Ordine di demolizione
Decisione del 08.02.2022, TRAM
Incarto n. 52.2019.64
RIPRISTINO
art. 43 LE

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo sul ricorso del 1° febbraio
2019 di
RI
  1
patrocinato
  da:   PA 1
contro
la decisione del 19 dicembre 2018 (n. 6193) del
  Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dal ricorrente
  contro la risoluzione del 10 dicembre 2015 con cui il Municipio di Bioggio
  gli ha ordinato la rimozione del suo vigneto e il ripristino del terreno
  (part. __________);
ritenuto, in
fatto
A. a. RI 1 è proprietario
di un fondo (part. __________) situato a Bioggio, in zona agricola. b. Il 6 febbraio 2012, RI 1 ha chiesto al
Municipio il permesso di realizzare sul suo terreno un nuovo vigneto . Il
progetto prevedeva in particolare la messa a dimora, su una superficie terrazzata
di 1'000 m 2 , un tempo vignata, di 557 nuove barbatelle, destinate a
ottenere altrettanti ceppi di vite, suddivisi in 16 filari (sorretti da pali di
sostegno alti ca. 2 m), coltivati con la
tecnica del Guyot semplice. In base alla domanda, l'uva prodotta sarebbe stata
utilizzata a uso privato dell'istante . c. Fatto proprio l'avviso favorevole cantonale (n. 78859), il 4 luglio 2012 il
Municipio gli ha rilasciato la licenza edilizia richiesta (unitamente
all'autorizzazione prevista dalla legislazione agricola per i nuovi vigneti).
Adito su ricorso di CO 1, proprietario del fondo vicino (part. __________), il
Governo ha avallato la decisione. Non così il Tribunale cantonale
amministrativo, che con sentenza del 30 giugno 2014 (n. 52.2013.19) ha
annullato le risoluzioni delle istanze inferiori; ha in particolare considerato
che il vigneto litigioso non fosse conforme
alla zona agricola, siccome interamente rientrante nella nozione di
coltivazione esercitata a titolo ricreativo giusta l'art. 34 cpv. 5 dell'ordinanza
sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1). Adito
da RI 1, con sentenza del 10 settembre 2014 (1C_398/2014) il Tribunale federale
ne ha respinto l'impugnativa, tutelando il giudizio cantonale. d. Nel frattempo, il vigneto è stato impiantato sul terreno.
B. a. Dopo che era stata
presentata e ritirata un'identica domanda di costruzione a posteriori da parte
di una terza persona (__________), il 16 ottobre 2015 - su richiesta del
Municipio - i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno
preavvisato favorevolmente la rimozione completa del vigneto e il ripristino
del terreno come da situazione originale. b. Richiamato tale avviso, il 10 dicembre 2015 il Municipio ha quindi ordinato
a RI 1 (a) la rimozione completa del vigneto (formato da 557 ceppi di vite e 16
filari) e (b) l' eventuale ripristino del terreno come da situazione
originale (precisando che la sistemazione attuale dovrà essere conforme a
una sezione del terreno del geometra ufficiale del 14 febbraio 2012; al
riguardo ha pure richiesto la presentazione di un rilievo del geometra
attestante l'assenza di ulteriori modifiche, cfr. disp. n. 1b e 2). L'ordine,
da adempiere entro il 31 marzo 2016, è stato corredato dalle comminatorie di
rito.
c. Contro tale provvedimento, il proprietario si è aggravato davanti al
Governo, facendo soprattutto leva su una nuova procedura edilizia appena
avviata.
C. a. Il 21 dicembre
2015,  R__________, gestore di un'azienda vitivinicola (Tenuta __________), ha
in effetti a sua volta richiesto al Municipio
la licenza edilizia a posteriori per il vigneto già collocato sul fondo part. __________.
Al pari della precedente, la domanda è stata coordinata con la richiesta di
autorizzazione per l'impianto di un nuovo vigneto secondo l'art. 60
della legge federale sull'agricoltura del 29 aprile 1998 (LAgr; RS 910.1). b. Nel termine di pubblicazione, alla domanda di costruzione si è nuovamente
opposto CO 1. L'8 aprile 2016, l'autorità dipartimentale ha emesso il suo avviso favorevole
(n. 95852), considerando in particolare
l'impianto del vigneto (incluse le opere di livellamento e terrazzamento) conforme alla zona agricola (art. 16 a della legge federale sulla
pianificazione del territorio del 22 giugno 1979; LPT; RS 700 ) e il terreno
idoneo alla viticoltura (art. 2 cpv. 2 dell'ordinanza concernente la
viticoltura e l'importazione di vino del 14 novembre 2007; ordinanza sul vino;
RS 916.140). c. Fatto proprio tale avviso, il 27 aprile 2016 il Municipio ha rilasciato a  R__________
il permesso edilizio, unitamente all'autorizzazione esatta dalla legislazione
agricola. Tale decisione è stata confermata dal Governo con giudizio del 7 giugno 2017,
che il vicino CO 1 ha tuttavia contestato davanti al Tribunale cantonale amministrativo
(inc. 52.2017.372; infra consid. F).
D. Nel mentre - dopo aver
preso atto che l'istante R__________ aveva comunicato al Municipio di voler "ritirare"
la sua domanda per il vigneto - il 19 dicembre 2018 il Consiglio di Stato ha
ripreso in mano la procedura pendente relativa all'ordine di ripristino ( supra consid. B), che ha confermato, respingendo il gravame contro di esso interposto
da RI 1. Il Governo ha essenzialmente considerato che con la rinuncia di  R__________
non vi fosse più motivo di procrastinare il giudizio sulla rimozione dell'impianto,
la cui illegittimità materiale era già stata accertata nell'ambito della
pregressa procedura edilizia (sfociata nella citata sentenza del Tribunale
federale del 10 settembre 2014). Ha quindi tutelato il provvedimento
municipale, sorretto da un interesse pubblico e conforme al principio di
proporzionalità.
E. a. Contro quest'ultima
pronuncia, il 1° febbraio 2019 RI 1 si è aggravato davanti al Tribunale
cantonale amministrativo con il ricorso in rassegna, chiedendone l'annullamento.
In via subordinata, ha postulato un rinvio degli atti al Governo per nuova
decisione. Dopo aver precisato che l'istante R__________, a dispetto di quanto
erroneamente comunicato al Municipio, sarebbe ancora stato interessato al
permesso dedotto davanti al Tribunale dal vicino ( supra consid. Cc), il
ricorrente ha in sostanza negato che vi fossero gli estremi per confermare il
provvedimento di ripristino, prematuro. In ogni caso, l'ordine sarebbe da annullare
almeno per quanto attiene a una superficie di 400 m 2 , non soggetta
ad alcuna autorizzazione secondo la legislazione agricola. b. All'accoglimento dell'impugnativa si è opposto il Consiglio di Stato, senza
formulare particolari osservazioni. L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) si è riconfermato nella sua
posizione, senza però opporsi a una sospensione della procedura (in attesa
della definizione di quella relativa alla licenza rilasciata a  R__________). CO
1 ha dal canto suo chiesto la conferma della decisione impugnata con argomenti
di cui si dirà, se del caso, in appresso. Il Municipio è invece rimasto silente. c. Con la replica e le dupliche le parti si sono essenzialmente riconfermate
nelle loro domande di giudizio e conclusioni.
F. a. Con sentenza del 19
aprile 2019 (n. 52.2017.327), questo Tribunale ha accolto il ricorso di CO 1,
annullando il giudizio sulla licenza concessa a  R__________ e rinviando gli
atti all'Esecutivo cantonale per nuova decisione. Questa Corte ha dapprima rilevato
che non era chiaro se la domanda a posteriori prevedesse anche dei lavori di livellamento
e terrazzamento che erano stati effettuati sul fondo, o se non ne contemplasse
affatto poiché già autorizzati in passato (nel 2006). Inoltre, il progetto non
permetteva di pronunciarsi sul requisito della necessità del vigneto, oltre che
sull'esistenza a lungo termine dell'azienda dell'istante, su cui le precedenti
istanze non si erano soffermate. b. Ripreso possesso dell'incarto, dopo istruttoria, il 26 maggio 2021 il
Governo ha accolto il ricorso di CO 1, annullando la licenza a posteriori
rilasciata all'istante R__________. Ha anzitutto considerato che, nemmeno a
fronte dell'ulteriore documentazione raccolta, fosse possibile comprendere l'entità
delle sistemazioni al terreno naturale comprese nel progetto e, di riflesso,
valutarne la conformità con la zona agricola. Già solo per tale motivo, essendo
il progetto incompleto e necessaria la presentazione di una nuova domanda, ha
escluso che il permesso potesse essere confermato. L'Esecutivo cantonale ha poi
considerato dubbio che il vigneto fosse realmente gestito a titolo
professionale da  R__________, visto che la part. __________ non era stata
annunciata ai fini dei pagamenti diretti e non era inserita nel catasto
viticolo cantonale a nome suo o della Tenuta ________, diversamente da altri
fondi da lui gestiti. Dato l'esito, non si è comunque chinato oltre sul tema. c. Successivamente a tale giudizio - cresciuto in giudicato incontestato - non
risulta che  R__________ o un altro viticoltore abbiano avviato una nuova
procedura edilizia per conseguire un permesso a posteriori per il vigneto
impiantato sul fondo di RI 1. Richiamata tale pronuncia, con scritto del 9 novembre 2021 CO 1 ha dal canto
suo sollecitato l'evasione del ricorso.
Considerato, in
diritto
1. La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e 45 della
legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la
legittimazione attiva del ricorrente, personalmente e direttamente toccato dal
provvedimento impugnato di cui è destinatario (art. 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso,
tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso
sulla base degli atti (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE, il Municipio
ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la
legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel caso in cui le
differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. L'adozione
di un provvedimento di ripristino presuppone dunque l'esistenza di una
violazione materiale del diritto concretamente applicabile, ovvero di una difformità
non sanabile mediante il rilascio di un permesso di costruzione a posteriori
(cfr. Adelio Scolari , Commentario,
Cadenazzo 1996, n. 1287 ad art. 43 LE). L'accertamento dell'esistenza e dei
limiti di una simile violazione va di principio effettuato nell'ambito di un
procedimento di rilascio della licenza a posteriori (tra tante: STA 52.2017.634
del 28 aprile 2021 consid. 3.1, 52.2017.331 del 22 ottobre 2018 consid. 2.1). 2.2. L'autorità che ha accertato la violazione materiale di un'opera edilizia
nell'ambito di un tale procedimento, sfociato in un diniego del permesso cresciuto in giudicato, non è di regola tenuta a
riesaminare la legalità dell'opera nell'ambito di una procedura di demoliz ione. La decisione è di principio vincolante (cfr. Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen unter
besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag. 111 e
segg.; BVR 1994 pag. 431 consid. 2). Questa regola trova tuttavia un'eccezione
quando siano fatte valere modifiche di fatto o di diritto rilevanti, suscettibili
- con buona probabilità - di legalizzare l'opera mediante l'inoltro di
un'istanza di riesame rispettivamente l'avvio di una nuova procedura volta al
rilascio del permesso (cfr. STF 1A.178/1992 del 15 ottobre 1993, pubbl. in: ZBl
95/1994 pag. 81 segg. consid. 2f; Ruoss
Fierz, op. cit., pag. 114; BVR 1994 pag. 431 segg. consid. 3; cfr. anche
sul diritto al riesame delle decisioni: STA 52.2010.91 del 13 agosto 2010
consid. 2.3-2.6). Dal profilo del principio della proporzionalità, in questi
casi si giustifica la sospensione della procedura di demolizione (cfr. STA
52.2011.147 del 31 maggio 2012 consid. 3.2). 2.3. L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per
la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario
al principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di
ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto
autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico, oppure
se il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse
lecita e al mantenimento dello stato di fatto non ostino importanti interessi
pubblici (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6, 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C_480/2019 del
16 luglio 2020 consid. 5.1, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 3.2). La proporzionalità dell'ordine di demolizione impartito va verificata
comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situa-zione conforme
al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i vantaggi che ne
deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr., fra le
tante, STA 52.2017.634 citata consid. 3.2). Chi pone
l'autorità di fronte al fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si
preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto,
piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF
132 II 21 consid. 6.4; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1).
3. Come visto in
narrativa, qui oggetto di controversia sono le misure di ripristino che il
Municipio, previo avviso dell'autorità dipartimentale, ha ordinato al
ricorrente per ristabilire una situazione conforme al diritto. E meglio, (a) la
rimozione completa del vigneto e (b) il ripristino del terreno come da
situazione originale.
4. 4.1. Per quanto
riguarda l'eliminazione del vigneto (a), come ricordato in narrativa, l'esistenza
di una violazione del diritto materiale è già stata accertata con la sentenza
di questo Tribunale del 30 giugno 2014 (n. 52.2013.19). Tale pronuncia non ha
infatti confermato la licenza edilizia per la vigna formata da 557 ceppi e 16
filari - che il proprietario ha comunque impiantato sul suo terreno a titolo
ricreativo - siccome non conforme alla zona agricola ( supra consid. A). Non vi è motivo di rimettere in discussione questa
decisione, confermata dal Tribunale federale e cresciuta in giudicato ( STF
1C_398/2014 citata) . Non permette in
particolare di giungere ad altro esito la procedura edilizia avviata da  R__________
che, come visto, è terminata con l'annullamento del permesso che gli era stato
rilasciato (cfr. risoluzione del 26 maggio 2021 del Consiglio di Stato e
scritto del 9 novembre 2021 di CO 1). Non risultando pendente nessun'altra
procedura (avviata da  R__________ o da un altro viticoltore), di cui sia fatto
valere che potrebbe con buona probabilità legalizzare l'opera, da questo
profilo nulla osta all'adozione di un provvedimento di ripristino del vigneto. 4.2. L'impianto collocato senza permesso sul fondo non è del resto senza
importanza. Esso urta infatti con uno dei principi cardine della pianificazione
del territorio, segnatamente quello della separazione del territorio
edificabile da quello non edificabile (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4). L'impianto
si pone in particolare contrasto con la zona agricola di situazione, un'area
che per principio deve essere riservata all'agricoltura in senso proprio,
tutelandola da altre forme concorrenziali di sfruttamento del terreno, non
orientate a conseguire un reddito (cfr. STF 1A.134/2002 del 17 luglio 2003
consid. 2.5, in: ZBl 106/2005 pag. 158; STA 52.2013.19 citata consid. 2.3).
Alla rimozione del vigneto sussiste quindi un chiaro interesse pubblico. Una tale misura s'avvera inoltre come l'unica soluzione idonea e necessaria per
ristabilire una situazione di legalità. A torto il ricorrente ritiene di poter
mantenere l'impianto su un'area di 400 m 2 appoggiandosi all'art. 2
cpv. 4 dell'ordinanza sul vino. Tale norma - riguardante gli impianti di una
superficie inferiore a 400 m 2 , il cui prodotto è destinato solo a
uso famigliare - concerne unicamente l'autorizzazione prevista dalla
legislazione sull'agri-coltura. Non permette anche di sostituire un permesso
edilizio mancante. Ciò detto, posto che l'ordine non pone particolari problemi di carattere
tecnico, dal profilo della proporzionalità si può senz'altro attribuire un peso
accresciuto all'interesse pubblico al ripristino di una situazione conforme al
diritto, piuttosto che agli inconvenienti, in particolare di natura economica
(spese di ripristino), derivanti al ricorrente, che ha comunque posto l'autorità
di fronte al fatto compiuto. Ne discende che, su questo punto, l'ordine di rimozione tutelato dal Governo
merita conferma. Va da sé che, essendo frattanto spirato il termine impartito
dall'Esecutivo comunale (disp. n. 4), una volta cresciuta in giudicato la
presente decisione, il Municipio provvederà a impartire al ricorrente un nuovo
termine di analoga durata per la sua esecuzione.
5. Resta da verificare (b) l'eventuale ripristino
del terreno come da situazione originale che il Municipio ha ordinato al
ricorrente, chiedendogli in sostanza di sistemare il terreno conformemente a
una sezione rilevata dal geometra il 14 febbraio 2012 (disp. n. 1b e 2), ovvero
al momento dell'avvio della prima procedura edilizia ( supra consid. A).
Sennonché, in base a quanto emerso nelle passate procedure, una tale
sistemazione non può apparentemente corrispondere a un ripristino della
situazione del terreno naturale originale, ma semmai solo a quella che RI 1
aveva già effettuato - in base a quanto da lui dichiarato - sulla base di una
licenza edilizia rilasciatagli nel 2006 (cfr. STA 52.2017.372 citata consid.
3.3.1). Se ciò sia il caso o in che misura vi sia stata una modifica del
terreno naturale, che richiederebbe ancora un'autorizzazione, è dunque
questione che resta tuttora irrisolta (cfr. pure giudizio del 26 maggio 2021
del Consiglio di Stato consid. 5) che spetterà a questo punto al Municipio
verificare, prima di disporre eventuali ulteriori provvedimenti. Da questo
profilo, la decisione impugnata non può pertanto essere confermata, al pari di
quella del Municipio, a cui vanno retrocessi gli atti.
6. 6.1. Sulla base delle considerazioni che precedono,
il ricorso è parzialmente accolto. Il giudizio governativo,
oltre che per gli oneri processuali (disp. n. 2), è di conseguenza annullato
nei limiti di cui si è detto al precedente considerando. È parimenti annullato
l'ordine di ripristino del terreno (disp.
n. 1b e 2) impartito dal Municipio, a cui sono rinviati gli atti ai sensi del
consid. 5. 6.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1
LPAmm) è suddivisa tra l'insorgente e CO 1, proporzionalmente al rispettivo
grado di soccombenza. Le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm), a valere per
entrambe le sedi, sono compensate.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 19 dicembre 2018 (n. 6193) del Consiglio di Stato è annullata, nei limiti
di cui si è detto ai consid. 5 e 6.1;
1.2. la risoluzione
del 10 dicembre 2015 del Municipio di Bioggio è annullata nella misura in cui
ordina a RI 1 il ripristino del terreno (disp. n. 1b e 2);
1.3. gli atti sono
retrocessi al Municipio affinché proceda ai sensi del consid. 5.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è suddivisa in parti uguali tra il ricorrente e CO 1
(fr. 750.-). All'insorgente va retrocesso l'importo versato in eccesso a titolo
di anticipo. Non si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera