Diniego della licenza per la posa di una recinzione e ordine di demolizione. Distanza dai corsi d'acqua
Decisione del 30.10.2020, TRAM
Incarto n. 52.2019.386
DEMOLIZIONE
DISTANZA DALLE ACQUE
LICENZA EDILIZIA
art. 43 LE
art. 36a LPAC
art. 41a OPAC
art. 41b OPAC
art. 41c OPAC

composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Federico Lantin
statuendo
sul ricorso del 26 agosto 2019 di
RI
  1
patrocinato
  da:   PA 1
contro
la risoluzione del 19 giugno 2019 (n. 3045) del
  Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso
  la decisione del 5 dicembre 2018 con cui il Municipio di Lugano gli ha negato
  la licenza edilizia a posteriori per la posa di una recinzione metallica al
  mapp. __________ di quel Comune, ordinandone al contempo la rimozione;
ritenuto, in
fatto
A. a. Il mapp. __________
di Lugano, sezione di Barbengo, sito in località __________, è un fondo
intavolato come proprietà per piani (PPP), su cui sorge lo stabile residenziale
denominato __________ (di seguito: il Condominio). Il sedime è assegnato alla
zona T2 turistico-residenziale, salvo una piccola porzione di foresta ubicata
nell'angolo sud-est del terreno e compresa tra i due tronconi del riale __________,
che scorre (come troncone meridionale dapprima e come canale unificato poi) sul
lato sud del terreno, lungo il confine con il mapp. __________, di cui
risultano proprietari comuni __________
b. Constatato che sul
muro di confine che, fungendo anche da argine, delimita il riale era stata
posata una recinzione metallica lunga ca. 25.00 m, con scritto del 5 ottobre
2016 il Municipio ha ordinato ai condomini la sua rimozione entro il termine di
60 giorni oppure, in via subordinata, l'inoltro di una domanda di costruzione a
posteriori.
c. In data 30 maggio 3018,
RI 1, proprietario di una delle quote di PPP (n. __________) del fondo base __________
e - asseritamente - amministratore del Condominio, ha presentato (a suo nome) al
Municipio una domanda a posteriori, nella forma della notifica, per la posa di
una ringhiera metallica (h 1,00 metro circa) sulla sommità del muro di cinta
esistente che divide la sua proprietà da quella del proprietario del
fondo limitrofo (map. __________) .
d. La domanda,
pubblicata dal 18 giugno al 3 luglio 2018, ha suscitato l'opposizione di CO 1,
il quale ha contestato l'opera sotto svariati profili.
e. In data 21 giugno
2018, l'Ufficio dei corsi d'acqua (UCA) ha preavvisato negativamente l'opera, poiché situata all'interno dello spazio riservato al
corso d'acqua (9.00 m) prescritto dalle disposizioni transitorie della modifica
del 4 maggio 2011 dell'ordinanza sulla protezione delle acque del 28 ottobre 1998 (OPAc; RS 814.201).
f. Preso atto dell'avviso
negativo dell'UCA, il 5 dicembre 2018 il Municipio ha negato ad RI 1 la licenza
edilizia a posteriori, ordinando al contempo, con le comminatorie dell'art. 292
del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0) e
dell'esecuzione sostitutiva, la rimozione del manufatto entro il termine di 60
giorni dalla crescita in giudicato della stessa.
B. Con giudizio del 19 giugno
2019, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso interposto da RI 1, confermando
la risoluzione municipale.
Illustrato il quadro
normativo applicabile, il Governo ha anzitutto rilevato che la recinzione in
oggetto si trova all'interno dello spazio riservato al corso d'acqua (9 m)
prescritto dalle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 dell'OPAc.
Di seguito, l'Esecutivo cantonale ha negato la possibilità di concedere
un'autorizzazione eccezionale giusta l'art. 41 c cpv. 1 OPAc, dato che il
fondo del ricorrente non si troverebbe all'interno di una zona densamente
edificata (lett. a), né costituirebbe una singola particella non edificata all'interno
di una successione di particelle edificate (lett. a bis ). Il Governo
ha quindi confermato l'ordine di demolizione/rimozione, escludendo al contempo
la possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria giusta l'art. 44 della legge
edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100), ritenuto come lo stesso fosse
sorretto da evidenti interessi pubblici e non apparisse impossibile o
sproporzionato.
C. Contro il predetto
giudizio governativo, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, postulandone in via principale l'annullamento, unitamente alla risoluzione
municipale, con contestuale rilascio della licenza edilizia. In via subordinata,
chiede l'annullamento di entrambe le risoluzioni, il rilascio della licenza
edilizia e la conversione dell'ordine di demolizione in una sanzione pecuniaria
di lieve entità.
Riepilogati i fatti
salienti, l'insorgente ritiene anzitutto che, essendo decorso il termine del 31
dicembre 2018 - fissato dal cpv. 1 dalle disposizioni transitorie della
modifica del 4 maggio 2011 dell'OPAc - entro il quale il Canton Ticino avrebbe
dovuto determinare lo spazio di protezione conformemente ai parametri stabiliti
dagli art. 41 a e 41 b OPAc, non troverebbe più applicazione il
cpv. 2 delle disposizioni transitorie (con i relativi spazi di protezione). Nella
denegata ipotesi in cui dovessero trovare applicazione le suddette norme
transitorie, prosegue il ricorrente, l'opera in oggetto potrebbe comunque beneficiare
di una deroga ai sensi dell'art. 41 c cpv. 1 lett. a OPAc, poiché il suo
fondo si situerebbe in una zona densamente edificata e al rilascio del permesso
non osterebbero interessi pubblici preponderanti. L'ordine di demolizione,
conclude il ricorrente, sarebbe sproporzionato, trattandosi nel caso concreto di una lieve violazione del diritto edilizio dovuta ad un'inavvertenza in
buona fede del ricorrente e senza alcuna importanza pratica per l'interesse
pubblico, nonché lesivo del principio della parità di trattamento, considerato
che costruzioni ben più importanti e consistenti di quella in oggetto sarebbero
state posate poco più a valle dalle medesime autorità.
D. a. All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.
Ad identica conclusione
perviene l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC), riconfermandosi nelle
motivazioni addotte dinnanzi al Governo.
Il Municipio sollecita
il rigetto del ricorso, così pure CO 1, qui resistente, con argomentazioni di
cui si dirà, se necessario, in seguito.
b. In sede di replica e
duplica le parti si riconfermano essenzialmente nelle rispettive tesi e domande
di giudizio.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 e
45 LE.
1.2. Circa la legittimazione ricorsuale
dell'insorgente, la Corte osserva quanto segue. Nel ricorso al Consiglio di
Stato ed in quello inoltrato a questo Tribunale l'insorgente sostiene di agire quale
amministratore del Condominio e non a titolo personale. Tuttavia, né davanti
alle istanze inferiori né in questa sede ha prodotto un documento (verbale
dell'assemblea dei condomini, procura ecc.) attestante la sua posizione quale
amministratore e la sua facoltà di rappresentare in lite la comunione dei
comproprietari (cfr. STA 52.2012.278 del 16 luglio 2013 consid. 1.2). La notifica
di costruzione e gli atti ricorsuali sono invero stati tutti presentati a nome
di RI 1. Entro questi termini, non sembra dunque data la legittimazione attiva
della comunione dei comproprietari. La questione non deve comunque essere
approfondita ulteriormente poiché, nella misura in cui è proposto dal ricorrente, proprietario di un'unità
PPP e già istante in licenza ( senza
peraltro che il Municipio ne avesse messo in dubbio la capacità di disporre del
fondo), esso va considerato direttamente e personalmente toccato dal
provvedimento impugnato (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100; art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm),
è dunque ricevibile in ordine.
1.3. Il giudizio può
essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La
situazione dei luoghi e l'oggetto della controversia emergono in modo
sufficientemente chiaro dai piani e dalle fotografie agli atti. Ad una
valutazione anticipata delle prove offerte (cfr. DTF 141 I 60 consid. 3.3, 140
I 285 consid. 6.3.1), il sopralluogo sollecitato dal ricorrente non appare idoneo
ad apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti ai fini
del giudizio.
2. Distanza dai corsi d'acqua
2.1. Secondo l'art. 36 a cpv. 1 della legge federale sulla protezione
delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), nella versione in
vigore dal 1° gennaio 2011, previa consultazione degli ambienti interessati, i
Cantoni determinano lo spazio necessario alle acque superficiali affinché siano
garantite le funzioni naturali delle acque (lett. a), la protezione contro le
piene (lett. b) e l'utilizzazione delle acque (lett. c). Il Consiglio federale,
prosegue la norma (cpv. 2), disciplina i dettagli. 2.2. Lo spazio riservato ai corsi d'acqua è concretizzato dall'art. 41 a OPAc, che ai cpv. 1 e 2 ne stabilisce la larghezza minima, che non può essere
disattesa. All'interno di zone densamente edificate, la larghezza dello spazio
riservato alle acque può nondimeno essere adeguata alla situazione di
edificazione, purché sia garantita la protezione contro le piene (cfr. cpv. 4
lett. a OPAc). Se non vi si oppongono interessi preponderanti, nel caso in cui
le acque sono messe in galleria o sono artificiali o sono molto piccole (cfr.
cpv. 5 lett. b-d), è possibile addirittura rinunciare a fissare tale spazio. 2.3. Secondo il cpv. 1 delle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011 dell'OPAc, i Cantoni determinano
lo spazio riservato alle acque conformemente ai parametri fissati dagli art. 41 a e 41 b OPAc entro il 31 dicembre 2018 .
Finché lo spazio
riservato alle acque non è determinato, soggiunge il cpv. 2 delle suddette
disposizioni transitorie, le prescrizioni per gli impianti di cui all'art. 41 c cpv. 1 e 2 OPAc si applicano ad ogni lato lungo le acque in una fascia larga:
a. 8 metri in aggiunta alla larghezza del fondo dell'alveo
esistente, per i corsi d'acqua il cui fondo dell'alveo non
supera i 12 metri di larghezza;
b. 20 metri, per i corsi
d'acqua con un fondo dell'alveo di larghezza superiore ai 12 metri;
c. 20 metri, per le acque stagnanti con una superficie superiore a 0.5 ettari.
La norma
transitoria fissa dunque lo spazio all'interno del quale trovano applicazione i
disposti di cui all'art. 41 c cpv. 1 e 2 nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della novella
legislativa ed il mo mento in cui la pianificazione del territorio avrà
determinato lo spazio riservato alle acque. 2.4. Nel caso concreto, lo spazio riservato al riale __________ che scorre
lungo il lato sud della part. __________, non è ancora stato determinato in conformità
dell'art. 41 a OPAc. È quindi determinante, come correttamente rilevato
dal Governo, il cpv. 2 delle disposizioni transitorie della modifica del 4
maggio 2011 dell'OPAc, che dichiara applicabili le prescrizioni per gli
impianti di cui all'art. 41 c cpv. 1 e 2 OPAc ad ogni lato lungo le acque
in una fascia larga 8 metri in aggiunta alla larghezza del fondo dell'alveo
esistente. La recinzione in oggetto si trova manifestamente all'interno di
questa fascia (cfr. fotografie agli atti). Neppure il ricorrente lo contesta.
Quest'ultimo pretende invece
che la predetta norma transitoria non troverebbe applicazione, poiché è decorso
il termine del 31 dicembre 2018 fissato ai Cantoni per determinare lo spazio
riservato alle acque. Invano. Secondo giurisprudenza e dottrina le disposizioni
della norma transitoria citata fanno stato anche dopo lo spirare del termine
del 31 dicembre 2018, fintanto che i Cantoni non avranno determinato lo spazio
riservato alle acque (cfr. sentenza Kantonsgericht Basel-Land del 22 marzo 2017
consid. 4.1.3, in: URP 2018, pag. 448; Christoph
Fritzsche , in: Peter Hettich/Luc Jansen/Roland Norer [curatori],
Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz, Zurigo 2016, n. 69 ad
art. 36a GSchG). Tale norma intertemporale, che assume la funzione di una zona
di pianificazione, mira infatti a garantire che non vengano edificati nuovi
impianti indesiderati, finché lo spazio riservato alle acque non sarà definito,
pregiudicando gli importanti interessi pubblici perseguiti dall'art. 36a cpv. 1
LPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid. 6.2; STF 1C_116/2017 del 28 agosto 2017
consid. 2.3).
A titolo abbondanziale,
si evidenzia inoltre che il Municipio ha trasmesso al Dipartimento del
territorio, Divisione della pianificazione, per l'esame preliminare e la messa
in consultazione dal 17 dicembre 2018 al 31 gennaio 2019 una variante di piano
regolatore per la pianificazione degli spazi riservati alle acque di
superficie. La variante in questione prevede, per il riale __________, una
fascia di protezione larga 11.00 m, tranne che in prossimità dell'edificio al
mapp. __________, dove lo spazio riservato verrebbe adattato alla situazione
edificatoria, e per la tratta intubata sotto la strada cantonale a lago (cfr.
variante di PR: scheda descrittiva n. 0104 e piani delle zone e del paesaggio
relativi al comparto 12). Ne consegue che la recinzione in oggetto si trova in
contrasto pure con la prevista pianificazione.
Rimane dunque da
verificare se l'opera possa essere autorizzata in base all'art. 41 c cpv.
1 OPAc.
3. 3.1. Giusta
l'art. 41 c cpv. 1 prima frase OPAc, nello spazio riservato alle acque è
consentito realizzare esclusivamente impianti ad ubicazione vincolata e
d'interesse pubblico, come percorsi pedonali e sentieri, centrali
idroelettriche ad acqua fluente o ponti. Sempreché non vi si oppongano
interessi preponderanti, l'autorità può concedere autorizzazioni nei casi
contemplati dalle lett. a-c del cpv. 1 seconda frase OPAc. In particolare, per
quanto qui interessa, può autorizzare la realizzazione dei seguenti impianti:
a. impianti conformi
alla destinazione della zona in zone densamente edificate;
a bis impianti
conformi alla destinazione della zona al di fuori di zone densamente edificate,
su singole particelle non edificate all'interno di una successione di
particelle edificate.
3.2. Il Tribunale federale si è più volte chinato sulla nozione di zone
densamente edificate di cui all'art. 41 c cpv. 1 lett. a OPAC. Questo
concetto - che deve essere interpretato unitariamente a livello federale, in
modo restrittivo (cfr. DTF 140 II 428 consid. 7; STF 1C_8/2016 del 18 gennaio
2016 consid. 3.5, in: RtiD II-2016 n. 46) - è previsto non solo dall'art. 41 c cpv. 1 OPAc, ma anche dagli art. 41 a cpv. 4 e 41 b cpv. 3 OPAc
nell'ambito della definizione a livello pianificatorio dello spazio riservato
alle acque, adattabile alla situazione di edificazione. Tale nozione, ha
sottolineato l'Alta Corte, richiede un perimetro di osservazione
sufficientemente esteso, coincidente, perlomeno nei comuni piccoli, con il
territorio comunale, ma focalizzando l'attenzione sui terreni lungo le acque.
Il territorio dev'essere già densamente (vale a dire più che ampiamente)
edificato e deve sussistere un interesse pianificatorio all'edificazione
densificata nello spazio riservato ai corsi d'acqua - ciò che vale in particolare
per quartieri cittadini e nuclei di villaggio attraversati da fiumi (cfr. DTF
140 II 428 consid. 7; STF 1C_8/2016 citata consid. 3.4). Interesse che di
regola invece non sussiste per i territori periferici (cfr. DTF 143 II 77
consid. 2.7, con riepilogo della giurisprudenza).
3.3. L'art. 41 c cpv. 1 lett. a bis OPAc - in vigore dal 1°
maggio 2017 (RU 2017 2585) - consente dal canto suo di autorizzare impianti (conformi
alla destinazione di zona) anche al di fuori di zone densamente edificate, e
meglio su singole particelle non edificate all'interno di una successione di
particelle edificate . Questa recente disposizione mira ad allentare il concetto di zone densamente
edificate sviluppato dalla giurisprudenza, ammettendo limitate eccezioni anche
al di fuori delle stesse, ad esempio, in quartieri esterni ove non sussiste un
interesse all'edificazione densificata (cfr. Christoph
Fritzsche , Die Bedeutung des Begriffs «dicht überbaut», in: URP 7/2016,
pag. 757 segg., pag. 780 seg.; Berenice
Iten , Die Revision der Vorschriften zum Gewässerschutzverordnung, in:
URP 7/2016, pag. 800 segg., pag. 811 seg.). Secondo il rapporto esplicativo
concernente la modifica dell'OPAc (pacchetto di ordinanze ambientali primavera
2017) del 22 marzo 2017, può infatti accadere che in determinate situazioni il
fatto di lasciar libero lo spazio riservato alle acque su singole particelle (di
regola già urbanizzate) non edificate lungo il corso d'acqua non possa portare
benefici a lungo termine per le acque. E questo poiché lo spazio riservato alle
acque rimane comunque più ridotto a causa di impianti esistenti tutelati a
lungo termine. Tale norma è dunque volta a permettere di colmare questi vuoti
edificatori (cfr. anche Iten , op.
cit., pag. 812). 3.4. Se il requisito della zona densamente edificata rispettivamente di
una particella non edificata ai sensi della lett. a bis dell'41 c cpv. 1 OPAc è soddisfatto, l'autorità deve verificare in una seconda fase se al
rilascio del permesso si oppongono interessi pubblici preponderanti, quali le
esigenze della protezione contro le piene, la protezione della natura e del
paesaggio o l'interesse della collettività ad un accesso agevolato delle rive
dei laghi e dei fiumi (art. 3 cpv. 2 lett. c LPT; cfr. DTF 140 II 437 consid.
6; cfr. anche Iten , op. cit., pag.
811). Va inoltre ricordato che il rilascio di un'autorizzazione ai sensi dell'art. 41 c cpv. 1 OPAc non deve pregiudicare negativamente la futura pianificazione degli
spazi riservati alle acque e alla loro rivitalizzazione. Lo spazio riservato
alle acque dalle disposizioni transitorie della modifica del 4 maggio 2011
dell'OPAc assume, infatti, come detto, la funzione di una zona di
pianificazione, il cui scopo è garantire che non vengano edificati nuovi
impianti indesiderati, finché questa fascia non sarà definita secondo l'art. 41 a OPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid. 6.2; STF 1C_116/2017 citata consid. 2.3; cfr.
pure, per tutto quanto precede, STA 52.2017.546 del 25 giugno 2018 consid. 5.1-5.4).
3.5. Nel caso concreto
l'UCA, nel proprio avviso, si è limitato ad indicare che la recinzione in oggetto
non poteva essere approvata, poiché sita all'interno dello spazio riservato al
corso d'acqua fissato dal cpv. 2 dalle disposizioni transitorie della modifica
del 4 maggio 2011 dell'OPAc, ritenendo implicitamente che non fossero dati gli
estremi per concedere una deroga ai sensi dell'art. 41 c OPAc.
Il Governo, su
quest'ultimo punto, ha escluso che il fondo del ricorrente si trovasse in una
zona densamente edificata dato che, prendendo in considerazione un'ampia
porzione della mappa catastale, vi sarebbero ancora ampie porzioni di
territorio prive di costruzioni e, focalizzando l'attenzione sui fondi
lungo le acque , si può osservare che tutto sommato poche
costruzioni in zona invadono veramente lo spazio riservato al riale.
L'insorgente censura le
conclusioni del Governo, spiegando perché il suo fondo si situerebbe in una
zona densamente edificata e al rilascio del permesso non osterebbero interessi
pubblici preponderanti.
Al riguardo il Tribunale osserva quanto segue.
3.5.1. Il territorio (del
quartiere) di Barbengo, piuttosto ampio e variegato, è caratterizzato da
numerosi insediamenti, da quelli presenti nella piana del Vedeggio, a quelli
che vi si affacciano dalla zona collinare sovrastante, fino a quelli che si
sviluppano in prossimità della sponda occidentale del Ceresio. Il fondo del
ricorrente (part. __________) è situato all'interno dell'insediamento che si
sviluppa per circa un chilometro - dalla località __________ in direzione di
Carabietta (località Casaccia ) - a monte della strada (mapp. __________)
che costeggia il lago, tra Figino (Casoro) e Collina d'Oro/Muzzano (cfr. piano
delle zone e mappa catastale SIFTI). Il terreno è attribuito alla zona T2 turistico-residenziale,
che ammette costruzioni residenziali e turistiche, escludendo tutte le aziende
con la sola eccezione di quelle non moleste strettamente collegate all'attività
turistica (cfr. art. 60 delle norme di attuazione del piano regolatore; NAPR). A
monte del comparto T2, vi è un'ampia fascia boschiva, che ricopre le pendici
della montagna, dalla quale discendono alcuni riali (non perenni), che in
prossimità della zona edificata risultano perlopiù incanalati o intubati. A
valle della strada vi è invece una ristretta fascia di terra a bordo lago, assegnata
alla zona di protezione riva lago (cfr. piano delle zone), in cui vi sono
all'apparenza diverse opere lacustri (pontili, darsene, ecc.). Ciò detto, ci si
può chiedere se a questo insediamento, stretto tra il lago e le pendici della
montagna e situato sull'altro lato della propaggine meridionale della Collina d'Oro
(Sasso delle Parole, Sasso di Casoro) rispetto al nucleo antico di Barbengo, non
debba (già) essere negato il carattere di densamente edificato in quanto
esterno (periferico) rispetto al territorio di riferimento (cfr., sul
tema, STF 1C_106/2018 del 2 aprile 2019 consid. 5.7 e 5.8, 1C_444/2015 del 14
marzo 2016 consid. 3.6.4). Ma se anche, tenuto conto della particolare
morfologia dei luoghi e della dispersione dei vari insediamenti che
caratterizzano il territorio di Barbengo, lo si volesse considerare come uno
degli insediamenti (collinari) principali, ove peraltro la gran parte dei fondi
presenta delle costruzioni (cfr. mappa catastale), ciò non basterebbe ancora
per riconoscere alla zona di situazione il carattere di densamente edificata ai sensi dell'art. 41 c cpv. 1 lett. a bis OPAc. Come
accennato, determinante è, soprattutto, la situazione (stato di
cementificazione) esistente lungo le rive. Ora, da questo punto di vista, focalizzando
l'attenzione sul riale __________, si deve constatare che, fatta salva la parte
bassa (porzione inferiore del mapp. __________, ove insiste l'abitazione del
resistente), non vi sono altre costruzioni - ad eccezioni di quelle finalizzate
alla protezione contro le piene (argini, camera di ritenzione) - che invadono
lo spazio riservato al riale. La parte superiore del mapp. __________ è in
effetti inedificata e più oltre, segnatamente a partire da dove il corso d'acqua
si suddivide in due tronconi, esso è a diretto contatto con la foresta (cfr.
fotografie agli atti ed immagini reperibili su Google Maps e Google Street
View, cfr. a quest'ultimo proposito: STF 1C_382/2015 del 22 aprile 2016 consid.
6.5). Ferme queste premesse, la decisione del Governo di negare alla zona di
situazione il requisito di densamente edificata , appare tutto sommato
sostenibile. La questione non merita comunque di essere ulteriormente
approfondita, giacché in concreto al rilascio del permesso ostano comunque interessi
pubblici preponderanti, come verrà spiegato in appresso.
3.5.2. Le norme che
stabiliscono lo spazio riservato ai corsi d'acqua perseguono importanti
interessi pubblici, quali la garanzia delle funzioni naturali delle acque, le
esigenze della protezione contro le piene, la garanzia dell'utilizzazione delle
acque, la protezione della natura e del paesaggio e l'interesse della
collettività ad un accesso agevolato delle rive dei laghi e dei fiumi (cfr. DTF
140 II 437 consid. 6, 139 II 470 consid. 4.2; cfr. pure Cordelia Christiane Bähr , Neun Jahre Gewässerraum - ein Rechtsprechungsbericht,
in: URP 2020, pag. 25 segg., in particolare pag. 39). Tra le funzioni naturali
delle acque vi sono in particolare il trasporto dell'acqua e del materiale
detritico, la garanzia del drenaggio, l'autoregolazione delle acque e il rinnovo
delle acque sotterranee, la creazione di una varietà strutturale negli ambienti
acquatici, anfibi e terrestri, lo sviluppo di una biocenosi tipica del luogo,
lo sviluppo dinamico dei corsi d'acqua e la connessione dei biotopi. L'area
riservata alle acque costituisce inoltre un importante spazio vitale per
animali e piante (cfr. DTF 140 II 428 consid. 2.1 e rimandi; Bähr, op. cit., pag. 20).
La recinzione in
oggetto, lunga ca. 25.00 m ed alta 1.00 m, è collocata sul muro che delimita il
riale e, quindi, ampiamente all'interno dello spazio riservato al corso d'acqua,
su un fondo (part. __________) che in parte è assegnato alla zona forestale e
che confina ad est con un'ampia fascia boschiva. Considerate le dimensioni e il
luogo dove è stata posizionata, l'opera è suscettibile di pregiudicare
importanti interessi pubblici, senza assolvere convenientemente ai pretesi
scopi di sicurezza che ne avrebbero giustificato la posa. In effetti, oltre a
rendere più difficoltoso l'accesso al riale per eseguire eventuali lavori di
pulizia e di messa in sicurezza, essa costituisce un ostacolo per il suo
utilizzo come spazio vitale e come corridoio di attraversamento e collegamento
per varie specie animali. D'altro canto, a prescindere dal fatto che non è dato
di vedere quali concreti pericoli per la sicurezza della proprietà vi
sarebbero, è evidente che, nella misura in cui la controversa opera occlude il
passaggio soltanto per una lunghezza di ca. 25.00 m, oltretutto lungo il
confine con un'altra proprietà privata, essa è, oltre che manifestamente inidonea
a garantire tale sicurezza, inutile allo scopo. Da questo profilo, benché
posata soprattutto per altre ragioni (prevenzione da cadute), la recinzione esistente
sul muro della camera di ritenzione appare più che sufficiente per impedire a
terzi non autorizzati di accedere da valle non solo al riale, ma anche,
attraverso quest'ultimo, al fondo del ricorrente. Ciò detto, non sussiste(va)
alcuna esigenza di invadere la fascia di protezione per realizzare un'opera sostanzialmente
superflua (cfr. in tal senso DTF 139 II 470 consid. 4.5; B ähr , op. cit., pag. 25 segg., in
particolare pag. 39 e 40 in merito al concetto di sachliches und objektiv
begründetes Bedürfnis an der Baute im Gewässerraum ), che, semmai, potrebbe essere
collocata all'interno (del giardino) della proprietà dell'insorgente, senza
insistere nello spazio riservato al corso d'acqua.
3.5.3. Da quanto
esposto consegue che la decisione del Municipio di negare il permesso a
posteriori per la posa della recinzione ed il giudizio governativo che la
tutela, immuni da violazioni di diritto, meritano di essere confermati.
4. Ordine di
demolizione
4.1. Giusta l'art. 43
cpv. 1 LE, il Municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere
eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori,
tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per
l'interesse pubblico. L'adozione di un provvedimento di ripristino presuppone
dunque l'esistenza di una violazione materiale del diritto concretamente applicabile, ovvero di una difformità non sanabile
mediante il rilascio di un permesso di costruzione a posteriori (cfr. Adelio Scolari , Commentario, Cadenazzo 1996, n. 1287 ad art. 43 LE).
L'accertamento dell'esistenza e dei limiti di una simile violazione va di
principio effettuato nell'ambito di un procedimento di rilascio della licenza a
posteriori, che il proprietario dell'opera è sollecitato a promuovere
inoltrando una domanda di costruzione in sanatoria (cfr. Athos Mecca/Daniel Ponti , Legge edilizia
annotata, Locarno 2016, ad art. 1 pag. 38 e rif. ivi citati).
4.2. Secondo l'art. 44
cpv. 1 LE, ove la misura del ripristino risulti impossibile o sproporzionata,
il Municipio la sostituisce con una sanzione pecuniaria, il cui ammontare sia
superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura economica che può derivare
al contravventore. Il principio della legalità e quello dell'uguaglianza
esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il
diritto materiale, siano per principio fatte rettificare o demolire. Ammettere
il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la
sua violazione e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o
non voglia esigerne il rispetto (cfr. Scolari ,
op. cit., n. 1277 ad art. 43 LE). L'ordine di demolire o di rettificare
un'opera edificata senza permesso e per la quale un'autorizzazione non può
essere rilasciata non è di regola contrario al principio della proporzionalità.
Si può prescindere dal provvedimento di ripristino quando l'opera eseguita
diverge solo in modo irrilevante da quanto autorizzato, quando la demolizione o
la rettifica non perseguono scopi d'interesse pubblico, oppure se il
proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e al
mantenimento dello stato di fatto non ostino importanti interessi pubblici
(cfr. DTF 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C.514/2008 del 2 febbraio 2009 consid.
3.1). La proporzionalità dell'ordine impartito va verificata comparando, da un
lato, gli oneri che il ripristino della situazione conforme al diritto comporta
per l'astretto e, dall'altro, i vantaggi che ne deriverebbero per l'interesse
pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra le tante: STA 52.2011.147 del 31
maggio 2012 consid. 3.1). Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve
comunque attendersi che essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una
situazione conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti (economici) che
ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; STF
1C.167/2007 del 7 dicembre 2007 consid. 6.1, 1P.336/2003 del 23 luglio 2003
consid. 2.1, 1A.103/2002 del 22 gennaio 2003 consid. 4.2; STA 52.2013.264 del 4
febbraio 2015).
4.3.
Nel caso concreto, con risoluzione del 5 dicembre 2018, il Municipio ha (pure)
ordinato al ricorrente di rimuovere la recinzione presente al mapp. __________.
Il
Consiglio di Stato, nella propria decisione del 19 giugno 2019, ha già
ampiamente esposto i motivi per i quali l'ordine di demolizione può essere
confermato, ritenuto come l'opera in questione si trovi in chiaro contrasto con
il diritto e l'ordine in oggetto risulti sorretto da evidenti interessi
pubblici, appaia proporzionato, nonché di facile attuazione.
Le
conclusioni del Governo, sono condivise dal Tribunale, con le precisazioni che
seguono.
L'ordine
in contestazione è sorretto da un importante interesse pubblico, ritenuto come la
recinzione in oggetto, di dimensioni tutt'altro che trascurabili e collocata ampiamente
all'interno dello spazio riservato al corso d'acqua su un fondo al limitare
della zona boschiva, viola gravemente le finalità (garanzia delle funzioni
naturali del riale, accesso alle acque, protezione della natura) perseguite
dalle norme che fissano le distanze dai corsi d'acqua (cfr. consid. 3.5). Tale
interesse è prevalente su quello privato del ricorrente, peraltro estremamente
limitato. L'ordine di demolizione non è d'altronde impossibile da eseguire,
trattandosi di materiali facilmente amovibili. Non è neppure sproporzionato:
oltre che idoneo a raggiungere lo scopo ricercato, esso non comporta costi esorbitanti.
Da questo punto di vista, neppure il ricorrente pretende il contrario. Del
resto, come accennato, chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve
attendersi che essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione
conforme al diritto, piuttosto che delle conseguenze di natura economica che ne
derivano per chi ha commesso l'abuso.
All'insorgente
non giova nemmeno affermare che non credeva necessario l'inoltro di una domanda
di costruzione per la posa della recinzione. Per principio, l'ignoranza della
legge non protegge il privato sotto il profilo della buona fede, valendo la
regola secondo cui la conoscenza della legge è presunta (cfr. STA 52.2017.506
del 7 giugno 2019 consid. 3; Adelio
Scolari , Diritto amministrativo, Parte generale, II ed., Cadenazzo 2002,
n. 652). In concreto, poi, sarebbe bastata la semplice consultazione della
legge per rendersi conto della necessità di chiedere un permesso di
costruzione. L'art. 6 cpv. 1 cifra 4 del regolamento di applicazione della
legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110) indica infatti testualmente
che le opere di cinta - qual è essenzialmente l'opera in discussione - sono
soggette (perlomeno) alla procedura di notifica, a meno che non sia da
sottoporre alla procedura ordinaria in quanto l'intervento richiama - come in
concreto - l'applicazione di norme del diritto federale o cantonale che
richiedono l'avviso dell'autorità cantonale (cfr. art. 6 cpv. 2 RLE in
combinazione con Allegato 1 del RLE n. 5; cfr., tra tante, STA 52.2008.173 del
30 luglio 2008 consid. 3.1). Non vi è pertanto motivo di prescindere dal
contestato ordine per ragioni legate al principio della buona fede.
Non
porta infine ad altra conclusione il principio della parità di trattamento
nell'illegalità, cui si appella l'insorgente, evidenziando che costruzioni ben
più importanti e invasive di quella in oggetto sarebbero state posate a valle
dalle competenti autorità. A prescindere dalla circostanza che non è dimostrato
che le situazioni evocate siano paragonabili dal profilo fattuale e giuridico
al caso di specie, in concreto non sarebbero comunque integrati i presupposti
per invocare con successo tale principio, poiché non sono ravvisabili gli
estremi di una prassi lesiva del diritto dalla
quale l'autorità non intende scostarsi, che permetta di privilegiare il
principio della parità di trattamento rispetto a quello della legalità (cfr.
DTF 139 II 49 consid. 7.1, 136 I 65 consid. 5.6, 134 V 34 consid. 9; STA 52.2015.81
del 18 maggio 2016 consid. 6).
5. 5.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va respinto.
5.2. La tassa di
giustizia è posta a carico del ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non vengono assegnate ripetibili al resistente e al Comune di Lugano,
non patrocinati (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1. Il
ricorso è respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata, è posta a carico del ricorrente. Non si
assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere