Licenza edilizia per la demolizione e ricostruzione di parte di uno stabile
Decisione del 31.05.2022, TRAM
Incarto n. 52.2020.111
ALTEZZA DELLE COSTRUZIONI
DISTANZA DAL CONFINE
OPERA IN CONTRASTO CON IL DIRITTO VIGENTE
PUBBLICAZIONE
art. 16 LE
art. 40 cpv. 1 LE
art. 41 LE
art. 66 LSTERR

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Sabina Ghidossi
statuendo sul ricorso del 25 febbraio
2020 di
RI 2
RI
  4
patrocinati
  da:   PA 1
contro
la decisione del 22 gennaio 2020 (n. 380) del
  Consiglio di Stato che respinge il loro ricorso avverso lo scritto del 10
  ottobre 2018 e la decisione del 5 settembre 2018 del Municipio di Comano, che
  ha rilasciato a CO 1 la licenza edilizia per demolire e ricostruire
  determinate facciate del suo stabile (part. __________);
ritenuto, in
fatto
A. a. CO 1 è
comproprietario di un fondo (part. __________) situato a Comano, all'interno
della zona residenziale estensiva (Re). Sul terreno vi è uno stabile residenziale
di tre piani (sub B) e un fabbricato (sub D), un tempo adibito a uso agricolo.
Tra i due volumi s'incastra, in contiguità, l'edificio sul fondo part. __________
che fino al 2021 apparteneva a __________. A nord, la part. __________ confina invece con il fondo con l'abitazione (part.
__________) RI 1 rispettivamente quello (part. __________) già di proprietà di RI
3 (che ne è ora usufruttaria insieme al marito RI 4). ESTRATTO MAPPA
b. Con domanda di
costruzione dell'agosto 2017, CO 1 ha chiesto al Municipio il permesso di
riattare e ampliare il predetto stabile residenziale e di trasformare in uno
spazio disponibile il fabbricato sub D (eliminando anche altri due
manufatti, sub E e C). Il progetto prevedeva in sostanza di demolire e rifare
buona parte dell'edificio, mantenendo però le murature perimetrali interrate,
la facciata sud e parte di quella ovest. Lo stabile, oltre ad essere
parzialmente ampliato sul lato ovest, doveva essere innalzato alla gronda di m
2.40 a nord e m 0.55 verso sud (H gronda 501.37 m/slm), sistemando il
terreno sottostante con un terrapieno. Il 22 novembre 2017, il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia richiesta.
B. a. Nel corso dei
lavori, il 21 agosto 2018 CO 1 ha chiesto al Municipio, tramite il suo
architetto, di demolire integralmente anche il muro esistente sul lato sud .
Secondo la descrizione e i piani allegati, la domanda contemplava più
precisamente l'abbattimento e la ricostruzione della facciata sud e ovest, che
il progetto originario aveva previsto invece di mantenere per evitare
arretramenti dovuti alla mancata distanza da confine con il mapp. __________ .
La modifica è stata giustificata con l'insufficiente coesione delle murature
che, per essere conservate, avrebbero richiesto una controparete interna,
riducendo la superficie abitabile. Alla stessa è stata inoltre allegata una
convenzione con la quale il vicino __________ si è assunto la maggior distanza
dal confine verso la part. __________, derivante dalla nuova parete.
b. Con decisione del 5 settembre 2018, il Municipio ha autorizzato - senza
particolari formalità - la predetta istanza, disponendo tra l'altro che la
demolizione concessa non modifica nella forma quanto approvato con licenza
edilizia RM 21.11.2017. In particolare la posizione e la dimensione delle
aperture dovranno rimanere immutate (ad punto 3) .
C. a. Il 4 ottobre 2018,
dopo essersi accorti della demolizione integrale dell'edificio, RI 1RI 1e RI 3e
RI 4 si sono rivolti al Municipio, chiedendogli di intervenire. In particolare,
posto che i lavori in corso non erano più riconducibili a una ristrutturazione
dell'edificio esistente, ma a una sua ricostruzione integrale, hanno chiesto
all'Esecutivo locale di ordinare a CO 1 la sospensione dei lavori e l'inoltro
di una domanda di costruzione a posteriori. b. Con scritto del 10 ottobre 2018, il Municipio ha comunicato ai vicini RI 1che
il proprietario della part. __________ aveva regolarmente notificato la
demolizione della muratura perimetrale, che era stata autorizzata il 5
settembre 2018.
c. Con gravame del 23 ottobre 2018, RI 1 e RI 2 e RI 3e RI 4 sono quindi
insorti davanti al Governo. In particolare, gli hanno chiesto di annullare (o
dichiarare nulla) l'autorizzazione del 5 settembre 2018 e la predetta decisione del 10 ottobre 2018 (che ha di fatto respinto le richieste di
sospensione lavori e inoltro di una domanda a posteriori) o, in subordine, di
accogliere il loro ricorso per denegata giustizia.
D. Dopo aver rigettato un'istanza
provvisionale (intesa a bloccare i lavori), con giudizio del 22 gennaio 2020 il
Consiglio di Stato ha respinto, nella misura della sua ricevibilità, il
gravame. Il Governo ha anzitutto ritenuto che l'impugnativa fosse inammissibile in
quanto rivolta contro lo scritto del 10 ottobre 2018 (assimilato a una comunicazione,
sprovvista di effetti giuridici), e priva d'oggetto in quanto riferita al
diniego di giustizia (volto a ottenere la sospensione dei lavori, ormai
ultimati). In seguito, ha considerato che la licenza edilizia del 5 settembre
2018, nonostante l'omessa pubblicazione, non era nulla e che il ricorso contro
la stessa - seppur tempestivamente inoltrato entro 30 giorni dalla sua
conoscenza - era infondato, visto che non era stata eccepita alcuna obiezione
di merito che ne giustificasse l'annullamento.
E. Contro tale pronuncia,
i vicini RI 1 si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che sia annullata con le decisioni municipali del 5 settembre e 10
ottobre 2018. In sintesi, ripercorsi i fatti, i ricorrenti contestano anzitutto il carattere
di semplice comunicazione della decisione del 10 ottobre 2018, che andava
invece assimilata a un rifiuto del Municipio di disporre il blocco lavori e
avviare una procedura edilizia in sanatoria. Negano inoltre di non aver
sollevato delle obiezioni di merito contro il contestato permesso: rimproverano
quindi al Governo una violazione del loro diritto di essere sentiti, indicando
poi punto per punto per quali motivi di ordine formale (omessa pubblicazione e
avviso ai vicini, ecc.) e materiale (non rispetto dei requisiti per la
costruzione in contiguità, della distanza da confine, dell'altezza massima di 7
m, ecc.) la licenza andrebbe quantomeno annullata. Rilevano pure come il
proprietario CO 1 si sia ulteriormente scostato dal progetto approvato, dando
luogo ad altre procedure edilizie, che richiamano. Egli non si sarebbe infine
nemmeno attenuto alla condizione sulle aperture impostagli con l'autorizzazione
del 5 settembre 2018, circostanza che, da sola, ne comporterebbe la decadenza.
F. All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. A identica conclusione pervengono il Municipio e CO 1, con argomenti che nella
misura del necessario verranno discussi nei considerandi di diritto.
G. Con la replica e le
dupliche le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle loro conclusioni e
domande di giudizio, sviluppando in parte le rispettive tesi.
H. a. Il 31 marzo 2021,
il Governo ha annullato un'altra licenza edilizia a posteriori rilasciata il 4
maggio 2020 al resistente per delle ulteriori modifiche all'edificio (aperture,
ampliamento balconi, ecc.) e alla sistemazione esterna. In particolare, ha
stabilito che tale permesso non poteva essere subordinato alla condizione (n.
1b) fissata dal Municipio ( "la licenza
edilizia è negata per quanto concerne la sistemazione esterna a sud in quanto
provoca la disattenzione dell'altezza massima della costruzione ammessa dal PR
e le aree di posteggio che rendono insufficiente la superficie a verde" ),
ma doveva essere rifiutato per violazione dei predetti parametri. b. Con giudizio separato di medesima data, il Consiglio di Stato ha inoltre
respinto il gravame di CO 1 contro un successivo diniego d'autorizzazione in sanatoria
(del 12 novembre 2020) per la sistemazione esterna e il ricalcolo dell'area
verde. Ha in particolare sottolineato che l'altezza dello stabile superava a
sud quella massima (m 7) ammessa nella zona Re, precisando che la stessa non
poteva essere determinata dal terrapieno realizzato oltre un camminamento in
trincea ai piedi dell'edificio. Inoltre, ha aggiunto, nemmeno la superficie
minima di area verde (40%) era rispettata.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1
della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Con le
precisazioni di cui si dirà più avanti (consid. 2 e 7), è data la
legittimazione attiva dei ricorrenti, titolari di diritti reali e residenti
delle abitazioni sui fondi confinanti a nord, personalmente e direttamente
toccati dal giudizio impugnato di cui sono destinatari (cfr. art. 65 cpv. 1
della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
165.100; STA 52.2016.55 del 6 ottobre 2017; cfr. pure STA 52.2018.563 del 25
novembre 2020 consid. 1.2.3). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è
dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, integrati dagli incarti
richiamati relativi ai due giudizi del 31 marzo 2021 del Governo di cui si è
detto in narrativa, noti alle parti.
Licenza edilizia
del 5 settembre 2018
2. Qui controversa
è anzitutto la licenza edilizia del 5 settembre 2018 per la demolizione e la
ricostruzione muro esistente sul lato sud , e meglio della facciata sud e
parte di quella ovest, che il progetto approvato nel 2017 aveva invece previsto
di mantenere. Alla luce delle successive modifiche apportate all'edificio - che su questo
fronte è stato ulteriormente innalzato e massicciamente alterato con nuove e
differenti aperture, eliminando in pratica qualsiasi traccia delle murature
perimetrali oggetto del permesso del 2018 (cfr. incarto richiamato
EDI.2020.163, atti relativi alla licenza edilizia del 4 maggio 2020: piante PT,
1P e attico, prospetti sud, ovest e sezione A-A; cfr. pure foto doc. C e foto
doc. 3 prodotto davanti al Governo) - v'è da chiedersi se sussista ancora un
interesse pratico e attuale alla verifica della sua legittimità. Tale licenza,
da cui il resistente si è chiaramente scostato e che era oltretutto subordinata
alla condizione di mantenere immutate la posizione e le dimensioni delle
aperture, è in pratica diventata inutilizzabile. La questione può comunque
rimanere aperta, dato che la stessa - come si vedrà di seguito ( infra consid. 4) - deve essere in ogni caso annullata.
3. I ricorrenti
lamentano preliminarmente una violazione del diritto di essere sentiti, poiché
il Governo non si sarebbe confrontato con tutte le obiezioni sollevate contro
la licenza edilizia in questione. La censura non è affatto destituita di
fondamento (cfr. sull'obbligo di motivazione, tra tante: DTF 142 II 154 consid.
4.2; STA 52.2018.470 del 21 settembre 2020 consid. 2): la precedente istanza ha
effettivamente passato sotto silenzio le eccezioni di merito che gli insorgenti
hanno sollevato contro il permesso in questione (quale ad es. il mancato
rispetto delle condizioni per costruire in contiguità ex art. 15 delle norme di
attuazione del piano regolatore di Comano; [NAPR], cfr. ricorso al Governo pag.
8 e replica pag. 8). Non occorre ad ogni modo dilungarsi su tale aspetto considerato che il gravame
- con il quale i ricorrenti hanno comunque potuto riproporre e sviluppare le
loro contestazioni (cfr. pure sulla possibilità di sollevare nuove censure, STA
52.2016.415 del 1° dicembre 2017 consid. 2) - deve essere accolto nel merito.
4. Anzitutto giova
precisare che l'autorizzazione in questione non poteva essere rilasciata senza
particolari formalità. 4.1. Secondo l'art. 16 cpv. 1 LE, la pubblicazione deve essere ripetuta se i
progetti vengono modificati nel corso della procedura d'approvazione o
successivamente. Se i progetti rimangono immutati nelle loro caratteristiche
essenziali, soggiunge la norma (cpv. 2), è applicabile la procedura della
notifica, che si differenzia da quella ordinaria soltanto perché prescinde da
un coinvolgimento dell'autorità cantonale. Differenze che non superano un grado
di tolleranza ragionevolmente ammissibile non soggiacciono invece a formalità di
sorta.
Per stabilire se una variante sia da assoggettare alla
procedura ordinaria o a quella di semplice notifica, rispettivamente se possa
essere approvata prescindendo da qualsiasi formalità, occorre essenzialmente
riferirsi sia all'importanza quantitativa della modifica, sia alla suddivisione
delle competenze tra l'autorità comunale e quella cantonale, rispettivamente al
coinvolgimento di terzi e all'esigenza di offrire loro la possibilità di
eventualmente opporvisi (cfr. STA 52.2016.213 del 10 ottobre 2017, 52.2008.390
del 29 maggio 2009 consid. 3.3; Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996 , n.
900 ad art. 16 LE). Anche se apparentemente modeste, certe modifiche vanno
comunque sottoposte all'autorità cantonale se riguardano l'applicazione di
norme rimesse al giudizio di quest'ultima (cfr. STA 52.2019.365 del 1° marzo
2021 in RtiD II-2021 n. 7 consid. 3.2, 52.2018.171 del 27 maggio 2019 consid.
3.1, 52.2013.250-251-252 del 23 giugno 2014 consid. 2.1). Parimenti vanno
portate a conoscenza dei vicini se sono atte a lederne gli interessi. 4.2. In concreto, anche se lintervento in oggetto potesse essere assimilato a
una variante del progetto precedentemente autorizzato - e non a una nuova
costruzione, come pretendono i ricorrenti (cfr. sul tema: STA 52.2019.365
citata consid. 3.3 e rimandi; cfr. pure STA 52.2016.63 del 25 luglio 2017
consid. 3) - non v'è chi non veda come la demolizione e ricostruzione di un
intero fronte, articolato su tre piani e lungo oltre una dozzina di metri, non
può essere annoverata tra le differenze di poco conto, rientranti nei limiti di
una ragionevole tolleranza, che non soggiacciono a formalità di sorta. Per la
sua importanza, la stessa era perlomeno atta a incidere sulla natura e sull'estensione
degli interventi all'edificio esistente (per finire, demolito e ricostruito
interamente, anche in quelle parti in cui erano localizzati dei momenti di
contrasto con il diritto, cfr. infra consid. 5) e a toccare gli
interessi di altri vicini, inclusi i qui ricorrenti: la proposta di modifica
avrebbe quindi dovuto essere pubblicata, quantomeno sotto forma di notifica,
per dare l'occasione ai terzi di far eventualmente valere i loro diritti di
difesa. Dal canto loro, i ricorrenti si sono comunque sollecitamente attivati a
seguito dell'esecuzione dei lavori, impugnando tempestivamente la licenza
edilizia del 5 settembre 2018 entro il termine di 30 giorni dalla sua
conoscenza (avvenuta con lo scritto del 10 ottobre 2018), come essenzialmente
rilevato dalla precedente istanza (cfr. pure STA 52.2000.220-227 del 14
dicembre 2000, consid. 3; 52.2008.353-363 del 26 febbraio 2009 consid. 2.3, 2.4
confermata da STF 1C_168/2009 del 25 settembre 2009). In definitiva, non sono
quindi stati menomati nell'esercizio dei loro diritti. Resta a questo punto da verificare la legittimità materiale dell'intervento.
5. 5.1. Secondo l'art.
40 cpv. 1 LE, l'altezza di un edificio è misurata dal terreno sistemato al
punto più alto del filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto
(cfr. pure art. 21 lett. a NAPR). Il terreno può essere sistemato mediante
formazione di terrapieni, la cui altezza va aggiunta a quella dell'edificio
sovrastante nella misura in cui supera il limite di m 1.50 a una distanza di 3
m dal filo della facciata (cfr. art. 41 LE). Nella zona residenziale estensiva (Re) è prescritta un'altezza massima dei
fabbricati di 7 m (cfr. art. 51 NAPR). 5.2. Anzitutto va osservato che, sul
versante sud, la vecchia casa esistente non rispettava non solo la distanza
minima di 4 m dal confine sud con la part. __________ (cfr. art. 11 NAPR), ma
nemmeno l'altezza massima prescritta dall'art. 51 NAPR, come indicato
dai ricorrenti (cfr. rilievo prospetto sud del 2017, da cui risulta che il
vecchio edificio, in corrispondenza dello spigolo contiguo allo stabile sulla
part. __________, era alto almeno m 7.50; inoltre, prospetto ovest e sezione
geometra 1, che ne raffigura la sagoma e l'altezza alla gronda [500.82 m/slm]). Nemmeno il progetto approvato col permesso del 22 novembre 2017, che prevedeva
di mantenere il fronte sud, innalzandolo leggermente alla gronda, ossequiava
invero il predetto limite (cfr. prospetto sud 2017, da cui si evince che l'altezza
di 7 m, dal terreno sistemato con un terrapieno al filo superiore del
cornicione di gronda [H gronda 501.37], era rispettata solo nella
parte sud-ovest, ma non verso il predetto spigolo, dove superava 8 m). Ancor meno lo rispetta di riflesso l'intervento qui controverso, avente per
oggetto la demolizione e ricostruzione di tutto il fronte fino alla predetta quota
(H gronda 501.37 m/slm; cfr. piani allegati alla notifica del 21
agosto 2018). Anche assimilando tale modifica
a una variante contro la quale sono proponibili solo contestazioni che riguardano le opere direttamente
interessate (cfr. STA 52.2019.365 citata consid. 3.3, 52.2016.63 citata consid.
3, 52.2012.172 dell'11 dicembre 2012
consid. 2; cfr. Scolari , op.cit., n.
902 ad art. 16), è quindi certo che la stessa non è conforme all'art. 51 NAPR e
che il Municipio non avrebbe potuto autorizzarla. Da questo profilo, nulla potrebbe dedurre il resistente dalla pregressa citata
licenza del 2017: quest'ultima non gli conferisce in particolare un diritto a
ottenere un'ulteriore autorizzazione per un'opera, di maggiore portata, che non
rispetta le norme applicabili (cfr. anche infra consid. 5.4). Tanto meno
per gli asseriti motivi strutturali, che avrebbero semmai richiesto una
ricostruzione delle murature nel rispetto del limite d'altezza. 5.3. A identica conclusione si perviene se si assimila il vecchio edificio
sulla part. __________ a una costruzione esistente al beneficio della tutela
delle situazioni acquisite, cui tornano applicabili gli art. 66 della legge
sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 701.100) e 86 del
relativo regolamento del 20 dicembre 2011 (RLST; RL 701.110): al di là del
fatto che di tale stabile non è in pratica rimasto più nulla (cfr. pure foto
plico doc. C), come essenzialmente rilevano i ricorrenti, queste norme non
permettono in ogni caso di demolire e ricostruire un edificio, tanto meno le
parti d'opera in cui sono localizzati momenti di contrasto col nuovo diritto
(cfr. STA 52.2018.412 del 16 aprile 2020 in RtiD II-2020 n. 7 consid. 3.2 e
rinvii). 5.4. Ad analogo esito si giunge infine se si considera il controverso
intervento alla stregua di una modifica di una costruzione formalmente
autorizzata, ma in contrasto con il diritto materiale (visto che nemmeno il
progetto originario del 2017 rispettava come detto il limite d'altezza ex art.
51 NAPR). Anche in una simile costellazione, la demolizione e ricostruzione
integrale di un intero fronte non potrebbe comunque essere autorizzato: su tali
costruzioni non sono infatti ammessi lavori che travalicano quelli di
manutenzione, a maggior ragione laddove perpetuano un contrasto con le norme
applicabili (cfr. STA 52.2019.409 del 26 febbraio 2021 in RtiD II-2021 n. 24
consid. 5.3).
6. Già solo per
questo motivo, e senza che occorra dilungarsi sulle ulteriori censure sollevate
dai ricorrenti, il giudizio impugnato che conferma la licenza edilizia del 5
settembre 2018 non può essere tutelato.
Decisione del 10 ottobre 2018
7. Resterebbe
infine da esaminare se a torto o a ragione il Governo ha dichiarato
irricevibile il ricorso degli insorgenti contro lo scritto del 10 ottobre 2018,
con cui gli è stata comunicata l'esistenza della licenza edilizia del 5
settembre 2018. Atto che essi assimilano a un rifiuto implicito - impugnabile -
di ordinare la presentazione di una domanda di costruzione a posteriori e di
sospendere i lavori. Considerato che i lavori all'edificio sono stati frattanto ultimati e che il
resistente ha già avviato due ulteriori procedure edilizie, sfociate in
altrettanti dinieghi del permesso, per gli interventi concretamente attuati all'edificio
(scostandosi anche dall'autorizzazione del 5 settembre 2018), v'è da ritenere
che su questo punto il ricorso sia divenuto privo d'oggetto. Spetterà semmai al Municipio valutare se e quali ulteriori provvedimenti
eventualmente adottare alla luce delle predette procedure e delle opere
concretamente eseguite.
8. 8.1. Sulla base
delle considerazioni che precedono, nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto,
il ricorso è accolto, con conseguente annullamento del giudizio impugnato e
dell'autorizzazione municipale del 5 settembre 2018. 8.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è a carico del
resistente soccombente, il quale rifonderà inoltre ai ricorrenti, assistiti da
un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi
(art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Il Comune non deve
contribuire al pagamento degli oneri processuali, essendo comparso in lite per
esigenze di funzione e non per tutelare i suoi interessi pecuniari (art. 47
cpv. 6 LPAmm), rispettivamente non quale unico antagonista (cfr. Marco Borghi/ Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2b ad art. 31).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Nella misura
in cui non è diventato privo d'oggetto, il ricorso è accolto . Di conseguenza sono annullate:
1.1. la decisione
del 22 gennaio 2020 (n. 380) del Consiglio di Stato;
1.2. la licenza
edilizia del 5 settembre 2018 rilasciata dal Municipio a CO 1.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico di CO 1, il quale rifonderà inoltre
ai ricorrenti RI 1 complessivi fr. 2'500.- a titolo di ripetibili per entrambe
le sedi di giudizio. Agli insorgenti va retrocesso l'importo versato a titolo di anticipo.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
1. CO 1
1
  patrocinato da:   PA 2
2.
  CO 2
2
  patrocinato da:   PA 3
3.
  CO 3
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente                                                            La
vicecancelliera