Commessa pubblica. Nel caso concreto, la rinuncia del concorrente al subappalto di parte delle prestazioni per procedervi in proprio, senza impatto né sul prezzo né sulla valutazione dell'offerta, non corrisponde a una modifica dell'offerta
Decisione del 31.03.2023, TRAM
Incarto n. a.
SUBAPPALTO
art. 24 LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sui ricorsi
a.
b.
del
  3 ottobre 2022 dell'
RI 3 , ,
patrocinata da:   PA 2 e ,
del
  3 ottobre 2022 di
RI
  1 ,
RI
  2
che
  compongono il Consorzio P__________ ,
patrocinate
  da:   PA 1
contro
la decisione del 21 settembre 2022 (n. 4562) del
  Consiglio di Stato che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato la
  commessa per le opere di impresario costruttore occorrenti alla
  ristrutturazione del pretorio di __________ al Consorzio T__________; costituito
  dalle CO 1, CO 2 e CO 3;
ritenuto, in
fatto
A. Il 27 aprile 2022 il
Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento delle finanze e
dell'economia, ha indetto un bando di concorso, assoggettato alla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di impresario costruttore
occorrenti alla ristrutturazione del pretorio di __________ (FU n. 81 del 27
aprile 2022, pag. 6).
L'avviso di gara (punto
d) annunciava che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente
tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione:
- Economicità - prezzo                50%
- Attendibilità dell'offerta             20%
- Referenze ed esperienze          15%
- Durata dei lavori                        
7%
- Formazione apprendisti             
5%
- Perfezionamento professionale   3%
Il bando di concorso
indicava inoltre che il subappalto era ammesso per diverse opere tra cui la
posa dell'acciaio d'armatura (avviso di gara, punto g).
Il capitolato
d'appalto, in relazione ai subappaltatori, prevedeva - tra l'altro - quanto
segue (punto 2.3, pag. 9):
I subappaltatori o fornitori scelti e/o proposti
dall'offerente devono garantire l'adempimento degli obblighi verso le
istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento
delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di
protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei
Cantoni per categorie d'arti e mestieri; dove non esistono, fanno stato i
contratti nazionali mantello. ()
A semplice domanda del COM, l'offerente sarà tenuto a
trasmettere i certificati richiesti alla pos. 252.110 e 252.200 delle
disposizioni particolari (CPN 102) ed eventuali altri documenti (dichiarazioni,
diplomi, certificati, ) attestanti il rispetto dei requisiti di legge
applicabili ai subappaltatori, nonché la copia delle loro offerte, entro un
termine 5 (cinque) giorni dalla data della richiesta (art. 24 LCPubb).
Il COM si riserva il diritto di chiedere all'offerente
di cambiare uno o più subappaltatori prima dell'aggiudicazione delle
prestazioni se questi ultimi non dovessero adempiere ai requisiti di legge ed
alle disposizioni particolari (CPN 102).
Il nominativo del/i subappaltatore/i in sostituzione
del precedente (un'unica sostituzione è ammessa per genere di prestazioni in
subappalto) dovrà essere trasmesso entro 10 (dieci) giorni dalla data della
richiesta. In caso di mancata comunicazione entro il termine assegnato del nominativo
del/dei subappaltatore/i in sostituzione o nell'eventualità in cui anche il/i
nuovo/i subappaltatore/i non dovesse/dovessero adempiere ai requisiti di legge
e alle disposizioni particolari (CPN 102), l'offerta del concorrente verrà
esclusa dalla gara d'appalto.
Per assumere un subappaltatore estraneo alla lista
approvata dal COM o per affidargli lavori non previsti in essa, l'offerente
deve chiedere per iscritto l'approvazione preventiva del COM. Il consenso di un cambiamento del subappaltatore sarà dato solo se l'offerente prova
che questi non ha dato seguito agli impegni assunti.
Il subappalto di parte o di tutte le prestazioni già
subappaltate (subappalto del subappalto) è vietato. In caso di violazioni è
responsabile l'appaltatore.
()
B. Entro il termine utile
sono giunte al committente otto offerte, tra cui quella del Consorzio T__________,
formato dalle ditte CO 1, CO 2 e CO 3, di fr. 6'999'999.95, quella dell'RI 3 ,
di fr. 7'737'050.75, nonché quella del Consorzio P__________, composto dalle
ditte RI 1 e RI 2, di fr. 7'959'634.55.
C. Nella fase di verifica
delle offerte, il committente ha invitato il Consorzio T__________ a
trasmettere le dichiarazioni concernenti il pagamento degli oneri sociali e
delle imposte relativi al subappaltatore indicato per la posa di acciaio
d'armatura A____________________ e per quello designato per
l'impermeabilizzazione della vasca bianca. L'offerente ha trasmesso gli
allegati per il secondo subappaltatore. In relazione alla A____________________
ha invece comunicato che la posa dell'acciaio sarebbe stata eseguita
direttamente dalle ditte consorziate.
D. Il 21 settembre 2022
il Consiglio di Stato ha deliberato la commessa al Consorzio T__________, in
esito alla seguente classifica:
1. Consorzio T__________                                    89.6
2. RI 3                              88.5
3. Consorzio P__________                                   87.1
()
E. a. Contro la predetta
decisione insorge la ditta RI 3 dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, domandandone
l'annullamento e la conseguente aggiudicazione in proprio favore. In via
subordinata chiede il rinvio degli atti al committente per nuova delibera. Il
tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Sostiene che
l'aggiudicatario, sostituendo la ditta subappaltatrice per la posa dell'acciaio
con sé stessa, avrebbe modificato in maniera inammissibile la propria offerta. Questa
andava quindi esclusa dalla gara.
b. Il Consorzio P__________,
terzo classificato, interpone pure ricorso contro la decisione di delibera
chiedendone l'annullamento e l'aggiudicazione in proprio favore previa
esclusione del Consorzio aggiudicatario, rispettivamente la retrocessione degli
atti all'ente appaltante per nuova decisione. Postula pure la concessione
dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene innanzitutto che una volta escluso
il deliberatario, il punteggio per i criteri di aggiudicazione economicità e attendibilità del prezzo andrebbe ricalcolato, portando il Consorzio
in prima posizione. Nel merito, ritiene anch'esso inaccettabile la correzione
da parte dell'aggiudicatario di quello che ritiene un grave errore nella compilazione
dell'offerta. Infatti, dalle cifre indicate dal deliberatario emergerebbe
l'intenzione, non solo di procurarsi il materiale dalla A__________, ma pure di
subappaltarle la posa. Ciò che questa ditta, notoriamente mera fornitrice di
acciaio, avrebbe a sua volta delegato a terzi, mettendo in atto un
(inammissibile) subappalto di secondo grado.
F. All'accoglimento
dei ricorsi si oppone il committente. Esso eccepisce innanzitutto la carenza di
legittimazione della RI 3, siccome in caso di rivalutazione delle offerte dopo
l'esclusione dell'aggiudicatario non avrebbe alcuna possibilità di ottenere la
commessa, vedendo l'ipotetica nuova classifica in prima posizione il Consorzio
P__________. Nel merito, sostiene che l'esclusione dell'aggiudicatario sarebbe
stata sproporzionata. Esso avrebbe infatti per errore indicato un fornitore di
materiale tra i subappaltatori. La correzione delle informazioni è pertanto
pienamente ammissibile. Occorre infatti tenere conto, da un lato, che le
prescrizioni di gara riservavano al committente la facoltà di pretendere la
sostituzione di eventuali subappaltatori e, dall'altro lato, che l'offerente
nemmeno ha designato un altro subappaltatore, dichiarando di eseguire in
proprio la commessa.
G. Anche il deliberatario
si oppone ai ricorsi ed eccepisce la carenza di legittimazione della ditta RI 3.
Nel merito, sostiene che l'indicazione della A__________ quale subappaltatrice
costituisce una svista irrilevante che non poteva condurre all'esclusione
dell'offerta. Non vi è stata infatti alcuna modifica dei prezzi, né degli
attori coinvolti.
H. a. Con le repliche i
ricorrenti precisano che l'aggiudicatario non sarebbe in grado di posare
l'acciaio di armatura in proprio. Una prestazione di questo tipo è infatti
regolarmente subappaltata a specialisti. Con le successive comparse scritte, le
parti ribadiscono le proprie tesi con argomenti di cui si dirà, per quanto
necessario, in appresso. b. Nel corso dello scambio degli allegati, le parti insorgenti hanno preso
posizione sulle rispettive contestazioni.
c. L'Ufficio di
vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del Dipartimento del territorio non
ha formulato osservazioni.
I. a. Terminato
lo scambio degli allegati, la giudice delegata del Tribunale cantonale
amministrativo ha comunicato alle parti che da un primo esame degli atti era
emerso che i valori in gioco lasciavano supporre che la commessa rientrasse nel
settore dei trattati internazionali e che il committente avrebbe pertanto
dovuto instaurare una procedura di aggiudicazione secondo le regole del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e ha invitato le parti a formulare eventuali osservazioni. b. Il Consorzio P__________ si è rimesso al giudizio del Tribunale, così come
l'CO 4, che ha formulato alcune precisazioni di cui si dirà, ove occorra, in
appresso. Il Consorzio aggiudicatario e l'UVCP non hanno presentato
osservazioni. c. Il Committente ha difeso la scelta della procedura di pubblico concorso
adottata, previo esonero dall'applicazione del CIAP da parte del Consiglio di
Stato con apposita nota a protocollo del 27 giugno 2017, che richiama un parere
dei Servizi generali del Dipartimento del territorio del 26 agosto 2016 e un
rapporto del capo progetto della Sezione della logistica dell'8 maggio 2017. La
rinuncia all'applicazione del CIAP sarebbe giustificata per motivi di sicurezza
pubblica, ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 lett. a CIAP. In particolare, occorre
garantire la difesa e la sicurezza dell'edificio del Pretorio, i cui contenuti
sono estremamente sensibili vista la sua destinazione (sede dell'autorità
penale di prima istanza, polo regionale di polizia, sede dislocata delle strutture
carcerarie con la presenza di alcune celle destinate alla carcerazione
preventiva) e limitare la diffusione dei piani con le indicazioni degli accessi
privati dell'edificio e dei percorsi dedicati ai detenuti. La pubblicazione a
livello internazionale della documentazione di gara e quindi dei piani di
collegamento sotterraneo con il Tribunale penale federale avrebbe inoltre
comportato un rischio accresciuto in quanto non sarebbe più stato possibile
garantire il controllo sistematico ed efficace nelle banche dati della condotta
penale degli eventuali operatori economici esteri ingaggiati nel progetto.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb, ritenuto che la rinuncia ad applicare le regole del CIAP appare
giustificata dalle motivazioni fornite dal Committente e testé riassunte (art.
10 cpv. 2 lett. a CIAP). Sia l'RI 3 sia il Consorzio P__________ sono
legittimati a contestare la decisione con cui il committente ha affidato al
Consorzio T__________ la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
Nel caso concreto, il quesito di sapere a chi toccherebbe il primo posto in
classifica non è di immediata soluzione e andrebbe esaminato nel merito. Le
parti presentano infatti ipotetiche classifiche dai risultati divergenti e
dalla differenza di punteggio risicata, se non addirittura nulla, tra i due
concorrenti. In queste circostanze, a entrambi vanno riconosciute sufficienti
possibilità di ottenere la commessa in caso di annullamento della delibera
contestata. I gravami, tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb), sono pertanto
ricevibili in ordine. 1.2. Avendo per oggetto la stessa procedura di aggiudicazione, i ricorsi
possono essere evasi con un'unica decisione (art. 76 cpv. 1 LPAmm). 1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio
completo trasmesso dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle
parti permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.
2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli
offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e
tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal
committente. L'offerta,
sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed
univoca, deve essere compilata in ogni sua parte . Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del
capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di
trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al
riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). L a
conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque
un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in
ogni caso riservato il principio di
proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo
eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate ( STF 2D_45/2016 del 10
luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/ 2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I- 2014 n. 12 consid.
3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid.
2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile
2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6 .; Matteo Cassina , Principali aspetti del
diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla
CFPG, Lugano 2008, pag. 34 ). Per principio, dopo la
scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere
rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA 52.2017.373 del 26 febbraio
2018 consid. 3.2). Eccezioni a questa regola sono ammesse soltanto in caso di involontari errori aritmetici
e di scrittura, che possono essere rettificati dal committente (art. 42 cpv. 3 RLCPubb/CIAP ), il quale ha inoltre la
facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto
dell'offerta. Tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti
dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa ( Etienne Poltier , Droit des marchés
publics, Berna 2014, n.354; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno
comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i
concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007
consid. 2).
3. 3.1. Secondo
l'art. 24 cpv. 1 LCPubb è considerata subappalto ogni forma di esecuzione di
parte della prestazione oggetto di una commessa edile, di servizio o di
fornitura, ivi compreso l'impiego di lavoratori indipendenti o autonomi. Il
subappalto è di principio vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il divieto di
subappalto è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che è
valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla
gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a
terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il
divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse
edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le
capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il
divieto non è tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb,
gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto a un solo
livello alle seguenti condizioni:
a) il subappaltatore deve rispettare
tutti i requisiti di legge, in particolare di sede o domicilio;
b) la parte preponderante o
determinante delle prestazioni deve essere eseguita direttamente
dall'offerente;
c) l'offerente deve assumere la
responsabilità solidale e illimitata con il subappaltatore verso il committente
per l'esecuzione della prestazione oggetto del subappalto e per il rispetto dei
requisiti di legge e di contratto;
d) la sostituzione del subappaltatore
è subordinata al preventivo consenso del committente e consentita solo per
necessità oggettiva e alle medesime condizioni esatte per il subappaltatore
iniziale;
e) lofferente
deve allegare lofferta del subappaltatore alla propria;
f) l'offerente ha l'obbligo di
rivolgersi agli URC nel caso di una necessità ulteriore di manodopera. Solo
dopo che gli URC hanno attestato l'impossibilità di reperire manodopera presso
i propri uffici, potrà rivolgersi alle agenzie interinali.
3.2. I subappaltatori
devono rispettare i requisiti di legge (art. 24 cpv. 3 lett. a LCPubb). In
particolare, essi devono ossequiare i criteri di idoneità generale (cfr. art. 5
lett. a e b LCPubb). Questi devono poi rispondere agli eventuali criteri di idoneità
particolare che il committente può fissare in relazione ai subappaltatori. L'offerta
che presenta un subappaltatore inidoneo va di principio estromessa dalla gara.
4. Nel caso
concreto, i ricorrenti ravvisano una modifica illecita dell'offerta del
Consorzio aggiudicatario, che inizialmente aveva indicato quale subappaltatore
della posa dell'acciaio d'armatura la ditta A__________ per l'importo
(indicativo) di fr. 1'620'000.- per poi dichiarare di eseguire in proprio tali
prestazioni. A loro avviso, essendo la A__________ un semplice fornitore di
materia prima, le prestazioni sarebbero state poi affidate da questa a una
terza ditta: la deliberataria avrebbe quindi inteso instaurare un (illecito)
subappalto di secondo grado. Per contro, il Consorzio aggiudicatario sostiene
di aver indicato per errore l'azienda fornitrice, senza intenzione di
subappaltarle le opere, che sarebbero invece state eseguite in proprio.
4.1. Il Consorzio aggiudicatario
ha indicato la A__________ nello spazio dedicato al subappalto delle opere di
posa dell'acciaio di armatura, analogamente a quanto ha fatto per le opere di
impermeabilizzazione della vasca bianca, subappaltate alla E__________. Invitato
dal committente a trasmettere gli attestati richiesti dall'art. 39
RLCPubb/CIAP, l'aggiudicatario ha dichiarato che la posa dell'acciaio
d'armatura sarebbe stata eseguita direttamente dalle ditte consorziate.
4.2. È incontestato
che la ditta A__________ non esegue la posa dell'acciaio e non dispone di
personale idoneo a tale scopo, ma funge unicamente da fornitore di materie
prime. Quale subappaltatrice non sarebbe quindi idonea. Contrariamente a quanto sostengono gli insorgenti, dagli atti non risulta che
l'aggiudicatario abbia contemplato nella sua offerta un subappalto di secondo
grado, vietato dalla legge. Che l'indicazione della ditta A__________ sia da
considerare un errore involontario non è in questo caso rilevante dal momento
che, ancora in fase di verifica delle offerte, l'insorgente ha dichiarato di
provvedere esso stesso all'esecuzione della prestazione, senza ricorrere al
subappalto.
4.3. Considerato che
il subappalto costituisce l'eccezione, mentre di principio le prestazioni sono
da effettuare in proprio dall'offerente, la rinuncia al subappalto di parte
delle prestazioni, per procedervi in proprio, senza impatto sul prezzo né sulla
valutazione dell'offerta, non appare nel caso concreto paragonabile a una
modifica della stessa. Occorre infatti rilevare che, per quanto si tratti di
una prestazione specialistica che tutti i concorrenti hanno subappaltato, non
vi era nessun obbligo di procedere in tal senso. Inoltre, la figura del
subappaltatore non era contemplata, nel caso di specie, nella valutazione di
alcun criterio di aggiudicazione, di modo che le sue qualifiche non erano atte
a incidere sulla valutazione dell'offerta.
D'altro canto, per tutte
le opere per le quali era autorizzato il subappalto, l'idoneità del
subappaltatore, rispettivamente dell'offerente che desiderasse eseguire le
stesse in proprio, andava dimostrata con il possesso di un attestato federale
di capacità affine nel ramo dell'edilizia principale (cfr. capitolato, pag.
18, pos. 223.110). Il bando di concorso non richiedeva prove supplementari a
dimostrazione dell'idoneità del concorrente a eseguire la posa dell'acciaio di
armatura. L'idoneità del Consorzio aggiudicatario a eseguire opere
subappaltabili è stata esaminata dal committente sulla base dei diplomi dei
titolari delle ditte consorziate. In proposito i ricorrenti non hanno eccepito
alcunché. Ne segue che non vi sono sufficienti indizi per ritenere che le ditte
consorziate non siano effettivamente in grado di eseguire autonomamente tali
lavori. Non si può pertanto rimproverare al committente di aver mantenuto in
gara il Consorzio e di avergli assegnato la commessa.
Tanto più che la condizione
di gara di cui al punto 2.3 del capitolato (cfr. supra , consid. A) permetteva
la sostituzione del subappaltatore in caso di mancato adempimento dei requisiti
di legge e delle disposizioni particolari. Nel caso di specie, come detto, la
ditta A__________ non sarebbe stata in grado di dimostrare la propria idoneità
ad eseguire le prestazioni oggetto del subappalto. Sulla base delle
disposizioni particolari da esso formulate, il committente avrebbe pertanto
potuto pretendere dall'offerente che presentasse un altro subappaltatore idoneo. Resta inteso che l'Ente appaltante, nella fase di esecuzione dei lavori, sarà
in ogni caso tenuto a verificare che queste opere siano effettivamente eseguite
dalle ditte consorziate, senza l'intervento di terzi.
5. Visto quanto
precede, i ricorsi devono essere respinti.
6. La presente
decisione rende priva d'oggetto la domanda tendente alla concessione
dell'effetto sospensivo al ricorso.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico delle parti ricorrenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse
sono tenute a rifondere al Consorzio aggiudicatario congrue ripetibili (art. 49
cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   I ricorsi
sono respint i.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 8'000.- è posta a carico dell'RI 3 in ragione di un mezzo (fr.
4'000.-) e a carico dei membri del Consorzio P__________ per l'altra metà (fr.
4'000.-). Agli stessi è restituito l'anticipo versato in eccesso. Ai membri del
Consorzio T__________ è riconosciuto un importo complessivo di fr. 4'000.- a
titolo di ripetibili, per un mezzo a carico dell'RI 3 (fr. 2'000.-) e per un
mezzo a carico dei membri del Consorzio P__________ (fr. 2'000.-).
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
1.
  CO 1
2.
  CO 2
3.
  CO 3
1,
  2, 3 patrocinati da:   PA 3
4.
  CO 4
4
  patrocinata da:   PA 2
5.
  CO 5
5
  rappr. da: RA 1
6.
  CO 6
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La vicecancelliera