Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb: violazione del divieto di subappalto e ottenimento della commessa sulla scorta di false indicazioni
Decisione del 07.02.2022, TRAM
Incarto n. 52.2021.424
SUBAPPALTO
art. 45 cpv. 2 let. b LCPUBB
art. 45 cpv. 2 let. c LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 15 ottobre
2021 della
RI
  1
contro
la decisione del 15 settembre 2021 (n. 4429) del
  Consiglio di Stato che in esito a un procedimento amministrativo per
  infra-zione alla legge sulle commesse pubbliche le ha inflitto una multa di
  fr. 1'500.-;
ritenuto, in
fatto
A. Nel febbraio 2018 la
ditta RI 1 ha sottoposto al Municipio di __________, su richiesta di
quest'ultimo, un'offerta per la fornitura dell'arredo bar del lido di __________.
B. Con decisione del 20
febbraio 2018 il Municipio ha affidato i lavori alla RI 1 per un importo pari a
fr. 30'000.- (IVA inclusa). Il contratto di appalto è stato stipulato il 2
marzo successivo.
C. Il 27 aprile 2018 __________
(ispettore dell'Associazione interprofessionale di controllo, AIC) ha esperito
un controllo sul cantiere del lido di __________, constatando che in loco era presente
M__________ (socio e gerente della ditta M__________ F.lli S.n.c Di M__________
e Francesco con sede in via __________ a __________, Milano, I; di seguito: M________),
intento ad ultimare la posa del nuovo banco frigorifero. Ricevuta la
segnalazione dall'AIC (alla quale erano fra l'altro annesse l'offerta della M__________
del 21 febbraio 2018, controfirmata dalla RI 1, concernente la fornitura, il
trasporto e il montaggio dell'arredo bar del lido di __________ per un importo
di euro 20'000.- e le fatture del 17, 18 e 24 aprile 2018 per i lavori prestati
per complessivi euro 21'000.- IVA esclusa), l'Ufficio di vigilanza sulle
commesse pubbliche (UVCP) del Dipartimento del territorio ha raccolto
informazioni e documentazione presso le parti coinvolte e invitato la RI 1 a
formulare le proprie osservazioni, premettendo che il subappalto della
fornitura e posa dell'arredo bar alla ditta M__________ avrebbe potuto
costituire una violazione delle norme previste dall'ordinamento delle commesse
pubbliche ai sensi dell'art. 45 della legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100).
D. Con scritto del 12
settembre 2018 la RI 1 ha osservato di non avere una produzione propria e di
affidarsi ad artigiani e fornitori esteri, prevalentemente italiani. Ha
spiegato di non avere subappaltato i lavori alla M__________, bensì di avere concluso
un contratto di compravendita con la stessa, che ha realizzato e montato
gli arredi su misura da loro costruiti, su nostro disegno e direttive e che il montaggio è stato effettuato direttamente dalla ditta M__________ F.lli
S.n.c. in quanto specialisti in questo settore. Su richiesta dell'UVCP la
ditta ha inoltre trasmesso copia del contratto stipulato con la ditta M__________
e delle richieste di acconto e liquidazione finale indirizzate al Comune di __________.
E. Con decisione del 15
settembre 2021 il Consiglio di Stato, preso atto delle risultanze della
procedura condotta dall'UVCP, ha sanzionato la RI 1 per aver subappaltato opere
alla ditta M__________ senza autorizzazione e per avere ottenuto la commessa sulla
scorta di false indicazioni. L'ha quindi condannata al pagamento di una multa
di fr. 1'500.-.
F. Contro la
predetta decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo postulandone l'annullamento. La ricorrente ha escluso l'esistenza di un subappalto e
negato di aver fornito al committente false indicazioni. Quest'ultimo sarebbe
stato perfettamente al corrente del fatto che l'insorgente avrebbe acquistato
gli arredi su misura dalla ditta M__________ e che la medesima si sarebbe
occupata anche della consegna e posa in cantiere. L'insorgente ha quindi
osservato di avere allestito il progetto e di aver personalmente seguito tutti
i lavori ad essa appaltati. La sanzione pecuniaria sarebbe inoltre esorbitante
ed erroneamente calcolata sulla totalità della commessa.
G. All'accoglimento del
gravame si è opposto il Consiglio di Stato, per il tramite dell'UVCP,
contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che, per quanto necessario,
saranno discussi nei seguenti considerandi.
H. Con la replica e la
duplica le parti hanno ribadito e approfondito le rispettive posizioni. Delle
puntualizzazioni addotte si dirà - ove occorresse - in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. Alla
presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110) nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione
transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della LCPubb; BU 2019, 211).
1.2. L a decisione governativa avversata, anche laddove
infligge una pena pecuniaria (DTF 140 I 252 consid. 1.1), prefigura una
sanzione amministrativa fondata sull'art. 45 LCPubb, norma che non
prevede alcun rimedio di diritto. Nel caso di specie la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo va nondimeno ammessa in forza dell'art. 84
lett. a della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013
(LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2013.295 del 13 maggio 2014 consid. 1). La
legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccata dal
provvedimento censurato, è certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo
(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine. 1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti. Non
occorre pertanto procedere all'audizione del teste che la ricorrente ha
sollecitato in quanto insuscettibile, come si vedrà nei seguenti considerandi,
ad una sua valutazione anticipata, di apportare al Tribunale la conoscenza di
ulteriori elementi rilevanti per il giudizio che è chiamato a rendere. Tanto
più che agli atti è stata versata la sua dichiarazione scritta.
2. Secondo l'art.
45 cpv. 1 LCPubb, in caso di gravi violazioni della LCPubb il Consiglio di
Stato può infliggere al contravventore una congrua pena pecuniaria e/o
escluderlo da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono
considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):
a)    la cessione parziale o totale del contratto senza
l'accordo del committente;
b)    il
subappalto senza l'accordo del committente;
c)    l'ottenimento dell'aggiudicazione
sulla scorta di false indicazioni;
d)    condanne giudiziarie per cattiva
condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla
protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni
precedenti l'aggiudicazione;
e)    infrazioni alla Legge
d'applicazione della Legge federale concernente condizioni lavorative e
salariali minime per lavoratori distaccati in Svizzera e misure collaterali
(LDist) e della Legge federale concernente i provvedimenti in materia di lotta
contro il lavoro nero (LLN);
f)     comportamenti tali da impedire
un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
g)    la corruzione attiva o passiva ai
sensi del Codice penale svizzero.
Come già accertato
in passato da questo Tribunale l'elenco dei motivi d'esclusione di cui all'art.
45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo (cfr. STA 52.2013.295 citata consid. 2 con
riferimenti). Non sono pertanto ammessi altri, diversi motivi. Quanto alla pena pecuniaria, il cpv. 3 della norma prescrive che essa può
raggiungere al massimo il 20% del valore della commessa.
3. 3.1. L'art. 24
LCPubb vieta il subappalto salvo se ammesso negli atti di gara. Dal momento che la nozione di appalto non si riferisce strettamente al contratto di diritto privato
regolato agli art. 363 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911
(CO; RS 220), ma all'insieme delle
relazioni giuridiche concluse da un ente pubblico con concorrenti privati per
l'acquisto di forniture, servizi e costruzioni, il divieto di subappalto è
applicabile anche alle commesse di fornitura e servizio. Ai sensi della
legislazione sulle commesse pubbliche, per subappalto occorre quindi intendere
un incarico a terzi di eseguire una parte della commessa (STA 52.2014.282-283
del 10 ottobre 2014 consid. 2.2 con riferimenti). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto a impedire che
l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità
generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione
effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente
dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente
nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali
l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono
particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008). Il divieto non è
tuttavia assoluto. L'art. 24 LCPubb, come detto, stabilisce infatti che gli
atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza
valgono le condizioni elencate partitamente alle cifre a - d dell'art. 36 cpv.
1 RLCPubb/CIAP . Dal canto suo, in
passato questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire che se gli atti di gara
ammettono il subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori
speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e
caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente
(STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015, 52.2010.133 del 24 giugno 2010,
52.2006.86 del 13 aprile 2006). 3.2. La commessa in esame presenta connotazioni ambivalenti . Nella misura in cui comporta la realizzazione del bancone
con piani in acciaio inossidabile secondo le dimensioni fissate dall'ente
banditore è riconducibile ad una commessa edile (art. 4 cpv. 1 LCPubb). Nella
misura in cui implica la fornitura e la posa di questi materiali è invece
assimilabile ad una commessa di fornitura (art. 4 cpv. 2 LCPubb). Non potendo
essere esclusivamente annoverata né fra le commesse edili, né fra le commesse
di fornitura, la commessa va dunque considerata una commessa di servizio (art.
4 cpv. 3 LCPubb), soggetta, in ogni caso, al divieto di subappalto sancito
dall'art. 24 LCPubb. 3.3. Ora, è evidente che gli arredi di cui il Municipio ha chiesto la
fornitura non sono reperibili già pronti, ma necessitano di una lavorazione ad
hoc. Tali prodotti devono essere appositamente approntati per soddisfare i
bisogni dell'Esecutivo comunale che li ha commissionati impartendo istruzioni
mirate, volte a definirne le specificità. Ne danno atto sia la ricorrente,
laddove indica nella sua offerta che l'arredo è stato realizzato come da
disegno allegato (cfr. doc. 9, allegato 1), sia il socio e gerente della
ditta M__________, affermando che il prodotto è stato da noi
costruito e di conseguenza installato (doc. 11). Se è vero quindi che i
concorrenti erano liberi di proporre un arredo funzionale rispettoso delle
normative, è dall'altro lato altrettanto evidente che essi dovevano rispettare
le dimensioni degli spazi da arredare, di cui avevano potuto prendere visione
in occasione di un sopralluogo e che risultavano dalla pianta che era stata
consegnata loro dalla committenza (doc. 5, allegato 1). I concorrenti non potevano
delegare a terzi la fabbricazione dell'arredo bar poiché così facendo non
acquisirebbero per finire comune materiale da posare in cantiere, ma
demanderebbero a ditte estranee alla procedura di concorso la prestazione
principale e caratteristica della commessa, ovvero la realizzazione del bancone
su misura appositamente predisposto per il lido di __________, disattendendo il
divieto di subappalto previsto dalla legge.
È il caso appunto
della ricorrente, che per sua stessa ammissione non ha una produzione propria e
per fornire i prodotti oggetto della commessa è stata dunque costretta a
rifornirsi presso la ditta M__________, affidandole il compito di preparare il banco
bar in acciaio inossidabile secondo le dimensioni richieste dall'ente
banditore. Nemmeno l'insorgente, dal canto suo, pretende il contrario,
affermando di poterlo reperire già pronto presso una qualsiasi ditta attiva
nella lavorazione delle lamiere in acciaio, senza doverlo confezionare su
misura. Da un esame degli elementi acquisiti agli atti emerge che la M__________
non si è limitata alla fabbricazione dei materiali, ma si è anche occupata del loro
trasporto e della loro posa in cantiere. L'offerta della M____________________
e le relative fatture emesse, come pure gli attestati di notifica di
un'attività lucrativa per lavoratori indipendenti e i moduli A1 allegati al
doc. 1, confermano la presenza costante sul cantiere della ditta estera. Ne
segue che, nella misura in cui ha delegato alla M__________ l'esecuzione della (quasi)
totalità della commessa, la ricorrente ha disatteso con ogni evidenza il
divieto di subappalto chiaramente sancito dalla legge.
Invano essa sostiene,
rinviando alla dichiarazione dell'allora segretario comunale prodotta in questa
sede che confermerebbe questa sua tesi (doc. B), che per il Municipio sarebbe
stato perfettamente noto e chiaro che si tratta di un appalto dove
manifestamente ogni singola componente viene acquistata all'estero e importata
dalla ditta ticinese e che la ricorrente non si sarebbe occupata
della posa e aggiustaggio, specialmente del bancone. Nelle offerte (del 22
febbraio 2018 [doc. 7] e del 2 marzo 2018 [doc. 5 allegato e , doc. 9
allegato 1]) inoltrate al Municipio, l'insorgente non ha infatti menzionato
alcun subappaltatore e lo stesso Municipio ha dichiarato che almeno fino al
giorno dell'ispezione, la fornitura per noi era fatta dalla ditta RI 1, il
signor __________, persona di riferimento, era il nostro unico interlocutore (cfr. doc. 5). Tutto lascia quindi supporre che l'Esecutivo comunale non sia stato
preventivamente informato dell'intervento di una ditta terza per la
fabbricazione su misura e la posa in cantiere. Non porta a diversa conclusione
il fatto che l'allora segretario comunale fosse presente all'ispezione del 30
luglio 2018, né il fatto, invero non documentato dal rapporto di ispezione, che
lo sarebbe stato anche l'allora capo dicastero arch. __________ (ora deceduto).
Decisiva resta la circostanza per cui il Municipio non ha concesso la sua
autorizzazione scritta al subappalto delle opere di cui trattasi, né avrebbe
potuto, già perché la fornitura e
posa dell'arredo bar non costituiscono lavori speciali, d' importanza
secondaria e pertanto suscettibili
di essere affidati a terzi . Ne
segue che in concreto il motivo di sanzione contemplato dall'art. 45 cpv. 2 lett. b (subappalto senza l'accordo del committente)
LCPubb è senz'altro dato.
4. 4.1. False, secondo il significato comunemente
attribuito al termine, sono per principio le indicazioni contrarie al
vero. La falsità, ovvero la difformità dell'indicazione per rapporto alla
verità oggettiva, può essere deliberata o
scaturire da un errore involontario . Considerato lo spazio che le
procedure per l'aggiudicazione di commesse pubbliche riservano
all'autocertificazione, il tradimento della fiducia riposta dal committente
nella correttezza della controparte va sanzionato con rigore, indipendentemente
dal ruolo che l'informazione inveritiera può avere effettivamente svolto nel
quadro delle valutazioni in base alle quali
viene decisa l'aggiudicazione (STA 52.2016.538 del 18 maggio 2017 consid. 4 in
fine) .
4.2. Come già detto in precedenza ( supra, consid. 3.3), nelle offerte
inoltrate al Municipio (offerta base del 22 febbraio 2018 e successivo
aggiornamento del 2 marzo 2018), l'insorgente non ha previsto alcun
subappaltatore. Indicando espressamente che la fornitura comprendeva il
trasporto e il montaggio, essa ha lasciato chiaramente intendere che avrebbe
eseguito l'intera commessa in proprio. È evidente che a l riguardo, all'ente banditore sono state fornite false indicazioni. Quando la ricorrente ha allestito le sue offerte sapeva perfettamente di
non disporre di una produzione propria e di dover fare capo a una ditta terza
per la realizzazione del bancone su misura occorrente al lido di __________. Tant'è
che alla ditta M__________ aveva già commissionato il prodotto con
preventivo e successivo contratto di fornitura e posa come da documento
allegato (vedi offerta del 16 febbraio 2018 controfirmata per accettazione
dall'insorgente il 21 febbraio 2018 concernente la fornitura dell'arredo bar
del lido di __________ per complessivi euro 20'000.-, trasporto e montaggio
compresi, doc. 11). Le indicazioni, inveritiere,
che la ditta aggiudicataria ha fornito al committente - con cognizione - non
possono essere ricondotte ad un semplice errore involontario. A ragione il Consiglio di Stato ha ritenuto dato anche il motivo di
sanzione di cui all'art. 45 cpv. 2 lett. c LCPubb (ottenimento della commessa sulla
scorta di false indicazioni).
5. Resta da
verificare la proporzionalità della sanzione inflitta all'insorgente tenendo
presente che, come ogni sanzione amministrativa, anche quella fondata sull'art.
45 LCPubb va commisurata tenendo conto soprattutto della gravità oggettiva
dell'infrazione commessa e della colpa del trasgressore, nonché di suoi
eventuali precedenti. 5.1. Dal profilo oggettivo occorre considerare che la violazione del divieto di
subappalto, come pure l'ottenimento della commessa sulla scorta di false
indicazioni, sono da considerarsi gravi, già solo perché presenti nell'elenco
esaustivo dell'art. 45 cpv. 2 LCPubb. La ricorrente ha permesso l'intervento di
una ditta terza non annunciata al committente per la realizzazione di opere per
le quali la legge non ammetteva il subappalto. Tali prestazioni si sono
rivelate di importanza tutt'altro che marginale. Le stesse, per complessivi euro
21'000.- (IVA esclusa, equivalenti a fr. 25'324.75), rappresentano infatti la
quasi totalità del valore dell'intera commessa pari a fr. 27'855.15.- (IVA esclusa). 5.2. Dal profilo soggettivo, bisogna tener conto dell'esperienza certa di cui
fruisce la ricorrente in materia di appalti pubblici. Non siamo quindi di
fronte ad un'azienda familiare, sprovveduta o poco cognita della materia, bensì
ad una persona giuridica che conosce tutte le regole basilari governanti
l'aggiudicazione e l'esecuzione delle commesse pubbliche ed alla quale non
poteva sfuggire il carattere irregolare delle informazioni fornite al
committente e dell'intervento della M__________ sul cantiere del lido di __________.
Occorre ancora sottolineare che l'insorgente non è mai incorsa in altre
violazioni della LCPubb e si è dimostrata collaborativa dando seguito alle
richieste dell'UVCP e trasmettendo la necessaria documentazione. 5.3. Ponderati tutti questi elementi, la decisione con cui il
Consiglio di Stato ha inflitto alla ricorrente una pena pecuniaria di fr. 1'500.-
resiste con certezza alle critiche di sproporzionalità sollevate
nell'impugnativa . La stessa si situa abbondantemente al di sotto della soglia massima fissata all'art. 45 cpv. 3 LCPubb.
6. Visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto.
7. La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a
suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate dall'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera