Commessa pubblica. Legittimazione attiva (in casu negata) del membro di un consorzio a contestare autonomamente la decisione di delibera in favore di terzi. Incarico diretto
Decisione del 05.04.2016, TRAM
Incarto n. 52.2013.304
AGGIUDICAZIONE
art. 43 LPAMM
art. 13 cpv. 1 let. e RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo
  Cassina, Giovan Maria Tattarletti
segretaria:
Giorgia
  Ponti, vicecancelliera
statuendo
sul ricorso 27 giugno 2013 di
RI
  1
patrocinato
  da:  , ;
contro
la
  decisione 14 giugno 2013 degli organi direttivi della Fondazione per le facoltà dell'Università
  della Svizzera Italiana (USI) di Lugano per conto dell'USI e della Scuola
  Universitaria professionale (SUPSI), che nel contesto del concorso di
  progettazione del nuovo campus
  universitario hanno assegnato agli autori del progetto Z__________, arch. CO
  1 e CO 2 con relativo team, il mandato per la progettazione di massima del
  nuovo centro studi USI/SUPSI di __________ ;
ritenuto, in
fatto
che il 4 ottobre 2010 la Scuola
Universitaria professionale della Svizzera italiana (SUPSI) e la Fondazione per
le facoltà dell'Università della Svizzera Italiana (USI) di Lugano per conto
dell'USI hanno indetto un pubblico concorso di architettura a due fasi, retto
dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15
marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), per aggiudicare la progettazione del nuovo
campus universitario USI/SUPSI a __________ (FU n. 79/2010 pag. 7488-90);
che nella prima fase - mirante all'elaborazione dei concetti fondamentali (quali il concetto urbanistico
generale e quello del cam-pus universitario in particolare, come pure i
criteri e i concetti architettonici relativi ai nuovi edifici con attenzione
alla sostenibilità) - sono pervenuti ai committenti 125 progetti, di cui 3 sono
stati esclusi in esito all'esame preliminare e altri 112 dopo la valutazione ad
opera della giuria;
che, vagliati gli atti e gli elaborati (progetti
architettonici) presentati dai 10 concorrenti rimasti in gara e nel frattempo
costituitisi in gruppi di lavoro
interdisciplinari, il 7 luglio 2011 la giuria ha rassegnato il suo rapporto
finale, con il quale ha reso noto di aver scartato 3 progetti, stilato
la graduatoria delle 7 proposte restanti, deciso l'attribuzione dei premi e
degli indennizzi, nonché raccomandato ai committenti di assegnare il mandato di
progettazione del campus al team autore del progetto E__________,
classificatosi al primo rango;
che, facendo proprie le proposte della giuria, il 4 ottobre
2011 gli enti banditori hanno quindi deciso:
- di escludere dal concorso le proposte __________, __________ e __________;
- di assegnare i seguenti premi:
fr.
60'000.- a E__________
fr.
50'000.- a Z__________
fr.
45'000.- a __________
fr.
33'000.- a __________
fr.
15'000.- a __________
fr.
12'000.- a __________
fr.
10'000.- a __________;
- RI 1CO 7CO 3______________________________________________________________________di
versare un indennizzo di fr. 25'000.- a ciascun autore delle proposte di
concorso ammesse alla valutazione della giuria;
- di assegnare all'autore del progetto E__________, arch. RI 1 e
relativo team, la progettazione di massima del campus universitario USI/SUPSI a
__________;
che l'11 ottobre 2012 i competenti organi dell'USI e della
SUPSI, da una parte, e il Gruppo __________ E__________ (arch. RI 1, __________
__________, __________, __________, __________, __________, __________),
dall'altra, hanno sottoscritto un contratto di prestazioni globali in seno al
quale hanno definito tutti gli elementi essenziali del mandato, compresi i
risultati richiesti al team mandatario e la relativa tempistica;
che la prima consegna intermedia del progetto di massima avvenuta
il 26 ottobre 2012 non è stata approvata dai mandanti dietro indicazione del
loro Comitato Guida, siccome ritenuta insufficiente per il mancato
raggiungimento degli obiettivi partitamente prefissati in sede contrattuale; a
questo insuccesso ne è seguito un secondo (riconsegna della prima fase del
progetto, del 15 febbraio 2013) di pari ampiezza, che ha incrinato le relazioni
tra le parti al punto da indurre i committenti a rescindere formalmente il
contratto di prestazioni globali per inadempienza e conseguente rottura del
rapporto di fiducia con il team mandatario;
che, a seguito della revoca del mandato notificata il 25
febbraio 2013, la giuria del concorso internazionale di architettura è stata
chiamata a stilare un rapporto complementare all'attenzione degli enti
banditori; nella sua presa di posizione del 6 giugno 2013, la giuria ha
formulato una nuova raccomandazione, nel senso di attribuire il mandato per
l'elaborazione del progetto al team autore della proposta Z__________,
originariamente classificatasi al secondo rango;
che, preso atto di siffatta esortazione, il 14 giugno 2013 i
committenti hanno risolto di assegnare agli autori del progetto Z__________,
arch. CO 1 e CO 2 con relativo team, il mandato per la progettazione di massima
del nuovo centro studi USI/SUPSI di __________;
che contro la predetta decisione RI 1 è insorto dinnanzi al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo preliminarmente che al suo
gravame venisse accordato l'effetto sospensivo;
che nel merito, a prescindere da contestazioni a sfondo
civilistico che qui non interessano, il ricorrente ha addotto in sostanza che i
committenti non potevano emanare la decisione di assegnazione del mandato del
14 giugno 2013 senza aver prima revocato la delibera del 4 ottobre 2011; ne
segue che il mandato di progettazione del campus risulta tuttora validamente
attribuito all'autore del progetto E__________ e non poteva dunque essere assegnato
ad altri progettisti;
che, in via supercautelare, il giudice delegato alla
trattazione della causa ha concesso effetto sospensivo al gravame, ordinando
alle parti di astenersi da qualsiasi misura di esecuzione della decisione
impugnata;
che, in sede di risposta, i committenti hanno revocato in
dubbio come prima cosa la potestà ricorsuale dell'insorgente per carenza di un
interesse legittimo, di certo mancante in capo ai membri del suo team; nel
seguito, hanno fermamente contestato sia la necessità
di dover revocare la decisione 4 ottobre 2011, sia il presunto obbligo di
indire un nuovo concorso invocati dal ricorrente, ricordando che dottrina e
giurisprudenza riconoscono agli enti banditori la facoltà di aggiudicare il
mandato ad un altro concorrente, anziché al vincitore del concorso, in presenza
di motivi importanti come quelli verificatisi nel caso di specie;
che gli arch. CO 1 e CO 2 si sono rimessi alle allegazioni
dei committenti, proponendo nondimeno la reiezione dell'impu-gnativa;
che, con la replica e la duplica, le parti si sono
riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con
argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi
seguenti;
che il 27 agosto 2013 il ricorrente ha sollecitato
l'esperimento del pubblico dibattimento ai sensi dell'art. 6 cifra 1 della Convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4
novembre 1950 (CEDU; RS 0.101) invocato negli allegati di causa;
che, con decreto 23 settembre 2013, il giudice delegato ha respinto
l'istanza di concessione dell'effetto sospensivo al ricorso del 27 giugno 2013,
annullando nel contempo il provvedimento supercautelare con il quale aveva
ordinato alle parti di astenersi da qualsiasi misura di esecuzione della decisione
impugnata;
che il 24 ottobre 2013 RI 1 ha impugnato le predetta
pronunzia, inoltrando al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto
pubblico;
che il 7 novembre 2013 si è tenuta l'udienza ex art. 6 CEDU voluta
dall'insorgente; in tale occasione quest'ultimo, richiamandosi alle
considerazioni d'ordine contenute nel decreto 23 settembre 2013, ha precisato
tra l'altro di non aver agito a nome e per conto del gruppo E__________, ma di
aver presentato il gravame quale arch. RI 1 e relativo team di progettazione,
come alla decisione di assegnazione del mandato del 4 ottobre 2011;
che con sentenza 20 dicembre 2013 il Tribunale federale ha dichiarato
inammissibile, rispettivamente respinto in quanto trattato quale ricorso
sussidiario in materia costituzionale, il gravame 24 ottobre 2013 di RI 1;
che il 20 ottobre 2014 il Tribunale cantonale amministrativo
ha rigettato un'istanza di ricusa promossa dal ricorrente nei confronti del
giudice delegato;
che nel luglio del 2015 l'insorgente ha cambiato
patrocinatore, affidando la tutela dei suoi interessi all'avv. __________ di __________;
il 30 dicembre 2015, quest'ultimo ha notificato al Tribunale dei fatti nuovi, ravvisati
a suo parere nella collaborazione che lo studio di architettura __________ di __________
sarebbe disposto a prestare all'arch. RI 1 e relativo team nello sviluppo del
progetto E__________;
considerato, in diritto
che la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1
del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4);
che il ricorso si avvera
indubbiamente tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP);
che r esta da esaminare la
legittimazione attiva dell'insorgente ,
partendo dalla premessa che in assenza di regolamentazione da parte del CIAP la procedura di ricorso è retta dalla legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm, BU
1966, 181); alla fattispecie non torna infatti applicabile la nuova legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1), poiché la decisione impugnata non è stata
emanata dopo la sua entrata in vigore (cfr. art. 113 cpv. 2 LPAmm);
che giusta l'art. 43 LPamm hanno qualità per interporre
ricorso persone o enti pubblici lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata; la nozione di
interesse legittimo corrisponde, secondo la prassi di questo Tribunale,
a quella di interesse degno di protezione di cui all'art. 48 lett. a della
legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS
172.021) e l'art. 103 lett. a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata
dall'art. 131 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110);
che introducendo il requisito dell'interesse legittimo il
legislatore ha quindi voluto, in primo luogo, escludere l'actio popularis ,
cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento
impugnato non sia toccato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o
che la collettività; occorre pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o
speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione;
che d'altro lato basta però l'esistenza di un interesse degno
di protezione dal profilo processuale e non occorre la lesione di diritti
soggettivi; anche un interesse di mero fatto, ad esempio di natura economica,
ideale o morale può essere sufficiente;
che affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art.
43 LPamm basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un interesse
personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento
di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1. e
rinvii; STA 52.2008.420 del 31 agosto 2010);
che alla seconda fase del concorso hanno partecipato dei
gruppi di lavoro interdisciplinari, tra cui il team E__________ (arch. RI 1, __________,
__________, __________, __________, __________, __________) guidato dal
ricorrente, che si è classificato al primo rango della classifica stilata dalla
giuria ed ha stipulato con il committente il contratto di prestazioni globali
11 ottobre 2012;
che i gruppi di lavoro interdisciplinari sono equiparabili ad
un consorzio, ovvero ad una società semplice ai sensi dell'art. 530 della legge
federale di complemento del codice civile svizzero (libro quinto: diritto delle
obbligazioni) del 30 marzo 1911 (CO; RS 220);
che la società semplice non ha capacità giuridica, né
processuale; solo i singoli membri della società riuniti in un litisconsorzio
necessario fruiscono della legittimazione attiva;
che nel caso di specie il ricorrente, pur affermando di agire
per sé e tutti i membri del team di progettazione, ha adito il Tribunale
cantonale amministrativo autonomamente, senza il concorso degli altri componenti
del suo gruppo di lavoro; lo prova il fatto che la procura data al primo
patrocinatore avv. __________ è stata conferita e sottoscritta a titolo
individuale dal solo arch. RI 1, il quale non ha mai prodotto, durante tutto
l'iter ricorsuale, alcuna dichiarazione di adesione alla causa da parte degli
altri consorziati, sebbene che tale questione fosse stata esplicitamente sollevata
dagli enti banditori nei loro allegati di causa e sia stata anche oggetto di
discussione tra le parti in occasione dell'udienza del 7 novembre 2013;
che all'insorgente non può essere quindi riconosciuta la
legittimazione attiva, poiché la rinuncia degli altri membri del team E__________
ad impugnare il provvedimento 14 giugno 2013 adottato dal committente ha tolto
qualsiasi utilità pratica all'interesse vantato dal ricorrente in ordine al suo
annullamento, non potendo in nessun caso il solo arch. RI 1 entrare in
considerazione ai fini dell'aggiudicazione del mandato (DTF 120 Ib 387 consid.
4c e rimandi);
che, essendo ben sette i professionisti costituitisi in
società semplice per partecipare alla fase finale della gara, l'accettazione,
da parte degli altri associati, della decisione con cui il committente ha
assegnato al team Z__________ il mandato per la progettazione di massima del
nuovo campus universitario equivale a defezione, ossia a modifica sostanziale
dell'identità del concorrente (STA 52.2002.132 del 7 maggio 2002); atto,
questo, che preclude irrimediabilmente al capofila della comunità di lavoro E__________
la possibilità di postulare la conferma dell'incarico ottenuto il 4 ottobre 2011;
che, quand'anche fosse stato ammissibile, il ricorso avrebbe
comunque dovuto essere respinto nel merito per
le ragioni seguenti;
che una volta aggiudicata
una commessa, la susseguente stipulazione del relativo contratto e tutte le
vertenze che possono nascere in relazione alla sua applicazione soggiacciono di
norma al diritto privato ( Evelyne Clerc ,
L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg
1997, pag. 496 segg.; TA VS 19.5/3.61992; RVJ 1992 pag. 348; BR 1994 n. 206
pag. 104); la fattispecie all'esame non sfugge a questo principio, tan t'è che le parti - sempre che nel frattempo ciò non
sia già accaduto - dovranno sottoporre le loro reciproche pretese discendenti
dalla disdetta del mandato di progettazione ad un giudice civile;
che l'aggiudicazione (in casu la
decisione di assegnazione del mandato) è una risoluzione fondata sul diritto
pubblico che precede la conclusione del contratto; essa conferisce
all'aggiudica-tario un diritto e comporta per quest'ultimo il dovere di
contrarre, mentre per il committente non
implica invece alcun obbligo, ove solo si consideri che la conclusione del
contratto non gli può essere imposta nemmeno tramite esecuzione forzata ( Jean- Baptiste Zufferey/ Corinne
Maillard/Nicolas Michel , Droit des marchés publics,
Friborgo 2002, pag. 124; Matteo
Cassina , Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 49);
che in materia di concorsi di progettazione vigono regole più sfumate
(vedi art. 28 e 30 lett. b regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/ CIAP,
RL 7.1.4.1.6; art. 27 regolamento SIA 142), che in concreto sono state comunque rispettate appieno con
l'aggiudicazione del mandato al vincitore del concorso e la stipulazione
del relativo contratto con il deliberatario;
che, poste queste premesse e
ritenuto che il committente ha rescisso - per pretese
inadempienze e conseguente rottura del rapporto di fiducia - il contratto di
prestazioni globali sottoscritto l'11 ottobre 2012 con il gruppo
interdisciplinare guidato dall'insorgente, non v'è chi non veda che la stazione
appaltante non era affatto tenuta a revocare formalmente la delibera del
4 ottobre 2011;
che, come evidenziato anche dal
Tribunale federale nel suo giudizio del 20 dicembre 2013, l'urgenza della commessa
dopo anni di procedure concorsuali seguiti da tentativi di progettazione ritenuti
fallimentari, nonché l'ampiezza degli investimenti previsti, potevano senz'altro
giustificare nel caso concreto l'assegnazione di un incarico diretto (art. 13 cpv.
1 lett. e RLCPubb/CIAP ), derogando al
cosiddetto "Abschlussverbot" comportante la necessità di indire un
nuovo concorso (vedi STF citata, consid. 4.4.3 ed i richiami dottrinali ivi riportati);
che, a questo punto, il ricorrente non può dunque più aspirare al
conseguimento di un nuovo incarico di progettazione e le sue aspettative si riducono all'eventuale riconoscimento di
congrue indennità in sede civile conseguentemente alla disdetta del
mandato notificatagli il 25 febbraio 2013;
che, stando così le cose, se fosse risultato ricevibile il ricorso
sarebbe stato in ogni modo respinto;
che la tassa di
giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) seguono la
soccombenza del ricorrente.
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso è irricevibile .
2.   La tassa di giustizia di
fr. 2'500.- è posta a carico del ricorrente, con l'ulteriore obbligo di versare
ai committenti fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.
3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti
ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La segretaria