Commessa pubblica per l'acquisto di autoambulanze. Esclusione dell'offerta per mancanza della dichiarazione concernente il rispetto dei disposti del CCL del settore. Referenze aziendali e personali
Decisione del 21.03.2022, TRAM
Incarto n. 52.2021.501
ESCLUSIONE
art. 39 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 15 dicembre
2021 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 6 dicembre 2021 della CO 1 che ha
  escluso la sua offerta dalla procedura di aggiudicazione della commessa di
  fornitura di autoambulanze per i servizi di soccorso preospedaliero per gli
  anni 2021-2023;
ritenuto, in
fatto
A. Il 24 giugno 2021 la CO
1  ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la commessa di fornitura
di sedici autoambulanze per il fabbisogno dei servizi autoambulanza per gli
anni 2021-2023 (FU 107/2021, pag. 2 seg.).
Quale condizione di
partecipazione, l'avviso di gara esigeva dalle ditte concorrenti il possesso di
almeno quattro referenze nell'ambito della fornitura di autoambulanze (punto n.
3.1).
Il capitolato
d'appalto (punto n. 5) elencava inoltre le dichiarazioni attestanti l'avvenuto
pagamento di oneri sociali e imposte da allegare all'offerta conformemente
all'art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse
pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12
settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110). La committente ha inoltre previsto
che
Il rispetto di un contratto collettivo di lavoro, di
un contratto nazionale mantello o di un contratto normale di lavoro deve essere
comprovato con l'attestazione del competente organo di vigilanza del cantone di
domicilio o sede. La prova dell'equivalenza con i contratti non decretati di
obbligatorietà generale è a carico dell'offerente. []
In caso di mancanza di una o più dichiarazioni
richieste il committente ha facoltà di assegnare un termine perentorio per
produrle. La mancata presentazione nei termini previsti comporterà l'esclusione
dalla gara d'appalto (v. capitolo 13).
B. Entro il termine utile
sono giunte al committente 7 offerte di importi compresi tra fr. 3'334'800.- e
fr. 4'139'772.60. In sede di verifica delle stesse, la committente ha
sollecitato la RI 1, che ha inoltrato l'offerta dal prezzo più basso, a
presentare la documentazione mancante. La concorrente ha dato seguito alla
richiesta producendo alcuni documenti.
C. Con decisione del 6
dicembre 2021 la committenza ha escluso l'offerta della RI 1, rimproverando
alla concorrente di non aver prodotto tutta la documentazione richiesta,
neppure nel termine assegnato per rimediare al difetto. In particolare, il
committente ha rilevato l'assenza dell'attestazione del rispetto di un
contratto collettivo di lavoro, la mancata presentazione di quattro referenze
nonché dei necessari certificati relativi alla subappaltatrice con sede in Italia.
D. Contro la predetta
decisione insorge ora la RI 1 presso il Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore;
subordinatamente domanda il rinvio degli atti al committente affinché deliberi
l'appalto, previa reintegra della propria offerta. Postula pure il conferimento
dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene di aver trasmesso al committente
tutti i documenti richiesti e di aver fornito le necessarie referenze. Queste
sarebbero attribuibili ad A__________, quale persona di riferimento attualmente
attiva presso RI 1 e in grado di portare l'esperienza maturata nella fornitura
di autolettighe, seppur presso la concorrenza.
E. All'accoglimento del
ricorso si oppone la committente. L'esclusione dell'insorgente sarebbe
pienamente giustificata siccome la documentazione presentata entro il termine
impartito per sanare le mancanze riscontrate in sede di verifica dell'offerta non
era ancora completa. In particolare, non vi sarebbe alcuna valida attestazione
comprovante il rispetto di un CCL di categoria. Nemmeno sono state fornite
valide referenze attribuibili alla ditta, ma solo attestazioni di un'esperienza
acquisita da un dipendente, A__________, per conto di un'azienda terza. Ciò non
è sufficiente a dimostrare la capacità della concorrente stessa a fornire i
veicoli, così come richiesto dalle regole di gara. Inoltre, i certificati
presentati dalla subappaltatrice, con sede in Italia, non soddisfano i
requisiti imposti dall'art. 7a RLCPubb/CIAP siccome sprovviste della cosiddetta
postilla dell'Aja. La subappaltatrice non si sarebbe infine espressa sul
rispetto delle condizioni di lavoro in vigore nel Cantone Ticino.
F. Con la replica e
la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, con precisazioni di cui si
dirà, per quanto necessario, in appresso.
G. CO 2, non ha formulato
osservazioni.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
In quanto partecipante
al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua
esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la riammissione in gara
dell'insorgente le garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire
l'appalto, ritenuto che la committenza non ha proceduto alla delibera (art. 15
cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv.
2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori
accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il
concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con
le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente
cognizione di causa.
2. 2.1. Per l'art.
13 lett. d CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una
procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e
verificabili. Secondo l'art. 5 lett. a della legge sulle commesse pubbliche del
20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile alla presente fattispecie
grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, il committente può aggiudicare la commessa
oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento
degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del
riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in
materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro
vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i contratti nazionali mantello. La
norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del
lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806
del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb,
commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di
trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle
inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che
non rispettano i principi sanciti
dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art.
25 lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018
consid. 3.1).
2.2. Riallacciandosi
all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare
all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
a) AVS/AI/IPG/AD;
b) Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
c) SUVA o istituto analogo;
d) Cassa pensione (LPP);
e) Imposte alla fonte;
f) Imposte federali, cantonali e comunali;
g) Imposte sul valore aggiunto (IVA);
h) Pensionamento anticipato (PEAN);
i) Contributi professionali;
unitamente a una dichiarazione
del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto
collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto
normale di lavoro (cpv. 2), nonché un'autocertificazione del rispetto della
parità di trattamento tra uomo e donna (cpv. 3).
2.3. Per
principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39
cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da
considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non
riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del
concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella
loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte
non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto -
quest'ultimo - notoriamente inammissibile (52.2020.474 del 25 febbraio 2021
consid. 6.3, 52.2018.281 consid. 3.3, 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid.
3).
3. Nel caso
concreto, le regole di gara enunciavano l'esigenza di allegare all'offerta le
dichiarazioni di cui all'art. 39 RLCPubb/ CIAP e precisavano che in caso di mancanza di una o più attestazioni, sarebbe
stato assegnato un termine per completare la documentazione, in difetto di che
l'offerta sarebbe stata esclusa (cfr. capitolato, punti n. 5 e 13). La ricorrente ha omesso di allegare alla propria offerta alcuni documenti, tra
cui la dichiarazione del pagamento dei contributi professionali e l'attestazione
del rispetto di un contratto collettivo di lavoro. La committenza le ha quindi
assegnato un termine per rimediare a questa mancanza. L'insorgente ha inoltrato
una dichiarazione della Commissione professionale paritetica cantonale (CPC)
per le autorimesse del 6 ottobre 2021 che ha attestato che la ditta era in
regola, fino al 30 settembre 2021, con il pagamento dei contributi
professionali previsti dal CCL per il personale delle autorimesse del Canton
Ticino. Il documento precisa inoltre che la dichiarazione non concerne il
rispetto dei disposti del contratto collettivo di lavoro applicabile nel
settore, oggetto di un'attestazione separata. Un simile certificato, che dimostri
il rispetto delle CCL da parte della ricorrente prima della scadenza
dell'inoltro delle offerte non è per contro stato consegnato alla committente
entro il termine impartito. A giusta ragione pertanto quest'ultima ha escluso l'offerta
dalla gara. Non permette di giungere ad altra conclusione l'invio da parte
dell'insorgente, in questa sede e dopo la conclusione dello scambio degli
allegati, delle due dichiarazioni datate 3 febbraio 2022, rilasciate una dalla
CPC per le autorimesse e l'altra dalla CPC nel ramo delle carrozzerie del
Canton Ticino, che attestano il rispetto delle disposizioni dei rispettivi
contratti di lavoro con validità di sei mesi dall'emissione. Oltre che
presentate tardivamente, le stesse nemmeno certificano l'ossequio delle
condizioni di impiego entro la scadenza del termine per l'inoltro delle
offerte, momento in cui i criteri di idoneità devono essere al più tardi adempiuti
(RtiD I-2012 n. 17).
4. 4.1. Le
cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità
tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente
di fornire la prestazione oggetto della
commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del
concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca
preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1.). Le referenze possono essere personali o aziendali . Le
prime riguardano le persone che il committente considera determinanti per il
buon esito della commessa (cosiddette persone-chiave). Servono a dimostrare che
il concorrente dispone di personale qualificato non solo dal profilo dei titoli
di studio, ma anche dal profilo dell'esperienza. Queste referenze sono di
natura strettamente personale. In caso di cambiamento del datore di lavoro
seguono il detentore. Le seconde sono invece di spettanza di un determinato operatore economico,
ovvero di un insieme di persone, mezzi tecnici e competenze ( know-how ),
che ha effettivamente fornito la prestazione indicata come referenza. Queste
referenze restano legate all'azienda, all'impresa o alla ditta fornitrice della
prestazione di riferimento, a prescindere dai cambiamenti che con il
trascorrere del tempo subentrano in termini di personale, infrastrutture ed
organizzazione. Di regola, le referenze aziendali vengono considerate
senz'altro ammissibili fintanto che sussiste un'identità formale tra il
soggetto che le ha conseguite ed il concorrente che le inoltra in una gara
d'appalto. In verità, la maggior parte delle realtà imprenditoriali è in costante
evoluzione: cambiano i dirigenti, le maestranze e i mezzi tecnici, subentrano
nuove metodologie di lavoro, aumenta l'esperienza. Decisivi, dal profilo del
valore intrinseco delle referenze aziendali, devono dunque essere gli aspetti
che caratterizzano tali realtà dal profilo sostanziale. Al di là delle
apparenze, il concorrente che produce una determinata referenza deve
identificarsi con l'insieme di persone, mezzi tecnici e competenze che ha
fornito la prestazione indicata al fine di comprovare le sue capacità. Ove non
sussista identità formale tra l'operatore economico intestatario della
referenza e il concorrente che la inoltra per comprovare le sue capacità
tecniche va concessa al secondo la possibilità di dimostrare di identificarsi
dal profilo sostanziale con la realtà imprenditoriale del soggetto che ha
effettivamente fornito la prestazione indicata a titolo di referenza. Di converso,
deve essere data facoltà al committente di non ammettere la referenza prodotta
da un concorrente, che pur identificandosi, dal profilo delle apparenze, con
l'operatore economico che l'ha acquisita, ha modificato la sua realtà
imprenditoriale in misura talmente importante da dover essere considerato un
soggetto sostanzialmente diverso. Non viola di conseguenza il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore
economico ceda ad una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui
dispone in termini di personale (dirigenti e maestranze), di mezzi tecnici
(infrastrutture e macchinari) e di competenze ( know-how ) anche le
sue referenze appartengano al soggetto che gli è subentrato. L'opposta
conclusione che, basandosi sulla forma, continuasse a considerare tali
referenze di spettanza dell'operatore economico che si è spossessato delle
risorse con cui le ha conseguite non appare sostenibile. Per potersi prevalere
con successo delle referenze della ditta a cui subentra, il concorrente deve in
ogni caso dimostrare che sono effettivamente state conseguite con l'insieme
delle risorse che ha rilevato. Non basta dimostrare che ne ha acquisito la
proprietà economica ( STA 52.2012.386 del 6
dicembre 2012 consid. 2.1
segg., massimati in Hubert Stöckli/Martin
Beyeler , Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse -
Rechtsprechung, IX. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.;
STA 52.2009.244 del 31 luglio 2009). 4.2. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di
un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte
dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi
della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di
potere (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP; cfr. Marco
Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di
tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte
dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,
a sua volta:
- la produzione, da parte dei
concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,
specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state
effettuate;
- una circostanziata verifica, da
parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita
secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
- una congrua motivazione della
valutazione operata dal committente, che
permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e
consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con
sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD
I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT
II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2 ) .
Spesso, i committenti si accontentano di
una generica e sommaria indicazione delle
referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro
consulenti (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio
2015 consid. 2, 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).
4.3. L'insorgente ha presentato quattro
referenze relative a forniture di autoambulanze. Risulta tuttavia che almeno
una di queste, ossia la fornitura di nove furgoni alla __________ di __________
tra il 2014 e il 2019, è in realtà stata eseguita dalla M__________ e non dalla
RI 1. La ricorrente ammette questa circostanza, ma ritiene che la referenza
debba esserle comunque riconosciuta siccome la persona responsabile della
fornitura a quell'epoca impiegata presso la M__________, A__________, è ora
attiva presso RI 1 e si occuperebbe della commessa: il know-how acquisito
dal medesimo sarebbe ora appannaggio della ricorrente. Questa tesi non può
essere seguita. Il bando di concorso esigeva il possesso di referenze aziendali
e non personali, quale criterio di idoneità. Per potersi prevalere di tale
esperienza, la ricorrente doveva quindi semmai dimostrare che questa è stata
conseguita con l'insieme delle risorse che la M__________ le ha ceduto.
All'evidenza, il fatto che la persona che si è occupata delle passate forniture
in seno alla ditta sia ora alle dipendenze dell'insorgente non basta per
ravvisare identità sostanziale tra le due imprese. Non avendo apportato quattro
referenze valide, la ricorrente non ha comprovato la propria idoneità a
concorrere. Anche per questo motivo, la sua esclusione dalla gara è pienamente giustificata.
5. Visto quanto precede, il ricorso va
respinto senza che occorra pronunciarsi sulle altre censure della ricorrente.
6. L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
7. La tassa di giustizia è posta a carico della
ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre
congrue ripetibili alla committente, assistita da un legale (art. 49 cpv. 1
LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
Essa è inoltre tenuta a rifondere fr. 2'500.- alla CO 1 a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera