Commessa pubblica. L'omissione dell'elenco dei documenti da allegare all'offerta non è un valido motivo di esclusione. Formalismo eccessivo
Decisione del 24.06.2022, TRAM
Incarto n. 52.2022.140
ESCLUSIONE
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 40 cpv. 3 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 9 maggio
2022 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 27 aprile 2022 (n. 2079) del
  Consiglio di Stato, che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere
  di realizzazione dei sistemi di chiusura presso il Palazzo __________ a __________
  ha escluso l'offerta della ricorrente e deliberato la commessa alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
che il 1° febbraio
2022 il Dipartimento delle finanze e dell'economia, Sezione della logistica, ha
indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare le opere di realizzazione dei sistemi di chiusura presso il Palazzo
__________ a __________ (cfr. FU __________/__________ pag. __________ seg.);
che le disposizioni
particolari integrate nel capitolato di appalto precisavano nel dettaglio tutti
gli atti che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro
offerta (pos. 251); tra questi vi era l'elenco dei documenti contenuti nella
busta d'offerta (pos. 252.120 lett. a);
che era tra l'altro
disposta la seguente prescrizione (pag. 25):
La mancata presentazione dei documenti richiesti alla
pos. 252.120 comporta l'esclusione dalla gara d'appalto ;
che entro il termine
stabilito sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella della RI 1,
di fr. 76'930.50; in relazione a quest'offerta, il verbale di apertura attesta
l'assenza dell'elenco dei documenti contenuti nella busta;
che preso atto del
protocollo, la concorrente ha trasmesso il documento mancante alla stazione
appaltante;
che con decisione del
27 aprile 2022 il committente ha escluso dalla gara l'offerta della RI 1,
ritenendola incompleta siccome sprovvista del citato elenco dei documenti; ha
quindi aggiudicato la commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 88'708.20 è
giunta prima in graduatoria con 92.3 punti;
che contro tale
decisione la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente per nuova
decisione di aggiudicazione, previo reintegro della sua offerta; essa chiede
inoltre la concessione dell'effetto sospensivo al gravame;
che richiamandosi alle
sentenze del 21 marzo 2022 di questo Tribunale (inc. 52.2021.456/457/458/464)
concernenti fattispecie sostanzialmente identiche alla presente, la ricorrente
sostiene che l'omissione della lista degli allegati non sarebbe un valido
motivo di esclusione dell'offerta; il documento mancante non sarebbe infatti
utile alla valutazione dell'offerte; il provvedimento sarebbe quindi
sproporzionato e violerebbe il divieto di formalismo eccessivo;
che in sede di
risposta il committente si rimette al giudizio del Tribunale; nell'ipotesi in
cui quest'ultimo dovesse aderire alla richiesta della ricorrente di annullare
la sua esclusione dalla gara, chiede di prescindere dal rinvio degli atti per
nuova decisione e di deliberare direttamente la commessa alla RI 1 secondo la
nuova graduatoria nel frattempo allestita che la pone al primo rango con 84.5
punti;
che la deliberataria è
rimasta silente;
che con scritto del 27
maggio 2022 l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche ha segnalato che il
Consiglio di Stato, a seguito della crescita in giudicato delle predette
decisioni del Tribunale cantonale amministrativo del 21 marzo 2022, ha deciso
di modificare l'art. 40 cpv. 3 del regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) come segue ( in vigore dal 1° giugno 2022; BU 21/2022,
pag. 135 ):
L'offerta è valida solo se contiene tutta la documentazione
richiesta dal bando, riservata l'eventuale possibilità di sanatoria dell'art.
39a cpv. 4 lett. b ;
che con la replica
l'insorgente ribadisce le proprie tesi in relazione alla sua esclusione dal
concorso; preso atto della nuova graduatoria versata agli atti dall'ente
banditore, che la vede prima in classifica, chiede al Tribunale di attribuirle
direttamente la commessa;
che nessuno ha
duplicato;
considerato, in
diritto
che la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;
che in quanto
partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a contestare la sua
estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100); la
potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1
(art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di
accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (cfr. STA
52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1);
che entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 36
cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli
atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm);
che notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire
l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al
principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di
trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche; la
conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve
adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che
deve soddisfare le prescrizioni di gara;
che giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti
devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e
utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente;
i l cpv. 2 della norma soggiunge che il committente esclude dalla procedura
le offerte che presentano lacune formali rilevanti;
che dal canto suo l'art. 40 cpv. 3
RLCPubb/CIAP, nella sua enunciazione valevole fino al 31 maggio 2022 (BU 2019, 218) ,
precisa che l'offerta è valida solo se contiene tutti i documenti contenuti
nella busta d'offerta e tutta la documentazione richiesta dal bando, riservata
l'eventuale possibilità di sanatoria dell'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP;
sono escluse in particolare le offerte sprovviste delle firme o dei documenti
necessari o richiesti (art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP);
che l'ordinamento delle
commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare
rilevanza, quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi
cardine delle procedure di aggiudicazione le prescrizioni di forma devono essere
rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti; resta
riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della
Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.;
RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti
formali minori o irrilevanti, nel rispetto del principio di proporzionalità;
che le prescrizioni di
forma non devono essere fini a sé stesse, ma devono concorrere a esplicitare il
contenuto materiale delle regole di gara; in questo senso, difetti che non si
ripercuotono direttamente sul rapporto prestazione-prezzo o che permettono
comunque una valutazione completa dell'offerta al fine di determinare l'offerta
economicamente più vantaggiosa, nel rispetto dei precetti di concorrenza,
qualità, impiego parsimonioso delle risorse pubbliche, sono da considerare come
irrilevanti e non possono portare all'esclusione a priori del concorrente; tutt'al
più, a tali carenze secondarie deve essere posto rimedio, qualora necessario,
impartendo un termine per rimediarvi (per tutto quanto sopra cfr. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed.,
Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 456 e segg.; Martin
Beyeler , Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra
2012, n. 1750 e segg.; Christoph Jäger, Auschluss
vom Verfahren  Gründe und der Rechstsschutz, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [curatori]: Aktuelles
Vergaberecht 2014, Zurigo 2014, n. 53 e segg. pag. 345 e seg.; Daniela Lutz , Die fachgerechte
Auswertung von Offerten - Spielräume, Rezepte und Fallstricke in: Hubert
Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles Vergaberecht 2008,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 24, pag. 227; STA 52.2018.170 del 9 aprile
2018, 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 2.2.);
che questo Tribunale ha già avuto modo di considerare che il tenore dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, nella versione
in vigore sino al 31 maggio 2022, così come la volontà del legislatore che l'ha adottato sono chiari ; la norma è stata infatti introdotta al fine di
evitare possibili contestazioni sulla completezza delle offerte ( cfr. le già citate STA 52.2021.456/457/458/464 del 21
marzo 2022) ; inoltre, ha puntualizzato che l'indice dei documenti
presenti nella busta, di cui l'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP fa obbligo di
presentazione, è certamente di aiuto nel compito di verifica preliminare da
parte del committente della completezza degli atti al rientro delle offerte, ma
non è assolutamente indispensabile a tal fine; il controllo (perlomeno formale)
dei plichi inoltrati implica che
questi vengano esaminati in seduta pubblica subito dopo la loro ricezione e apertura,
in modo da rilevare immediatamente eventuali carenze, in particolare a livello
documentale e darne atto nel relativo verbale (cfr. art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP),
che assume così valore probatorio e permette di garantire anche il principio
della trasparenza che informa la procedura; ciò deve avvenire indipendentemente
dalla presenza di un elenco documenti che è in ogni caso irrilevante ai
fini della valutazione dell' idoneità
dei concorrenti e delle offerte e non incide in alcun modo sul prezzo o sulle
prestazioni; rientra insomma tra quegli atti per i quali si può semmai assegnare un termine suppletorio al concorrente
per produrli, al pari di quanto previsto dall'art. 39a cpv. 4 lett. b
RLCPubb/CIAP (cfr. Lutz , op. cit., n. 24 a pag. 227 ; Manuela Gebert , Stolpersteine im Beschaffungsablauf - Erkennen und
Vermeiden/IV.-V, in Hubert Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles
Vergaberecht 2010, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 84, pag. 365);
che nel caso di specie
l'ente appaltante ha escluso l'insorgente dalla procedura per non aver
presentato l'elenco dei documenti entro il termine per l'insinuazione delle
offerte; a suo avviso il provvedimento sarebbe conforme a quanto previsto dalle
chiare regole di gara nonché dall'art. art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP;
che considerata la portata dell'elenco dei documenti allegati all'offerta e la
sua irrilevanza ai fini dell'aggiudicazione, l'applicazione rigorosa della
sanzione, malgrado il fatto che fosse espressamente comminata sia dall'art. 40
cpv. 3 RLCPubb/CIAP sia dalle disposizioni di gara, configura quindi una misura
sproporzionata e un eccesso di formalismo non tutelabile in quanto espressione
di rigidità della prescrizione, fine a sé stessa e insostenibile nell'ottica
della realizzazione del diritto materiale e nell'applicazione in particolare
dell'uso parsimonioso delle risorse pubbliche e nella scelta dell'offerta più
vantaggiosa; che non per nulla, il Consiglio di Stato, a seguito della crescita in giudicato
d elle sentenze del 21 marzo 2022 di
questo Tribunale (inc. 52.2021.456/457/458/464), ha modificato l'art . 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP stralciando dallo
stesso il riferimento all'elenco dei documenti contenuti nella busta d'offerta (BU 21/2022, pag. 135, in vigore dal 1° giugno 2022);
che a torto il committente ha quindi scartato l'offerta in esame;
che visto quanto precede, il ricorso
va accolto e la decisione impugnata annullata; disponendo questo Tribunale
degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente, prima classificata
secondo la nuova graduatoria versata agli atti dal committente, e sulla quale
la deliberataria non ha eccepito alcunché (art. 41 LCPubb);
che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda
cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso;
che sebbene si sia rimesso al giudizio
del Tribunale, lo Stato, che ha provocato la presente (inutile) procedura, deve
essere considerato soccombente e condannato al pagamento della tassa di
giustizia e al versamento di congrue ripetibili alla ricorrente, assistita da
un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto.
Di conseguenza:
1.1. la
decisione del 27 aprile 2022 (n. 2079) con cui il Consiglio di Stato ha escluso
l'offerta della RI 1 dal concorso per l'aggiudicazione delle opere di
realizzazione dei sistemi di chiusura presso il Palazzo ______ a _________ e
deliberato la commessa alla CO1, è annullata;
1.2. la
commessa è attribuita alla RI1 come da sua offerta.
2. La tassa
di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico dello Stato. Alla ricorrente è restituito l'anticipo
versato. Lo Stato rifonderà