Commessa pubblica. Interpretazione di una regola di gara
Decisione del 02.03.2023, TRAM
Incarto n. 52.2022.405
AGGIUDICAZIONE
BANDO
art. 38 LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 2 dicembre
2022 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 18 novembre 2022 del Municipio del
  Comune di CO 2 che, in esito al pubblico concorso per l'aggiudicazione delle
  opere di impresario forestale relative al progetto selvicolturale per i
  boschi di protezione __________ - comparto __________, ha deliberato la
  commessa all'CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 28 luglio 2022 il
Municipio del Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge
sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), per
aggiudicare le opere di impresario forestale relative al progetto boschi di
protezione __________: comparto __________ (FU n. 143 del 28/ luglio 2022 pag.
6).
Il bando di concorso
annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente,
tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione:
1. Prezzo                                                             40%
2. Attendibilità dell'offerta                                     20%
3. Organizzazione del cantiere e dei
lavori             25%
4. Referenze ed esperienza per lavori
analoghi        7%
5. Formazione apprendisti                                     
5%
6. Perfezionamento professionale                          
3%
In relazione al
criterio delle referenze, il capitolato d'appalto prescriveva quanto segue
(cfr. pos. 224.200, pag 16):
Referenze ed esperienza dell'impresa forestale per
lavori analoghi
Con lavori analoghi si intendono interventi
selvicolturali di taglio ed esbosco in boschi di protezione di latifoglie con
pericolo di caduta di sassi, soprastanti zone abitate, infrastrutture
ferroviarie o strade cantonali o federali e con un volume minimo di 500 m 3 di legname tagliato.
Nel caso in cui la referenza fosse stata eseguita
dalla ditta nell'ambito di un consorzio fa stato la percentuale del lavoro
(prestazione) eseguito dalla ditta in seno al consorzio. Nell'eventualità in
cui la percentuale di quota della ditta in seno al consorzio non fosse definita
sarà applicata la media aritmetica.
Nota 6        Per la realizzazione di 4 o più lavori
analoghi eseguiti dall'impresa negli ultimi 5 anni
Nota 5        Per la realizzazione di 3 o più lavori
analoghi eseguiti dall'impresa negli ultimi 5 anni
Nota 4        Per la realizzazione di 1 o 2 lavori
analoghi eseguiti dall'impresa negli ultimi 5 anni
Nota 3        Nessun lavoro analogo eseguito
dall'impresa negli ultimi 5 anni.
Ogni referenza deve essere attestata da un certificato
rilasciato dall'Ufficio Forestale competente, con indicato:
- Committente e nome del
progetto/ubicazione;
- Anno dell'esecuzione;
- Mc tagliati ed esboscati;
- La percentuale d'esecuzione in
proprio o in consorzio.
Senza questa dichiarazione scritta e completa nelle
informazioni richieste, la referenza non è considerata valida.
I concorrenti erano
tenuti a indicare le proprie referenze compilando una tabella, con i seguenti
dati (allegato 5 del fascicolo di gara):
- Anno/periodo;
- Nome dell'impresa;
- Nome del progetto (specificare se
i lavori sono stati realizzati nell'ambito di un consorzio) e descrizione dei
lavori eseguiti;
- Volume lavoro totale consuntivato
(m 3 legname);
- Percentuale dell'impresa in caso
di consorzio;
- Nome e n. tel. della persona di
contatto per referenze.
B. Al committente sono
giunte sette offerte, di importi compresi tra fr. 279'575.28 e fr. 486'857.83. Esso
ha in prima battuta assegnato la commessa alla RI 1, per poi revocare la
delibera una volta accortosi di aver commesso un errore aritmetico nell'ambito della
valutazione delle offerte. Stilata la nuova graduatoria, il Municipio ha
aggiudicato l'appalto alla CO 1, giunta al primo rango con un'offerta di fr.
313'079.89 che ha totalizzato 5.41 punti.
C. Contro la predetta
decisione insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo l'RI 1,
seconda classificata con un'offerta di fr. 340'004.76 a cui è stato assegnato
un punteggio di 5.35. Contesta la valutazione del committente in relazione al
criterio di aggiudicazione legato alle referenze: meriterebbe la nota 6 anziché
5, ciò che lo porterebbe a primeggiare la graduatoria. Il committente avrebbe
infatti erroneamente tenuto conto solo in misura parziale delle referenze
relative a opere eseguite in consorzio.
D. All'accoglimento del
ricorso si oppongono il committente e l'aggiudicataria, sostenendo che la
regola di gara è stata applicata in modo corretto e conformemente a quanto
avviene usualmente in concorsi analoghi.
E. Con il successivo
scambio di scritti le parti ribadiscono le proprie tesi. L'Ufficio di vigilanza
delle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha presentato
osservazioni.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda classificata,
la ricorrente è legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha
affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in
ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza assumere prove (art. 25 cpv. 1
LPAmm). Il carteggio completo trasmesso dal committente e l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti permettono al Tribunale di determinarsi con
cognizione di causa.
2. In materia di
commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è
proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del
potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti
giuridicamente rilevanti (cfr. art. 38 cpv. 1 e 2 LCPubb). Il controllo
dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto
alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del
potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio
dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare
evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente
istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di
una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di
potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la
decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive,
fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi
fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento
o alla proporzionalità. In altre parole, l'autorità giudiziaria esamina
liberamente se il committente ha applicato in modo corretto la legislazione
determinante. In tale contesto, quando il diritto materiale lascia a
quest'ultimo un ampio potere di apprezzamento, ciò che è il caso in particolare
nella fase di valutazione e di confronto delle offerte, così come
nell'interpretazione dei criteri che ha esso stesso formulato, il giudice deve
tuttavia badare a non interferire indebitamente nella libertà di decisione del
committente. L'autorità giudiziaria non deve infatti sostituire il proprio
potere di apprezzamento a quello dell'ente appaltante riguardo
all'aggiudicazione di una commessa pubblica, perché in tal caso adotterebbe un
giudizio di opportunità esaminando l'adeguatezza della decisione, e ciò non le
è consentito. Ciò, in pratica, può essere equiparato ad un controllo limitato all'arbitrio
(DTF 141 II 353 consid. 3; STA 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 3; Marco Borghi/Guido Corti , Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61).
3. La ricorrente
contesta l'interpretazione data dal committente alla regola di gara che
definisce il metodo di calcolo del criterio di aggiudicazione referenze per
lavori analoghi , in particolare il passaggio di seguito riportato (cfr.
supra consid. A), e la conseguente valutazione delle proprie referenze
concernenti lavori svolti in consorzio.
Con lavori analoghi si intendono interventi
selvicolturali di taglio ed esbosco in boschi di protezione di latifoglie con
pericolo di caduta di sassi, soprastanti zone abitate, infrastrutture
ferroviarie o strade cantonali o federali e con un volume minimo di 500 m 3 di legname tagliato.
Nel caso in cui la referenza fosse stata eseguita
dalla ditta nell'ambito di un consorzio fa stato la percentuale del lavoro
(prestazione) eseguito dalla ditta in seno al consorzio. Nell'eventualità in
cui la percentuale di quota della ditta in seno al consorzio non fosse definita
sarà applicata la media aritmetica.
3.1. È usuale che i
bandi di concorso pubblici prevedano regole che facciano in modo di tenere
adeguatamente conto dell'apporto concreto dell'offerente nella prestazione
indicata come referenza se questa è stata fornita nell'ambito di un consorzio.
Esistono sia clausole che fanno dipendere l'ammissibilità di una referenza
dalla dimostrazione del contributo effettivo che questo ha fornito, sia regole
di gara che prevedono che le referenze conseguite da un concorrente in quanto
membro di un consorzio possono essere ponderate in base al suo grado di
partecipazione in quel consorzio (cfr. STA 52.2016.75 del 4 maggio 2016 consid.
2.3). a titolo di esempio, si
possono citare due condizioni di gara tratte da casi esaminati dal Tribunale.
La prima, in cui il committente aveva fatto dipendere la validità della
referenza in base al valore dell'opera attribuibile alla quota parte
dell'offerente, è la seguente (STA 52.2020.474 del 25 febbraio 2021 consid.
5.1):
Si richiede la compilazione della tabella referenze contenuta nel
fascicolo dichiarazioni dell'offerente indicando l'elenco dei lavori simili
svolti direttamente dall'offerente negli ultimi 5 anni, il cui importo di ogni
singolo oggetto sia superiore a CHF 100'000.- per i lavori di posa di condotte
o tracciati e sia superiore a CHF 30'000.- per i lavori relativi alle cabine di
trasformazione. Fa stato la data della fattura finale.
Sono ammesse le referenze per lavori fatti in consorzio solamente
se la quota percentuale di partecipazione nel consorzio supera il valore soglia
fissato. In caso di consorziamento deve essere allegato il giustificativo
relativo alla quota di consorziamento. In assenza di tale documento la
referenza non sarà ritenuta valida.
La seconda regola di
gara, formulata allo scopo di ponderare le referenze in base alla
partecipazione del Consorzio, è stata inserita in un bando di concorso per la
fornitura di cippato di legna che prevede una condizione molto simile a quella
oggetto della presente vertenza, ma il cui senso è esplicitato con un esempio
posto tra parentesi (STA 52.2021.305 del 7 ottobre 2021 consid. A):
Nel caso di fornitura
all'interno di un Consorzio fa stato la percentuale di partecipazione al
Consorzio (esempio: se l'offerente partecipa ad un consorzio nella misura del
50% sarà riconosciuto il valore corrispondente a 0.5 centrali).
3.2. L'Ente appaltante
ha preso in considerazione cinque delle sette referenze addotte dalla
ricorrente e le ha valutate ponderando le referenze riferite a lavori svolti in
consorzio in base al grado di partecipazione dell'offerente in seno al
medesimo:
Nome impresa
Volume lavoro
  totale (m 3 legname)
% impresa in caso
  di consorzio
Punti referenza
__________
2'548.70
50%
0.5
Città di __________
1'185.85
1
Patriziato di __________
2'000.00
50%
0.5
Consorzio manutenzione __________
1'454.00
33%
0.33
Comune di __________
1'291.00
1
La ricorrente contesta
questo modo di procedere. A suo avviso, con il bando di concorso il committente
si sarebbe limitato a specificare che per ammettere una referenza concernente
un lavoro eseguito in consorzio, l'offerente doveva aver lavorato, in proprio,
almeno 500 m 3 di legname. Il Municipio avrebbe quindi dovuto
conteggiare per intero le tre referenze eseguite in consorzio, siccome il
legname tagliato dalla ricorrente (per la sua quota parte) è superiore a 500 m 3 .
3.3. Occorre riconoscere
che la regola di gara che qui ci occupa non è formulata in modo inequivocabile.
Il senso che suggerisce di attribuirle il ricorrente non è tuttavia l'unico
possibile. Il metodo di valutazione delle referenze applicato dal committente
non è infatti insostenibile. Come sopra esposto, non è affatto inusuale che le
referenze siano ponderate in funzione del contributo effettivamente prestato
nello svolgimento del lavoro oggetto di referenza. Il semplice fatto che si
possa ipotizzare un altro modo di intendere la citata disposizione non può
condurre il Tribunale a sostituirsi nell'ampio potere di apprezzamento
riservato all'ente appaltante nell'interpretazione delle regole di gara che
esso stesso ha formulato. La censura va quindi disattesa.
4. Visto quanto
precede, il ricorso deve essere respinto. La tassa di giustizia è posta a
carico dell'insorgente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si
assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
1.
  CO 1
2.
  CO 2
3.
  CO 3
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La
vicecancelliera