Licenza edilizia per la costruzione di due pergole
Decisione del 16.07.2012, TRAM
Incarto n. 52.2011.201
ALTEZZA DELLE COSTRUZIONI
COSTRUZIONE ACCESSORIA
DIASTANZA TRA EDIFICI
LICENZA EDILIZIA
ZONA NUCLEO
art. 37 LE
art. 38 cpv. 3 LE
art. 40 LE
art. 6 cpv. 1 cf. 3 RLE

composto dei giudici:
Raffaello
  Balerna, presidente,
Giovan Maria Tattarletti, Lorenzo Anastasi, supplente
segretaria:
Sarah
  Socchi, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 28 aprile 2011 di
RI
  1
contro
la
  decisione 5 aprile 2011 del Consiglio di Stato (n. 2235) che accoglie
  parzialmente l'impugnativa inoltrata da CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4 avverso la
  decisione 17 gennaio 2011 con cui il municipio di Mendrisio ha rilasciato al
  ricorrente la licenza edilizia per la formazione di due pergole al mapp. __________
  di quel comune, sezione di Rancate;
viste le risposte:
- 11 maggio 2011 del Consiglio di
Stato;
- 11 maggio 2011 del municipio di Mendrisio;
- 18 maggio 2011 di CO 1, CO 2, CO 3
e CO 4;
preso atto della replica 9 giugno 2011
del ricorrente e delle dupliche:
- 21 giugno 2011 del Consiglio di
Stato;
- 22 giugno 2011 del municipio di
Mendrisio;
letti
ed esaminati gli atti;
ritenuto, in
fatto
A.   a. RI 1, qui ricorrente, è
proprietario di una casa d'abitazione, situata a Rancate nella zona di contorno
del nucleo tradizionale (Cn), incastonata nel pendio di un terreno (part. __________)
ubicato a valle di via G__________. Il tetto piano dell'edificio, adibito a
posteggio, si situa almeno in parte ad una quota inferiore a quella della
strada retrostante.
CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4, qui resistenti, sono invece
comproprietari della casa d'abitazione che sorge sul fondo confinante verso
nordest (part. __________).
b. Con notifica di
costruzione del 22 novembre 2010, RI 1 ha chiesto al municipio di Mendrisio il
permesso di costruire due pergole sul suo fondo: una ( superiore ; m
7.65/8.60 x 5.00 x 2.20) collocata sul piazzale d'accesso prospiciente a via __________,
volta a coprire lo sbocco superiore del corpo delle scale (ca. m 3.60 x 2.00 x
2.20) che conducono agli appartamenti sottostanti ed una parte del piazzale; l'altra
( inferiore ; m 2.25 x 3.60), sistemata a livello del giardino, destinata
ad ombreggiare la scala che porta dal primo al secondo piano interrato .
I manufatti sono costituiti da strutture tubulari di metallo ( Ø m 0.10-0.15), formanti un'impalcatura, sulla
quale verranno fatte arrampicare piante sempreverdi.
c. Alla domanda si sono opposti CO 1, CO 2, CO 3 e CO 4, i
quali hanno segnatamente censurato l'intervento sotto il profilo dell'art. 35
n. 3 delle norme di attuazione del piano regolatore, sezione di Rancate (NAPR),
il quale prevede, tra l'altro, che per l'edificazione
ai mappali __________ (ora: __________ e __________) e
__________ (ora: __________) l'altezza sul lato a monte dei fabbricati
non può superare la corrispondente quota stradale di via B__________ .
d. Il 17 gennaio 2011, il municipio ha rilasciato la licenza
richiesta, respingendo al contempo l'opposizione sollevata. L'esecutivo
comunale ha in particolare rilevato che una pergola non è considerata un "corpo fabbrica" e quindi la relativa edificazione non
soggiace al rispetto delle distanze dai confini e dagli edifici rispettivamente
al rispetto degli indici edificatori (indice di occupazione) .
B.   Con giudizio 5 aprile 2011,
il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato da CO 1, CO
2, CO 3 e CO 4 avverso la predetta licenza, annullandola e ritornando gli atti
al municipio affinché statuisca sulla conformità o meno del progetto
presentato con i disposti del diritto comunale applicabile in materia .
Negato il carattere di pergola alle strutture in discussione,
il Governo ha reputato che sottostassero ai parametri edificatori (distanze,
altezza, indici) relativi alle costruzioni accessorie e che dovessero pure
rispettare l'altezza prescritta dall'art. 35 n. 3 NAPR, sezione di Rancate.
Avendo il municipio omesso di pronunciarsi sulla conformità dell'intervento con
il diritto comunale, l'Esecutivo cantonale ha dunque retrocesso gli atti al
municipio per nuova decisione.
C.   Contro il predetto giudizio
governativo, RI 1 si aggrava dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo il suo annullamento ed il ripristino della licenza rilasciatagli.
A mente del'insorgente i due manufatti configurerebbero delle
pergole sia dal profilo strutturale, sia da quello dell'uso al quale sono
destinati. Contesta la tesi del Consiglio di Stato secondo cui si tratterebbe
di costruzioni accessorie. A torto il Governo avrebbe preteso che il municipio
verifichi il rispetto dei parametri edificatori.
D.   All'accoglimento del ricorso
si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni.
Ad identica conclusione pervengono i resistenti con argomenti
che, per quanto necessario, saranno discussi nei seguenti considerandi.
Dal canto suo, il
municipio aderisce in sostanza al ricorso, richiamando la propria risposta 17
febbraio 2011 dinanzi al Governo.
E.  Con la replica 9 giugno 2011, il
ricorrente censura anche la violazione dell'autonomia comunale. Rileva inoltre
che qualora l'Esecutivo cantonale avesse esperito un sopralluogo, avrebbe potuto
appurare che sulla strada che costeggia la sua proprietà esiste da tempo
immemorabile un alto muro in sasso che supera abbondantemente l'altezza umana,
raggiungendo ed oltrepassando m 2.00 . La decisione impugnata condurrebbe
quindi ad una situazione assurda, dove si vorrebbe tutelare una vista sul
nucleo già completamente preclusa dal muro in pietra esistente che costeggia la
strada limitrofa alla proprietà del ricorrente che si trova ad un livello
inferiore (a valle) a causa della forte pendenza del terreno naturale in quel
punto. Evidenzia infine che l'intervento non toccherebbe i resistenti nei
loro legittimi interessi, i quali sarebbero mossi solo da un sentimento di
cattiveria dovuto all'opposizione interposta dall'insorgente al momento
dell'edificazione della loro abitazione.
Con le rispettive dupliche, il
Consiglio di Stato ed il municipio si sono confermati nelle loro posizioni. I
resistenti non hanno invece duplicato.
Considerato, in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge
edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione attiva
del ricorrente, già istante in licenza, è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il
ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative
del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque di principio ricevibile in ordine.
Resta da verificare se la decisione censurata sia impugnabile
in quanto tale (cfr. consid. 1.2).
1.2.
1.2.1. A norma dell'art. 59 cpv. 1 LPamm, se il Consiglio
di Stato
annulla la decisione impugnata, esso decide nel merito o
rinvia gli atti all'istanza inferiore per nuova decisione .
Le decisioni con cui l'autorità di ricorso rinvia la causa
all'istanza inferiore per nuovo giudizio sono di natura incidentale o
definitiva a seconda del loro contenuto concreto. Sono incidentali - e pertanto
impugnabili solo se provocano al ricorrente un danno non altrimenti riparabile
(art. 44 LPamm) - quando lasciano all'istanza inferiore perlomeno una certa
libertà d'azione o di apprezzamento e non esplicano effetti di res iudicata .
Sono invece definitive - e quindi normalmente impugnabili - se statuiscono in
modo vincolante su determinate questioni, soprattutto di merito (STA
52.2009.441 del 20 aprile 2010 consid. 1.2; 52.2008.430 del 13 gennaio 2009;
52.2007.425 del 30 ottobre 2009 consid. 1.3.; 52.2005.82/83/84 del 29 aprile
2005; Marco Borghi/Guido Corti ,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 44 LPamm,
n. 2a e art. 59 LPamm, n. 1a).
1.2.2. Il giudizio governativo impugnato annulla la licenza 17
gennaio 2011, ma rinvia gli atti al municipio affinché statuisca sulla
conformità o meno del progetto presentato con i disposti del diritto comunale
applicabile in materia . Nella misura in cui assimila le opere in
discussione a costruzioni accessorie e nega che le stesse possano prescindere
dal rispetto dei parametri edificatori applicabili a queste ultime e dell'altezza
prescritta dall'art. 35 n. 3 NAPR, sezione di Rancate, il giudizio governativo
impugnato è tuttavia definitivo e, quindi, impugnabile.
1.3. L'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti,
senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto
della contestazione emerge in modo sufficiente dalle carte processuali e dai
piani annessi alla domanda. Il sopralluogo sollecitato dal ricorrente con la
replica non appare idoneo a procurare la conoscenza di ulteriori fatti
rilevanti per il giudizio.
2.   2.1. Le pergole sono
costituite da un'impalcatura formata da una doppia serie di elementi verticali
(pali, lastre di granito, ecc.), infissi nel terreno ad intervalli regolari, le
cui estremità superiori sono collegate fra loro da elementi orizzontali
(sbarre, fili, ecc.), disposti a reticolo al fine di permettere alle piante che vi si arrampicano
(vite, gelsomino, ecc.) di svilupparsi orizzontalmente (STA n. 145/85 del 9
settembre 1985 consid. C, parzialmente pubblicata in RDAT 1986 n. 64).
Le pergole sono considerate costruzioni soggette a licenza
edilizia (art. 6 cpv. 1 cifra 3 regolamento di applicazione della legge
edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1). Devono quindi rispettare i
parametri edificatori concretamente applicabili nella zona di situazione. Non
avrebbe del resto senso assoggettare questo genere di opere all'obbligo del
permesso se non soggiacessero alle regole solitamente applicabili alle
costruzioni.
Dal profilo delle distanze e delle altezze, le pergole
determinano ingombri chiaramente percepibili, analoghi a quelli delle tettoie
aperte sui lati. Al pari di qualsiasi altra costruzione, devono quindi
rispettare sia le distanze, sia le altezze, a prescindere dal fatto che siano
coperte o meno da vegetazione. Possono essere considerate costruzioni
accessorie e beneficiare delle relative facilitazioni soltanto se rientrano
nelle dimensioni massime prescritte dalle norme applicabili a questo genere di
opere edilizie.
Non servendo né all'abitazione, né al lavoro, le pergole sono
escluse dal computo della superficie utile lorda (SUL) e quindi dell'indice di
sfruttamento (i.s.).
Dal profilo dell'indice di occupazione (i.o.), va invece
rilevato che per l'art. 38 cpv. 3 LE, la superficie edificata è la
proiezione orizzontale sulla superficie del fondo di tutti gli ingombri degli
edifici principali ed accessori . Computabile, ai fini del calcolo dell'i.o.,
è dunque soltanto la superficie effettivamente occupata dalla proiezione sulla
superficie del fondo della struttura orizzontale delle pergole, a prescindere
dalla vegetazione che le ricopre (art. 38 cpv. 3 LE). La vegetazione non è in
effetti una componente dell'opera edilizia. Ad essa fa difetto la natura
artificiale che, di principio, caratterizza le costruzioni (cfr. consid.
seguente). Il fatto che la struttura orizzontale delle pergole incida in misura
contenuta sul computo della superficie edificata non costituisce d'altro canto
un motivo sufficiente per non conteggiarle nell'i.o..
2.2. Nel caso concreto, il ricorrente ha chiesto il permesso
per costruire due impalcature, denominate pergole, costituite da una serie di
tubi verticali del diametro di m 0.10-0.15, infissi in parte nel terreno ed in
parte sul tetto della costruzione esistente, che verrebbero legati fra loro all'estremità
superiore mediante un reticolo a maglia larga di tubi orizzontali.
Il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, ritenendo
che una pergola non è considerata un "corpo di fabbrica" e quindi
la relativa edificazione non soggiace al rispetto delle distanze dai confini e
dagli edifici rispettivamente al rispetto degli indici edificatori .
La tesi, mutuata dalla giurisprudenza sviluppata dai
tribunali civili attorno alla nozione di "fabbrica", propria della
legge di applicazione e complemento del codice civile svizzero del 18 aprile
1911 (LAC; RL 4.1.1.1; cfr. Rep. 1930, pag. 40; Adelio
Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 39 LE, n. 1210;), è stata disattesa
dal Consiglio di Stato. A giusta ragione.
Determinante, dal profilo del diritto pianificatorio ed
edilizio, non è infatti la nozione di "fabbrica", ma quella di "costruzione",
posta a fondamento dell'art. 22 cpv. 1 della legge federale sulla pianificazione
del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700). Nozione, quest'ultima, che
comprende tutte le installazioni artificiali, durature, legate al terreno in
modo relativamente saldo e atte ad influire sulle concezioni inerenti all'ordinamento
delle utilizzazioni del suolo, sia che modifichino considerevolmente l'aspetto
esterno dei fondi, sia che gravino le opere di urbanizzazione, sia che ingenerino
ripercussioni apprezzabili sull'ambiente circostante (cfr. DTF 123 II 256
consid. 3 e rinvii; STF 1C.89/2009 dell'11 giugno 2009 pubblicata in RtiD
II-2009 n. 39, consid. 2.2; STA 52.2011.483 del 1. febbraio 2012, consid. 2.2;
52.2009.360 dell'8 luglio 2010 consid. 2.1.; Bernhard Waldmann/Peter Hänni ,
Handkommentar Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 22 n. 10 e segg.).
2.3. Immune da violazioni del diritto appare quindi la
conclusione alla quale è giunto il giudizio impugnato nella misura in cui ha
considerato le pergole alla stregua di costruzioni soggette alle norme sulle
distanze, sulle altezze e sull'i.o. Le opere in oggetto costituiscono invero installazioni
artificiali, durature, saldamente legate al terreno ed atte ad influire sulle
concezioni relative all'ordinamento delle utilizzazioni del suolo.
Il giudizio non può invece essere condiviso nella misura in
cui ritiene senz'altro applicabili i parametri edificatori relativi alle costruzioni
accessorie . Se dal profilo della funzione, la natura accessoria delle pergole
è in effetti evidente, non altrettanto certo è invece il rispetto delle
dimensioni massime prescritte per questo genere di costruzioni. Spetterà al
municipio pronunciarsi sulla questione nell'ambito della decisione che è
chiamato a rendere.
3.   3.1. Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
3.2. La tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente
secondo soccombenza (art. 28 LPamm), ritenuto che il comune ne va esente in
quanto comparso per esigenze di funzione e non per tutelare suoi interessi
patrimoniali.
Non vengono assegnate ripetibili, posto che i resistenti non
sono assistiti da un patrono iscritto nel registro degli avvocati (art. 31
LPamm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è respinto.
2.   La tassa di giustizia di
fr. 1'000.- è posta a carico del ricorrente.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
4.   Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
segretaria