Commessa pubblica. Conformità dei prodotti offerti. L'offerta della ricorrente non è conforme alle prescrizioni del capitolato di appalto. Non è dunque legittimata a contestare la delibera
Decisione del 26.04.2022, TRAM
Incarto n. 52.2021.513
AGGIUDICAZIONE
OFFERTA
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 24 dicembre
2021 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 10 dicembre 2021 del Consiglio di
  amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale, che in esito al concorso
  relativo al mandato per gli impianti di cucina occorrenti agli istituti EOC -
  "Sostituzione lavastoviglie e lavautensili", ha aggiudicato la
  commessa alla CO 1 ;
ritenuto, in
fatto
A. Il 6 ottobre 2021 la
Direzione dell'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) ha indetto un pubblico
concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
il mandato per la sostituzione degli impianti di cucina occorrenti agli
istituti EOC - "Sostituzione lavastoviglie e lavautensili" (FU n. __________/__________
pag. __________).
Il bando di concorso
(punto n. 2) preannunciava le seguenti quantità principali:
- Lavastoviglie professionali a
nastro                               6 pz.
- Lavautensili a nastro                                                     1
pz.
- Lavacarrelli                                                                  1
pz.
- Lavautensili                                                                  3
pz.
Nel modulo d'offerta
il committente ha indicato le caratteristiche tecniche richieste. Nel documento
ha inoltre previsto la possibilità di indicare una o più opzioni alle forniture
richieste. Tra queste, l'impiego di una termopompa in aggiunta al recupero
di calore in relazione alla fornitura delle (6) lavastoviglie. I prezzi di
tali opzioni non andavano a sommarsi al totale dell'offerta (pag. 15, 54, 72,
86, 103 e 117 del modulo d'offerta). L'avviso di gara (punto n. 10) stabiliva che la commessa sarebbe stata
attribuita al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri:
- prezzo                                                             45%
- referenze lavori analoghi                                   
5%
- formazione apprendisti                                      
5%
- perfezionamento professionale                          
3%
- certificazione qualità                                          
5%
- manutenzione                                                  17%
- livello tecnico degli apparecchi
offerti                20%
Il capitolato di
appalto descriveva come segue il metodo applicato per l'assegnazione della nota
per il criterio del livello tecnico degli apparecchi offerti (cfr. allegato
6.3, punto n. 6).
6.    Livello tecnico degli apparecchi offerti
La nota viene attribuita in funzione della somma dei
punti ottenuti secondo i due criteri specifici riportati sotto.
La somma dei punteggi permetterà di attribuire la nota
secondo questa tabella:
Punteggio più alto
nota
6
Punteggio superiore all'80% dei punti disponibili
nota
5
Punteggio superiore al 60% dei punti disponibili
nota
4
Punteggio uguale o superiore al 50% dei punti
  disponibili
nota
3
Punteggio inferiore al 50% dei punti disponibili
nota
1
6.1. Valutazione tecnica dei consumi
In base ai dati riportati nelle schede all'interno del
modulo d'offerta vengono valutati i seguenti criteri tecnici; il valore minimo
è considerato il migliore (non si considerano le opzioni):
o Potenza elettrica d'allacciamento
o Consumo acqua di risciacquo
o Quantità di acqua di rigenerazione
o Volume dell'aria di scarico
o Temperatura dell'aria di scarico
Per ogni punto sopra elencato è attribuito un punteggio
tra 0 e 4, secondo questa regola:
- 4 per l'offerente con i valori più
bassi
- 2 per gli offerenti che hanno i
valori uguali
- 0 per l'offerente con i valori più
alti
B. Nel termine
prestabilito sono giunte al committente le seguenti offerte:
Ditta
Fornitura
Manutenzione
CO 1
fr. 890'453.90
fr. 191'916.-
RI 1
fr. 898'550.79
fr. 172'241.97
C. a. In sede di valutazione delle offerte,
il committente ha posto per scritto una richiesta di chiarimento alla RI 1 in
merito alle temperature di uscita dell'aria di scarico nella versione base ,
ossia senza l'opzione della termopompa, indicate nella sua offerta per le 6
lavastoviglie occorrenti agli ospedali regionali. Premesso che i dati forniti
per tali temperature erano di ca 17°C , e che
() In riferimento all'analisi della lavautensili dell'aria
di scarico dell'OCL in cui non è prevista a capitolato una termopompa, nemmeno
nelle opzioni, l'espulsione dell'aria è di 33°C. Inoltre non si evince
chiaramente la differenziazione del risparmio energetico delle schede della
macchina base rispetto alle schede tecniche della macchina con opzioni (secondo
classificatore). Anzi, nelle schede tecniche delle macchine con le opzioni la
temperatura indicata varia fra un valore dai 18°C ai 22°C
l'ente banditore le ha chiesto di confermare i dati riportati relativi alle
macchine base senza la termopompa .
b. In risposta ai
quesiti la RI 1 ha segnalato che la temperatura dell'aria estratta è
influenzata da molti fattori oltre alla temperatura dell'acqua di alimentazione
e ha comunicato per tutte le macchine da fornire i seguenti dati:
Temperatura
dell'aria di scarico, senza opzioni: ca. 16-20°C
Temperatura
dell'aria di scarico con l'opzione della termopompa: 24-27°C
D.   Il
10 dicembre 2021 il committente ha deliberato la commessa alla CO 1 ,
giunta prima in graduatoria con 507 punti.
E.   Contro la predetta decisione
è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, posizionatasi
seconda con 479 punti, chiedendo l'annullamento della delibera con conseguente
assegnazione della commessa in proprio favore, previo conferimento dell'effetto
sospensivo al gravame. Essa contesta le valutazioni esperite dal committente in
punto al criterio del livello tecnico degli apparecchi offerti. Errati
sarebbero in particolare i punteggi assegnati per il parametro riguardante la temperatura
dell'aria di scarico delle (6) lavastoviglie offerte. A mente della
ricorrente, a fronte delle temperature dell'acqua in entrata indicate dalla
committenza (doc. H), non sarebbe possibile, per i prodotti proposti dall'aggiudicataria,
rispettare le temperature dell'aria in uscita dichiarate (20-22°C). Pertanto
non si giustificava un uguale punteggio (2) alla voce "temperatura
dell'aria di scarico" per entrambe le concorrenti: in suo favore si sarebbero
dovuti assegnare 24 punti in totale, all'aggiudicataria invece 0. La correzione
del punteggio di questo sotto criterio, ha concluso la RI 1, è tale da
sovvertire la graduatoria, permettendole di scavalcare la rivale.
F.   a. All'accoglimento del
ricorso si è opposto il committente, ritenendo la valutazione del criterio del
livello tecnico degli apparecchi offerti conforme alle prescrizioni di gara.
Non sarebbe in particolare lesivo delle prescrizioni di concorso e dei principi
che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche avere considerato equivalenti le indicazioni di forchette di temperatura relative all'aria di
scarico date dalle due concorrenti. I dati forniti nei moduli d'offerta e
nelle risposte alle domande di chiarimento avanzate da EOC, come pure quelli
evincibili dai rispettivi prospetti tecnico-commerciali, ha precisato la
stazione appaltante, convergono infatti verso un dato approssimativo comune
pari a 20°C . Il committente ha in seguito rilevato che, a ben vedere,
l'offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa. Emergerebbero seri
dubbi sul fatto che i prodotti da essa offerti, e i relativi dati tecnici
riguardanti proprio la temperatura dell'aria di scarico, siano relativi alle
macchine dotate di termopompa opzionale, la quale tuttavia ha un prezzo
decisamente superiore rispetto a quello indicato nel modulo di offerta. I
valori dell'aria di scarico con l'opzione della termopompa forniti dall'insorgente
in risposta ad una precisa domanda postale dal committente in sede di verifica
delle offerte (cfr . richiesta
di precisazione del 9
novembre 2021 del committente e relativa risposta del 19 novembre 2021, doc.
4), ha soggiunto, apparirebbero altrettanto poco credibili non foss'altro per
il fatto che sono più alti di quelli relativi ai macchinari senza opzioni,
ciò che contraddice il senso stesso della termopompa .
b. La deliberataria e
l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche sono invece rimasti silenti.
G.   Con la replica la ricorrente
ha avversato le tesi della committenza difendendo la bontà della propria
offerta. Ha in particolare annotato che tutti gli impianti di lavaggio da essa offerti sono comprensivi di termopompa che, conseguentemente, non
risulta un accessorio opzionale bensì appare compreso nell'offerta base e non
può in alcun modo essere scorporato . Ha quindi rilevato che i dati
contenuti nell'e-mail di cui al doc. 4 sarebbero stati invertiti per un
manifesto errore di battitura, ciò che risulterebbe del resto evidente essendo
la temperatura dell'aria di scarico più bassa in presenza di una termopompa.
H.   In sede duplica la stazione
appaltante ha ribadito la propria posizione, contestando anche l'ulteriore
argomentazione addotta dalla ricorrente secondo cui i suoi impianti sono tutti
dotati di termopompa. Fa osservare che da una prima analisi dell'offerta della
ricorrente era risultato che essa aveva proposto due sistemi di lavastoviglie,
uno senza termopompa ( base ) e l'altro con ( opzione ), tant'è che
aveva anche indicato un sovrapprezzo per i macchinari con termopompa e in un
secondo tempo aveva specificato le differenti temperature di uscita dell'aria
per le due varianti, quand'anche invertite per un manifesto errore di battitura.
In ogni caso anche nell'ipotesi di ritenere l'offerta della ricorrente
comprensiva della termopompa anche nella versione base , il costo di tale
impianto dovrebbe essere considerato in aggiunta al prezzo degli apparecchi.
Ciò che porterebbe ad una diversa valutazione del criterio dell'economicità e,
di riflesso, a un peggioramento della valutazione complessiva della sua
offerta. I documenti e il comportamento contraddittorio tenuto dalla ricorrente
dovrebbe portare all'esclusione della medesima dalla gara.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativa è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto e seconda classificata, la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della
commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25
cpv. 1 LPAmm).
2. Come accennato
in narrativa, la ricorrente ha contestato la decisione di aggiudicazione
sostenendo che il committente avrebbe valutato le offerte in maniera scorretta
in riferimento al criterio del livello tecnico delle apparecchiature offerte.
Dal canto suo, il committente, oltre a essersi opposto a questa tesi, ha
sostenuto che l'offerta dell'insorgente avrebbe dovuto essere esclusa per una
serie di imprecisioni e incongruenze che la farebbero apparire fuorviante.
Prima di entrare nel merito delle censure dell'insorgente occorre pertanto
chinarsi sulla questione di sapere se l'offerta della medesima meritasse di
essere valutata ai fini della delibera.
3.   Notoriamente, soltanto
offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per
l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett.
a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte
devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle
condizioni stabilite dal bando di concorso e
della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL
730.110) . Questo, in particolare, per permettere al committente di
effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere
quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri
termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere
direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente
a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata
( Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/ Nicolas Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità
può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle
regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato
d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni
fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di
proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo
eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/ 2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid.
3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag.
158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013
consid. 2.2; Matteo Cassina ,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
4. 4.1. Nell'evenienza concreta, l'offerta inoltrata dalla
ricorrente non è conforme alle prescrizioni del capitolato d'appalto e
modulo d'offerta. Il committente aveva infatti richiesto anzitutto la fornitura
di 6 lavastoviglie senza la termopompa, dando in più ai concorrenti la
possibilità di indicare facoltativamente le caratteristiche e il costo di
quest'ultimo impianto con una pompa di recupero del calore in uscita (cfr.
modulo d'offerta, pag. 8/15, 47/54, 67/72, 81/86, 99/103, 112/117). La
valutazione veniva però eseguita solo prendendo in considerazione l'offerta
base, riferita agli apparecchi senza la termopompa, tant'è che il costo
supplementare per l'aggiunta della termopompa non doveva essere inglobato nel
totale. L'offerta dell'insorgente è invece riferita a macchinari con la termopompa (integrata), anche per
l'offerta base : pe r sua stessa ammissione, infatti, tutti gli
impianti di lavaggio offerti sono comprensivi di termopompa che,
conseguentemente, non risulta un accessorio opzionale bensì appare compreso
nell'offerta base e non può essere in alcun modo scorporato (cfr. replica,
pag. 4). Tale fatto risulta pure inequivocabilmente dalle schede tecniche e dai
disegni allegati all'offerta, così come dall'ulteriore documentazione esibita
in questa sede (cfr. doc. I, L e M). Il sistema di recupero di calore Climate-Plus è parte integrante di tutti i modelli base (Hobart FTPi
3-S-AN-TM150-R-DSK-DS6, FHP; FTPi 2-ESZ-A-AN-R-DSK-DS5, FHP; FTPi 3-SZ-A-R-DS5,
FHP; FTPi 2-SZ-A-R-DS5, FHP; FTPi 2-S-A-R-DS5, FHP; FTPi 2-S-AN-R-DS5, FHP )
proposti. L'offerta dell'insorgente, difforme alle esigenze esposte dall'ente
banditore nella documentazione di gara, divenuta vincolante per tutti i
partecipanti in assenza di una tempestiva contestazione (art. 40 cpv. 2
RLCPubb/CIAP) andava quindi esclusa senza che si rendessero necessarie
ulteriori valutazioni.
4.2. Anche se irrilevante per la
fattispecie vista la conclusione a cui si è appena giunti, si annota in ogni
caso che non è ben dato di vedere come la ricorrente, in risposta alla
richiesta di specificare le temperature delle macchine per l' offerta base ,
abbia indicato non solo le temperature dei macchinari offerti (dotati di termopompa
integrata) bensì anche quelli di non meglio precisati e noti macchinari senza
la termopompa che, come visto, non sono oggetto della sua offerta. A questo
proposito essa ha quindi fornito delle informazioni scorrette e fuorvianti che
non potevano che condurre all'estromissione della concorrente dalla gara.
5.   Visto quanto sopra, la
ricorrente non è legittimata a contestare la delibera della commessa in favore
della CO 1. Sarebbero state tuttalpiù ammissibili, per ragioni deducibili dal
principio della parità di trattamento, le censure destinate a dimostrare che
anche l'offerta dell'aggiudicataria meritava l'esclusione (cfr. STA 52.2020.366
del 14 dicembre 2020 consid. 5 e rinvii). Tesi che tuttavia l'insorgente ha
rinunciato a sostenere.
6.   Visto quanto precede il
ricorso deve essere respinto.
7.   L'emanazione della presente
decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
8.   La tassa di giustizia è
posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Essa rifonderà inoltre congrue ripetibili al committente, patrocinato da un
avvocato (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2. La tassa di
giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a
suo carico. Essa rifonderà all'Ente Ospedaliero Cantonale fr. 2'500.- a titolo
di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate dall'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera