Contratto di lavoro della ristorazione - ore straordinarie - onere di allegazione
Decisione del 26.05.2023, IICCA
Incarto n. 12.2023.27
LAVORO STRAORDINARIO
ONERE DELLA PROVA
art. 8 CC
art. 321c CO

AP 1
tutti rappr. da  PA 1
contro
AO
  1
rappr. da  PA 2
chiedente, da una parte, la
condanna della convenuta al pagamento allattore di fr. 140'386.09 oltre
interessi al 5% da ogni scadenza mensile (la prima volta con riferimento alla
mensilità di febbraio 2014 e lultima volta con riferimento a quella di ottobre
2019) e il rigetto in via definitiva dellopposizione interposta al PE n. __________
dellUE di Lugano, e, dallaltra, la condanna della convenuta al pagamento
allattrice di fr. 92'563.46 oltre interessi al 5% da ogni scadenza mensile (la
prima volta con riferimento alla mensilità di luglio 2014 e lultima volta con
riferimento a quella di ottobre 2019) e il rigetto in via definitiva
dellopposizione interposta al PE n. __________ dellUE di Lugano, domande
avversate dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e
che il Pretore, con decisione 24 gennaio 2023, ha stralciato dai ruoli per
desistenza in ragione di fr. 31'120.46 per quanto riguardava lattore e in
ragione di fr. 14'742.71 per quanto riguardava lattrice e per il rimanente ha respinto;
appellanti gli attori, con
appello 21 febbraio 2023, con cui hanno chiesto la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione nella misura in cui non era stata
stralciata dai ruoli per desistenza, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi;
mentre la convenuta, con
risposta allappello 17 aprile 2023, ha postulato la reiezione del gravame,
pure con protesta di spese e ripetibili;
preso atto della replica
spontanea 5 maggio 2023 degli attori;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. AP 2 è stato assunto da AO 1, società che gestisce lesercizio
pubblico __________ a __________, in qualità di cuoco - chef di cucina a
tempo pieno, dal 19 gennaio 2014. Il contratto (doc. C/B1) prevedeva un salario
lordo, comprensivo della quota parte della tredicesima, di fr. 6'283.35, aumentato
nellaprile 2015 a fr. 7500.05 (cfr. doc. 4-7).
AP 1, sorella di AP 2, è invece stata assunta da quella
società quale ausiliaria di cucina e pulizia a tempo pieno, dal 23 giugno 2014.
Il contratto (doc. D/B2) prevedeva un salario lordo, comprensivo della quota parte
della tredicesima, di fr. 3'690.90, passato nellaprile 2015 a fr. 3'900.- e
nel maggio 2016 a fr. 4'062.50 (cfr. doc. 8-12).
Con due scritti datati 27 settembre 2019 (doc. C/C1 e
D/C2) i due lavoratori hanno disdetto il loro rispettivo contratto con effetto poi
riportato al 31 ottobre 2019 (doc. C/D1 e D/D2).
2. Ottenute
le necessarie autorizzazioni ad agire, con petizione 9 febbraio 2021 AP 2 e AP
1 hanno convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 3, per ottenere, da una parte, la condanna della convenuta al
pagamento allattore di fr. 140'386.09 oltre interessi al 5% da ogni scadenza
mensile (la prima volta con riferimento alla mensilità di febbraio 2014 e
lultima volta con riferimento a quella di ottobre 2019) e il rigetto in via
definitiva dellopposizione interposta al PE n. __________ dellUE di Lugano,
e, dallaltra, la condanna della convenuta al pagamento allattrice di fr.
92'563.46 oltre interessi al 5% da ogni scadenza mensile (la prima volta con
riferimento alla mensilità di luglio 2014 e lultima volta con riferimento a
quella di ottobre 2019) e il rigetto in via definitiva dellopposizione
interposta al PE n. __________ dellUE di Lugano. Essi, in sintesi, hanno
rivendicato il pagamento delle ore supplementari da loro asseritamente svolte ogni
giorno - due e mezza lattore e tre lattrice - durante il periodo lavorativo.
La
convenuta si è opposta alla petizione, sollevando tra le altre cose leccezione
di prescrizione per quanto concerneva le pretese antecedenti il 18 maggio 2015,
a seguito della quale gli attori, con la replica, hanno poi ridotto le loro rispettive
pretese a fr. 109'265.63 e a fr. 77'820.75 oltre accessori.
3. Esperita
listruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il
Pretore, con decisione 24 gennaio 2023, ha stralciato dai ruoli la petizione per
desistenza in ragione di fr. 31'120.46 per quanto riguardava lattore e in
ragione di fr. 14'742.71 per quanto riguardava lattrice e per il rimanente lha
respinta , ponendo da una parte le relative spese processuali di
fr. 6000.- a carico dellattore, tenuto altresì a rifondere alla controparte
fr. 8500.- a titolo di ripetibili, e caricando dallaltra le relative spese processuali
di fr. 4000.- allattrice, obbligata altresì a rifondere alla controparte fr. 7500.-
per ripetibili.
4. Con
il tempestivo appello 21 febbraio 2023 che
qui ci occupa, avversato dalla convenuta con la tempestiva risposta 17 aprile 2023 (a cui ha fatto seguito la replica spontanea 5 maggio
2023) , gli attori
hanno chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la
petizione nella misura in cui non era stata stralciata dai ruoli per
desistenza, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
5. Lart.
15 cpv. 4 CCNL, applicabile ai due contratti degli attori, definisce le ore
supplementari quali ore di lavoro che superano la durata media del lavoro
settimanale convenuta e stabilisce che le stesse devono essere compensate entro
un termine ragionevole con tempo libero di pari durata o essere pagate.
Come rilevato con
pertinenza anche dal Pretore, incombe al lavoratore lonere di provare,
e con esso lonere di allegare (cfr. TF 4A_107/2019 del 18 maggio 2020 consid.
6), di aver svolto delle ore supplementari su ordine del datore di lavoro rispettivamente
nel suo interesse, perché le circostanze esigevano un tempo di lavoro maggiore
di quello pattuito (cfr. TF 4A_86/2008 del 23 settembre 2008 consid. 4.1). Nel
caso in cui il lavoratore abbia svolto il lavoro supplementare di sua spontanea
iniziativa, allinsaputa del datore di lavoro, egli deve allegare e provare che
questultimo ne era al corrente e non aveva mosso alcuna obiezione oppure di
avergliene tempestivamente data comunicazione onde ottenere la sua approvazione
(esplicita o per atti concludenti) (cfr. TF 4A_40/2008 del 19 agosto 2008
consid. 3.3.1). Qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto delle ore
supplementari, il cui numero esatto non può più essere stabilito in modo esatto,
il giudice può stimarlo in applicazione dellart. 42 cpv. 2 CO, ritenuto che il
lavoratore deve nondimeno allegare e provare, nella misura del possibile, tutte
le circostanze che permettono di valutare il numero di ore supplementari eseguite,
poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state svolte nella
misura asserita deve imporsi con una certa forza (cfr. TF 4A_408/2016 del 3
luglio 2017 consid. 6.1).
6. Il giudice di prime
cure, alla luce dei principi giuridici evocati sopra, ha ritenuto, con
riferimento alle pretese qui ancora litigiose, che le stesse dovessero innanzitutto
essere respinte per il fatto che gli attori erano venuti meno al loro onere di
allegazione in merito allesistenza e al numero delle ore supplementari svolte.
Nella petizione essi si erano infatti limitati a riportare quanto scritto nella
lettera del 25 novembre 2019, ovvero  di aver effettivamente svolto un
numero di ore giornaliero superiore a quello previsto contrattualmente - e
meglio: tre ore in più al giorno lattrice e due ore e mezza lattore -, mai
retribuite dalla convenuta  (p. 4), senza aver precisato alcunché al
proposito: in particolare essi non avevano specificato i propri orari di
lavoro, né le circostanze che avrebbero richiesto lo svolgimento di ore supplementari
da parte loro, e tantomeno avevano indicato i mezzi di prova offerti a dimostrazione
di quanto asserito. Nonostante le contestazioni sollevate dalla convenuta con
la risposta e con la duplica, nella replica essi avevano semplicemente prodotto
il conteggio di cui al doc. F, precisando poi con la triplica spontanea che lo
stesso attesterebbe le ore supplementari da loro rese giornalmente a favore
della convenuta (p. 3) e, in modo del tutto generico, che  la convenuta era
perfettamente a conoscenza degli straordinari a cui sottoponeva (rectius,
obbligava) gli attori  (p. 4). Sennonché il doc. F riportava solo il calcolo
del numero di ore supplementari da loro asseritamente svolto e delle relative
pretese salariali, partendo però anche qui dal generico assunto che essi
avessero lavorato ogni singolo giorno tre ore (lattrice) rispettivamente due
ore e mezza (lattore) più del dovuto, senza alcuna indicazione in merito agli
orari di lavoro effettivamente svolti. Esso non poteva pertanto essere
considerato quale registrazione delle ore di lavoro svolte dagli attori
rispettivamente quale controllo del loro tempo di lavoro ai sensi dellart. 21
cpv. 4 CCNL e con ciò non forniva elementi utili a completare le loro
allegazioni. Al contrario, il conteggio di cui al doc. F appariva alquanto
inverosimile, giacché non considerava i giorni in cui gli attori erano stati
assenti dal lavoro, né faceva alcuna differenziazione durante tutto larco dei
due rapporti di lavoro, durati ognuno oltre cinque anni, e questo nonostante
lattrice non avesse contestato di non aver più dovuto occuparsi dal 2018 della
lavanderia e almeno dal 27 maggio 2019 non aveva più aiutato in cucina e aveva fatto
la pasta solo di mercoledì (duplica p. 5 con rinvio al doc. 29), senza però
aver spiegato, nei suoi allegati, come mai ciò non avesse influito sul suo
orario di lavoro.
6.1. In questa sede gli
attori hanno obiettato come lassunto pretorile si fondasse su un errato
accertamento dei fatti.
Per quanto concerneva
gli orari di lavoro, non solo, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di
prime cure, i testimoni menzionati nel gravame avevano puntualmente riferito degli
orari di lavoro che gli attori avevano svolto, ma, di fatto, neppure questo era
un dato rilevante, atteso che era stato dimostrato mediante i testimoni che
entrambi avevano lavorato almeno undici ore e mezzo al giorno. Per quanto
concerneva il conteggio di cui al doc. F, essi hanno invece spiegato che lo
stesso già teneva conto delle assenze di quattro settimane per vacanze e di
fatto era stato volutamente allestito per difetto, sottraendo di fatto
unulteriore mezza mensilità al fine di rendere la loro richiesta il più
possibile attendibile ed equa.
Il primo giudice aveva  omesso,
tuttavia, di considerare i fatti provati in istruttoria, come, in realtà, di
confrontarsi ed esaminare i conteggi in questione (in merito ai quali non una
parola è spesa nellambito della sentenza)  esattamente come nessuna parola è
stata spesa nella decisione in merito al fatto, altresì emerso in corso di
istruttoria, che gli appellanti fossero tenuti a prestare ulteriori attività
extra, essendo il ristorante solito organizzare, con una certa regolarità  numerosi
banchetti  (cfr. appello p. 8).
In merito al fatto che
lattrice non avesse più dovuto occuparsi dal 2018 della lavanderia e dal 27
maggio 2019 non avesse più aiutato in cucina e avesse fatto la pasta solo di mercoledì
(duplica p. 5 con rinvio al doc. 29), hanno rimandato a quanto riferito a p. 5
segg. della triplica spontanea, osservando così che essa, oltre a lavare,
stirare e produrre quintali di pasta fatta in casa, portava regolarmente (su
richiesta della convenuta) in e dallItalia macchinari da cucina ad aggiustare,
tovagliato e abiti di lavoro a rammendare, tovagliato e varie in lavanderia e
il pane grattugiato utilizzato nel ristorante, attività queste che mai le erano
state contestate dalla controparte.
6.2. Lappello, su questo
punto, deve senzaltro essere dichiarato irricevibile, per carenza di
motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC). Confrontati con il rimprovero di essere
venuti meno al loro onere di allegazione in merito allesistenza e al numero
delle ore supplementari svolte, e meglio nel senso di cui si è detto in
precedenza (cfr. consid. 6), gli attori avrebbero in effetti dovuto spiegare come
e dove negli allegati preliminari avevano per contro dato puntuale seguito a quel
loro onere.
Sennonché, in questa sede,
essi non hanno preteso di aver allegato e sostanziato, nella petizione, nella
replica o nella triplica spontanea (memoriale questultimo che per altro non
sarebbe stato idoneo ad ovviare alle carenze allegatorie nei precedenti allegati
preliminari, cfr. DTF 144 III 67 consid. 2.1, 144 III 519 consid. 5.2.1 e, per
analogia, TF 5A_813/2015 del 12 gennaio 2016 consid. 2.3.2), altri e diversi fatti
pertinenti (ai sensi della DTF 144 III 519 consid. 5.2.1.1) rispetto a quelli evidenziati
dal giudice di prime cure. E nemmeno hanno censurato lulteriore assunto pretorile
secondo cui il doc. F, versato agli atti con la replica, riportava solo il
calcolo del numero di ore supplementari da loro asseritamente svolte e delle
relative pretese salariali, partendo però anche qui dal generico assunto che
essi avessero lavorato ogni singolo giorno tre ore (lattrice) rispettivamente
due ore e mezza (lattore) più del dovuto, senza alcuna indicazione in merito
agli orari di lavoro effettivamente svolti, per cui non era a sua volta idoneo
ad ossequiare lonere di allegazione (ai sensi della DTF 144 III 519 consid.
5.2.1.2).
Sul tema dellonere di allegazione,
qui in esame, poco importa invece se gli attori hanno qui sostenuto che
listruttoria avrebbe permesso di comprovare lesistenza e il numero delle ore
supplementari da loro svolte (cfr. TF 4A_237/2021 del 1° dicembre 2022 consid.
4.3, secondo cui non è possibile
supplire con una prova a una mancata allegazione ).
7. Stando così le cose,
non occorre esaminare se, come ritenuto per completezza (ovvero con una
motivazione alternativa e indipendente) dal giudice di prime cure e come invece
censurato dagli attori, le pretese qui ancora litigiose avrebbero dovuto essere
respinte anche per il fatto che listruttoria non aveva confermato le tesi
degli attori e in particolare siccome la prova del numero delle ore
supplementari da loro svolte e la prova delle circostanze che avrebbero permesso
di procedere a una stima ex art. 42 cpv. 2 CO erano da considerarsi fallite.
8. In un ultimo
capitolo, dopo aver rilevato dapprima come la decisione ora appellata fosse
stata resa dal nuovo Pretore, lavv. Rosanna Romanelli Bellomo, che dal 1°
gennaio 2023 aveva sostituito il precedente Pretore, lavv. Franca Galfetti
Soldini, la quale aveva cessato la sua attività, dopo aver inoltre evidenziato
come questultima avesse potuto conoscere in modo diretto e umano lintera
vicenda, e dopo aver infine fatto notare come invece il nuovo giudice subentrato
 nemmeno sapeva che faccia avessero le parti , gli attori hanno chiesto
che  anche di tale aspetto  venga tenuta debita considerazione nel decidere
il presente appello, confidando che ciò aiuti a porre rimedio agli errori
commessi nella decisione di primo grado e, più in generale, allingiustizia
subita  (cfr. appello p. 13).
8.1. Il rimprovero mosso al
nuovo magistrato di aver reso la sua decisione senza nemmeno aver conosciuto le
parti è privo di fondamento. A seguito dellavvenuto pensionamento del
precedente Pretore, che aveva condotto lintera procedura, con ordinanza 3
gennaio 2023 il nuovo Pretore, preso atto che le parti avevano già inoltrato i
loro allegati conclusivi, aveva in effetti provveduto, conformemente allart.
25 cpv. 2 LOG (per garantire alle parti il loro diritto di essere sentite e per
consentire loro di eventualmente opporsi al cambiamento del corpo giudicante
con motivazione adeguata, cfr. TF 4A_679/2015 del 9 giugno 2016 consid. 4.1), ad
assegnare loro un termine di 15 giorni per comunicare se rinunciavano a un
nuovo dibattimento precisando a quel momento che il loro silenzio equivaleva a
rinuncia per cui egli sarebbe passato a sentenza sulla base degli atti senza
ulteriori formalità, al che il patrocinatore degli attori, con scritto 9
gennaio 2023, aveva comunicato  la rinuncia dei miei mandanti ad un nuovo
dibattimento . In tali circostanze gli attori sono malvenuti a lamentare il
fatto che il nuovo giudice, che per altro era tenuto a procedere nello stato in
cui la causa si trovava (art. 25 cpv. 1 LOG),  nemmeno sapeva che faccia
avessero le parti .
9. Ne discende che lappello degli attori devessere
respinto nella misura in cui è ricevibile.
Le
spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del
valore qui ancora litigioso di fr. 187'086.38 (fr. 109'265.63 per le pretese dellattore
e fr. 77'820.75 per quelle dellattrice), seguono la soccombenza (art. 106 cpv.
1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I. Lappello 21 febbraio 2023 di AP 2 e AP 1 è respinto nella misura in cui è
ricevibile.
II. Le spese processuali, di complessivi fr. 7000.-, sono
per 4/7 a carico dellappellante AP 2 e per 3/7 a carico dellappellante AP 1,
che rifonderanno alla controparte rispettivamente fr. 3000.- il primo e fr. 2000.-
la seconda a titolo di ripetibili.
III. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause di carattere pecuniario in materia di
diritto del lavoro con un valore litigioso di almeno fr. 15'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
lett. a e 100 cpv. 1 LTF).