Commesse pubbliche. Aggiudicazione delle prestazioni di progettazione. Modifica dell'offerta. Decisione confermata dal Tribunale federale (STF 2C_913/2022 del 3 agosto 2023)
Decisione del 10.10.2022, TRAM
Incarto n. 52.2022.116
AGGIUDICAZIONE
art. 1 cpv. 3 let. b CIAP
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 19 aprile
2022 di
RI 1
RI
  2
RI 3
RI 4
RI
  5
tutti
  patrocinati da:   PA 1
contro
la decisione del 6 aprile 2022 (n. 1704) del
  Consiglio di Stato che in esito a pubblico concorso ha aggiudicato la
  commessa concernente le prestazioni di progettazione per la realizzazione
  della tappa prioritaria della Rete Tram-Treno del Luganese al Consorzio C__________;
ritenuto, in
fatto
A. Dopo l'annullamento di
un primo bando di concorso da parte del Tribunale cantonale amministrativo
(cfr. STA 52.2021.127 e STA 52.2021.170/192, entrambe del 16 luglio 2021), il
17 settembre 2021 la Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite della
Divisione delle costruzioni, ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le
prestazioni di progettazione esecutiva della rete tramviaria-ferroviaria del
Luganese, tappa prioritaria (FU n. 167 del 17 settembre 2021 pag. 7 segg.). Il bando di concorso prevedeva i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi
fattori di ponderazione (cfr. fascicolo condizioni d'appalto, pag. 19, punto n.
4):
Prezzo                                           35%
Referenze delle persone chiave      35%
Organizzazione dell'offerente          10%
Analisi del mandato                        10%
Il bando è stato in
seguito oggetto di una rettifica, con cui il committente ha segnalato
l'aggiunta di una cartella di documenti sul server contenenti le informazioni
destinate ai capifila dei gruppi mandatari, prorogando di conseguenza il
termine di inoltro delle offerte (FU 187/21 del 15 ottobre 2021, pag. 7). Le condizioni d'appalto precludevano l'accesso a alcuni studi preimplicati,
mentre autorizzavano la partecipazione di altri, con la seguente prescrizione
(cfr. punto 2.11).
2.11 Autorizzazione a partecipare
I seguenti studi non sono autorizzati a partecipare
al concorso in quanto incaricati della preparazione degli atti della presente
gara d'appalto, nonché affidatari delle attività di supporto alla committenza
durante tutte le fasi del progetto:
· __________ (BHU)
· __________ (BHU)
· __________ (membro del Gruppo di
valutazione).
Tutti gli altri studi sono autorizzati a partecipare anche se già coinvolti
nelle fasi di progetto precedenti, in quanto il risultato del loro lavoro in
tali fasi (come pure tutte le basi progettuali da essi usate) è pubblicato e viene
messo a disposizione di tutti i concorrenti al presente concorso. Per garantire
la parità di trattamento, il tempo previsto per l'inoltro delle offerte viene
aumentato rispetto al minimo prescritto dal CIAP, così da consentire a tutti di
acquisire le stesse conoscenze. Gli studi in questione sono:
__________ (__________), CO 1 (__________), __________
(__________), e il Consorzio __________, ossia i cosorziati:
CO 2 (__________), CO 8 (__________), __________ (__________),
CO 7 (__________) e __________ (__________)
con i seguenti submandatari specialisti:
CO 4 (__________), __________ (__________), __________
(__________), __________ (__________), __________ (__________), __________ (__________).
Importante :
Quali partners dei Mandanti, i componenti del gruppo mandatario che si
aggiudicherà il presente mandato non potranno partecipare ai concorsi inerenti
la direzione locale dei lavori (dello stesso oggetto di cui hanno vinto la
progettazione) e il controlling esterno . Inoltre le ditte che si
occupano della progettazione esecutiva di impianti tecnici non potranno in
seguito partecipare alla loro fornitura e realizzazione.
Le condizioni
d'appalto stabilivano criteri di idoneità in capo allo studio capofila, allo
studio responsabile della tecnica ferroviaria nel settore tracciato e binari
(FER) nonché allo studio responsabile del genio civile nel ramo sotterraneo e
galleria (GCG). Erano inoltre imposti criteri di idoneità in capo alle persone
chiave e agli specialisti (condizioni d'appalto, punto 3.1).
B. Entro il termine
prestabilito sono giunte al committente quattro offerte di altrettanti
Consorzi, per importi compresi tra 17'662'800.- e fr. 23'014'933.71. La
valutazione delle offerte operata dal committente ha condotto alla seguente
classifica:
1. C__________               fr. 17'662'800.-              520.55
punti
2. L__________                fr. 20'759'349.14            513.50
punti
3. __________                  fr.
19'828'829.55            477.65 punti
4. __________                  fr.
23'014'933.71            416.30 punti
Il committente ha
quindi deliberato la commessa al Consorzio C__________, formato da CO 1, CO 2, CO
3, CO 4, CO 5, CO 6, CO 7 e CO 8.
C. Contro la decisione di
aggiudicazione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo il
Consorzio L__________, composto dalle ditte RI 1, RI 2, RI 3, RI 4 e RI 5. Domanda
la modifica della decisione impugnata nel senso che la commessa sia aggiudicata
in proprio favore, rispettivamente il rinvio degli atti al committente per
nuova decisione. Il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al
gravame. Sostiene che il committente non avrebbe adottato misure sufficienti
per garantire la parità di trattamento tra offerenti, e meglio per compensare
il vantaggio degli studi che erano già stati coinvolti nelle fasi di progetto
precedenti. La ricorrente avrebbe del resto già sollevato la questione con una
domanda rivolta al committente entro il termine preposto a questo scopo, senza
tuttavia ottenere risposta. Il Consorzio aggiudicatario, che vanta la
partecipazione di tali studi, avrebbe beneficiato di un vantaggio incolmabile,
in particolare per quanto riguarda l'operazione di ripresa dei dati e
dei documenti forniti dai mandanti, nonché l'analisi del progetto definitivo,
che sarebbero a carico unicamente degli offerenti privi di pregresso
coinvolgimento. Lo dimostrerebbe il fatto che il Consorzio deliberatario, per
la fase di ripresa del progetto definitivo, ha offerto un quantitativo di sole
10'221 ore, sensibilmente inferiore rispetto alla media delle altre offerte. L'esperienza
dei consorziati nelle precedenti fasi del progetto avrebbe permesso al
deliberatario di ottimizzare i costi, offrendo un prezzo vantaggioso. Inoltre,
il committente avrebbe sottaciuto ai concorrenti lo stralcio di alcune
prestazioni (passaggio a livello Tropical nel Comune di Agno ) che
il ricorrente ha comunque inserito nell'offerta.
D. All'accoglimento del gravame
si oppone il committente. Esso mette innanzitutto in dubbio che i membri del
consorzio abbiano conferito facoltà di rappresentarli nella procedura di
ricorso alla ditta capofila, che ha a sua volta sottoscritto la procura al
legale. Nel merito, sostiene di aver attentamente valutato la situazione e
adottato misure adeguate a compensare il possibile vantaggio degli studi che
avevano già lavorato alle fasi preliminari; d'altro canto, l'insorgente non ha
impugnato il bando. In ogni caso, le ore previste dal Consorzio deliberatario
per la ripresa dei dati non sono sensibilmente inferiori alle altre offerte; è
semmai la ricorrente ad aver previsto un quantitativo eccessivo. Per quanto attiene
alle prestazioni concernenti il passaggio a livello Tropical , il
committente precisa che lo scorporo di tali prestazioni è stato deciso dopo la
consegna delle offerte, per cui non ha influito sull'elaborazione delle stesse.
In ogni caso, l'aggiudicataria ha inserito i costi connessi a tale intervento
nella propria offerta.
E. Pure il Consorzio
aggiudicatario avversa il ricorso. Anch'esso ne ritiene dubbia la ricevibilità
per la mancanza di una procura in favore del legale sottoscritta da tutti i
membri del Consorzio. Eccepisce inoltre un vizio nella compilazione
dell'offerta del ricorrente (e meglio dell'allegato 5 del fascicolo dichiarazioni
dell'offerente relativo all'atto di costituzione del gruppo mandatario) che
comporterebbe l'esclusione dalla gara e, di conseguenza, l'irricevibilità del
gravame stante l'impossibilità di ottenere la commessa. Rileva inoltre la
tardività delle censure rivolte contro l'autorizzazione a partecipare alla gara
degli studi già coinvolti, che andavano semmai espresse impugnando il bando di
concorso. In ogni caso, le misure adottate dal committente per compensare il
vantaggio concorrenziale sarebbero efficaci e conformi al diritto. Nega poi che
il proprio coinvolgimento precedente abbia permesso un'ottimizzazione dei costi
orari. Per quanto attiene allo scorporo delle prestazioni riferite al passaggio
a livello Tropical , afferma di averne preso conoscenza solo dopo
l'inoltro dell'offerta e che la circostanza non ha influito sull'allestimento
della stessa.
F. Presa visione
degli atti, l'insorgente, con la replica, ribadisce, affinandole, le proprie
tesi e avversa le argomentazioni dell'aggiudicatario circa la completezza della
propria offerta. Sostiene inoltre che il deliberatario andrebbe escluso, oltre
che per non aver allegato alla propria offerta quella dei subappaltatori, per
il mancato adempimento di alcuni criteri di idoneità. Tra questi, lo
specialista degli impianti di manutenzione non avrebbe apportato una referenza
conforme alle esigenze di gara.
La valutazione dell'offerta
dell'aggiudicatario sarebbe inoltre scorretta in relazione al criterio di
aggiudicazione organizzazione dell'offerente : l'organigramma allegato
non fornirebbe tutte le indicazioni necessarie. Per questo motivo, il
committente avrebbe dovuto assegnare la nota 2.
G. Con la duplica, il
committente e l'aggiudicatario confermano la propria posizione e contestano le
nuove censure dell'insorgente. L'aggiudicatario, inoltre, eccepisce alcuni vizi
in relazione all'offerta della ricorrente.
H. Con un allegato di
triplica, il Consorzio ricorrente conferma la completezza della propria offerta
e difende l'idoneità delle persone chiave designate.
I. Il
committente e l'aggiudicatario, ognuno con un allegato di quadruplica,
contestano i nuovi argomenti addotti dal ricorrente.
J. L'Ufficio di
vigilanza sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha
invece presentato osservazioni.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1
CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone
Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
1.2. La legittimazione
del Consorzio ricorrente a contestare la delibera a un altro concorrente è data
(art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Si rileva
innanzitutto che il ricorso è stato introdotto dall'avv. PA 1 a nome e per
conto del Consorzio L__________, la cui composizione è stata correttamente
indicata. Il fatto che la procura al legale sia stata sottoscritta soltanto
dalla ditta capofila RI 1 non comporta l'irricevibilità del gravame,
trattandosi di un difetto sanabile. Dichiarare il ricorso irricevibile per
mancanza della procura costituirebbe un formalismo eccessivo (cfr. Vera Marantelli-Sonanini/ Said Huber, in:
Bernhard Waldmann/Phi-lippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), II ed, Zurigo 2016, ad art. 11 n. 25). La
procura versata agli atti dall'insorgente con la replica sub doc. P rilasciata
dalle quattro consorziate in favore della capofila, rispettivamente del legale,
permette senz'altro di ritenere che il gravame sia stato inoltrato
nell'interesse di tutti e cinque i membri del Consorzio. Per quanto attiene invece all'interesse di quest'ultimo a impugnare la
decisione di aggiudicazione va considerato che esso, ritenuto idoneo dalla
committenza e giunto secondo in graduatoria, gode di sufficienti possibilità di
ottenere la commessa in caso di accoglimento del ricorso. Contrariamente a
quanto sostiene il Consorzio resistente, non vi sono vizi manifesti che
permettano di ritenere la sua offerta passibile di esclusione già da un esame prima
facie degli atti. Tale non è, senz'altro, la modalità di compilazione
dell'allegato 5, di cui si dirà più avanti (cfr. infra consid. 6). Né le
ulteriori censure dell'aggiudicatario che mettono in dubbio l'idoneità
dell'insorgente e che necessitano un esame approfondito nel merito. Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto
dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte
bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. Non
occorre assumere altre prove ritenuto che a eventuali carenze istruttorie poste
in atto dal committente si rimedierà rinviando gli atti a quest'ultimo per
accertamenti.
2. Secondo il
ricorrente, la decisione di aggiudicazione sarebbe lesiva del principio della
parità di trattamento siccome il committente non avrebbe adottato misure
sufficienti per compensare il vantaggio del Consorzio deliberatario, che era
già stato coinvolto nelle fasi di progetto precedenti. Il suo pregresso
coinvolgimento avrebbe favorito il Consorzio aggiudicatario, in particolare nell'operazione
di ripresa dei dati e dei documenti forniti dai mandanti, nonché nell'analisi
del progetto definitivo. Lo dimostrerebbe il fatto che il Consorzio
deliberatario, per la fase di ripresa del progetto definitivo, ha offerto un
quantitativo di sole 10'221 ore, corrispondenti a un importo di fr.
1'022'100.-, sensibilmente inferiore rispetto alla media delle altre offerte
(15'869 ore, fr. 1'586'900.-). L'esperienza dei consorziati nelle precedenti
fasi del progetto avrebbe permesso al deliberatario di ottimizzare i costi,
offrendo un prezzo particolarmente vantaggioso. Al proposito, il committente
osserva che il Consorzio deliberatario non ha proposto un prezzo sensibilmente
più basso degli altri offerenti per le prestazioni menzionate, ma è semmai il
ricorrente ad aver previsto un dispendio di tempo fuori scala. Sia l'ente
appaltante sia l'aggiudicatario eccepiscono la tardività della censura
dell'insorgente.
2.1. Secondo l'art. 40
cpv. 2 RLCPubb/CIAP, l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le
condizioni di legge e del bando. La norma scaturisce direttamente dal principio
della buona fede (cfr. art. 5 cpv. 3 Cost.). È inoltre riconducibile al
principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi
concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole
della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate
successivamente dal committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica
in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Il principio della
buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti anche l'obbligo
di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o comunque
facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della competizione,
pena l'impossibilità di avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I
241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso
di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo
particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro
prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la
portata (STA 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 3.1.1, 52.2011.327 del 16
agosto 2011 consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.2).
2.2. Come esposto in
narrativa, il committente ha annunciato nel bando di concorso gli studi autorizzati
a partecipare alla gara pur essendo stati coinvolti nelle fasi di progetto
precedenti. Si tratta di tre società e dei membri del Consorzio __________, unitamente
ai suoi submandatari specialisti. Ha giustificato tale modo di procedere con il
motivo che il risultato del loro lavoro in quelle fasi era stato pubblicato e a
disposizione di tutti i concorrenti. Esso ha inoltre concesso un termine ampio
per l'inoltro delle offerte, per consentire a tutti di acquisire le stesse
conoscenze.
Tale prescrizione di
gara era chiara. Il ricorrente non l'ha impugnata e ha partecipato al concorso
senza eccepire alcunché; le sue odierne censure sono pertanto tardive. Inutilmente
esso si lamenta del fatto di non aver ottenuto risposta a una domanda inoltrata
al committente entro il termine utile per farlo, con cui ha chiesto come
sarebbe stata garantita la parità di trattamento tra gli offerenti
preimplicati e gli altri , dopo aver premesso che per la fase di ripresa e
aggiornamento del progetto definitivo gli studi coinvolti nelle fasi precedenti dispongono di un evidente importante vantaggio sia dal punto di vista della
ripresa intellettuale, sia dal punto di vista della ripresa degli elaborati
grafici, necessitando indubbiamente di un tempo inferiore per portare a termine
questa fase di progetto . Non occorre approfondire la ragione per cui questa
domanda, inviata per posta elettronica, non abbia ottenuto risposta. Intanto la
tesi dell'ente appaltante secondo cui per un problema tecnico non è stata
recapitata appare plausibile e accreditata dalla documentazione da esso
prodotta in questa sede. Secondariamente, spettava semmai al ricorrente
sollecitare un riscontro una volta ricevute le risposte a tutte le domande
poste dagli altri concorrenti. L'invio di tale quesito dimostra piuttosto che
il medesimo aveva ben compreso la portata della prescrizione di gara e i
potenziali effetti denunciati in questa sede. Esso non può nemmeno essere
seguito quando sostiene che non poteva aspettarsi la composizione del Consorzio
aggiudicatario, formato quasi esclusivamente da soggetti già precedentemente
coinvolti. Il Consorzio C__________ è formato da otto studi, di cui cinque già implicati
nelle fasi progettuali precedenti e autorizzati a partecipare. Di questi
cinque, tre erano membri del consorzio __________ e uno era submandatario
specialista del medesimo gruppo. L'insorgente poteva quindi senz'altro
aspettarsi che questi studi, che già si erano uniti in consorzio una volta o
avevano collaborato come subappaltatori, avrebbero potuto formare un nuovo gruppo
mandatario per partecipare alla gara d'appalto. La censura dell'insorgente è
pertanto manifestamente tardiva.
3. Va inoltre
respinta la censura riferita allo scorporo delle prestazioni relative al passaggio
a livello Tropical nel Comune di Agno. Tale circostanza non ha influito
sull'allestimento delle offerte, tant'è che il deliberatario ha inserito i
costi corrispondenti a tale oggetto.
4. 4.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di
esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti
secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 3 lett.
k RLCPubb/CIAP prevede che l'avviso di gara deve contenere i criteri di
idoneità. Nella misura in cui non figurino già nell'avviso di concorso,
soggiunge l'art. 10 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, la documentazione di gara deve
fornire indicazioni sulle prove relative ai criteri d'idoneità. Queste norme
impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti
devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione,
quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di
idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui
viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si
pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli. I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione.
I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di
eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I
secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle
presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al
committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto
all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta
dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti
ritenuti inidonei. L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto
nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche
nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo
tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei
concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di
concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie
di affidabilità in punto a una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso.
Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente
procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di
aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid.
3.1, 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010). 4.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e
criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri
che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della
commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa
categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri
sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di
carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate
dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il
capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze. L'offerente che non adempie
ai criteri di idoneità deve essere escluso dalla procedura (art. 25 lett. a della
legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL 730.100],
applicabile alle procedure rette dal CIAP in forza del rinvio dato dall'art. 4
cpv. 4 della stessa legge). 4.3. Per l'art. 40 cpv. 1
RLCPubb/CIAP, l'offerta, allestita in forma scritta, chiara ed univoca, deve
essere compilata in ogni sua parte . Al momento della loro apertura le offerte devono risultare
complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite
dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in
particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra
loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più
vantaggiosa ( STA 52.2017.579 del 21
marzo 2018). Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del
capitolato devono di principio essere escluse (cfr. STA 52.2015.239 del 4
agosto 2015 consid. 4.2, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.1). Una
diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non
conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di
modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al
principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 cpv.
3 lett. b CIAP (vedi pure art. 11 lett. a CIAP). L'ordinamento delle commesse
pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto
meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure
di aggiudicazione le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da
parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. L a conformità dell'offerta per
rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto
dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in
particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità
irrilevanti vanno tollerate ( STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; RtiD I- 2014
n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018 ; Matteo Cassina , Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34 ). In questo senso, difetti che
non si ripercuotono direttamente sul rapporto prestazione-prezzo o che
permettono comunque una valutazione completa dell'offerta al fine di
determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, nel rispetto dei precetti
di concorrenza, qualità, impiego parsimonioso delle risorse pubbliche, sono da
considerare come irrilevanti e non possono portare all'esclusione a priori del
concorrente. Tutt'al più, a tali carenze secondarie deve essere posto rimedio,
qualora necessario, impartendo un termine per rimediarvi (per tutto quanto
sopra cfr. Peter Galli/ André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner , Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 456 e segg.; Martin Beyeler , Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 1750 e segg.; Christoph Jäger, Auschluss vom Verfahren
 Gründe und der Rechstsschutz, in:
Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [curatori]: Aktuelles Vergaberecht 2014,
Zurigo 2014, n. 53 e segg. pag. 345 e seg.; Daniela
Lutz , Die fachgerechte Auswertung von Offerten - Spielräume, Rezepte und
Fallstricke in: Hubert Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles
Vergaberecht 2008, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 24, pag. 227; STA 52.2018.170
del 9 aprile 2018, 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 2.2.).
5. Il ricorrente ha formulato una serie di critiche sull'offerta del
deliberatario. In particolare, sostiene che la referenza presentata per dimostrare
l'idoneità dello specialista degli impianti di manutenzione dei veicoli
ferroviari (MF) non sarebbe valida in quanto concerne un progetto che non
dispone di componenti indispensabili per la manutenzione del materiale
rotabile.
5.1. Le condizioni di
gara ponevano specifici criteri di idoneità in capo allo specialista MF, che
sono di seguito riportati (CI 3.2.7, pag. 16).
CI 3.2.7
Specialista Impianti di manutenzione dei veicoli
ferroviari (MF)
Requisiti :
- Formazione: Master of Science o
  Bachelor in ingegneria (ETH, SUP o equivalente) oppure almeno 15 anni di attività
  in una azienda ferroviaria.
- Esperienza professionale: min.
  10 anni in questo settore (non cumulata ai 15 sopra)
Competenze specifiche :
Una referenza riguardante un progetto nel quale egli
  abbia definito le infrastrutture interne necessarie alla manutenzione del
  materiale rotabile con le seguenti caratteristiche:
- Completato negli ultimi 20 anni
  o in fase di collaudo.
- Importo degli impianti (totale):
  ≥ 500'000 CHF.
L'aggiudicatario,
nella propria offerta, ha designato __________ per questo ruolo. Quale
referenza ha indicato il progetto ____________________ .
Al proposito il
ricorrente osserva che tale opera è una stazione ferroviaria moderna riservata
al traffico passeggeri, priva tuttavia delle infrastrutture che permettano di
eseguire prestazioni di manutenzione dei treni. L'aggiudicatario e il
committente non contestano questa tesi. Rilevano tuttavia che nella fase di
verifica delle offerte, il committente ha sollecitato per scritto il
deliberatario a proporre un'altra referenza, ritenuto che non era stato
possibile concludere che l'oggetto presentato soddisfacesse effettivamente i
criteri di idoneità richiesti dal bando. L'aggiudicatario ha quindi inviato due
ulteriori referenze, una riguardante il centro di competenza __________ (2018) e l'altra la trasformazione e l'ampliamento __________ (2012). La nota accompagnatoria alla risoluzione di delibera dà atto di
questa sanatoria, spiegando che l'idoneità tecnica era risultata insufficiente
relativamente all'oggetto di referenza e di conseguenza il committente aveva
richiesto un secondo oggetto a comprova delle capacità dello specialista al
momento della scadenza della gara. La referenza presentata in sanatoria, soggiunge
la nota senza specificare di quale delle due referenze si tratti, è risultata
conforme alle esigenze minime richieste. Il ricorrente contesta questo modo di
procedere, che ritiene lesivo dei principi della trasparenza e della parità di
trattamento.
5.2. L'offerta del
Consorzio C__________ forniva una descrizione dettagliata del progetto
apportato a titolo di referenza dello specialista MF. Dopo averla esaminata, il
committente l'ha ritenuta non conforme alle esigenze poste dagli atti di gara.
Come detto, le offerte che giungono al committente devono essere allestite in
modo completo e vanno di principio valutate sulla base dei documenti presentati.
La mancata conformità della referenza con i severi requisiti posti dall'ente
banditore non costituisce un vizio irrilevante o un errore formale di poco
conto. La designazione di un oggetto di referenza rappresenta un elemento
sostanziale determinante per la verifica dell'idoneità del concorrente. La
scelta della referenza più adatta incombe all'offerente, che determina in
questo modo l'oggetto di valutazione da sottoporre al committente. Come rileva l'ente appaltante, la prassi di questo Tribunale ammette che la
dimostrazione di un criterio di idoneità possa di principio essere portata anche
dopo la scadenza del termine per l'inoltro delle offerte, a condizione che il
requisito sia adempiuto già a quel momento (cfr. STA 52.2018.342 consid. 2.2). Ciò
non può condurre tuttavia alla modifica di elementi essenziali dell'offerta,
quale è la designazione dell'oggetto di referenza (cfr. BR 2020 p 117 n. 121; sentenza
del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2020.00879 del 4 marzo 2021
consid. 5.1.2). Il committente, facendo uso della sua facoltà di indagine,
avrebbe potuto senz'altro richiedere ulteriore documentazione a comprova della
conformità della referenza con le esigenze poste. La sostituzione della stessa
corrisponde invece a una modifica vera e propria dell'offerta e non può essere
tollerata. L'offerta del Consorzio C__________ andava quindi esclusa dalla
gara. La censura è quindi fondata e comporta l'accoglimento del ricorso e il
conseguente annullamento della decisione di delibera. Resta ora da esaminare se
la commessa possa essere aggiudicata direttamente all'insorgente.
6. 6.1. L'aggiudicatario sostiene che il ricorrente meriterebbe
l'esclusione per aver compilato in modo erroneo l'allegato 5 del fascicolo dichiarazioni
dell'offerente . Da un lato, non avrebbe indicato i nominativi degli studi
specialisti (submandatari), ma solo quelli dei consorziati. Dall'altro lato
avrebbe unito due posizioni (Studio responsabile GCS e Studio responsabile GCE,
attributi entrambe a RI 4) che sul modulo ufficiale trasmesso ai concorrenti
risultavano separate, proponendo poi un altro studio responsabile GCE (RI 5),
che andava invece designato come eventuale altro studio. 6.2. La critica è infondata. L'indicazione degli studi responsabili da parte
del ricorrente è chiara e non presta il fianco a fraintendimenti. Il fatto che
esso si sia discostato dall'impostazione del committente su un punto marginale,
sostituendo l'accezione di eventuale altro studio con studio
responsabile GCE non costituisce all'evidenza un vizio suscettibile di
invalidare l'offerta. Lo stesso vale per l'omessa indicazione degli studi
specialisti su tale documento. Innanzitutto, gli stessi sono stati menzionati,
con tutti i dati necessari, nelle apposite schede del fascicolo dichiarazioni
dell'offerente (pag. 10 segg.). Inoltre, l'allegato 5 (atto di costituzione
del gruppo mandatario) imponeva la firma delle ditte consorziate, non anche
degli specialisti. Soltanto i membri degli studi dovevano infatti confermare la
loro adesione al consorzio, di cui gli specialisti, in quanto submandatari, non
fanno parte, come precisato dalle condizioni di gara (fascicolo condizioni
d'appalto punto 2.6.).
Gli altri studi partecipanti (progettisti settoriali)
indicati nell'offerta quali membri del gruppo (quindi senza gli specialisti
submandatari) confermano la loro adesione tramite la sottoscrizione dell'atto
di costituzione del gruppo mandatario.
7. L'aggiudicatario sostiene che l'offerta dell'insorgente debba
essere esclusa anche per un vizio nella designazione dei sostituti delle
persone chiave. Questi, a suo dire, dovevano essere attivi presso lo stesso
studio del professionista da sostituire. In due casi il ricorrente ha indicato
sostituti provenienti da studi diversi.
7.1. Con riferimento al
criterio di aggiudicazione organizzazione dell'offerente, le condizioni
d'appalto prevedevano che la valutazione sarebbe avvenuta per metà in base all'organigramma
del gruppo mandatario e per l'altra metà in base al profilo professionale delle
persone chiave proposte, inclusi i loro sostituti. I concorrenti erano quindi
tenuti ad allegare l'organigramma previsto per il progetto e i curricula
vitae corredati da diplomi e certificati di tutti i rappresentanti scelti
per ricoprire le funzioni chiave e dei loro sostituti (condizioni d'appalto,
pag 21, punto CA 3). L'aggiudicatario fonda la sua tesi sull'indicazione rilasciata dal committente
con la risposta a una domanda giunta da un concorrente e contenuta, assieme
alle altre, nel documento del 29 ottobre 2021 trasmesso a tutti i partecipanti.
Nr.
domanda
risposta
19
Con riferimento ai sostituti delle figure CI3.1.1 -
  CI3.1.8, l'offerente parte dal presupposto che per essi non valgano vincoli
  di appartenenza allo studio a cui appartiene la persona di riferimento di cui
  rappresenta il sostituto designato. Si chiede di confermare.
No, tranne il SCP, i sostituti devono appartenere
  al medesimo studio della persona da sostituire. Per i sostituti non è comunque
  chiesta alcuna referenza o formazione specifica minima.
Il Consorzio ricorrente
ha designato quale capoprogetto operativo (CPO) __________, di RI 1 e quale suo
sostituto __________ di RI 2. Quale ingegnere progettista responsabile
impiantistica genio civile ha scelto __________ di RI 3, il cui sostituto è __________
di RI 2. Contrariamente a quanto sostiene l'aggiudicatario, la designazione di
due sostituti non appartenenti allo stesso studio non costituisce un motivo di
esclusione dell'offerta. Innanzitutto il fascicolo con le condizioni di appalto
non poneva alcuna esigenza particolare in merito. La prescrizione contenuta
nelle risposte alle domande giunte al committente non comminava affatto
l'esclusione delle offerte che non si fossero attenute all'indicazione di
designare sostituti dello stesso studio delle persone chiave. Le
caratteristiche dei sostituti dei professionisti giocavano del resto un ruolo
unicamente nella valutazione del criterio di aggiudicazione organizzazione
dell'offerente , ma non incidevano sull'idoneità del gruppo
mandatario. Tant'è che nella valutazione dell'offerta del Consorzio insorgente,
il committente ha segnalato quale punto debole in relazione all'organizzazione
il fatto che il CPO e il suo sostituto provengano da due studi diversi (cfr.
tabella con valutazione del criterio CA3). Il ricorrente è quindi stato
penalizzato nella valutazione del criterio per questa circostanza. Su questo
punto, la decisione non è quindi lesiva del diritto.
8. Secondo l'aggiudicatario, due offerte dei submandatari del
ricorrente, annesse all'offerta di quest'ultimo, sarebbero lacunose.
Mancherebbero infatti molte informazioni essenziali, oltre alla controfirma del
ricorrente. Inoltre, il prezzo offerto dai submandatari sarebbe sproporzionato
e lascerebbe pensare che il ricorrente intenda in realtà subappaltare più
prestazioni di quelle indicate (e permesse). Le cifre esposte dimostrerebbero
pure che l'offerta non è plausibile: la ditta capofila, secondo l'atto di
costituzione del consorzio, dovrebbe svolgere il 35% delle prestazioni prese a
carico direttamente dal gruppo mandatario, esclusi i subappalti, ossia poco
meno di 5 milioni. Tuttavia, le sue competenze si ridurrebbero alla coordinazione
generale del progetto e alla progettazione in ambito di tecnica ferroviaria,
prestazioni che possono essere quantificate in soli fr. 2'840'000.-. Questi
motivi avrebbero dovuto condurre all'esclusione del Consorzio dalla gara. 8.1. Il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 cpv. 2 LCPubb è
essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che è valutato
quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara,
deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da
lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di
subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni
di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini
dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia
assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara possono
prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza, la parte
preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita
direttamente dall'offerente (lett. b). Secondo giurisprudenza costante, gli
offerenti possono infatti affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza
secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa
deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (RtiD I-2016 n. 13;
STA 52.2019.595 del 20 febbraio 2020 consid. 4.2, 52.2017.316 del 14 febbraio 2018
consid. 2.3, 52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1).
8.2. Le condizioni di
gara vietavano il ricorso al subappalto per le seguenti prestazioni di
progettazione principali inerenti (condizioni d'appalto, pag. 6):
· tutto il genio civile: galleria e
portali, ponti e viadotto, manufatti in genere, officina e tracciati stradali e
ciclopedonali;
· tecnica ferroviaria: tracciato e
binari;
· impiantistica genio civile:
impianti elettrici, ventilazione, antincendio, sicurezza, ecc.
Il submandato era
invece ammesso per le prestazioni specialistiche sotto elencate:
· ambiente (accompagnamento
ambientale);
· tecnica ferroviaria: linea di
contatto, alimentazione e messa a terra, impianti di sicurezza, cavi di tratta,
impianti di comunicazione e videosorveglianza, telecomando;
· geotecnica, geologia e
idrogeologia;
· esercizio ferroviario;
· architetto;
· traffico;
· impiantistica edificio: impianti
elettrici, ventilazione, sanitario, antincendio, videosorveglianza, ecc.
Le condizioni di gara
richiamavano poi gli art. 24 LCPubb, 37 e 39 RLCPubb/CIAP, ricordando che le
offerte dei subappaltatori e tutta la documentazione relativa al pagamento
degli oneri sociali e al rispetto delle condizioni di lavoro dei submandatari
dovevano essere allegate all'offerta.
8.3. Le offerte dei
subappaltatori incaricati delle prestazioni della tecnica ferroviaria, ossia linea
di contatto, alimentazione e messa a terra (LC) , nonché impianti di
sicurezza (IS) e telecomando (TC) , sono effettivamente scarne.
Come osserva l'aggiudicatario, queste non presentano il nome del mandante a cui
sono destinate, non descrivono nel dettaglio le prestazioni e, nel caso delle
prestazioni IS e TC non figura nemmeno il nome della ditta subappaltatrice.
Tali lacune non sono tuttavia atte a inficiare la validità dell'offerta del
Consorzio ricorrente. Innanzitutto, né la legge né le condizioni di gara
pongono esigenze specifiche rispetto a come debba essere presentata l'offerta
del submandatario (cfr. art. 24 LCPubb). Inoltre, entrambe le offerte mostrano
il prezzo complessivo, ossia l'elemento essenziale dell'offerta e
un'intestazione dalla quale è possibile comprendere il tipo di prestazione
subappaltata. Se è vero che per quanto attiene alle prestazioni IS e TC,
l'offerta non menziona il nome dell'azienda submandataria, è pur vero che il
ricorrente ha designato la S__________ AG, rispettivamente il suo direttore __________
E__________ nel fascicolo dichiarazione degli offerenti e che l'offerta
risulta sottoscritta da quest'ultimo assieme al responsabile delle vendite. Irrilevante,
infine, che queste non siano state sottoscritte per accettazione dal ricorrente:
i concorrenti sono infatti tenuti ad annettere l'offerta dei subappaltatori
alla propria, non già un contratto concluso. 8.4. Per quanto riguarda infine all'entità delle prestazioni subappaltate in
relazione alle prestazioni di tecnica ferroviaria si rileva che queste
assommano a fr. 1'500'000 per IS e TC e 1'700'000.- per LC, a fronte di circa
fr. 5'000'000.- previsti per l'insieme delle prestazioni di questo settore
specialistico. Effettivamente si tratta di somme importanti, che superano la
metà del totale delle prestazioni della tecnica ferroviaria. Tuttavia questo
elemento, in assenza di altri indizi, non è atto a dimostrare che il ricorrente
abbia inteso subappaltare anche prestazioni afferenti al tracciato e ai binari
per cui il subappalto non era ammesso. Nemmeno si può considerare che il
ricorrente subappalti la parte preponderante della commessa: innanzitutto perché
ha indicato, come detto, di affidare ad altri soltanto le opere per cui il
subappalto è stato autorizzato dal committente, secondariamente occorre semmai
porre a confronto il costo delle prestazioni subappaltate con il prezzo
complessivo (oltre fr. 20'000'000.-) e non solo con la parte riguardante la
tecnica ferroviaria. Quale responsabile di queste prestazioni il ricorrente ha
designato nell'organigramma la ditta capofila: non vi è ragione di credere che
si tratti di un'indicazione falsa. Né si può seguire l'aggiudicatario nella sua
tesi volta a dimostrare l'inattendibilità dell'offerta per una contraddizione
interna delle cifre esposte. La ripartizione degli onorari tra i membri del
consorzio è una questione che attiene a strategie commerciali interne; quanto
segnalato dall'aggiudicatario non è indizio che il consorzio non sia in grado
di eseguire la commessa al prezzo offerto. La censura va quindi disattesa.
9. L'aggiudicatario sostiene che lo specialista dei cavi di tratta
designato dal ricorrente, __________, non sia più alle dipendenze dello studio
consorziato RI 2, e questo già da prima della scadenza del concorso (il 24
novembre 2021). Esso avrebbe infatti terminato l'attività presso lo stesso a
ottobre 2021 e aperto una nuova società. Il ricorrente avrebbe quindi fornito
false indicazioni e andrebbe escluso. Il ricorrente ha contestato la tesi dell'aggiudicatario, producendo un contratto
di lavoro sottoscritto il 12 novembre 2021 e con effetto dal 1° novembre 2021.
Precisa inoltre che il dipendente è autorizzato a svolgere attività per conto
della sua società nel tempo residuo. Avendo il ricorrente dimostrato che __________
è legato allo studio consorziato da un contratto di lavoro, la censura
dell'insorgente cade nel vuoto.
10. Secondo
il deliberatario l'offerta dell'insorgente andrebbe esclusa anche per non aver
presentato referenze valide in relazione al capoprogetto, allo specialista
degli impianti di sicurezza e all'architetto. 10.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la
capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono
quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà
dell'offerta. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,
eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca
preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3,
I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del
5 marzo 2018 consid. 2.3).
10.2. Nella valutazione
delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il
cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente
nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto,
segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 16 cpv. 1 lett. a
CIAP; cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini
dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza
delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti
a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
- la
produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le
descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e
l'epoca in cui sono state effettuate;
- una
circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite
dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata
dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
- una
congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai
concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta
nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente
cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25
consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata
consid. 2.2).
Spesso, i committenti
si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che
valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di
cui dispongono i loro consulenti (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73
del 12 maggio 2015 consid. 2, 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).
10.3. Le condizioni di gara ponevano i seguenti criteri di idoneità in capo al
CPR, allo specialista IS e all'architetto.
CI 3.1.1
Capoprogetto
Responsabile (CPR)
Requisiti :
- Collaboratore o titolare dello
  studio capofila.
- Formazione: Master of Science in
  ingegneria civile conseguito in una scuola politecnica federale ETH o in un
  istituto equivalente (livello A).
- Esperienza professionale: min.
  10 anni.
- Capacità linguistiche: Italiano
  C1, Tedesco B2.
Competenze specifiche :
Una referenza riguardante un progetto
  ferroviario/tramviario o stradale con le seguenti caratteristiche:
- Nuova costruzione o
  risanamento/ampliamento.
- Importo complessivo: ≥ 50
  mio CHF.
- Completato negli ultimi 20 anni
  o in fase di collaudo.
- Fasi SIA svolte: 41 e 51.
- Funzione assunta: CP, CPO o SCP.
CI 3.2.1
Specialisti di Tecnica Ferroviaria (LC, IS, C, CV,
  TC)
Requisiti :
Per tutti gli specialisti di questa sezione (tecnica
  ferroviaria), si chiede:
- Formazione: Master of Science o
  Bachelor (ETH, SUP o equivalente) in ingegneria o formazione specifica
  adeguata (p.es. corsi di formazione di Academia SBB) oppure almeno 15 anni di
  attività in una azienda ferroviaria o in uno studio di progettazione di
  tecnica ferroviaria.
- Esperienza professionale: min.
  10 anni (non va aggiunta ai 15 sopra)
Impianti di sicurezza (IS)
Competenze specifiche :
Una referenza riguardante un progetto
  ferroviario/tramviario, di complessità simile al progetto in appalto, con le
  seguenti caratteristiche:
- Nuova costruzione o
  risanamento/ampliamento.
- Lunghezza totale tratta: ≥
  2'000 m.
- Importo complessivo opere IS:
  ≥ 2 mio CHF.
- Completato negli ultimi 20 anni
  o in fase di collaudo.
- Fasi SIA svolte: 41 e 51.
- Funzione assunta: progettista
  IS.
CI 3.2.4
Architetto (AR)
Generale :
L'AR non può essere titolare o dipendente né
  dello studio Capofila né di uno degli studi responsabili (FER, GCG, GCS, GCI
  e GCE).
Requisiti :
- Formazione: Master of Science o
  Bachelor in architettura (ETH, SUP o equivalente).
- Esperienza professionale: min.
  10 anni.
Competenze specifiche :
Una referenza riguardante la progettazione di un
  edificio industriale o artigianale simile all'officina FLP in oggetto, con le
  seguenti caratteristiche:
- Completato negli ultimi 20 anni
  o in fase di collaudo.
- Importo complessivo, esclusa la
  sistemazione esterna, ≥ 5 mio CHF
- Fasi SIA svolte: 41 e 51.
- Funzione assunta: architetto
  progettista.
Le regole di gara
riportavano inoltre le seguenti definizioni, al fine di agevolare la
comprensione dei concorrenti sul giudizio delle referenze, precisando che ,
indipendentemente dal significato che potrebbe essere dato da un vocabolario
e/o da eventuali possibili precedenti di giurisprudenza, i Mandanti intendono
adottare, con la dovuta flessibilità, per l'idoneità (condizioni di gara,
pag. 18, punto n. 3.4) .
Oggetto analogo
Dello stesso tipo e dello stesso ordine di grandezza
  (praticamente uguale).
Se l'oggetto dato è una passerella pedonale con una
  luce di 80 m, analogo significa: passerella pedonale (non ponte
  carrozzabile) con una luce di almeno 50 m. Anche i materiali e il sistema
  statico devono corrispondere.
Oggetto simile
Dello stesso tipo ma con diversità di grandezza e/o
  materiale, ecc. (è diverso ma ci assomiglia).
Se l'oggetto dato è una passerella pedonale con una
  luce di 80 m, simile può essere per esempio un ponte, un cavalcavia o un
  sottopasso.
Oggetto
paragonabile
È un'altra cosa, ma che presenta caratteristiche e
  problematiche similari, dalle quali si potrebbe desumere una sufficiente
  capacità dell'autore per realizzare anche l'oggetto dato, (un po' ci
  assomiglia; se ha fatto bene quello, dovrebbe riuscire a risolvere anche
  questo).
Se l'oggetto dato è una passerella, potrebbe essere
  per esempio una soletta di una palestra con luce notevole o la copertura di
  uno stadio, oggetti anche molto diversi ma la cui complessità riprende in
  parte i temi dati. In considerazione dell'ampio spettro di possibilità è
  necessario definire oggetti paragonabili soprattutto le opere di
  architettura, raramente analoghe o simili per referenze come quelle del
  presente contesto.
Oggetto di importo superiore o uguale a CHF .....
Si intende il costo dell'opera (Baukosten) di tutte
  le parti progettate e realizzate dall'ingegnere.
Se l'oggetto dato è una passerella, l'importo
  comprende oltre al corpo del manufatto anche le fondazioni, gli ancoraggi, le
  rampe di accesso e i raccordi ai percorsi esistenti. Sono esclusi IVA,
  espropri, imprevisti e onorari.
11. 11.1.
Per dimostrare l'idoneità del proprio capoprogetto __________, il ricorrente ha
presentato la referenza concernente il progetto della Galleria di base del __________,
comparto __________ e __________. L'aggiudicatario sostiene che in tale
progetto __________ non avrebbe svolto il ruolo di capoprogetto nella fase 41.
Dalle informazioni esposte nel fascicolo di offerta si evincerebbe che la fase
41 si è svolta per il comparto __________ dal 1999 al 2001, mentre per il
comparto __________ dal 2004 al 2005. __________, sempre stando alle
dichiarazioni allegate all'offerta, avrebbe svolto il ruolo di capoprogetto
solo dal 2005 al 2016, dopo aver ricoperto la funzione di ingegnere e progettista.
Di conseguenza, non può avere operato come capoprogetto nella fase 41 per
nessuno dei comparti. Oltre a difettare di una valida referenza, il capoprogetto non avrebbe
conoscenze dell'italiano paragonabili al livello C1. 11.2. La tesi dell'aggiudicatario non può essere seguita. Innanzitutto, annessa
all'offerta del ricorrente vi è una scheda di referenza certificata dal
committente (e meglio dal capo comparto __________ di __________) dalla quale
risulta che __________ ha ricoperto il ruolo di capoprogetto dal 2005 al 2016
per le fasi SIA 4+5 (cfr. partizione 14 del classificatore n. 2, pag. 33/101).
Il medesimo rappresentante del committente ha pure sottoscritto la scheda di
referenza presentata dallo studio capofila, da cui risulta, come rilevato dall'aggiudicatario,
che la fase 41 per il comparto __________ ha avuto luogo dal 2004 al 2005 (cfr.
partizione 14 del classificatore n. 2, pag. 21/101). Da ciò emerge che almeno
dal 2005 __________ se ne è occupato in veste di capoprogetto. La referenza va quindi
ammessa. 11.3. Per quanto attiene infine alle competenze linguistiche, le condizioni di
gara non ponevano esigenze troppo severe in punto alla prova che i concorrenti
dovevano portare a dimostrazione del requisito, dichiarando sufficiente un test
on-line e riservando in caso di dubbio al committente la facoltà di verificare
il livello di conoscenza della lingua tramite una convocazione e un esame (cfr.
condizioni di gara, pag. 11).
Secondo l'insorgente
non sarebbe attendibile che __________, dal cui curriculum vitae non
risultano né studi di italiano né mandati a sud delle alpi, abbia conoscenze linguistiche
del livello richiesto. Il ricorrente, conformemente alle disposizioni di gara, ha allegato all'offerta
il risultato di un test online da cui risulta un livello C1 di conoscenza
dell'italiano. Se è vero che lo stesso non costituisce una prova inconfutabile
delle effettive conoscenze del capoprogetto, è pur vero che al committente era
riservato ampio potere di apprezzamento sull'eventualità di convocare la
persona designata per verificare le sue competenze. Il semplice fatto che il curriculum
vitae del capoprogetto non indichi esperienze di lavoro in regioni di
lingua italiana ancora non doveva far sorgere il dubbio al committente che il
medesimo avesse fornito indicazioni false. Su questo punto, la decisione del
committente non può essere censurata, né occorre sentire __________ in questa
sede per testarne le conoscenze linguistiche.
12. 12.1.
L'aggiudicatario contesta pure la referenza addotta dal ricorrente per lo
specialista IS, __________ E__________ di S__________ AG consistente nel
progetto __________ , Galleria di base del __________, Sistema eBlock, Adeguamento
interblocchi, Integrazione ETCS, Livello 0 - Livello 2. Sostiene che questa
non copre la fase SIA 41. Lo specialista non avrebbe inoltre assunto il ruolo
di ingegnere progettista di impianti di sicurezza, che sarebbe invece stato
ricoperto dalle  __________ SA e da un consorzio di cui la S__________ AG non
ha fatto parte. Infine, il progetto non può essere ritenuto di complessità
simile a quello oggetto della commessa. La referenza, spiega l'aggiudicatario,
concerne lo sviluppo di un'interfaccia che permette il dialogo tra due
apparecchi, trasmettendo informazioni in modo digitale da un interlocking
elettronico a un interlocking a relais. Secondo l'aggiudicatario, questo
non avrebbe niente a che vedere con le prestazioni d'ingegnere progettista del
sistema di segnalamento di una linea ferroviaria o tranviaria. Dal punto di
vista della complessità e della tecnologia degli impianti di sicurezza, la
linea del __________ non potrebbe essere paragonata a quella in appalto. 12.2. Preso atto delle critiche dell'aggiudicatario, il ricorrente ha precisato
che esso ha frainteso le informazioni sul progetto indicato a titolo di
referenza. Questo riguarda una fase dei lavori in cui __________ SA era
incaricata della progettazione e realizzazione degli impianti di sicurezza di
interfaccia toccati dalla messa in esercizio della nuova galleria di base del __________,
e meglio della riprogettazione degli impianti di sicurezza della rete
esistente. La referenza non concerne il progetto stesso degli impianti di
sicurezza della galleria di base del __________, realizzato in precedenza,
bensì il mandato commissionato da __________ SA a T__________ R__________ AG
con il compito di riprogettare e realizzare gli impianti di sicurezza.
Quest'ultima ditta ha poi dato mandato a S__________ AG di curare tutte le fasi
di progettazione, appalto, esecuzione test e messa in servizio dei nuovi
impianti di sicurezza di interfaccia della galleria di base del __________, e
meglio gli impianti di __________ e __________. Gli atti di appalto sono stati
elaborati da __________ E__________. Produce quindi un'e-mail di __________
della T__________ R__________ __________ AG che conferma che __________ E__________
ha lavorato al progetto degli impianti di sicurezza della linea di base del __________
nella fase SIA 41. La scheda di referenza compilata dal ricorrente in relazione all'idoneità di __________
E__________ contiene una descrizione del progetto, delle attività svolte dallo
specialista, oltre che una spiegazione sui motivi che renderebbero la referenza
adatta a dimostrare la competenza dello stesso (dichiarazioni dell'offerente,
pag. 68 segg.). Nel documento è indicato T__________ G__________ AG come
committente. Un'analoga scheda di referenza è inoltre stata allegata
all'offerta, sottoscritta da __________, general project manager della T__________
R__________ AG, che ha certificato la soddisfazione del committente. Dalla descrizione del progetto, ma soprattutto da quella fornita
dall'insorgente nelle sue comparse scritte, sembra tuttavia che il committente
finale non fosse la T__________ R__________ AG, che pare aver assunto il ruolo
di subappaltante, quanto piuttosto __________ SA, rispettivamente __________.
Sebbene le dichiarazioni dell'insorgente in merito alle prestazioni svolte e in
particolare al coinvolgimento dell'ing. __________ E__________ in qualità di
progettista nella fase 41 del progetto non appaiono d'acchito inverosimili e
sono attestati quantomeno da T__________ R__________ AG, resta il fatto che il
Tribunale, in assenza di elementi raccolti in questo senso dal committente, non
dispone di una cognizione sufficiente per respingere le censure
dell'aggiudicatario. Lo stesso vale per le critiche relative all'oggetto stesso
della referenza, che il deliberatario non ritiene di complessità simile al
progetto in appalto. A questo proposito, il ricorrente nulla ha eccepito.
Benché con la descrizione della referenza fornita in sede di offerta siano
stati evidenziati i punti di forza della stessa, manca una motivazione del
committente sulla conformità della referenza in relazione al suo grado di
complessità, che implicitamente ha ritenuto simile all'oggetto della commessa. Né
esso si è premurato, come avrebbe potuto fare, di spiegare in questa sede i
motivi della sua scelta rimanendo totalmente silente in merito. Di conseguenza,
al Tribunale non è possibile verificare se l'ente appaltante abbia esercitato
in modo corretto il proprio potere di apprezzamento in relazione a questo
aspetto. Già per questo motivo, la Corte non dispone di sufficienti elementi
per aggiudicare direttamente la commessa al ricorrente, eventualità a cui in
ogni caso il committente si è opposto chiedendo di poter rivalutare le offerte
in caso di accoglimento del gravame. Gli atti gli vanno quindi ritornati per
nuova decisione di aggiudicazione, dopo aver eventualmente esperito
approfondimenti sulla referenza contestata.
13. Per
quanto attiene infine all'architetto designato dal Consorzio insorgente,
l'aggiudicatario sostiene che la sua referenza ( Stazione __________,
risanamento del fabbricato viaggiatori ) non risponde ai criteri stabiliti,
non trattandosi di un edificio industriale o artigianale simile all'officina
FLP oggetto dell'appalto. La struttura avrebbe infatti esigenze funzionali e di
contenuti ben differenti rispetto a un'officina di manutenzione dei treni. Al
proposito, l'insorgente evidenza i compiti a carico dell'architetto e afferma che
il concetto architettonico riguarda una struttura ferroviaria completa,
corrispondente a quanto indicato a titolo di referenza per il proprio
specialista. Anche in questo caso, dalla documentazione concorsuale non è
possibile dedurre quali riflessioni hanno condotto la committenza a ritenere idonea
la referenza presentata. Le uniche indicazioni stringate sono riassunte in una
tabella (partizione 2 dell'incarto) nella quale il committente ha vistato i
requisiti che ha ritenuto soddisfatti e che si presenta come segue:
Persona proposta
Progetto/Opera di referenza
Osservazioni del Gruppo di valutazione
__________
__________ Immobili - Stazione __________ di __________
Importo complessivo dell'opera non indicato nella
  scheda a pagina 92/108
Il candidato è idoneo?
SI
Studio/ Ditta: __________
v
Edificio industriale o artigianale simile officina
  FLP
Tipo di oggetto
Risanamento del fabbric. Viaggiatori
x
Imp. Complessivo escl. Sist. Est. min. CHF 5 mio
Importo CHF
n.a
v
Completato da max. 20 anni o in collaudo
Anno d'ultimazione
2014
v
Fase SIA 41 svolta
SIA 41
Si
v
Fase SIA 51 svolta
SIA 51
Si
v
Funzione assunta: architetto progettista
Funzione assunta
Architetto progettista e DL
Da queste informazioni non risulta innanzitutto verificato l'importo complessivo
dell'opera. Inoltre, non si può desumere quali elementi la stazione appaltante
abbia preso in considerazione per ammettere la conformità della referenza ai
presupposti prestabiliti e in particolare la similitudine con l'officina FLP. Il
Tribunale non è quindi in grado di verificare se la stazione appaltante abbia
esercitato correttamente il proprio potere di apprezzamento nel caso concreto,
ritenuto che non può sostituirsi in questa valutazione al committente, che in
questa sede non si è espresso al proposito (art. 16 cpv. 1 e 2 CIAP). Il
committente, a cui vanno retrocessi gli atti per nuova decisione, si chinerà
pertanto nuovamente su questa referenza e fornirà un'adeguata motivazione delle
proprie conclusioni.
14. Visto
quanto precede il ricorso deve essere parzialmente accolto. La decisione
impugnata va quindi annullata e gli atti sono retrocessi al committente per
nuova aggiudicazione (art. 18 cpv. 1 CIAP), previa assunzione delle eventuali
informazioni mancanti. L'ente appaltante prenderà in considerazione tutte le
offerte rimaste in gara.
15. L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare
tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
16. Il
rinvio degli atti al committente per nuova decisione, con esito aperto,
comporta che il ricorrente vada ritenuto parte vincente. La tassa di giustizia
è quindi posta a carico dello Stato e dei membri del Consorzio C__________,
secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Essi rifonderanno pure al
Consorzio insorgente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto .
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 6 aprile 2022 (n. 1704) con cui il Consiglio di Stato ha aggiudicato la
commessa concernente le prestazioni di progettazione per la realizzazione della
tappa prioritaria della Rete Tram-Treno del Luganese al Consorzio C__________ è
annullata;
1.2. gli atti sono
rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 10'000.- è posta a carico dello Stato e dei membri del
Consorzio C__________ in ragione di un mezzo (fr. 5'000.-) ciascuno. Al
ricorrente è restituito l'anticipo versato. A titolo di ripetibili, lo Stato e
i membri del Consorzio C__________ rifonderanno al ricorrente l'importo
complessivo di fr. 5'000.-, in ragione di fr. 2'500.- ciascuno.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni dell'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera