Sospensione dell'esecuzione in via cautelare (art. 85a cpv. 2 LEF)
Decisione del 12.05.2023, IICCA
Incarto n. 12.2023.43
INESISTENZA DEL DEBITO
SOSPENSIONE DELL'ESECUZIONE
art. 241 CPC
art. 328 cpv. 1 let. c CPC
art. 85a LEF

AP
  1
patrocinato dall  PA 1
contro
AO
  1
patrocinato dall  PA 2
volta a ottenere in via
supercautelare e cautelare la sospensione della procedura esecutiva di cui al
PE n. __________ dellUE di Lugano fino alla decisione definitiva in merito
alla contestuale azione di accertamento dellinesistenza del relativo debito
(di complessivi fr. 91'876.15);
considerato che il Pretore
ha dapprima accolto la misura di sospensione in via supercautelare il 30
dicembre 2022, per poi revocarla con decisione 9 marzo 2023 dopo aver sentito il
convenuto;
appellante l'istante con
appello 22 marzo 2023, con cui ha chiesto in via preliminare la concessione
delleffetto sospensivo al gravame e nel merito la riforma del querelato
giudizio nel senso di confermare il provvedimento supercautelare, con protesta
di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con risposta
28 marzo 2023 ha postulato la reiezione del gravame, pure protestando spese e
ripetibili;
visti altresì la replica spontanea
6 aprile 2023 dellappellante, la duplica spontanea 19 aprile 2023
dellappellato e lulteriore scritto 28 aprile 2023 dellappellante;
ritenuto
in fatto:
A. Con contratto di
compravendita dell8 ottobre 2022 (doc. E/3)AO 1 ha acquistato da G__________
SA (ora in liquidazione), rappresentata dal suo amministratore unico AP 1, il
50% della proprietà di una scultura di __________ denominata __________, per
un prezzo di  125'000.-, di cui  68'400.- da versare mediante bonifico
bancario sul conto della società, mentre i restanti  56'600.- sarebbero stati
corrisposti mediante trasferimento a AP 1 della proprietà integrale (ripresa)
di un quadro di __________ intitolato __________. La versione del contratto di
cui al doc. E statuiva che  La firma del presente atto di vendita vale anche
quale ricevuta da parte di G__________ SA per la consegna dell'opera di __________
oggetto della ripresa. La versione di cui al doc. 3, recante una
successiva firma del 12 ottobre 2020, conteneva unaggiunta secondo cui la sottoscrizione
valeva anche  quale ricevuta per la consegna in contanti di EUR 68'400.-.
B. Dando atto che AO
1 acquistava la scultura nella prospettiva di rivenderla a terze persone, AP 1
si è impegnato a restituirgli il prezzo pagato qualora detta vendita non fosse
andata a buon fine, dedotto limporto di  17'500.- già versatogli (v.
dichiarazione 13 febbraio 2021 di cui al doc. 4). Non essendosi la vendita a
terzi realizzata, AP 1 ha nuovamente riconosciuto il suo obbligo di
restituzione dellimporto, nel frattempo ridottosi a  77'500.- alla luce
dellavvenuto versamento di un ulteriore acconto di  30'000.- (dichiarazione
18 agosto 2021 di cui al doc. 5).
C. Non essendo
limporto stato integralmente restituito, AO 1 ha avviato una procedura
esecutiva innanzi allUE di Lugano, che in data 22 settembre 2021 ha emesso a
carico di AP 1 il precetto esecutivo (PE) n. __________ per fr. 84'583.90 ( 77'500.-) quale debito residuo di cui sopra e per fr. 15'000.- quale
ulteriore debito esulante dalla presente procedura. AP 1 ha interposto
opposizione, che è tuttavia stata rigettata con decisione 21 gennaio 2022 dal
Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, per limporto di fr. 84'583.90 oltre
interessi del 5% dal 14 agosto 2021 (inc. SO.2021.4561).
D. Nellambito di una
procedura cautelare innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1 (inc.
CA.2022.54/55), avente pure quale oggetto la citata scultura di __________, è
stata raggiunta in data 21 aprile 2022 una transazione giudiziale, nellambito
della quale, per quanto qui dinteresse, AP 1 si è riconosciuto debitore, nei
confronti di AO 1, dellimporto di fr. 84'583.90 oltre interessi del 5% dal 14
agosto 2021 di cui alla summenzionata decisione di rigetto provvisorio
dellopposizione, che secondo gli accordi sarebbe divenuto esigibile dal 31
dicembre 2022. AO 1 si è da parte sua impegnato a ritirare la sua domanda di
pignoramento provvisorio e a sospendere la procedura esecutiva sino al 31
dicembre 2022. Di conseguenza, il medesimo giorno il Pretore ha stralciato la
procedura per intervenuto accordo ai sensi dellart. 241 CPC.
E. Il 18 agosto 2022,
su richiesta di AO 1, lUE di Lugano ha notificato ad AP 1 un avviso di
pignoramento (doc. B) per limporto complessivo di fr. 91'876.15 (spese e
interessi compresi). Il pignoramento previsto il 9 settembre 2022 non ha
tuttavia avuto luogo, e il patrocinatore di AP 1 ha segnalato allUfficio
esecuzioni che secondo quanto pattuito fra le parti, lesecuzione doveva
rimanere sospesa sino a fine dicembre (doc. C e D).
F. Con petizione 27
dicembre 2022 AP 1 ha convenuto AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 1, chiedendo al Pretore di accertare linesistenza del debito di
fr. 91'876.15 in applicazione dellart. 85a cpv. 1 LEF (inc. OR.2022.253), con
contestuale domanda supercautelare e cautelare di sospensione dellesecuzione secondo
il relativo cpv. 2 (inc. CA. 2022.378/379), evidenziando in sintesi che la
transazione giudiziaria sarebbe viziata da un suo errore essenziale, non avendo
egli in realtà mai ricevuto il pagamento di  68'400.-.
G. Con decisione 30 dicembre 2022 il Pretore
ha provvisoriamente accolto listanza in via supercautelare, decretando la
sospensione dellesecuzione.
H. Con osservazioni 13
gennaio 2023 AO 1 si è opposto allistanza cautelare e ha chiesto la revoca del
provvedimento supercautelare, sottolineando in particolare che la somma di 
68'400.- era stata versata in contanti nelle mani di AP 1 (v. doc. 3) e che
questultimo lo aveva in seguito più volte confermato.
I. Con replica
spontanea 30 gennaio 2023, duplica spontanea 1° febbraio 2023, triplica
spontanea 10 febbraio 2023 e quadruplica spontanea 23 febbraio 2023 le parti
hanno ulteriormente approfondito le proprie antitetiche posizioni.
J. Con decisione 9
marzo 2023 il Pretore ha respinto listanza cautelare 27 dicembre 2022,
revocando il provvedimento supercautelare 30 dicembre 2022 nonché ponendo le
spese processuali (fr. 350.-) e le ripetibili (fr. 2'200.-) a carico
dellistante.
K. AP 1 è insorto contro il
giudizio pretorile con appello 22 marzo 2023, con cui ha chiesto in via preliminare
la concessione delleffetto sospensivo al suo gravame (ovvero di ripristinare
provvisoriamente la sospensione dellesecuzione decretata in via
supercautelare) e nel merito la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere
la sua istanza cautelare 27 dicembre 2022 e conseguentemente confermare la
decisione supercautelare 30 dicembre 2022, con protesta di spese e ripetibili.
L. Con risposta 28 marzo 2023 AO
1 ha
postulato di dichiarare irricevibile la richiesta di effetto sospensivo e di
respingere integralmente il gravame, con protesta di spese e ripetibili di secondo
grado.
M. Lappellante ha in seguito
ancora prodotto la replica spontanea 6 aprile 2023, alla quale è seguita la
duplica spontanea 19 aprile 2023 dellappellato. Con scritto 28 aprile 2023
lavv. PA 1 ha comunicato lapertura di un procedimento penale a carico del suo
cliente AP 1, postulando la sospensione della presente causa ai sensi dellart.
126 CPC alla luce della stretta connessione fra le due procedure.
E considerato
in diritto:
1. Preliminarmente, occorre
chinarsi sullistanza di sospensione del procedimento inoltrata dallavv. PA 1.
La stessa non può trovare accoglimento, in primo luogo poiché contraria al
principio della celerità vigente in ambito cautelare, e in secondo luogo a causa
della sua insufficiente motivazione, non spiegando perché le risultanze del
procedimento penale dovrebbero influire sullesito di questo giudizio, riguardante
un riconoscimento di debito e la richiesta di sospensione di una procedura
esecutiva. La procedura dappello, matura per il giudizio, deve pertanto
proseguire il suo corso.
2. Le decisioni di prima istanza
in materia di provvedimenti cautelari, comprese quelle fondate sullart. 85a
cpv. 2 LEF, sono impugnabili mediante appello, qualora il valore litigioso
dellultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata sia di almeno
fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 1 lett. b e cpv. 2 CPC). Ciò risulta essere il caso
nella fattispecie, ritenuto che lesecuzione di cui si chiede la sospensione
verte su fr. 91'876.15 .
3. I termini di impugnazione e
risposta sono di 10 giorni, essendo la procedura di adozione di provvedimenti
cautelari di natura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie,
lappello 22 marzo 2023 contro la sentenza 9 marzo 2023 (notificata a AP 1 il
13 marzo 2023) è tempestivo e rientra nella competenza della Seconda Camera
civile del Tribunale dappello (art. 48 lett. b n. 1 LOG). Parimenti tempestive
sono la risposta allappello 28 marzo 2023, la replica spontanea 6 aprile 2023
e la duplica spontanea 19 aprile 2023.
4. Con la decisione impugnata, il
Pretore ha in sintesi evidenziato che AP 1 poteva rimettere in discussione il
contenuto della transazione giudiziale del 21 aprile 2022 solo con una domanda
di revisione (art. 328 cpv. 1 lett. c CPC) che tuttavia il medesimo ha omesso
di presentare, e non con una domanda di accertamento dellinesistenza del
debito ai sensi dellart. 85a cpv. 1 LEF, sicché la contestuale richiesta
cautelare di sospensione dellesecuzione ex art. 85a cpv. 2 LEF doveva essere
respinta.
5. Con limpugnativa lappellante
ribadisce che, allorché ha sottoscritto i vari riconoscimenti di debito e la
transazione giudiziale, egli si trovava in un errore manifesto, siccome era convinto
che la controparte avesse effettuato il previsto pagamento di  68'400.-,
quando in realtà nella contabilità societaria di G__________ SA (nel frattempo
fallita e messa in liquidazione) non ve ne è traccia. A tal proposito, il
Pretore avrebbe trascurato che il doc. E prevedeva il versamento alla società tramite
un bonifico bancario e che la controparte non ne ha mai dimostrato lesistenza.
Il primo giudice avrebbe inoltre omesso di considerare le sue contestazioni
relative al doc. 3, contenente la presunta ricevuta di pagamento di  68'400.-
in contanti. E meglio, lappellante sostiene di non avere mai sottoscritto tale
documento e che la firma ivi apposta non gli appartiene, e rileva di avere già
(invano) chiesto la produzione del documento in originale nonché una perizia
grafologica. A mente dellappellante, il Pretore avrebbe anche errato nel
ritenere che le sue lagnanze andassero sollevate mediante una domanda di
revisione. Piuttosto, essendo la procedura esecutiva (alla luce dellaccordo
giudiziario raggiunto) divenuta priva di opposizione e definitiva, il rimedio di
cui allart. 85a LEF sarebbe lunico a sua disposizione, anche perché solo il
medesimo permetterebbe la sospensione dellesecuzione a suo carico. Considerato
che il pignoramento della sua abitazione è imminente, lappellante postula
altresì il conferimento delleffetto sospensivo al gravame per la durata della
procedura di secondo grado, nel senso di ripristinare provvisoriamente, già
nelle more di causa, il provvedimento supercautelare di sospensione del 30
dicembre 2022.
6. Secondo lart. 85a cpv. 1 LEF,
lescusso può domandare in ogni tempo (indipendentemente dallesistenza o
assenza di unopposizione), al tribunale del luogo dellesecuzione
laccertamento dellinesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione
di una dilazione. Se la domanda appare molto verosimilmente fondata e i beni
del debitore (nellambito di unesecuzione in via di pignoramento) sono nel
frattempo stati pignorati, in modo tale da fornire al creditore una garanzia
per la propria pretesa (cfr. STF 4A_580/2019 del 16 aprile 2020 consid. 3.3; Bangert in: Basler Kommentar, SchKG, 3 a ed., n. 22 ad art. 85a; Vock/Aepli-Wirz in: Kommentar zum SchKG, 4 a ed., n. 13 ad art. 85a) il giudice può,
prima della loro realizzazione o della ripartizione, sospendere lesecuzione
fino a una sua pronuncia definitiva sul tema (art. 85a cpv. 2 cifra 1 LEF). Per
la dottrina e la giurisprudenza, con la locuzione  domanda molto
verosimilmente fondata  sintende che le possibilità di successo del
debitore devono apparire chiaramente maggiori (" deutlich besser ")
di quelle del creditore (STF 4A_176/2010 del 23 agosto 2010 consid. 3.2 e
4A_123/2009 del 2 settembre 2009 consid. 5.2; IICCA del 15 gennaio 2018, inc.
12.2017.173).
7. In presenza di una decisione
giudiziaria esecutiva ai sensi dellart. 80 LEF, alla luce delleffetto della
regiudicata, l'escusso che agisce in virtù dell'art. 85a cpv. 1 LEF può
prevalersi solamente di fatti subentrati successivamente alla sua emanazione
(veri nova o nova proprement dits , quali lesito di
uneventuale impugnazione, oppure la successiva estinzione del debito) oppure
delle eccezioni o condizioni che risultano dalla decisione medesima. In altre
parole lescusso non può più, con tale strumento, rimettere in discussione gli
accertamenti vincolanti e definitivi del giudice (STF 5D_29/2019 del 21 gennaio
2020 consid. 1.2, 9C_492/2019 del 24 ottobre 2019 consid. 4, 5A_135/2019 del 24
aprile 2019 consid. 3.1.2 e 5A_424/2015 del 27 aprile 2016 consid. 4.2; v.
anche IICCA del 28 luglio 2022, inc. 12.2022.87, consid. 3 e Kostkiewicz in: SchKG Kommentar, 20 a ed., n. 7-8 ad art. 85a).
8. Con una transazione giudiziale
ai sensi dellart. 241 cpv. 2 CPC, le parti raggiungono un accordo in sede di
udienza, rispettivamente trasmettono al giudice per iscritto laccordo da loro
stipulato o glielo comunicano oralmente, con relativa registrazione a verbale
(IICCA del 10 gennaio 2023, inc. 12.2022.94). La transazione giudiziale è un
surrogato di decisione, ovvero equivale a una decisione ex art. 236 CPC, ha
effetto di regiudicata e costituisce un titolo di rigetto definitivo dellopposizione
ai sensi dellart. 80 LEF. Quale conseguenza, il giudice stralcia la causa dal
ruolo in applicazione dellart. 241 cpv. 3 CPC. La decisione di stralcio ha
carattere meramente dichiarativo, ovvero si limita a prendere atto della
raggiunta transazione, accertandone la validità processuale e certificandone
leffetto di decisione. Di conseguenza, essa è impugnabile unicamente sul tema
delle spese ai sensi dellart. 110 CPC, mentre il contenuto della transazione
può essere riconsiderato nel merito soltanto mediante lo strumento della
revisione ex art. 328 cpv. 1 lett. c CPC (cfr. DTF 139 III 133 consid. 1.2, 1.3
e 1.4) in presenza di lacune materiali o formali (segnatamente: nullità o vizi
di volontà). La domanda devessere presentata entro 90 giorni dalla scoperta
del motivo di revisione (art. 329 cpv. 1 CPC).
9. Nel caso concreto,
lappellante non contesta che la transazione giudiziale 21 aprile 2022
costituisce una decisione ex art. 80 LEF e ha effetto di regiudicata. Non
invocando il medesimo dei fatti sorti solamente dopo tale momento né eccezioni
o condizioni derivanti dal contenuto della transazione medesima (ritenuto che
essa dà per assodato il debito, senza riserva alcuna), lazione di accertamento
negativo di cui allart. 85a cpv. 1 LEF non era pertanto proponibile. In altre
parole lappellante ha omesso, come a ragione evidenziato dal primo giudice, di
contestare la transazione mediante lo strumento corretto, ovvero mediante
domanda di revisione (se del caso corredata di una richiesta di effetto
sospensivo o di provvedimenti cautelari, v. art. 331 CPC), per cui tale
surrogato di decisione è, anche per questa Camera, vincolante. Ciò già basta
per respingere limpugnativa.
10. Comunque sia, la richiesta
cautelare ex art. 85a cpv. 2 LEF non avrebbe avuto migliore sorte.
Innanzitutto, non essendo il pignoramento ancora avvenuto, ovvero non avendo il
creditore finora ottenuto (per quanto è dato capire) una garanzia per la sua
pretesa, la sospensione dellesecuzione sarebbe stata prematura alla luce della
summenzionata dottrina e giurisprudenza. Inoltre, lappellante neppure sostanzia
sufficientemente la sua tesi relativa allorigine, rispettivamente alla
falsità, della firma apposta sul doc. 3 (attestante, a pochi giorni di distanza
dalla stipulazione del contratto, la modifica delle modalità di pagamento,
ovvero la ricezione dellimporto di  68'400.- in contanti). In primo luogo, la
firma potrebbe essergli attribuibile già solo alla luce di un sommario
confronto con quelle (mai contestate) da lui apposte sui doc. A, E, 3 e 4, ed è
coerente con i riconoscimenti di debito da lui successivamente formulati. In
secondo luogo, egli non ha (nemmeno con la replica spontanea) offerto elementi
concreti che facciano seriamente ipotizzare una contraffazione. In altre
parole, le sue contestazioni non sarebbero in ogni caso bastate, a questo
stadio della procedura, per far risultare la sua tesi molto più verosimile di
quella della controparte.
11. Per tutti questi motivi,
lappello devessere respinto, con conseguente conferma della decisione
pretorile. La richiesta di conferimento delleffetto sospensivo contenuta
nellimpugnativa diviene così priva doggetto.
12. Le spese giudiziarie di
seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 91'876.15,
determinante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale,
seguono la soccombenza dellappellante (art. 106 CPC). Le spese processuali, calcolate
in base agli art. 2, 10 e 13 LTG, ammontano a fr. 1000.-. Le ripetibili,
calcolate sulla base dellart. 11 cpv. 1, 2 let. b e 5 RTar, tenuto pure conto
delle spese e dellIVA, sono quantificate in fr. 2000.-.
13. L a decisione con la quale il giudice rifiuta la sospensione
della procedura esecutiva secondo l'art. 85a cpv. 2 LEF è incidentale e può
essere impugnata subito in forza dell'art. 93 cpv. 1 lett. a LTF nella misura
in cui è suscettibile di causare un pregiudizio irreparabile (STF 4A_123/2009
del 2 settembre 2009 consid. 1.1, 4D_68/2008 del 28 luglio 2008 consid. 1.1 e
5P.69/2003 del 4 aprile 2003 consid. 4.1.2).
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar,
decide:
1. Listanza di sospensione del procedimento (art. 126 CPC)
inoltrata da AP 1 il 28 aprile 2023 è respinta.
2. Lappello 22 marzo 2023 di AP 1 è respinto.
3. Le spese processuali della procedura dappello, pari a fr. 1000.-,
sono a carico dellappellante, che rifonderà allappellato fr. 2000.- per
ripetibili di seconda sede.
4. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1, e allUfficio esecuzione di Lugano
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia
civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive unistanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
laccoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo
di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).
Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli
stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117
LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario
sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi
con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia
di misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto la violazione di
diritti costituzionali (art. 98 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante
le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo
né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).