Ricorso per denegata giustizia
Decisione del 09.03.2023, TRAM
Incarto n. 52.2022.1
DIRITTO DI ESSERE SENTITO
art. 29 COST
art. 67 LPAMM2013

composto dei giudici:
Matea Pessina, giudice presidente,
Sarah Socchi, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Sabina Ghidossi
statuendo sul ricorso del 3 gennaio
2022 di
RI
  1
contro
la decisione del 24 novembre 2021 (n. 5732) del
  Consiglio di Stato che ha respinto la loro impugnativa per ritardata e
  denegata giustizia avverso l'operato del Municipio di Losone;
ritenuto, in
fatto
A. a. RI 1 è proprietario
di un fondo (part. __________) situato a Losone, nel nucleo di __________, che
confina a ovest con la part. __________ (appartenente alla figlia RI 2) e a est
con il mapp. __________ (di CO 1, proprietaria anche della part. __________).
Su quest'ultimo fondo (part. __________) vi è un edificio con due corti,
collegate a pian terreno da un sottopasso (galleria): una corte è rivolta verso
vicolo __________ (sud), l'altra è accessibile da __________ (nord).
ESTRATTO MAPPA
b. A seguito di
vicissitudini che non occorre illustrare, il 1° dicembre 2020, RI 1 e RI 2
hanno segnalato all'Ufficio tecnico comunale (UTC) l'esecuzione di diversi
interventi (a loro dire non sorretti da alcun titolo autorizzativo) sui fondi
di CO 1, segnatamente sulla part. __________. In particolare, hanno censurato
la posa dei seguenti manufatti, che ostruirebbero il loro diritto di passo:
(a)  nella corte sud, una palizzata lungo il confine
con la part. __________ e
(b)  un cancello con una recinzione lungo il confine
con il mapp. __________, nonché
(c)  un ulteriore cancello all'uscita del sottopasso,
verso la corte nord.
Inoltre, hanno eccepito:
(d)
 l'abbassamento del livello del terreno naturale della corte sud;
(e)  la piantumazione di alberi a una distanza
inferiore a quella legale minima;
(f)   l'innalzamento del tetto dell'edificio;
(g)  la costruzione di un balcone (sottotetto) che
sporge sul loro fondo.
Relativamente a questo stesso fondo
(part. __________) e ad altri adiacenti hanno infine lamentato:
(h)  lo scarico, sulla part. __________, delle acque delle
grondaie dei tetti vicini (part. __________, __________, __________ e __________);
(i)   la presenza di una porta d'accesso alla part. __________ dalle nostre scale del fondo part. __________ .
Hanno quindi chiesto
all'autorità comunale di verificare gli incarti edilizi relativi a questi fondi
e chiarire le incongruenze e anomalie sopraesposte. L'istanza è stata
sollecitata il 3 marzo e il 6 aprile 2021.
c. Dopo aver accertato
l'esecuzione di interventi edili sprovvisti di licenza edilizia, in particolare
la posa di alcuni pannelli di cinta tra i mapp. __________ e __________,
il 20 aprile 2021 l'UTC ha invitato CO 1 a collaborare ai fini
dell'accertamento della legittimità delle opere, presentando eventuali
autorizzazioni o promuovendo entro 30 giorni l'avvio di una procedura di
rilascio di un permesso di costruzione in sanatoria. Ha inoltre constatato che
il canale di gronda dell'edificio sulla part. __________ (lato corte interna)
era collegato alla canalizzazione del mapp. __________, invitandola a produrre
un piano delle canalizzazioni aggiornato.
d. A seguito di un
sollecito dei segnalanti, il 25 maggio 2021 l'UTC ha loro comunicato di essersi
subito attivato dopo il loro esposto, ricordando in particolare lo scritto già inviato
a CO 1 per la posa abusiva di recinzione e costrutto in legno .
e. Il 14 luglio 2021,
preso atto che CO 1 non aveva tuttavia dato seguito alla richiesta, l'UTC l'ha
ulteriormente invitata a presentare, entro 15 giorni, una domanda di
costruzione a posteriori o a comprovare la legittimità delle opere contestate.
B. Nel frattempo, il 5
luglio 2021, RI 1 e RI 2 (unitamente al fratello __________) si sono rivolti al
Governo con un ricorso per ritardata e denegata giustizia contro l'inazione del
Municipio. In via principale e prioritaria , hanno segnatamente
chiesto che:
1. Al Municipio è fatto ordine di far rimuovere (..) alla
proprietaria del fondo __________, con effetto immediato [o, in via secondaria ,
entro un termine da stabilire], il costrutto e i pali in legno con la relativa
recinzione, come pure di far spostare interamente sul proprio fondo __________
il canale di gronda del tetto, lato corte interna, collegato senza
autorizzazione alla canalizzazione del fondo __________;
2. Il Municipio è ritenuto competente per trattare ed
evadere le richieste dell'esposto 1.12.2020 (..) in quanto rilevanti del
diritto pubblico (applicazione della legge edilizia), in particolare accertare
se per le anomalie segnalate sono state presentate le necessarie domande di
costruzione e di inviarne copia (..);
3. Al Municipio è fatto ordine di dar seguito, entro un
termine da stabilire, alle richieste dell'esposto degli istanti (..);
Le medesime richieste sono state formulate in via subordinata, mediante
un' istanza di intervento .
C. Con giudizio del 24
novembre 2021, il Consiglio di Stato ha respinto, per quanto ricevibile, il
ricorso inoltratogli.
Ammessa la
ricevibilità in ordine dell'impugnativa per denegata o ritardata giustizia (in
quanto inoltrata da RI 1 e RI 2) - ma non dell'istanza d'intervento (poiché rimedio
di diritto sussidiario ) - il Governo ha anzitutto ritenuto inammissibile
ogni obiezione volta a chiarire la portata del diritto di passo (della part. __________
sul mapp. __________) o richiesta di ripristino (posto che un'eventuale
violazione del diritto andrebbe di principio accertata nell'ambito della procedura
di rilascio della licenza). Nel merito, ha poi negato che il Municipio fosse incorso in un diniego di
giustizia formale. Ha in particolare considerato che, mediante la citata ingiunzione del 20 aprile 2021, l'autorità comunale si fosse attivata in un lasso di tempo
ancora adeguato. Ingiunzione, sollecitata il 14 luglio 2021, a cui avrebbe
peraltro recentemente fatto seguito l'avvio di una procedura edilizia. Infine, quanto alle ulteriori doglianze riferite ad interventi operati in
passato al mapp. __________, il Governo si è limitato a rilevare all'occasione che i ricorrenti avrebbero di principio accesso alla documentazione ancora
in possesso dell'autorità comunale, che riguarda i fondi di loro spettanza .
D. Contro tale giudizio, RI
1 e RI 2 si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo in via principale e prioritaria, che il loro ricorso
per ritardata/denegata giustizia inoltrato al Governo contro l'inazione del
Municipio sia accolto interamente; in via secondaria , che lo sia almeno
parzialmente. In via subordinata , formulano un petitum essenzialmente
analogo - suddiviso in richieste in via prioritaria, secondaria o ulteriormente secondaria - in cui postulano anche che al Municipio sia
fatto ordine di accertare se per le anomalie segnalate nell'esposto
1.12.2020 sono state presentate le necessarie domande di costruzione e di inviarne copia (...). A dipendenza dell'esito, presentano diverse
domande di ripartizione degli oneri processuali. In estrema sintesi, dopo aver riepilogato il contenuto del loro ricorso al
Governo (avente per scopo di indurre il Municipio a portare avanti la procedura
edilizia a posteriori per il pannello e la recinzione a confine con la part. __________
e a procedere alla verifica della legittimità delle altre opere contestate), gli
insorgenti lamentano in sostanza come l'Autorità locale (a cui rimproverano
anche una disparità di trattamento) non avrebbe in realtà ancora dato seguito
alle loro diverse richieste: da cui la fondatezza del loro ricorso per
ritardata e denegata giustizia.
E. All'accoglimento dell'impugnativa
si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. La
Sezione degli enti locali (SEL) si è limitata ad indicare di non aver alcuna
considerazione da esporre. A medesima conclusione è giunto l'Ufficio delle
domande di costruzione (UDC). Il Municipio difende invece il suo operato, precisando inoltre che nel
frattempo la vicina ha presentato una domanda di costruzione (notifica) per la
posa di un divisorio lungo il confine tra il mapp. __________ e __________.
Dal canto suo CO 1 rinuncia a formulare conclusioni, essendo in discussione il
solo operato del Municipio.
F. Con la replica e
le dupliche, i ricorrenti e le altre parti si sono essenzialmente riconfermati
nelle rispettive tesi e domande di giudizio (ad eccezione del Governo, rimasto
silente).
G. Degli ulteriori
scritti dei ricorrenti e delle relative osservazioni del Municipio e di CO 1 si
dirà all'occorrenza nel seguito. Non viene per contro considerato l'ultimo
ulteriore scritto del 6 marzo 2023 dei ricorrenti relativo agli aggiornamenti
di un'altra procedura e di documenti perlopiù già agli atti.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. In base all'art.
67 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL
165.100), può essere interposto ricorso se l'autorità adita nega o ritarda
indebitamente l'emanazione di una decisione impugnabile. In tal caso è dato il
medesimo rimedio previsto per impugnare la decisione che l'autorità inferiore è chiamata a prendere (cfr. Marco Borghi/Guido Corti , Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 3 ad art. 45). In
concreto, alla base del procedimento vi è l'istanza del 1° dicembre 2020 con
cui i ricorrenti hanno in sostanza chiesto all'autorità comunale di accertare
se gli interventi di cui si è detto in narrativa (a-h) sono sorretti da licenza
edilizia. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è dunque data
dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL
705.100). 1.2. Di principio è abilitato a presentare un ricorso per denegata o ritardata
giustizia colui che possiede la legittimazione attiva nella procedura di fondo
(cfr. DTF 141 I 172 consid. 5.2; STA 50.2019.6 del 31 luglio 2019, 52.2013.509
del 25 febbraio 2014 e rimandi). Le decisioni del Municipio di rilascio o
rifiuto di una licenza edilizia, rispettivamente quelle che ne attestano o meno
l'esistenza su domanda di accertamento (cfr. art. 63 cpv. 1 LPAmm), possono
essere impugnate dinnanzi al Governo da coloro che sono particolarmente toccati
dalla decisione e hanno un interesse degno di protezione al suo annullamento
(cfr. art. 63 cpv. 2, 65 cpv. 1 LPAmm e 21 cpv. 2 LE; STA 52.2013.509 citata;
inoltre: RtiD II-2017 n. 12 consid. 2.2, 52.2018.487 del 19 novembre 2019
consid. 2.2 e rinvii). Nella fattispecie, è manifesto che gli insorgenti,
proprietari di fondi situati nelle immediate adiacenze, sono portatori di un
interesse diretto, personale e concreto a impedire che, a ridosso dei loro
terreni, vengano eseguiti interventi già solo suscettibili di alterare in
misura apprezzabile lo stato fisico dei luoghi del nucleo su cui s'affacciano.
Agli stessi va quindi riconosciuta la legittimazione attiva. 1.3. Il gravame, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in
ordine e può essere evaso sulla base degli atti prodotti dalle parti (art. 25
cpv. 1 LPAmm). Le ulteriori prove sollecitate dai ricorrenti non appaiono atte
a portare altri elementi rilevanti ai fini del presente giudizio.
2. Oggetto della
lite è unicamente il quesito di sapere se il Governo abbia, a ragione o
erroneamente, respinto in quanto ricevibile il gravame per ritardata e denegata
giustizia nei confronti del Municipio di Losone.
3. S econdo l'art. 29 cpv. 1 della Costituzione
federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che sancisce il principio di celerità, nei procedimenti davanti alle autorità
giudiziarie o amministrative ognuno ha il diritto di essere giudicato entro un
termine ragionevole. L'autorità viola tale disposto se non emana la decisione
che le incombe pronunciandosi entro un lasso di tempo prescritto per legge o
che il tipo di procedura in oggetto e tutte le altre circostanze del caso
(quali la complessità della causa, il comportamento delle parti e il loro
interesse nella lite) fanno apparire come ragionevole (cfr. DTF 144 I 318
consid. 7.1, 144 II 486 consid. 3.2, 135 I
265 consid. 4.4 ). Per valutare se abbia
procrastinato oltre misura l'emanazione della sua decisione occorre
segnatamente verificare se vi siano circostanze che giustifichino
oggettivamente il suo ritardo (cfr. DTF 144 II 486 consid. 3.2, 125 V 188
consid. 2a).
4. 4.1. Di
principio, il Municipio deve sempre verificare che qualsiasi intervento
rilevante dal profilo della polizia delle costruzioni sia sorretto dalla
licenza edilizia (cfr. art. 48 cpv. 1 LE; cfr. pure sul tema: STA 52.2018.545
del 13 ottobre 2020, in RtiD I-2021 n. 12 consid. 4). In caso di reclamo del
vicino, il Municipio deve in particolare accertare, con decisione impugnabile
(art. 63 cpv. 1 LPAmm e 21 LE), resa in contraddittorio, se l'opera realizzata
è sorretta da un valido permesso (cfr. STA 52.2003.10 del 10 aprile 2003
consid. 2.1; cfr. pure STA 52.2013.509 citata). In caso di difformità, esso
deve sollecitare il proprietario ad avviare una procedura di rilascio del
permesso (cfr. STA 52.2018.545 citata, in: RtiD I-2021 n. 12 consid. 3). Di
regola, l'accertamento dell'esistenza e dei limiti di una violazione del
diritto materiale va infatti esperito nell'ambito di una procedura edilizia in
sanatoria (resta riservato il caso in cui una violazione è già stata
precedentemente acclarata o quando il contrasto insanabile con il diritto
materiale è palese e incontestabile; cfr. tra tante, STA 52.2017.634 del 28
aprile 2021 consid. 3.1 e rinvii). Ove ne siano dati i presupposti, l'Esecutivo
comunale può inoltre far sospendere i lavori eseguiti senza o in contrasto con
la licenza edilizia (art. 42 LE; cfr. ad es. STA 52.2018.332 del 23 aprile 2018
consid. 3) e ordinare, se del caso, le opportune misure di ripristino (art. 43
LE; tra tante, STA 52.2017.634 citata consid. 3). 4.2. Se il Municipio, sollecitato dal reclamo di un vicino, omette di
pronunciarsi, con decisione impugnabile, in merito alla conformità dell'opera
realizzata per rapporto alla licenza edilizia, incorre in un diniego di
giustizia. Contro l'inazione dell'autorità comunale può essere adito il
Consiglio di Stato, che statuisce quale autorità di ricorso e non quale
autorità di vigilanza sui comuni (art. 67 LPAmm). Analogamente, è data facoltà
di adire il Consiglio di Stato quale autorità di ricorso in materia edilizia
(art. 21 LE), qualora il Municipio, accertata la difformità di un'opera
edilizia per rapporto alla licenza, ometta di statuire con decisione
impugnabile sulla richiesta di un vicino di ordinare la sospensione dei lavori
o la demolizione delle opere realizzate abusivamente (cfr. STA 52.2003.10
citata consid. 2.1).
5. In concreto,
come visto, il 1° dicembre 2020 i ricorrenti hanno essenzialmente segnalato all'UTC
una serie di interventi sui fondi della vicina (in particolare sulla part. __________),
chiedendo di accertare se fossero sorretti da licenza edilizia ( supra consid. A.b.). Dopo due solleciti, il 20 aprile 2021 l'UTC - anziché
trasmettere al competente Municipio la richiesta (art. 6 cpv. 1 LPAmm), per
evaderla mediante formale decisione - l'ha liquidata direttamente, limitandosi
a invitare la resistente a collaborare all'accertamento della legittimità di
una delle opere denunciate (e meglio dei pannelli di cinta di separazione
tra il suo fondo e la part. __________ ), oltre che a trasmettere un piano
delle canalizzazioni aggiornato. Invito che lo stesso Ufficio ha rinnovato
il 14 luglio 2021, dopo che i ricorrenti si erano aggravati davanti al Governo. Sta di fatto che, nel momento in cui hanno presentato il loro gravame per
denegata giustizia - diversamente da quanto concluso dal Consiglio di Stato -
il Municipio non si era ancora pronunciato con decisione impugnabile sui
diversi interventi censurati dai ricorrenti, accertando segnatamente se gli
stessi siano o non sorretti da un'autorizzazione. Tanto meno risulta che abbia
formalmente declinato la sua competenza a statuire su una o più questioni,
poiché di competenza del giudice civile. Aspetto a cui ha invero accennato l'UTC,
ma in modo del tutto generico, nel suo scritto del 25 maggio 2021. Nonostante gli ulteriori solleciti dei ricorrenti, all'omissione non è stato
posto rimedio nemmeno in seguito, nel corso della procedura ricorsuale.
Chiaramente insufficiente è in particolare il generico accenno del Municipio al
Governo, secondo cui le anomalie sollevate (...) si ricollegano in gran
parte ai lavori di riattazione formalmente autorizzati e realizzati negli anni '70 (cfr. risposta pag. 3) . Irrilevante è poi la procedura edilizia
evocata in questa sede, che la proprietaria della part. __________ avrebbe
avviato il 24 dicembre 2021 per la posa di un divisorio a confine con la
part. __________ (cfr. risposta): tale procedimento non riguarda infatti
nessuna delle opere denunciate, ma un altro nuovo manufatto (non ancora collocato).
Tant'è che, stando agli ultimi atti prodotti dagli insorgenti, solo di recente
l'Autorità comunale ha promosso d'ufficio ( in forma coatta ) una
procedura edilizia in sanatoria per la separazione in legno a confine con
la part. __________ (con la puntualizzazione che tale istanza non riguarda apparentemente
l'intera opera di cinta denunciata (a), ma solo un pannello largo ca. 1 m; cfr.
scritto del 23 gennaio 2023 e relativo plico doc. 15 allegato con notifica del
18 gennaio 2023 e opposizione del 21 gennaio 2023 pag. 3). In queste circostanze, forza è constatare che il Municipio è effettivamente
incorso in un diniego di giustizia formale. L'opposta conclusione a cui è
giunto il Governo - senza confrontarsi con i suddetti aspetti e limitandosi per
il resto a evocare genericamente il diritto di accesso agli atti dei ricorrenti
- non può essere tutelata, in quanto lesiva del diritto. Gli atti non possono
pertanto che essere retrocessi direttamente al Municipio, affinché si pronunci
senza indugio sull'istanza del 1° dicembre 2020. Esperite le verifiche
necessarie, l'Esecutivo comunale dovrà in particolare accertare con decisione
impugnabile - resa in contraddittorio - se le opere denunciate dagli insorgenti
siano o non sorrette da una licenza edilizia (ritenuto che, in caso di difformità,
procederà poi nei suoi incombenti; supra, consid. 4.1). Va da sé che qualora dovesse ritenere che alcune delle anomalie segnalate esulano dalla sua sfera di competenza (come appare ad esempio per le
piantagioni che sarebbero situate a una distanza insufficiente; supra, consid. A.b., ad e), su tali punti il Municipio declinerà semmai formalmente la
sua competenza.
6. 6.1. Sulla base
delle considerazioni che precedono, il
ricorso va accolto con il conseguente annullamento della risoluzione
impugnata. Gli atti sono rinviati al Municipio ai sensi dei considerandi. 6.2. Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 47
cpv. 1 e 6 LPAmm). Ai ricorrenti, che non si sono avvalsi di un legale, non
vengono assegnate ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è accolto .
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 24 novembre 2021 (n. 5732) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2. gli atti sono
trasmessi al Municipio di Losone affinché si pronunci senza indugio sull'istanza
del 1° dicembre 2020 di RI 1 e RI 2, così come indicato nei considerandi.
2.   Non si
preleva tassa di giustizia, né si assegnano ripetibili. Ai ricorrenti è retrocesso l'importo di fr. 1'800.- versato a titolo di
anticipo.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
giudice presidente                                           La vicecancelliera