Modifica della custodia parentale e custodia alternata: volontà del figlio, capacità processuale del figlio minorenne patrocinato (rappresentanza legale su mandato privato vs. curatela di rappresentanza)
Decisione del 23.05.2023, CDP
Incarto n. 9.2022.166
RELAZIONI PERSONALI
art. 19c CC
art. 298 cpv. 2ter CC
art. 298b cpv. 3 CC
art. 314abis CC

RE
  1
patr.
  da: PR 1
all
Autorità
  regionale di protezione __________,
e
  a
PI
  2
patr.
  da: PR 2
per
  quanto riguarda la custodia parentale
giudicando
sul reclamo del 24 ottobre 2022 presentato da RE 1 contro la decisione emessa
il 20 luglio / 22 settembre 2022 dall'Autorità regionale di protezione __________;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A. RE 1 (2006) è figlio
di PI 2 e PI 1, genitori non coniugati che vivono separatamente. Lautorità
parentale è esercitata dalla madre. RE 1 vive unitamente alla madre e alla
sorella maggiorenne __________.
B. Con istanza presentata
in data 8 luglio 2021 allAutorità regionale di protezione __________ (in
seguito Autorità di protezione) il padre ha chiesto, in via principale,
lattribuzione dellautorità parentale esclusiva e la custodia del figlio e, in
via subordinata, lattribuzione dellautorità parentale congiunta, nonché la
custodia del figlio. Il padre ha sostenuto che lo stato psico-fisico altalenante
della madre potrebbe creare delle paure e dei turbamenti irreversibili nel
figlio, il quale avrebbe invece bisogno della presenza di un genitore stabile
che gli possa dare delle regole precise ed essere un punto di riferimento per
il giovane. Listante ha chiesto laudizione di RE 1.
C. Con osservazioni 17
agosto 2021 la madre ha preso posizione sulla suddetta istanza, contestando le
critiche esposte dal padre. Secondo la genitrice RE 1 non avrebbe mai
manifestato segni disagio o esternato di voler un cambiamento così come
richiesto dal padre. La madre ha inoltre chiesto che venga mantenuta lautorità
parentale esclusiva a suo favore, così come la custodia, chiedendo inoltre la
regolamentazione precisa delle relazioni personali.
D. In data 20 agosto
2021 lAutorità di protezione ha chiesto al padre di presentare un calcolo di
sostenibilità ai fini di verificare la sua capacità di mantenimento in assenza
di un contributo alimentare a carico della madre. Con scritto 24 settembre 2021
il padre ha esposto la sua situazione economica, confermando la possibilità di
mantenere il figlio e di rinunciare a qualsiasi contributo in favore di RE 1 da
parte della madre nel caso dellattribuzione della custodia esclusiva a suo
favore. Il padre ha inoltre preso posizione sulle osservazioni della madre e ha
ribadito le domande contenute nellistanza. Su richiesta 9 settembre 2021 dellAutorità
di protezione, in data 24 settembre 2021, il padre ha trasmesso i necessari
documenti attestanti la sua situazione finanziaria.
E. Con duplica 3
novembre 2021 la madre ha contestato alcune posizioni contabili esposte dal
padre, criticando che dalla descrizione della sua attività lucrativa non trasparisse
quante ore settimanali egli svolgerebbe e quindi quanto tempo avrebbe a
disposizione per accudire il figlio. Secondo la madre, il figlio subirebbe
delle forti pressioni da parte del padre, il quale lo starebbe spingendo a
trasferirsi da lui. Il padre sarebbe incurante del benessere del figlio e
avrebbe quale unico scopo quello di non dover più versare i contributi di
mantenimento, avendosi il padre, a dire della madre, mai voluto occupare del
figlio oltre lo stretto indispensabile. Il figlio starebbe bene dalla madre,
mentre esprimerebbe il desiderio di trasferirsi dal padre solo quando la madre
mette delle regole, che il padre invece non saprebbe imporre al figlio. Secondo
la madre il padre alternerebbe dei periodi in cui si disinteresserebbe del
figlio con periodi, come questo, nei quali afferma di voler ottenere la
custodia, ciò che dimostrerebbe il fatto che il padre avrebbe in precedenza
rinunciato a chiedere lautorità parentale congiunta nei termini dellart. 12
cpv. 4 Titolo finale del CC. Inoltre, la madre ritiene che non vi fossero date
le condizioni per una modifica dellattribuzione dellautorità parentale o di
una delle sue componenti. Il padre non avrebbe dimostrato in che misura il bene
del figlio fosse attualmente compromesso dallautorità parentale esclusiva
della madre o come il suo bene fosse meglio tutelato da parte del padre.
F. Listanza supercautelare
e cautelare presentata dal padre in data 18 novembre 2021 tendente
allattribuzione immediata della custodia parentale al padre è stata respinta
dallAutorità di protezione con decisioni 29 novembre e 24 dicembre 2022, risoluzioni
rimaste incontestate.
G. RE 1 è stato
ascoltato dal membro permanente dellAutorità di protezione in data 25 novembre
2021.
H. I genitori sono stati
sentiti durante ludienza del 10 febbraio 2022 presso lAutorità di protezione.
I. In seguito allo
scritto 21 febbraio 2022 del padre, vi è stato uno scambio di corrispondenza
avente per oggetto vari rimproveri di ciascun genitore nei confronti
dellaltro, avendo il padre sostenuto che RE 1 non stesse bene presso la madre
e che subisse dei maltrattamenti anche fisici da questultima, mentre la madre,
contestando tali affermazioni del padre, ha asserito che fosse il padre a
comportarsi inadeguatamente e a esercitare delle pressioni sul figlio. Il padre
ha comunicato di aver rinunciato a segnalare gli asseriti fatti alle autorità
penali.
J. Con scritto 24
maggio 2022 redatto personalmente da RE 1, egli ha informato lAutorità di
protezione della sua intenzione di trasferirsi dal padre. Il minore ha
evidenziato il suo dispiacere per le reazioni esternate dalla madre nei suoi
confronti rispetto alla sua scelta abitativa.
K. Con decisione 20
luglio 2022/22 settembre 2022 lAutorità di protezione ha parzialmente accolto
listanza 8 luglio 2021 del padre. Lautorità parentale è stata attribuita
congiuntamente ad entrambi i genitori (dispositivo n. 1). È stata introdotta la
custodia alternata dei genitori, e meglio a settimane alternate ( La
custodia di RE 1 è organizzata a settimana alterne tra i genitori, dalla
domenica sera precedente la settimana (ore 21:00) e così determinate: durante
gli anni dispari RE 1 sarà in custodia alla madre nelle settimane dispari e con
il padre nelle settimane pari; durante gli anni pari RE 1 sarà in custodia alla
madre nelle settimane pari e con il padre nelle settimane dispari ). Anche
le vacanze sono state suddivise in pari quantità (dispositivo n. 3). LAutorità
di protezione ha ritenuto che fossero adempiute le condizioni per la modifica
dei diritti genitoriali ai sensi dellart. 298d CC e che, vista letà di RE 1 a
quel momento quindicenne, fosse opportuno rispettare la sua volontà di
risiedere maggiormente dal padre, ma declinandola in una modalità che gli
permettesse di trascorrere lo stesso tempo con entrambi i genitori, lenendo
così la sua sofferenza rispetto alla situazione di conflitto di lealtà.
L. Contro questultima
decisione è insorto RE 1 (rappresentato dallavv. PR 1) mediante reclamo 24
ottobre 2022, chiedendo, in via principale, che la decisione impugnata venga
riformata nel senso che la custodia parentale sia attribuita al padre, e in via
subordinata, che la decisione impugnata venga annullata con ritorno degli atti
allautorità di prime cure per una nuova decisione. Il reclamante ha sostenuto
che la decisione impugnata si baserebbe su un accertamento inesatto dei fatti,
in particolare per quanto attiene alle violenze fisiche e psicologiche
esercitate dalla madre nei suoi confronti, rispettivamente che non
corrisponderebbe al suo desiderio di voler vivere con entrambi i genitori. Il
reclamante ha altresì fatto valere che non fossero adempiute le condizioni per
lattribuzione di una custodia alternata, mancando la necessaria collaborazione
e comunicazione tra i genitori. Inoltre, il reclamante ha ritenuto che fosse
violato il suo diritto di autodeterminazione, avendo egli espressamente
dichiarato la volontà di volersi trasferire dal padre e passare unicamente i
fine settimana con la madre.
M. Con osservazioni 27
ottobre 2022 il padre ha indicato di appoggiare la scelta del figlio e di
accettare ogni decisione che sarà conforme alla volontà del medesimo. Il padre
ha concluso che il figlio, a 16 anni, avrebbe in chiaro ciò che vuole.
N. Con osservazioni 15
novembre 2022 lAutorità di protezione si è riconfermata nella decisione
impugnata. Secondo lAutorità il desiderio espresso dal minore tendente a
passare ogni fine settimana dalla madre sarebbe conferma del fatto che egli non
riconoscerebbe nellaccudimento da parte della genitrice alcun pericolo per la
propria incolumità fisica o psichica. Sono state respinte le critiche del
reclamante avverso la restituzione dei contenuti della sua audizione. In via
subordinata, lAutorità di protezione ha chiesto che, in caso di accoglimento
del gravame in merito allattribuzione della custodia esclusiva al padre, venissero
regolamentate le relazioni personali nella misura di diritti di visita ogni
fine settimana dal venerdì alla domenica. La richiesta di retrocessione
dellincarto allAutorità di prime cure sarebbe da respingere in quanto
listruttoria sarebbe stata esperita con tutti gli accertamenti richiesti dalle
circostanze di specie.
O. Con osservazioni 16
novembre 2022 la madre ha chiesto, in via principale, la reiezione del gravame
e, in via subordinata, la sospensione della procedura con la nomina di un
curatore di rappresentanza a favore del minore ai sensi dellart. 314a bis CC, affinché rappresenti il minore nella presente procedura di reclamo.
Innanzitutto la
madre ha contestato la legittimazione del patrocinatore del figlio, sostenendo
che fosse stato il padre ad averlo incaricato. La madre ha fatto valere che
nella presente procedura andava istituita una curatela di rappresentanza,
misura con la quale verrebbe garantito, in maniera indipendente, il bene del
minore e la sua posizione nei confronti dei genitori. La madre ha quindi chiesto
che il reclamo venga dichiarato irricevibile per lasserita mancanza di
validità del mandato di patrocinio. La madre ha contestato i rimproveri
inerenti gli atteggiamenti dannosi nei confronti del figlio, nonché
linterpretazione, a mente della madre errata, delle risultanze dellaudizione
di RE 1. Secondo la genitrice, RE 1 verrebbe manipolato dal padre e subirebbe
delle forti pressioni da questultimo, fatti che emergerebbero dai file audio
agli atti, nei quali si sentirebbero i toni aggressivi del padre. Il reclamo
riporterebbe le convinzioni del padre e non del figlio stesso. La madre ha
sottolineato come, in tal periodo e procedura pendente, il figlio risiedesse a
casa sua e non avrebbe dimostrato in alcun modo di non stare bene. La lettera
allegata al reclamo quale doc. D sarebbe redatta dal padre e non dal figlio. Di
fronte agli abusi psicologici alle quali sarebbe esposto il minore, la madre ha
indicato di essere contraria alla custodia alternata. Inoltre, il padre non
potrebbe garantire laccudimento necessario, in quanto sarebbe spesso assente
per lavoro, oltre al fatto che la sua abitazione, un monolocale, non sarebbe
adeguato per ospitare il figlio per periodi prolungati. La madre ha chiesto che
venga eseguita una perizia sulle capacità genitoriali, nonché una valutazione
socio-ambientale. Infine, la madre ha postulato di essere posta al beneficio
dellassistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.
P. Con replica 12
dicembre 2022 il reclamante ha specificato che, in caso di accoglimento del
reclamo, le relazioni personali con la madre sarebbero tollerate unicamente se
fissate con una cadenza bisettimanale, così come avveniva sin dora con il
padre. Il reclamante ha criticato il fatto che lAutorità di protezione non gli
abbia nominato sin dallinizio della procedura un curatore di rappresentanza, spiegando
che, in mancanza di un tale provvedimento, si è quindi rivolto
indipendentemente ad un legale di fiducia. Il contenuto del reclamo sarebbe
frutto dellincontro tra il minore e il patrocinatore e corrisponderebbe alla
sua reale volontà. Il contratto di mandato sarebbe da ritenersi valido e il
reclamo quindi ricevibile in ordine. Le critiche espresse dalla madre attinenti
allindipendenza del patrocinatore del figlio sono state integralmente
contestate, mentre il reclamante ha chiesto la nomina dellavv. PR 1 quale
curatore di rappresentanza ai sensi dellart. 314a bis CC nel caso in
cui questa Camera dovesse ritenere che il mandato di patrocinio non fosse
legittimo. Il disagio del reclamante si evincerebbe dai suoi scritti
allAutorità di protezione e dal verbale dascolto. Egli continuerebbe ad
abitare con la madre per evitare laccrescersi dei conflitti di famiglia. Il
padre sarebbe stato sempre il suo punto di riferimento, con il quale troverebbe
la necessaria serenità e sicurezza. La sua volontà a trasferirsi dal padre
sarebbe chiaramente emersa in diverse occasioni per scritto e telefonicamente. La
situazione abitativa del padre sarebbe idonea, in quanto si sarebbe nel
frattempo trasferito in un appartamento più grande, nel quale RE 1 disporrebbe
di una camera propria. I genitori non sarebbero in grado di comunicare, non
rivolgendosi la parola e confrontandosi unicamente via posta elettronica. Il
reclamante ha confermato di essere libero da influenze esterne e in grado di
esprimere la sua volontà, ritenendosi sufficientemente maturo e capace di
decidere per sé stesso. Il reclamante si è quindi riconfermato nel suo gravame.
Q. In data 29 dicembre
2022 lAutorità di protezione ha comunicato di rinunciare a duplicare,
richiamando le motivazioni esposte nella decisione impugnata e nelle
osservazioni.
R. Con duplica 2 gennaio
2023 la madre ha preso posizione puntuale su quanto esposto nella replica,
chiedendo che la decisione impugnata venga confermata e il reclamo respinto.
Ella ribadisce le sue censure avverso la validità del mandato di patrocinio
affidato allavv. PR 1, facendo valere che il minore si sarebbe  piegato
alla volontà del padre , sostenendo nuovamente lirricevibilità del reclamo.
Il figlio non sarebbe libero di esprimersi a causa delle forti pressioni
esercitate su di lui da parte del padre. La madre ha contestato laffermazione
del reclamante secondo cui il figlio si sentirebbe costretto a risiedere ancora
presso di lei, dove il minore si sentirebbe, a suo dire, sereno e felice. La
madre garantirebbe una presenza costante, mentre il padre sarebbe spesso
assente e quindi il figlio spesso lasciato da solo. Secondo la genitrice, il
comportamento del padre costituirebbe fonte di gravi sofferenze per il figlio,
che subirebbe un importante conflitto di lealtà pregiudizievole per la sua
serenità.
S. In data 12 gennaio
2023 il reclamante ha prodotto una triplica spontanea, nella quale viene
ribadita la legittimità del mandato di patrocinio. Il nominativo del legale
sarebbe stato indicato al figlio da parte del padre, ma il patrocinatore non
avrebbe mai incontrato il figlio unitamente al padre, bensì da solo e presso il
suo studio legale.
In data 8 marzo
2023 lavv. PR 1 ha presentato allAutorità di protezione uno scritto redatto
dal minore il 1° marzo 2023, nel quale il minore esprime il suo disagio
rispetto alla situazione. Il fatto che lAutorità di protezione non darebbe
ascolto alla volontà espressa chiaramente da parte del minore, procurerebbe a
questultimo una grande frustrazione. RE 1 si è lamentato dello stallo della
sua situazione abitativa, indicando che vorrebbe finalmente trasferire tutte le
sue cose presso il domicilio del padre. È stata chiesta lassunzione agli atti
di tale scritto, nonché laudizione del minore.
T. Con scritto 20 aprile
2023 il reclamante ha nuovamente richiesto che la predetta lettera venga
assunta agli atti e di essere sentito dinnanzi alla scrivente Camera, sollecitando
levasione del reclamo.
Considerato
in diritto
1. Le decisioni delle
Autorità regionali di protezione concernenti minorenni sono impugnabili
mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di appello, nella
composizione di un giudice unico (art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1
e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sullorganizzazione e la procedura
in materia di protezione del minore e delladulto [LPMA]; art. 48 lett. f n. 7
LOG). Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli
art. 450 segg. CC, occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla
procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni
connesse con il diritto civile di competenza dellautorità amministrativa (art.
99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012
concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria,
alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).
I.   In ordine
 capacità processuale del minore
2. Nelle sue
osservazioni la madre ha contestato la legittimazione dellavv. PR 1 a
patrocinare RE 1, siccome al legale mancherebbe la dovuta indipendenza. Secondo
la genitrice il mandato di patrocinio non sarebbe valido e il reclamo pertanto
irricevibile in ordine. La madre ha inoltre preteso che venisse  nominato un
curatore di rappresentanza ad opera dellautorità appunto per garantire la
necessaria indipendenza dai genitori e la salvaguardia del bene supremo del
minore , escludendo tuttavia la persona dellavv. PR 1 per lo svolgimento
della relativa funzione.
Per contro, in sede di
replica, lavv. PR 1, abilitato con procura sottoscritta da RE 1, ha contestato
le suddette eccezioni, facendo per contro valere che il minore fosse
legittimato a esercitare autonomanente i suoi diritti strettamente personali,
tra cui il diritto a conferire un mandato di patrocinio. Egli si è proposto
anche quale eventuale curatore di rappresentanza, nel caso in cui la scrivente
Camera ritenesse necessaria listituzione di tale misura.
2.1. ll conferimento di un
mandato contrattuale ad un avvocato presuppone generalmente la capacità di
agire (art. 68 cpv. 1 CPC) e questa, a sua volta, presuppone lesercizio dei
diritti civili ai sensi dell'art. 13 CC (art. 67 cpv. 1 CPC), ossia la capacità
di discernimento e la maggiore età del cliente, che, ai sensi dell'art. 14 CC,
si raggiunge al compimento del 18° anno di età. Nella misura in cui un minore
dispone della capacità di discernimento, le sue capacità di agire vengono
relativizzate nel quadro di varie disposizioni speciali (DTF 5A_232/2016 del
06.06.2016). È quindi nellambito della cosiddetta incapacità di agire
limitata che al minore può essere concessa una certa autonomia di agire e,
in particolare, una completa libertà dazione per quanto riguarda i diritti
strettamente personali. In virtù dellart. 19 CC valgono i seguenti principi:
con il consenso del loro rappresentante legale i minori capaci di discernimento
possono compiere atti giuridici (cpv. 1); senza il consenso del loro
rappresentante legale possono conseguire vantaggi gratuiti e provvedere a
piccole incombenze della vita quotidiana (cpv. 2). Ai sensi dellart. 19c CC, ai
minori capaci di discernimento viene inoltre riconosciuto il diritto di
esercitare in piena autonomia i diritti strettamente personali (COPMA,
Praxisanleitung Kindesschutzrecht, pag. 257 e segg.; DTF 120 Ia 369 consid. 1),
tra cui il diritto di i nterporre reclamo contro le decisioni
dellautorità di protezione e di conferire a tale scopo un mandato di
patrocinio a un avvocato ( Meier/Stettler ,
Droit de la filiation, 6. edizione, p. 512; DTF 5A_615/2011 del 5 dicembre
2011, consid. 1; DTF 5A_357/2011 del 7 ottobre 2011 consid. 6.1; DTF
5A_123/2020 del 7 ottobre 2020, consid. 1.1.).
Tuttavia, secondo
una valutazione più restrittiva dellAlta corte, stabilita nella decisione
5A_232/2016 del 06.06.2016, nella misura in cui il legislatore ha disciplinato
la rappresentanza dei minori mediante delle disposizioni speciali (art. 314a bis CC e art. 299 CPC, nonché art. 9 cpv. 3 LF-RMA), la rappresentanza legale su
mandato privato (al posto o in aggiunta alla rappresentanza ex legge) è da
ammettere eccezionalmente. Ai fini di rendere possibile un mandato contrattuale
al di là dell'istituto della rappresentanza ex legge, occorre dimostrare in che
modo si tratterebbe di salvaguardare i diritti strettamente personali del
minore ai sensi dell'art. 19c CC (DTF op.cit., considerando 4). Ad ogni modo, al
momento in cui gli interessi del minore risultano tutelati mediante una
rappresentanza giuridica sia essa su mandato del minore o ex legge  listituzione
di una curatela di rappresentanza non si rende, di principio, necessaria. Soltanto
qualora non siano in gioco esclusivamente dei diritti strettamente personali
del minore, così che il mandato commissionato dal minore stesso non copre
l'intero ambito dei suoi interessi, potrebbe porsi la necessità di una
rappresentanza parallela (BK-Berner Kommentar, Affolter/Vogel , Die elterliche Sorge/der Kindesschutz, n. 5
ad art. 314abis CC). Ciò a maggior ragione se il minore non dovesse disporre
della capacità di discernimento rispetto alle ulteriori questioni da trattare,
siccome più loggetto di contendere è astratto, meno si può ipotizzare una
capacità di discernimento del minore (DTF 5A_52/2015 del 17 dicembre 2015,
consid. 5.4.2.).
2.2. RE 1 ha 16 anni (al
momento della presentazione del reclamo mancavano solo due settimane al compimento).
Egli non dispone quindi ancora dei diritti civili ai sensi dellart. 17 CC. Di
conseguenza, il mandato di patrocinio conferito da RE 1 allavv. PR 1 può
essere considerato valido unicamente alle seguenti condizioni: il minore deve
risultare capace di discernimento e si deve trattare della tutela dei suoi diritti
strettamente personali (art. 19c CC).
Innanzitutto, per quanto
attiene alla capacità di discernimento, essa deve essere data in relazione alloggetto
del contendere. Nel caso concreto occorre anzitutto valutare se RE 1 fosse capace
di comprendere il significato e la portata dellincarico conferito a un avvocato
ai fini di far valere la sua volontà di trasferirsi dal padre, dal quale
intende essere accudito esclusivamente durante la settimana (invece che dalla
madre, con la quale intende invece esercitare i diritti di visita durante i
fini settimana). Vista la sua età di 16 anni e tenuto altresì conto dei numerosi
interventi effettuati dal minore in nome e per conto proprio nei confronti
dellAutorità di protezione (cfr. dichiarazione 7 novembre 2021; scritti del 24
maggio 2022 e del 24 settembre 2022; chiamata telefonica del 23 marzo 2022) e
del suo patrocinatore (cfr. email 5 dicembre 2022 e lettera 1°marzo 2023), si
può indubbiamente concludere che RE 1 sia capace di discernimento in relazione
allo scopo prefisso tramite il mandato di patrocinio e quindi alloggetto del
contendere, il quale è sostanzialmente limitato alla modifica della custodia
parentale e quindi alla definizione di dove e con chi RE 1 abbia a vivere e chi
abbia ad accudirlo. I motivi esposti da RE 1 nei suoi vari scritti e in
occasione della sua audizione (interessamento maggiore da parte del padre per i
suoi hobby e per landamento scolastico, aiuto con i compiti scolastici, accompagnamento
da parte del padre durante le partite e trasferte sportive, organizzazione del
tempo libero e delle vacanze, facilità nel dialogare con il padre) appaiono
tutti elementi a comprova di una sufficiente maturità del ragazzo in relazione
ai suoi bisogni di accudimento e alla relativa scelta. La sua volontà risulta
chiara, inequivocabile, nonché lineare. Non si intravedono motivi per dubitare
della capacità di RE 1 di comprendere il significato e lestensione delle
richieste formulate nel gravame, e men che meno per dubitare della sua reale
volontà.
Daltro canto, la volontà
del minore di trasferirsi dal padre e di modificare pertanto lassetto della
custodia parentale costituisce indubbiamente un diritto strettamente personale (COPMA,
Praxisanleitung Kindesschutzrecht, pag. 259), ragione per cui al minore deve
essere riconosciuto il diritto di agire e di far valere le sue pretese in piena
autonomia (rispettivamente tramite un rappresentante legale privato). Inoltre,
come visto sopra, trattandosi di un diritto strettamente personale, per il
conferimento di un mandato di patrocinio non occorre il consenso dei genitori
(rispettivamente della genitrice in quanto ancora detentrice unica
dellautorità parentale), contrariamente a quanto eccepito da questultima.
Infine, va osservato che il
mandato di patrocinio in questione si esaurisce fondamentalmente nellassistere
il ragazzo nella redazione formale delle sue pretese relative alla modifica
della custodia parentale. Il ruolo del patrocinatore risulta pertanto
concretamente marginale. Daltronde non si pongono nemmeno ulteriori domande
che esulano dalla sfera dei suoi diritti strettamente personali o che possano superare
le sue capacità di comprendere loggetto e lestensione del gravame.
2.3. Ritenuta la posizione
contrastante dei genitori rispetto alla custodia parentale, il fatto che RE 1
si fosse rivolto allavv. PR 1 su indicazione del padre potrebbe, in linea di
principio, suscitare dei dubbi sullopportunità del mandato (cfr. Biderbost , Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, art. 314abis CC,
pag. 1038). Tuttavia, nelle circostanze concrete, non si intravvedano motivi
tangibili per diffidare dellindipendenza dellavv. PR 1. Il gravame non
rispecchia altro che la volontà e le intenzioni che RE 1 ha già avuto modo di
esprimere autonomamente nei numerosi ulteriori documenti redatti personalmente
(precedentemente e anche successivamente al gravame). Inoltre, il patrocinatore
ha dichiarato di svolgere il mandato pro bono . La mera connessione del
padre e del legale con la __________, attiva a favore di bambini e adolescenti bisognosi di assistenza e di
educazione particolari, non è di per sé sufficiente per avvalorare la
sussistenza di un conflitto di interessi dell'avvocato o di unasserita
mancanza di indipendenza nellesercizio del patrocinio, eccezione comunque non
meglio comprovata o perlomeno resa verosimile da parte della madre.
2.4. Il mandato di
patrocinio conferito da RE 1 allavv. PR 1 ossequiando le sopraccitate condizioni
formali (la capacità di discernimento del minore rispetto alloggetto e
allestensione del mandato è data e si tratta di un diritto strettamente
personale ai sensi dellart. 19c CC), e, nelle concrete circostanze, non
rappresentando altro che mero sostegno formale a favore del minore (senza
estendere le pretese oltre a quelle già presentate personalmente nei confronti
dellAutorità di protezione e della scrivente Camera), leccezione della madre
avverso la legittimazione di rappresentanza dellavv. PR 1 e la conseguente
domanda tendente allirricevibilità del reclamo vanno respinte.
3. Dal momento in cui
gli interessi di RE 1 risultano sufficientemente garantiti nellambito della
presente procedura (sia essa tramite il patrocinio da parte dellavv. PR 1 che
mediante le chiare espressioni personali di volontà del minore agli atti), pure
la domanda della madre tendente alla sospensione della procedura e alla nomina di
un curatore di rappresentanza ex art. 314a bis CC risulta superata
(cfr. sopra punto 2.1.).
Difatti, è proprio di
fronte alla ferma e genuina volontà del minore, che sorge la domanda in che
modo la nomina di un curatore di rappresentanza nellambito della presente
procedura avrebbe potuto contribuire a meglio tutelarne gli interessi risultando
questi perfettamente in grado di esprimere autonomamente la sua posizione
rispetto alla sua situazione accuditiva. Le ripetute obiezioni della madre
avverso le capacità del minore di esprimersi liberamente (a causa delle
asserite pressioni paterne) sono quindi da respingere, visto che il minore ha ribadito,
in nome e per conto proprio e in sede della sua audizione, le stesse pretese
sostanziate poi formalmente mediante il reclamo.
3.1. A questo proposito va
peraltro evidenziato che nellambito della procedura dinnanzi allAutorità di
prime cure né i genitori (in particolare la madre, che era già patrocinata e anche
già confrontata con la domanda di modifica della custodia parentale esternata
personalmente dal figlio), né lAutorità di protezione stessa, hanno mai invocato
la necessità di istituire a favore di RE 1 una curatela di rappresentanza. Essa
è diventata un tema unicamente in sede della presente procedura di reclamo (e
dal momento in cui RE 1 si è fatto rappresentare autonomamente da un legale di
fiducia), e ciò benché le pretese delle parti siano rimaste identiche. Anche
per questo motivo, viste le circostanze del caso concreto, la questione sulla
necessità di una curatela di rappresentanza di cui allart. 314a bis cpv. 1 CC, non richiede di essere decisa.
II.   Nel merito
4. Con la decisione
impugnata, in accoglimento parziale dellistanza 8 luglio 2021 del padre,
lAutorità di protezione ha attribuito lautorità parentale congiuntamente ai
genitori (dispositivo n. 2). Conformemente a quanto concluso nella decisione
impugnata, le relative condizioni per una modifica dellautorità parentale ai
sensi dellart. 298d CC risultano senzaltro date. Ad ogni modo, il reclamante
ha specificato di non opporsi a questo nuovo regime (punto 13 e 14 del
reclamo), e nemmeno la madre, in sede di osservazioni 16 novembre 2022, ha
obiettato in merito a tale regolamentazione. Lattribuzione dellautorità
parentale congiunta ai genitori è pertanto pacifica.
5. In
generale, la regola di base per l'attribuzione dei diritti genitoriali è il
bene del minore, mentre gli interessi dei genitori passano in secondo piano.
Tra i criteri essenziali da considerare vi sono le relazioni personali tra
genitori e figli, le rispettive capacità educative dei genitori, la loro
capacità di occuparsi personalmente del bambino, di accudirlo e di promuovere i
contatti con l'altro genitore; deve essere scelta la soluzione che, alla luce
dei fatti del caso, sia in grado di fornire al bambino la stabilità delle
relazioni necessaria per un armonioso sviluppo affettivo, psicologico, morale e
intellettuale. Nel caso di genitori di pari capacità nell'educazione e nella
cura del bambino, è importante il criterio della stabilità delle relazioni,
secondo il quale è essenziale evitare inutili cambiamenti nell'ambiente locale
e sociale dei bambini che potrebbero disturbare il loro sviluppo armonioso (DTF
5A_46/2015 del 26.05.2015, consid. 4.4.2.; DTF 114 II 200, par. 5a).
5.1. Il
diritto di determinare il luogo di dimora dei figli è una componente
dellautorità parentale che è stabilita di principio congiuntamente ai
genitori, fatta riserva per gli accordi intervenuti tra le parti o per il
disciplinamento disposto dal giudice o dallautorità di protezione a norma
degli artt. 298a e 298b CC ( Meier/Stettler ,
Droit de la filiation, 6ª ed. , 2019, N. 1110 pag. 731 e
N.1116 pag. 736-737). Conformemente allart. 298 d CC, ad istanza di un
genitore, del figlio o dufficio, lautorità di protezione dei minori modifica
lattribuzione dellautorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per
tutelare il bene del figlio (cpv. 1); può anche limitarsi a disciplinare la
custodia, le relazioni personali o la partecipazione di ciascun genitore alla
cura del figlio (cpv. 2). Ciò è in particolare il caso della tolta della
custodia quale misura di protezione fondata sullart. 310 CC ( Meier/Stettler , op. cit., N. 1110 e N
2615 pag. 731-732, N. 1116 e N. 2637 pag. 736-738). Ai sensi dellart.
301a cpv. 1 CC, lautorità parentale include il diritto di determinare il luogo
di dimora del figlio. Diversamente dal diritto previgente, secondo cui il
diritto di determinare il luogo di residenza del figlio era incluso nel diritto
di custodia (cfr. DTF 136 III 353), tale diritto rientra oggi nelle prerogative
dellautorità parentale.
Il
concetto generico di  custodia  si esaurisce oramai nella sola  custodia
di fatto , ovvero la gestione quotidiana del figlio e lesercizio dei
doveri legati alla sua cura e alla sua educazione (DTF 142 III 17 consid.
3.2.2). Dallentrata in vigore della revisione
del diritto sullautorità parentale, il 1° luglio 2014, tale nozione è stata
sostituita dal termine, più preciso, di  diritto di determinare il luogo di
dimora del figlio  ( droit de déterminer le lieu de résidence , Aufenthaltsbestimmungsrechts ;
cfr. titolo marginale dellart. 310 CC; Meier/Stettler ,
Droit de filiation, 6ª ed. , n. 1291 pag. 847).
Il diritto di custodia comprende il diritto di determinare il luogo di dimora e
le modalità relative alla cura del figlio e appartiene ai genitori
(eventualmente al tutore del minore), essendo una componente dellautorità parentale
(DTF 128 III 9 consid. 4a; BSK ZGB
I, Breitschmid , ad art. 310 CC n.
1; CR CC I, Meier , ad art. 310 CC
n. 1).
5.2. LAutorità
parentale congiunta, che è ormai la regola (art. 296 cpv. 2 CC), non implica
necessariamente una custodia alternata.
Contestualmente alla
decisione sullautorità parentale, lautorità di protezione disciplina anche le
altre questioni litigiose: per decidere sulla custodia, sulle relazioni
personali o la partecipazione alla cura, lautorità tiene conto del diritto del
figlio a intrattenere regolari relazioni personali con entrambi i genitori
(art. 298 b cpv. 3 e 3bis CC). In caso di esercizio congiunto
dellautorità parentale, ad istanza di uno dei genitori o del figlio,
lautorità di protezione dei minori valuta se, per il bene del figlio, sia
opportuno disporre la custodia alternata (art. 298 b cpv. 3ter CC).
5.3. Chiamato
a statuire in proposito, tuttavia, il giudice deve, esaminare se una custodia
alternata sia possibile e compatibile con il bene del minore (art. 298 cpv.
2ter CC), principio fondamentale per lattribuzione dei diritti parentali (STF
5A_147/2019 n. 2.1). Indipendentemente dal fatto che i genitori siano daccordo
sullattribuzione della custodia alternata, al giudice incombe verificare, alla
luce della situazione di fatto attuale e previgente, se una custodia alternata
appaia effettivamente idonea a preservare il bene del minore. Gli interessi dei
genitori devono passare in secondo piano (STF 142 III 612 consid. 4.2; STF 131 III 209, consid. 5; Plädoyer, Das
Magazin für Recht und Politik, 2018/6 75).
Se una custodia alternata sia o meno unopzione e se è
compatibile con il bene del figlio dipende dalle circostanze specifiche del
caso. Ciò significa che il giudice deve statuire sulla base di fatti accertati
 attuali e del passato  e fare una prognosi se lassetto di una custodia
alternata corrisponda al bene del minore (STF 142 III 612 consid. 4.2.). Fra i
criteri da esaminare sono da citare le capacità educative dei genitori, che
devono essere date per entrambi, e lesistenza di una buona capacità e volontà
comunicativa, essenziale viste le misure dorganizzazione e lo scambio regolare
di informazioni che un tale metodo di custodia richiede (cfr. STF 25 marzo 2020
n. 5A_147/2019 n. 2.1). Vanno altresì considerati il desiderio del figlio e la
situazione previgente. Fatta riserva per le capacità educative dei due
genitori, evidentemente imprescindibili per linstaurazione della custodia
alternata, tutti gli altri criteri sono indipendenti. I criteri della stabilità
e della possibilità di un genitore di occuparsi personalmente di un figlio
avranno un ruolo preminente in caso di lattanti e figli in bassa età. La
capacità di collaborazione dei genitori sarà di contro più importante quando il
figlio frequenta la scuola o quando la distanza fra i luoghi di residenza dei
genitori esige unorganizzazione più complessa.
5.4. Se
giunge invece alla conclusione che una custodia alternata non è nellinteresse
del minore, il giudice attribuisce la custodia a uno dei genitori, prendendo in
considerazione essenzialmente i medesimi criteri, ai quali va aggiunto lesame
della capacità di ognuno di loro di favorire i contatti del figlio con laltro
genitore. Pertanto i criteri da esaminare per lattribuzione della custodia
restano essenzialmente quelli definiti dalla giurisprudenza, quali le capacità
educative dei genitori, le relazioni personali fra genitori e figlio,
lattitudine dei genitori a prendersi cura dei figli personalmente e ad
occuparsene. Dovrà essere scelta la soluzione che meglio potrà assicurare al
minore la stabilità delle relazioni necessarie ad uno sviluppo armonioso dal punto
di vista affettivo, psichico, morale e intellettuale. Nel caso di capacità
educative e di cura equivalenti fra i genitori dovrà essere privilegiata la  stabilità
delle relazioni  (evitare cambiamenti inutili). Pure importante è
lattitudine a favorire i contatti fra il figlio e laltro genitore ( Meier/Stettler ,
op. cit., n. 1155 segg. pag. 764).
5.5. Giusta
lart. 445 CC  applicabile per analogia anche ai minorenni secondo lart. 314
cpv. 1 CC  lAutorità di protezione può prendere dufficio tutti i provvedimenti
necessari per la durata del procedimento. Lart. 446 CC definisce i principi
procedurali applicabili nellambito della protezione degli adulti. Ai sensi
della norma, lAutorità di protezione esamina dufficio i fatti (cpv. 1). Essa
raccoglie le informazioni occorrenti e assume le prove necessarie; può
incaricare degli accertamenti una persona o un servizio idonei e, se
necessario, ordina che uno specialista effettui una perizia (cpv. 2).
LAutorità di protezione non è vincolata dalle conclusioni delle persone che
partecipano al procedimento (cpv. 3) e applica dufficio il diritto (cpv. 4).
La norma sancisce il
principio inquisitorio illimitato, secondo il quale lautorità è perfettamente
libera nellaccertamento dei fatti e nella valutazione delle prove: secondo
consolidata giurisprudenza, in base a tale principio lAutorità può assumere e
ricercare delle prove  secondo il suo apprezzamento  anche secondo delle
modalità inabituali e procurarsi dufficio dei rapporti allestiti da terzi (v. DTF
128 III 413 consid. 3.2.1; v. anche STF del 13 gennaio 2014, inc. 5A_843/2013,
consid. 4.1 e 4.2, nonché il Messaggio, pag. 6465-6466).
5.6. In concreto, è a giusto titolo che lAutorità di protezione abbia deciso
di dare seguito allopinione e alla volontà espressa da RE 1 e di aumentare la
durata e la frequenza della presa a carico paterna. Tuttavia, lAutorità di
protezione ha omesso di approfondire e valutare concretamente se, in virtù
dellart. 298b cpv. 3ter CC, una custodia alternata fosse effettivamente nellinteresse
del figlio e se ne fossero dati i requisiti necessari per la sua introduzione.
Infatti, la decisione impugnata è del tutto silente al riguardo.
Inoltre, nemmeno
lAutorità di protezione ha mai sottoposto alle parti la possibilità di esprimersi
in merito alla praticabilità e allaccettabilità di una custodia alternata,
trascurando pertanto di sentire i genitori in merito. Ritenuto che per il buon
funzionamento della custodia alternata viene presupposta una buona capacità e volontà comunicativa tra i genitori, prima
di statuire, lAutorità di protezione avrebbe anzitutto dovuto appurare la posizione
dei genitori rispetto a tale assetto. Ma dal momento in cui, già dinnanzi
allAutorità di prime cure, entrambi i genitori hanno insistito per una
rispettiva custodia esclusiva, e il figlio (sia in prima istanza che nella
presente sede procedurale) ha chiaramente manifestato la sua contrarietà a una
simile regolamentazione, la custodia alternata è destinata a fallire,
mancandone i presupposti. Il fatto che in un regime di custodia alternata i
genitori si troverebbero a dover relazionarsi molto più spesso e con una
frequenza maggiore, rischierebbe infatti di esporre il figlio ulteriormente
alla conflittualità genitoriale e di compromettere la sua stabilità emotiva. Dagli
atti si evince unevidente difficoltà comunicativa dei genitori (essendo la
madre persino arrivata a bloccare determinati canali comunicativi con il padre),
la quale non viene minimamente filtrata davanti al figlio e per la quale
questultimo ha espresso dei disagi (cfr. verbale di udienza e vari scritti
allAutorità di protezione). Le posizioni dei genitori rispetto ai bisogni del
figlio sono molto divergenti e non si evincono elementi a comprova di un
intento dei genitori a voler collaborare per assecondare i desideri del minore
o per garantirgli una situazione famigliare più armoniosa. Da questo profilo
era ed è tuttoggi palese che, nelle circostanze concrete, una custodia
alternata non è atta a tutelare gli interessi di RE 1.
Ciò appurato, occorre
valutare se una modifica della custodia nei termini pretesi dal reclamante
rispecchia oggettivamente meglio il bene del minore rispetto al mantenimento
della custodia esclusiva della madre. Per gli stessi motivi già esposti dallAutorità
di prime cure, così come sottolineato dal reclamante, vista la sua età (16 anni
e mezzo ad oggi) e la sua ferma e inequivocabile convinzione di volersi trasferire
definitivamente e stabilmente presso il domicilio del padre, è senzaltro
adeguato darvi seguito. Adottare un assetto accuditivo al quale il ragazzo
stesso è risolutamente contrario gli creerebbe una delusione profonda e
rischierebbe di deteriorare il suo rapporto con la madre, siccome la soluzione adottata
sarebbe verosimilmente vissuta dal minore come una forma di imposizione, nonché
come una sconfitta. Va peraltro rilevato che, assecondando la volontà del
minore e concedendo il suo trasferimento presso il padre, non si intende
limitare la possibilità di trascorrere del tempo anche in settimana, in
particolare sul mezzogiorno come sin dora, presso la madre (sempre a dipendenza
di come lAutorità di protezione andrà a regolare le relazioni personali tra il
figlio e la madre, cfr. punto 7 sotto).
Di conseguenza, ai fini di
tutelare gli interessi del minore, nelle concrete circostanze, risulta più
importante dare seguito al suo punto di vista e rispettare la sua ferma
volontà, invece di obbligarlo a tollerare una situazione accuditiva alla quale
egli (e persino la madre stessa) è contrario.
6. Di conseguenza, alla
luce di quanto precede, nelle circostanze concrete della fattispecie, il
reclamo, nella misura in cui risulta ricevibile, merita accoglimento. La
decisione impugnata, in quanto non corrisponde alla volontà del figlio e non riesce
a tutelare a sufficienza gli interessi e il bene di RE 1, va pertanto riformata
mediante lattribuzione della custodia parentale esclusiva al padre.
6.1. Ritenuta la modifica
della custodia parentale, la madre, nella sua futura qualifica di genitrice non
affidataria, ha il diritto alle relazioni personali con il figlio ai sensi
dellart. 273 CC. In quanto dagli atti emergono delle posizioni controverse a
tal riguardo (avendo RE 1, in sede di audizione e nei primi scritti, espresso
di voler vedere la madre ogni fine settimana, mentre nel reclamo viene
postulata una cadenza bisettimanale per i diritti di visita), occorre ritornare
lincarto allAutorità di prime cure, affinché statuisca in merito. Alla
scrivente Camera di protezione manca infatti la competenza per stabilire sulle
relazioni personali in prima battuta.
7. Nel suo gravame PI 2 ha postulato di essere messa a beneficio dellassistenza
giudiziaria e del gratuito patrocinio ai sensi dellart. 117 CPC, applicabile
su rinvio dellart. 13 LAG.
Giusta
lart. 13 LAG ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei
mezzi necessari (lett. a) e la cui domanda non appaia priva di probabilità di
successo (lett. b). Essendo nel caso concreto adempiute le predette condizioni
listanza di ammissione al beneficio dellassistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio di PI 2 va quindi accolta.
8. G li
oneri giudiziari per il presente giudizio seguirebbero il principio della
soccombenza, ma viste le circostanze, ovvero la riforma di un giudizio a
seguito dellinadeguatezza di un assetto deciso dallAutorità contro la volontà
di entrambe le parti, si rinuncia alladdebito di tasse e spese processuali,
che non potrebbero per altro essere caricate allAutorità di protezione (art.
47 cpv. 6 LPAmm).
Quanto alle ripetibili,
già in passato la giurisprudenza aveva sancito che le Autorità di protezione
risultate soccombenti possono essere tenute alla rifusione di ripetibili a
reclamanti vittoriosi ove abbiano partecipato alla lite quali uniche
antagoniste della parte che ha avuto successo, mentre ove esse abbiano
partecipato alla lite unitamente a privati cittadini, risultando sconfitte
insieme con questi ultimi, le ripetibili vanno addebitate di regola ai privati
che si sono battuti senza successo al loro fianco (sentenza ICCA del 24 agosto
2011, inc. 11.2011.60, consid. 4; sentenza ICCA del 19 aprile 2011, inc.
11.2009.188, consid. 3, pubblicata in: RtiD II2011 n. 14c pag. 692).
Considerato che PI 2 ha dichiarato davanti a questo giudice di essere contraria
alla soluzione accuditiva adottata dallAutorità di protezione nella decisione
impugnata, ovvero alla custodia alternata (cfr. osservazioni 16 novembre 2022,
pag. 14), e tenuto conto che le sue richieste sono volte alla reiezione delle
pretese del figlio e non alla conferma della decisione impugnata, ella non può
essere ritenuta parte soccombente unitamente allAutorità di protezione. Per
questo motivo, le ripetibili non possono essere addebitate alla madre (a
maggior ragione considerato che la genitrice è stata messa a beneficio
dellassistenza giudiziaria), e vanno poste a carico dellAutorità di
protezione, unica sostanziale antagonista del reclamante vincente. Di
conseguenza, lAutorità di protezione va condannata a rifondere al reclamante
un'equa indennità per ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1. Il reclamo è
accolto.
1.1. Di conseguenza, la
decisione 22 settembre 2022 dellAutorità regionale di protezione __________
(ris.1792/2022) è riformata come segue:
1. Confermato.
2. Confermato.
3.
RE 1 (2006) è affidato al padre.
3.1. annullato.
3.2. annullato .
4.
Confermato.
5.
Confermato.
6.
Confermato.
7.
Confermato.
1.2. Lincarto è
ritornato allAutorità di prima sede affinché statuisca sulle relazioni
personali tra il figlio e la madre.
2. Non si prelevano né
spese né tasse di giustizia.
LAutorità regionale di
protezione __________è tenuta a versare a RE 1 fr. 1'500. a titolo di
ripetibili.
3. Listanza di ammissione
al beneficio dellassistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio presentata
da PI 2 è accolta.
4. Notificazione:
-
-
-
Comunicazione:
-
Il
presidente La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72
segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissi bile solo se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale importo, il ricorso in materia
civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.