Cauzione per spese ripetibili. Pagamento seriamente compromesso per altri motivi. Mancanza di liquidità e perdita di capitale
Decisione del 22.09.2022, IIICC
Incarto n. 13.2022.33
CAUZIONE
RECLAMO
SPESE RIPETIBILI
art. 725 cpv. 1 CO
art. 99 CPC
art. 99 cpv. 1 let. d CPC
art. 103 CPC
art. 319 let. b cf. 1 CPC

RE
  1
patrocinata dall  PA 1
contro
CO
  1
patrocinata dall  PA 2
e ora sul reclamo 2
maggio 2022 di RE 1 contro la decisione 22 aprile 2022 con cui il Pretore ha
disposto a suo carico la prestazione di una cauzione per spese ripetibili;
ritenuto
in fatto:                   A. Ottenuta lautorizzazione
ad agire, con petizione 10 maggio 2021 introdotta innanzi la Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 1, RE 1 ha chiesto la condanna di CO 1 al
pagamento di EUR 1'620'000. oltre interessi al 5% dal 3 marzo 2021.
In sostanza la sua pretesa
si fonda sul contratto datato 12 giugno 2018 e denominato Provision of Design
Agreement con cui RE 1 si era impegnata dapprima ad elaborare il design (estetica,
schizzi e piani) e poi a realizzare il relativo prototipo/macchina, del
progetto __________, un impianto rivoluzionario di stoccaggio di energia in
caso di sovrapproduzione di elettricità proveniente da impianti eolici e
fotovoltaici. Modifiche subentrate in corso di realizzazione dellopera e nuovi
accordi intercorsi tra le parti (4 dicembre 2019 e 18 maggio 2020) avevano comportato
un aumento di costi, di cui RE 1 chiede il pagamento per un importo complessivo
a saldo di EUR 1'620'000..
B. Con istanza 17 giugno
2021 CO 1 ha chiesto di imporre a RE 1 una cauzione per spese ripetibili giusta
gli art. 99 cpv. 1 lett. b, c e d CPC, tenuto conto di un minimo di almeno fr.
59'935.12 e di un massimo di fr. 88'225.20.
Con osservazioni 5 luglio
2021 RE 1 ha chiesto di respingere listanza di cauzione e di fissare il
termine per la risposta alla petizione.
CO 1, con replica
spontanea 21 luglio 2021, e RE 1, con duplica spontanea 27 luglio 2021, hanno
ribadito le reciproche antitetiche tesi e richieste di giudizio.
C. Con decisione 3
settembre 2021 il Pretore ha disposto una perizia orale per accertare un
eventuale stato dinsolvenza in capo alla società attrice. Ludienza - in
videoconferenza - si è tenuta il 5 ottobre 2021 alla presenza delle parti, del
perito incaricato __________ e della contabile __________ della società
attrice. In esito alludienza il Pretore ha proposto di fissare in fr. 52'500.
la cauzione per spese ripetibili.
Il 3 dicembre 2021 la
società attrice vi si è opposta, di nuovo contestando lesistenza dei presupposti
per la pronuncia di una siffatta cauzione. La società convenuta ha invece ribadito
il suo punto di vista il 21 dicembre 2021.
D. Con decisione 22
aprile 2022 il Pretore ha imposto alla società attrice la prestazione di una
cauzione per spese ripetibili di fr. 64'000. da versare in contanti o tramite
garanzia di pari importo.
E. Con reclamo 2 maggio
2022 RE 1 chiede che, previa concessione delleffetto sospensivo al gravame, in
assenza dei necessari presupposti la decisione sia annullata.
La richiesta di effetto
sospensivo è stata accolta con decisione presidenziale 3 maggio 2022.
La controparte non è stata
invitata a formulare osservazioni.
Considerando
in diritto:                 1. Il giudizio impugnato è una
decisione in materia di prestazione della cauzione ai sensi degli art. 99 e
segg. CPC, che, in applicazione dei combinati art. 103, 319 lett. b cifra 1 e
321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è impugnabile con reclamo nel termine
di dieci giorni alla terza Camera civile del Tribunale dappello.
La decisione in esame è
pervenuta alla reclamante il 25 aprile 2022 (doc. B al reclamo ed estratto
tracciamento degli invii). Spedito in data 2 maggio 2022 il gravame risulta
tempestivo e quindi, da questo punto di vista, senzaltro ammissibile.
2. Per lart. 320 CPC
con il reclamo si possono censurare lapplicazione errata del diritto (lett. a)
e laccertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).
2.1   Il Pretore ha preso atto
della conclusione del perito che, in capo alla reclamante e con riferimento
alla situazione al 31 dicembre 2020, indicava un rischio dinsolvenza per
mancanza di liquidità. Egli ha ritenuto gli argomenti a sostegno di tale
accertamento costitutivi dei presupposti materiali della fattispecie prevista
dallart. 99 cpv. 1 lett. d CPC. Applicato il parametro medio del 4% ha
stabilito in fr. 64'000. la cauzione per spese ripetibili.
2.2   La reclamante censura lerrata
applicazione dellart. 99 cpv. 1 lett. d CPC e del concetto di pagamento delle
ripetibili seriamente compromesso per altri motivi, che impongono
uninterpretazione restrittiva e una situazione particolarmente grave.
3. Giusta lart. 99
CPC, su richiesta del convenuto, lattore deve prestare cauzione per le spese
ripetibili se non ha domicilio o sede in Svizzera (lett. a), se risulta
insolvente, segnatamente se nei suoi confronti è stato dichiarato fallimento o
è in corso una procedura concordataria o a suo carico vi sono attestati di
carenza di beni (lett. b), se è ancora debitore delle spese giudiziarie
relative a una precedente procedura (lett. c) oppure se per altri motivi il
pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso (lett. d).
3.1   Scopo della cauzione è quello
di assicurare alla parte convenuta in lite il pagamento delle sue spese
ripetibili ed evitare di porla in una situazione dove il recupero dei suoi
costi di giustizia sia impossibile o perlomeno particolarmente difficile (DTF 141
III 554 consid. 2.5.1; 141 III 155 consid. 4.3; Tappy, in: Commentaire Romand, CPC, 2 a ed., 2019, n. 1 ad art. 99; Trezzini, in: Trezzini e al.,
Commentario pratico al CPC, vol. 1, 2 a ed., 2017, n. 1 ad art. 99; Urwyler/Grütter, in:
Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, DIKE-Kommentar, 2 a ed., 2016, n. 1 ad
art. 99; Suter/von Holzen , in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3 a ed.,
2016, n. 2 ad art. 99; Sterchi, in:
Berner Kommentar, ZPO, vol. 1, 2012, n. 1 ad art. 99). La parte convenuta non
deve dimostrare limpossibilità o la particolare difficoltà di recuperare le
proprie spese ripetibili, basta che dimostri il realizzarsi dei presupposti
previsti dallart. 99 cpv. 1 CPC, i quali costituiscono dunque dimostrazione
irrefragabile (stante la loro natura di finzione) di tale impossibilità
rispettivamente gravosità di recupero ( Trezzini, op. cit., n. 15 ad art. 99; Suter/von
Holzen, op. cit., n. 16 ad art. 99). Data tale dimostrazione, il giudice
è tenuto ( Muss-Vorschrift ) a ordinare la prestazione della cauzione ( Suter/Von Holzen, op. cit., n. 14 ad
art. 99; Staehelin/ Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,
2 a ed., 2013, § 16, n. 28).
3.2   Lart. 99 cpv. 1 lett. d CPC costituisce
una sorta di clausola generale applicabile a tutti i casi non già espressamente
previsti dalle lettere a-c della norma in questione, ma dove la riscossione
delle ripetibili risulta comunque seriamente a rischio ( Tappy, op. cit., n. 38 ad art. 99; Suter/VonHolzen, op. cit., n. 34 seg. ad art. 99).
Trattandosi di una nozione giuridica generica, spetta al giudice
determinare, secondo il suo potere di apprezzamento, se nella fattispecie a lui
sottoposta il pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso
(sentenza del TF 5A_221/2014 10.09.2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC
2015 23; Trezzini, op. cit., n. 44
ad art. 99; Urwyler/Grütter, op.
cit., n. 13 ad art. 99).
Il Messaggio n. 06.062 del
Consiglio federale svizzero del 28 giugno 2006 concernente il Codice di diritto
processuale civile svizzero (CPC) menziona a mo di esempio il cosiddetto asset stripping prima del fallimento, con cui lattore si disfa dei suoi
attivi, per esempio trasferendoli sottocosto a una società ( Messaggio,
pag. 6666) . La dottrina ritiene inoltre che anche meri indizi di
difficoltà finanziaria, come ad esempio numerose e/o rilevanti esecuzioni
pendenti a carico dellattore, di per sé insufficienti a dimostrare la sua
insolvenza giusta lart. 99 cpv. 1 lett. b CPC, possono bastare per rientrare
nel campo di applicazione della lettera d della medesima disposizione (IIICCA
inc. n. 13.2013.63 13 agosto 2013 consid. 2.1; Tappy, op. cit., n. 39 ad art. 99). In assenza di iniziative esecutive o
fallimentari, può essere altresì il caso quando la parte attrice deve far
fronte a impegni finanziari considerevoli o che superano considerevolmente i
propri attivi o anche solo perché limporto dovuto a titolo di cauzione è
oggettivamente elevato ( sentenza
del TF 5A_221/2014 10.09.2014 consid. 3, pubblicata in: SZZP/RSPC 2015 23; Stoudmann, in:
Chabloz/Dietschy-Martenet/Heinzmann, Petit Commentaire, CPC, 2020, n. 32 ad
art. 99; Trezzini, op. cit., n. 44
ad art. 99; Rüegg/Rüegg, in:
Basler Kommentar, ZPO, 3 a ed., 2017, n. 17 ad art. 99). La
fattispecie è per contro stata negata a fronte di una società attrice che aveva
costituito accantonamenti puntuali per finanziare eventuali spese ripetibili
nel procedimento giudiziario da lei promosso ( Rüegg/Rüegg, op. cit., n. 17 ad art. 99 con riferimento a LGVE 2012 I Nr. 34).
4. Ora, la reclamante
contesta che dallesito della perizia orale ordinata dal Pretore siano emersi
elementi tali per imputarle un rischio oggettivo, grave e duraturo di
compromissione del pagamento di eventuali ripetibili dovute alla società
convenuta.
In proposito il Pretore ha
anzitutto elencato i motivi per i quali il perito aveva concluso che la
reclamante era da considerare a rischio di perdita del suo capitale giusta
lart. 725 cpv. 1 CO se il contestato credito fosse stato pagato anche solo
ridotto del 20%. Il perito aveva pure soggiunto che se è dato un rischio
dincasso di un credito, ciò che è insito in una causa giudiziaria, è da
prevedere a bilancio un accantonamento a tale scopo, che nello specifico la
reclamante non aveva però considerato. Riguardo alla situazione al 31 dicembre
2020 il perito aveva così rilevato che il rischio dinsolvenza della reclamante
consisteva nella mancanza di liquidità. Il Pretore ha ricordato che la
fattispecie giusta lart. 99 cpv. 1 lett. d CPC era più dinamica e generica
rispetto alle altre (lett. a, b e c) consentendo, nellambito del potere di
apprezzamento del giudice, di modulare il concetto di pagamento seriamente
compromesso così da tener conto delle specificità del singolo caso. In
concreto la reclamante aveva tentato invano di sminuire gli accertamenti del
perito risultati invece chiari e ripetuti, e che realizzavano pienamente i
requisiti posti dallart. 99 cpv. 1 lett. d CPC. Inoltre la realtà da questi considerata
era quella dellanno 2020 in quanto era lunica disponibile. Non vi era modo di
seguire la reclamante quando riferiva del miglioramento economico attestato dal
bilancio intermedio al 30 settembre 2021 e dai finanziamenti nel frattempo ricevuti.
I documenti prodotti il 3 dicembre 2021, che avrebbero imposto la presentazione
di unistanza di assunzione di nuove prove ex art. 229 CPC e un aggiornamento
della perizia orale mai avvenuti, non rendevano le conclusioni del perito superate
da quei fatti. La tesi contraria, quale tema prettamente tecnico contabile che sfuggiva
alla cognizione di un laico, necessitava appunto e semmai di un aggiornamento
peritale, che però non era stato fatto.
5. Per la reclamante la
mancanza di liquidità rilevata dal perito al 31 dicembre 2020 non è indicativa di
una seria compromissione del pagamento delle ripetibili giusta lart. 99 cpv. 1
lett. d CPC. Quella stessa mancanza di liquidità era stata causata dalla società
convenuta, non avendo provveduto a pagare il saldo dellimporto che era contrattualmente
ancora dovuto, e questo nonostante le prestazioni pattuite le fossero già state
fornite. Se non che largomento invocato dalla reclamante, piuttosto riduttivo,
non sconfessa affatto né la conclusione del perito né quella del Pretore in
punto alla realtà contabile accertata per lanno 2020.
5.1   In effetti dalla perizia
orale era emerso che la mancanza di liquidità riguardava tanto il bilancio relativo
allanno 2019 quanto quello dellanno 2020, e più precisamente al 31 dicembre
2020 sul conto della reclamante risultava limporto di soli EUR 14'000.. Ora,
lanalisi del perito aveva comportato la verifica dei tre gradi di liquidità come
imposto dalle regole di bilancio, gradi di liquidità che in concreto erano
risultati tutti insufficienti sia in riferimento allanno 2019 che allanno
2020 (verbale 5 ottobre 2021 pag. 4 e foglio n. 2 del documento Excel nella
mappetta gialla e prodotto alludienza). E, a ben vedere, da questo punto di
vista nulla indica che lincasso del credito di EUR 1'620'000. avrebbe necessariamente
comportato un esito diverso inteso quale aumento e/o miglioramento di liquidità.
Quantomeno, la reclamante non propone spiegazioni oggettive in tal senso.
5.2   Invero, linteressata sembra nemmeno
voler considerare che il perito aveva evidenziato lesistenza di un patrimonio
netto al 31 dicembre 2020 di EUR 338'669., e che questo sarebbe andato integralmente
perso se anche solo la pretesa di EUR 1'620'000.(inclusa nei crediti
complessivi di EUR 2'541'300. vantanti nel 2020 dalla reclamante) fosse stata
saldata in ragione dell80%. In sede di perizia orale il perito aveva inoltre
accertato presso la contabile della reclamante che il credito di EUR
1'620'000. era stato inserito a bilancio nella sua integralità in quanto
ritenuto ancora solvibile al 31 dicembre 2020 e quindi non indicativo della
necessità di un fondo di svalutazione o un accantonamento a titolo di spese
legali per andare ad incassarlo (verbale 5 ottobre 2021 pag. 2). Così
richiesta, la contabile aveva pure precisato che il bilancio al 31 dicembre
2020 era stato chiuso al 28 giugno 2021, e che anche allora quel credito era
stato ritenuto solvibile e non necessitante di un accantonamento, poiché i
rapporti che intercorrevano a quel momento tra creditore e debitore erano in
via bonaria, nel senso che essi ancora non davano parvenza di voler
interrompere il rapporto commerciale (verbale 5 ottobre 2021 pag. 2). Il che è
quantomeno discutibile a fronte di una procedura di conciliazione avviata il 4
marzo 2021 e fallita il 28 aprile 2021 e di una causa giudiziaria promossa con petizione
28 maggio 2021.
6. Obietta la
reclamante di essersi vista costretta a promuovere causa in pieno periodo
COVID19, e quindi in un contesto di difficoltà economica generalizzato per
tutte le imprese, per rivendicare il pagamento di quanto le spettava. Rileva
inoltre che nonostante il periodo critico, dal canto suo aveva invece pagato i
propri fornitori e fatto fronte ai propri obblighi verso i creditori. Tuttavia,
a sostegno di questo suo argomento linteressata non si dilunga oltre. Sicché lallegazione,
oltre che nuova e quindi inammissibile (art. 326 cpv. 1 CPC), rimasta allo
stadio di mero parlato non sarebbe comunque verificabile. E per il resto, basti
ancora rilevare che in punto allanno 2020 lanalisi del perito ha evidenziato complessivi
debiti a breve termini (capitale di terzi a breve termine) della reclamante per
EUR 4'161'296. rispetto ad una liquidità di EUR 14'658. e crediti a breve
termine per EUR 2'541'300. (verbale 5 ottobre 2021 pag. 4 e foglio n. 2 del
documento Excel nella mappetta gialla e prodotto alludienza).
7. Soggiunge la
reclamante che una mancanza di liquidità rilevata in un preciso momento non significa
non disporre di attivi e/o capitale realizzabili per pagare eventuali ripetibili
in caso di soccombenza. Di fatto, il perito aveva riconosciuto lesistenza di
sufficiente attivo e capitale proprio. E, inoltre, non aveva evidenziato una
situazione di eccedenza di debiti ex art. 725 cpv. 2 CO, bensì e semmai una
perdita di capitale ex art. 725 cpv. 1 CO. Nondimeno, si è appena detto che per
lanno 2020 gli impegni a breve termine della reclamante sono risultati ben
superiori rispetto alla sua liquidità e ai suoi crediti a breve termine (sopra,
consid. 6 in fine). Daltra parte il perito ha pure accertato lesistenza di capitale
proprio per EUR 338'669. e di capitale di terzi a lungo termine (inclusi fondi
per rischi e oneri) per EUR 285'906. rispetto a una sostanza fissa di EUR
491'829., e che, diversamente da quanto stabiliva la regola doro svizzera, in
concreto la sostanza fissa della reclamante non era finanziata da capitale di
terzi a lungo termine (rispettivamente capitale proprio) bensì da capitale di
terzi a breve termine (verbale 5 ottobre 2021 pag. 4 seg. e foglio n. 3 del
documento Excel nella mappetta gialla e prodotto alludienza).
8. A sostegno della sua
pacifica capacità di pagare eventuali oneri giudiziari in caso di soccombenza
processuale, la reclamante rileva ancora che in sede di perizia orale la sua
contabile aveva indicato che la società disponeva di linee di credito aperte e
utilizzabili per EUR 210'000.. Ma su tale punto la reclamante non ha
sollecitato maggiori precisazioni. Inoltre tale margine risulta ridimensionato
in un contesto di impegni a breve termine della reclamante che superano di gran
lunga i mezzi liquidi e i crediti a breve termine (sopra, consid. 6 in fine).
9. Afferma ancora la
reclamante che, pur in un contesto pandemico COVID19, nel 2020 la sua
situazione economica era addirittura migliorata rispetto al 2019. Sempre poi dalla
perizia era emerso che nel 2021 aveva beneficiato di un sostegno economico dallente
__________ di EUR 1 mio, di cui EUR 381'600. a fondo perso e EUR 572'400. a
titolo di finanziamento, sostegno che non le sarebbe certo stato concesso a
fronte di una prospettiva di fallimento e/o di gravi problemi economici. Se non
che, il Pretore ha indicato che la situazione determinante era quella relativa
allanno 2020 perché era lunica disponibile. In punto a questi pretesi miglioramenti
intervenuti nel corso del 2021 e documentati dallinteressata con scritto 3
dicembre 2021, il primo giudice ha soggiunto che andava proposta una formale
istanza di assunzione di nuove prove ai sensi dellart. 229 CPC e persino
rivendicato un aggiornamento della perizia orale. Ciò premesso, la reclamante
non pretende ora di essersi attivata in tal senso. Né sostiene che la replica
spontanea 3 dicembre 2021 con cui aveva trasmesso i doc. H e I, adempiva in
quale modo a quei requisiti. Vero è che la reclamante aveva menzionato il
citato finanziamento di EUR 1 mio già in occasione delludienza 5 ottobre 2021
con riferimento al doc. F. Ma in proposito il perito aveva anzitutto precisato di
non avere considerato tale posizione in quanto ciò non gli era stato richiesto
e, comunque sia, che limpatto di questo finanziamento andava rapportato e valutato
rispetto ai dati economici e alla situazione contabile dellintero anno 2021, e
non preso a sé stante (verbale 5 ottobre 2021 pag. 3). E, nemmeno riguardo a
questo distinguo linteressata obietta alcunché.
10. In definitiva, a
fronte di tutti questi argomenti, per quanto ammissibili le censure invocate
dalla reclamante non evidenziano nella decisione impugnata gli estremi di
unapplicazione errata del diritto, segnatamente dellart. 99 cpv. 1 lett. d
CPC. Da ciò ne consegue la reiezione del reclamo.
11. Le spese processuali
per la presente procedura, fissate in fr. 500. in applicazione degli art. 2
cpv. 1 LTG (valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di
giustizia che si situa tra fr. 100. e fr. 10'000. per le decisioni su
reclamo), sono poste a carico della reclamante, qui soccombente (art. 106 cpv.
1 CPC). Non si pone la questione delle ripetibili, il reclamo non essendo stato
notificato alla controparte.
12. Il presente reclamo,
che non pone questioni di principio o di rilevante importanza, viene evaso da
questa Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra
3 LOG).
Per i quali motivi,
pronuncia:              1. Per quanto ammissibile, il
reclamo 2 maggio 2022 di RE 1 è respinto.
2. Le spese
processuali, stabilite in fr. 500., sono poste a carico della reclamante.
3. Notificazione
(unitamente al reclamo 2 maggio 2022 alla controparte):
-      ;
-      .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la terza Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Poiché il valore litigioso è
superiore a fr. 30'000.-, contro la presente sentenza è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) con i
limiti dellart. 93 LTF.