Ordine di demolizione di una serra per la coltivazione di canapa
Decisione del 11.10.2022, TRAM
Incarto n. 52.2020.338
CONFORMITÀ DI ZONA
DEMOLIZIONE
FUORI ZONA
ZONA AGRICOLA
art. 43 LE
art. 16a LPT
art. 22 cpv. 2 let. a LPT
art. 24 LPT

composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Sabina Ghidossi
statuendo sul ricorso del 26 giugno
2020 di
RI
  1
patrocinato
  da:   PA 1
contro
la decisione del 20 maggio 2020 (n. 2659) del
  Consiglio di Stato che respinge il ricorso dell'insorgente contro la
  risoluzione del 25 settembre 2019 con cui il Municipio di Capriasca ha
  ordinato la demolizione di un fabbricato (part. __________ di Capriasca, sezione
  Bidogno);
ritenuto, in
fatto
A. a. Dal 2019 RI 1 è
proprietario di un fondo (part. __________) situato a Capriasca, nella frazione
di Bidogno, di cui era già conduttore da circa una decina di anni (precedenti
proprietari erano __________ e __________ e, prima ancora, __________). Sul
terreno, situato in area forestale, vi è un edificio adibito a residenza
primaria (sub A, di 41 m 2 ), costruito in epoca imprecisata, censito
nell'inventario degli edifici fuori delle zone edificabili (IEFZE) quale edificio
rilevato 4 .
b. Attorno al 2010, RI
1, sfruttando la soletta e dei muretti parziali di un precedente manufatto non
autorizzato (risalente al 1993), ha realizzato sul fianco est dell'abitazione
un fabbricato (sub B di ca. 23 m 2 ) - coperto e tamponato
lateralmente da pannelli trasparenti in policarbonato, sorretti da pali di
legno - destinato alla coltivazione in vaso di piante di canapa medicinale. Sui
lati nord ed ovest ha inoltre eretto due manufatti formati da materiali diversi
(sub C e D), pure adibiti alla lavorazione o al deposito di queste piante.
SCHEMA INDICATIVO N
C
D                       A                             B
PART.
_______
c. L'11 febbraio 2013, __________ e __________ hanno domandato al Municipio di
Capriasca la licenza edilizia in sanatoria per la realizzazione del fabbricato
di cui al sub B, demolendo nel contempo gli altri due manufatti eretti senza
permesso (sub C e D). Nel caso in cui non potesse essere autorizzato il sub B,
hanno chiesto che RI 1 potesse posare più ad est una nuova serra (tunnel senza
fondamenta), sempre destinata alla coltivazione di canapa hors sol .
d. Con avviso
cantonale del 13 aprile 2018 (n. 83511), i Servizi generali del Dipartimento
del territorio si sono opposti al rilascio del permesso (a posteriori) per il
fabbricato sub B rispettivamente per il tunnel: in particolare, hanno escluso
che potesse essere concessa un'autorizzazione eccezionale in virtù dell'art. 24
della legge sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS
700), non essendo adempiuto il requisito dell'ubicazione vincolata. L'autorità
dipartimentale ha invece preavvisato favorevolmente la demolizione degli
accessori di cui ai sub C e D.
e. Dopo vicissitudini
che non occorre qui rievocare, il 19 aprile 2019, fatto proprio l'avviso
cantonale, l'Esecutivo comunale ha quindi concesso il permesso per smantellare
quest'ultimi, mentre ha negato l'autorizzazione per il sub B e per il tunnel.
La predetta decisione è cresciuta in giudicato incontestata.
f. Raccolto l'avviso
dipartimentale, esatto dall'art. 47 del regolamento di applicazione della legge
edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110), in data 25 settembre 2019, il
Municipio ha ordinato a RI 1 (conduttore dell'edificio), __________ e __________:
la demolizione e lo sgombero, con deposito presso la
discarica pubblica autorizzata, della costruzione denominata subalterno B,
compresa la muratura, i serramenti, la copertura, la pavimentazione, l'impianto
di evacuazione delle acque meteoriche ed il ripristino del fondo a superficie
verde.
L'ordine, assortito
tra l'altro della comminatoria dell'esecuzione sostitutiva a spese degli
obbligati, prevedeva che i lavori dovevano essere portati a termine entro 60
giorni dalla sua crescita in giudicato.
B. Con giudizio del 20
maggio 2020 (n. 2659), il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato
da RI 1 avverso il suddetto ordine di demolizione, che ha confermato.
Il Governo ha essenzialmente
ritenuto che l'esistenza della violazione materiale era già stata accertata con
il diniego della licenza del 19 aprile 2019, cresciuto in giudicato e che non poteva
essere rimesso in discussione. Ha inoltre negato che vi fossero gli estremi per
sospendere la procedura di demolizione, alla luce della sola circostanza che il
ricorrente intenderebbe avviare un'azienda agricola (in cui integrare il
fabbricato) e dell'assegnazione del fondo alla zona agricola, affatto certa e imminente.
Il Governo ha quindi reputato la demolizione del manufatto conforme al
principio della proporzionalità e sorretto da un interesse pubblico
preponderante. Infine, ha ritenuto non sussistere motivi di ordine tecnico tali
da rendere impossibile la rimozione della costruzione abusiva.
C. Contro il predetto
giudizio governativo, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che sia annullato e riformata nel senso che la
procedura di demolizione sia sospesa ai sensi dei considerandi. L'insorgente ribadisce essenzialmente che il progetto di piano regolatore che prevede di attribuire il suo fondo alla zona agricola giustificherebbe un riesame
della legalità del fabbricato in questione. Afferma di essere in procinto di costituire un'azienda attiva nella coltivazione hors sol di canapa (con
un tasso di THC inferiore all'1%) e che il manufatto potrebbe essere
autorizzato quale ampliamento interno ai sensi dell'art. 16 a cpv. 2 LPT
o beneficiare di permesso eccezionale ex art. 24 LPT. Per tale motivi, s'imporrebbe
quindi la sospensione della procedura di demolizione. L'ordine, aggiunge, sarebbe
invece sproporzionato, posto che sussisterebbero interessi agricoli al mantenimento
del fabbricato e che gli oneri di ripristino a proprio carico sarebbero
eccessivi.
D. All'accoglimento del
ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. A identica conclusione pervengono l'Ufficio delle domande di
costruzione (UDC) e il Municipio, riconfermandosi essenzialmente nelle loro
posizioni. Non vi è stato un ulteriore scambio di scritti.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e
45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è
la legittimazione attiva dell'insorgente, personalmente e direttamente toccato
dal giudizio impugnato di cui è destinatario (art. 21 cpv. 2 LE, 65 cpv. 1
della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo
(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.
25 cpv. 1 LPAmm). Del resto, neppure le parti sollecitano l'assunzione di
particolari prove.
2. 2.1. Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la
demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i
regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze
siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. L'accertamento
dell'esistenza e dei limiti della violazione va di regola esperito nell'ambito
di una procedura edilizia in sanatoria. Conformemente al principio di economia
processuale e al divieto di
formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale accertamento quando
la violazione materiale è già stata precedentemente acclarata, oppure quando il
contrasto insanabile con il diritto materiale è palese e incontestabile (cfr.
RDAT I-1996 n. 40 consid. 5.3, II-1994 n. 43 consid. 3.2; STA 52.2016.430 del 20
dicembre 2018 consid. 3.1 e rimandi, 52.2012.508 del 22 ottobre 2013 consid. 2; Adelio Scolari, Commentario, II ed., Cadenazzo 1996, n. 1264 ad art. 43 LE).
2.2. Di regola, l'autorità che ha
accertato la violazione materiale di
un'opera edilizia nell'ambito di un procedimento sfociato in un diniego del
permesso cresciuto in giudicato non è tenuta a riesaminare la legalità
dell'opera nell'ambito della procedura di demolizione. La decisione è di
principio vincolante (cfr. STA 52.2011.147 del 31 maggio 2012 consid.
3.2) Questo principio trova tuttavia un'eccezione quando siano fatte valere
modifiche di fatto o di diritto rilevanti, suscettibili - con buona probabilità
- di legalizzare l'opera mediante l'inoltro di un'istanza di riesame rispettivamente
l'avvio di una nuova procedura volta al rilascio del permesso. Dal profilo del
principio della proporzionalità, in questi casi si giustifica la sospensione
della procedura di demolizione. Un'analoga riflessione s'impone anche nel caso in cui sia probabile che una
modifica del diritto in corso possa condurre alla legalizzazione dell'opera
abusiva. Una temporanea rinuncia alla demolizione è tuttavia giustificata
unicamente quando la modifica del diritto appare piuttosto certa ed imminente;
la valutazione dipende dalle circostanze del caso concreto (cfr. STA
52.2011.147 citata consid. 3.2 con rinvii).
2.3. In concreto, come
visto in narrativa, l'esistenza di una violazione del diritto materiale è già
stata accertata con la decisione del Municipio del 19 aprile 2019, che, sulla
scorta dell'avviso cantonale negativo, ha negato la licenza edilizia a
posteriori per la realizzazione del fabbricato di cui al sub B, escludendo in
particolare la possibilità di rilasciare un'autorizzazione eccezionale in base
all'art. 24 LPT, in difetto della condizione dell'ubicazione vincolata. Di
principio, non vi è ragione di rimettere in discussione tale decisione,
pacificamente cresciuta in giudicato. Al di là della possibile assegnazione del
fondo in zona agricola, nemmeno il ricorrente pretende del resto che il
fabbricato avrebbe potuto essere autorizzato in virtù di questa o di un'altra
norma che regola gli interventi fuori della zona edificabile, in area
forestale. 2.4. Contrariamente a quanto afferma il ricorrente, nemmeno emergono modifiche
di fatto o di diritto rilevanti suscettibili con buona probabilità di
legalizzare l'opera. Nulla è in effetti dato di sapere del progetto di piano
regolatore (doc. D prodotto davanti al Governo), che prevedrebbe di
assegnare il suo fondo alla zona agricola. Tanto meno se una tale modifica
possa apparire certa e imminente o se debba ancora essere seguita la procedura
retta dagli art. 25 segg. della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno
2011 (LST; RL 701.100), in particolare l'avallo del legislativo comunale e la
sua pubblicazione (art. 27 LST) e la successiva approvazione del Governo (art.
29 LST). Ad ogni modo, quand'anche incombesse una tale modifica di PR, non vi sarebbero
comunque motivi per soprassedere all'ordine di demolizione: il fabbricato, come
si vedrà qui di seguito, non potrebbe infatti comunque essere autorizzato.
3. 3.1. Di
principio, l'autorizzazione a costruire può essere rilasciata soltanto per
edifici e impianti conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione
(cd. principio della conformità di zona; art. 22 cpv. 2 lett. a LPT). Secondo
l'art. 16 a cpv. 1 LPT sono conformi alla zona agricola gli edifici e gli
impianti che sono necessari alla coltivazione agricola o all'orticoltura. Per
coltivazione agricola s'intende anzitutto la produzione dipendente dal suolo di
derrate derivanti dalla coltivazione vegetale e dall'allevamento di animali.
Conformi alla zona agricola sono inoltre quegli edifici e impianti che,
nell'ambito di una produzione indipendente dal suolo, servono all'ampliamento
interno di un'azienda agricola o orticola produttiva oppure - nei comparti
appositamente destinati a tal fine (zone agricole speciali) - a una
coltivazione che va al di là dell'ampliamento interno (art. 16 a cpv. 2 e
3 LPT). 3.2. L'art. 16 a LPT è concretizzato dagli art. 34 e 36 segg.
dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS
700.1). L'art. 34 cpv. 1 OPT specifica che sono conformi alla zona agricola gli
edifici e gli impianti se sono necessari alla coltivazione dipendente dal suolo
o all'ampliamento interno oppure - nei territori giusta l'art. 16 a cpv.
3 LPT - a una coltivazione che va al di là di un ampliamento interno, e se sono
utilizzati alternativamente per:
a) la produzione di
derrate che si prestano alla consumazione o alla trasformazione derivanti dalla
coltivazione vegetale e dalla tenuta di animali da reddito; o
b) la coltivazione
di superfici vicine allo stato naturale.
In base al cpv. 2, sono
inoltre conformi alla zona agricola gli edifici e gli impianti destinati alla
preparazione, all'immagazzinamento o alla vendita di prodotti agricoli o
orticoli se, cumulativamente:
a) i prodotti sono
coltivati nella regione e oltre la metà nell'azienda d'ubicazione o nelle
aziende riunite in una comunità di produzione;
b) la preparazione,
l'immagazzinamento o la vendita non sono di carattere industriale-commerciale;
e
c) il carattere
agricolo o orticolo dell'azienda d'ubicazione resta immutato.
3.3. Di principio,
edifici e impianti per aziende attive nell'orticoltura e nel giardinaggio
produttivo dipendente dal suolo, in cui le piante vengono seminate o piantate e
poi coltivate nel terreno naturale, sono conformi alla zona agricola (cfr. DTF
120 Ib 266 consid. 2a; STF 1C_561/2012 del 4 ottobre 2013 consid. 2.4.2;
Ufficio federale dello sviluppo territoriale ARE, Nuovo diritto della
pianificazione. Commenti relativi all'ordinanza sulla pianificazione del
territorio, Berna 2001, n. 2.3.1 pag. 29; Bernhard
Waldmann/ Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 9 ad art. 16 a ;
BVR 2006, pag. 121). Gli edifici e impianti per l'orticoltura e il giardinaggio
non dipendenti dal suolo - per i quali non sussiste una relazione
sufficientemente stretta con il terreno naturale (cfr. DTF 120 Ib 266 consid.
2b; STF 1C_561/2012 citata consid. 2.4.3 seg.) - rientrano invece nel concetto
di ampliamento interno (cfr. STF 1C_167/2007 del 7 dicembre 2007 consid.
4.2.2), nozione derivata dalla giurisprudenza resa in base al vecchio art. 24
LPT e quindi fondata sul diritto pianificatorio, non sulla legislazione
sull'agricoltura (cfr. Alexander Ruch/ Rudolf Muggli, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen
[curatori], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zurigo/Basilea/Ginevra
2017, n. 34 seg. ad art. 16 a ). La superficie coltivata in modo
indipendente dal suolo non deve tuttavia superare il 35% della superficie
coltivata destinata all'orticoltura e al giardinaggio, né i 5'000 m 2 (art. 37 OPT). La produzione indipendente dal suolo deve dunque restare
subordinata. In buona sostanza, dipendenti dal suolo sono ritenute le forme di
coltivazione in cui il suolo costituisce un fattore di produzione
indispensabile. Solamente l'orticoltura e il giardinaggio produttivo che dipendono
prevalentemente dal suolo possono così essere considerati conformi alla zona
agricola. Un'azienda orticola è pertanto dipendente dal suolo, se, a seguito di
una valutazione complessiva del suo sistema produttivo, dei mezzi impiegati e
delle esigenze di superficie, risulta che faccia capo al suolo naturale e che
sussista un rapporto sufficientemente stretto con quest'ultimo. Si tratta
segnatamente delle aziende che praticano l'orticoltura in piena terra,
coltivando le piante in serra solamente prima di trapiantarle in campo aperto.
Le aziende che lavorano principalmente con coperture permanenti e fisse e con
clima artificiale esigono invece una zona agricola attrezzata secondo l'art. 16 a cpv. 3 LPT. Il necessario rapporto col terreno viene in effetti meno se le
piante vengono tenute in serra dalla semina alla vendita, e ciò anche se sono
coltivate direttamente nel terreno (cfr. DTF 120 Ib 266 consid. 2a e 2b; STF
1C_561/2012 citata consid. 2.4.2; STA 52.2020.156 del 17 giugno 2022 consid.
4.2, Ruch/ Muggli, op. cit., n. 32 ad art. 16 a ). Edifici e impianti che servono alla coltivazione dipendente dal suolo o all'ampliamento
interno sono inoltre considerati conformi alla zona agricola unicamente se
soddisfano anche i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 4 OPT.
3.4. In concreto, il
ricorrente non esercita un'attività agricola dipendente dal suolo, ma
unicamente una coltivazione di canapa hors sol, nel contesto di un'azienda
che egli sarebbe peraltro solo in procinto di avviare (cfr.
ricorso pag. 7 e doc. 5, da cui appare che a tal fine egli intenderebbe
affittare delle serre sul piano di Magadino e sul monte Brè). Già solo perché
non emerge alcuna azienda agricola attiva nell'orticoltura o giardinaggio
produttivo dipendente prevalentemente dal terreno naturale, è escluso che possa
essere rilasciata un'autorizzazione per un ampliamento interno in base all'art.
16 a LPT. A nulla vale il richiamo al preavviso della Sezione dell'agricoltura
contenuto nell'opposizione del 13 aprile 2018: eloquente è semmai come già a quel
momento l'autorità non avesse intravisto motivi per giustificare il progetto,
nemmeno dal punto di vista agricolo.
4. Tantomeno, in
caso di assegnazione del fondo alla zona agricola, il fabbricato potrebbe essere
autorizzato in via eccezionale in base all'art. 24 LPT. In deroga al principio
della conformità di zona, fuori delle zone edificabili possono essere
rilasciate autorizzazioni eccezionali per la
costruzione o il cambiamento di destinazione di edifici o impianti soltanto se
sono date, cumulativamente (cfr. DTF 124 II 252 consid. 4), le
condizioni poste dall'art. 24 LPT, vale a dire se la loro destinazione esiga
un'ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e se non vi si oppongano
interessi preponderanti (lett. b). In concreto, disattese le condizioni poste
dal diritto federale (art. 16 a LPT) per il rilascio di un'autorizzazione
ordinaria, non potrebbe infatti ritenersi data neppure l'ubicazione vincolata
(cfr. STA 52.2014.441 del 17 febbraio 2016 consid. 5, 52.2006.117 del 25
settembre 2012 consid. 4.2). In zona agricola quest'ultimo requisito
corrisponde sostanzialmente a quello della conformità di zona ai sensi dell'art.
16 a LPT (cfr. DTF 125 II 278 consid. 31, 123 II 499 consid. 3b/cc; STF
1C_561/2012 citata consid. 3.1; Rudolf
Muggli , in: Praxiskommentar RPG: Bauen
ausserhalb der Bauzone, op.cit., n. 31 ad art. 24 ).
5. 5.1.
L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale
un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario al
principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di
ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto
autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico o se
il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e
al mantenimento dello stato di fatto non ostano importanti interessi pubblici (cfr.
DTF 132 II 21 consid. 6, 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C_480/2019 del 16 luglio
2020 consid. 5.1, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 3.2). La proporzionalità dell'ordine di demolizione impartito va verificata
comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situa-zione conforme
al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i vantaggi che ne deriverebbero
per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra le tante, STA
52.2008.219 del 7 gennaio 2009 consid. 5). Chi pone l'autorità di fronte al
fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si preoccupi maggiormente di
ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che degli
inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF 132 II 21 consid.
6.4; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1).
5.2. In concreto, il
fabbricato eretto senza permesso non può essere ritenuto di minima entità. Lo
stesso si pone in particolare in chiaro contrasto con uno dei principi cardine
della pianificazione del territorio, segnatamente quello della separazione del
territorio edificabile da quello non edificabile (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; cfr. pure Muggli , op.
cit., Vorbemerkungen zu den art. 24-24e und 37a, n. 16). A differenza di quanto sembra genericamente affermare
l'insorgente, alla demolizione dell'edificio e al ripristino dello stato
naturale del terreno sussiste quindi un importante
interesse pubblico (cfr. DTF 136 II 359 consid. 9; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.2). A maggior
ragione se si considera la sua appartenza all'area forestale, ovvero a una zona
che, per principio, deve essere protetta e conservata ed in cui non è possibile alcun cambiamento delle finalità del suolo boschivo (cfr.
art. 4 e 5 della legge federale sulle foreste del 4 ottobre 1991;LFo; RS
921.0).
Il controverso ordine
di demolizione e rimozione del fabbricato risulta giustificato e proporzionato
e, in particolare, necessario per ripristinare una situazione conforme al
diritto. Una tale misura, a
cui non risulta opporsi alcun ostacolo di natura tecnica, s'avvera
inoltre come l'unica soluzione idonea e necessaria per ristabilire una
situazione di legalità.
Per quanto una tale
misura comporti un'inevitabile perdita di valori patrimoniali (doglianza
genericamente affermata dal ricorrente), non si può inoltre ignorare che il
proprietario ha agito a proprio rischio, sapendo o comunque dovendo sapere
dell'illegalità dei suoi investimenti (cfr. DTF 136 II 359 consid. 9 e rinvii).
6. Per il resto,
come in parte già indicato dall'autorità dipartimentale (cfr. avviso del 28
giugno 2019), va da sé che spetterà al Municipio chinarsi sulla legalità degli
altri diversi interventi realizzati sul fondo, un tempo interamente ricoperto
da bosco e oggi apparentemente vieppiù disseminato di costruzioni (cfr. immagini
aeree tra il 1977 e 2021, pubblicate sul geoportale federale di swisstopo,
map.geo.admin.ch, SWISSIMAGE Viaggio nel tempo). Opere che, evidentemente,
esulano dalla presente procedura.
7. 7.1. Sulla base
delle considerazioni che precedono, il ricorso è di conseguenza respinto.
7.2. Dato l'esito, la
tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) segue la soccombenza. Non si
assegnano ripetibili (art. 49 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata dall'insorgente, resta a suo carico.
Non si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera