Commesse pubbliche. Annullamento del concorso. Superamento del preventivo del committente. Insostenbilità economica dell'offerta
Decisione del 09.08.2022, TRAM
Incarto n. 52.2022.153
CONCORSO PUBBLICO
art. 34 LCPUBB
art. 55 let. b RLCPUBB
art. 55 let. d RLCPUBB

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 16 maggio
2022 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 3 maggio 2022 dell'Ente Ospedaliero
  Cantonale (EOC) che ha annullato il
  concorso pubblico per l'aggiudicazione del mandato per la fornitura di porte
  interne in legno occorrenti all'Ospedale __________, __________ - __________;
ritenuto, in
fatto
A. Il 18 gennaio 2022 la
Direzione dell'EOC ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione del
mandato per la fornitura di porte interne in legno occorrenti all'Ospedale __________
(FU n. __________ pag. __________ seg.). Le quantità principali erano le seguenti (punto n. 2 del bando): -     porte interne tradizionali a battente o
scorrevoli             4 pz.
- porte speciali a battente o
scorrevoli                             50 pz.
Le disposizioni
generali del capitolato e modulo d'offerta precisavano, al punto n. 4, che tutti
i quantitativi indicati nel modulo d'offerta sono indicativi e pertanto non
impegnano il committente nei confronti dell'offerente deliberatario dei lavori. Le predette disposizioni enunciavano, fra l'altro, quanto segue (punto n. 2.1).
2.1. Basi legali
Per la stesura dell'offerta/contratto, per la
procedura di valutazione delle offerte e per l'esecuzione dei lavori fanno
stato, in particolare:
a) le disposizioni della Legge
sull'EOC (Ente Ospedaliero Cantonale) del 19 dicembre 2000 (RL 6.3.1.1);
b) le disposizioni della Legge sulle
commesse pubbliche (LCPubb) del 20 febbraio 2001 - vedi bando di concorso ;
c) le disposizioni del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) del 15 marzo 2001 - vedi bando
di concorso ;
d) del relativo Regolamento (RLCPubb/CIAP
del 12 settembre 2006) e successive disposizioni integrative.
B. a. Nel termine prestabilito (8 marzo 2022)
è pervenuta al committente una sola offerta, quella della RI 1, dell'importo di
fr. 599'911.60.
b. Il 22 marzo 2022 il committente ha comunicato alla RI 1 che risultava necessario
integrare della documentazione . Per
quanto qui interessa, le ha chiesto di produrre la dichiarazione aggiornata
concernente il pagamento delle imposte alla fonte. Dei ragguagli che ne sono derivati
si dirà oltre ( infra, consid. 5.4). c. Con risoluzione del 3 maggio 2022 il committente, richiamati la disposizione
di cui al punto 2.1 lett. d delle disposizioni generali del capitolato e modulo
d'offerta e l'art. 55 lett. d del regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), ha annullato il concorso.
C. Contro la predetta
decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione della commessa in
proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha eccepito per cominciare la carenza di
motivazione della decisione impugnata. Nel merito, ha sostenuto che non
vi sarebbero motivi sufficienti per annullare la gara. La rinuncia
all'aggiudicazione disposta dall'ente banditore richiamando l'art. 55 lett. d
RLCPubb/CIAP sarebbe avvenuta in modo non trasparente ciò che non
permetterebbe di escludere la confezione di un preventivo a posteriori ai
fini del solo annullamento della gara rispettivamente possibili rischi di
alterazioni della libera concorrenza nell'ambito dell'assegnazione dell'appalto
in questione . Ulteriori dubbi in merito all'interruzione della
procedura sorgerebbero dal fatto che la committenza, dopo l'apertura delle
offerte, ha chiesto alla ricorrente l'aggiornamento di alcuni documenti. Una
simile richiesta sarebbe stata, a mente sua, del tutto inutile nella misura in
cui il concorso avrebbe dovuto comunque essere annullato per un sorpasso
manifesto dei crediti. Per il resto, l'insorgente si è riservata di
approfondire le proprie censure una volta presa visione degli atti concorsuali.
D. a. All'accoglimento
del gravame si è opposto l'EOC, il quale ha spiegato di avere annullato la gara
dopo aver preso atto che l'unica offerta inoltrata superava di quasi il doppio
l'importo massimo preventivato di fr. 338'890.-. La medesima sarebbe pertanto
economicamente insostenibile. In ogni caso, ha proseguito l'ente banditore, l'offerta
della ricorrente meritava l'estromissione dalla gara, non essendo la stessa in
regola con il pagamento delle imposte alla fonte. Dall'attestazione del 1°
marzo 2022 dell'Ufficio delle imposte alla fonte e del bollo risulterebbe
infatti scoperto il conguaglio 2021. b. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. Dopo aver visionato
l'incarto, con la replica la ricorrente ha anzitutto contestato il preventivo
versato agli atti dal committente, giudicandolo inattendibile e manifestamente
fuori mercato. Vuoi perché è datato 8 agosto 2019 e quindi non tiene
minimamente conto dell'importante e straordinario aumento del costo delle
materie prime avvenuto nel 2020 e soprattutto nel 2021. Vuoi perché non
è minimamente paragonabile con il capitolato e modulo d'offerta CC 273.0 porte
interne consegnato ai concorrenti , del quale riprenderebbe solamente due
posizioni (porte scorrevoli speciali e porte scorrevoli su cassone scrigno),
per le quali l'insorgente avrebbe offerto un prezzo addirittura più
vantaggioso. La ricorrente ha quindi contestato l'argomentazione della
committenza, addotta solo in questa sede, secondo cui la sua offerta avrebbe
dovuto essere estromessa dalla gara. Ha prodotto al riguardo la dichiarazione dell'11
novembre 2021 del competente Ufficio cantonale dalla quale risulta che essa ha
regolarmente versato i tributi fino ai 6 mesi precedenti il termine per
l'inoltro delle offerte, ovvero fino al 30 settembre 2021.
F. Con la duplica
l'ente banditore ha difeso l'attendibilità del proprio preventivo, rilevando
che la variazione tra le (54) porte previste nel bando e quelle (38) figuranti
a capitolato risulta in linea con la prassi e risponde a normali
esigenze di affinamento del progetto tra l'elaborazione del preventivo e la
messa in appalto. Ha quindi sostenuto che la circostanza per cui a fronte
di un minor numero di porte messe a concorso l'offerta della ricorrente si
discostasse in maniera così importante dal preventivo (che ne contemplava una
maggior quantità) confermerebbe la tesi secondo cui la stessa sarebbe
esorbitante. Ha rilevato infine che la sua idoneità generale non può non essere
messa in discussione; lo attesta il conguaglio delle imposte 2021 rimasto
impagato che, per sua stessa ammissione, è stato solo successivamente saldato.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30
novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso oggetto
del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'annullamento
del concorso (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
1.2. Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in
ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25
cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. Giusta l'art.
34 LCPubb (ritenuto applicabile alla presente procedura grazie all'art. 4 cpv.
4 della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001; LCPubb; RL 730.100),
in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la
commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova
gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni
obbligo di risarcimento (cpv. 2). Di principio, tali sono tutti i motivi per i
quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente
esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al committente di interrompere la
procedura di aggiudicazione in presenza di motivi sufficienti, in particolare
se, alternativamente : (a) non
realizza il progetto, (b) nessuna offerta adempie i criteri tecnici e le altre
esigenze fissati nei documenti di gara, (c) si prevedono offerte più favorevoli
a seguito della modifica delle condizioni quadro, (d) le offerte presentate non
sono economicamente sostenibili oppure superano il preventivo di riferimento
annunciato nel bando o, per gli enti pubblici, i crediti allocati, (e) esistono
indizi sufficienti di accordi in materia di concorrenza tra gli offerenti, (f)
si rende necessaria una modifica sostanziale delle prestazioni richieste. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via
eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal
profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare
un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente
quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso
ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali,
così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in
particolare dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2021.319 del
13 ottobre 2021 consid. 2, 52.2019.642 del 24 aprile 2020 consid. 2, 52.2012.489
del 1° marzo 2013 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20 consid. 3.1, 52.2009.13 del 16
marzo 2009 consid. 2.1). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che
il committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il
provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare
deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun
rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA
52.2012.489 citata consid. 3.2; Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc , Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 820; Martin Beyeler , Ueberlegungen zum
Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005, pag. 784 e segg.). A differenza della rinuncia definitiva a eseguire l'opera o a
procurarsi una determinata prestazione, l'interruzione della gara al fine di
ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a
conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il gioco
della concorrenza nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32;
STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid. 2.2 con riferimenti).
2.2 .
Dall'elenco esemplificativo dei motivi di interruzione citati all'art. 55 RLCPubb/CIAP
discende dunque che solo a titolo eccezionale il committente può interrompere
la procedura, misura che appare dunque come ultima ratio. Questo approccio
restrittivo trova il suo fondamento nel fatto che quando mette in atto una
procedura concorsuale, la stazione appaltante deve assicurare a ogni
concorrente una possibilità concreta di conseguire la commessa in funzione
delle esigenze poste. Ciò che evidentemente viene a mancare se il committente
interrompe o annulla la gara. Certo, nel caso in cui il committente intenda ripresentare
il concorso, i concorrenti potranno nuovamente inoltrare la loro offerta, ma
questo modo di procedere potrebbe apparire problematico nella misura in cui, a
prescindere dai costi supplementari generati a tutte le parti coinvolte, le
possibilità di attribuzione della commessa potrebbero, in determinate
circostanze, diminuire se il numero dei concorrenti fosse più elevato o in
presenza di accresciute esigenze di gara. Aggiungasi inoltre che la
ripetizione della procedura potrebbe avverarsi contraria anche all'obiettivo
della libera concorrenza, segnatamente perché i concorrenti avranno già potuto
(perlomeno parzialmente) avere accesso alle prime offerte inoltrate dagli altri
partecipanti al concorso. L'interruzione abusiva della procedura deve quindi essere
evitata (DTF 141 II 353 consid. 6.1). Va inoltre osservato che la semplice
aspettativa di offerte più vantaggiose non è di per sé atta a giustificare
l'annullamento e la ripetizione della gara. Un simile modo di procedere sarebbe
contrario al principio della buona fede, poiché dopo l'apertura delle offerte
qualsiasi ripetizione della procedura di aggiudicazione è quantomeno
potenzialmente in grado di procurare al committente offerte più vantaggiose.
2.3. Come l'art. 34 LCPubb,
l'art. 55 RLCPubb/CIAP limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente
banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base
delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui
sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi
derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico
concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come
dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare il
divieto di discriminazione dei concorrenti (DTF 141 II 353 consid. 6.4 e
rinvii; STA 52.2020.201 del 10 dicembre 2020 consid. 2.3 e rinvii; Galli/ Moser/Lang/Clerc, op. cit. , n. 820 ).
3. L 'art.
31 cpv. 1 LCPubb prevede che le offerte sono aperte in seduta pubblica o in
altre forme equivalenti annunciate nella documentazione
di gara. Il committente tiene un verbale nel quale vengono indicati i nomi
degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni
concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento
dell'apertura (art. 31 cpv. 2 LCPubb). Riallacciandosi al tenore di
quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv. 3 RLCPubb/CIAP ribadisce puntualmente
gli stessi concetti. Prevede inoltre che i l committente verbalizzi l'importo dell'eventuale preventivo
di riferimento annunciato nel bando. L'apertura delle
offerte, il loro esame preliminare e la stesura del relativo verbale
costituiscono delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la
corretta attuazione del principio della trasparenza che governa
l'aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica. Con l'apertura delle
offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rendo noto innanzi
tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte
inoltrate. Ma non solo. Si attesta che l'importo offerto corrisponde a quello
effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti richiesti,
scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post ( Vincent Carron/Jacques Fournier , La protection juridique
dans la passation des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 7 e segg.). In caso di deposito di un preventivo di
riferimento, la sua pubblicazione al
momento dell'apertura delle offerte impedisce ai concorrenti di eccepire
che il documento è stato allestito a posteriori per giustificare un determinato
risultato (RtiD II-2011 n. 20). In sostanza, il verbale di
apertura delle offerte certifica quanto avviene durante tale operazione,
contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti le offerte e, all'occorrenza, del preventivo , dalla lettura
degli importi proposti e da una prima verifica sommaria degli atti pervenuti.
Il documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del principio della
trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata
protezione giuridica ( Martin Beyeler ,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 23 e
segg.; Carron/Fournier , op. cit.,
pag. 7; RtiD II-2011 n. 20; STA 52.2013.553 del 25 febbraio 2014, 52.2012.48
del 30 marzo 2012).
4. Nel caso
concreto, con la decisione impugnata il committente si è limitato a comunicare
di avere annullato il concorso conformemente alle disposizioni generali
dell'EOC (punto 2.1 Basi legali lett. d), rispettivamente all'art. 55 lett. d)
del Regolamento d'applicazione della legge sulle commesse pubbliche
(RLCPubb/CIAP) . La stazione appaltante non ha indicato quale delle circostanze
elencate all'art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP si sarebbe in concreto realizzata.
Con la risposta al ricorso, essa ha precisato di avere annullato il concorso dopo
aver preso atto di un'unica offerta inoltrata, con un importo pari al doppio
del preventivo del committente e ai crediti allocati e dunque un'offerta che è
economicamente insostenibile. Ha inoltre reso noto che il suo preventivo era
di CHF 338'890.- e l'ha prodotto in questa sede sub doc. 5. Ora, i motivi invocati dalla stazione appaltante a sostegno della propria
decisione non sono sufficienti per annullare la gara ai sensi dell'art. 55
RLCPubb/CIAP. 4.1. Anzitutto occorre considerare che gli atti di gara non indicavano che il
committente avrebbe depositato in busta chiusa prima dell'apertura delle
offerte l'importo massimo preventivato per la commessa, né che le offerte che
lo avrebbero superato sarebbero state escluse dalla gara. Lo dimostra del resto
il fatto che nel verbale di apertura delle offerte non è stato riportato
alcunché al riguardo. L'ente banditore non poteva pertanto utilizzare il proprio
preventivo quale discrimine per l'ammissione in gara delle offerte, e di
conseguenza annullare il concorso, senza con ciò violare il principio della
trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). Ne discende che il primo dei due motivi invocati dal committente non può
essere considerato sufficiente per svincolarlo dagli obblighi derivanti dal
principio della buona fede, che con l'apertura di un pubblico concorso si è
assunto nell'ambito dei rapporti precontrattuali. Poi, va rilevato che, a nche
nella misura in cui fa riferimento al limite massimo di spesa che era disposto
a spendere (fr. 338'890.-) per affermare che l'importo dell'unica offerta
inoltrata non sarebbe economicamente sostenibile, la decisione dell'EOC di
annullare il concorso non regge alla critica. Come pertinentemente osservato
dalla ricorrente, tra il preventivo prodotto e il capitolato messo a
disposizione dei concorrenti emergono delle sostanziali differenze che rendono
di fatto i due documenti non paragonabili. Il committente infatti, nel suo preventivo
di massima, non solo ha indicato prestazioni
(fornitura di un portone a libro e di 25 m 2 di parete in legno
separazione sala, per un totale di fr. 37'000.-) che poi nemmeno figurano nel
capitolato, ma ha anche inserito posizioni per l'arredamento fisso (14 armadi e
18 mobili, per complessivi fr. 126'420.-), che nulla hanno a che vedere con le
opere ( CCC 273.0 porte interne ) oggetto della commessa. Viceversa,
nel capitolato ha richiesto la fornitura di 6 porte speciali con telaio in
legno senza EI30, 10 porte speciali con telaio in legno con EI30, 4 porte con
telaio in ferro e 1 porta scorrevole su cassone scrigno, di cui nel preventivo non
ha fatto alcuna menzione. Ora, è evidente che se si concede al committente la
facoltà di allestire e depositare un proprio preventivo da utilizzare per
escludere le offerte superiori allo stesso, questo documento deve essere
dettagliato almeno quanto le offerte stesse, in modo da permettere una puntuale
verifica (cfr. la STA 52.2008.115 dell'11 aprile 2008 consid. 2). Situazione,
questa, non data nel caso di specie, ritenuto che, come appena visto, oltre a
non essere stato preannunciato nel bando, il preventivo stilato dal committente
non riprende neppure le medesime posizioni del capitolato. Stando così le cose,
la (sola) circostanza per cui a fronte di un minor numero
di porte messe in appalto (da 54 a 38) l'offerta della ricorrente si
discosti in maniera così importante dal preventivo (che prevedeva un maggior
numero di porte) è quindi del tutto priva di pertinenza e non è atta a
dimostrare che la stessa sarebbe esorbitante . Nulla lascia insomma supporre
che l'offerta della ricorrente sia economicamente insostenibile. A fronte delle
puntuali critiche formulate al riguardo dalla ricorrente, l'ente banditore non ha
del resto apportato elementi oggettivi a suffragio della sua tesi, limitandosi
ad affermare, in modo del tutto generico, che l'insostenibilità economica
dell'offerta risulterebbe anche dalle valutazioni tecniche effettuate (duplica, pag. 3). 4.2. Sorretto da queste sole ragioni, l'apprezzamento esercitato dalla stazione
appaltante nell'ambito dell'art. 55 RLCPubb/CIAP risulta lesivo del diritto
sotto il profilo dell'abuso di potere e non può essere tutelato poiché
contrario ai principi esplicitati al considerando 2 del presente giudizio. Il
buon fondamento delle critiche ricorsuali su questo punto, non porta tuttavia
all'accoglimento del ricorso. Contrariamente a quanto chiede la ricorrente, la
commessa non può infatti esserle aggiudicata per le ragioni che seguono.
5. 5.1. Per l'art.
13 lett. d CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una
procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e
verificabili. Secondo l'art. 5 lett. a LCPubb il committente può aggiudicare la
commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono
l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle
imposte, del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle
disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi
di lavoro vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i contratti nazionali
mantello. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto
a garantire le conquiste sociali e la pace
del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n.
4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della
LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di
trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle
inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Galli/Moser/Lang/Clerc, op.
cit. , n. 514 segg.). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi
dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA
52.2018.281 del 3 settembre 2018 consid. 3.1).
5.2. Riallacciandosi
all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP prescrive di
allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
a) AVS/AI/IPG/AD;
b) Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
c) SUVA o istituto analogo;
d) Cassa pensione (LPP);
e) Imposte alla fonte;
f) Imposte federali, cantonali e comunali;
g) Imposte sul valore aggiunto (IVA);
h) Pensionamento anticipato (PEAN);
i) Contributi professionali;
unitamente ad una dichiarazione del
competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto
collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto
normale di lavoro.
L'art. 39 cpv. 4
RLCPubb/CIAP prevede che le dichiarazioni sono valide per 6 mesi a contare dal
giorno determinante per il loro emittente. Le dilazioni di pagamento degli oneri sociali e delle imposte, soggiunge
il cpv. 5, non sono ammesse e comportano l'esclusione dell'offerta.
5.3. Per principio, le offerte
inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP
o munite di documenti privi di validità non sono da considerare incomplete.
Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti
l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha
alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la
scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto
ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo -
notoriamente inammissibile (RtiD I-2019 n. 11; STA 52.2020.474 del 25 febbraio
2021 consid. 6.3, 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid. 3).
5.4. Nel caso concreto, le
regole di gara enunciavano l'esigenza di allegare all'offerta le dichiarazioni di
cui all'art. 39 RLCPubb/CIAP e precisavano che in caso di mancanza di una o più
attestazioni, sarebbe stato assegnato un termine per completare la
documentazione, in difetto di che l'offerta sarebbe stata scartata (cfr.
capitolato, pag. 2 e 3). La ricorrente ha omesso di allegare alla propria offerta alcuni documenti, tra
cui la dichiarazione del pagamento delle imposte alla fonte. La committenza le
ha quindi chiesto di rimediare a questa mancanza. L'insorgente ha inoltrato una
dichiarazione dell'Ufficio delle imposte alla fonte e del bollo del 1° marzo
2022 che ha attestato che risultava scoperto il conguaglio 2021. Essa non era
dunque in regola con il pagamento dell'imposta alla fonte. Non permette di
giungere ad altra conclusione l'invio da parte dell'insorgente, in questa sede,
della dichiarazione datata 11 novembre 2021 rilasciata dal predetto Ufficio,
che attesta che la partita fiscale inerente la trattenuta d'imposte alla fonte
risulta aggiornata, come pure dei documenti attestanti l'avvenuto pagamento, il
17 marzo 2022, del conguaglio in questione (doc. G e H). Oltre che tardiva, tale
documentazione nemmeno certifica il pagamento dello scoperto entro la data di
scadenza per l'inoltro delle offerte (8 marzo 2022), momento in cui i criteri
di idoneità devono essere al più tardi adempiuti (RtiD I-2012 n. 17). La
ricorrente non poteva ambire ad ottenere la commessa. La censura sollevata al
riguardo dall'ente banditore va quindi accolta.
6. In assenza di offerte
ammissibili secondo le disposizioni di gara, la procedura di
aggiudicazione deve nondimeno essere interrotta (cfr. l'art. 55 lett. b
RLCPubb/CIAP). Il ricorso va dunque respinto e la decisione impugnata
confermata, ancorché con sostituzione di motivi.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Essa rifonderà inoltre all'ente banditore, assistito da un legale,
un'indennità a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
8. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente
alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a
suo carico. Essa rifonderà inoltre all'Ente Ospedaliero Cantonale fr. 2'000.- a
titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera