Commessa pubblica. Criterio di idoneità. Referenze. Divieto di subappalto (in casu non dimostrato)
Decisione del 24.10.2022, TRAM
Incarto n. 52.2022.213
AGGIUDICAZIONE
CRITERIO DI IDONEITÀ
art. 24 cpv. 2 LCPUBB
art. 34 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 27 giugno
2022 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 13 giugno 2022 del Municipio del CO
  2 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato la commessa concernente
  le opere di metalcostruttore destinate alla nuova copertura del posteggio __________;
ritenuto, in
fatto
A. Il 5 aprile 2022 il
Municipio del CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di metalcostruttore
destinate alla nuova copertura del posteggio __________ (FU n. 66 del 5
aprile 2022, pag. 5 segg.).
L'intervento includeva
(cfr. descrittivo e modulo d'offerta, pag. 4, pos. 131.100):
- Struttura principale composta da
tre elementi a telaio per settore, ancorati al muro di contenimento
retrostante, con una luce di ca. 5.00 m;
- Struttura secondaria composta da
correnti ogni 1.20 m, appoggiati ai tre telai e con uno sbalzo terminale alle
estremità di ca. 3.00 m;
- Copertura della tettoia realizzata
con pannelli sandwich in lamiera di alluminio e isolamento anti-condensa;
- Lattoneria e canali di gronda, per
lo smaltimento delle acque meteoriche, in lamiere di acciaio inox.
L'avviso di gara
annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente,
tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di
ponderazione (punto n. 6):
- Economicità del prezzo                         50%
- Attendibilità del prezzo                          20%
- Programma lavori                                 22%
- Durata lavori              11%
- Attendibilità                11%
- Formazione apprendisti                        5%
- Perfezionamento professionale             3%
Le disposizioni
particolari di cui al fascicolo di gara ponevano i seguenti criteri di idoneità
(pag. 5, pos. 223.100):
- CI-1: Ditta iscritta la Registro
di Commercio Svizzero da almeno due anni, nel ramo delle opere da
metalcostruttore. Sono ammessi cambiamenti di ragione sociale. Possono concorrere anche ditte iscritte da minor tempo, purché uno dei membri
dirigenti con diritto di firma abbia ricoperto un ruolo analogo presso un'altra
impresa operante nel medesimo settore iscritta a RC per almeno due anni.
- CI-2: Ditta di sufficiente
solidità finanziaria e condizioni di lavoro socialmente adeguate allo
svolgimento della commessa pubblica in oggetto. Il committente valuterà la
compilazione della "Autocertificazione sul rispetto delle condizioni di
lavoro contenuta nel fascicolo Dichiarazioni dell'offerente e riterrà idonee
unicamente le ditte che possano, senza riserve determinanti, dimostrare di
disporre di un'organizzazione aziendale sufficiente;
- CI-3: La ditta deve disporre
almeno del certificato di esercizio (certificazione di qualità) per classe
d'esecuzione EXC2 secondo SN EN 1090-2 (norma SIA 263/1 comprese le disposizioni
complementari correttiva C1 del 20.04.2015) o superiore;
- CI-4: La ditta deve aver eseguito
(realizzato, collaudato, scaduto il termine di garanzia e a piena soddisfazione
del Committente tra 03.2016 e 03.2022) almeno un lavoro simile all'oggetto di
concorso per un importo IVA compresa, uguale o maggiore di Fr. 150'000.00.
Valgono solo gli importi riferiti ai lavori eseguiti singolarmente e non in
consorzio.
Il documento
annunciava che il mancato adempimento dei predetti criteri avrebbe comportato
l'esclusione dal concorso. Esso richiamava inoltre i requisiti di idoneità
previsti dall'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110; pos. 223.200).
Il committente ha
inoltre previsto che gli offerenti avrebbero potuto subappaltare unicamente
lavori specialistici, con la seguente precisazione (fascicolo di gara, pag. 9,
pos. 269 segg.):
I lavori subappaltati non possono costituire, sommando
il valore totale di tutte le singole prestazioni subappaltate, la parte
preponderante della commessa che deve essere eseguita in proprio
dall'offerente. Offerte che prevedono un volume eccessivo di prestazioni in
subappalto, verranno escluse. La condizione vale sia per gli importi offerti
che per quelli corrispondenti calcolati dal committente nel suo preventivo; il
margine di sicurezza considerato dai concorrenti ne dovrà tenere dovuto conto.
B. Entro il termine utile
sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quelle della CO 1 e della RI
1 . La valutazione delle stesse da parte del consulente incaricato dall'ente
appaltante ha condotto alla seguente graduatoria:
- CO 1                              fr.
104'054.35              509.1 punti
- RI 1                                fr.
130'322.10              306.2 punti
- __________                    fr.
141'027.97              288.4 punti
- __________                    fr.
152'183.33              239.9 punti
Il committente ha
quindi aggiudicato la commessa alla CO 1, prima classificata.
C. Contro la predetta
decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, chiedendone
l'annullamento e l'aggiudicazione in proprio favore, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che l'aggiudicataria non
disporrebbe della struttura e dei mezzi per potere assolvere in proprio la
parte preponderante delle lavorazioni previste. Essa potrebbe infatti contare
unicamente su un piccolo magazzino sprovvisto delle necessarie attrezzature. Essa
farà quindi realizzare le opere a un'altra ditta e si limiterà alla posa delle
stesse, violando il divieto di subappalto. La sua offerta andava pertanto
esclusa.
D. All'accoglimento del
gravame si oppone il committente. Esso contesta cautelativamente la
legittimazione dell'insorgente. Nel merito osserva che l'aggiudicataria ha
dimostrato di adempiere ai requisiti di idoneità. Gli atti di gara non
prescrivevano l'obbligo di fornire indicazioni circa la dotazione di utensili e
macchinari, né sullo stabilimento in cui avrebbe dovuto essere realizzata la
copertura; la ricorrente avrebbe quindi semmai dovuto insorgere contro il bando
di gara chiedendo l'inserimento di tali requisiti. Inoltre, non vi sarebbe
motivo di credere che la deliberataria, da anni attiva nel settore e in
possesso di una buona referenza, non sia in grado di fornire direttamente la
prestazione appaltata.
E. Anche l'aggiudicataria
avversa il ricorso. Conferma che la prestazione principale della commessa sarà
eseguita in proprio e di disporre di un'officina munita di tutte le
attrezzature necessarie, di cui allega fotografie.
F. Con la replica,
la ricorrente ribadisce le proprie tesi alla luce della documentazione
fotografica dell'officina dell'aggiudicataria. Mette inoltre in dubbio che il
responsabile tecnico di quest'ultima soddisfi i requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP,
e meglio che possa essere considerato un membro dirigente effettivo,
considerato che si occupa di altre attività. Essa si chiede inoltre se il
certificato di qualità allegato all'offerta della deliberataria non dovrebbe
indicare chi sia il responsabile del coordinamento delle saldature. In punto
alla referenza presentata dalla medesima, l'insorgente sostiene che l'opera
realizzata presenti gravi difetti di esecuzione. Il suo valore sarebbe inoltre
inferiore a quanto dichiarato.
G. Con la duplica, il
committente e l'aggiudicataria confermano la propria posizione con precisazioni
di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
H. L'Ufficio di vigilanza
sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha presentato
osservazioni.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda
classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione
con cui il committente ha affidato la commessa a un'altra ditta, che a suo
avviso andava esclusa dalla gara (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in
ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo trasmesso
dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti, tra cui le
fotografie dell'officina dell'aggiudicataria, permettono al Tribunale di
esprimersi con sufficiente cognizione di causa. Non occorre in particolare
esperire una perizia con sopralluogo nel predetto stabilimento. Né occorre
richiamare documentazione in relazione alla referenza presentata dalla
deliberataria.
2. L'insorgente
contesta l'aggiudicazione alla CO 1 per diversi motivi. In particolare, essa
mette in dubbio che la deliberataria adempia ai criteri di idoneità posti dal
bando di concorso e dalle norme applicabili. 2.1. La ricorrente dubita innanzitutto che il responsabile tecnico
dell'aggiudicatario soddisfi i requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP, e
meglio che possa essere considerato un membro dirigente effettivo, atteso che
si occupa di altre attività. 2.2. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prevede che gli offerenti devono essere
iscritti nel rispettivo albo o registro professionale, se obbligatorio per
l'esecuzione della prestazione. In assenza di albi o registri professionali
obbligatori, soggiunge il cpv. 2, l'offerente deve possedere qualifiche almeno
corrispondenti al relativo attestato federale di capacità (AFC) oppure al
titolo necessario nello specifico ramo professionale per l'esecuzione della
prestazione. Laddove non esistessero questi titoli professionali, l'offerente
deve comprovare un'esperienza sufficiente. Rimane riservata al committente la
possibilità di richiedere, nel bando, requisiti superiori (art. 34 cpv. 4
RLCPubb/CIAP). L'art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP precisa che se l'offerente è una società,
i requisiti devono essere adempiuti:
a) nelle commesse
edili e in quelle per le quali è richiesta l'iscrizione in un albo o registro
professionale obbligatorio, da un titolare, direttore o membro dirigente
effettivo che partecipi alla gestione della medesima con presenza superiore al
50% della normale durata del lavoro;
b) nelle altre
commesse di servizio, da un titolare o collaboratore professionale responsabili
dell'esecuzione della commessa con presenza superiore al 50% della normale
durata del lavoro.
2.3. L'aggiudicataria,
nella propria offerta, ha indicato quale direttore tecnico della ditta __________,
di cui ha allegato il diploma di laurea in ingegneria civile (sezione edile) e certificato
rilasciato dalla Segreteria di Stato per la formazione, la ricerca e
l'innovazione (SEFRI) che attesta l'equipollenza del titolo di studio alla
formazione svizzera che porta al conseguimento del Bachelor of Science in
Ingegneria civile di una Scuola universitaria professionale (SUP). La deliberataria
ha inoltre versato agli atti il contratto di lavoro del 7 dicembre 2020 con cui
ha assunto __________ quale direttore con un onere lavorativo del 51%. Questo
adempie pertanto le condizioni stabilite dall'art. 34 cpv. 3 lett. a
RLCPubb/CIAP sia per quanto attiene alla formazione, che non è stata messa in
discussione, sia in relazione all'impegno consacrato alla gestione
dell'azienda, superiore al 50%.
3. La ricorrente si
chiede inoltre se il certificato di qualità allegato all'offerta
dell'aggiudicataria sia valido o se non dovrebbe invece indicare chi sia il
responsabile del coordinamento delle saldature. La censura appare d'acchito
priva di fondamento. L'aggiudicataria, per dimostrare l'adempimento del
criterio di idoneità CI-3, ha allegato alla propria offerta un certificato di
qualità secondo la norma EN 1090-2 la cui attendibilità non può essere messa in
dubbio unicamente per la mancata indicazione del responsabile del coordinamento
delle saldature. Tanto più che per questo tipo di dettagli l'attestato rimanda
a un rapporto, di cui l'aggiudicataria ha presentato un estratto in questa sede
e nel quale è indicato __________ quale coordinatore della saldatura (doc. 12).
4. In punto alla
referenza presentata dalla deliberataria, l'insorgente sostiene che l'opera realizzata
presenti gravi difetti di esecuzione. Il suo valore sarebbe inoltre inferiore a
quanto dichiarato. 4.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la
capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente
di fornire la prestazione oggetto della
commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del
concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Di regola, le referenze sono
costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione
del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il
medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid.
2.2.1; RDAT II- 2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.3 ; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali:
STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012, consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler , Das Vergaberecht der Schweiz:
Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.). 4.2. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un
ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte
dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi
della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di
potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco
Borghi/Guido Corti , Compendio
di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 d ad art. 61).
Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del
committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni
fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di
referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
-     la
produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le
descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e
l'epoca in cui sono state effettuate;
-     una
circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite
dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata
dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
-     una
congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i
loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di
ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza
dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25,
consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2016.629
del 22 maggio 2017 consid. 3.4, STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano
fondandosi sulle particolari conoscenze
del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi,
ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità
o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente,
rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità
di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione
di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che
il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni
accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle
caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD
I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).
4.3. La deliberataria
ha indicato nella propria offerta una referenza avente per oggetto le pensiline
fermata bus __________o / __________ e __________ , opera realizzata per il
Comune di L__________ nel 2021 per un importo complessivo di fr. 216'265.53. L'Ente
appaltante dichiara di aver verificato i dati forniti dall'aggiudicataria
tramite contatto telefonico con l'ing. __________, caposezione del genio civile
presso la Divisione urbanistica e infrastrutture della città di L__________, il
quale ha riferito che i lavori, precisi e in ordine, sono stati eseguiti
interamente dalla CO 1 con piena soddisfazione del committente. Di questa
telefonata il committente ha preso nota direttamente sull'offerta della
deliberataria, appuntandovi la data e l'ora, oltre alle predette informazioni
riguardanti la soddisfazione del committente. Esso ha inoltre vistato i dati
forniti dall'offerente (valore delle prestazioni e data di esecuzione). Della
veridicità delle dichiarazioni dell'autorità appaltante in merito alle
verifiche esperite non vi è motivo di dubitare. Avendo ottenuto riscontro
positivo dal responsabile del Municipio di L__________, che ha manifestato la
soddisfazione dello stesso per il lavoro svolto, il committente ha
correttamente ritenuto la referenza valida e di conseguenza la concorrente
idonea a partecipare al concorso. Le risultanze della perizia eseguita dall'Associazione
svizzera per la tecnica della saldatura su richiesta della ricorrente non
permettono di giungere ad altra conclusione. In assenza di una chiara
manifestazione di insoddisfazione del Municipio di L__________, non è compito
di questo Tribunale pronunciarsi in merito agli asseriti difetti dell'opera. Nemmeno
vi sono dubbi che il valore minimo di fr. 150'000.- fissato dalle regole di
gara per l'ammissione delle referenze sia superato: oltre alle verifiche della
committenza, agli atti è stata prodotta dall'aggiudicataria la fattura emessa a
carico della città di L__________ per le predette prestazioni, per un importo
di fr. 216'265.55 IVA inclusa.
5. Secondo
l'insorgente, la ditta deliberataria non disporrebbe di una struttura adeguata
a svolgere le lavorazioni necessarie all'esecuzione della commessa, ma solo di
un piccolo deposito. Ritiene quindi che farà fabbricare i pezzi a terzi e si
limiterà a posarli in cantiere, violando così il divieto di subappalto. Preso
atto delle fotografie dell'officina della deliberataria, l'insorgente rileva
che questa non avrebbe né le presse né un carroponte necessari a eseguire la
commessa. Gli spazi sarebbero in ogni caso troppo esigui per spostare in
sicurezza pezzi di grosse dimensioni. Dal canto suo, la deliberataria ribatte
di essere attiva nel ramo della metalcostruzione dal 2007 e di avere
un'officina di 750 mq dotata di una gru con portata fino a 1'000 kg e di due
carrelli elevatori con portata di 3'500 kg. Attrezzatura, questa, perfettamente
adatta alla realizzazione della copertura del parcheggio oggetto della
commessa, che non costituisce un'opera faraonica.
5.1. Il divieto di subappalto sancito
dall' art. 24 cpv. 2 LCPubb è
essenzialmente volto a impedire che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno
dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in
tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo,
indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica
specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio,
nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario
assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. In
applicazione dell' art. 24 cpv.
3 LCPubb, gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In
tale evenienza, la parte preponderante o determinante delle prestazioni deve
essere eseguita direttamente dall'offerente (lett. b). Secondo giurisprudenza
costante, gli offerenti possono infatti affidare a terzi solo lavori speciali,
d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio
essere eseguita in proprio dall'offerente (RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2021.91
del 22 aprile 2021 consid. 3.1, 52.2019.595 del 20 febbraio 2020 consid. 4.2,
52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del 22 dicembre 2016
consid. 3.1). Principio che è stato ripreso dal committente nel bando di
concorso (cfr. supera consid. A). 5.2. La deliberataria ha dichiarato in offerta l'intenzione di affidare alcune
prestazioni a due subappaltatori, ossia i trattamenti speciali, subappaltati
alla __________ per l'importo di fr. 5'747.40 e il trasporto e sollevamento con
gru, delegato alla __________ per fr. 3'700.-. L'entità e la tipologia dei
lavori subappaltati non prestano il fianco alla critica; del resto l'insorgente
non solleva obiezioni al proposito. Contrariamente a quanto da essa addotto,
non vi sono indizi che la deliberataria intenda far capo al subappalto per
altre prestazioni, tanto meno per la parte principale della commessa. Innanzitutto, come rilevato nei precedenti considerandi, la ditta adempie ai
criteri di idoneità posti dal committente e dall'art. 34 RLCPubb/CIAP. L'ente
appaltante non era quindi tenuto a esperire particolari indagini sulle
postazioni di lavoro dell'offerente. In secondo luogo, le fotografie prodotte
dall'aggiudicataria danno atto di un'officina di dimensioni ragguardevoli,
attrezzata e realmente utilizzata. Nulla a che vedere con il piccolo e
sguarnito magazzino a cui ha accennato l'insorgente nel suo ricorso. Non vi
sono pertanto seri indizi che portino a dubitare dell'effettiva capacità della
ditta di svolgere in proprio le lavorazioni oggetto della commessa, che non
appaiono peraltro particolarmente complesse. La censura va quindi disattesa.
6. Visto quanto
precede, il ricorso va respinto.
7. L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente
alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
8. La tassa di
giustizia è posta a carico del ricorrente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso
rifonderà alla committenza, assistita da un legale, congrue ripetibili. Pure
alla deliberataria, che si è avvalsa del patrocinio di un legale per la
presentazione della duplica, è dovuta un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv.
1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1. Il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. A
titolo di ripetibili, la ricorrente verserà fr. 2'000.- al CO 1 e fr. 1'000.-
alla CO 1.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
1.
  CO 1
1
  patrocinata da:   PA 3
2.
  CO 2
2
  patrocinato da:   PA 2
3.
  CO 3
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera