Commessa pubblica. Aggiudicazione del servizio di trasporto scolastico. Attendibilità del prezzo. Referenze aziendali
Decisione del 18.10.2021, TRAM
Incarto n. 52.2021.261
ESCLUSIONE
art. 43 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo
sul ricorso del 15 giugno 2021 della
RI
  1
contro
le decisione del 4 giugno 2021 (n. 2880, 2882, 2884
  e 2885) del Consiglio di Stato che in esito a pubblico concorso ha deliberato
  quattro tratte del servizio di trasporto degli allievi delle scuole medie di __________
  per la durata di 10 anni, a partire dall'anno scolastico 2021/2022;
ritenuto, in
fatto
A. Il 19 gennaio 2021 il
Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il
servizio di trasporto scolastico per gli allievi della scuola media di __________,
__________, __________, __________, __________, __________, __________, __________,
__________ a partire dall'anno scolastico 2021/2022 per una durata di 10 anni
scolastici. Il bando di concorso definiva diverse tratte di percorrenza (FU
5/2021 pag. 436 segg.). Il documento annunciava che il mandato di trasporto sarebbe stato aggiudicato
al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e sotto criteri elencati
in ordine di priorità:
A    Economicità                                                     50%
B    Anni di esperienza nei trasporti viaggiatori         25%
C    Veicoli impiegati                                               25%
C1  Anno della prima immatricolazione       15%
C2  Adeguatezza                                       10%
In relazione al
criterio di aggiudicazione B (anni di esperienza nei trasporti viaggiatori) il
capitolato d'oneri prescriveva quanto segue.
Esperienza nel trasporto persone in anni 2011-2020
(25% = 25 punti):
Ogni ditta o consorzio deve indicare le proprie
esperienze nel trasporto di persone maturate tra inizio 2011 e la fine del 2020
nella "Scheda esperienza di trasporto in anni" (capitolo 9). Ogni
offerente ha la possibilità di inserire un'esperienza per ogni anno nel trasporto
persone. Per ogni esperienza sono da fornire una breve descrizione oltre che
informazioni su committente, durata e frequenza dei trasporti effettuati. In
caso di un consorzio, a fare stato è l'esperienza dell'azienda di riferimento
(capofila). L'offerente riceve il massimo dei punti se durante gli ultimi dieci
anni ha maturato esperienze su di almeno 5 anni. I punti per l'esperienza
vengono assegnati secondo la seguente tabella.
Anni di
esperienza
Punti
5 anni
25
4 anni
19
3 anni
13
2 anni
7
1 anno
1
B. Tra gli altri, la RI 1
ha inoltrato la propria offerta per quattro tratte interessanti la scuola media
di __________, e meglio le tratte __________8 (), __________12 , __________14 
e __________14A .
C. Dopo valutazione delle
offerte pervenute, il committente ha deliberato la tratta __________ 14A alla RI
1, giunta prima in graduatoria con 74 punti per l'importo di fr. 5'816.- (IVA
inclusa). L'ente appaltante ha invece aggiudicato le altre tre tratte alla CO 1, in esito
alle seguenti graduatorie, in cui sono riportati i prezzi risultanti dal
verbale di apertura delle offerte, IVA esclusa:
- tratta __________8            1. CO 1 punti 85            fr.  
51'375.- 2. __________  punti 51.8         fr. 120'000.-
3. RI 1              punti
50.1         fr.   57'393.-
- tratta __________12          1. __________  punti 95            fr.   39'510.-
2.
__________              punti 87.4         fr.   45'063.25 3. RI 1              punti
54            fr.   51'015.-
- tratta __________14          1. CO 1 punti 95            fr.
  39'510.-
2. __________              punti
87.5         fr.   45'027.90 3. RI 1              punti 64.1         fr.  
44'145.-
D. La RI 1 insorge ora
dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro tutte e quattro le
decisioni di delibera, chiedendone l'annullamento e una nuova valutazione dei
criteri di aggiudicazione, oltre a un'analisi dei prezzi esposti dalla CO 1, a
suo dire inattendibili. Sostiene inoltre che il committente non avrebbe tenuto
conto della propria esperienza maturata nel settore con l'altra ditta di
famiglia, la G__________ SA.
E. All'accoglimento del
ricorso si oppongono l'aggiudicataria, con brevi osservazioni, e il
committente, che eccepisce innanzitutto la mancanza di interesse
dell'insorgente all'impugnazione della risoluzione con cui le è stata assegnata
la tratta __________14A. Osserva inoltre di non aver riconosciuto in capo alla
ricorrente alcuna valida esperienza per il criterio di aggiudicazione relativo
alle referenze siccome i trasporti indicati in offerta sono stati effettuati
dalla ditta G__________ SA e non dall'insorgente medesima.
F. Con l'avviso di
ricevimento del ricorso, il giudice delegato ha informato le parti che il
Tribunale avrebbe esaminato il requisito della legittimazione a ricorrere alla
luce dell'evoluzione della giurisprudenza dettata dal Tribunale federale a
partire dalla sentenza sulla cosiddetta Ceneri-Praxis (DTF 141 II 14, 141 II
307, 146 II 276) secondo cui un offerente scartato ha un interesse degno di
protezione a ricorrere solo se, in caso di ammissione della sua impugnativa,
avrebbe un'effettiva possibilità di ottenere la commessa prendendo in
considerazione, di principio, tutti i partecipanti ammessi alla gara (effetto
inscindibile dell'annullamento della decisione di aggiudicazione su tutti gli
offerenti).
G. Con la replica,
l'insorgente ribadisce le proprie tesi, sostenendo in particolare che
l'esperienza determinante è quella dell'autista, che il committente, a torto,
non ha considerato.
H. Con la duplica, il
committente e l'aggiudicataria hanno confermato la propria posizione.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). Il ricorso è tempestivo (art. 15
cpv. 2 CIAP). 1.2. Resta da esaminare la legittimazione dell'insorgente a contestare le
decisioni di delibera (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Innanzitutto la ricorrente non vanta alcun interesse degno di protezione
all'annullamento della risoluzione (n. 2885) con cui il committente ha
deliberato il mandato di trasporto per la tratta __________ 14A in suo favore.
In quanto interposto contro questa decisione, il gravame è quindi senz'altro
irricevibile. Può invece rimanere aperta la questione di sapere se
all'insorgente, terza classificata, possa essere riconosciuta la legittimazione
a impugnare le delibere a favore della CO 1, ritenuto che il gravame va
comunque respinto nel merito per i motivi che seguono. 1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, tra cui il carteggio
completo del concorso, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv.
1 LPAmm). Per motivi che saranno meglio esposti in seguito, non occorre in
particolare esperire un'analisi dei prezzi CO 1.
2. La ricorrente
mette in dubbio l'attendibilità dei prezzi offerti dall'aggiudicataria per le
tratte __________12 e __________14, che ammontano all'incirca a fr. 60.- a
viaggio e non permetterebbero di coprire i costi fissi. 2.1. Il CIAP, al pari della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 730.100), non contempla la possibilità di escludere offerte sotto
costo . Questa facoltà era invero presente nella vecchia legge
cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata
abbandonata per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di
consultazione del progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr.
messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse
pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, previsto
dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli
difficoltà a livello di applicazione pratica ( Nicolas
Michel , Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale
amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che i l committente
può deliberare la commessa a un concorrente che offre un prezzo particolarmente
basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del bando di
concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT I-1998 n.
49 consid. 3.4; Matteo
Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Se
l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può
semmai richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le
condizioni di partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla
commessa (vedi art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a
prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse
dall'aggiudicazione, è stata abbandonata (RtiD I-2016 n. 16 consid. 2). Innanzi
tutto perché la legge non prevede la possibilità di scartare offerte sotto
costo, ma si limita - al pari dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli
appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art. XV cifra 6) - a dare facoltà alla
committenza di accertare che l'offerente sia in grado di fornire correttamente
le prestazioni oggetto della commessa; solo in caso di assodata incapacità del
concorrente di svolgerle alla perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla
procedura. Secondariamente perché non tocca ai committenti chiamati a mettere
in atto le prescrizioni governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse
pronunciarsi sulla sussistenza o meno di un caso di concorrenza sleale,
prerogativa - questa - che spetta alle autorità civili e penali deputate
all'applicazione del diritto della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207).
Poste queste premesse, la vecchia giurisprudenza resa in materia dal Tribunale
cantonale amministrativo è stata puntualizzata nel solco delle opinioni del
Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina
(riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel senso che in presenza di
un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito il concorrente che l'ha
inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in cui matura la convinzione
che esso non è in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli
ha proposto (STA 52.2016.215 del 29 settembre 2016 consid. 3.1). L'offerta può
quindi essere esclusa nel caso in cui le ulteriori indagini del committente
permettono di riscontrare manchevolezze, ma non a causa del prezzo basso (DTF
143 II 553 consid. 7.1). 2.2. Nel caso di specie, la ricorrente ha offerto il servizio al prezzo di fr.
51'015.- per la tratta __________12 e a fr. 44'145.- per la tratta __________14,
applicando a entrambi i percorsi la tariffa di fr./km 15.-. Dal canto suo,
l'aggiudicataria ha proposto una tariffa di fr./km 11.61 per la tratta __________12
e di fr./km 13.42 per il percorso __________.14, per un prezzo di fr. 39'510.-
per ciascuna delle due tratte. Tali valori, benché inferiori a quelli di cui
all'offerta dell'insorgente, non sono indicativi di un'offerta inattendibile. Prova
ne è che la ricorrente ha concorso per il percorso __________8 offrendo un
prezzo di fr./km 9.-, importo di poco superiore a quello offerto
dall'aggiudicataria per tale tragitto (fr./km 8.05). Occorre a questo proposito
considerare che gli offerenti potevano concorrere non solo per ogni singola
tratta, ma anche offrire un prezzo globale per sede scolastica (cfr.
capitolato, pag. 47), ciò che lasciava loro ampio margine di definire
liberamente i prezzi secondo le proprie valutazioni commerciali, differenziandoli
a seconda dei tragitti più interessanti, ciò che ha fatto anche l'insorgente. Non
va poi dimenticato che l'incidenza sul prezzo di determinati costi fissi citati
dalla ricorrente dipende dal volume di lavoro dell'azienda. L'offerta della
deliberataria, altamente concorrenziale, ma non per questo inattendibile, non
presenta insomma alcuna manchevolezza che possa condurre alla sua esclusione.
La censura va quindi respinta.
3. L'insorgente
contesta la valutazione del criterio di aggiudicazione riferito all'esperienza
nei trasporti di viaggiatori, sostenendo che il committente avrebbe dovuto
considerare come valide le referenze addotte, attribuibili ai propri titolari. 3.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la
capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità
del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente
recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente
(quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14
consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1.). Le referenze possono essere personali o aziendali . Le
prime riguardano le persone che il committente considera determinanti per il
buon esito della commessa (cosiddette persone-chiave). Servono a dimostrare che
il concorrente dispone di personale qualificato non solo dal profilo dei titoli
di studio, ma anche dal profilo dell'esperienza. Queste referenze sono di
natura strettamente personale. In caso di cambiamento del datore di lavoro
seguono il detentore. Le seconde sono invece di spettanza di un determinato operatore economico,
ovvero di un insieme di persone, mezzi tecnici e competenze ( know-how ),
che ha effettivamente fornito la prestazione indicata come referenza. Queste
referenze restano legate all'azienda, all'impresa o alla ditta fornitrice della
prestazione di riferimento, a prescindere dai cambiamenti che con il trascorrere
del tempo subentrano in termini di personale, infrastrutture ed organizzazione.
Di regola, le referenze aziendali vengono considerate senz'altro ammissibili
fintanto che sussiste un'identità formale tra il soggetto che le ha conseguite
ed il concorrente che le inoltra in una gara d'appalto. In verità, la maggior parte delle realtà imprenditoriali è in costante
evoluzione: cambiano i dirigenti, le maestranze e i mezzi tecnici, subentrano
nuove metodologie di lavoro, aumenta l'esperienza. Decisivi, dal profilo del
valore intrinseco delle referenze aziendali, devono dunque essere gli aspetti
che caratterizzano tali realtà dal profilo sostanziale. Al di là delle
apparenze, il concorrente che produce una determinata referenza deve
identificarsi con l'insieme di persone, mezzi tecnici e competenze che ha
fornito la prestazione indicata al fine di comprovare le sue capacità. Ove non
sussista identità formale tra l'operatore economico intestatario della
referenza e il concorrente che la inoltra per comprovare le sue capacità
tecniche va concessa al secondo la possibilità di dimostrare di identificarsi
dal profilo sostanziale con la realtà imprenditoriale del soggetto che ha
effettivamente fornito la prestazione indicata a titolo di referenza. Di
converso, deve essere data facoltà al committente di non ammettere la referenza
prodotta da un concorrente, che pur identificandosi, dal profilo delle
apparenze, con l'operatore economico che l'ha acquisita, ha modificato la sua
realtà imprenditoriale in misura talmente importante da dover essere
considerato un soggetto sostanzialmente diverso. Non viola di conseguenza il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore
economico ceda ad una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui
dispone in termini di personale (dirigenti e maestranze), di mezzi tecnici
(infrastrutture e macchinari) e di competenze ( know-how ) anche le
sue referenze appartengano al soggetto che gli è subentrato. L'opposta
conclusione che, basandosi sulla forma, continuasse a considerare tali
referenze di spettanza dell'operatore economico che si è spossessato delle
risorse con cui le ha conseguite non appare sostenibile. Per potersi prevalere
con successo delle referenze della ditta a cui subentra, il concorrente deve in
ogni caso dimostrare che sono effettivamente state conseguite con l'insieme
delle risorse che ha rilevato. Non basta dimostrare che ne ha acquisito la
proprietà economica ( STA 52.2012.386 del 6
dicembre 2012 consid. 2.1
segg., massimati in Hubert Stöckli/Martin
Beyeler , Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse -
Rechtsprechung, IX. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.;
STA 52.2009.244 del 31 luglio 2009). 3.2. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di
un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte
dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi
della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di
potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco
Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di
tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte
dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,
a sua volta:
- la produzione, da parte dei
concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio,
specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state
effettuate;
- una circostanziata verifica, da
parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita
secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
- una congrua motivazione della
valutazione operata dal committente, che
permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e
consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con
sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD
I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004
n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2 ) .
Spesso, i committenti si accontentano di
una generica e sommaria indicazione delle
referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro
consulenti (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio
2015 consid. 2, 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2). 3.3. Nel caso concreto, l'insorgente ha compilato la scheda esperienza di
trasporto in anni indicando referenze per ogni anno dal 2011 al 2020,
fornendo la seguente descrizione dell'esperienza :
Esperienza nei trasporti scolastici
iniziata nel 1978 con ditta individuale, dal 1996 come SA ed ora come Sagl,
sempre ditte a conduzione famigliare. Personalmente ho un'esperienza di 24 anni
nei trasporti scolastici ed oltre 500'000 km percorsi senza incidenti.
L'ente appaltante ha precisato in questa
sede di non aver considerato l'esperienza addotta, in quanto, da verifiche
effettuate presso i committenti indicati, risultava che i trasporti fossero
stati eseguiti dalla ditta G__________ SA e non dalla RI 1, circostanza ammessa
dall'insorgente. Quest'ultima contesta tuttavia la conclusione a cui è giunto
il committente sostenendo che i titolari della RI 1, ossia i fratelli __________
e __________ G__________ hanno una solida esperienza nel trasporto di scolari,
maturata appunto con l'altra ditta di famiglia, la G__________ SA, di cui
sarebbero titolari assieme al padre. Come detto, non viola il diritto ammettere che nel caso in cui un operatore
economico ceda a una nuova realtà imprenditoriale tutte le risorse di cui
dispone in termini di personale, mezzi tecnici e di competenze, anche le sue
referenze appartengono al soggetto che gli è subentrato. Nel caso concreto non
sussiste identità formale tra la G__________ SA e la RI 1. Per potersi
prevalere con successo delle esperienze maturate dalla G__________ SA, la
ricorrente deve dimostrare che sono state effettivamente conseguite con
l'insieme delle risorse che la G__________ SA le ha ceduto. Essa non ha
prodotto alcunché per dimostrare l'adempimento di tali condizioni, ma si è limitata
ad asserire che i due fratelli titolari della RI 1 già si occupavano dei
trasporti di scolari per la G__________ SA assieme al padre, ciò che all'evidenza non basta per ravvisare identità sostanziale tra le due imprese,
che restano economicamente e giuridicamente indipendenti l'una dall'altra. 3.4. La valutazione del criterio di aggiudicazione legato alle referenze
esperita dalla stazione appaltante non appare quindi lesiva del diritto. Sia
come sia, nemmeno l'attribuzione del massimo punteggio (25 punti) avrebbe
permesso all'insorgente di sormontare in classifica l'aggiudicataria per
nessuna delle tre tratte.
4. Visto quanto
precede, il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ricevibilità.
5. La tassa di
giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera