Commesse pubbliche. Diritto di essere sentito (motivazione della decisione impugnata). Esclusa a ragione dalla gara (per superamento del preventivo di riferimento), l'insorgente non è legittimato a impugnare l'annullamento del concorso
Decisione del 23.12.2022, TRAM
Incarto n. 52.2022.302
ESCLUSIONE
art. 29 cpv. 2 COST
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 33 cpv. 2 LCPUBB
art. 37 let. b LCPUBB
art. 46 LPAMM2013
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 29 settembre
2022 di
RI
  1
RI
  2
patrocinate
  da:
contro
la decisione del 13 settembre 2022 (n. 4437) del
  Consiglio di Stato, che in esito al concorso concernente le opere da impresa
  generale per la costruzione di due edifici a moduli prefabbricati ed
  adattamenti ad edifici prefabbricati esistenti occorrenti alla sede
  provvisoria del Palazzo degli studi di __________ ha risolto di escludere
  l'offerta del Consorzio formato dalle ditte insorgenti e di annullare la gara;
ritenuto, in
fatto
A. Il 10 maggio 2022 il
Consiglio di Stato, rappresentato dal Dipartimento delle finanze e
dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresa generale per
la costruzione di due edifici a moduli prefabbricati ed adattamenti a edifici
prefabbricati esistenti occorrenti alla sede provvisoria del Palazzo degli
studi di __________ (FU n. 90/2022 pag. 5).
Circa gli atti da produrre con l'offerta, le disposizioni particolari CPN 102
del capitolato d'appalto e modulo d'offerta disponevano, fra l'altro, quanto
segue (pos. 252).
252.100
Documenti da inoltrare con il capitolato d'appalto o
con l'elenco prezzi, relativi all'offerente singolo, ai subappalti e a tutti i
consorziati.
()
252.120
Inoltre i seguenti documenti
a) Elenco dei documenti contenuti
nella busta d'offerta;
b) Lettera o atto di costituzione del
consorzio con la ripartizione percentuale;
c) La lista dei subappaltatori, se
non già compilata al punto 2.3 Subappalto;
d) Documentazione esaustiva a
soddisfazione del criterio di idoneità relativo alle pos. 223.10, 223.120,
223.400, 223.500, 223.600 e 223.700 del presente fascicolo;
e) Certificazione/i del committente
della referenza (completata con schede, piani, fotografie che permettano di
valutare la referenza) per ogni lavoro analogo in relazione alla pos. 223.300;
f) I documenti seguenti compilati in
ogni loro parte:
· 1 - Descrittivo elementi
architettonici e costruttivi
· 2 - Descrittivo ingegneria RVCS
· 3 - Descrittivo ingegneria
elettrotecnica
· 4 - Descrittivo fisica della costruzione
La mancata presentazione dei documenti richiesti alla
pos. 252.120 comporta l'esclusione dalla gara d'appalto.
Il capitolato d'appalto, alle pos. R259 segg., prevedeva le seguenti disposizioni in relazione ai motivi d'esclusione dell'offerta e di annullamento
della procedura.
259.100
Motivi d'esclusione.
259.110
Il COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato
  o presso la Sezione della logistica, in busta chiusa l'importo massimo
  preventivato per la realizzazione dell'opera a concorso. Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle
  offerte pervenute (data apertura vedi FU o lettera invito). Le offerte il cui importo supera l'importo massimo preventivato non saranno
  prese in considerazione per l'aggiudicazione. Contro il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al
  Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di
  apertura delle offerte.
259.111
Nel caso in cui tutte le offerte superino il
  preventivo depositato, il COM si riserva il diritto di giudicare le offerte
  pervenute e proseguire la procedura di concorso.
B. a. Nel
termine (prorogato) prestabilito sono giunte al committente le seguenti offerte:
-    E__________ SA                                        fr.
2'950'000.-
-    RI 1/RI 2                                                        fr.
3'728'913.25
-    Re__________ SA                                     fr.
4'264'565.65
-    __________ SA                                          fr.
4'471'704.-
In sede di apertura delle
offerte, il committente ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 3'502'000.-
(IVA inclusa).
b. Dopo aver valutato le offerte, con decisione del 13 settembre 2022 il
Consiglio di Stato ha risolto di escluderle tutte perché non hanno allegato
la documentazione completa come richiesto alla pos. 252.120 lett. f) a pag. 33
del capitolato d'appalto . Nel contempo, la stazione appaltante ha deciso di
annullare il concorso.
C. Contro la predetta
decisione il Consorzio composto delle ditte RI 1 e RI 2 (Consorzio) è insorto
dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento. In
via principale ha sollecitato l'aggiudicazione ad esso della commessa, mentre
in via subordinata il rinvio degli atti al committente per nuova decisione di
delibera. Il tutto previa adozione di una misura cautelare volta ad impedire
l'attribuzione di un mandato diretto o l'instaurazione di un nuovo concorso. Il
Consorzio ha eccepito per cominciare la carenza di motivazione della decisione
impugnata. Le spiegazioni orali ottenute prima dell'inoltro del gravame non
sarebbero sufficienti a garantire il diritto di essere sentiti delle ricorrenti.
Nel merito, ritiene che l'estromissione della sua offerta sia ingiustificata. Essa
avrebbe infatti fornito i quattro descrittivi richiesti alla pos. 252.120 lett.
f del capitolato di appalto e le lacune ravvisate dalla stazione appaltante nel Descrittivo fisica della costruzione e nell'incarto OIF/SIA (oggetto
della check list fornita all'insorgente al momento della discussione con la
Sezione della logistica, doc. L) sarebbero realmente di poco conto . Tutte
le schede tecniche dei prodotti sono state fornite. Alcune di queste mancavano
di un dato, facilmente ricostruibile o che poteva essere comunicato senza
difficoltà. La sua estromissione dalla gara, oltre che lesiva del principio
della buona fede, costituirebbe un formalismo eccessivo che non potrebbe essere
tutelato.
D. All'accoglimento del
gravame si è opposta la stazione appaltante. Dopo aver messo in dubbio la
legittimazione del ricorrente a contestare l'annullamento della gara e c ontestato di essere incorsa in
qualsivoglia violazione del diritto di essere sentito del ricorrente essa ha
difeso la propria decisione, a suo dire conforme alle disposizioni del
concorso, rimaste incontestate. L 'estromissione
dell'offerta dell'insorgente sarebbe conforme al diritto. La decisione non
costituirebbe eccesso di formalismo, siccome la sanzione dell'esclusione delle
offerte incomplete è espressamente stabilita dagli atti di gara .
E. Delle argomentazioni
addotte dalle parti con la replica e la duplica si dirà, per quanto necessario,
in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipanti alla gara d'appalto, i membri del Consorzio sono
senz'altro legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura (art.
37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare
l'annullamento del concorso potrà essere invece riconosciuta loro solo in caso
di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione e
conseguente riammissione in gara (STA 52.2016.400 del 24 gennaio 2017 consid.
1).
1.2. Entro questi
limiti il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. L'insorgente
eccepisce per cominciare la carenza di motivazione della decisione impugnata.
2.1. La natura e i
limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla
normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve
essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e
del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la
trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del
provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro
diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità
dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286
consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco
Borghi/ Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 1 ad art. 26). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di
aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto
all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo.
2.2. Ferma restando
l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che
disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione
e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,
conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito
ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione
svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la
motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni
operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai
diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,
ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di
esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del
18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e
rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre
2017 consid. 2.1). La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento
della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle
contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e).
Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti
all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002
n. 43; STA 52.2017.315 citata consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12
settembre 2011 consid. 2.1) .
2.3. Con la decisione impugnata
il committente ha sancito l'esclusione dell'offerta del Consorzio insorgente in
quanto non ha allegato la documentazione completa come richiesto alla pos.
252.120 lett. f) a pag. 33 del capitolato d'appalto, richiamandosi
al rapporto del suo consulente esterno, di cui ha potuto in parte prendere
visione in occasione di un incontro. Da questo documento, e meglio dall'annessa tabella analisi incarto energia ed esigenze OIF/SIA 181 checklist delle
consegne (physARCH) esibita dallo stesso ricorrente sub doc. L, emerge che
l'offerta di quest'ultimo non contiene tutti i dati e le informazioni richieste.
Queste indicazioni,
unitamente alle spiegazioni orali fornite prima dell'inoltro del gravame, hanno
permesso al ricorrente di capire alla perfezione i motivi e la portata della
decisione censurata. Lo prova il fatto che la stessa è stata impugnata
compiutamente innanzi al Tribunale cantonale amministrativo con il gravame che
ci occupa. D'altro canto, in sede di risposta il committente ha inoltre
illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, alle quali la
ricorrente ha potuto replicare. In simili evenienze l'insorgente non può
dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentito o di altre
disattenzioni che consentano di accogliere la censura in tal senso sollevata
nel suo ricorso. Ogni eventuale lesione del suo diritto di essere sentito
sarebbe stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.
3. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 1 lett. a e c LCPubb). Al momento
della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette,
nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso
e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e art. 40
cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e
del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;
RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al
committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e
di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri
termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere
direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare
il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in
merito all'offerta inoltrata ( Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel , Droit des marchés publics,
Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse
dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze
imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione
di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non
rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF
2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12
consid. 3.1; STA 52.2021.209 del 4 agosto 2021 consid. 4.1 e riferimenti ; Matteo
Cassina , Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
4. 4.1. Come
esposto in narrativa, il committente ha annullato la gara dopo aver escluso
tutte le offerte pervenute per incompletezza della documentazione richiesta. La ricorrente ha contestato i motivi di esclusione della sua offerta,
sostenendo che le lacune ravvisate dalla committenza sarebbero di poco
conto. Ha inoltre rilevato che il preventivo di riferimento dell'ente
banditore, allestito nel 2020, non sarebbe più attuale e che la commessa le
dovrebbe essere aggiudicata direttamente, ritenuto che il prezzo ( stracciato )
offerto dalla E__________ sarebbe viziato da un errore grave. Dal canto
suo, l'ente banditore ha difeso il proprio operato, ritenendo l'esclusione
dell'offerta dell'insorgente conforme alle prescrizioni di gara. Ha inoltre
osservato di avere deciso di proseguire con la procedura valutando anche le
offerte superiori al preventivo depositato in ragione dei tempi ristretti per
la realizzazione della sede provvisoria del Palazzo degli studi di __________; ciò
a dimostrazione che l'ammontare dello stesso non è stato determinante nella scelta
di annullare la procedura. 4.2. Gli atti di gara indicavano espressamente che il committente avrebbe depositato
in busta chiusa prima dell'apertura delle offerte l'importo massimo
preventivato per la commessa e che le offerte che lo avrebbero superato
sarebbero state escluse dalla gara (pos. 259.110). La pos. 259.111 precisava
che nel caso in cui tutte le offerte fossero state superiori al preventivo, la
stazione appaltante si sarebbe riservata il diritto di comunque giudicare le
offerte pervenute e proseguire la procedura di concorso anziché abbandonarla.
Ora, anzitutto le
critiche di inattendibilità rivolte dagli insorgenti al preventivo del
committente - ricevibili nell'ambito di un ricorso contro l'esclusione e
l'aggiudicazione (cfr. STA 52.2018.616 del 16 maggio 2019 consid. 3.1 e riferimenti)
- sono infondate. Invano essi tentano di
rimettere in discussione l'importo preventivato sostenendo che, essendo stato
approntato nel 2020, il medesimo non terrebbe in considerazione tutto quanto
accaduto negli ultimi due anni segnatamente gli eventi straordinari
(Covid e conflitto ucraino, inflazione) che, come noto, hanno influenzato il
prezzo di materie prime ed energia . Questa generica motivazione non è
ancora atta, in assenza di ulteriori, precisi e concreti indizi, a dimostrare
che il preventivo sia divenuto inattendibile e che l'opera messa a concorso non
possa essere realizzata entro i limiti del prezzo stimato, malgrado determinati
costi siano più o meno lievitati. Nemmeno il comunicato stampa dell'Ufficio
federale di statistica (doc. M) sull'entità dell'aumento dei costi nel settore
delle costruzioni può sovvertire questa conclusione, per cui questo Tribunale
non ha motivo di dubitare dell'attendibilità della cifra preventivata, pari a fr.
3'502'000.-. In applicazione della condizione di cui alla pos. 259.100 del
capitolato, che non lasciava alcun margine di apprezzamento, l'offerta
dell'insorgente, al pari di altre due, andava pertanto esclusa già solo perché
superiore al preventivo del committente. 4.3. I ricorrenti non potevano rientrare in gioco ai fini dell'aggiudicazione
neppure in applicazione della pos. 259.111 del capitolato, norma a cui l'ente
banditore non poteva manifestamente appellarsi poiché non tutte le offerte
erano superiori al preventivo di fr. 3'502'000.-: come visto, quella della E__________
(fr. 2'950'000.-) si situava al di sotto. In tale situazione, non vi era dunque
alcuna possibilità per l'ente banditore di procedere alla valutazione di tutte
le offerte, nemmeno per il fatto che, a suo dire, anche quella della E__________ doveva essere esclusa per mancanza di documentazione . Le condizioni di
gara non prevedevano questa evenienza. Siccome vincolanti non solo per gli
offerenti ma anche per il committente, non vi era possibilità di dipartirsene. 4.4. La decisione dell'ente banditore di escludere l'insorgente dalla gara
merita dunque di essere tutelata, seppur per altri motivi (superamento del
preventivo di riferimento) rispetto a quelli da esso invocati (mancanza di
documentazione). Il ricorso va respinto già per questo motivo, senza che
occorra esaminare se anche la mancata compilazione in ogni loro parte dei
documenti descrittivi richiesti alla pos. 252.120 lett. f del capitolato di
appalto giustificasse la sua esclusione dalla gara.
5. Esclusa a ragione dalla gara, l'insorgente
non è dunque legittimata a contestare l'annullamento del concorso. Anche su
questo punto il ricorso va dunque respinto nella misura della sua ricevibilità.
6. L'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente al conferimento
dell'effetto sospensivo.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico dei ricorrenti, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui è ricevibile il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata, resta a carico degli insorgenti.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
1.
  CO 1
1
  rappr. da: RA 1
2.
  CO 2
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera