Contratto di lavoro CNM - ore lavorative da retribuire - onere della prova - conteggio del datore di lavoro - conteggio del lavoratore
Decisione del 24.01.2023, IICCA
Incarto n. 12.2022.153
ONERE DELLA PROVA
SALARIO
art. 8 CC
art. 321c CO

AO
  1
rappr. da RA 1
contro
AP
  1
rappr. da  PA 1
con cui
lattore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 14'202.26 oltre
interessi al 5% dal 1° aprile 2021, domanda avversata dalla controparte, che ha
postulato la reiezione della petizione e con domanda riconvenzionale ha chiesto
la sua condanna al pagamento di fr. 6'502.90 oltre interessi al 5% dal 10 gennaio
2022;
sulle
quali il Pretore si è pronunciato, con decisione 30 settembre 2022, con cui ha parzialmente
accolto la petizione, condannando la convenuta al pagamento di fr. 4'551.21 oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2021, e ha respinto la domanda
riconvenzionale;
appellante
la convenuta, che
con appello 27 ottobre 2022 ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel
senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi ;
mentre lattore,
con risposta 2 dicembre 2022, ha postulato la reiezione del gravame, pure con
protesta di spese e di ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti
prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con lettera
19 febbraio 2021 AO 1, che da diversi anni lavorava alle dipendenze dellimpresa
di costruzioni AP 1 in qualità di manovale con qualifica salariale B, è stato
licenziato con effetto immediato.
2. Ottenuta la necessaria
autorizzazione ad agire, AO 1, con petizione 27 ottobre 2021, ha convenuto in
giudizio AP 1 innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna, per
ottenerne la condanna al pagamento di una
somma inizialmente quantificata in fr. 14'202.26 e poi ridotta in sede
conclusionale - a seguito, tra laltro, dellavvenuto pagamento di buona parte
dei fr. 600.- azionati per assegni familiari per il 2020 (e meglio di fr.
467.-) - a fr. 13'602.26, oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2021 .
Egli, ritenendo ingiustificato il suo licenziamento in tronco, ha allora preteso
il pagamento dello stipendio fino alla scadenza del termine ordinario di
disdetta (fr. 3'458.80), come pure lattribuzione di unindennità per
licenziamento ingiustificato pari a una mensilità (fr. 5'592.25). Ed ha pure rivendicato
il pagamento di 136.75 ore lavorative da lui asseritamente svolte, ma non
retribuitegli, nel 2019 e nel 2020 (fr. 4'551.21).
La
convenuta si è opposta alla petizione (e ha inoltrato una domanda riconvenzionale, su cui non occorre
qui riferire) .
3. Esperita
listruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, c on la decisione 30 settembre 2022 qui oggetto di impugnativa il
Pretore, in parziale accoglimento
della petizione, ha condannato la convenuta al
pagamento di fr. 4'551.21 oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2021, obbligando lattore a rifonderle fr. 1030.- per
ripetibili parziali .
Egli ha in definitiva riconosciuto
allattore unicamente
la pretesa relativa alle ore lavorative da lui svolte, e non
retribuitegli, nel 2019 e nel 2020.
4. Con lappello 27 ottobre 2022 che qui ci occupa , avversato dal lattore con risposta 2 dicembre 2022 , la convenuta, ritenendo infondata anche questultima pretesa, ha
chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere
integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi .
5. Il Pretore, con riferimento
alla pretesa qui ancora litigiosa, volta al pagamento delle 136.75 ore lavorative
asseritamente svolte dallattore, ma non retribuitegli, nel 2019 e nel 2020, ha
innanzitutto premesso che lonere della prova di aver effettuato quelle ore
spettava di regola al lavoratore, aggiungendo però che qualora il datore di
lavoro non avesse allestito il conteggio dettagliato a scadenza mensile delle
ore lavorate previsto dallart. 47 cpv. 2 del contratto nazionale mantello per
ledilizia principale in Svizzera (CNM) le regole sullonere della prova
dovevano essere applicate in modo meno rigoroso e quindi più favorevole al
lavoratore. Sulla base di questi principi, rilevato da una parte che i conteggi
della convenuta (doc. 5), dai quali risultava che le ore giornalmente lavorate
dallattore in quegli anni erano state 8 rispettivamente 9 in alcune settimane destate
senza però che fossero precisati linizio e la fine della giornata lavorativa,
non gli erano mai stati consegnati alla fine del mese in violazione di quanto
stabilito dallart. 47 cpv. 2 CNM, e che dallaltra lattore aveva invece presentato
un proprio conteggio (doc. N), scritto su un calendario, dove aveva indicato le
ore effettuate ogni giorno, allora generalmente pari a 8.5, pure senza aver precisato
linizio e la fine della giornata lavorativa, egli ha ritenuto di poter considerare
plausibile il conteggio di questultimo e ha concluso per la fondatezza della
pretesa.
5.1. In questa sede la
convenuta ha rimproverato al giudice di prime cure di essersi basato, e
soprattutto di aver ritenuto sufficiente, il conteggio prodotto dallattore
(doc. N), nonostante lo stesso non fosse suffragato da alcun ulteriore elemento
istruttorio atto a rendere verosimile la sua tesi ed anzi fosse confutato dai
conteggi da lei prodotti (doc. 5 e 6), che per altro erano stati consegnati alla
controparte, sia pure solo con scadenza annuale, rispettivamente erano stati
verificati dalla competente Commissione paritetica. Dal canto suo, lattore ha invece
ribadito di aver perfettamente ossequiato lonere probatorio a suo carico, stante
che il conteggio da lui allestito (doc. N, fondato sulle registrazioni
contenute nel suo calendario [doc. S e T]), per altro già sufficiente allo
scopo, non era stato contestato dalla controparte ed anzi aveva trovato
conferma nellinterrogatorio di A__________ __________.
5.2. Lonere della prova
circa lammontare delle ore effettivamente svolte dal lavoratore spetta di
regola a questultimo (art. 8 CC).
Dal fatto che nellart. 47
cpv. 2 CNM sia stato previsto che, indipendentemente dal tipo di retribuzione,
il lavoratore ha diritto a un conteggio dettagliato a scadenza mensile, che
oltre al salario deve indicare le ore lavorate, la dottrina ha tuttavia
dedotto che qualora il datore di lavoro sia venuto meno allobbligo di
allestire e consegnare tempestivamente quel conteggio il giudice - applicando
per analogia sullart. 42 cpv. 2 CO (cfr. TF 4P.35/2004 del 20 aprile 2004
consid. 3.2) - è tenuto a tenerne conto, riconoscendo in particolare al lavoratore
in determinate circostanze un alleggerimento dellonere probatorio (cfr. Beyeler / Egloff / Schmid / Schneeberger /
Thomas / Tribolet , Kommentar zum Landesmantelvertrag für das
schweizerische Bauhauptgewerbe 2012-2015 p. 131), che evidentemente non conduce
però ancora al rovesciamento dellonere della prova (cfr. DTF 128 III 271
consid. 2b/aa).
Qualora il datore di
lavoro non abbia allestito il conteggio delle ore svolte dal lavoratore ai
sensi dellart. 47 cpv. 2 CNM, lentità delle ore lavorate può dunque essere provata
anche in altro modo, ad esempio mediante testimoni, se del caso facendo capo a
una stima, ritenuto che lart. 42 cpv. 2 CO impone in ogni caso al lavoratore
di allegare e versare agli atti, nella misura in cui ciò sia possibile e
ragionevolmente esigibile, tutte le circostanze atte a permettere una tale valutazione
(cfr. TF 4A_543/2011 del 17 ottobre 2011 consid. 3.1.3, 4A_611/2012 del 19
febbraio 2013 consid. 2.2, 4A_28/2018 del 12 settembre 2018 consid. 3,
4A_390/2018 e 4A_392/2018 del 27 marzo 2019 consid. 3).
Non prevedendo la
disposizione del CNM una conseguenza analoga a quella contenuta nellart. 21 cpv.
4 del contratto collettivo nazionale di lavoro dellindustria alberghiera e
della ristorazione del 2017 (secondo cui se il datore di lavoro non adempie lanalogo
obbligo di conteggio delle ore di lavoro svolte dal dipendente in caso di
controversia la registrazione delle ore di lavoro o il controllo del tempo di
lavoro tenuti dal collaboratore sono ammessi come mezzo di prova), non è
possibile ritenere, come invece avviene in quel settore (cfr. TF 4A_86/2008 del
23 settembre 2008 consid. 4.2, 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012 consid. 5), che alla
registrazione delle ore di lavoro o al controllo del tempo di lavoro tenuti dal
lavoratore possa essere attribuita valenza probatoria e non solo di allegazione
di parte. In tal caso il conteggio del lavoratore assume valenza indiziaria,
che necessita di conferma mediante ulteriori risultanze istruttorie.
5.3. Nel caso di specie è
incontestabile che la convenuta, in violazione dellart. 47 cpv. 2 CNM, non
abbia provveduto ad allestire e consegnare allattore a scadenza mensile i
conteggi delle ore da lui lavorate nel 2019 e nel 2020 (come da lei ammesso a
p. 5 dellappello), che in effetti erano stati consegnati alla controparte,
dopo essere stati allestiti solo con scadenza annuale (cfr. risposta
allappello p. 3; emblematico, in tal senso, pure il doc. N, con cui lattore il
7 maggio 2021 ha preteso di correggere i conteggi ricevuti dalla convenuta). In
tali circostanze ai conteggi da lei allestiti (doc. 5 e 6) può essere
riconosciuta solo una valenza indiziaria, poco importando se gli stessi siano o
meno stati verificati dalla competente Commissione paritetica, che per altro
nemmeno aveva il compito di verificare la correttezza delle ore esposte a quel
momento.
Lattore, per ossequiare
lonere della prova circa lentità delle ore di lavoro da lui svolte, ha sostenuto
in questa sede che la controparte non aveva puntualmente contestato le ore da
lui allegate e che il conteggio da lui allestito (doc. N, fondato sulle
registrazioni di cui ai doc. S e T), a suo dire già sufficiente, aveva oltretutto
trovato conferma nellistruttoria e meglio nellinterrogatorio di A__________ __________.
A torto.
Sulla prima questione, si
osserva in effetti che negli allegati preliminari la convenuta aveva puntualmente
contestato lentità delle ore che lattore aveva preteso di aver lavorato (cfr.
osservazioni, ad 14, p. 9 e ad 17, p. 10), contrapponendovi tra laltro quanto
risultava dai propri conteggi (doc. 5 e 6).
Sul secondo aspetto, va
invece evidenziato che il conteggio versato agli atti dallattore (doc. N), che
in base alle norme applicabili non poteva di per sé essere considerato
sufficiente e ciò anche perché le registrazioni su cui si fondava (doc. S e T) erano
state allestite unilateralmente, senza coinvolgimento della convenuta, ed erano
state trasmesse a questultima solo al termine del rapporto contrattuale (sul
tema cfr. pure Portmann / Rudolph ,
Basler Kommentar, 7ª ed. n. 6 ad art. 321c CO), non ha in realtà trovato
conferma nellinterrogatorio di A__________ __________, lunica risultanza
istruttoria da lui qui ritenuta rilevante. Contrariamente a quanto sostenuto in
questa sede dallattore, il solo fatto che costui avesse confermato che egli
iniziava a lavorare  almeno mezzora prima  rispetto allorario ritenuto
dal datore di lavoro (stando al quale lorario era nel periodo estivo dalle
7:30 alle 17:00, con unora di pausa al mezzogiorno, mentre nel periodo invernale,
dalle 8:00 fino alle 17:00, sempre con unora di pausa: osservazioni 2.2.2022, ad
3, p. 3)  (risposta allappello p. 6) non bastava in effetti per confermare
la correttezza del suo conteggio (doc. N) o almeno per permettere di stimare le
maggiori ore da lui svolte a quel momento, visto che egli stesso aveva ammesso
che lattività da lui svolta la mattina prima di iniziare a lavorare non era pertinente
e soprattutto non era stata considerata in quel conteggio (cfr. petizione, ad
4, p. 3, in cui aveva sostenuto che  lattore comunica inoltre di aver
indicato sul proprio calendario personale le ore di lavoro prestate, senza
tenere in considerazione che la mattina iniziava lattività caricando il
furgone con mezzora in anticipo su indicazione della convenuta, ore che non
potevano essere considerate orario di lavoro e comunque non inserite sul calendario
personale ).
In definitiva, lattore, non
avendo dimostrato che il suo conteggio (doc. N) fosse maggiormente attendibile
di quelli allestiti dalla convenuta (doc. 5 e 6) e non avendo allegato e dimostrato
nella misura del possibile lesistenza di circostanze atte a permettere una stima
delle eventuali ore di lavoro da lui svolte, non ha ossequiato lonere della
prova a suo carico.
6. La convenuta può
invece essere seguita solo parzialmente laddove ha chiesto di poter rivendicare,
in caso di reiezione integrale della petizione - ipotesi qui per lappunto
realizzata -, unindennità per ripetibili piena, ossia un importo di fr. 2575.-.
Non
è in effetti vero che essa sia risultata vincente su tutta la linea. Come si è
visto, essa, nelle more della causa, aveva provveduto a pagare allattore fr. 467.-
dei fr. 600.- a lei richiesti a titolo di assegni familiari per il 2020 (doc.
12), ammettendo in tal modo, con quel suo atto di acquiescenza ex art. 106 cpv.
1 CPC, il parziale buon fondamento della pretesa inizialmente fatta valere nei
suoi confronti ( cfr. osservazioni, ad 17, p. 12; tantè che, proprio per tale ragione, le spettanze
complessive dellattore erano poi state ridotte in sede conclusionale), per cui,
limitatamente a tale importo, era da
considerarsi soccombente. Stando così le cose, le ripetibili a suo favore
possono essere stabilite in fr. 2'400.- arrotondati (pari a circa il 93.4%).
7. Ne discende, in parziale accoglimento dellappello
della convenuta, che la petizione devessere respinta, fermo restando che le
ripetibili della sede pretorile possono tuttavia esserle attribuite unicamente
in ragione di fr. 2'400.-.
Le ripetibili della procedura di secondo
grado, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 4'551.21 , seguono la pressoché integrale soccombenza dellattore
appellato (art. 106 CPC) . Trattandosi di
una controversia derivante da un rapporto di lavoro con un valore litigioso
inferiore a fr. 30'000.-, non si prelevano invece spese processuali (art. 114
lett. c CPC).
Per questi motivi,
richiamato lart. 106 CPC
decide:
I. Lappello 27 ottobre 2022 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la
decisione 30 settembre 2022 del Pretore della
giurisdizione di Locarno-Campagna, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:
A . Sulla domanda
principale:
1 . La
petizione è respinta.
2 . Non si prelevano né tassa di giustizia, né spese processuali. Lattore
rifonderà alla convenuta fr. 2'400.- per ripetibili parziali.
II. Non si prelevano spese processuali. Lappellato
rifonderà allappellante fr. 500.- per ripetibili dappello.
III. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici (pagina
seguente)
Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso inferiore a fr. 15'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).