Lavoro, capo-cuoco, vacanze non godute, giorni di riposo non percepiti, ore supplementari; onere della prova; contratto collettivo nazionale di lavoro dellindustria alberghiera e della ristorazione
Decisione del 22.06.2023, IICCA
Incarto n. 12.2023.32
LAVORO STRAORDINARIO
SALARIO
art. 8 CC
art. 42 cpv. 2 CO
art. 341 cpv. 1 CO

AO
  1
già
  patrocinato dallavv.
contro
AP
  1
patrocinato dallavv.  PA 1
chiedente la condanna del convenuto al pagamento di complessivi fr. 80'389.90 lordi oltre
interessi (importo ridotto in sede di conclusioni a fr. 80'193.40), o subordinatamente
fr. 75'284.45 lordi oltre interessi (pretesa subordinata abbandonata con le conclusioni),
a titolo di onorario e liquidazione del rapporto di lavoro fra le parti;
pretesa avversata dal convenuto e che il Pretore con
decisione 26 gennaio 2023 ha parzialmente accolto nella misura di fr. 1003.15
netti (a titolo di mercede) e fr. 62'552.05 lordi (in liquidazione del rapporto
di lavoro) oltre interessi;
insorgente il convenuto con appello 28 febbraio 2023, con cui chiede la
riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione avversa
solo nella misura di fr. 7'853.15 oltre interessi, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le
sedi;
mentre lattore con risposta 21 aprile 2023 postula la
reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili di seconda sede;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Alla fine di luglio 2016, AP 1
ha contattato AO 1 onde avviare una collaborazione in vista dellapertura di un
suo ristorante a __________ e offrirgli il posto di capo-cuoco. Le parti hanno
concluso un contratto di lavoro solo a partire dal mese di marzo 2018, allorché
il ristorante (__________) è stato effettivamente aperto. Detto contratto
(doc. 3), di durata indeterminata, prevedeva uno stipendio lordo di complessivi
fr. 6'500.- mensili, comprendente anche la tredicesima pro-rata di fr. 500.-
mensili (art. 4), un tempo medio di lavoro settimanale di 43.5 ore (trattandosi
di unazienda stagionale o  Saisonbetrieb , cfr. art. 9), la
compensazione delle ore supplementari mediante tempo libero oppure la loro
retribuzione con il 100% o il 125% del salario, a dipendenza delle circostanze
(art. 10), 2 giorni di riposo settimanali (art. 13), 6 giorni festivi annuali e
5 settimane di vacanza (35 giorni, cfr. art. 15), mentre allart. 20 rinviava,
per quanto non specificatamente pattuito, al CO e al Contratto collettivo
nazionale di lavoro dellindustria alberghiera e della ristorazione (qui di
seguito anche solo: CCNL).
Dal gennaio 2019 il ristorante è rimasto chiuso per
alcuni mesi e il dipendente non ha lavorato, riprendendo la sua attività solo da
marzo 2019. Agli atti, quale doc. E, vi è un secondo contratto (non
sottoscritto) con decorrenza dal 13 marzo 2019, ma per il resto analogo a
quello di cui al doc. 3.
Il contratto ha preso termine il 31 agosto 2019 a
seguito delle dimissioni del dipendente (doc. G).
B. Previo ottenimento
dellautorizzazione ad agire (doc. H), con petizione 2 marzo 2020 AO 1 ha
convenuto AP 1 innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna,
postulando di condannarlo a versargli complessivi fr. 80'389.90 lordi oltre
interessi del 5% dal 31 agosto 2019, e meglio fr. 3'571.45 a titolo di onorario
derivante da un contratto di mandato, per i servizi da lui svolti prima
dellapertura del ristorante (pianificazione/ristrutturazione della cucina,
adozione delle norme di igiene) e fr. 76'818.- quale liquidazione del rapporto
di lavoro di cui:
- fr. 41'609.35 per 931.9 ore supplementari (ritenuto
che lorario medio di lavoro settimanale doveva ammontare a 42 ore e non a 43.5
ore, dal momento che il ristorante non poteva essere considerato quale azienda stagionale ) ;
- fr. 3'700.- per 18.5 giorni di vacanze residue al 31
agosto 2019;
- fr. 16'909.10 per 62 giorni di riposo non goduti;
- fr. 10'600.- quale stipendio dal 9 gennaio al 28
febbraio 2019;
- fr. 4'000.- quale tredicesima dal 1° gennaio al 31
agosto 2019.
Subordinatamente, nel caso in cui il giudice avesse dovuto
concludere per lesistenza di due contratti separati (il primo da marzo 2018 a
gennaio 2019 e il secondo da marzo 2019 ad agosto 2019), lattore ha chiesto la
corresponsione di fr. 75'284.45 lordi oltre interessi del 5% dal 31 agosto 2019,
ovvero:
- fr. 3'571.45 a titolo di onorario;
- fr. 41'609.35 per 931.9 ore supplementari;
- fr. 7'740.- per vacanze residue (26.2 giorni + 12.5
giorni);
- fr. 19'363.65 per giorni di riposo non goduti (71
giorni);
- fr. 3'000.- quale tredicesima dal 1° marzo al 31
agosto 2019.
C. Con risposta 10 giugno 2020 il
convenuto ha postulato lintegrale reiezione della petizione, contestando
innanzitutto di avere richiesto allattore di svolgere delle prestazioni prima
dellapertura del ristorante (e dunque linsorgere di un rapporto di mandato).
Nel seguito, il convenuto ha ribadito che il ristorante doveva essere considerato
unazienda stagionale con un orario settimanale medio di 43.5 ore e che comunque
le ore supplementari rivendicate con la petizione, mai notificate, non
corrispondevano alleffettiva attività svolta, contestando la documentazione
prodotta dallattore in quanto da lui unilateralmente allestita ed errata. Il
convenuto ha altresì evidenziato che a suo modo di vedere lattore aveva già
regolarmente percepito la tredicesima nonché goduto di tutti i giorni di riposo
e di vacanza a lui spettanti, contestando inoltre il suo diritto a ricevere lo
stipendio per i mesi di gennaio e febbraio 2019, dal momento che in quel periodo,
vista la temporanea chiusura del ristorante, il contratto era terminato ed era
stato ripreso solo dal mese di marzo 2019. Infine, il convenuto ha rilevato che
dalle pretese attoree dovevano in ogni caso essere sottratti, per il tramite della
compensazione, gli importi di fr. 2'100.- (già dedotti nel conteggio salariale
di agosto 2019, v. doc. 14) e fr. 5'000.-, corrispondenti a due rispettivi mutui da lui concessi alla
controparte.
D. Con replica 15 luglio 2020 e
duplica 19 ottobre 2020 le parti hanno approfondito le proprie antitetiche
posizioni.
Dopo esperimento dellistruttoria, esse hanno poi
prodotto le proprie conclusioni scritte (il 27 settembre 2022 il convenuto, il
28 settembre 2020 - recte : 2022 - lattore). In particolare, lattore ha
in quella sede ridotto le ore supplementari da lui rivendicate a 927.5,
quantificando pertanto la relativa pretesa in fr. 41'412.85 e limporto complessivamente
rivendicato in fr. 80'193.40, abbandonando la sua richiesta subordinata. Il
convenuto da parte sua ha riconosciuto la pretesa attorea di fr. 10'600.- lordi
riferita al salario dal 9 gennaio 2019 al 28 febbraio 2019.
E. Con decisione 26 gennaio 2023 il
Pretore ha parzialmente accolto la petizione nella misura di fr. 1003.15 a
titolo di onorario e fr. 62'552.05 lordi a titolo di liquidazione del rapporto di lavoro, oltre
interessi al 5% dal 31 agosto 2019, ponendo la tassa e le spese della procedura
(complessivi fr. 5'160.-) e quelle della procedura di conciliazione (fr.
1'000.-) per 1/5 a carico dellattore e per 4/5 a carico del convenuto e
condannando questultimo a versare alla controparte fr. 6'600.- a titolo di
ripetibili parziali.
F. Con appello 28 febbraio 2023
il convenuto si è aggravato contro tale decisione, postulandone la riforma nel
senso di riconoscere alla controparte solamente fr. 7'853.15 oltre interessi, di
porre le summenzionate spese processuali per 1/5 a suo carico e per 4/5 a
carico della controparte e di riconoscere in suo favore ripetibili parziali di
prima sede di fr. 6'600.-, con protesta delle spese giudiziarie di seconda
sede.
G. Con risposta allappello 21
aprile 2023 lattore si è opposto al gravame postulandone la reiezione, pure con
protesta delle spese giudiziarie di secondo grado.
H. Il 24 aprile 2023 lavv. __________
ha comunicato di non patrocinare più AO 1, segnalando di inviare la futura
corrispondenza direttamente al suo cliente.
E considerato
in diritto:
1. Lart. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). I termini di appello e di risposta sono entrambi di 30
giorni (art. 311 cpv. 1 e 312 cpv. 2 CPC).
2. In concreto, la decisione
impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore superiore ai
fr. 10'000.-. Pacifica è dunque lappellabilità del giudizio impugnato.
Lappello 28 febbraio 2023 contro la decisione 26 gennaio 2023 (notificata il 30
gennaio 2023) è tempestivo, così comè tempestiva la risposta 21 aprile 2023
dellappellato. Va precisato che questultimo con il suddetto scritto, pur
esponendo nelle motivazioni alcune critiche al giudizio del Pretore e
sottolineando che avrebbe in realtà dovuto ottenere importi maggiori, non ha
formulato domande di causa tendenti alla sua riforma (ovvero non ha presentato un
appello incidentale ai sensi dellart. 313 CPC), bensì ha unicamente postulato la
reiezione dellappello. Lo scritto 21 aprile 2023 verrà pertanto trattato quale
mero allegato responsivo ai sensi dellart. 312 CPC. Ovvero, le critiche ivi mosse
possono essere considerate solo per contrastare leventuale accoglimento di una
o più tesi appellatorie, ossia nei limiti di quanto impugnato (v. anche STF
4A_275/2016 del 6 marzo 2017 consid. 4.3), ma non possono condurre a una
modifica del giudizio di prima sede in favore dellappellato.
3. Latto di appello deve
contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato
(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). La parte appellante deve spiegare non perché le
sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le
motivazioni del Pretore. Essa non può limitarsi a proporre una propria tesi e
una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite
e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura
di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena lirricevibilità delle
medesime.
4. Con la decisione impugnata, il
Pretore ha quantificato le pretese dellattore in fr. 1003.15 netti a titolo
di onorario per il periodo intercorrente fra il luglio 2016 e il febbraio 2018
e fr. 67'552.05 lordi quale liquidazione del rapporto di lavoro dal 1° marzo
2018 al 31 agosto 2019 (549 giorni complessivi), di cui fr. 1'213.30 per 5.6
giorni di vacanza arretrati, fr. 14'624.80 per 49.5 giorni di riposo non goduti, fr. 39'863.95 per 927.5 ore di lavoro supplementari,
fr. 1'250.- quale saldo della tredicesima dal 1° gennaio al 31 agosto 2019 e fr.
10'600.- per il salario dal 9 gennaio al 28 febbraio 2019, da cui ha in seguito
dedotto fr. 5'000.- dovuti dallattore al convenuto quale rimborso del mutuo a
suo tempo concesso (mentre quello di fr. 2'100.- era già stato restituito). Il
primo giudice ha pertanto assegnato allattore fr. 62'552.05 lordi e fr.
1'003.15 netti, oltre interessi.
5. Con il suo gravame,
lappellante non contesta di dovere versare alla controparte fr. 1003.15 a
titolo di onorario e, per quanto riguarda il contratto di lavoro, fr. 1'250.-
quale tredicesima e fr. 10'600.- quale salario dal 9 gennaio 2019 al 28
febbraio 2019, pari a complessivi fr. 12'853.15, da cui dedurre fr. 5'000.-
(rimborso mutuo), per un totale di fr. 7'853.15. Egli contesta invece gli
importi attribuiti alla controparte a titolo di vacanze residue, giorni di
riposo non goduti e ore supplementari. Le considerazioni pretorili e le censure
appellatorie verranno esaminate nel dettaglio nei prossimi considerandi.
6. Con riferimento alle vacanze e
ai giorni di riposo, il Pretore ha dapprima osservato che lattività lavorativa
dellattore è cominciata il 1° marzo 2018 (e ha inizialmente riguardato atti
preparatori in vista dellapertura del ristorante), è stata interrotta dal 9
gennaio 2019 al 7 marzo 2019 a causa della chiusura del ristorante nei mesi
invernali ed è in seguito stata ripresa fino alla scadenza contrattuale (tolti
alcuni periodi di malattia). Il 9 e 10 gennaio 2019 dovendo valere quali giorni
di riposo della settimana appena terminata e il periodo dall11 al 19 gennaio
2019 quale recupero di 9 giorni di riposo arretrati, lattore ha conseguentemente
potuto godere di 47 giorni di vacanza (gli unici percepiti) dal 20 gennaio 2019
al 7 marzo 2019. Avendo egli diritto a 35 giorni di vacanza allanno, ovvero
complessivamente a 52.6 giorni per 549 giorni di lavoro, il primo giudice ne ha
concluso che rimaneva un saldo di 5.6 giorni non goduti (52.6 - 47), da retribuire con 1/30 del salario lordo mensile di fr. 6'500.-
(art. 17 cpv. 5 CCNL), per un totale di fr. 1'213.30.
In seguito il Pretore ha rilevato che i giorni di
riposo non goduti, secondo lart. 16 del CCNL, vanno remunerati ciascuno con
1/22 del salario mensile (fr. 295.45) e sono da calcolare sulla base della
durata complessiva del contratto, dedotti i giorni di vacanza e di malattia.
Tenuto conto di 47 giorni di vacanza e di 61 giorni di malattia, la durata determinante
per calcolare il diritto ai giorni di riposo è pertanto di 441 giorni (549  47
 61). Siccome da contratto lattore beneficiava di 2 giorni di riposo ogni
settimana, il primo giudice ha accertato che il medesimo aveva diritto a 126
giorni di riposo (441 : 7 x 2). Emergendo dai conteggi di cui ai doc. 5, D, M e
N che egli aveva potuto beneficiare di 38 giorni di riposo nel 2018 e di 38.5 giorni
nel 2019, il Pretore ne ha dedotto che vi era un saldo di 49.5 giorni non
goduti (126  38  38.5), da remunerare con fr. 14'624.80 (49.5 x fr. 295.45).
7. Lappellante contesta il
conteggio delle vacanze eseguito dal Pretore, sostenendo in primo luogo che la
controparte avrebbe usufruito di ulteriori 18 giorni di vacanza dal 1° marzo al
18 marzo 2018. In tale periodo, AO 1 non avrebbe lavorato, ma solamente svolto
alcune attività preparatorie (deducibili unicamente dai doc. C e S e costituite
dal semplice invio di alcune e-mail) per le quali ha rivendicato un onorario
derivante da contratto di mandato e che sono state già riconosciute dal Pretore
con lattribuzione di fr. 1'003.15. Lappellante precisa che il contratto di
lavoro è stato fatto partire già dal 1° marzo 2018 per permettere al dipendente
di ottenere il permesso di soggiorno e di lavoro e di trovare unabitazione
(teste K__________), che lattività lavorativa effettiva è iniziata solamente
il 19 marzo (v. doc. M), e che lapertura del ristorante è avvenuta il 28 marzo
2018.
Lappellante sostiene poi che il ristorante non avesse
chiuso dal 9 gennaio al 7 marzo 2019, bensì dal 7 gennaio al 12 marzo 2019
(teste J__________, doc. D ed E). Ai giorni di vacanza calcolati dal Pretore
dovrebbero pertanto essere aggiunti anche il 7-10 gennaio 2019 (4 giorni) e
l8-12 marzo 2019 (5 giorni). In totale, per lappellante i giorni di vacanza
percepiti dalla controparte sarebbero quindi 64 ( recte : 47 + 18 + 4 + 5
= 74), e non 47.
Di conseguenza, a suo modo di vedere anche il numero
di giorni lavorativi determinante ai fini del calcolo dei giorni di riposo e
delle ore supplementari dovrebbe essere modificato da 441 giorni a 424 giorni
(549  64  61; recte : 549  74  61 = 414), e i giorni di riposo a cui
il dipendente avrebbe avuto diritto dovrebbero essere ridotti da 126 a 121 (424
: 7 x 2; recte : 414 : 7 x 2 = 118).
8. Ora, in relazione allonere
della prova è opportuno precisare in via preliminare che secondo il Tribunale
federale, il lavoratore deve dimostrare i giorni di libero a cui aveva diritto,
mentre è il datore di lavoro a dover provare ladempimento del proprio obbligo
contrattuale, ovvero che i giorni di libero sono stati goduti (DTF 128 III 271
consid. 2a/aa e bb; v. anche Streiff/von Kaenel/ Rudolph in:
Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7 a ed., n. 4 ad
art. 329). Nel caso concreto,
lappellante non contesta che il contratto di lavoro abbia avuto inizio il 1°
marzo 2018 (v. anche doc. 3 e teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022,
p. 4) e che da tale giorno fosse dovuto lo stipendio. Egli inoltre non si
confronta con il giudizio pretorile nella misura in cui non considera che il
primo giudice ha riconosciuto allattore un onorario solo per le prestazioni
svolte prima dellavvio del contratto di lavoro (ovvero fino a febbraio 2018), respingendo
in particolare la pretesa attorea di ricevere un onorario per limplementazione
delle norme digiene in quanto la prestazione era stata svolta nel marzo 2018 (ed
era pertanto già coperta dallo stipendio, v. consid. 2 in fine e 5.1 seg.).
Lappellante daltronde neppure indica con la dovuta precisione se e quali
prestazioni incluse dal Pretore nel calcolo dellonorario dovuto (fr. 1003.15)
fossero in realtà state svolte nel marzo 2018. Comunque sia, anche in una
simile evenienza, egli avrebbe casomai dovuto contestare lammontare
dellonorario riconosciuto nel giudizio impugnato, ciò che non ha fatto. Egli
non ha inoltre dimostrato che la controparte, fra il 1° marzo e il 18 marzo
2018, avesse usufruito di giorni di vacanza. Lui stesso riconosce che alcune
attività erano state svolte, pur relativizzandole in maniera eccessiva senza
confrontarsi debitamente con laccertamento del primo giudice (decisione
impugnata, consid. 13.2) secondo cui esse equivalevano a 14 giorni di lavoro
(mentre i restanti 4 giorni dovevano essere considerati di riposo). Giusta
quanto esposto dal Pretore ed emerso in sede istruttoria, tali attività hanno
riguardato in particolare lelaborazione e lapplicazione delle norme digiene,
lordinazione di materiale, incontri con fornitori, la progettazione del menù e
la selezione del personale (cfr. doc. C ultima pagina e doc. R, S e 2; teste L__________,
verbale del 18 febbraio 2022, p. 4; teste P__________, verbale dell11 maggio
2022, p. 2, 6 e 9). Per quanto concerne il 2019, con la petizione (p. 5 n. 3 e
p. 6 n. 5) lattore aveva indicato, quali giorni di chiusura del ristorante,
rispettivamente di libero, il periodo 9 gennaio - 7 marzo, durante il quale aveva
potuto usufruire di giorni di vacanza e recuperare giorni di riposo. Con la
risposta (cfr. p. 5 ad 3), il convenuto non lo ha contestato, né ha affermato che
lattività del dipendente si era interrotta già prima del 9 gennaio o aveva
ripreso solo dopo il 7 marzo 2019. Sicché la circostanza non poteva ritenersi
controversa.
In sintesi, i giorni di vacanza accertati dal primo
giudice devono essere confermati, ciò che esclude anche una modifica del
calcolo dei giorni di riposo non goduti nel senso auspicato dallappellante.
Per quanto riguarda il resto del rapporto
contrattuale, il gravame non rinvia a prove attestanti il godimento di giorni
di vacanza o di riposo supplementari rispetto a quelli indicati dal primo
giudice. Ne deriva che il giudizio di prima sede, su questi aspetti, resiste
alla critica.
9. In merito alle ore
supplementari, il Pretore ha evidenziato che lonere della prova è a carico del
lavoratore ma che secondo lart. 21 cpv. 2 CCNL, il datore di lavoro è
responsabile della registrazione delle ore lavorative svolte. Tale
registrazione deve essere firmata dal collaboratore almeno una volta al mese.
Il cpv. 4 prevede inoltre che se il datore di lavoro non adempie lobbligo di
conteggio, in caso di controversia la registrazione delle ore di lavoro o il
controllo del tempo di lavoro tenuti dal collaboratore sono ammessi come mezzi
di prova. In seguito il giudice di prima sede ha evidenziato che, nella
fattispecie, il datore di lavoro non ha adempiuto a tale obbligo, avendo dichiarato
di avere perso la documentazione relativa alla registrazione del tempo di
lavoro del suo ex dipendente (non più disponibile, a eccezione di due formulari
 Arbeitszeiterfassung L-GAV  dal 13 marzo 2019 al 30 aprile 2019
prodotti dal dipendente nel plico doc. D, p. 8-9) e avendo fornito solamente
alcuni conteggi (doc. 6 e 11) da lui allestiti a posteriori e non sottoscritti
dal dipendente. Il primo giudice ha conseguentemente concluso che al conteggio
prodotto da AO 1 quale doc. D può essere concessa valenza probatoria. Ha
tuttavia osservato che anche le tabelle di cucina denominate  Arbeitszeit
Erfassung  prodotte dal convenuto quale plico doc. 5 (e relative al periodo
9 aprile 2018 - 10 giugno 2018), in parte divergenti da quanto esposto nel doc.
D, hanno valenza probatoria e anzi devono essere ritenute più attendibili, dal
momento che il dipendente ha ammesso di averle compilate personalmente a mano
indicandovi i propri orari di lavoro. Il Pretore ha dunque ritenuto di fare
affidamento prioritario sulle indicazioni manoscritte del doc. 5 e di ricorrere
al doc. D solamente per i periodi lavorativi che non vi erano inclusi.
Successivamente, il primo giudice ha rilevato che, essendo
il ristorante qualificabile quale azienda stagionale, la durata settimanale del
lavoro era di 43.5 ore e che le ore complessivamente dovute da AO 1, senza
tener conto dei giorni di vacanza e di malattia (art. 15 CCNL) ammontavano a
2'740.5 (441 giorni : 7 x 43.5 ore). Esaminando la documentazione agli atti, il
Pretore ha poi stabilito che il dipendente aveva svolto 242.35 ore di lavoro
dal 1° marzo 2018 all8 aprile 2018 (importo corrispondente alle ore
contrattualmente dovute, non avendo egli rivendicato lo svolgimento di ore
supplementari per quel periodo), 499 ore e 20 minuti dal 9 aprile 2018 al 10
giugno 2018 (v. tabelle doc. 5), 1'554.5 ore dall11 giugno 2018 al 4 novembre
2018 (conteggio doc. D), 512.5 ore dal 20 novembre 2018 al 7 gennaio 2019 (conteggio
doc. D), 385.5 ore dall8 marzo 2019 al 30 aprile 2019 (v. registrazioni
ufficiali doc. D p. 8) e 591 ore dal 1° maggio 2019 al 16 luglio 2019 (conteggio
doc. D), per un totale di 3'784.85 ore di lavoro. Il giudice di primo grado ha
pertanto quantificato il lavoro supplementare svolto dallattore in 1'044.35
ore (3'784.85 - 2'740.5 ore), da ridurre tuttavia a 927.5 per farle
coincidere con quelle rivendicate in causa (art. 58 CPC), tenuto altresì conto
dellimprecisione dei suoi conteggi.
Il Pretore ha infine stabilito che il convenuto era
certamente a conoscenza del fatto che lattore svolgesse regolarmente ore
supplementari (risultanti dalle registrazioni effettuate; v. anche teste K__________)
sicché questultimo, per pretenderne la remunerazione, non doveva dimostrare
che le stesse fossero state ordinate dal datore di lavoro oppure fossero
necessarie. Ammontando il salario orario a fr. 34.39 (fr. 6'500.- / 189 ore,
cfr. art. 8 CCNL) e dovendo le ore supplementari essere retribuite con un
salario maggiorato del 125% (art. 15 cpv. 6 CCNL), il Pretore ha perciò
confermato la pretesa attorea per lammontare di fr. 39'863.95 (927.5 ore x fr.
42.98).
10. In merito, lappellante non contesta né il numero di
ore lavorative dovute contrattualmente, né il salario orario con cui remunerare
ciascuna ora supplementare. Piuttosto, contesta le ore lavorative
complessivamente svolte dal dipendente.
10.1 Egli rimprovera in primo luogo al Pretore di avere
impropriamente considerato lintero rapporto contrattuale in modo unico, senza
considerare che vi era stata uninterruzione dellattività di oltre 2 mesi
allinizio del 2019 (con successivo allestimento di un nuovo contratto) e
conseguentemente un periodo di riposo durante il quale il dipendente avrebbe
dovuto compensare anche le ore di lavoro supplementari, che perciò avrebbero dovuto
essere considerevolmente ridotte (di 495.9 ore, secondo il calcolo esposto
dallappellante alle p. 12 in fine e 13 dellimpugnativa).
10.2 In secondo luogo, lappellante sottolinea che
lUfficio di controllo nellestate del 2019 aveva verificato il rispetto del
CCNL nel periodo 2018 - 2019 senza riscontrare alcuna problematica (teste K__________).
10.3 In terzo luogo, lappellante osserva che i conteggi
delle ore della controparte (doc. D) contengono numeri spropositati, del tutto
irrealistici e contrari ad ogni  andamento ordinario delle cose secondo
l'esperienza della vita , e segnatamente attestanti, in poco più di un
anno, ore supplementari equivalenti a 3.5 mesi aggiuntivi di lavoro. Lappellante
sostiene che non poteva attendersi una simile situazione, mai portata alla sua
attenzione dal dipendente, che ben si guardava dallinformarlo o dal procedere
a regolari compensazioni. Non avendo questultimo dimostrato che tali ore
fossero necessarie né avendole mai notificate, la sua pretesa sarebbe
conseguentemente perenta.
10.4 Nel seguito, relativamente alla valenza dei documenti
agli atti, lappellante sottolinea di avere fatto tutto quanto in suo potere
per adempiere ai propri obblighi di registrazione e conteggio, innanzitutto
facendo compilare ai dipendenti il proprio tempo di lavoro nelle tabelle di
cucina denominate  Arbeitszeit Erfassung  (v. doc. 5), che servivano poi
ad allestire i formulari previsti dal CCNL (non più reperibili/disponibili), e
in seguito ricostruendo, ai fini di causa e sulla base di tali dati oggettivi,
le ore lavorative eseguite dalla controparte (v. doc. 6 e 11). Sicché non potrebbe
trovare spazio alcun rovesciamento dellonere probatorio: AO 1 manteneva
lonere di dimostrare le ore da lui svolte e, secondo lappellante, non vi
avrebbe fatto fronte. Il conteggio doc. D, allestito unilateralmente dallex
dipendente dopo la fine del rapporto di lavoro, non sarebbe fondato su alcun
documento specifico o calendario oggettivo, conterrebbe numerose incongruenze
accertate dal Pretore medesimo (v. giudizio impugnato, p. 12, punto 9 in fine e
p. 18, punto 15.2 in fine) e sarebbe del tutto inaffidabile. Oltretutto, esso
indicherebbe un tempo di lavoro giornaliero fra le 11.5 e le 14 ore,
equivalente a una presenza continua dalle ore 10:00 alle ore 23:00, quando in
realtà, a mente dellappellante, i ristoranti notoriamente chiuderebbero per
almeno 3 ore ciascun pomeriggio. A torto il primo giudice avrebbe incluso
questi intervalli di pausa nel calcolo delle ore supplementari, tenuto conto
oltretutto che essi sarebbero già compresi nel salario e che il loro mancato
godimento non darebbe diritto ad alcun indennizzo (tantomeno con salario
maggiorato). Dal computo pretorile dovrebbero pertanto essere dedotte ulteriori
261 ore.
10.5 In sostanza, secondo lappellante il primo giudice non
avrebbe potuto utilizzare il doc. D quale prova per quei periodi non illustrati
dal doc. 5. Casomai, avrebbe dovuto basarsi sulle ulteriori tabelle da lui
prodotte in edizione, anche successive all11 giugno 2018 e dunque completanti
quelle contenute nel doc. 5 (doc. II rich.) e già giudicate attendibili. La
mancata considerazione di dette tabelle inficerebbe tutti i calcoli pretorili,
anche in relazione a vacanze e ore di riposo, in quanto integralmente basati
sul doc. D.
11. Il Pretore ha già esposto pertinente dottrina e
giurisprudenza in relazione alle ore supplementari. Si può comunque qui
ricordare che lonere della prova è a carico del lavoratore. Egli deve
dimostrare, oltre alla loro effettuazione nellinteresse del datore di lavoro,
che le stesse gli sono state ordinate, o che questultimo ne era a conoscenza e
non si è opposto alla loro esecuzione oppure ancora, se il datore di lavoro non
ne era a conoscenza, che esse erano necessarie per l'azienda per adempiere i
compiti attribuiti (IICCA del 16 febbraio 2023, inc. 12.2022.119, consid.
13.2). Il lavoratore non è tenuto a dimostrare la necessità delle ore
supplementari se è in grado di provare che il datore di lavoro era informato
del loro svolgimento e non ha mosso alcuna obiezione. In particolare, il
lavoratore è esonerato dal dovere dinformare il datore di lavoro nel caso in
cui egli possa confidare sullesistenza nellazienda di un sistema di controllo
delle ore supplementari, come ad esempio viene prescritto da alcuni contratti
collettivi (IICCA del 16 ottobre 2019, inc. 12.2018.107, consid. 5).
Qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto
ore supplementari, il cui numero non può più essere stabilito in modo esatto,
il giudice può stimarlo in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO. Ciò è in
particolare il caso qualora il datore di lavoro, malgrado un proprio obbligo,
non abbia effettuato, conservato o fornito le registrazioni del tempo di lavoro
che gli incombevano, giacché in tale caso non si può sicuramente pretendere che
il dipendente annotasse i suoi tempi di lavoro, tantomeno in maniera precisa
(STF 4C.146/2003 del 28 agosto 2003 consid. 5.2.1). L'alleggerimento dell'onere
probatorio non conduce al rovesciamento dell'onere della prova. Nella misura
del possibile il lavoratore deve allegare e provare tutte le circostanze che
permettono di valutare il numero di ore supplementari eseguite (avvalendosi ad
esempio di deposizioni testimoniali, piani di lavoro o richieste di edizione di
documenti), poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state
svolte nella misura asserita deve imporsi con una certa forza. In questo
ambito, il CCNL concede tuttavia un'ulteriore facilitazione probatoria a favore
del lavoratore. Posto che l'art. 21 cpv. 3 CCNL obbliga il datore di lavoro a
tenere un conteggio delle ore di lavoro e dei giorni di riposo effettivi da
intendersi come controllo del tempo di lavoro, l'art. 21 cpv. 4 CCNL stabilisce
infatti che, se il datore di lavoro non adempie l'obbligo di conteggio, in caso
di controversia la registrazione delle ore di lavoro o il controllo del tempo
di lavoro tenuti dal collaboratore sono ammessi come mezzi di prova (v. anche STF
4A_408/2016 del 3 luglio 2017 consid. 6.1). Ovvero, in tale caso il giudice potrà
basarsi sui suoi conteggi e incomberà al datore di lavoro, qualora intenda
contrastarli, fornire gli elementi che possano far dubitare della loro
attendibilità (v. anche STF 4P.80/2005 del 20 maggio 2005 consid. 3.2). Aggiungasi
che il fatto che il dipendente attenda la fine del rapporto di lavoro prima di
rivendicare la remunerazione delle sue ore supplementari non può, salvo casi
eccezionali qui non debitamente allegati, essere interpretato come una rinuncia
a far valere i suoi diritti (art. 341 cpv. 1 CO, DTF 132 III 172 consid. 3.3, 126
III 337 consid. 7b e STF 4A_379/2020 del 12 novembre 2021 consid. 6.1).
11.1 Ora, nel caso concreto lipotesi che il datore di
lavoro non fosse consapevole delle ore supplementari svolte dal suo dipendente
va immediatamente scartata, alla luce del sistema di controllo delle ore
(registrazioni) a suo tempo implementato dal primo e delle corrispondenti
dichiarazioni dei testi, secondo i quali la loro esecuzione, in ingenti
quantità, era ben nota (teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022, p.
3-4; teste P__________, verbale dell11 maggio 2022, p. 8; teste L__________,
verbale del 18 febbraio 2022, p. 5-6).
11.2 Pure la censura appellatoria relativa alla possibilità
per AO 1 di compensare le ore supplementari accumulate durante il periodo di
chiusura del ristorante fra gennaio e marzo 2019 è priva di fondamento, dal
momento che tali giorni di libero sono già stati integralmente computati dal
Pretore quale compensazione di vacanze e giorni di riposo.
11.3 Anche con riferimento alle asserite ore di pausa, la
censura dellappellante è irricevibile oltre che infondata: egli misconosce che
il Pretore non ha accordato alcun indennizzo per pause non godute, non allega
puntualmente né dimostra le ore di pausa di cui ha beneficiato il dipendente,
né tantomeno contesta laccertamento pretorile secondo cui esse valevano quale
tempo di presenza e dunque di lavoro da conteggiare nelle sue ore di lavoro
complessive.
11.4 Per quanto concerne i mezzi di prova, a ragione
lappellato rileva che le ulteriori tabelle di cucina prodotte in edizione da AP
1 non possono essere considerate e vanno estromesse dagli atti, dal momento che
la richiesta di edizione, come si evince dal verbale di prime arringhe del 24
novembre 2020, era stata limitata ai conteggi paga mensili, agli estratti
attestanti il pagamento della tredicesima 2019 e al contratto di lavoro del
2018. Ne deriva che la produzione delle suddette tabelle non era sorretta da
una debita richiesta probatoria ed era inammissibile.
11.5 Quanto allart. 21 cpv. 4 CCNL, lappellante non ne
contesta lapplicabilità e le conseguenze a livello teorico (ovvero la
possibilità per il giudice di basarsi sui conteggi del dipendente, ma non il
rovesciamento dellonere probatorio, mai applicato nel concreto). Peraltro,
tali agevolazioni in favore del dipendente si impongono nella fattispecie con
particolare forza, alla luce dei sospetti che permeano il comportamento del
datore di lavoro: non solo le registrazioni del tempo di lavoro sono
misteriosamente sparite, ma alcuni testi hanno addirittura alluso a una
possibile manipolazione dei dati da parte del datore di lavoro rispettivamente
della sua compagna di allora, K__________ (teste M__________, verbale del 18
febbraio 2022, p. 5 e teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 6). Che
il controllo effettuato dal preposto ufficio nellestate 2019 non abbia
riscontrato problematiche non può in ogni caso essere considerato determinante
e non rende inverosimili le rivendicazioni dellattore, ritenuto oltretutto che
il giudice civile non è vincolato a tali accertamenti e dispone della
competenza esclusiva per statuire sulle pretese derivanti da un contratto di
lavoro, che attengono al diritto privato (DTF 98 II 205 consid. 1 e 118 II 528
consid. 2a).
11.6 Concretamente, lappellante censura soltanto
lattendibilità dei conteggi unilaterali del dipendente contenuti nel doc. D. Conseguentemente,
i calcoli effettuati dal primo giudice sulla base di altri documenti non sono
oggetto di contestazione in questa sede. E meglio, non sono validamente contestate
le ore lavorate dal dipendente dal 1° marzo 2018 all8 aprile 2018 (nessuna ora
supplementare riconosciuta dal Pretore), dal 9 aprile 2018 al 10 giugno 2018
(499 ore e 20 minuti, calcolate dal primo giudice sulla base del doc. 5 ad
eccezione dei giorni 9 e 11 maggio) e dall8 marzo 2019 al 30 aprile 2019
(385.5 ore, estrapolabili dalle registrazioni ufficiali del datore di lavoro
contenute alla p. 8 del doc. D).
I calcoli effettuati dal Pretore sulla base del doc. D
riguardano i giorni 9 e 11 maggio 2018 (18.5 ore in totale) nonché i periodi
dall11 giugno 2018 al 4 novembre 2018 (1'554.5 ore), dal 20 novembre 2018 al 7
gennaio 2019 (512.5 ore) e dal 1° maggio 2019 al 16 luglio 2019 (591 ore),
ovvero quelli non contemplati dal doc. 5 e per i quali non vi erano altri dati
oggettivi (ritenuto che i personali conteggi del datore di lavoro di cui ai
doc. 6 e 11, peraltro solo genericamente menzionati nel gravame senza alcuna
estrapolazione puntuale di dati, non beneficiano della facilitazione di cui
allart. 21 cpv. 4 CCNL, non sono verificabili e vanno considerati quali
allegazioni di parte). Certo, le numerose incongruenze che presenta il doc. D
rispetto al doc. 5 nel periodo 9 aprile 2018 - 10 giugno 2018 (indicazione di importi
maggiori in talune giornate, oppure di ore lavorative durante giorni che,
secondo quanto riportato nelle tabelle di cucina, erano di vacanza o riposo)
possono suscitare dei dubbi sullattendibilità degli ulteriori conteggi del
dipendente. Ciononostante, giusta quanto dichiarato dagli altri dipendenti del
ristorante nelle loro audizioni testimoniali, oltre che dallo stesso attore,
questultimo non sempre annotava nelle tabelle tutte le ore di lavoro da lui
svolte, rispettivamente registrava meno ore di quelle realmente effettuate, si
presentava sul posto di lavoro prima dellorario pianificato senza aggiornare
lora di inizio o svolgeva, prima di cominciare il suo servizio, attività
preparatorie quali lordinazione di materiale, e veniva regolarmente chiamato a
lavorare anche durante le sue giornate di libero (teste P__________, verbale
dell11 maggio 2022, p. 7-8; teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022,
p. 4-6 e 8; teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 6; interrogatorio
di AO 1, verbale del 31 maggio 2022, p. 4). Ne deriva che le discrepanze fra i
conteggi del dipendente (doc. D) e le tabelle di cucina (doc. 5) possono
essere, almeno in parte, giustificate da tali circostanze.
11.7 In aggiunta a ciò, va considerato che i testi hanno
confermato lenorme mole di lavoro supplementare svolta da AO 1, dichiarando
che egli era presente al ristorante in maniera quasi permanente, anche quando
gli altri dipendenti potevano andare a casa (teste M__________, verbale del 18
febbraio 2022, p. 3; teste L__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 5),
iniziava spesso lattività lavorativa fra le 8:00 e le 10:00 e la terminava fra
le 21:00 e le 23:00 (ovvero svolgeva fra le 11 e le 15 ore di lavoro ogni giorno,
cfr. teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022, p. 4 e 7), lavorava di
regola 12 ore al giorno, o anche di più (teste P__________, verbale dell11
maggio 2022, p. 7) e nel giugno 2018 (ovvero dopo soli 4 mesi di attività) aveva
già accumulato almeno 3 mesi di ore supplementari (teste P__________, verbale
dell11 maggio 2022, p. 4 e 8; teste M__________, verbale del 18 febbraio 2022,
p. 4). M__________ ha oltretutto dichiarato che a suo modo di vedere i conteggi
di AO 1 relativi alle ore supplementari sono corretti (doc. L e verbale del 18
febbraio 2022, p. 4).
11.8 Alla luce di tutto quanto appena esposto, le ore
lavorative riconosciute dal Pretore sulla base dei conteggi del dipendente di
cui al doc. D (18.5 ore complessive il 9 e 11 maggio 2018, per una media di
9.25 ore lavorative/giorno, ritenuto che dal doc. 5 risulta in realtà che il
dipendente, in data 11 maggio, avesse lavorato quasi 15 ore; 1'554.5 ore
dall11 giugno 2018 al 4 novembre 2018, ovvero durante 147 giorni di cui 12.5
di riposo, per una media di 11.5 ore/giorno; 512.5 ore dal 20 novembre 2018 al
7 gennaio 2019, ovvero durante 49 giorni di cui 8 di riposo, per una media di 12.5
ore/giorno; 591 ore dal 1° maggio 2019 al 16 luglio 2019, ovvero durante 77
giorni, di cui 18.5 di riposo, per una media di 10.1 ore/giorno) non risultano
errate bensì compatibili con quanto dichiarato dai testi. Oltretutto, il primo
giudice le ha ridotte da 1'044.35 a 927.5 per farle corrispondere a quelle
allegate dallattore. Ne deriva che le censure contenute nellimpugnativa non riescono
a sovvertire le conclusioni pretorili su questo tema.
12. Riassumendo, tenuto conto che
le tabelle prodotte in edizione dal datore di lavoro non possono essere
considerate, che questultimo non ha fornito alcuna argomentazione o valido
mezzo di prova che contrasti i calcoli del Pretore in relazione ai giorni di
vacanza e di riposo effettivamente goduti dal dipendente (peraltro basati solo in
parte sul doc. D, v. anche sopra consid. 8) e che anche gli accertamenti
pretorili relativi alle ore supplementari trovano riscontro nelle risultanze
istruttorie, la decisione impugnata devessere confermata nella sua
integralità.
13. In conclusione, lappello deve
essere respinto. Le spese giudiziarie di seconda sede, calcolate sulla base di
un valore litigioso di fr. 55'702.05 (fr. 62'552.05 + fr. 1003.15 - fr.
7'853.15) seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Le spese processuali,
calcolate sulla base degli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 3000.-, e sono
poste a carico dellappellante. In applicazione dellart. 11 cpv. 1, cpv. 2
lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto delle spese e dellIVA, questi dovrà
versare allappellato fr. 2500.- a titolo di ripetibili di secondo grado.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar,
decide:
I. Lappello
28 febbraio 2023 di AP 1 è respinto.
§   Di
conseguenza, la decisione 26 gennaio 2023 della
Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna (inc. n. OR.2020.5) è confermata.
II. Le
spese processuali della procedura dappello, pari a fr. 3000.-, sono a carico dellappellante,
che rifonderà allappellato fr. 2500.- per ripetibili di seconda sede.
III. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore
litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).