Conguaglio della previdenza professionale a seguito di divorzio. Versamento in contanti del capitale previdenziale causa inizio attività indipendente. Caso d'invalidità parziale: avere da dividere (parte attiva e parte passiva). Conguaglio tramite prelievo sulla parte attiva disponibile
Decisione del 22.09.2022, TCA
Incarto n. 34.2022.11
DIVORZIO
art. 122segg CC
art. 124 CC
art. 22segg LFLP

1. AT 1
rappr. da:   RA 1
2. AT
  2
3. AT
  3
a
CV 1
rappr. da:   RA 2
conguaglio della previdenza
  professionale a causa di divorzio
considerato in fatto e in diritto
1.1 Per sentenza 9 febbraio 2022, passata in giudicato, il Pretore aggiunto
della Distretto di __________ ha pronunziato il divorzio tra AT 1 (nata __________)
e CV 1, unitisi in matrimonio il 3 settembre 1999. Al punto 4 del dispositivo
il Pretore aggiunto ha statuito che  La LPP accumulata durante il
matrimonio, valuta al 19 febbraio 2020, è divisa a metà (art. 122 CC) ordinando
la trasmissione dellincarto, dopo crescita in giudicato del divorzio, al
Tribunale cantonale delle assicurazioni (TCA) per il calcolo del riparto (cfr.
I).
1.2   
Il 15/16 marzo 2022 la Pretura di __________ ha quindi rimesso la causa allo
scrivente Tribunale (TCA) quale autorità giudiziaria competente ai sensi degli
artt. 25a cpv. 1 LFLP e 73 cpv. 1 LPP (art. 281 cpv. 3 CPC; cfr. II).
1.3   Il TCA ha chiesto agli ex coniugi ed agli istituti
di previdenza e di libero passaggio interessati di determinarsi al proposito,
rispettivamente di fornire le informazioni necessarie ai fini del giudizio
(art. 25a cpv. 2 LFLP). Delle singole risultanze istruttorie e delle relative
prese di posizione delle parti (cfr. IV-XXXV), si dirà più diffusamente, per quanto
occorra, nei considerandi successivi.
2.1
 La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà delli-struttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque de-cidere nella composizione monocratica
ai sensi dellart. 49 cpv. 2 LOG (cfr. pro multis STF 9C_699/2014 del 31 agosto
2015, 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011, 9C_792/2007 del 7 novembre 2008).
2.2  Competente
ratione loci a statuire nel merito della presente causa è lo scrivente Tribunale
quale giudice del luogo del divorzio competente secondo lart. 73 LPP (art. 25a
cpv. 1 prima frase LFLP).
2.3  Alla presente
causa si applicano l e disposizioni di
cui agli artt. 122-124 CC, 5 e 22-25a LFLP e 280-281 CPC menzionati nel
presente giudizio sono quelle in vigore dal 1. gennaio 2017 a seguito della
modifica del Codice civile svizzero del 19 giugno 2015 concernenti il
conguaglio della previdenza professionale in caso di divorzio, la procedura di
divorzio essendo stata promossa con petizione il 19 febbraio 2020 dinanzi alla
Pretura di ___________.
2.4 Lart. 22 LFLP prescrive che in caso di
divorzio le prestazioni duscita e le parti di rendita sono divise
conformemente agli articoli 122-124e CC e agli articoli 280 e 281 CPC, precisando
che gli articoli 3-5 LFLP si applicano per analogia.
Per
lart. 22a cpv. 1 LFLP la prestazione d'uscita da dividere corrisponde per
ciascun coniuge alla differenza tra la prestazione d'uscita aumentata degli
averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione
d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al momento della
celebrazione del matrimonio. Alla prestazione d'uscita e all'avere di libero
passaggio esistenti al momento del matrimonio vanno aggiunti gli interessi
dovuti al momento del promovimento della procedura di divorzio. I pagamenti in
contanti e le liquidazioni in capitale effettuati durante il matrimonio non
sono computati.
Giusta il nuovo
art. 122 CC, determinante quale dies ad quem per il riparto è il momento del
promovimento della procedura di divorzio, in casu, come detto, il 19 febbraio
2020.
Lart.
22b LFLP disciplina le modalità di calcolo della prestazio-ne duscita
esistente al momento del matrimonio in caso di matrimoni anteriori al 1.
gennaio 1995. Il citato disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza
di averi previdenziali al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è
prestazione di uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato
durante il matrimonio (Vetterli/Keel, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge
in der Scheidung, in AJP 1999, p. 1623; STCA 34.00.27-28 del 12 marzo 2001).
A
norma dell'art. 25a cpv. 1 LFLP se nella procedura di divorzio è impossibile
prendere una decisione sul conguaglio della previdenza professionale giusta gli
artt. 280 o 281 CPC, il giudice del luogo del divorzio competente ai sensi
dellart. 73 cpv. 1 LPP procede dufficio alla divisione sulla base della
chiave di riparto stabilita dal giudice del divorzio (la chiave di ripartizione decisa dal giudice del divorzio è vincolante
per il giudice di cui agli artt. 25a LFLP e 73 LPP; DTF 132 V 337, 130 III 341,
128 V 46 e STF B 48/06 dell8 marzo 2007) non appena gli sia stata
rimessa la causa. Sia i coniugi che gli
istituti di previdenza professionale hanno qualità di parte in questa procedura
(art. 25a cpv. 2 LFLP). Il giudice impartisce loro un termine adeguato per
inoltrare le rispettive conclusioni. In assenza di conclusioni il giudice
decide in base agli atti (Messaggio sulla revisione del CC del 15 novembre
1995, FF 1996 I 122, 233.46). Come accennato (cfr. supra consid. 2.2), giusta
lart. 25a cpv. 1 seconda frase LFLP nelle procedure di completamento di una
sentenza straniera di divorzio è considerato luogo del divorzio il luogo della
procedura di completamento (art. 64 LDIP).
2.5  L e prestazioni suscettibili di essere divise nella presente sede sono le
pretese che derivano da un rapporto di previdenza sottomesso alla LFLP, così
come i conti o le polizze di libero passaggio ai sensi della OLP (RS 831.425).
Si tratta quindi di prestazioni della previdenza professionale obbligatoria (pilastro
2A) e della previdenza più estesa (pilastro 2B).
Non rientrano invece nel campo
dapplicazione di suddette norme le prestazioni sia del primo (AVS) che del
terzo pilastro (3A e 3B) (sul punto v. in particolare STF B 128/05 del 25
luglio 2006; Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce,
cit., p. 215; Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, p. 449 n. 1203).
2.6
2.6.1  Dalla documentazione in atti e dalle
dichiarazioni di parte non risulta che alla data del matrimonio (3 settembre
1999) gli ex coniugi __________ disponessero di averi previdenziali
suscettibili di essere considerati in questa sede ai sensi dellart. 22a cpv. 1
prima frase LFLP.
2.6.2  Dallistruttoria di causa è per contro
emerso che a far tempo da febbraio 2001 CV 1 ha accumulato presso la AT 2 una
prestazione duscita di fr. 28'339.30, la quale nel novembre 2008 è stata
trasferita su un conto di libero passaggio della Fondazione __________ (cfr.
XXVI). In data 5 dicembre 2008 lintero avere depositato su suddetto conto di
libero passaggio  nel frattempo aumentato a fr. 29'933.25  è stato versato in
contanti allex marito a motivo dinizio di attività lavorativa indipendente
(cfr. estratto conto Fondazione __________ sub XXVIII; cfr. anche estratto
conto individuale AVS sub IX), circostanza, questa, in merito alla quale nelle
more della presente procedura la ex moglie nulla ha eccepito (cfr. XXXIII).
Ora, pagamenti in contanti  nel caso
concreto in applicazione dellart. LFLP 5 cpv. 1 lett. b LFLP  escono dal circuito previdenziale e non sono quindi più suscettibili di essere
considerati ai fini della divisione nella presente sede (art. 22a cpv. 1 ultima
frase LFLP; DTF 129 V 254, 128 V 48, 125 V 254; Baumann/Lauterburg, Darfs ein
bisschen weniger sein? Grundsätzliches und Strittiges beim Vorsorgeausgleich,
in: FamPra 2000, p. 213; Walser, Berufliche Vorsorge, in: Das
neue Scheidungsrecht, 1999, p. 58; Schneider/Troillet, Familles et prévoyance
professio-nelle, in SZZ/Cahier spécial 2019, p. 417; STCA 34.2002.02 del
29 gennaio 2003 ). Il versamento in contanti configura un caso di
impossibilità ai sensi dellart. 124e cpv.1 CC (cfr. art. 124 vCC) secondo cui
il coniuge debitore deve al coniuge creditore unindennità adeguata sotto forma
di liquidazione in capitale o di rendita, per la quale è competente il giudice
del divorzio (sul punto cfr. STF 9C_350/2016 del 4 maggio 2017 consid. 5.2; DTF
133 V 205 consid. 5.3; cfr. anche Geiser, Gestaltungsmöglichkeiten beim
Vorsorgeausgleich, in ZBJV 2017, pp. 19-20).
2.6.3   Dal fascicolo emerge inoltre che alla
data determinante per il riparto (19 febbraio 2020) AT 1  che a tale momento non aveva ancora
raggiunto letà di pensionamento e che da luglio 2017 beneficia di una rendita dinvalidità
LPP per un grado dinvalidità del 41% (cfr. doc. 0 incarto pretorile) 
disponeva di una prestazione di fr. 17'569.85 per la parte passiva e fr.
23'761.75 per la parte attiva (cfr. XIX), attualmente depositata, questultima,
su un conto della AT 3 la quale con scritto 19 settembre 2022 ha confermato
lattuabilità di una divisione (cfr. XXXV).
In caso
dinvalidità parziale, ai fini del riparto e con riferimento allart. 124 CC  che
disciplina il conguaglio della previdenza nel caso in cui, come nella presente
fattispecie, vi sia, al momento dellintroduzione della procedura di divorzio,
percezione da parte di un coniuge di una rendita dinvalidità prima delletà
del pensionamento  occorre tener conto sia della prestazione (ipotetica) duscita
per la parte interessata dalla rendita (parte passiva), sia dellavere
previdenziale della parte attiva, le due parti costituendo il sostrato da
dividere e dovendo quindi essere sommate
e divise secondo la regola dellart. 123 CC, lapplicazione degli artt. 124b e
124d CC entrando pure se del caso in considerazione (Messaggio del 23 maggio
2013 c oncernente la modifica del
Codice civile svizzero (Conguaglio della previdenza professionale in caso di
divorzio), FF 2013 4172; Stauffer/Baud,
BSK Berufliche Vorsorge, 2021, Art. 124 ZGB Nr. 32; Jungo/Grütter, FamKomm ZGB,
2017, Art. 124 Nr. 1 ss, 30; StaufferBerufliche Vorsorge, 2019, N. 1710).
Per
il che, lavere acquisito da AT 1 durante il matrimonio e soggetto a divisione
nella presente sede ammonta a complessivi fr. 41'331.60 ( 17'569.85 + 23'761.75).
2.6.4  Stante
quanto precede, richiamata la chiave di ripartizione stabilita dal Pretore
(cfr. supra consid. 1.1), considerati i rispettivi averi divisibili accumulati
dagli ex coniugi, a favore di CV 1 spetta a saldo (DTF 129 V 254) un
accredito di fr. 20'665.80 ( 41'331.60 : 2).
2.7
 Per applicazione analogica degli artt. 3 a 5 LFLP, l'avere cui il coniuge ha
diritto deve essere trasferito nella forma vincolata di prestazione di libero
passaggio ai sensi della LFLP e non versato in contanti (art. 22 LFLP; Schneider/Bruchez,
in SVZ 2000, p. 258). L'importo deve essere accreditato o a un istituto di
previdenza o su un conto o polizza di libero passaggio (STF 9C_610/ 2010 del 6
dicembre 2010).
In
caso di invalidità parziale, onde evitare una possibile riduzione della rendita
in corso del coniuge debitore del conguaglio, è opportuno e ragionevole
prelevare i fondi per conguagliare la previdenza per quanto possibile sulla prestazione
duscita disponibile (parte attiva)  rispettivamente su averi di libero
passaggio , ciò che permette sia di colmare in seguito lacune mediante nuovi
riscatti sia, e soprattutto, di mantenere intatta la prestazione ipotetica,
dovendosi attingere a questultima solo nel caso cui i fondi attivi risultino
insufficienti (sul punto cfr. Leuba/Udry, Partage du 2e pilier: premières
expériences, in Fountoulakis/Jungo (éd.), Entretien de lenfant et prévoyance
professionnelle, 2018, pp. 1ss, 5; Messaggio cit., FF 2013 4172; Dupont,
Nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle après divorce; in
Schmid (Hrsg.), Gleichstellungsrechtliche Fragen im Sozialversicherungsrecht,
2018, pp. 55ss, 59-60; Stauffer, op. cit., n. 1710).
Ne discende che limporto
di fr. 20'665.80 dovrà essere versato da parte della AT 3 (a debito del
conto __________ intestato a AT 1) e a favore di CV 1 su conto di libero passaggio da
aprirsi presso l___________ (artt. 4 cpv. 2 e 22 cpv. 1 LFLP e 60 cpv. 5 LPP).
Nella misura in cui, al momento del versamento, il saldo presente su detto
conto non raggiungesse limporto di fr. 20'665.80 a motivo di eventuali oscillazioni
dei corsi trattandosi di capitale  investito in titoli (cfr.
comunicazione 19 settembre 2022 della AT 3, cfr. XXXV) , il pagamento
residuo sarà a carico della Fondazione AT 2 dove la ex moglie, come visto,
dispone attualmente (valuta 1. giugno 2022) di una prestazione duscita
ipotetica (parte passiva) di fr. 21'15865 (cfr. XIX).
La
somma dovuta di fr. 20'665.80 dovrà essere versata unitamente agli interessi
compensativi  al tasso minimo (per
quanto concerne la parte obbligatoria; STF 9C_227/2009 del 25 settembre 2009)
di cui ai combinati artt. 8a cpv. 1 OLP e 12 OPP2, rispettivamente, nella
misura in cui superiore, a quello praticato dall'istituto debitore  maturati a far tempo dal 19 febbraio
2020 e sino al momento dell'effettivo trasferimento (DTF 129 V 255; STFA
B 73/02 dell8 aprile 2003, B 113/02 dell8 luglio 2003).
In
caso di mancato versamento nel termine di 30 giorni dal passaggio in giudicato del
presente giudizio, rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale federale,
dalla pronuncia della relativa sentenza, saranno inoltre dovuti, interessi di
mora giusta i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (DTF 129 V 257; STFA B 105/02
del 4 settembre 2003).
2.8  La
procedura è gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP, art. 29 cpv. 1 Lptca). Non si
assegnano ripetibili.
Patrocinata in causa da un
avvocato, AT 1 ha instato per la concessione del gratuito patrocinio.
Presupposti per la concessione
del gratuito patrocinio  quale principio generale di procedura valido, anche
in assenza di una relativa specifica norma, in tutti i settori delle
assicurazioni sociali e dedotto dallart. 29 cpv. 3 Cost. fed.  sono
(cumulativamente) l'esistenza di uno stato d'indigenza e la probabilità di
esito favorevole del processo; l'intervento di un avvocato deve inoltre essere
necessario alla corretta tutela degli interessi del richiedente (DTF 103 V 47
consid. 1b, 98 V 116; Pratique VSI 1989 p. 348 consid. 2a; STFA B 30/05 del 16
ottobre 2006 consid. 5.2.2, B 27/06
del 1. dicembre 2006 consid. 3; Schwarzenbach-Hanhart ,
Die Rechtspflege nach dem BVG, in SZS 1983 p. 188; Zünd , Besonderheiten des Verfahrens vor
Sozialversicherungsgericht (u.a. Art. 142 ZGB), in Mosimann (Hrsg.), Aktuelles
in Sozialversicherungsrecht, 2001, pp. 159ss; cfr. anche artt. 2, 3 e 7ss LAG). La giurisprudenza ha avuto modo di
precisare che quest'ultima condizione (necessità di un avvocato) è realizzata
nella misura in cui le questioni controverse non sono di facile soluzione e la
parte o il suo rappresentante civile non possiedono le necessarie conoscenze
giuridiche (cfr. pro multis DTF 119 Ia 265s, 103 V 46; Zünd,
cit., pp. 159-160; Müller, Grundrechte in der Schweiz, 1999, pp. 551s; con
particolare riferimento alla procedura di divisione ex art. 25a LFLP e art. 73
LPP v. anche Schwegler, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus
sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in ZBJV 2010, p. 90).
La
fattispecie in esame non ha allevidenza presentato elementi di particolare
difficoltà dal profilo istruttorio e non ha richiesto conoscenze tali da
rendere necessario un patrocinio in causa. La presente procedura, retta
peraltro dalla massima ufficiale e dal principio inquisitorio (Geiser/Senti,
in: Schneider/Geiser/Gächter (éd), Commentaire LPP et LFLP, 2020, art. 25a, n.
14; Schwegler, op. cit., p. 90), ha potuto essere evasa sulla base dei
documenti, di facile lettura, acquisiti dufficio agli atti, senza particolari
interventi delle parti che necessitassero lassistenza di un legale.
Difettando
una delle condizioni richieste per la concessione del gratuito patrocinio, la
relativa istanza deve di conseguenza essere respinta.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.-  Lavere
di previdenza acquisito da AT 1 durante il matrimonio e soggetto a
divisione ammonta a fr. 41'331.60.
2.-  È
fatto ordine alla AT 3 di versare a debito del conto __________ e a favore di CV
1, su un conto da aprirsi presso la Fondazione ____________, l importo
di fr. 20'665.80 oltre interessi compensativi dal 19 febbraio 2020, riservato
leventuale obbligo di versamento a carico della AT 2 conformemente al considerando
2.7.
3.-
  La domanda di gratuito patrocinio di AT 1 è respin-ta.
4.-  Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato.
5.-  Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna , entro 30 giorni dalla
comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni
Il vicepresidente                                           Il
segretario di Camera
giudice Raffaele Guffi                                   Gianluca
Menghetti