Contratto di lavoro - stock options - tutela dei titolari di un diritto di opzione - danno ipotetico
Decisione del 10.03.2023, IICCA
Incarto n. 12.2022.164
AUMENTO CONDIZIONALE DEL CAPITALE AZIONARIO
DETERMINAZIONE DEL DANNO
PROVVIGIONE O COMMISSIONE
art. 41 CO
art. 322b CO
art. 653d cpv. 2 CO

AO
  1
rappr. dall  PA 2
contro
AP
  1
rappr. da  PA 1
con cui lattore ha chiesto
la condanna della convenuta al pagamento di CHF 101'000.- oltre interessi al 5%
dal 23 aprile 2008, domanda avversata dalla controparte, che ha postulato la
reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 19 ottobre
2022 ha (parzialmente) accolto, condannando la convenuta al pagamento di
CHF 101'000.- oltre
interessi al 5% dal 17 aprile 2011;
appellante la convenuta,
con appello 21 novembre 2022, con cui ha chiesto la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili
di entrambe le sedi;
mentre l'attore, con
risposta allappello 30 gennaio 2023, ha postulato la reiezione del gravame,
pure con protesta di spese e ripetibili;
preso atto della replica
spontanea 9 febbraio 2023 della convenuta e della duplica spontanea 22 febbraio
2023 dellattore;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il
cittadino __________ AO 1 ha lavorato alle dipendenze della società svizzera B__________
__________, dal 1° giugno 2000 al 31 dicembre 2002, con il ruolo di direttore
creativo del gruppo __________, attivo nel settore delle calzature.
Nel
contratto di lavoro (doc. I), firmato il 10 novembre 2000, è stato tra le altre
cose pattuito, alla clausola n. 5C, denominata  Retribuzione - Stock Options ,
che il dipendente, a titolo di retribuzione, aveva pure  ricevuto delle opzioni sulle azioni di AP 1 in virtù della sua assunzione , in conformità con le disposizioni di cui allallegato
I del presente .
Nellallegato
I del contratto di lavoro, firmato già in precedenza e denominato  Contratto
di Opzione  (doc. T), le parti, AP 1 in qualità di  Società  e AO 1 in qualità di  Partecipante  , avevano concordato,  conformemente
al Piano di diritto di opzione della Società del 13 luglio 2000  (in
seguito anche  SOP 2000 , doc. U), che la Società avrebbe concesso al
Partecipante, in quattro tranches, ciascuna pari al 25% del totale, scadenti il
13 luglio 2000, il 1° dicembre 2000, il 1° dicembre 2001 e il 1° dicembre 2002,
complessive 428257 opzioni a 10 anni a un prezzo di esercizio di CHF 16.3376. Nel
documento era stato altresì precisato che  la firma del Contratto di Opzione
da parte del Partecipante implica la sua espressa e completa accettazione dei
termini stabiliti nel Piano, in questo Contratto di Opzione o in qualsiasi
altro documento ad esso associato. Inoltre il Partecipante mediante il presente
accetta i poteri del Consiglio di Amministrazione di completare, interpretare e
implementare i documenti ai quali si fa riferimento nel presente, così come
lulteriore documentazione nella misura in cui risulta necessaria o pertinente .
2. Allo
scopo di risanare e di ricapitalizzare AP 1, che allepoca della collaborazione
tra le parti e negli anni successivi si trovava in una situazione economica assai
precaria, tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007 sono intervenuti diversi
aumenti e riduzioni di capitale, con pure raggruppamenti e suddivisioni di
azioni: il 17 luglio 2001 (doc. V) il capitale azionario, inizialmente di CHF
214'128'530.- e suddiviso in 21412'853 azioni nominative da CHF 10.-, è stato
aumentato a CHF 219'202'660.-, suddiviso in 21920'266 azioni nominative da CHF
10.-, ritenuto che il prezzo di emissione delle 507'413 nuove azioni era stato di
CHF 17.5014; il 7 ottobre 2003 (doc. 8) è stato ridotto a CHF 219'202.66,
suddiviso in 21920'266 azioni nominative da CHF 0.01; il 2 dicembre 2003 (doc.
9) è stato aumentato a CHF 32'035'869.66, suddiviso in 3203'586966 azioni
nominative da CHF 0.01, ritenuto che le 3'181'666700 nuove azioni erano state
emesse alla pari; il 12 dicembre 2006 (doc. AA) è stato ridotto a CHF 0.- e
immediatamente aumentato a CHF 33'335'935.-, suddiviso in 6'667187 azioni
nominative da CHF 5.-, ritenuto che il prezzo di emissione delle 6'667187
nuove azioni era stato di CHF 13.233017163; e il 17 ottobre 2007 (doc. 12) è
stato aumentato a CHF 34'488335.-, suddiviso in 6'897667 azioni nominative da
CHF 5.-, ritenuto che il prezzo di emissione delle 230480 nuove azioni era stato
di CHF 20.64. Tutti gli aumenti di capitale sono avvenuti senza limitare o
sopprimere il diritto dopzione degli azionisti.
3. Il
20 maggio 2008 (doc. FF) AP 1, evidenziando come essa fosse in procinto di
essere venduta dal suo azionista T__________ __________ (ad un prezzo che si
prevedeva essere compreso tra CHF 50.- e CHF 60.- per azione) e come ciò, in
base agli art. 11 e 13 del SOP 2000, costituisse un evento scatenante per le
opzioni concesse nellambito del SOP 2000, ha comunicato a AO 1 che, a seguito
delle varie ricapitalizzazioni intervenute nel passato e in particolare del
raggruppamento di azioni avvenuto nel corso del 2006 (in virtù del quale ogni
gruppo di 1'000 vecchie azioni era stato convertito in 1 nuova azione) che avevano
comportato un significativo effetto di diluizione, in base allart. 21 del SOP
2000  il numero originale di opzioni  è stato diviso per 1'000 e il
prezzo originale di esercizio per azione dopzione è stato moltiplicato per
1'000 al fine di adattarsi al raggruppamento di azioni , per cui a lui
spettavano ora solo 428 opzioni
a un prezzo di esercizio di CHF 16337.60 . Nello scritto gli è stato
altresì rammentato che,
sempre in base agli art. 11 e 13
del SOP 2000, il termine
ultimo per lesercizio delle opzioni era stabilito per il 1° giugno 2008 e che tutte
le opzioni che non fossero state a quel momento esercitate sarebbero decadute
senza alcuna compensazione.
La vendita delle azioni di AP 1 da parte del suo
azionista T__________ __________ al gruppo L__________ è stata perfezionata
nella primavera del 2008, senza che AO 1, allora o in seguito, abbia mai dichiarato
di esercitare le sue opzioni.
4. Con
petizione (azione parziale) 7 ottobre 2013 AO 1, al beneficio
dellautorizzazione ad agire, ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenerne la condanna al pagamento di CHF 101'000.- oltre interessi al 5% dal 23 aprile 2008
a titolo di risarcimento del danno ex art. 97 CO. Egli, in estrema sintesi, ha rimproverato
alla controparte di aver diluito, con le operazioni di risanamento e di ricapitalizzazione
messe in atto tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007, i suoi diritti di
opzione (che originariamente corrispondevano all1.9608% del capitale
azionario) senza aver provveduto a indennizzarlo adeguatamente, il tutto in
violazione dellart. 653d cpv. 2 CO e dellart. 21 del SOP 2000, ciò che gli
avrebbe causato un danno di almeno CHF 5'000'000.-, poi precisato in sede
conclusionale in CHF 1'550'733.68 (pari alla differenza tra il prezzo di
esercizio delle opzioni previsto originariamente [CHF 6'996'691.56] e il prezzo ricavabile dalla vendita, nel corso del
2008, dell1.9608% di sua spettanza dellintero
capitale azionario, avvenuta a suo dire a un prezzo di CHF 435915'200.- [CHF 8'547'425.24]) .
La
convenuta si è integralmente opposta alla petizione.
5. Esperita
listruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, con
decisione 19 ottobre 2022 il Pretore aggiunto, in (parziale) accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta
al pagamento di CHF 101'000.- oltre interessi al 5% dal 17 aprile 2011 (la
prima messa in mora essendo in effetti quella di cui al doc. JJ) , ponendo a suo carico la tassa di giustizia di CHF 5000.-, le spese di
conciliazione di CHF 500.-, i costi di traduzione di EUR 19'790.- e le
ripetibili di CHF 13000.-.
Per
quanto è qui ancora di interesse, il giudice di prime cure, dopo aver ripreso
il tenore dellart. 653d cpv. 2 CO (secondo cui  i diritti di conversione o
dopzione possono essere pregiudicati per effetto di un aumento del capitale
azionario, di unemissione di nuovi diritti di conversione o di opzione o in
altra guisa, soltanto se il prezzo di conversione è abbassato o una
compensazione adeguata è accordata in altro modo ai titolari oppure se anche
gli azionisti subiscono lo stesso pregiudizio ) e riassunto la dottrina
sviluppata a margine dello stesso, ha ritenuto che quella norma, a suo giudizio
di diritto imperativo, fosse stata violata dalla convenuta. A tale proposito,
egli ha innanzitutto accertato che le operazioni di risanamento e di ricapitalizzazione
attuate dalla convenuta tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007 avevano effettivamente
comportato una diluizione dei diritti di opzione dellattore, tantè che la sua
partecipazione originaria al capitale azionario, dell1.9608% (428'257 opzioni
/ 21'412'853 azioni), si era ridotta allo 0.006208% (428.257 opzioni /
6'897'667 azioni). Ha poi stabilito che, a fronte di una tale diluizione dei
diritti di opzione dellattore, la convenuta non aveva provveduto ad adottare
le adeguate misure di compensazione, lunico provvedimento da lei messo in
atto, quello comunicatogli il 20 maggio 2008 (doc. FF, con cui il numero delle opzioni dellattore era stato ridotto a 428 e il prezzo di esercizio aumentato a CHF 16337.60 ), avendo anzi peggiorato la sua posizione. Ed ha
infine escluso che, sempre a fronte di una tale diluizione dei diritti di
opzione dellattore, gli azionisti avessero subito lo stesso pregiudizio, non
essendo risultato che costoro fossero stati a quel momento privati dei loro
diritti preferenziali di acquisto di azioni (doc. V, 8, 9, AA e 12).
Era
invece a torto che la convenuta aveva sostenuto che il suo agire sarebbe stato comunque
da tutelare in base allart. 21 del SOP 2000 (secondo cui  il numero di
opzioni, il prezzo di esercizio o ciascuno di essi sarà soggetto ad adeguamento
da parte della Società per riflettere qualsiasi combinazione aziendale o
ricapitalizzazione che coinvolge la Società, e tale riadattamento sarà
definitivo e vincolante in assenza di errore manifesto ). A parte il fatto
che era evidente che la convenuta, alla luce dellunico provvedimento da lei
messo in atto, quello comunicato il 20 maggio 2008 (doc. FF), avesse commesso
un errore manifesto nellambito delladeguamento del regime dei diritti di
opzione dellattore, non poteva in effetti essere sottaciuto che quella
clausola era nulla, siccome limitava la protezione imperativamente assicurata
dallart. 653d cpv. 2 CO.
Ciò
detto, il primo giudice ha ritenuto che lattore, pur avendo rinunciato
allassunzione di una perizia sul danno, avesse sufficientemente comprovato di
aver subito un pregiudizio pari ad almeno CHF 101'000.-. Era in effetti chiaro
che a seguito delle operazioni di risanamento e di ricapitalizzazione attuate
dalla convenuta tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007 egli aveva subito un
danno elevatissimo, di CHF 14'416'158.44 (pari alla differenza tra il prezzo di
esercizio originario [CHF 16.3376] e il
prezzo di vendita nel 2008 [CHF 50.-] di ciascuna delle 428'257 opzioni/azioni ), o almeno di CHF 1'238'668.44
(pari alla differenza tra il prezzo di esercizio delle sue opzioni previsto
originariamente [CHF 6'996'691.56] e il
prezzo ricavabile dalla vendita, nel corso del 2008, dell1.9608% di sua spettanza dellintero capitale
azionario, avvenuta a un prezzo di almeno CHF 420000'000.-, cfr. doc. rich. I° [CHF 8'235'360.-]) .
6. Con
lappello 21 novembre
2022 che qui ci occupa, inoltrato
tempestivamente (art. 311 cpv. 1 CPC), avversato dall'attore con la risposta 30 gennaio 2023, anchessa tempestiva
(art. 312 cpv. 2 CPC), a cui hanno fatto seguito la replica spontanea 9
febbraio 2023 e la duplica spontanea 22 febbraio 2023, la convenuta ha chiesto di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
A
suo dire, lattore non aveva dimostrato che essa, in violazione dellart. 21
del SOP 2000, avesse commesso un errore manifesto allorché, il 20 maggio 2008
(doc. FF), aveva provveduto ad adeguare il suo regime dei diritti di opzione.
Nemmeno
era vero che lart. 653d cpv. 2 CO, che per altro non era una norma di diritto
imperativo - specialmente poi se, come nel caso concreto, il diritto di opzione
era stato concesso a titolo gratuito nellambito di un contratto di lavoro -,
fosse stato effettivamente violato. A tale proposito, essa ha rilevato che le
operazioni di risanamento e di ricapitalizzazione da lei adottate tra il 17
luglio 2001 e il 17 ottobre 2007 non avevano pregiudicato i diritti di opzione dellattore,
essendo avvenute al solo scopo di risanare la società, che si trovava in una
situazione di eccedenza di debiti e che era dunque priva di valore, il che tra
laltro faceva venir meno il necessario nesso di causalità tra il suo agire e
linsorgenza del pregiudizio asseritamente subito dalla controparte. Ed ha pure
aggiunto che, in occasione di quelle operazioni, i suoi azionisti, che allora
non avevano ricevuto alcun rimborso o beneficiato di condizioni di favore,
avevano subito un pregiudizio almeno analogo a quello dellattore, avendo
dovuto rinunciare a crediti per CHF 251'019'327.- e immettere capitali per
altri CHF 133'681'237.-.
In
ogni caso lattore, che per altro non aveva contribuito allaumento di valore
della società, non poteva pretendere alcun risarcimento del danno anche perché
non aveva mai esercitato i diritti di opzione, né aveva dunque ordinato la
rivendita delle azioni così ottenute. E comunque, avendo rinunciato ad esperire
una perizia, neppure aveva sufficientemente comprovato di aver subito un pregiudizio
di almeno CHF 101'000.-.
7. La
questione di sapere se lart. 653d cpv. 2 CO, emanato nel contesto del diritto
societario, sia una norma di diritto imperativo (in tal senso: cfr. Meyer , Der Verwässerungsschutz bei aktienrechtlichen
Kapitalerhöhungen , p. 146 ;
Meier Schleich, Option
und Optionsvertrag, p. 170; Zen-Ruffinen/Urben , Commentaire Romand,
2 ª ed., n. 10 ad art. 653d CO; Isler/Zindel ,
Basler Kommentar, 5 ª ed., n. 10 ad art. 653d CO; Cramer , Zürcher Kommentar, 2 ª ed., n. 13 ad art. 653d CO; Frick , Private Equity im Schweizer Recht , p. 342; Leu, Variable Vergütungen
für Manager und Verwaltungsräte, p. 252; von Planta, Aktionärsschutz bei der bedingten
Kapitalerhöhung, in RSDA 1992 p. 209 ; in senso
contrario: cfr. Baum , Hybride
Anleihen (hybrid bonds), p. 568 e 570; Lambert/Gericke ,
Orell Füssli Kommentar, 3 ª ed., n. 6 ad art. 653d CO) e soprattutto se in una fattispecie
come quella in esame, alla luce in particolare del fatto che i diritti di
opzione di cui si trattava erano stati concessi a titolo gratuito nellambito
di un contratto di lavoro, le parti - tra cui la convenuta (e ciò anche se essa
non era parte del contratto di lavoro, concluso comunque da una società del suo
gruppo, cfr. DTF 130 III 495 consid. 4.1; TF 9C_683/2007 del 26 maggio 2008
consid. 2.2) - possano validamente avervi derogato a favore della società e a sfavore
del titolare dei diritti di opzione (in tal senso: cfr. Lambert/Gericke , op. cit., ibidem; Wyler/Heinzer , Droit du travail, 3 ª ed., p. 998; Chenaux , Les plans dintéressement, p.
51; Helbling , Mitarbeiteraktien
und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, p. 90 seg.; in senso contrario: Cramer , op. cit., ibidem) segnatamente
mediante ladozione dellart. 21 del SOP 2000 (mentre lart. 22 del SOP 2000,
evocato dallattore a sostegno della sua posizione, non è rilevante nella
fattispecie, visto che la convenuta non aveva provveduto a rettificare,
sospendere o interrompere il SOP 2000), potrebbe tutto sommato rimanere
irrisolta, essendo incontestabile - come si vedrà nei prossimi considerandi -
che la petizione deve in ogni caso essere respinta.
8. Laddove
si volesse ritenere che nel caso concreto la regola dellart. 653d cpv. 2 CO sia
stata validamente derogata dalla clausola contenuta nellart. 21 del SOP 2000
(come ritenuto ammissibile dalla dottrina, sia pure minoritaria, sviluppata nel
contesto del diritto societario e dalla dottrina, questa volta maggioritaria,
sviluppata nellambito del diritto del lavoro, di cui si è detto al
considerando precedente), la petizione dovrebbe essere respinta, oltre che per
la ragione che verrà esposta nel prossimo considerando, già per il fatto che lattore,
gravato dellonere della prova (art. 8 CC), non ha dimostrato, avendo tra
laltro rinunciato ad esperire una perizia specialistica, se e in quale misura la
convenuta avesse commesso un errore manifesto allorché, il 20 maggio 2008 (doc.
FF), aveva provveduto, in applicazione di quella clausola, ad adeguare il
regime dei diritti di opzione dellattore nel senso che questultimo, invece di
poter ottenere 428257 azioni
a un prezzo di esercizio di CHF 16.3376, doveva
accontentarsi, a seguito delle operazioni di risanamento e di
ricapitalizzazione adottate tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007, di poterne
ottenere solo 428 a un prezzo
di esercizio di CHF 16337.60 . Il fatto
che le originarie condizioni di esercizio dei diritti di opzione non siano state
allora confermate non è in effetti ancora sufficiente a concludere, in assenza
di migliori riscontri in fatto o in diritto (cfr. anzi Frick , op.
cit. , p. 331) e non da ultimo alla luce
dellampio potere di apprezzamento che era stato attribuito alla società in caso
di una qualsiasi combinazione aziendale o di una ricapitalizzazione
coinvolgente la società (art. 21 del SOP 2000), che le nuove condizioni di
esercizio, decise per altro dopo essersi avvalsa della consulenza di una professionista
del settore, la società __________ (cfr. testi __________ p. 2, __________ p. 2 ) , fossero
manifestamente errate. Del resto i vari testimoni che si erano espressi sul
tema avevano anzi concordemente dichiarato, come già rilevato a suo tempo dalla
convenuta (doc. GG), che a seguito di quelle operazioni il valore del SOP 2000 si era praticamente ridotto a zero
(cfr. testi __________ p. 2, __________ p. 2, __________ p. 2,
__________ p. 1 seg., __________ p. 3), ciò che per altro era evincibile anche
dagli atti ufficiali della società (cfr., con riferimento alle  opzioni B ,
la nota integrativa 22 al bilancio consolidato 2007/2008 [ doc. R0 ] e la nota
integrativa 20 al bilancio consolidato 2009 [ doc. R1 ] ).
9. Lesito
della causa non sarebbe stato diverso nemmeno laddove si volesse invece ammettere
che la fattispecie doveva essere esaminata unicamente alla luce dellart. 653d
cpv. 2 CO.
La
petizione, in tal caso, sarebbe stata da respingere per il fatto che, sempre a seguito
delle operazioni di risanamento e di ricapitalizzazione adottate dalla
convenuta tra il 17 luglio 2001 e il 17 ottobre 2007, che avevano pacificamente
comportato una diluizione dei diritti di opzione dellattore, gli azionisti avevano
subito lo stesso pregiudizio (art. 653d cpv. 2 in fine CO), o meglio, come risulta
dai materiali, un pregiudizio almeno analogo (cfr. Messaggio del 23 febbraio
1983 sulla revisione del diritto della società anonima, in FF 1983 II p. 846,
secondo cui lo scopo perseguito da questultima parte della norma di legge, con
cui  viene così consentito agli azionisti che decidono sulla situazione
giuridica dei titolari di obbligazioni convertibili di apportare loro un
pregiudizio soltanto se, a loro volta, essi accettano di sopportarne uno analogo ,
è di garantire  che non siano prese a danno dei titolari di diritti di
conversione e dopzione disposizioni non necessarie od eccessive ), poco
importando se la disposizione, su questo punto, sia stata criticata da una parte,
minoritaria, della dottrina (cfr. Böckli ,
Schweizer Aktienrecht, 5 ª ed., § 2 n. 152; Meyer , op. cit. , ibidem ;
Zen-Ruffinen/Urben , op. cit., n. 12 ad art. 653d CO; Heiz , Handkommentar, 3 ª ed., n. 7 ad
art. 653d CO; Leu, op. cit., ibidem ).
Nel
caso di specie, listruttoria ha in effetti permesso di accertare che le
operazioni attuate a quel momento dalla convenuta non erano state messe in atto
per far venir meno i diritti dopzione a favore dellattore, membro del vecchio
management (il teste __________ p. 2 seg., contrariamente a quanto sostenuto
dallattore, non si era in effetti espresso in quei termini), ma soprattutto allo
scopo di salvare dal fallimento e di risanare la società giusta lart. 735 CO
(cfr. testi __________, p. 2 secondo cui  se T__________ non avesse fatto
queste operazioni, trovandosi AP 1 senza soldi, sarebbe andata teoricamente in
liquidazione ; __________ p. 2, secondo cui  senza il supporto
dellazionista, sia quello precedente che quelli successivi, la società sarebbe
fallita  Per supporto degli azionisti intendo limmissione di denaro
attraverso le capitalizzazioni del 2003 e del 2006 ; __________ p. 2,
secondo cui  il motivo di queste due operazioni era che la società era
sottocapitalizzata e in base alla legge svizzera non era in grado di operare 
il motivo era perché la società era quasi insolvente e cera il dubbio se la
società potesse sopravvivere  e p. 3, ove, alla domanda  dica il teste
se, in ultima analisi, è corretto affermare che le suddette misure ed il conseguente
adeguamento dello stock option erano giustificati al fine di risanare la
società e quindi salvarla dallimminente rischio di fallimento  ha risposto
 si ; cfr. pure i doc. 8 e 10, che menzionano appunto lart. 735 CO), che,
almeno da gennaio 2001 e fino al 2006, si trovava in una situazione di presumibile
eccedenza di debiti ai sensi dellart. 725 cpv. 2 CO (cfr. i rapporti di
revisione del 18 marzo 2002 [relativo
allesercizio chiuso il 3 febbraio 2001] ,
del 26 luglio 2002 [relativo allesercizio
chiuso il 2 febbraio 2002] , del 30 luglio
2003 [relativo allesercizio chiuso il 1°
febbraio 2003] , del 20 luglio 2004 [relativo allesercizio chiuso il 31 gennaio 2004] , del 29 giugno 2005 [relativo allesercizio chiuso il 29 gennaio 2005] e del 23 giugno 2006 [relativo allesercizio chiuso il 28 gennaio 2006] , tutti nel plico doc. 4), rispettivamente, dal 2006 e
fino al 2007, si trovava in una situazione in cui la metà del capitale
azionario e delle riserve legali non risultava essere più coperta ai sensi
dellart. 725 cpv. 1 CO (cfr. il rapporto di revisione del 27 luglio 2007 [relativo allesercizio chiuso il 3 febbraio 2007], nel plico doc. 4). Visto che per attuare tutte quelle
operazioni, che per la loro natura erano necessarie (lo stesso attore ne ha del
resto dato atto a p. 12 della replica) e non eccessive, gli azionisti avevano dovuto
immettere capitali per CHF 133'681'237.- (cfr. gli aumenti di capitale di CHF 8'880'462.48
del 20 luglio 2001 [doc. V] , di CHF 31'816'667.- del 2 dicembre 2003 [doc.
9] , di CHF 88'227'000.- del 12 dicembre 2006 [doc.
AA] e di CHF 4'757'107.20 del 17 ottobre 2007 [doc.
12] ), è incontestabile che essi nelloccasione
abbiano effettivamente subito un pregiudizio (cfr. teste __________ p. 2, il
quale, alla domanda  dica il teste se è corretto affermare che gli azionisti
hanno subito un pregiudizio, manifestatosi nellestrema perdita di valore delle
azioni da loro precedentemente detenute  ha risposto  ovviamente sì in
quanto lazienda era per due volte quasi insolvente e pertanto le azioni erano
senza valore ) e meglio un pregiudizio almeno analogo a quello patito
dallattore (in tal senso, cfr. teste __________ p. 2, secondo cui  questa
diluizione si era ripercossa anche sullunico azionista, la T__________,
proporzionalmente alla sua quota di azioni, esattamente come per i beneficiari
delle opzioni ).
Poco
importa, invece, se la società, che nel 1999 era stata acquistata per circa CHF
200'000'000.- (cfr. petizione p. 6; doc. C e D) e che, per quanto qui
interessa, nel luglio 2000 valeva CHF 356'828'414.90 (e ciò siccome, giusta l art. 10 del SOP 2000, le opzioni allora concesse al lattore
gli garantivano il diritto di acquistare l1.9608% dellintero capitale azionario a un prezzo di CHF 6'996'691.56 ), sia poi stata venduta nel 2008 per CHF 420'000'000.- (cfr. duplica p. 26; appello p. 14; doc. rich. I°). Laumento
di valore intervenuto tra il luglio 2000 e il 2008, concretizzatosi di fatto
dopo il 2005 (cfr. testi __________ p. 2, secondo cui  durante questo
periodo [N.d.R.: nel quinquennio
2001-2006] il valore dellazienda è diminuito ritenuto che tutti gli sforzi
intrapresi non hanno portato ai risultati aspettati, di modo che il valore
della stessa non poteva certamente essere salito ; __________ p. 2, secondo cui  tra il 2000 e il
2007 devo distinguere due periodi: quello della decrescita fino al 2004-2005,
nel quale non ritengo che venne generato valore, e quello successivo di
crescita, nel quale invece ritengo sia stato generato valore ), che comunque
era inferiore allentità dei capitali nel frattempo immessi dagli azionisti, non
era in effetti da ricondurre tanto a quelle operazioni, come detto volte a
salvare lazienda dal fallimento, quanto alle misure di ristrutturazione e di
riorganizzazione pure attuate in quegli anni, segnatamente al riposizionamento
nel mercato del brand e al miglior controllo dei costi e dei ricavi (con in
particolare una riduzione delle spese generali - ossia dei dipendenti, dei
costi di produzione, delle vendite e dei punti vendita -, una modifica del
merchandising e un aumento dei margini di guadagno) (cfr. testi __________ p. 1,
__________ p. 1 seg., __________ p. 1 seg., __________ p. 2, __________ p. 2), che
era poi ciò che aveva fatto sì che la società, che fino al 2004 continuava ad
accumulare delle perdite (cfr. doc. 4 e 6), fosse finalmente poi in grado di
ottenere degli utili (cfr. doc. 4 e 6).
10. Ma,
a prescindere dal fatto che fosse applicabile la clausola contenuta nellart.
21 del SOP 2000 piuttosto che solo lart. 653d cpv. 2 CO, la petizione avrebbe comunque
dovuto essere respinta anche perché lattore, allorché, il 20 maggio 2008 (doc.
FF), era stato informato dalla convenuta delladeguamento del suo regime dei diritti
di opzione e soprattutto della necessità, fondata sugli art. 11 e 13 del SOP
2000, di esercitare i suoi diritti entro il successivo 1° giugno 2008, pena la
loro decadenza, non aveva dichiarato di volerli esercitare (e di voler subito
rivendere le azioni) né aveva provato di essere stato impossibilitato a farlo
per motivi imputabili alla controparte (art. 152 e 156 CO per analogia). A
questultimo proposito si osserva che la convenuta non aveva assolutamente impedito,
tanto meno in urto con la buona fede, lesercizio dei diritti di opzione, che a
quel momento rimaneva senzaltro possibile, sia pure a condizioni assai
sfavorevoli (cfr. doc. FF), lattore potendo sempre scegliere se esercitare
ciononostante i diritti di opzione (con il rischio di non ottenere poi dalla
società il risarcimento del danno da lui asseritamente patito a seguito della
modifica delle condizioni di esercizio e con ciò di subire unimportantissima
perdita anziché di conseguire un importante guadagno) oppure rinunciare tout
court al loro esercizio (senza lassunzione di un tale rischio).
In
tali circostanze, quandanche si volesse ammettere che ladeguamento del suo
regime dei diritti di opzione (doc. FF) non fosse stato rispettoso delle disposizioni
applicabili, resterebbe il fatto che lattore, non avendo provveduto ad
esercitare il diritto dopzione entro il 1° giugno 2008 o comunque entro il 13 luglio
2010, non ha in pratica fatto valere un danno effettivo ma unicamente un danno eventuale
o possibile, che non è tuttavia risarcibile (cfr. Brehm , Berner Kommentar, 4 ª ed., n. 70g ad art. 41 CO, che,
con riferimento a TF 4A_166/2007 del 23 agosto 2007 consid. 3 e 4C.114/2006 del
30 agosto 2006 consid. 5.2 e 5.3.2, rileva che un danno patrimoniale futuro
ipotetico o semplicemente possibile non è di per sé ancora risarcibile; cfr.
pure TF 4C.221/2006 del 1° settembre 2006 consid. 1.3, secondo cui un danno
eventuale o possibile, la cui esistenza dipende da una condizione incerta, può
essere risarcito solo quando quella condizione risulta essersi verificata; in
tal senso anche DTF 147 III 463 consid. 4.3).
11. Ne discende, in accoglimento dellappello della
convenuta, che la petizione devessere respinta.
Le spese giudiziarie di entrambe
le sedi, calcolate sulla base del valore litigioso di CHF 101'000.-, seguono la soccombenza dellattore appellato (art.
106 cpv. 1 CPC) .
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
I. Lappello 21 novembre 2022 di AP 1 è accolto.
Di
conseguenza la decisione 19 ottobre 2022 del Pretore aggiunto del Distretto di Lugano, sezione 2, è così riformata:
1 La petizione è respinta.
2 La tassa di giustizia di CHF 5000.-, le spese di conciliazione
di CHF 500.- e i costi di traduzione di EUR 19'790.-, sono posti a carico dellattore, che rifonderà alla convenuta CHF 13000.- per ripetibili .
II. Le spese processuali di CHF 11'000.- sono poste a
carico dellappellato, che rifonderà allappellante CHF 7'000.- per ripetibili
dappello.
III. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 2
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).