Commesse pubbliche. Bando di concorso. Criterio di aggiudicazione insostenibile
Decisione del 02.05.2022, TRAM
Incarto n. 52.2022.45
BANDO
art. 13 let. f CIAP
art. 15 cpv. 1bis let. e CIAP

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 14 febbraio
2022 della
RI
  1
contro
il bando di concorso indetto il 3 febbraio 2022 dal
  Municipio del Comune di CO 1 per aggiudicare il servizio di trasporto
  scolastico per gli allievi delle scuole elementari e dell'infanzia per il
  periodo 2022-2025;
ritenuto, in
fatto
A. Il 3 febbraio 2022 il
Municipio del Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo
2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per gli allievi delle scuole
elementari e dell'infanzia per il periodo 2022-2025, con opzione fino al 2027
(FU 23/2021 pag. 3 segg.).
L'avviso di gara, al punto n. 2.10, rimanda alla
documentazione del concorso per quanto attiene ai criteri di aggiudicazione.
Questi sono enunciati nel fascicolo CPN 102 - disposizioni particolari ,
alla pos. 224.100:
Criteri di aggiudicazione
Ponderazione relativa in %
1.
Prezzo
50%
2.
Qualità del servizio
20%
3.
Veicolo: classe di emissione CO2
15%
4.
Veicolo: qualità del comfort interno
15%
Totale
100%
In relazione al quarto
criterio (qualità del comfort interno), l'ente banditore ha inoltre previsto
quanto segue (pos. 224.100, punto 4 del fascicolo CPN 102):
Per questo criterio d'aggiudicazione i concorrenti
sono chiamati a consegnare, con la loro offerta, i prospetti tecnici dei
veicoli offerti corredati da eventuali fotografie (max. 10) e descrizioni che
ritengano utili per far capire al committente quale possa essere la qualità del
comfort interno per i passeggeri. La presentazione è libera . In fase di
verifica delle offerte, per i veicoli già in possesso dell'offerente è
possibile che il committente chieda di poter effettuare un sopralluogo per la
visione "fisica" dei mezzi. Il committente valuterà poi con proprio
libero giudizio e metodo avvalendosi di un piccolo gruppo di valutazione
composto da:
1 Rappresentante del Municipio*                 M. __________,
capodicastero                                                                  Educazione
1 Rappresentante Istituto Scolastico           M. __________,
direttore
1 Rappresentante Amm. Municipale            M. __________,
vicesegretario                                                                   comunale
1 Consulente aspetti tecnici                        M.
__________, capotecnico UTC
1 Consulente legale *                                  B.
__________, avvocato
(*) Presenza secondo disponibilità, possono rinunciare
o incaricare un sostituto
Accettando i membri del gruppo di valutazione, i
concorrenti ne accettano anche il parere, che è insindacabile, e che pertanto
non potrà essere impugnato.
La nota sarà assegnata applicando le seguenti regole:
Assegnazione delle note per criteri non matematici:
· Ottimo, chiaramente superiore alla
media o migliore proposta    Nota 6
· Soddisfacente, raggiunge gli
obiettivi richiesti                            Nota 4
· Meno convincente della media, non
raggiunge le aspettative      Nota 2
· Privo di valore, inattendibile                                                      Nota
0
Possono essere assegnate anche note intermedie, solo
in casi particolari.
Punteggio: nota x 100 x ponderazione relativa.
B. Contro il predetto
bando di concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1
contestando il criterio di aggiudicazione riferito alla qualità del comfort dei
veicoli, il cui metodo di valutazione sarebbe troppo vago e fondato su un giudizio
del tutto aleatorio. Essa chiede quindi la pubblicazione di un nuovo concorso,
che stabilisca criteri di valutazione oggettivi riguardo a questo aspetto.
Domanda pure la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
C. All'accoglimento del
gravame si oppone l'ente banditore, secondo cui il criterio di aggiudicazione,
che mira a valutare l'offerta dal profilo qualitativo, sarebbe ammissibile e,
assieme alle modalità di valutazione stabilite, rispettoso dei principi cardine
del diritto delle commesse pubbliche. La natura del criterio di aggiudicazione
non necessiterebbe l'impiego di un metodo matematico né di complesse griglie di
valutazione. Il parere della giuria non sarebbe affatto destinato a condurre a
un giudizio arbitrario, bensì rientrerebbe nell'ampio margine d'apprezzamento
riservato al committente. Questo si baserebbe infatti sulle indicazioni dei
prospetti tecnici, le fotografie degli interni, eventuali campioni dei
materiali di rivestimento e tutto quanto altro possa servire allo scopo. Precisa
che il cosiddetto comfort non riguarda solo la qualità della seduta sul sedile,
ma significa una sensazione di benessere basata su una vasta gamma di elementi
sensoriali e quindi visivi, auditivi, tattili e relativi alla grandezza e al
modo di fruire dello spazio disponibile.
D. Con la replica e la
duplica, le parti ribadiscono le proprie tesi, con precisazioni di cui si dirà,
per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
In quanto ditta attiva nel settore della commessa, la ricorrente è legittimata
a contestare gli elementi del bando di concorso pubblicato dalla stazione
appaltante (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame,
tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. Il bando di concorso è un
documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o
meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli a inoltrare offerte,
rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura
di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione.
L'avviso di concorso e i relativi
atti costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano
tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge
sulla quale si fonda il concorso e i principi generali del diritto amministrativo,
specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n.
47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). 2.2. Per il resto, nella definizione
dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine
discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può
censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di
una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere
d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in
spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla
legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco B orghi/Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa
ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio
Scolari , Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo
2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il
bando e i relativi documenti di gara, il
Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento
a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad
accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano
insostenibili, in quanto fondate su
considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti
lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2; STA
52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014
consid. 2).
3. 3.1. Giusta l'art . 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di
esecuzione devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che
garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa.
Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP
ribadisce che i criteri di aggiudicazione devono essere pertinenti con la
commessa e precisati nel bando per ordine di importanza, con il relativo valore
di ponderazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione discende dal divieto d'arbitrio e dal
principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). Attraverso la
predeterminazione di tali criteri viene
infatti limitata, se non esclusa, la libertà
del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati
a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125
II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nell'ambito della preventiva
definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio
indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per
valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la
più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri
soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di
trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai
fattori di ponderazione intende invece salvaguardare. Il committente non deve
tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può
anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note,
congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente,
anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base
delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai
concorrenti.
4. Nel caso di
specie, il committente, nell'ambito del concorso per la delibera del servizio
di trasporto scolastico, ha stabilito i criteri di aggiudicazione ponendo al
primo posto quello economico del prezzo, ponderato al 50%. Gli altri tre
criteri di aggiudicazione sono invece di tipo qualitativo. In ordine di
importanza, l'ente banditore ha stabilito il parametro delle referenze ( qualità
del servizio) , ponderato al 30%, un criterio ambientale (classe di
emissione CO2, al 15%), nonché il criterio, oggetto di contestazione, tendente
a valutare il comfort interno dei veicoli proposti. Anch'esso è ponderato al
15%. Il suddetto criterio di aggiudicazione, invero insolito in questo tipo di concorsi,
mira a valutare la qualità del comfort interno per i passeggeri, sulla base
della (libera) presentazione del veicolo fornita dai concorrenti. Il bando,
come esposto in narrativa, precisa che la nota sarà assegnata con libero
giudizio e metodo del committente, che si avvarrà di un gruppo di valutazione
già designato. Le regole di gara indicano poi una scala delle note per criteri
non matematici che premia con la nota più alta la proposta chiaramente
superiore alla media o quella migliore , e attribuisce a scalare giudizi
che si riferiscono al raggiungimento degli obiettivi richiesti , rispettivamente
delle aspettative. A ragione la ricorrente sostiene che molto
difficilmente il committente potrà esprimere un parere oggettivo su questo
criterio. Innanzitutto perché il concetto di comfort non è minimamente
esplicitato, di modo che non è dato di sapere quali siano gli obiettivi e le
aspettative che entrano in gioco. Con la risposta al ricorso, l'ente banditore
menziona una serie di aspetti, quali la comodità dei seggiolini, gli spazi,
percezioni tattili, auditive e visive, che oltre a non essere affatto
menzionati nei documenti di gara, appaiono difficilmente oggettivabili. A
conferma che la committenza non abbia regolato la questione in modo da
garantire una valutazione obiettiva, vi è la disposizione secondo cui accettando
i membri del gruppo di valutazione, i concorrenti ne accettano anche il parere,
che è insindacabile, e che pertanto non potrà essere impugnato . Ciò fa
sorgere più di un dubbio sulla capacità del committente di esprimere un
giudizio oggettivo e motivato, che possa essere messo in discussione dinanzi al
Tribunale in caso di contestazione contro la decisione di delibera, facoltà
garantita dalla legge (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP) e di cui i concorrenti
non possono essere privati a discrezione dalla stazione appaltante. Sebbene
essa goda di un margine di apprezzamento relativamente ampio nella valutazione
delle offerte, ciò non significa che possa decidere come le pare e piace, senza
attenersi ai principi fondamentali del diritto.
Pertinente è inoltre
la critica dell'insorgente che ritiene problematica, dal profilo della parità
di trattamento, la possibilità per la giuria di esaminare i veicoli già in
possesso del concorrente, a svantaggio di chi ancora non li possiede, ma è
comunque autorizzato a prendere parte alla gara. L'eventualità, ventilata dalla
committenza in sede di duplica, di organizzare un'ispezione su un mezzo esistente
e dal modello identico a quello proposto non appare facilmente attuabile. Ciò
potrebbe generare effettivamente una situazione di disparità di trattamento tra
chi, in assenza dei mezzi, deve consegnare una presentazione fotografica, e chi
può invece mettere a disposizione il veicolo. Manifestamente, la percezione del
comfort per i passeggeri è molto diversa, dal momento che, stando a quanto
riportato dall'ente banditore in questa sede, esso intende prendere in
considerazione la comodità dei sedili e altre percezioni sensoriali. La censura dell'insorgente è quindi fondata, a maggior ragione se si pensa che il
criterio di valutazione ha un'incidenza tutto sommato importante (15%),
malgrado si tratti di un aspetto che per rapporto alla commessa può essere
ritenuto secondario, per non dire marginale.
5. Visto quanto
precede, il ricorso va accolto e il bando di concorso annullato. Spetterà al
committente indire una nuova gara rispettosa dei principi che governano
l'ordinamento delle commesse pubbliche.
6. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare di
concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico del committente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili alla ricorrente, che non si è avvalsa
dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto.
Di conseguenza il
bando di concorso indetto dal Municipio di CO 1 il 3 febbraio 2022 per
aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per allievi delle scuole
elementari e dell'infanzia per il periodo 2022-2025 è annullato.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 1. Alla ricorrente è
restituito l'anticipo versato.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera