Ordine di rimozione di siepi
Decisione del 05.05.2022, TRAM
Incarto n. 52.2021.29
ALTEZZA
CONTRORIVA
DEROGA
MURO DI CINTA
MURO DI SOSTEGNO
NORME DI ATTUAZIONE
ORDINE DI RIPRISTINO
art. 43 LE

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Sabina Ghidossi
statuendo sul ricorso del 21 gennaio
2021 di
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 23 dicembre 2020 (n. 7034) del
  Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa dell'insorgente avverso la
  risoluzione del 27 dicembre 2017 con cui il Municipio di Comano le ha
  ordinato il taglio di due siepi (part. __________);
ritenuto, in
fatto
A. RI 1 è proprietaria di
un fondo con un'abitazione (part. _______) situata a Comano, in via __________.
Sul terreno, verso la strada cantonale e il confine con il fondo a ovest (part.
__________) - appartenente CO 1CO 2 e CO 3 - è presente una siepe. ESTRATTO MAPPA N
B. A seguito di una
segnalazione dei vicini CO 1 (a cui RI 1 ha spontaneamente replicato), il 27
dicembre 2017 il Municipio ha indicato che la siepe tra le part. __________ e __________
superava l'altezza massima (m 1.50) per le opere di cinta verso i fondi privati
secondo l'art. 28 cpv. 2 delle norme di attuazione del piano regolatore di
Comano (NAPR). Quella lungo via __________ - pur insistendo su un muro che
sarebbe stato autorizzato - oltrepassava invece l'altezza massima di 1 m per
tali opere verso l'area pubblica (art. 28 cpv. 5 NAPR), su cui pure sporgeva.
Ha quindi impartito a RI 1 il seguente ordine, da eseguire entro il 31 gennaio
2018:
(a)  tagliare la siepe che si trova sul confine con il
mapp. __________ ad un'altezza di m 1.50;
(b)  tagliare la siepe lungo via __________ ad un'altezza
di 1 m;
(c)  tagliare la siepe sporgente sull'area pubblica
fino al confine della sua proprietà.
C. Con risoluzione del 23
dicembre 2020, il Governo ha respinto il ricorso della destinataria avverso
tale ordine, che ha confermato, riformando però il termine per l'esecuzione al
31 marzo 2021. Dopo aver rifiutato la congiunzione con altre due cause riguardanti delle opere
sul fondo vicino (part. __________) e disatteso una censura relativa al diritto
di essere sentito, il Consiglio di Stato ha negato che l'ordine fosse
riconducibile a un provvedimento secondo l'art. 43 della legge edilizia
cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100) soggetto a perenzione, trattandosi
piuttosto di una richiesta di regolare l'altezza della siepe (cioè di un
elemento mutevole), conformemente alle NAPR. Ha quindi ritenuto che la vegetazione
tra i fondi privati, assimilabile a un'opera di cinta costituita da un elemento
pieno , non rispettasse l'altezza massima (m 1.50) prescritta dall'art. 28
cpv. 2 NAPR, ritenendo inapplicabile il cpv. 5. Ha per contro considerato che
non potesse essere esclusa la concessione di una deroga ex art. 28 cpv. 8 NAPR per
il sorpasso d'altezza della siepe verso la strada (invocata dall'interessata per
motivi di protezione fonica, sulla base di una perizia). Di conseguenza, ha
riformulato il termine impartitole per il taglio, in modo da permetterle di
sottoporre al competente Municipio una formale richiesta d'autorizzazione che,
se rilasciata, renderà su questo punto privo d'oggetto l'ordine. In tale
ambito, ha puntualizzato, l'Esecutivo locale potrà semmai tener conto di altre
situazioni già autorizzate o tollerate. Infine, il Governo ha invece confermato
l'ordine di potare la siepe, nella misura in cui sfora sull'area pubblica.
D. Contro quest'ultimo
giudizio, RI 1 si aggrava ora davanti a questo Tribunale, chiedendo che sia
annullato insieme al provvedimento municipale (fatto eventualmente salvo
l'ordine di tagliare la siepe lungo via __________ che sporge verso l'area
pubblica). L'insorgente precisa anzitutto che il suo ricorso è principalmente rivolto
contro l'ordine di tagliare la siepe a confine con la part. __________ e solo
cautelativamente contro quello riguardante l'abbassamento della siepe verso la
strada cantonale, per la quale ha nel frattempo richiesto una deroga al
Municipio (che, su questo punto, giustificherebbe una sospensione del
giudizio). La ricorrente ribadisce quindi come gli arbusti verso il fondo dei vicini
sarebbero stati piantumati nel 1987 (dopo l'edificazione della casa d'abitazione),
senza mai suscitare obiezioni: già solo per questo motivo l'ordine,
parificabile a una misura di ripristino ex art. 43 LE, sarebbe perento (per
decorrenza del termine trentennale). Inoltre, il provvedimento avrebbe semmai
dovuto essere valutato alla luce del diritto vigente al momento in cui la siepe
è stata messa a dimora. In ogni caso, aggiunge, inapplicabile sarebbe l'altezza
fissata dall'art. 28 cpv. 2 NAPR, che si riferisce solo a elementi pieni (come
muri), non anche ad opere di cinta formate da elementi vegetali. Tutt'al più,
prosegue, sarebbe applicabile l'art. 28 cpv. 5 NAPR che permette ad opere di
cinta e di sostegno di essere sormontate da siepi, reti, ecc. fino a un'altezza
di m 3.50; inammissibili sarebbero quindi le opposte conclusioni tratte dal
Governo.
E. All'accoglimento dell'impugnativa
si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. A identica conclusione perviene il Municipio, che si oppone anche a qualsiasi
sospensione della procedura, contestando puntualmente le tesi della ricorrente
con argomenti di cui si dirà, all'occorrenza, in appresso.
I vicini CO 1 e CO 3
affermano dal canto loro di non voler partecipare alla procedura, con alcune
puntualizzazioni.
F. Con la replica e
le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro conclusioni e domande di
giudizio, sviluppando in parte le loro tesi che, se del caso, verranno discusse
più avanti.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e
45 LE. Certa è la legittimazione attiva dell'insorgente, proprietaria del fondo
in oggetto, personalmente e direttamente toccata dal giudizio impugnata di cui
è destinataria (art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1
LPAmm), è dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. Qui controversa
è solo la decisione, confermata dal Governo, che ha ordinato alla ricorrente
(a) di tagliare la siepe a confine con il mapp. __________ a un'altezza di m
1.50 e (b) di accorciare quella lungo via __________ ad un'altezza di 1 m. Al
di là dell'ambiguo petitum, l'insorgente non solleva infatti alcuna obiezione
contro l'ingiunzione di potare la siepe protesa sull'area pubblica, che ha anzi
espressamente dichiarato di voler eseguire (eliminando la sporgenza verso il
marciapiede, cfr. replica pag. 4).
3. 3.1. Giusta
l'art. 43 cpv. 1 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle
opere eseguite senza permesso in contrasto con il diritto edilizio
materialmente applicabile, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e
senza importanza per l'interesse pubblico. Un'opera abusiva che lede in misura
minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, soggiunge il cpv.
2, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia
tempestivamente reclamato. 3.2. L'ordine di demolizione o di rettifica costituisce il mezzo che la legge
mette a disposizione dell'autorità per rimuovere una situazione d'illegalità.
Esso presuppone una violazione materiale del diritto, che va di regola
accertata nell'ambito di una procedura
edilizia in sanatoria. Conformemente al principio di economia processuale e al divieto di formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale
accertamento quando la violazione materiale è già stata precedentemente
acclarata, oppure quando il contrasto insanabile con il diritto materiale è
palese e incontestabile (cfr. RDAT I-1996 n. 40 consid. 5.3, II-1994 n. 43
consid. 3.2; STA 52.2017.634 del 28 aprile 2021 consid. 3.1. e rinvii; Adelio Scolari, Commentario,
II ed., Cadenazzo 1996, n. 1264 ad
art. 43 LE). 3.3. Il principio della legalità e quello dell'uguaglianza esigono che le
costruzioni realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il diritto
materiale, siano per principio fatte rettificare o demolire. Ammettere il
contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua
violazione e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o non
voglia esigerne il rispetto (cfr. Scolari ,
op. cit., n. 1277 ad art. 43 LE).
I provvedimenti di ripristino devono comunque essere sorretti
da un interesse pubblico. Opere che ledono in misura minima l'interesse
pubblico, ma pregiudicano quello del vicino, devono essere fatte demolire a
condizione che questi abbia tempestivamente reclamato ( Scolari , op. cit., n. 1298 seg. ad art. 43 LE). Anche in
questi casi deve essere ad ogni modo rispettato il principio di proporzionalità
(cfr. STA 52.2019.221 del 10 novembre 2020 consid. 3.3, 52.2003.112 del 2 marzo
2006 consid. 3.1).
4. 4.1. L'art. 28
NAPR di Comano prevede la seguente disciplina per le opere di cinta, di
sostegno e di controriva.
1.   Le opere di cinta, di sostegno e di controriva
possono sorgere a confine di proprietà. Quelle fronteggianti le strade devono
essere costruite sulle linee di allargamento del campo stradale, ove queste
sono previste.
2.   Le opere di cinta, formate da muri o altri
elementi pieni potranno avere un'altezza massima di m 1.50 verso i confini
delle proprietà private e di m 1.00 verso i confini con l'area pubblica. Se vi è accordo tra i proprietari confinanti, l'altezza massima può essere
portata a m 2.50.
3.   Le opere di sostegno, formate da muri o altri
elementi pieni se posti a confine verso la proprietà privata, potranno avere
un'altezza massima di m 2.50. Verso l'area pubblica l'altezza massima è di m 1.00.
4.   Le opere di controriva, sia verso le proprietà
pubbliche che private, non possono superare i m 0.20 dal livello del terreno
esistente.
5.   Verso la proprietà privata le opere di cinta e di
sostegno possono essere sormontate da rete metallica, siepi, cancellate,
parapetti, ecc. fino ad un'altezza complessiva di m 3.50. Verso la proprietà pubblica l'altezza complessiva è di m 2.00 misurata dalla
quota del piano stradale o del marciapiede. Le opere di controriva possono essere sormontate per al massimo m 1.00.
6.   Norme particolari (..)
7.   Per la salvaguardia della visuale e la sicurezza
del traffico e per motivi estetico-architettonici, il Municipio ha la facoltà
d'imporre le misure che ritiene opportune in particolare limitare l'altezza e
stabilire arretramenti differenziati.
8.   Il Municipio, può concedere una deroga
all'altezza massima delle opere di cinta in casi eccezionali e solo per
esigenze costruttive e funzionali.
4.2. L'art. 28 NAPR fa dunque una chiara distinzione tra la natura delle opere
(di cinta , sostegno e controriva ), fissando la loro
altezza in funzione della proprietà su cui s'affacciano (privata o pubblica).
Le opere di cinta (cpv. 2) - intese però solo quali muri o altri
elementi pieni (che servono a cingere i fondi, cfr. STA 52.2008.34 del 2
febbraio 2010 consid. 4.2) - possono avere un'altezza massima di m 1.50 (o m
2.50 con l'accordo del vicino) verso fondi privati o di 1 m verso l'area
pubblica. Le opere di sostegno - formate da muri o altri elementi pieni (che
servono a sostenere terrapieni artificiali eretti lungo il confine dei fondi,
STA 52.2008.34 citata consid. 4.2) - possono parimenti raggiungere l'altezza di
m 1.00 verso l'area pubblica o di m 2.50 verso i fondi privati (art. 28 cpv. 3
NAPR). Diversa è invece la situazione delle opere di controriva - ovvero di quelle
che sostengono escavazioni di terreni in pendio (cfr. STA 52.2008.34 citata
consid. 4.2) - il cui ingombro verticale è limitato a m 0.20, sia verso la
proprietà pubblica che privata (art. 28 cpv. 4 NAPR). Come visto, l'art. 28 cpv. 5 NAPR permette inoltre - a tutti e tre i generi di
opere - di essere sovrastati da elementi di cinta "non pieni", ovvero
aventi una struttura meno massiccia di un muro, quali rete metalliche, siepi,
cancellate, parapetti, ecc.: in tal caso le opere di cinta e di
sostegno possono raggiungere un'altezza complessiva di m 3.50 verso la
proprietà privata rispettivamente m 2.00 verso quella pubblica. Le opere di controriva possono invece essere sormontate per al massimo m 1.00 . Da quest'ultima disposizione (cpv. 5) non risulta tuttavia in modo inequivocabile
se questi elementi "non pieni", presi isolatamente, soggiacciano
parimenti ad un limite d'altezza: in particolare, non è chiaro se il loro sviluppo
verticale possa variare, purché sia rispettato il tetto massimo fissato dall'art.
28 cpv. 5 NAPR (ad esempio, se un muro di sostegno di 1 m possa essere
sovrastato da una rete o una siepe fino ad un'altezza complessiva di m 3.50 )
- come risulta dal tenore letterale della norma - o se la loro altezza sia
limitata a 1 m, come sembra invece suggerire una lettura combinata dei diversi
capoversi dell'art. 28 NAPR, laddove 1 m è sempre la differenza tra l'ingombro
complessivo dell'opera, dedotto quello massimo ammissibile per l'elemento "pieno"
(muro di cinta, sostegno o controriva). Tale questione, come si vedrà più
avanti, può comunque rimanere aperta.
5. In concreto,
controverso è anzitutto l'ordine del Municipio che ha imposto alla ricorrente
di tagliare fino a m 1.50 la siepe a confine verso la part. __________. Stando
agli atti, questa siepe s'innalzerebbe fino a ca. m 2.60 sopra il terreno (cfr.
scritto dei vicini __________ del 14 novembre 2017), che in base al progetto
approvato nel 1987 è stato sistemato con un terrapieno alto meno di 1 m (cfr. piani
facciata sud e sezione del 1987). Il Governo ha tutelato tale decisione: pur
non assimilandola a un provvedimento ai sensi dell'art. 43 LE, ha difeso il
taglio richiesto della siepe, in quanto opera di cinta formata da un
elemento pieno che non rispetta l'art. 28 cpv. 2 NAPR, negando che ad essa
tornasse applicabile l'art. 28 cpv. 5 NAPR. A torto. Certo è anzitutto che l'ingiunzione in questione può essere ricondotta a un
ordine di rettifica di un opera in contrasto col diritto, che trova la sua base
legale nell'art. 43 LE unitamente all'art. 28 NAPR (norma, quest'ultima, che da
sola potrebbe peraltro giustificare in generale un ordine di rettifica di un
opera che non la rispetta, cfr. DTF 100 Ia 343 consid. 3a; Scolari , op. cit., n. 1278). Ferma
questa premessa, e contrariamente a quanto ritenuto dalle precedenti istanze,
altrettanto certo è che la siepe a confine con la part. __________ non lede l'art.
28 cpv. 2 NAPR: tale norma, come visto, limita solo l'altezza di opere assimilabili
a muri di cinta; non anche di eventuali elementi "non pieni" che li sovrastano
(quali siepi, reti, ecc.), che soggiacciono invece chiaramente al cpv. 5 dell'art.
28 NAPR. Sennonché, quest'ultima disposizione sarebbe in concreto disattesa
soltanto nell'ipotesi in cui essa limiti (anche) l'altezza dei singoli elementi
"non pieni" a 1 m (e non solo l'ingombro complessivo dell'opera a m
3.50; in casu: terrapieno + siepe; cfr. supra consid. 4.2). Come
accennato, ai fini del giudizio non occorre tuttavia soffermarsi su tale
aspetto: anche in una simile eventualità, il controverso ordine di rettifica
risulta infatti in ogni caso ingiustificato, poiché l'opera non lederebbe tanto
l'interesse pubblico (se non in misura minima), ma solo quello dei proprietari
adiacenti, che per principio devono comunque accettare a confine opere di
sostegno più consistenti, sormontate da siepi o reti fino a m 3.50 (ad es. muro
di sostegno di m 2.50 + siepe di 1 m, art. 28 cpv. 3 e 5 NAPR) o possono tollerare
manufatti di cinta di pari altezza (ad es. muro di cinta di m 2.50 + siepe di 1
m, art. 28 cpv. 2 NAPR). Ciò detto, se è ben vero che un ordine di rettifica può essere imposto anche a
tutela degli interessi dei vicini, è altrettanto manifesto che in concreto non
ne sono dati i presupposti, poiché questi ultimi non hanno tempestivamente
reclamato (art. 43 cpv. 2 LE), ma hanno sicuramente atteso - se non 30 anni
come nega il Municipio - comunque un lungo tempo prima di sollecitare la rettifica
della siepe confinante. Ne discende che, quand'anche fosse data una violazione
delle norme applicabili, i vicini CO 1 e CO 3 - che hanno peraltro rinunciato a
partecipare attivamente alla presente procedura, avviando una causa civile
(cfr. risposta) - hanno in ogni caso perso il diritto di esigerne il rispetto
(cfr. STA 52.2003.112 del 2 marzo 2006 consid. 3.2 in cui è stato considerato
eccessivo già un ritardo di 7 mesi; cfr. pure STA 52.2008.251 del 19 maggio
2010 consid. 3.2, 52.2019.221 del 10 novembre 2020 consid. 4.2). Su questo
punto, l'ordine di rettifica ed il giudizio che lo conferma vanno pertanto
annullati.
6. Resta da
verificare la legittimità dell'ordine di abbassare la siepe verso l'area
pubblica, per il quale - a differenza di quanto sopra - non può a priori essere
escluso un interesse pubblico di rilievo (cfr. inoltre, in generale, l'art. 76
del regolamento comunale di Comano che richiede ai proprietari di terreni
fronteggianti le strade o i sentieri comunali di provvedere alla regolare
potatura delle siepi e al taglio di rami sporgenti sul campo stradale; inoltre
l'art. 50 della legge sulle strade del 23 marzo 1986 [Lstr; RL 725.100], che
vieta sui fondi adiacenti alle strade, in particolare all'interno di linee di
arretramento, la realizzazione di opere o vegetali suscettibili di impedire la
visuale o nuocere in altro modo alla sicurezza della circolazione stradale). In queste circostanze, decisivo appare quindi anzitutto sapere se sussista o
meno una violazione del diritto materiale, e meglio se la siepe che poggia
anche su delle vasche di verduro sovrapposte - invero apparentemente non
previste dal progetto del 1987 (cfr. piani agli atti) - e che stando ai vicini
si eleva fino a m 4.80 dal campo stradale (cfr. citato scritto del 14 novembre
2017), possa conseguire un'autorizzazione a posteriori (in deroga). Su questo punto, diversamente da quanto concluso dal Governo, l'ordine
municipale va pertanto annullato e gli atti retrocessi al Municipio, affinché a
fronte della concreta natura ed estensione dell'opera (verduro + siepe) si
chini su tale aspetto nell'ambito di una formale procedura di rilascio della
licenza edilizia a posteriori, dopo aver sollecitato la proprietaria a
completare la documentazione già inoltrata (mediante domanda di costruzione,
piani, ecc.), su cui non ha finora ritenuto di doversi chinare (cfr. risposta e
duplica). In tale contesto, giova inoltre ricordare il principio per cui le
domande di costruzione in sanatoria vanno per principio giudicate sulla base
del diritto in vigore al momento della loro realizzazione, a meno che quello
posteriore risulti più favorevole (cfr. al riguardo: DTF 123 II 248 consid.
3a/bb; STF 1C_179/2013 del 15 agosto 2013 consid. 1.2; tra tante, STA 52.2018.21
del 25 febbraio 2019 consid. 5.3; Scolari ,
op. cit., n. 1282 ad art. 43 LE). Infine, va da sé che nell'ambito di tale
procedura il Municipio potrà pure confrontarsi con la censura dell'insorgente
riferita a una asserita prassi comunale che ammetterebbe verso l'area pubblica
muri sovrastati da siepi non conformi al quadro normativo applicabile.
7. 7.1. Sulla base
delle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto. Il
giudizio impugnato e la decisione municipale sono annullati nella misura in cui
impongono all'insorgente il taglio della siepe (a) a confine con la part. __________
e (b) verso via __________. Relativamente a quest'ultimo punto, gli atti sono
rinviati al Municipio affinché proceda così come indicato al consid. 6. 7.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a
carico dei CO 1, soccombenti anche nella misura in cui è disposto un rinvio
degli atti all'istanza inferiore con esito aperto (cfr. STF 2C_559/2015 del 31
gennaio 2017 consid. 6.1; 1C_63/2016 del 25 agosto 2016, consid. 5.5; STA
52.2016.438 del 5 aprile 2018). Pur avendo dichiarato di non voler attivamente
partecipare alla lite, essi non possono andarne esenti, avendo anch'essi
provocato la procedura ricorsuale dinnanzi all'istanza inferiore (cfr. STA 52.2019.445
dell'8 aprile 2021 consid. 9.2 e rimandi). Per le stesse ragioni, essi sono
inoltre tenuti a rifondere all'insorgente un'adeguata indennità a titolo di
ripetibili per entrambe le sedi di giudizio (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Il
Municipio è dal canto dispensato dal partecipare agli oneri processuali (cfr. art.
47 cpv. 6 LPAmm; Marco Borghi/Guido Corti ,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 31 n. 2b).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 23 dicembre 2020 (n. 7034) del Consiglio di Stato e la risoluzione del 27
dicembre 2017 sono annullate nei limiti di cui si è detto al consid. 7.1.;
1.2. gli atti sono
rinviati al Municipio affinché proceda così come indicato al consid. 7.1.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico di CO 1CO 2 e CO 3, in solido. Gli stessi rifonderanno inoltre a RI 1 complessivi fr. 1'500.- a titolo di
ripetibili per entrambe le sedi. Alla ricorrente va retrocesso l'importo versato a titolo di anticipo.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera