Commessa pubblica. Esclusione per inidoneità (qualifiche delle persone chiave)
Decisione del 01.09.2022, TRAM
CRITERIO DI IDONEITÀ
ESCLUSIONE
art. 21 cpv. 1 LCPUBB
art. 10 cpv. 1 let. c RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 28 febbraio
2022 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
a.
b.
la
  decisione del 16 febbraio 2022 (n. 758) del Consiglio di Stato che l'ha
  esclusa dalla procedura di aggiudicazione della commessa pubblica concernente
  il mandato di organizzazione, per il periodo dal 1° maggio 2022 al 31
  dicembre 2024, di una piattaforma "Atelier tecniche ricerca impiego"
  per persone in cerca di impiego iscritte al servizio pubblico di collocamento
  (lotto __________);
la
  decisione del 16 febbraio 2022 (n. 757) del Consiglio di Stato che ha
  aggiudicato la commessa alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 29 novembre 2021 il
Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 730.100) nonché impostato secondo la procedura libera, per
aggiudicare il mandato di organizzazione di provvedimenti del mercato del
lavoro, e meglio di una piattaforma "Atelier tecniche ricerca impiego"
per persone in cerca di impiego iscritte al servizio pubblico di collocamento (FU
217/2021 pag. 4 segg.). La commessa era suddivisa in due lotti: lotto 2022/4/1 "__________" e
lotto 2022/4/2 "__________".
La documentazione di
gara annunciava, tra i criteri di idoneità, i requisiti richiesti in capo alle
persone con funzioni chiave. Tra questi, i collaboratori specialisti previsti
dall'offerente per l'erogazione della misura dovevano soddisfare le seguenti
esigenze (bando di concorso, punto 18.1, n. I.2):
- sono in possesso di un AFC o di un
titolo equivalente;
- hanno assolto una formazione di
base o una formazione continua nel campo della didattica per adulti con il
conseguimento come minimo del certificato FSEA di livello 1 (rispettivamente
essere disponibili a conseguirlo entro un anno dall'inizio dell'erogazione
delle prestazioni);
- esperienza professionale di almeno
5 anni, di cui almeno 2 anni nel campo della transizione di carriera.
Il bando di concorso
prevedeva inoltre che la commessa sarebbe stata aggiudicata all'offerta con il
miglior rapporto tra prezzo e qualità. Per quanto attiene alla valutazione
dell'aspetto qualitativo, il documento annunciava, nella tabella di seguito
riportata, i seguenti criteri di aggiudicazione, a cui corrispondeva un massimo
di 300 punti. Il committente ha inoltre stabilito che le offerte che non
avessero raggiunto il minimo di 210 punti non sarebbero state considerate
(capitolato, punto 18.2):
Nr.
Criterio di aggiudicazione
Ponderazione
Punteggio massimo raggiungibile
1.
Organizzazione aziendale
27%
80
2.
Concetto
40%
120
3.
Referenze
13%
40
4.
Infrastruttura
15%
45
5.
Progettazione
5%
15
Totale
100%
300
B. Per quanto attiene al lotto
Locarnese, sono giunte al committente due offerte: quella della RI 1, di fr.
4'746'713.22 e quella della CO 1, di fr. 6'496'844.84.
C. Dopo l'apertura delle
offerte, il committente ha convocato la RI 1 a un incontro, che si è tenuto il
4 febbraio 2022. In quell'occasione, la stazione appaltante ha segnalato che la
documentazione presentata dalla RI 1 presentava una forte similitudine con il
concetto di un altro ente. Interpellata in proposito, la ditta ha negato di
aver stretto accordi per l'utilizzo di materiale progettuale di terzi e ha
dichiarato che la propria offerta è originale.
D. Con decisione del 16
febbraio 2022 il committente ha escluso dalla procedura l'offerta della RI 1,
ritenendo una collaboratrice non idonea secondo i criteri posti dal bando di
concorso. Inoltre, ha rimproverato all'offerente la carenza di carattere
originale del concetto del mandato, che presentava importanti similitudini con
l'offerta insinuata da un altro ente nell'ambito di un precedente concorso.
L'offerta non raggiungerebbe in ogni caso il punteggio minimo fissato dalle
regole di gara. Con separata decisione del medesimo giorno, il committente ha
aggiudicato la commessa allaCO 1.
E. Con due distinti
ricorsi la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro le
predette decisioni, chiedendone l'annullamento con medesimi argomenti. Domanda
quindi il rinvio degli atti al committente per nuova decisione di
aggiudicazione, previa valutazione delle offerte. Postula pure la concessione
dell'effetto sospensivo ai gravami. La ricorrente contesta i motivi a sostegno
dell'esclusione della propria offerta; in primo luogo critica il rimprovero di
inidoneità mosso nei confronti di S__________, indicata con la funzione di
e-tutor: questo ruolo non corrisponderebbe a quello di formatore e non
necessiterebbe pertanto il possesso dei requisiti di formazione e di esperienza
richiesti dal bando di concorso. S__________ disporrebbe comunque della
formazione minima richiesta (attestato federale di capacità; AFC). Inoltre,
sostiene che la proposta presentata sarebbe innovativa e originale, sviluppata ex
novo da L__________, socio e presidente della gerenza di RI 1. Il progetto,
al quale hanno lavorato anche P__________ e D__________, non deriverebbe
dall'utilizzo di documentazione o materiale altrui, benché P__________ lavori
anche per la fondazione E__________, ente che si è aggiudicato la stessa
commessa per un altro lotto nel luglio 2021. Infine, eccepisce la carenza di motivazione
della decisione in relazione al punteggio assegnato alla propria offerta, che
non raggiungerebbe il minimo previsto per entrare in considerazione.
F. All'accoglimento
dei ricorsi e della domanda di concessione dell'effetto sospensivo si oppone il
committente sostenendo che le regole di gara, rimaste incontestate, ponevano
precisi criteri di idoneità in capo all'e-tutor, tra le cui mansioni vi sono
anche compiti di formazione, che non risultano soddisfatti dal personale
proposto dall'insorgente. Inoltre, conferma che l'offerta presenta similitudini
imbarazzanti con quella di un ente che si è aggiudicato un lotto nel precedente
bando di concorso, quali copiature di interi testi allegati. Il plagio
comprometterebbe un'efficace concorrenza, nonché il necessario rapporto di
fiducia con il committente e renderebbe inidonea l'offerta. Sostiene infine che
le decisioni sono sufficientemente motivate.
G. Pure l'aggiudicataria
ha avversato le tesi dell'insorgente e alla domanda cautelare. Dei motivi si
dirà, per quanto necessario, in appresso.
H. a. Il 28 marzo 2022 il
giudice delegato del Tribunale ha ordinato la congiunzione delle istruttorie
delle due cause (inc. 52.2022.69/70) e parzialmente accolto le domande di
conferimento dell'effetto sospensivo ai ricorsi, concedendo al committente di
concludere il contratto con l'aggiudicataria fino al giudizio di merito. b. Con decreto del 12 aprile 2022 il giudice delegato ha statuito sulla
richiesta di accesso agli atti dell'insorgente, accogliendola solo
parzialmente.
I. Con il
successivo scambio di allegati, le parti ribadiscono le proprie tesi con
precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
J. L'Ufficio di
vigilanza sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha
formulato osservazioni.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP, 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510) e 36 cpv. 1 LCPubb. I gravami sono
tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP e 36 cpv. 1
LCPubb). In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a
contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP,
37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso contro la decisione di
esclusione è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. La potestà
ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 15
cpv. 1bis lett. e CIAP e 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta
solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di
esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). 1.3. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I documenti prodotti
dalle parti, in particolare il carteggio completo trasmesso dal committente,
permettono al Tribunale di giungere a un giudizio in piena cognizione di causa.
Non occorre assumere altre prove, segnatamente non serve sentire quali testi P__________
e L__________: le circostanze che hanno condotto all'esclusione dell'offerta
dell'insorgente sono sufficientemente chiare.
2. In virtù
dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova
dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 1
lett. c del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del
Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) prevede che i documenti di gara devono
contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste
norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i
concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di
un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento . I criteri di idoneità servono ad accertare se i concorrenti sono in grado di
eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. Essi si
suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi
concorrente deve soddisfare indipendentemente
dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in
particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al
pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare
fra i criteri d'idoneità di carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge
stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a
dipendenza di sue specifiche esigenze.
3. 3.1. Nel caso
concreto, il bando di concorso, premessa l'importanza delle risorse umane per
il successo delle misure a favore delle persone in cerca di impiego, definiva i
profili richiesti. La lista non era esaustiva; gli offerenti potevano proporre
altri ruoli professionali non menzionati nel bando, previa descrizione della
posizione con i relativi compiti in un'apposita rubrica (cfr. bando di
concorso, pag. 20 e 21, punti 13.1-13.2). L'elenco delle figure professionali
previste dal committente comprendeva: il responsabile della misura, i
collaboratori specialisti, i formatori esterni, il collaboratore responsabile
della qualità e i collaboratori amministrativi (bando, punti 13.2.1 segg.). Per
quanto attiene ai collaboratori specialisti, il committente ha previsto quanto
segue (bando, punti 13.2.2 segg.):
13.2.2. Collaboratori specialisti
Per il raggiungimento degli obiettivi prefissati, è
necessario un mix di collaboratori specialisti esperti:
a) nell'integrazione di persone in
cerca d'impiego sul mercato del lavoro;
b) nelle tecniche di selezione, lo
sviluppo, il collocamento e la consulenza del personale;
c) nelle attività di formazione.
13.2.2.1. Compiti (non esaustivo)
I compiti di competenza del collaboratore specialista
sono:
a) Definire un percorso in misura
personalizzato in funzione delle esigenze del partecipante volte a reinserirsi
sul mercato del lavoro.
b) Realizzare o sostenere il
partecipante nella realizzazione del dossier di candidatura.
c) Erogare la formazione TRI
d) Condurre i colloqui individuali
con le PCI (colloquio d'entrata, colloquio intermedi, colloquio finale).
e) Sostenere il partecipante in modo
individuale e specifico e nello sviluppo di un piano d'azione coerente agli
obiettivi di partecipazione alla misura e agli obiettivi stabiliti dal CP URC.
f) Approfondire concetti in ambito
TIC/digitale per favorire l'acquisizione della cittadinanza digitale.
g) Svolgere differenti ruoli in base
alla situazione specifica: tutor per gli utenti che utilizzano la piattaforma,
coach nell'organizzare e seguire il singolo partecipante durante la misura,
formatore nella gestione/erogazione di momenti formativi, ecc.
h) Redigere il rapporto finale.
i) Essere la persona di riferimento
per il CP URC.
13.2.2.2. Profilo
Tutti i collaboratori specialisti devono corrispondere
al seguente profilo:
a) Essere in possesso al minimo di un
AFC o titolo equivalente.
b) Avere assolto una formazione di
base o una formazione continua nel campo della didattica per adulti e avere
conseguito al minimo il certificato FSEA di livello 1 (rispettivamente essere
disponibili a conseguirlo entro un anno dall'inizio dell'erogazione delle
prestazioni); i diplomi e i certificati conseguiti all'estero, possono esser
presi in considerazione solo se certificati da attestazione di equipollenza con
il certificato FSEA validata. Questa responsabilità non spetta al committente.
c) Esperienza professionale di almeno
5 anni, di cui almeno 2 anni nel capo della transizione di carriera.
d) Possedere un'approfondita
conoscenza dell'attuale MdL e in particolare di quello ticinese nonché il
sistema educativo svizzero.
e) Possedere conoscenze in ambito TIC
e digitale per supportare adeguatamente i partecipanti.
f) Avere esperienza e facilità nel
gestire rapporti interpersonali con persone di estrazione sociale e culturale
diversa.
Sono auspicate competenze sociali e personali che
facilitano lo svolgimento delle attività: capacità di lavorare in gruppo, saper
comunicare, resistenza, empatia, flessibilità, senso critico e spirito
d'osservazione, capacità di affrontare questioni relative alle capacità
personali o questioni delicate, nonché l'attitudine di tenere in considerazione
le capacità dei partecipanti per rapporto alle esigenze del mercato del lavoro.
I criteri di idoneità
esatti in capo al personale erano poi ripresi in una tabella al punto 18.1 del
bando di concorso, come esposto, per quanto qui interessa, in narrativa (cfr. supra ,
consid. A).
3.2. L'insorgente,
nella propria offerta, ha proposto diverse figure professionali. Oltre ai due
membri di direzione (L__________ e P__________) e una vice direttrice (__________),
ha previsto una responsabile della qualità, due formatori specializzati (team
leader), quattro formatori e un'e-tutor (S__________). Completano infine
l'organico due impiegati amministrativi.
Per quanto attiene alla
figura dell'e-tutor, designazione non prevista nel bando di concorso, il
mansionario allegato all'offerta dell'insorgente descrive così la funzione:
Denominazione della funzione:
e-tutor / Formatore/trice junior (e-T)
Dipendenza gerarchica:
Team Leader in prima istanza / Responsabile Misura
Sostituto/a:
Formatori/trice/Coach del Team
Obiettivo generale:
L'e-Tutor opera, su mandato del/della TL, a supporto
  del collaboratore specialista nel rispetto dei processi relativi all'area e
  al team di pertinenza secondo i vincoli e le direttive del mandante
  (convenzione).
Responsabilità e compiti generali:
· È di supporto al collaboratore
  specialista/formatore senior durante l'erogazione delle formazioni
· È il punto di riferimento per i
  partecipanti che seguono le formazioni da remoto per ogni difficoltà tecnica
  che dovessero riscontrare
· Garantisce il funzionamento
  degli strumenti didattici informatici e se necessario interviene per risolvere
  problemi di natura tecnica/informatica
· In coordinamento con il
  collaboratore specialista/formatore senior, eroga la formazione TRI
· Fornisce al collaboratore
  specialista/formatore senior un rapporto dettagliato sulla formazione erogata
  sia a livello globale che per ogni partecipante alla formazione
· In collaborazione con il segretariato,
  gestisce gli accessi alle piattaforme didattiche digitali
· In coordinamento con il
  collaboratore specialista/formatore senior, sostiene il partecipante in modo
  individuale e specifico come anche nello sviluppo di un piano d'azione
  coerente agli obiettivi di partecipazione alla misura e agli obiettivi
  stabiliti dal CP URC
· In coordinamento con il
  collaboratore specialista/formatore senior, è di supporto al partecipante
  nella realizzazione del dossier di candidatura
Compiti supplementari:
· partecipa a momenti di
  riflessione andragogica con il team sull'andamento delle attività
· applica e riconosce il SGQ
  interno e si attiva in incontri di intervisione tra pari
· evidenzia al proprio TL i propri
  bisogni formativi, motivandoli in funzione delle esigenze aziendali
· si attiva e rende disponibile il
  proprio know-how acquisito all'interno dell'azienda e lo rende disponibile
  tramite report e/o presentazioni pubbliche
· si aggiorna sulla realtà
  economica del territorio e sulle esigenze reali dei datori di lavoro/aziende
· si attiva personalmente per
  creare una rete di contatti nell'ambito del proprio mandato
Vincoli,
  restrizioni e obblighi particolari
· Modello EduQua
· Politiche aziendali della
  formazione
· Politiche aziendali per la
  qualità
Processi
  correlati:
· Conoscenza dei processi del
  settore/team di pertinenza
· Gestione dati sensibili
3.3. Il committente ha
valutato l'idoneità del personale designato dall'insorgente, applicando
all'e-tutor i criteri stabiliti per i collaboratori specialisti . La
ricorrente contesta questo approccio, sostenendo che l'e-tutor ricopre una
posizione paragonabile a un informatico che semplifica le questioni
amministrative e tecniche agli utenti, senza erogare alcun tipo di formazione.
La tesi non può essere seguita. Dal mansionario allegato all'offerta si desume
in effetti, come rilevato dalla stazione appaltante, che l'e-tutor assolve
anche compiti di insegnamento. Sebbene sia subordinato al formatore, le sue
funzioni non si limitano a un supporto tecnologico. Anzi, coadiuva il formatore
senior durante l'erogazione delle formazioni, eroga lui stesso la formazione
TRI in coordinamento con il superiore, fornisce un rapporto dettagliato
sulla formazione impartita, sostiene il partecipante nello sviluppo di un piano
d'azione e nella realizzazione del dossier di candidatura. Compiti che esulano
senz'altro dalla mera assistenza informatico e che possono essere assimilati a
quelli che il bando di concorso (capitolo 13.2.2.1) attribuisce ai collaboratori
specialisti. È pertanto pienamente sostenibile la scelta del committente di
valutare l'idoneità dell'e-tutor sulla base dei requisiti richiesti per questa
figura professionale. 3.4. Resta ora da esaminare se l'e-tutor proposto dall'insorgente soddisfi i
criteri di idoneità esatti in capo ai collaboratori specialisti, ossia (bando
di concorso, punto 18.1):
- il possesso di un AFC o di un titolo equivalente;
- una formazione di base o una formazione continua nel campo della
didattica per adulti con il conseguimento come minimo del certificato FSEA di
livello 1 (rispettivamente la disponibilità a conseguirlo entro un anno
dall'inizio dell'erogazione delle prestazioni);
- esperienza professionale di almeno 5 anni, di cui almeno 2 anni
nel campo della transizione di carriera.
3.5. Dagli atti
allegati all'offerta dell'insorgente e dalla documentazione inviata a
complemento della stessa, su richiesta del committente, emerge che S__________
è in possesso della maturità liceale conseguita in Italia e ha frequentato il
corso per l'ottenimento FSEA 1. Contrariamente a quanto sostenuto
dall'insorgente, agli atti non figura alcun AFC in possesso della medesima. La
questione di sapere se il diploma liceale, ancorché conseguito all'estero e
sprovvisto di certificato di equipollenza, possa essere ritenuto un titolo
superiore nemmeno si pone dato che l'insorgente non ha dimostrato che S__________
abbia svolto due anni di lavoro nel settore della transizione di carriera. Nel
suo curriculum vitae non vi è traccia del biennio di lavoro presso la
Polizia cantonale, esperienza a cui l'insorgente accenna in sede di replica
senza nemmeno specificarne le mansioni. A ragione l'ente appaltante ha quindi
concluso che nessuno dei tre e-tutor soddisfa i criteri di idoneità posti dal
bando. Già per questo motivo, l'esclusione dell'offerta della ricorrente è
giustificata. Il suo ricorso contro la decisione con cui il committente l'ha
estromessa dalla procedura di aggiudicazione va quindi respinto senza che si
renda necessario esaminare le altre censure.
4. L'insorgente,
estromessa a ragione dalla gara e pertanto sprovvista di possibilità di vedersi
aggiudicare la commessa, non è legittimata a contestare la valutazione
dell'offerta dell'aggiudicataria. Il ricorso rivolto contro la decisione di
aggiudicazione è quindi irricevibile.
5. Visto quanto
precede, il ricorso contro la decisione di esclusione (52.2022.70) dalla gara
va respinto, mentre quello rivolto contro la delibera (52.2022.69) deve essere
dichiarato irricevibile. La tassa di giustizia è posta a carico della
ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre
congrue ripetibili all'aggiudicataria, assistita da un legale (art. 49 cpv. 1
LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso
(a) è respinto.
2.   Il ricorso
(b) è irricevibile.
3.   La tassa di
giustizia di complessivi fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente a cui è
restituito l'anticipo versato in eccesso. Essa rifonderà fr. 3'000.- alla CO 1
a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
  a:
1. CO 1
1 patrocinata da: PA 2
2.
  CO 2
2
  rappr. da: RA 1
3.
  CO 3
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera