Carcerazione amministrativa in vista del rinvio coatto - durata
Decisione del 23.11.2021, TRAM
Incarto n. 52.2021.404
SCARCERAZIONE
art. 73 LFSTR
art. 76 LFSTR
art. 79 LFSTR

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Elisa Bagnaia
statuendo sul ricorso del 3 ottobre
2021 di
RI
  1
patrocinato
  da: PA 1
contro
la decisione del 24 settembre 2021 (n. MC.2021.30)
  del Giudice delle misure coercitive che conferma la risoluzione del 22 settembre 2021 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione della
  popolazione, in materia di carcerazione amministrativa dell'insorgente
  in vista dell'allontanamento ;
ritenuto, in
fatto
A. a. RI 1 (1978),
cittadino __________, è giunto in Svizzera nel settembre del 2012, depositando
una domanda d'asilo che è stata respinta dall'allora Ufficio federale della
migrazione con decisione del 30 gennaio 2013, cresciuta in giudicato, emanata
dopo che l'interessato era scomparso . Questi
ha quindi presentato una seconda domanda d'asilo il 27 dicembre 2019. La stessa
è stata tuttavia stralciata dai ruoli con decisione del 12 febbraio 2020, dal
momento che RI 1 si era ancora una volta reso irreperibile a partire dal 19
gennaio 2020. Il 10 marzo 2021 egli ha quindi fatto ritorno in Svizzera, proveniente dalla Germania,
Paese dal quale è stato trasferito nell'ambito di una "procedura di
Dublino take back". Dopo avere lasciato l'alloggio che gli era stato
attribuito dalle autorità elvetiche rendendosi irreperibile tra il 13 maggio
2021 e il 10 luglio 2021, RI 1 è quindi riapparso e il 13 luglio 2021 ha
depositato un'ulteriore domanda d'asilo in Svizzera che è stata respinta con
decisione del 9 settembre 2021 della Segreteria di Stato della migrazione (SEM).
Nel contempo all'interessato è stato impartito un termine sino all'11 ottobre
2021 per lasciare la Svizzera e lo spazio Schengen. Dell'esecuzione del suo
allontanamento è stato incaricato il Cantone Ticino. b. Durante i suoi vari soggiorni in Svizzera RI 1 ha interessato per tre volte
le Autorità giudiziarie, venendo condannato a) il 24 giugno 2013 alla pena
pecuniaria di 60 aliquote giornaliere da fr. 30.- l'una, sospesa
condizionalmente per 2 anni, per i reati di danneggiamento e furto reiterato, b)
il 2 giugno 2020 alla pena di 30 giorni di detenzione per i reati di furto
reiterato e di abuso di un impianto di elaborazione di dati e c) il 5 luglio
2021 alla pena di 20 giorni di detenzione, sospesa condizionalmente per 2 anni,
e alla multa di fr. 500 per ricettazione, danneggiamento, furto e
contravvenzione alla legge federale sugli stupefacenti e sulle sostanze psicotrope del 3
ottobre 1951 ( LStup ; RS 812.121).
B. Il 20 settembre 2021 RI
1 è stato interrogato dalla Polizia cantonale in merito alla sua situazione, in
considerazione del fatto che anche la sua terza domanda d'asilo era stata
respinta. In quell'occasione egli ha dichiarato di essere in possesso di un
passaporto __________ scaduto, ma di non essere assolutamente intenzionato a
fare rientro in Patria, preferendo trasferirsi in Francia dove vivrebbero la
sua (ex) moglie e i suoi figli. Si è comunque detto disposto a prendere in
considerazione l'eventualità di rientrare volontariamente in cambio di un aiuto
finanziario, ragione per la quale ha dichiarato che si sarebbe messo in
contatto con la Croce Rossa Svizzera. Il 22 settembre successivo egli è stato nuovamente sentito dalla Polizia
cantonale. Alla domanda se, come da lui dichiarato, avesse preso contatto con
la Croce Rossa Svizzera, RI 1 ha risposto negativamente, in quanto non era sua
intenzione fare rientro in __________, visto oltretutto l'ammontare irrisorio
dell'aiuto finanziario che gli sarebbe stato dato. Preso atto di ciò, la
Polizia ha dunque disposto il suo fermo giusta l'art. 73 cpv. 1 lett. a della legge federale sugli stranieri e la loro
integrazione del 16 dicembre 2005 (LStrI; RS 145.20) in vista della notifica
nei suoi confronti di una decisione relativa al suo statuto di soggiorno in
Svizzera.
C. Con decisione del 24 settembre
2021 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni ha
disposto la carcerazione di RI 1 in vista dell'allontanamento per la durata di
sei mesi, sulla base dell'art. 76 cpv. 1 lett. b cifre 3 e 4 LStrI . In sostanza, l'autorità dipartimentale
ha ritenuto che vi sia il forte rischio che l'interessato, colpito da un ordine
di espulsione, continui a sottrarsi all'obbligo di lasciare il territorio
svizzero, come ha ripetutamente fatto in passato. Inoltre, alla luce dei suoi
precedenti, se lasciato in libertà potrebbe rendersi ancora protagonista di
ulteriori reati. Visti i suoi comportamenti passati, non vi sarebbe spazio per
adottare un provvedimento meno restrittivo nei suoi confronti, vista la
necessità di assicurare l'allontanamento di una persona che ha dimostrato di
non volersi in alcun modo attenere al suo obbligo di lasciare la Svizzera. La misura è stata eseguita il giorno stesso dalla
Polizia cantonale. Con sentenza del 23 settembre 2021, il Giudice delle misure coercitive
ha convalidato detta decisione dipartimentale, dopo avere accertato, previa
udienza, la legalità e l'adeguatezza del provvedimento in questione.
D. Il 3 ottobre 2021 RI 1 si è rivolto al Giudice
delle misure coercitive, chiedendogli in sostanza di essere posto in libertà e
dichiarando di voler fare ricorso. Il giorno successivo il magistrato adito ha trasmesso tale scritto al Tribunale
cantonale amministrativo per competenza .
E. Interpellati in
proposito, il Dipartimento ha dichiarato di opporsi all'accoglimento del
gravame con osservazioni di cui si dirà, se
necessario, in seguito, mentre che il Giudice delle misure coercitive è
rimasto silente.
F. Attraverso un
articolato allegato di replica, il ricorrente, assistito da una patrocinatrice,
ha ribadito la sua richiesta di essere rimesso in stato di libertà. In via
subordinata ha postulato che la durata della sua carcerazione sia ridotta sino
al 1° dicembre 2021 e, in via ancor più subordinata, che la causa sia rinviata
all'istanza inferiore per una nuova valutazione. Innanzitutto rimprovera al Giudice delle misure coercitive di avere violato l'art.
80 cpv. 2 LStrI per non avere esaminato la legittimità e l'adeguatezza della
sua carcerazione in vista dello sfratto entro le 96 ore previste da questa
norma. A tale proposito rileva di essere stato sentito da questo magistrato il
24 settembre, allorquando egli era già stato posto in stato di fermo il 20
settembre precedente, per cui era da questo momento che andava calcolato il predetto
termine. Sostiene poi che nella misura in cui il 20 ottobre 2021 l'Ufficio
della migrazione ha disposto la sua scarcerazione per il 1° dicembre 2021 allo
scopo di permettergli di salire sul volo che da Ginevra dovrà portarlo in __________,
la misura della carcerazione deve essere limitata nel tempo sino a quella data.
In effetti qualora egli dovesse rifiutarsi di partire, una sua eventuale
ulteriore carcerazione potrebbe essere ordinata soltanto sulla base di una
nuova decisione dipartimentale. Lamenta quindi la violazione del principio
della proporzionalità. Sostiene che l'Ufficio della migrazione non poteva
disporre una carcerazione di addirittura 6 mesi, se già nella sua decisione del
22 settembre 2021 riconosceva che, in base ad informazioni raccolte presso la
SEM, "i voli alla volta della __________ attualmente si svolgono senza
impedimenti di sorta ed è possibile riservarne uno entro 15 giorni" . Chiede infine di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del
gratuito patrocinio.
G.   In sede di duplica la
Sezione della popolazione si è riconfermata nelle sue domande di giudizio, respingendo
le censure sollevate dal ricorrente con il suo allegato di replica per motivi
di cui si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato, in
diritto
1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 31 della
legge cantonale di applicazione delle norme federali concernenti le misure
coercitive in materia di diritto degli stranieri del 17 aprile 1997 (Lamc; RL
143.200). Il gravame, tempestivo (art. 31 Lamc) e presentato da una persona
senz'altro legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100), è pertanto ricevibile
in ordine e può essere deciso sulla base degli atti (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1.
Giusta l'art 73 cpv. 1 LStrI, l a competente
autorità federale o cantonale può fermare persone sprovviste di permesso di
soggiorno di breve durata, di permesso di dimora o di permesso di domicilio
per: a) notificar loro una decisione relativa al loro statuto di soggiorno in
Svizzera; b) accertarne l'identità o la cittadinanza, se a tal fine sia
necessaria la loro cooperazione. Il fermo, soggiunge il cpv. 2, non può
protrarsi oltre la durata della cooperazione, dell'interrogatorio o dell'eventuale
trasporto necessari e in ogni caso non oltre i tre giorni. Su richiesta, l'autorità giudiziaria
competente deve successivamente esaminare la legittimità del fermo (art. 73
cpv. 5 LStrI). Secondo quanto previsto dall'art. 25a cpv. 2 Lamac, tale
richiesta deve essere rivolta in forma scritta al Giudice delle misure
coercitive al più tardi 2 giorni dopo la cessazione dello stato di fermo. 2.2. L'art. 76 LStrI disciplina la carcerazione di uno straniero in vista del
suo rinvio coatto. Giusta l'art. 76 cpv. 1 lett.
b LStrI, se è stata notificata una decisione di prima istanza
d'allontanamento o espulsione, o una decisione di prima istanza di espulsione
secondo l'art. 66 a o 66 a bis del codice penale svizzero del 21 dicembre
1937 (CP; RS 311.0) o l'articolo 49 a o 49 bis del codice penale militare
del 13 giugno 1927 (CPM; RS 321.0), l'autorità competente, allo scopo di
garantire l'esecuzione, può incarcerare lo straniero se indizi concreti fanno temere che egli intenda sottrarsi al rinvio coatto
in particolare perché non si attiene all'obbligo di collaborare (n. 3) oppure
se il suo comportamento precedente indica che egli non si attiene alle
disposizioni delle autorità (n. 4). Tali disposizioni sono applicabili quando dal comportamento dell'interessato si possa
ritenere che vi sia il rischio che egli si dia alla fuga e sparisca nella
clandestinità (cosiddetta "Untertauchensgefahr"; cfr. STF 2C_128/2009
del 30 marzo 2009 consid. 3.1 con rinvii). I passi necessari per l'esecuzione dell'allontanamento o dell'espulsione
secondo la LStrI oppure per l'esecuzione dell'espulsione ai sensi dell'art. 66 a o 66 a bis CP o dell'art. 49 a o 49 a bis CPM sono intrapresi
senza indugio (art. 76 cpv. 4 LStrI). 2.3. Giusta l'art. 79 cpv. 1 LStrI, la carcerazione preliminare, quella in
vista di rinvio coatto secondo gli art. 75-77 LStrI e quella cautelativa giusta
l'art. 78 LStrI, non possono, assieme, durare più di sei mesi. La carcerazione è ordinata dall'autorità
del Cantone competente per l'esecuzione dell'allontanamento o dell'espulsione
(art. 80 cpv. 1 LStrI). La legalità e l'adeguatezza della carcerazione sono
esaminate da un'autorità giudiziaria entro 96 ore nell'ambito di un'udienza in
procedura orale (art. 80 cpv. 2 LStrI). Nell'esaminare
l'ordine di carcerazione, nonché la decisione di mantenimento o revoca di
quest'ultima, l'autorità giudiziaria tiene parimenti conto della situazione
familiare dell'interessato e delle circostanze in cui la carcerazione è
eseguita (art. 80 cpv. 4 LStrI).
3.   3.1. Nel caso di specie
occorre innanzitutto precisare che il ricorrente non ha formulato alcuna
tempestiva richiesta di verifica da parte del Giudice dei provvedimenti
coercitivi dell'ordine di fermo ex art. 73 cpv. 5 LStrI e 25a cpv. 2 Lamac pronunciato
nei suoi confronti il 20 settembre 2021 dalla Polizia cantonale, ragione per la
quale la questione circa la legittimità di tale misura esula dall'oggetto del
presente procedimento. Egli sostiene tuttavia che l'esame della legittimità e
dell'adeguatezza della decisione di carcerazione in vista del rinvio coatto qui
contestata sia avvenuto tardivamente in dispregio dell'art. 80 cpv. 2 LStrI; a
suo dire, infatti, il termine di 96 ore previsto da quest'ultima norma andava calcolato
non tanto da quando il 22 settembre 2021 è stato eseguito quest'ultimo
provvedimento, quanto piuttosto a far tempo dal 20 settembre precedente, giorno
in cui egli è stato posto in stato di fermo. Sostiene quindi che una misura come
quella contemplata dall'art. 73 LStrI può essere adottata soltanto quando lo
scopo perseguito è quello di fermare una persona per al massimo tre giorni; essa
non può invece essere ordinata allo scopo di eludere il termine di 96 ore
previsto per l'esame giudiziario di una decisione di carcerazione, come
accaduto in concreto. Chiede quindi l'annullamento della decisione con la quale
è stata confermata la sua carcerazione per violazione delle norme essenziali di
procedura. 3.2. La tesi dell'insorgente non può essere condivisa, in quanto priva di qualsiasi
fondamento. Come chiaramente sancito dall'art. 73 cpv. 1 lett. a LStrI, il fermo
amministrativo di un cittadino straniero sprovvisto di un'autorizzazione di
soggiorno può essere eseguito se ciò si rende
necessario per notificargli una decisione
relativa al suo statuto di soggiorno in Svizzera. Questo è il caso, tra l'altro,
anche quando allo straniero deve essere intimata una decisione che contempla l'adozione
nei suoi confronti di un provvedimento coercitivo di carcerazione ai sensi
degli art. 75-78 LStrI ( Thomas Hugi Yar , Zwangsmassnahmen in
Ausländerrecht , in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [curatori],
Ausländerrecht , II ed., Basilea 2009, n. 10.48, pag. 448) . Quando una simile eventualità si
verifica, il fatto che la persona interessata sia stata privata della sua
libertà già al momento del fermo, non dà luogo al decorrere del termine di 96 ore
di cui all'art. 80 cpv. 2 LStrI. Questo termine prende infatti avvio soltanto
nel momento in cui vi è una decisione di carcerazione che è stata posta in
esecuzione (DTF 127 II 174 consid. 2b/aa). È la legge stessa che lo prevede. D'altra
parte sarebbe inimmaginabile che il Giudice competente all'esame di legittimità
e di adeguatezza della carcerazione possa pronunciarsi su un simile
provvedimento ancor prima che lo stesso sia pronunciato ed eseguito per effetto
di un precedente ordine di fermo amministrativo. In concreto, la querelata decisione
di carcerazione è stata messa in atto alle ore 09.30 del 22 settembre 2021, il
suo esame giudiziario da parte del Giudice delle misure coercitive ha avuto
luogo con udienza tenutasi alle ore 14.05 del giorno seguente; la relativa
decisione di conferma del provvedimento è stata pronunciata il 24 settembre
2021, per cui si deve per forza di cose concludere che il termine sancito dall'art.
80 cpv. 2 LStrI sia stato ampiamente rispettato.
4. Come accennato in narrativa, il ricorrente è entrato in Svizzera per la
prima volta nel settembre del 2012, dandosi alla macchia ancor prima che le autorità
federali avessero respinto la sua domanda d'asilo. Egli ha poi depositato una seconda domanda d'asilo il 27 dicembre 2019,
che è stata stralciata dai ruoli con decisione del 12 febbraio 2020, dal
momento che a partire dal 19 gennaio precedente si era ancora una volta reso
irreperibile a partire. Il 10 marzo 2021 RI 1 ha quindi fatto ritorno in Svizzera,
proveniente dalla Germania, Paese dal quale è stato trasferito nell'ambito di
una "procedura di Dublino take back". Dopo essersi reso ancora
irreperibile tra il 13 maggio 2021 e il 10 luglio 2021, l'insorgente è quindi
riapparso e il 13 luglio 2021 ha depositato una terza domanda d'asilo in
Svizzera, la quale è poi stata respinta con decisione del 9 settembre 2021
della Segreteria di Stato della migrazione (SEM). Inoltre du rante i suoi vari soggiorni in Svizzera il
ricorrente ha interessato le Autorità giudiziarie, venendo condannato a tre
riprese con delle pene pecuniarie o detentive di breve durata per i reati di
furto, danneggiamento, ricettazione, contravvenzione alla LStup e abuso di un
impianto di elaborazione di dati. Interrogato a due riprese dalla
Polizia cantonale dopo la reiezione della sua terza domanda d'asilo,
l'insorgente ha dichiarato di non volere assolutamente fare rientro in __________,
desiderando recarsi in Francia dove vive una parte della sua famiglia, e di non
essere in alcun modo intenzionato a collaborare con le autorità svizzere
all'organizzazione del suo rimpatrio. Posizione, questa, che è stata in
sostanza ribadita anche in occasione dell'udienza di convalida dell'arresto del
23 settembre 2021. Ora, alla luce di quanto precede, si deve considerare che
con il suo comportamento il ricorrente non solo non si è attenuto all'obbligo
di collaborare con le autorità, dimostrando in questo modo di non volersi
adeguare all'espulsione, ma è solito rendersi irreperibile alle autorità svizzere
che vengono così a trovarsi nell'impossibilità di occuparsi del suo
allontanamento verso la __________. Ciò permette di concludere che nel caso di
specie sussistono senz'altro le condizioni oggettive previste dall'art. 76 cpv.
1 lett. b cifre 3 e 4 LStrI per la sua carcerazione
amministrativa. Circostanza, questa, che d'altra parte nemmeno l'insorgente
contesta in questa sede. Dal profilo della situazione familiare e
personale dell'interessato, v'è poi da considerare che questi, divorziato, non
dispone né di relazioni stabili né di mezzi di sostentamento in Svizzera.
Pertanto, viste le circostanze, senza il provvedimento in esame egli
cercherebbe verosimilmente di sottrarsi ancora una volta allo sfratto, come
d'altra parte ripetutamente già fatto in passato, o tenterebbe di renderne
ancora più difficile l'attuazione; circostanza, questa, che non permette alle
autorità di prendere in considerazione l'applicazione di una misura meno
incisiva, vista la sua abitudine ad abbandonare gli alloggi che gli vengono assegnati. Ne discende pertanto che nel caso di specie
sussistono senz'altro le condizioni previste
dall'art. 76 cpv. 1 lett. b cifre 3 e 4 LStrI per ordinare la carcerazione amministrativa di RI 1 , ritenuto oltretutto come il suo
allontanamento non risulti affatto inattuabile per motivi giuridici o effettivi
(art. 80 cpv. 6 lett. a LStrI).
5.   5.1. Il ricorrente critica
la durata della carcerazione, che è stata fissata a sei mesi, ritenendo che la
stessa sia eccessiva e postula che venga limitata sino al 1° dicembre 2021,
data in cui le autorità svizzere gli hanno riservato un volo di rientro in __________.
A questo proposito sostiene che nella misura in cui il 20 ottobre 2021 l'Ufficio
della migrazione ha disposto la sua scarcerazione per la suddetta data al fine
di permettergli di partire, la durata del querelato provvedimento non può protrarsi
oltre: qualora egli dovesse infatti rifiutarsi di imbarcarsi sull'aereo, un'eventuale
sua ulteriore incarcerazione potrebbe essere ordinata soltanto sulla base dell'art.
78 LStrI (carcerazione cautelare) e non più dell'art. 76 LStrI, sulla base di
una nuova decisione. A prescindere da questo aspetto, censura la violazione del principio della
proporzionalità. A questo proposito rileva che la Sezione della popolazione non
poteva disporre una carcerazione di addirittura 6 mesi, se sin dall'inizio già
sapeva che sarebbe stato possibile organizzare un volo di rimpatrio nel giro di
un paio di settimane.
5.2. 5.2.1. In primo luogo occorre considerare che la decisione con cui il 20
ottobre scorso l'Ufficio della migrazione ha disposto la scarcerazione del
ricorrente per il 1° dicembre 2021 è esclusivamente finalizzata a fare in modo
che quest'ultimo possa lasciare il centro presso il quale è attualmente detenuto
per imbarcarsi sul volo di rimpatrio che gli è stato riservato. In questo senso
la stessa è subordinata alla condizione che l'insorgente accetti di partire; in
caso contrario egli dovrà tornare in carcere amministrativo. Per fare ciò la
Sezione della popolazione non dovrà però emanare una nuova decisione di
carcerazione, dal momento che quella pronunciata il 22 settembre 2021, e
successivamente confermata dal Giudice delle misure coercitive, continuerà a
fungere da valida base legale del provvedimento. Contrariamente a quanto
sostenuto dal ricorrente, se il prossimo 1° dicembre egli dovesse rifiutarsi di
imbarcarsi sul volo che gli è stato riservato, tale circostanza non influirebbe
sui motivi che giustificano la sua attuale carcerazione, i quali rimarrebbero
immutati. Motivi che sono quelli previsti dall'art. 76 cpv. 1 lett. b cifre 3 e
4 LStrI i quali, come esposto sopra (cfr. consid. 4), sono e continuerebbero ad
essere pienamente adempiuti dall'insorgente. Anzi, come giustamente rilevato
dall'Ufficio della migrazione in sede di duplica, il rifiuto del volo da parte
dell'interessato costituirebbe un ulteriore elemento che attesta la sua
mancanza di collaborazione e che contribuirebbe quindi a confermare l'adempimento
del motivo di carcerazione di cui all'art. 76 cpv. 1 lett. b cifra 4 LStrI. Stante
quanto precede, è quindi da respingere l'argomento, secondo cui in caso di
mancata partenza, un ritorno in carcere del ricorrente potrebbe avvenire
soltanto sulla base di una nuova decisione fondata sui motivi previsti dall'art.
78 LStrI per la carcerazione cautelativa. Di conseguenza la domanda, formulata
in via subordinata, di limitare la carcerazione in vista dell'allontanamento
sino al 1° dicembre 2021 non può essere accolta. 5.2.2. Per quanto attiene alla pretesa violazione del
principio della proporzionalità per rapporto alla durata della carcerazione si
deve considerare quanto segue. Secondo la giurisprudenza del
Tribunale federale (cfr. DTF 139 I 206 consid. 1.2.1; STF 2C_811/2012 del 24
settembre 2012 consid. 3.3 con rinvii), se le esigenze poste in merito alla carcerazione per ragioni di
diritto degli stranieri risultano sia dai fini della carcerazione, sia
dall'art. 5 § 1 lett. f della convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 ( CEDU ; RS 0.101) , sia dal principio della
proporzionalità (art. 5 cpv. 2 e art. 36 cpv. 3 in relazione con l' art. 10 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost .; RS 101) , le stesse scaturiscono anche dalla
cosiddetta direttiva sul rimpatrio ("Rückführungsrichtlinie"), determinante per la Svizzera nell'ambito
dell'acquis di Schengen (Direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio del 16 dicembre 2008 recante norme e procedure comuni applicabili
negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è
irregolare, L 348 del 24 dicembre 2008 pag. 98 segg.; cfr. André Equey , Änderungen im Bereich der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht aufgrund der Übernahme der EG -
Rückführungsrichtlinie durch der Schweiz, AJP 2011 pag. 924 segg., segnatamente
pag. 934). Siccome detta direttiva si fonda prevalentemente sulla
partenza volontaria (art. 7 Direttiva 2008/115/ CE), qualora gli Stati membri ricorrano - in ultima istanza - a misure
coercitive per allontanare un cittadino di un paese terzo che oppone
resistenza, tali misure devono essere proporzionate e non eccedere un uso
ragionevole della forza. Esse devono essere attuate conformemente a quanto
previsto dalla legislazione nazionale in osservanza dei diritti fondamentali e
nel debito rispetto della dignità e dell'integrità fisica del cittadino di un
paese terzo interessato (art. 8 cpv. 4 Direttiva 2008/115/CE). I cittadini
di un paese terzo contro i quali è pendente una procedura di rimpatrio possono
essere trattenuti se, nel caso concreto, non è possibile alcuna altra misura
meno coercitiva (cfr. Equey , op. cit.,
pag. 936) , ritenuto comunque
come un simile trattamento debba avere una
durata quanto più breve possibile e possa essere mantenuto solo per il tempo
necessario all'espletamento diligente delle modalità di rimpatrio della persona
interessata (art. 15 cpv. 1 Direttiva 2008/115/CE). Nel caso di specie si deve considerare che l'identità e la nazionalità del
ricorrente sono certe, essendo egli addirittura in possesso di un passaporto
(seppur scaduto). Ciò significa che nei suoi confronti non si pone il problema di
dover procedere alla sua identificazione da parte delle autorità diplomatiche
del suo Paese d'origine; esercizio, questo, che notoriamente può richiedere, a
seconda dei casi, anche parecchio tempo. A ciò occorre aggiungere che la stessa
Sezione della popolazione già nel suo ordine di carcerazione del 22 settembre
2021 aveva rilevato che "per quanto attiene alla prevedibilità dell'allontanamento
dell'interessato, si osserva che, da informazioni assunte presso la SEM, i voli
alla volta della __________ attualmente si svolgono senza impedimenti di sorta
ed è possibile riservarne uno entro 15 giorni" . Pertanto nel Modulo di
iscrizione swissRepat volo di linea n. 591226 compilato lo stesso giorno dall'Autorità
dipartimentale (v. atti), al punto n. 5 relativo alle indicazioni sul volo di
rimpatrio veniva indicata una finestra temporale privilegiata per la partenza
dalla Svizzera del ricorrente compresa tra il 12 e il 15 ottobre 2021. Se si tiene dunque conto che sin dall'inizio della procedura di incarcerazione la
Sezione della popolazione aveva pronosticato di poter allontanare dalla
Svizzera il ricorrente nel giro di poche settimane, essa non poteva, se non
violando il principio della proporzionalità, ordinare la sua detenzione per la
durata massima di 6 mesi, prevista dall'art. 79 cpv. 1 LStrI per questo genere
di misure coercitive. Infatti un simile lasso di tempo va ben oltre quelle che
erano le previsioni di messa in atto del rinvio formulate dall'autorità di
prime cure, senza che a giustificazione di questa scelta sia stato portato un qualsiasi
valido motivo. In particolare non può essere tale quello addotto dall'Ufficio
della migrazione in sede di duplica, secondo cui non vi sarebbe nessuna
differenza tra un ordine di carcerazione di tre mesi prolungato di ulteriori
tre mesi ed uno di sei mesi. Un simile modo di ragionare tralascia infatti completamente
di considerare che in materia di privazione della libertà personale il
principio della proporzionalità impone sempre allo Stato di stabilire che la
durata della misura si estenda solo per il tempo necessario all'espletamento
diligente delle modalità di rimpatrio, che nel caso di specie era stato
pronosticato in poche settimane. Se poi alla prova dei fatti dovessero
subentrare ostacoli, complicazioni o altri fattori che non consentono di
procedere nei tempi previsti, l'autorità ha sempre la facoltà di chiedere una
proroga della misura, ma in questo caso a garanzia dei diritti fondamentali
della persona incarcerata si imporrebbe automaticamente un ulteriore controllo
giudiziario della situazione, che altrimenti potrebbe avvenire solo su
richiesta dell'interessato e alle condizioni previste dall'art. 80 cpv. 5
LStrI. Per analoghe ragioni anche l'altro argomento addotto a questo proposito
dal Dipartimento, secondo il quale se il rimpatrio viene eseguito nel giro di
tre mesi la carcerazione si ridurrebbe a questo lasso di tempo anche in
presenza di un ordine della durata di sei mesi, non può essere assolutamente
condiviso: se si seguisse una simile tesi, il principio della proporzionalità,
che deve sempre governare l'attività statale soprattutto quando sono in gioco
delle limitazioni importanti dei diritti fondamentali dei cittadini (art. 36
cpv. 3 Cost), come è il caso in materia di privazione della libertà personale,
verrebbe completamente svilito e svuotato dell'effetto preventivo che riveste. Per tornare alla presente fattispecie, si deve dire che, alla luce delle
concrete circostanze del caso in esame, appare tutto sommato congruo limitare
la durata della carcerazione amministrativa del ricorrente a 3 mesi. Si tratta
di una durata di tempo che, viste le concrete prospettive di rimpatrio dell'interessato,
appare adeguata alla situazione, pur lasciando all'Autorità dipartimentale un
certo margine per far fronte ad eventuali imprevisti o ritardi che dovessero
verificarsi nell'esecuzione dell'allontanamento. D'altra parte il fatto che,
come emerge dagli atti, le autorità siano riuscite a riservare al ricorrente un
volo di rientro in Patria per il 1° dicembre 2021 è la dimostrazione a
posteriori che la prognosi inizialmente formulata dalla Sezione della
popolazione circa i tempi di un possibile rimpatrio, seppur un po' ottimistici,
non erano del tutto errati. Resta in ogni caso il fatto che, qualora dovessero subentrare imprevisti tali
da non permettere l'allontanamento del ricorrente per tempo, la Sezione della
popolazione avrà sempre la possibilità di chiedere una proroga della
carcerazione seguendo le formalità imposte dalla legge.
6.   6.1. Stante tutto quanto
precede il gravame deve dunque essere parzialmente accolto con il conseguente
annullamento della decisione impugnata la quale deve essere riformata nel senso
che la carcerazione amministrativa di RI 1 è mantenuta come da ordine di
carcerazione del 22 settembre 2021, ma unicamente per la durata di tre mesi. 6.2. Visto l'esito e ritenuto che, anche sulla parte che è stato respinto, il
gravame non appariva sprovvisto di esito favorevole (cfr. art. 3 cpv. 3 della legge
sull'assistenza giudiziaria e sul patrocinio d'ufficio del 15 marzo 2011; LAG;
RL 178.300), come pure del fatto che l'insorgente non dispone dei mezzi
finanziari sufficienti per assumersi gli oneri della procedura e le spese di
patrocinio (art. 2 LAG), la sua domanda di assistenza giudiziaria va accolta.
Ciò comporta che s i prescinde dal prelievo di una
tassa di giustizia e delle spese (art. 47 LP A mm ). Lo Stato del Cantone Ticino deve però versare al ricorrente, assistito da un'avvocata,
un'indennità a titolo di ripetibili seppur ridotta in ragione dell'esito del
gravame (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Ora, secondo la
giurisprudenza del Tribunale federale, la pretesa d'indennità del patrocinatore
che beneficia del gratuito patrocinio riveste carattere sussidiario perlomeno
laddove, come in concreto, debitore delle ripetibili è l'ente pubblico (STF 2C_172/2016 del 16 agosto 2016 consid.
5.2). I n quest'ottica occorre dunque fissare
l'indennità dovuta al ricorrente a titolo di ripetibili in base ai criteri di
legge, mentre che in una seconda fase dovrà poi essere esaminato se l'importo
assegnato a quest'ultimo titolo corrisponde almeno a quanto gli spetterebbe a
titolo di gratuito patrocinio/assistenza giudiziaria, ciò che in Ticino
costituisce peraltro la norma, dato che, a parità di prestazioni necessarie per
la tutela degli interessi del cliente, la remunerazione oraria fissata
dall'art. 12 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e
di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre
2007 (di seguito: il Regolamento; RL 178.310) è maggiore a quella riconosciuta
dall'art. 4 del medesimo Regolamento in caso di gratuito patrocinio/assistenza
giudiziaria. Nel caso di specie la patrocinatrice del ricorrente ha presentato una
nota di onorario, in cui ha quantificato il proprio dispendio di tempo per lo
studio della pratica e per l'allestimento della replica in complessive 7,5 ore.
Si tratta di un calcolo che merita conferma in quanto tutto sommato correttamente
commisurato all'importanza della lite, delle sue difficoltà, dell'ampiezza del lavoro svolto, avuto riguardo dello
svolgimento del patrocinio. Pertanto, richiamato l'art. 12 del
Regolamento, a fronte di 7,5 ore remunerate all'avvocata
in base alla tariffa applicabile di fr. 280.- all'ora, all'insorgente andrebbero riconosciuti fr. 2'100.- a titolo di ripetibili di questa
sede, che però dovrebbero venir ridotti a fr. 700.- in ragione dell'esiguo
grado di successo dell'impugnativa. Questo importo è tuttavia inferiore alla
somma di fr. 1'350.-, oltre
a fr. 16.30 di spese, che spetterebbe alla patrocinatrice dell'insorgente quale
indennità in caso di concessione dell'assistenza giudiziaria in base alla
tariffa oraria inferiore prevista dall'art. 4 cpv. 1 del Regolamento. Di
conseguenza all'insorgente deve essere riconosciuto questo secondo importo a
titolo di ripetibili per gratuito patrocinio.
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è parzialmente accolto .
Di conseguenza la
decisione impugnata è annullata e riformata nel senso che la carcerazione
amministrativa di RI 1 è mantenuta a norma di legge e come da ordine di
carcerazione del 22 settembre 2021 per la durata di tre mesi .
2. La domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito
patrocinio è accolta. Di conseguenza
non si prelevano né tasse né spese e al ricorrente è assegnata un'indennità di
fr. 1'366.30 a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera