Ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria
Decisione del 27.06.2022, TRAM
Incarto n. 52.2021.119
DECISIONE INCIDENTALE
DOMANDA DI COSTRUZIONE
art. 44 LPAMM
art. 66 LPAMM2013

composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Sabina Ghidossi
statuendo sul ricorso del 15 marzo
2021 di
RI
  1,
patrocinato
  da: P1
contro
la decisione del 10 febbraio 2021 del Consiglio di
  Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dal ricorrente contro la
  risoluzione del 1° ottobre 2020 con cui il Municipio di Mendrisio gli ha
  ordinato di presentare una domanda di costruzione a posteriori per i posteggi
  sul suo fondo (part. __________, sezione Rancate);
ritenuto, in
fatto
A. a. RI 1 è proprietario
di un terreno (part. __________) situato a Mendrisio (Rancate), lungo la strada
cantonale (via __________), all'interno della zona residenziale estensiva (e in
minima parte nel bosco, angolo nord-est). ESTRATTO MAPPA
Sul fondo vi è un edificio di due piani (sub A, di 297 m 2 ), adibito
in particolare a magazzino d'impresa e box autocarri, che è stato autorizzato
con una licenza edilizia del 29 aprile 1963.
Tra lo stabile e la
strada cantonale vi è un ampio piazzale sterrato, già utilizzato dall'impresa
locataria del fondo per il deposito di materiali edili e oggetto di una
procedura di cui non occorre riferire. b. Dopo aver constatato, su segnalazione dell'Ufficio tecnico comunale e del
Centro di manutenzione stradale di Mendrisio, che la fascia di terreno a
diretto confine con la strada cantonale era regolarmente utilizzata per il
parcheggio di veicoli, il 1° ottobre 2020 il Municipio ha ordinato a RI 1 di
presentare entro 30 giorni una notifica di costruzione a posteriori per la
realizzazione e l'uso senza licenza di questi stalli. Con separata decisione,
gli ha inoltre ingiunto un divieto d'uso del posteggio.
B. Con unico giudizio del
10 febbraio 2021, il Consiglio di Stato ha respinto i due ricorsi presentati da
RI 1 avverso i suddetti provvedimenti, che ha confermato. Il Governo ha anzitutto rilevato che l'area adibita a posteggio non risultava
essere mai stata autorizzata. Ha in particolare escluso che con il permesso di
costruzione del 1963 fosse stato implicitamente approvato un tale uso del
piazzale. Ha inoltre ritenuto irrilevante il solo fatto che sin dal 1964 lo
stesso sarebbe utilizzato quale posteggio. In queste circostanze, il Governo ha
quindi tutelato l'ordine di presentare una domanda di costruzione (non
coercibile). Ha inoltre confermato il divieto d'uso, in attesa che sia verificata
la legittimità materiale del posteggio nell'ambito della procedura di rilascio
del permesso in sanatoria.
C. Contro il predetto
giudizio governativo - ma solo nella misura in cui ha respinto il ricorso
contro l'ordine di presentare una domanda di costruzione - RI 1 si aggrava ora
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato
insieme alla decisione municipale. Preliminarmente l'insorgente si sofferma sulla ricevibilità del gravame,
rivolto contro una decisione incidentale, ritenendo date le condizioni d'impugnabilità
prescritte dall'art. 66 cpv. 2 della legge sulla procedura amministrativa del
24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100). Nel merito, l'insorgente ribadisce che -
essendo il fondo in oggetto da sempre (dal 1964) utilizzato anche quale
posteggio - non vi sarebbe stato alcun cambio di destinazione. Osserva tra l'altro
che sarebbe irrilevante la mancanza di un permesso di costruzione, ritenuto che
- sotto l'egida della vecchia legge edilizia (del 1940), unica legge
applicabile alla fattispecie - l'utilizzo del fondo quale posteggio non avrebbe
dovuto essere oggetto di una procedura edilizia. Il ricorrente aggiunge poi,
che l'autorità comunale sarebbe sempre stata a conoscenza di tale uso, senza
eccepire alcunché (nemmeno nell'ambito di un precedente procedimento edilizio
per una recinzione o della procedura per l'introduzione del limite di 30 km/h
su via __________). Motivi per i quali, l'ordine di presentare una domanda di
costruzione in sanatoria non sarebbe legittimo.
D. a. All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. Ad identica conclusione perviene il Municipio, con argomentazioni
che verranno riprese, nella misura del necessario, in appresso.
b. Con replica e
duplica, le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive tesi e
domande di giudizio, ad eccezione del Consiglio di Stato che è rimasto silente.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1
della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la
legittimazione del ricorrente, destinatario dell'ordine impugnato e del
giudizio governativo che lo conferma (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso è
inoltre tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm). Resta per contro da verificare se la
decisione sia impugnabile ( infra consid. 2).
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Il richiamo, dal Municipio e dal Dipartimento del territorio, di tutti gli
studi, progetti, pubblicazioni, piani, ecc., relativi alla progettazione e
messa in atto della zona 30 km/h su Via __________, Mendrisio-Rancate , non
appare idoneo, per i motivi che seguiranno, a procurare la conoscenza di
ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2. 2.1. L'ordine di
inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria (o a posteriori) è una
decisione amministrativa, mediante la quale l'autorità, accertato che una
determinata opera edilizia non è sorretta da un valido permesso, sollecita il
proprietario a collaborare all'accertamento formale della sua conformità col
diritto materiale concretamente applicabile. Nei casi dubbi, l'autorità è
tenuta ad esigere l'avvio di una procedura volta al rilascio della licenza
edilizia a posteriori. Spesso è in effetti solo nell'ambito di una valutazione
più approfondita, come quella derivante dall'esame di una domanda di
costruzione, che è possibile cogliere le implicazioni giuridiche di una
determinata costruzione o utilizzazione e stabilire se l'intervento in
questione necessiti concretamente di un'autorizzazione (cfr. RtiD I-2021 n. 12
consid. 3.1 con rinvii; Bernhard
Waldmann, Bauen ohne Baubewilligung? Von klaren und den
Zweifelsfällen, in: Hubert Stöckli (ed.),
Schweizerische Baurechtstagung, Friborgo 2017, pag. 56 e riferimenti).
2.2. L'obbligo di richiedere la licenza edilizia per
qualsiasi intervento rilevante dal profilo della polizia delle costruzioni non
è di principio soggetto a perenzione. L'interesse ad accertare se le
costruzioni formalmente illegali possano essere autorizzate a posteriori
sussiste in effetti anche a distanza di tempo. Sapere se la costruzione (o la
sua utilizzazione) sia conforme al diritto può in particolare essere rilevante
allorquando si tratta di decidere in merito a interventi successivi (cfr. ad
es. art. 66 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 [LST; RL
701.100] o art. 24 c della legge federale sulla pianificazione del
territorio del 22 giugno 1979 [LPT; RS 700]). Il proprietario gravato
dall'ordine d'inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria non può quindi
pretendere che sia annullato per il solo fatto che reputa perenta qualsiasi
azione di ripristino (demolizione) per effetto del lungo tempo trascorso.
Semmai, non ha che da rimanere passivo. La disattenzione dell'ordine non
comporta del resto particolari conseguenze. Il proprietario non è in particolare
passibile di sanzioni; perde soltanto l'occasione di sottoporre all'autorità
informazioni di cui quest'ultima eventualmente non dispone (cfr. RtiD I-2021 n.
12 consid. 3.2 con riferimenti ivi citati).
2.3. Anche se non mette
fine alla procedura, per prassi costante già sviluppata
in applicazione dell'art. 44 della previgente legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181), l'ordine di
presentare una domanda in sanatoria è (sinora stato) considerato alla stregua
di un provvedimento impugnabile, nella misura in cui presuppone e sottintende
l'accertamento dell'inesistenza di un valido titolo che autorizzi l'opera
edilizia in quanto tale, rispettivamente la sua utilizzazione (destinazione). Tale prassi è stata tuttavia recentemente
rivista dal Tribunale cantonale amministrativo (cfr. RtiD I-2021 n. 12 consid.
3 e 5 con riferimenti ivi citati), il quale, pronunciandosi su un'ingiunzione
di presentare una domanda di costruzione a posteriori per la trasformazione di
un piano cantina in appartamento, richiamata anche la giurisprudenza del
Tribunale federale in materia, ha rilevato come tale ordine non risolvesse definitivamente
la questione a sapere se fossero o meno realizzati gli estremi di un
cambiamento di destinazione soggetto a licenza edilizia rispettivamente se
quest'ultimo potesse o meno essere approvato. Ha inoltre ricordato che -
diversamente dalla prassi vigente sotto la vecchia legge di procedura per le
cause amministrative - in base alla LPAmm non sono ora più considerate finali,
ma incidentali, le decisioni che statuiscono su uno o più punti litigiosi, ma
non su tutti. Richiamato pure l 'interesse ad una congruente
interpretazione del diritto processuale
federale e cantonale - e risolvendo un
quesito lasciato aperto (cfr. STA 52.2019.144 del 6 marzo 2020 consid. 2.3) -,
questo Tribunale ha quindi modificato la propria prassi, per conformarla a
quella federale: l'ordine di presentare una domanda di costruzione va pertanto considerato
quale decisione incidentale, che non mette fine alla procedura edilizia, ma
implica unicamente l'esigenza di dare avvio a una procedura formale che, con la
collaborazione del proprietario, permette di verificare compiutamente gli
aspetti di legittimità materiale degli interventi. Un tale provvedimento è
quindi impugnabile soltanto alle restrittive condizioni poste dall'art. 66 cpv.
2 LPAmm.
2.4. Secondo quest'ultima norma, le
decisioni pregiudiziali o incidentali possono essere impugnate soltanto se:
a)  possono provocare
al ricorrente un pregiudizio irreparabile o
b)  l'accoglimento
del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale, consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante e dispendiosa.
L'esistenza
di un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a
LPAmm non dipende da un unico criterio, ma da quello che meglio si addice alla
natura dell'atto impugnato; di principio, è sufficiente che il ricorrente abbia
un interesse degno di protezione all'immediata modifica o all'annullamento
della decisione impugnata; il pregiudizio può anche essere di mero fatto, ma
non basta che il ricorrente intenda semplicemente evitare un rincaro o uno
svantaggio, da un punto di vista economico, legato al prolungarsi della
procedura (cfr. STA 52.2015.36 del 29 febbraio 2016 consid. 2.3.1 e rimandi ). L'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm presuppone invece che l'autorità di
ricorso, giudicando in modo diverso dall'istanza inferiore, possa concludere
immediatamente il procedimento senza dover retrocedere la causa all'istanza
inferiore; richiede inoltre - cumulativamente - che l'emanazione della
decisione consenta di evitare una procedura probatoria defatigante e
dispendiosa (cfr. STA 52.2015.36 citata consid. 2.3.2 e rimandi ).
2.5. 2.5.1. In concreto, controverso è l'obbligo di inoltrare una domanda di
costruzione a posteriori che il Municipio ha impartito all'insorgente per la
realizzazione e l'utilizzo quale posteggio della fascia di terreno a confine
con la strada cantonale. Ora, alla luce della giurisprudenza sopraesposta (consid. 2.3), è anzitutto
certo che il contestato ordine non costituisce una decisione finale (che
conclude la procedura edilizia), ma è di natura incidentale. Infatti, esso
implica unicamente l'esigenza di dare avvio a una procedura formale che, con la
collaborazione dell'insorgente, permetta di verificarne compiutamente gli
aspetti di legittimità materiale. Il ricorso è pertanto diretto contro una
decisione incidentale, che può essere impugnata solo se sono date le condizioni
di cui all'art. 66 cpv. 2 LPAmm. 2.5.2. La decisione non appare tuttavia suscettibile di cagionare un
pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 66 cpv. 2 lett. a LPAmm: come
visto, un simile danno non può in particolare essere ravvisato nel semplice prolungamento
della procedura o nel suo conseguente maggior costo. Tanto meno può essere
scorto un pregiudizio nell'eventualità in cui il proprietario, dando seguito
all'ordine (comunque incoercibile), presenti la domanda di costruzione
richiesta. Contrariamente a quanto crede l'insorgente, tale ipotesi non implica
necessariamente una sua ammissione di un cambiamento d'uso del fondo soggetto a
permesso. E questo già solo se si considera che, come visto, anche nei
casi dubbi, l'autorità è tenuta a esigere l'avvio di una procedura edilizia: la
questione di sapere se e in che misura si sia in presenza di un cambiamento di
destinazione può infatti spesso essere compiutamente vagliata solo nel quadro
dell'esame della domanda di costruzione (cfr. RtiD I-2006 n. 34 consid. 1.2.2, 1C_516/2019
del 22 ottobre 2019 consid. 5.3). A ciò aggiungasi peraltro che, in base al
cpv. 3 dell'art. 66 LPAmm, se il ricorso non è ammissibile in virtù del cpv. 2 o
non è stato interposto, una decisione incidentale può essere impugnata mediante
ricorso contro la decisione finale, in quanto influisca sul contenuto della
stessa. Nella misura in cui dalla sentenza del 21 gennaio 2008 (n. 52.2007.404)
citata dal ricorrente emerga qualcosa di diverso, la stessa non potrebbe quindi
essere seguita. Tanto più che la stessa è stata resa quando ancora vigeva la
prassi sviluppata in base alla vecchia LPAmm (cfr. supra consid. 2.3).
2.5.3. Certo è inoltre che nella fattispecie non sono neppure date
le condizioni di cui all'art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm. I l Tribunale non potrebbe in particolare rendere una
decisione finale, stabilendo segnatamente che il controverso uso del fondo è
già stato autorizzato, sfugge all'obbligo di licenza edilizia o è
manifestamente al beneficio della tutela delle situazioni acquisite. Dagli atti non risulta infatti che sulla porzione di fondo a diretto confine
con la strada cantonale siano mai stati formalmente autorizzati dei posteggi.
Né i piani approvati con licenza edilizia del 29 aprile 1963, né quelli oggetto
di una variante inoltrata il 25 agosto 1963, contemplano un simile uso del
terreno lungo via __________. A questo stadio, non è inoltre dato di vedere
come lo stesso possa essere chiaramente ritenuto protetto nella sua situazione
di fatto. In mancanza di accertamenti fattuali più precisi, non è in realtà
nemmeno possibile affermare che un tale uso del fondo risalga al 1964, come
pretende l'insorgente. Non lo dimostrano in particolare le foto satellitari
agli atti, da cui appare tutt'al più solo la presenza di singoli veicoli lungo
la strada cantonale dopo il 2000 (cfr. doc. I-L e foto prodotte dal Municipio).
Tanto meno lo comprovano le dichiarazioni, di contenuto analogo, di tre persone
residenti nelle vicinanze dal 1964 (doc. F), 1972 (doc. G) e 1984 (doc. H), che
si sono limitate ad affermare genericamente di aver sempre visto parcheggiate autovetture e mezzi di trasporto edili sul sedime tra la strada
e lo stabile sul fondo part. __________ . Nessuna di loro attesta quindi il
reiterato stazionamento - lungo il fronte stradale - di una serie di veicoli
dell'azienda, così come apparentemente riscontrato solo in tempi più recenti
(cfr. ad es. foto agli atti del 23 settembre 2020 e foto doc. 5). Azienda della
cui attività e dimensioni ben poco è peraltro dato di sapere. A questo stadio, nulla può infine dedurre l'insorgente da un'asserita
tolleranza dei posteggi da parte del Municipio: l'interesse ad accertare se le costruzioni formalmente illegali
possano essere autorizzate a posteriori sussiste infatti anche a distanza di
tempo. Il proprietario gravato da un ordine d'inoltrare una domanda di
costruzione in sanatoria non può in particolare pretendere che sia annullato
per il solo fatto che reputa perenta qualsiasi azione di ripristino per effetto
del lungo tempo trascorso (cfr. RDAT I-2003 n. 34 consid. 2.2, STA 52.2018.545 del 13 ottobre 2020 consid. 3.2, 52.2006.181
dell'11 luglio 2006), o anche solo per motivi riconducibili alla tutela della
buona fede (cfr. al riguardo DTF 136 II 359 consid. 7). Neppure un tale
argomento permette insomma a questo Tribunale di pronunciare un giudizio
finale. Lo stesso potrà se del caso essere riproposto più avanti. L'insorgente non pretende infine che
l'inoltro della domanda di costruzione comporterebbe in concreto una procedura defatigante o dispendiosa
(art. 66 cpv. 2 lett. b LPAmm). Ne discende che il ricorso deve essere dichiarato irricevibile.
3. Contrariamente a quanto sostiene l'insorgente in sede di replica,
non permette di sovvertire il giudizio di irricevibilità la circostanza che
questo Tribunale abbia proceduto allo scambio di allegati, anziché dichiarare
il ricorso irricevibile in limine litis , in applicazione dell'art. 72
LPAmm. Norma che permette all'autorità di ricorso, immediatamente o dopo
richiamo degli atti, di decidere con breve motivazione di dichiarare l'istanza
o il ricorso irricevibili o di respingerli se si rivelano manifestamente
infondati. Questo giudizio prima facie non preclude infatti al Tribunale
di pronunciarsi in seguito per l'irricevibilità dell'impugnativa (cfr. RDAT
1990 n. 26; Marco Borghi/Guido Corti ,
Compendio di procedura amministrativa, Lugano 1997, ad art. 48). Non porta ad altra conclusione la sentenza in materia civile citata dall'insorgente (STF 5A_28/2015 del 22 maggio 2015). È ben
vero che in quel giudizio - riferendosi al principio della buona fede qui
evocato dal ricorrente - la II Corte di diritto civile del Tribunale federale ha
indicato che, procedendo all'istruzione dell'appello, la Corte cantonale aveva lasciato
legittimamente pensare all'insorgente che il rimedio di diritto fosse
ricevibile, perlomeno dal profilo della sua tempestività. Come ha già avuto modo di precisare la stessa Alta Corte ( cfr. STF 4A_477/2020 dell'11 gennaio 2021
consid. 2.3) , questa considerazione
costituiva comunque solo un obiter dictum , atteso che nemmeno tale
sentenza, in cui era stata appurata una violazione del diritto di essere sentito, ha tratto dalla mancata immediata
decisione dell'appello la conseguenza che questo dovesse essere considerato
ricevibile in seguito all'intervenuto scambio di allegati, ma ha rinviato la
causa all'autorità inferiore per verificare se il termine di appello fosse
stato rispettato.
4. 4.1. Sulla base delle
considerazioni che precedono, il ricorso è irricevibile.
4.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a
carico dell'insorgente, soccombente. Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv.
2 LPAmm).
P er questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
irricevibile.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata da RI 1, resta a suo carico. Non si
assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera