Responsabilità per attività medica - violazione dell'obbligo di diligenza
Decisione del 08.10.2020, IICCA
Incarto n. 12.2019.69
RESPONSABILITÀ DI PUBBLICI FUNZIONARI ED IMPIEGATI
VISITE E CURE MEDICHE
art. 4 LRESP

AO
  1
rappr. dallavv.  PA 1
contro
AP
  1
rappr. dallavv.  RA 1
con cui lattrice ha chiesto la condanna del convenuto
al pagamento di fr. 1'136'911.50 oltre interessi al 5% dal 16 luglio 2007 sul
danno domestico temporaneo nonché sul torto morale e dal 1° marzo 2011 sul
danno futuro al netto delle prestazioni AI suscettibili di regresso, somma a
cui ha poi aggiunto - nellambito di una domanda di mutazione dellazione -
unulteriore pretesa di fr. 550'486.- oltre interessi al 5% dall11 febbraio
2013 a titolo di danno dassistenza, domande avversate dal convenuto;
ed ora sulla questione dellesistenza di una  violazione
dellobbligo di diligenza (e dunque delle regole dellarte medica),
segnatamente sulla questione di sapere se le cure prestate allattrice presso lOspedale
Regionale di __________ il 14 luglio 2007 e in seguito il 16 e il 17 luglio
2007 sono state adeguate e conformi ai canoni riconosciuti, comunemente
praticati dalla scienza medica ,
che il Pretore aggiunto, con decisione 25 febbraio 2019, ha evaso nel senso che
ha accertato l errata interpretazione della TAC cerebrale eseguita il 16
luglio 2007 alle ore 21.10 presso lOspedale Regionale di __________, __________. ,
ponendo le spese processuali a carico delle parti, e per lattrice a carico
dello Stato, in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili;
appellante il convenuto con appello 2 aprile 2019, con cui ha chiesto la
riforma del querelato giudizio in via principale nel senso di escludere
lesistenza di una  violazione dellobbligo di diligenza (e dunque delle
regole dellarte medica), segnatamente unerrata interpretazione della TAC cerebrale
eseguita il 16 luglio 2007 presso lOspedale Regionale di __________ , e in
via subordinata - al di là dellerronea formulazione del relativo petitum, laddove era nuovamente ribadita la richiesta di escludere lesistenza di una  violazione
dellobbligo di diligenza (e dunque delle regole dellarte medica), segnatamente
unerrata interpretazione della TAC cerebrale eseguita il 16 luglio 2007 presso
lOspedale Regionale di __________ - nel senso di porre le spese
processuali per 1/10 a suo carico e per 9/10 a carico dellattrice, e per essa
a carico dello Stato, tenuta altresì a rifondergli fr. 25200.- per ripetibili,
in entrambi i casi protestando spese e ripetibili;
mentre l'attrice con risposta 12 giugno 2019, corredata
di una domanda di concessione dellassistenza giudiziaria per la procedura di
secondo grado poi completata l11 febbraio 2020, ha postulato la reiezione del
gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. AO 1, nata
l8 febbraio 1972, è sposata con __________. Dalla loro unione sono nati due
figli, F__________ il 2 maggio 2004 e Fl__________ il 18 aprile 2006.
2. Il 14 luglio 2007,
verso le 12:00, AO 1 si è recata presso il Pronto Soccorso dellOspedale
Regionale di __________ poiché aveva giramenti di testa, sudorazione, nausea,
vomito, mal di testa, bruciori allo stomaco e gonfiore di pancia. Dopo alcune
ore è stata dimessa con la diagnosi di una probabile gastrite.
Verso le 20:00 del 16
luglio 2007 AO 1, che oltre a quei sintomi presentava ora unafasia e
unincapacità a camminare, è stata trasportata al Pronto Soccorso dellOspedale
Regionale di __________. Alle 21:10 è stata sottoposta a una prima TAC cerebrale ed è stata trasferita nel reparto di cure intese. Alle 00:10 del 17 luglio
2007 è stata sottoposta a una seconda TAC cerebrale e a una prima
angio-RMN. Alle 10:50 del 17 luglio 2007 è stata sottoposta a una terza TAC cerebrale e a una seconda angio-RMN, che hanno permesso di diagnosticarle
unocclusione dellarteria basilare e un ictus cerebrale, che è quindi stato
trattato presso lOspedale __________ di __________.
A causa dellictus
cerebrale AO 1 ha sviluppato una sindrome di  Locked-in , che lha resa
tetraplegica. Pur essendo cosciente, ella non riesce né a muoversi né a
comunicare, se non attraverso la chiusura delle palpebre e muovendo gli occhi.
3. Dopo aver ottenuto
la necessaria autorizzazione ad agire, con petizione 18 aprile 2012 AO 1,
ritenendo che i medici curanti fossero responsabili del suo attuale stato di
salute, ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di __________,
ai sensi degli art. 4 seg. LResp., AP 1, per ottenerne la condanna al pagamento
di una somma poi aumentata a fr. 1'687975.50, al netto delle prestazioni AI
suscettibili di regresso, oltre interessi.
Il convenuto si è integralmente
opposto alla petizione.
4. Limitata la
procedura alla questione dellesistenza di una  violazione dellobbligo di
diligenza (e dunque delle regole dellarte medica), segnatamente alla
questione di sapere se le cure prestate allattrice presso lOspedale Regionale
di __________ il 14 luglio 2007 e in seguito il 16 e il 17 luglio 2007 sono
state adeguate e conformi ai canoni riconosciuti, comunemente praticati dalla
scienza medica (v. art. 125 lett. a CPC), e raccolti gli allegati
conclusivi delle parti, il Pretore aggiunto, con decisione 25 febbraio 2019, lha
evasa nel senso che ha accertato che vi era stata unerrata interpretazione
della TAC cerebrale eseguita il 16 luglio 2007 alle ore 21:10 presso lOspedale
Regionale di __________, ponendo la tassa di giudizio di fr. 6'000.- e le spese
di fr. 27000.- per 1/2 a carico del convenuto e per 1/2 a carico dellattrice e
per essa, posta al beneficio dellassistenza giudiziaria, a carico dello Stato,
compensate le ripetibili.
5. Con lappello 2
aprile 2019 che qui ci occupa, avversato dall'attrice con risposta 12 giugno
2019, corredata di una domanda di concessione dellassistenza giudiziaria per
la procedura di secondo grado poi completata l11 febbraio 2020, il convenuto
ha chiesto in via principale di riformare il querelato giudizio nel senso di escludere
lesistenza di una violazione dellobbligo di diligenza (e dunque delle regole
dellarte medica), e meglio dellerrata interpretazione della prima TAC
cerebrale eseguita il 16 luglio 2007 presso lOspedale Regionale di __________,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; in via subordinata ha
chiesto di modificare la decisione pretorile nel senso di porre le spese
processuali per 1/10 a suo carico e per 9/10 a carico dellattrice, e per essa
a carico dello Stato, tenuta altresì a rifondergli fr. 25200.- per ripetibili,
con protesta di spese e ripetibili di seconda istanza.
6. Il Pretore aggiunto,
dopo aver escluso che il convenuto potesse aver violato le regole dellarte
medica con riferimento a sette aspetti rimproveratigli dallattrice (mancato
interpello e visita personale del neurologo, mancato espletamento di unangio-RMN
il 14 e il 16 luglio 2007, mancato consulto del primario o del capo clinica,
ritardo nellespletamento della prima TAC cerebrale, errata interpretazione
degli spasmi agli estensori, ritardo nella diagnosi, ritardo nelle terapie), ha
invece ritenuto che una violazione dellobbligo di diligenza poteva essergli
rimproverata in merito allerrata interpretazione della prima TAC cerebrale,
quella eseguita il 16 luglio 2007 alle ore 21:10. A tal proposito il primo
giudice, dopo aver ripreso il contenuto dell Interdisziplinäres Gutachten 4 aprile 2017 dellOspedale universitario di Zurigo (v. consid. 11.2, primo
periodo), ha ritenuto che il mero fatto che i periti giudiziari avessero potuto
chiaramente riconoscere ( klar erkennen ) nella TAC in esame dei  dense
artery signs  chiaramente dimostrativi ( klar hinweisend ) di un processo
trombotico in atto nellambito dellarteria basilare (v. perizia citata, in
particolare pag. 33 e 41), mentre dallistruttoria di causa era emerso che i
medici curanti non avevano saputo riconoscere tali segnali, costituiva già un
errore dellarte medica, senza necessità di esperire unulteriore perizia
neuroradiologica, come suggerito dagli stessi periti (v. perizia citata, pag.
45) (v. consid. 11.3). Riprendendo la giurisprudenza citata dal convenuto, il
Pretore aggiunto ha così concluso che lerrore dellarte medica era dato alla
luce di un esame oggettivamente insufficiente della TAC del 16 luglio 2007 alle
ore 21:10 (v. consid. 11.4).
7. In
questa sede il convenuto ha censurato con due distinte argomentazioni il
giudizio pretorile.
7.1. Egli
ha dapprima sostenuto che nel caso concreto il giudizio sullesistenza o meno di
una violazione dellobbligo di diligenza per lerrata interpretazione della
prima TAC cerebrale avrebbe persino potuto rimanere irrisolto, visto e
considerato che assai difficilmente, anche in caso di una corretta
interpretazione della stessa e della conseguente tempestiva messa in atto degli
interventi che si sarebbero in tal caso imposti, la prognosi dellattrice sarebbe
risultata migliore (con riferimento alla perizia citata, pag. 45).
Il
rilievo non è pertinente. Come correttamente rilevato dal Pretore aggiunto, la
questione di sapere se la corretta interpretazione di quella TAC e la
conseguente tempestiva messa in atto delle cure necessarie avrebbero permesso
di migliorare o meno lo stato valetudinario dellattrice non poteva in effetti essere
oggetto del presente giudizio, non concernendo lesistenza di una violazione
dellobbligo di diligenza (e dunque delle regole dellarte medica) bensì
lesistenza del nesso causale tra questultima e il danno (v. giudizio
impugnato consid. 11.6). La parte appellata ha a sua volta con pertinenza
osservato che gli accenni al riguardo nella perizia interdisciplinare non erano
volti a risolvere quella tematica.
7.2. Il
convenuto ha quindi sostenuto che il fatto che i periti giudiziari avessero
rilevato, per altro con una valutazione ex post resa sulla base di un
termine di confronto poco visibile, che nella prima TAC cerebrale era
riconoscibile linsolita iperdensità, o almeno liperdensità molto maggiore
rispetto alle due appena visibili arterie cerebrali medie, dellarteria
basilare, non era ancora sufficiente per ammettere lesistenza di un errore
dellarte medica a suo carico. Daltronde, gli stessi periti giudiziari avevano
dato atto che, per stabilire definitivamente se la circostanza fosse costitutiva
di un errore dellarte medica, sarebbe stato necessario far capo a una perizia
neuroradiologica, che tuttavia non era mai stata assunta: in tali circostanze,
nella migliore - per lattrice - delle ipotesi, si sarebbe dovuto decidere a suo
sfavore, siccome gravata dellonere della prova.
7.2.1. Occorre
ricordare che AO 1 con istanza 30 giugno 2017, proprio sulla base di quanto
indicato nella perizia interdisciplinare, aveva chiesto, quale complemento
della stessa, lesecuzione di una perizia neuroradiologica. AP 1 con
osservazioni 24 agosto 2017 vi si era opposto considerandola un esercizio
inutile, costoso e giuridicamente irrilevante. Il convenuto aveva poi fondato
la sua opposizione sul fatto che le probabilità di successo di una trombolisi
intraarteriale sarebbero state molto piccole con rischio di mortalità per la
paziente molto alto, come indicato dagli stessi periti giudiziari. Il Pretore
aggiunto con ordinanza 10 aprile 2018 aveva respinto listanza dellattrice, il
complemento richiesto non essendo a suo parere rilevante ai fini del giudizio
tenuto conto delle articolate risposte già rese dai periti. Nella sua memoria
conclusiva 31 ottobre 2018 lAP 1, in evidente contraddizione con la sua
precedente posizione, sosteneva (v. pag. 10, pt. 26) che  Lunica riserva
esposta riguarda linterpretazione del primo esame TAC del 16 luglio 2007
(21:10) dove la questione se il mancato riconoscimento di dense artery signs
dellarteria basilare costituisca un errore dellarte medica deve essere
valutato compiutamente da una perizia neuroradiologica .. In sede di
appello il convenuto, come anticipato, riprendendo (v. pag. 4) il medesimo
passaggio della perizia interdisciplinare sul quale lattrice aveva fondato la
sua istanza di complemento peritale, evidenzia come i periti giudiziari
avessero ritenuto necessaria una perizia neuroradiologica sullinterpretazione
della TAC delle ore 21:10 del 16 luglio 2007 per poter stabilire se sia stato
commesso un errore dellarte medica (v. pag. 10) e rimprovera in definitiva al
primo giudice la mancata assunzione della stessa nonché di aver tratto
conclusioni errate dalla perizia interdisciplinare (v. pag. 8 seg.).
Ora, il comportamento
contraddittorio della parte che si oppone a una prova e lamenta in seguito la
sua mancata assunzione, rispettivamente intende trarne vantaggio, costituisce un
chiaro abuso di diritto e quindi una violazione del principio della buona fede
processuale codificato allart. 52 CPC (v. C.
Hurni in: Berner Kommentar ZPO, n. 59 e 62 ad art. 52 CPC; STF
5A_597/2007 del 17 aprile 2008, consid. 2.3). In concreto la violazione del
principio della buona fede processuale da parte dellEOC è evidente visto quanto
sopra esposto. Ritenuto che detto ente ha per scopo di gestire gli ospedali con
criteri di efficienza ed economicità nel rispetto della promozione continua
della qualità delle cure e dellequità daccesso alle cure (v. art. 2 cpv. 2
Legge sullEOC, RL 811.100), detta violazione riveste particolare gravità. A
giusta ragione lattrice ha rimproverato al convenuto di aver tenuto  un
atteggiamento contraddittorio che denota palese malafede  (v. risposta,
pag. 11; v. anche pag. 14). La violazione del principio della buona fede
processuale, come della buona fede giusta lart. 2 CC, vanno in ogni modo rilevati
dufficio dallautorità giudicante (v. C.
Hurni , op. cit., n. 75 ad art. 52 CPC).
7.2.2 Di
principio, se è abusivo lamentare la mancata assunzione di una prova alla quale
ci si era opposti, ciò non ha quale conseguenza uninversione dellonere della
prova (v. DTF 118 II 27, consid. 3a; H.
P. Walter in: Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht, Berna
2012, n. 321 ad art. 8 CC; D. Piotet in: Commentaire romand, Code Civil I, n. 55 ad art. 8 CC), anche se parte della
dottrina propende invece per questa inversione (v. ad es. Guldener , Schweizerisches
Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, nota 44 a pag. 326, secondo il quale il fatto
di ostacolare la prova richiesta dallavversario deve condurre a una decisione
favorevole a questultimo; sul tema v. anche F.
Lardelli/M. Vetter in: Basler Kommentar, ZGB I, 6a ed., n. 81 ad art. 8
CCS e riferimenti). Alla frustrazione di una prova in urto con la buona fede occorre
così rimediare (nella misura in cui non si opta per uninversione dellonere
della prova vista la gravità del caso) a livello di apprezzamento delle prove
disponibili nel senso che il giudice le valuterà a favore della parte che ne
porta lonere e considererà provato ciò che non appare inverosimile, oppure
rifiuterà alla controparte di contestare le allegazioni oggetto della prova che
è stata frustrata (v. H. P. Walter ,
op. cit, n. 320 e 321 ad art. 8 CC; C. Hurni ,
op. cit., n. 15 ad art. 52 CPC). La conseguenza del comportamento di una parte
non deve tuttavia condurre, salvo casi gravi, alla finzione, o presunzione
naturale, che la tesi dellaltra parte è corretta (in questo senso v. Hasenböhler in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm, 3a ed., n. 6 ad art. 164 CPC). Non occorre insistere sulla gravità di questo caso in virtù delle seguenti
considerazioni. Lapplicazione dei principi esposti conduce al risultato che lappellante, a
seguito della sua violazione della buona fede processuale, non può validamente
rimproverare al primo giudice di non aver assunto una perizia neuroradiologica,
né può validamente contestare lapprezzamento delle prove disponibili
effettuato dello stesso (qui riassunto al consid. 6). In ogni modo, se è vero che una perizia neuroradiologica avrebbe potuto essere utile,
è altrettanto vero che la conclusione del Pretore aggiunto secondo il quale i
medici curanti hanno commesso una violazione dellobbligo di diligenza, e
quindi delle regole dellarte medica, per non aver saputo individuare nella TAC
eseguita il 16 luglio 2007 alle ore 21:10 i segnali di un processo trombotico
in atto, è perfettamente condivisibile e va salvaguardata. Per giungere a
questo risultato il primo giudice ha effettuato un apprezzamento completo e
corretto delle prove disponibili, senza sovvertirne lonere e senza alcuna
finzione o presunzione a favore delle tesi della parte attrice. Si può aggiungere che non è comunque condivisibile la tesi dellappellante secondo
cui il fatto che i medici che si erano occupati del caso la sera del 16 luglio
2007, nonché i periti giudiziari nominati in sede penale, non avevano
riscontrato segni di densità arteriale suscettibili di essere considerati
indicativi di un processo trombotico dellarteria basilare significa che la
valutazione di quella immagine non era semplice. Si deve invece convenire con
lappellata, nel senso che lappellante si è limitato a esprimere la sua opinione
ma senza un sostegno oggettivo di natura medica. Il giudice di prime cure non
aveva pertanto alcuna ragione di scostarsi dalle risultanze della perizia
interdisciplinare, non essendo questa lacunosa, contraddittoria o inconcludente. Anche la censura esposta al consid. 7.2 devessere pertanto respinta nella
misura in cui è ricevibile.
8. In via subordinata lappellante ha censurato il
riparto della tassa di giustizia e delle spese in ragione di un mezzo a carico di ciascuna parte come pure la
compensazione delle ripetibili, decise dal Pretore aggiunto. A suo dire,
essendo state invocate numerose violazioni dellarte medica ma essendone stata
riconosciuta una sola, in applicazione dellart. 106 cpv. 2 CPC le spese
processuali andrebbero poste per 9/10 a carico dellattrice. Di riflesso le
ripetibili a suo favore andrebbero fissate a fr. 25'200.- . La parte appellata ha chiesto la conferma del primo giudizio anche su questo
punto, la soluzione adottata essendo giustificata ed equa visti i diversi
aspetti della controversia. Il giudice di prime cure, alla luce delle domande formulate dalle parti negli
allegati conclusivi, aveva considerato entrambe soccombenti ciò che
giustificava in via equitativa il riparto della tassa e delle spese in ragione
di un mezzo ciascuna. In sostanza per il medesimo motivo aveva compensato le
ripetibili.
8.1 La decisione sulle spese giudiziarie è parte della decisione finale
o, come in questo caso, incidentale ed è così impugnabile mediante appello se
concerne una controversia patrimoniale del valore di almeno fr. 10'000.-.
Laddove il dispositivo sulle spese è impugnato in modo indipendente, ipotesi
che non si realizza nella fattispecie, è dato unicamente il rimedio del
reclamo. In ogni modo, per costante giurisprudenza, il primo giudice dispone di
un ampio potere di apprezzamento nella ripartizione e nella fissazione delle
spese processuali e delle ripetibili, censurabile in appello solo in caso di
eccesso o abuso dapprezzamento, in altre parole in caso di arbitrio. Nel caso in esame occorre ricordare che nel corso delludienza del 15 gennaio
2013, in applicazione dellart. 125 lett. a CPC il Pretore aggiunto ha limitato
la procedura alla questione della violazione dellobbligo di diligenza e dunque
delle regole dellarte medica. In sede di conclusioni la parte attrice ha
chiesto di accogliere la petizione e che sia ammessa la responsabilità AP 1 per
gli atti illeciti commessi nei suoi confronti dai sanitari dellOspedale __________
di __________ e da quelli del Pronto Soccorso di detto ospedale. Nella sua
memoria conclusiva la parte convenuta ha chiesto che la petizione sia respinta.
Con il giudizio incidentale qui esaminato il Pretore aggiunto ha riconosciuto
lesistenza di una violazione dellobbligo di diligenza da parte dei sanitari
del citato ospedale. Ora, ritenendo che entrambe le parti fossero (parzialmente)
soccombenti, e ripartendo così in ragione di un mezzo ciascuno le spese
giudiziarie, non si vede quale errore avrebbe commesso il primo giudice.
Lappellante si limita invero a una propria lettura dellesito (parziale) della
causa, senza confrontarsi con le spiegazioni contenute nel giudizio impugnato e
qui esposte, di modo che lappello risulta su questo punto irricevibile. Il
primo giudice ha fatto altresì riferimento, a ragione, al concetto dellequità
(v. art. 107 cpv. 1 lett. a, b, f CPC), aspetto sul quale lappellante è
rimasto silente. Sul tema si può raggiungere quanto sostenuto dallattrice
ossia che, visti la complessità della vertenza, gli aspetti controversi come
pure la situazione valetudinaria dellattrice e le gravose ripercussioni sulla
sua famiglia si imponeva di chiedere ai periti di compiere degli accertamenti approfonditi
che non potevano limitarsi a soli due o tre quesiti peritali come auspicato
dallAP 1. Per questi motivi, richiamato nuovamente il concetto dellequità, il
fatto che una sola delle pretese violazioni dellarte medica sia stata
giudicata tale dal primo giudice non fa ancora apparire errato il suo riparto
delle rispettive soccombenze e quindi delle spese e delle ripetibili.
9. La
domanda di gratuito patrocinio meriterebbe accoglimento, le condizioni previste
allart. 117 CPC essendo pacificamente adempiute. Tuttavia, la parte appellata
risulta interamente vincente in seconda sede, di modo che (oltre a non dover
pagare spese processuali) si vede riconoscere lindennità ripetibile, atta a
coprire integralmente lonorario e le spese del suo patrocinatore. Non
essendovi ovviamente motivi per ritenere che AP 1 non sia in grado di far
fronte allonere delle ripetibili a favore della parte appellata, la domanda di
gratuito patrocinio di questultima diviene priva doggetto.
10 .    In
conclusione, lappello 2 aprile 2019 AP 1 è respinto della misura in cui è
ricevibile. Le spese processuali, tenuto conto del fatto che si tratta di un
appello contro una decisione incidentale, non sono calcolate sul valore
litigioso, ma in considerazione della natura e della complessità della causa
(art. 2 cpv. 1 LTG). Parimenti le ripetibili, che sono calcolate tenuto conto
delle particolarità del caso, così come concesso dallart. 14 cpv. 1 RTar. La domanda di gratuito patrocinio di AO 1 è dichiarata priva doggetto per i
motivi esposti al considerando che precede.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I. Lappello 2 aprile 2019 dellAP 1 è respinto
nella misura in cui è ricevibile. § Di conseguenza è confermata la decisione 25 febbraio 2019 del Pretore
aggiunto del Distretto di __________.
II. Listanza
12 giugno 2019 di gratuito patrocinio a favore di AO 1 per la procedura di
appello è priva doggetto.
III. Le spese processuali dellappello, pari a fr. 6000.-, sono poste a
carico dellappellante che rifonderà allappellata fr. 9'000.- a titolo di ripetibili.
IV. Notificazione:
-     ;
-     .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di __________.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).