/__________
pag. __________) e delle opere da pavimentazione (FU __________/__________ pag.
__________); che le offerte, in busta chiusa e sigillata con una dicitura esterna
indicante le opere per le quali si concorreva, dovevano essere inoltrate entro
le ore 16.00 dell'8 aprile 2016; a seguire, era prevista l'apertura delle
offerte in seduta pubblica (vedi bandi di concorso, sub "termine e
modalità di inoltro delle offerte"; FU __________/__________ pag. __________
segg.); che, in particolare, per il concorso indetto per aggiudicare le opere da idraulico, le offerte avrebbero dovuto
pervenire con dicitura esterna " Offerta realizzazione canalizzazioni
comunali, Lotto 3, Comune di CO 2 - Opere da idraulico "
(sottolineatura nostra); che le ditte interessate a partecipare ad ogni singolo concorso erano invitate
ad annunciarsi per iscritto tramite lettera ai progettisti, Studio d'ingegneria
__________ oppure tramite fax al numero 091 __________, entro il giorno 26
febbraio 2016 (cfr. cifra 7 dei bandi di concorso citati); per le opere da
idraulico si sono iscritte 9 ditte (cfr. documento "iscrizioni appalto -
idraulico", prodotto in risposta dal committente); che scaduti i concorsi, il committente ha proceduto come previsto all'apertura delle
offerte; che la stazione appaltante ha dischiuso tra l'altro 7 buste recanti la dicitura
esterna "Offerta realizzazione canalizzazioni comunali, Lotto 3, Comune di
CO 2 - Opere da idraulico"; che due concorrenti, segnatamente la CO 1 di __________ e la S__________ SA di __________,
iscrittesi per le opere in parola come risulta dall'elenco "iscrizioni
appalto - idraulico", hanno consegnato la loro busta con la dicitura non
completa; mancava infatti l'indicazione delle opere per le quali esse concorrevano
(in casu, " opere da idraulico "); che nel relativo verbale di apertura è stato iscritto quanto segue:
Nome ditta
Importo (IVA compresa)
Osservazioni
1
L__________
246'812.40
2
RI 1
237'224.40
3
N__________ Sagl
249'931.70
4
Ni__________ SA
252'942.95
5
S__________ SA
MANCANZA ETICHETTA ESTERNA SECONDO FU
6
S__________ P__________ SA
271'704.80
7
CO 1
MANCANZA ETICHETTA ESTERNA SECONDO FU
8
To__________ SA
9
Tr__________ SA
233'257.30
che il CO 2, con risoluzione municipale n. 290 del 18 aprile 2016, ha risolto
di procedere all'apertura delle offerte non tenute in considerazione in
occasione della precedente seduta dell'8 aprile 2016; ha quindi comunicato a
tutti i concorrenti che la rettifica dell'apertura delle offerte avrebbe
avuto luogo, in seduta pubblica, mercoledì 4 maggio 2016 alle ore 11.00, presso
la sala del Municipio del CO 2 (cfr. lettera 29 aprile 2016 ai concorrenti); che il 4 maggio 2016 la stazione appaltante ha proceduto all'apertura delle due
buste inizialmente non considerate ,
rinvenendo le offerte della S__________ SA, di fr. 255'737.80, e quella della CO
1, di fr. 209'288.35; che esperite le opportune verifiche, i consulenti del committente hanno
proposto di aggiudicare la commessa proprio alla CO 1, giunta prima in
graduatoria con 5'592.62 punti; preso atto di siffatto avviso, il 25 maggio
2016 il municipio CO 2 ha risolto di affidare alla CO 1 le opere da idraulico occorrenti
alla realizzazione delle canalizzazioni comunali - lotto 3, per un importo di
fr. 209'288.35; che avverso la predetta decisione la RI 1 di __________, seconda classificata
con 5'332.59 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame; a mente
della ricorrente, l'offerta della CO 1 avrebbe dovuto essere esclusa dalla
procedura giacché priva della dicitura esterna prescritta;
che in sede di risposta
il municipio CO 2 si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, segnalando
che la mancanza dell'indicazione del concorso al quale la CO 1 partecipava
nella dicitura esterna non è un vizio di forma grave a tal punto da inficiare
la validità della documentazione consegnata dall'offerente medesimo; che il committente ha rilevato peraltro che grazie alla dicitura indicata
dalla ditta deliberataria "Offerta realizzazioni comunali Lotto 3 - Comune
di CO 2", all'intestazione (ragione sociale e indirizzo), alla richiesta
di partecipazione all'appalto ed al verbale redatto in occasione del sopralluogo
obbligatorio, è stato pacificamente possibile assegnare con sicurezza l'offerta
alla procedura d'appalto corretta; che, a mente del municipio, seppur incompleta rispetto a quella riportata sul
bando, la contestata dicitura ha completamente assolto la sua funzione; escludere
l'offerta della CO 1 per tale motivo, ha annotato, costituirebbe un formalismo
eccessivo; che ad identica conclusione è pervenuta la ditta deliberataria, rilevando in
specie che sia il comune, che il progettista, sapevano perfettamente per quale
concorso la CO 1 aveva inoltrato la propria offerta; che l'ULSA non ha invece formulato osservazioni; che con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro
rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per
quanto necessario - nei considerandi seguenti;
considerato, in
diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb; che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata
a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37
lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1); che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in
ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere
ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa; che notoriamente soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono
conseguire l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre
che al principio di legalità, anche ai principi
della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero
ordinamento delle commesse pubbliche;
che la conformità deve
essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i
criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve
soddisfare ogni disposizione concorsuale;
che offerte incomplete o
che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere
escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010); solo gli errori di calcolo
o di scrittura possono essere rettificati
(cfr. art. 42 cpv. 2 e 47 cpv. 3 regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006; RLCPubb/ CIAP, RL 7.1.4.1.6);
che l'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle
prescrizioni di forma particolare rilevanza; quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine
delle procedure di aggiudicazione, come quello della trasparenza e della
parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente,
quanto da parte dei concorrenti; resta riservato il divieto di
formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29
della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
(Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte
viziate da difetti formali irrilevanti;
che l'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa
importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2.3; 52.2011.153
dell'11 maggio 2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 e riferimenti ivi
contenuti );
che g iusta l'art.
31 cpv. 1 LCPubb, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente
all'avviso di gara; il committente tiene un verbale nel quale vengono indicati
i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni
concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura
(art. 31 cpv. 2 LCPubb);
che riallacciandosi
al tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP
ribadisce puntualmente gli stessi concetti; l'apertura delle offerte, il loro
esame preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono delle
formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione
del principio della trasparenza che informa l'aggiudicazione di ogni genere di
com-messa pubblica (vedi art. 1 lett. a LCPubb);
che con l'apertura delle
offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto innanzi
tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte
inoltrate; si attesta inoltre che l'importo offerto corrisponde a quello
effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti richiesti, scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post ( Vincent
Carron/
Jacques
Fournier , La protection juridique dans la passation des
marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.);
che, i n sostanza, il verbale
di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante tale
operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti
le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da una prima verifica
sommaria degli atti pervenuti; il documento ha valore probatorio e garantisce
il rispetto del principio della trasparenza,
il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica ( Martin Beyeler, Ziele und Instrumente
des Vergaberechts, Zurigo - Basilea - Ginevra 2008, n. 23 segg.; Carron/Fournier , op. cit., pag. 7; RtiD II- 2011 n. 20; STA 52.2012.48 del 30 marzo 2012);
che per prassi le buste contenenti un'offerta vanno contrassegnate con una
dicitura, il cui contenuto viene stabilito di volta in volta dal committente a
dipendenza della commessa posta a concorso e indicato partitamente nelle
prescrizioni di gara;
che scopo del contrassegno non è soltanto quello di identificare
un'offerta come tale ed evitare che venga scambiata per corrispondenza
ordinaria e aperta per errore al di fuori della seduta pubblica all'uopo
prevista dalla legge (art. 31 cpv. 1 LCPubb) ; nel caso in
cui un committente instaura diversi concorsi nello stesso tempo o ha in corso
più di una procedura d'appalto il contrassegno permette pure di individuare in
modo puntuale a quale iter di aggiudicazione un determinato concorrente intende
partecipare (cfr. STA 52.2013.514 del 16 gennaio 2014, pubbl. nella RtiD
II-2014 n. 22);
che, in concreto, il bando del concorso indetto dal municipio di CO 2 al fine di aggiudicare le opere da
idraulico occorrenti al rifacimento delle canalizzazioni e dell'acquedotto
comunale indicava chiaramente (vedi cifra 11) che le relative offerte, in busta
chiusa e sigillata, con dicitura esterna " Offerta realizzazione canalizzazioni
comunali, Lotto 3, Comune di CO 2 - Opere da idraulico ", avrebbero
dovuto pervenire alla cancelleria comunale entro le 16.00 dell'8 aprile 2016;
che nel termine prestabilito, sono
giunte alla stazione appaltante diverse buste contrassegnate, di cui 7
chiaramente riferite alle opere da idraulico che sono state aperte in seduta
pubblica l'8 aprile 2016; che due di esse, fra cui quella della CO 1, riportavano per contro una dicitura
incompleta (cfr. verbale di apertura delle offerte 8 aprile 2016, agli atti); che l'aggiudicataria ha apposto sulla busta contenente la propria offerta la
seguente indicazione: " Offerta realizzazione canalizzazioni comunali,
Lotto 3 - Comune di CO 2" , trascurando tuttavia di specificare che
concorreva per le opere da idraulico;
che l'offerta della CO 1 avrebbe dovuto
essere scartata, siccome priva della dicitura così come esatta dal bando; che tale conclusione si giustifica a maggior ragione ove solo si consideri che
il committente, per l'esecuzione delle prestazioni di cui al lotto 3, ha
instaurato tre concorsi nello stesso tempo con termini e modalità di inoltro delle
offerte identici (vedi bandi di concorso, sub "termine e modalità di
inoltro delle offerte"; FU __________/__________ pag. __________ segg.); in
simili circostanze, lo scopo del contrassegno assume ancor più fondamentale importanza; che la CO 1 ha violato le prescrizioni concorsuali che imponevano di apporre
sulla busta l'esatta indicazione della gara alla quale s'intendeva partecipare,
nel caso concreto quella per le opere da idraulico; il fatto che a mente delle
resistenti sarebbe stato assolutamente chiaro per quale opera la deliberataria
concorreva non consente di pervenire a conclusione diversa;
che non costituisce eccesso di formalismo
dedurre effetti preclusivi dall'inosservanza delle prescrizioni di forma
caratterizzanti le modalità di inoltro delle offerte stabilite nella lex
specialis del procedimento concorsuale indetto dal municipio di CO 2 per aggiudicare
le opere da idraulico necessarie al rifacimento delle canalizzazioni e
dell'acquedotto comunale; che, decidendo di mantenere in gara la CO 1, aggiudicandole addirittura la
commessa, l'ente banditore ha disatteso infatti non solo il principio di
legalità, ma anche i postulati della trasparenza e della parità di trattamento
governanti l'assegnazione di tutte le commesse pubbliche (cfr. art. 1 lett. a e
c LCPubb); che sulla scorta delle considerazioni che precedono, il gravame va senz'altro
accolto, annullando la delibera impugnata;
che non avendo la ditta ricorrente, unica concorrente rimasta in gara, chiesto
che la commessa le sia aggiudicata, gli atti vanno retrocessi al committente
per nuova decisione; che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda
volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa; che la tassa di giustizia è posta a carico del committente e della resistente
secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm); alla ricorrente, assistita da un
legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è
accolto.
1.1.  Di
conseguenza, la decisione 25 maggio 2016 del municipio di CO 2 è annullata;
1.2.  gli atti sono
rinviati al committente per nuova decisione.
2.   La tassa di giustizia
di fr. 3'000.- è posta a carico del comune di CO 2 e della CO 1 in ragione di
1/2 ciascuno. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 3'000.- versata
quale anticipo delle presunte spese processuali.
3.   Il
committente e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 1'500.- ognuno a titolo di
ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera