Commesse pubbliche. Proroga del termine per l'inoltro e il pagamento del rendiconto IVA. Dilazione di pagamento
Decisione del 13.02.2023, TRAM
Incarto n. 52.2022.359
ESCLUSIONE
art. 13 let. d CIAP
art. 29 cpv. 2 COST
art. 5 let. a LCPUBB
art. 34 cpv. 1 LIVA
art. 34 cpv. 2 LIVA
art. 71 cpv. 1 LIVA
art. 86 cpv. 1 LIVA
art. 87 cpv. 1 LIVA
art. 90 cpv. 1 LIVA
art. 39 cpv. 5 RLCPUBB

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 31 ottobre
2022 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 21 ottobre 2022 del Consiglio di
  amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale che, in esito al concorso relativo
  alla sostituzione dell'impianto di ventilazione occorrente all'Istituto
  Cardiocentro Ticino - "Sopraelevazione", ha aggiudicato la commessa
  alla CO 1 previa esclusione della ricorrente;
ritenuto, in
fatto
A. Il 15 giugno 2022 l'Ente
Ospedaliero Cantonale (EOC) ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP;
RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori
per la sostituzione dell'impianto di ventilazione occorrente all'Istituto
Cardiocentro Ticino - "Sopraelevazione" (FU n. 114/2022 pag. 11
seg.).
Nella documentazione
di gara il committente ha in particolare previsto che con la firma del
frontespizio del documento " Dichiarazione (a valere quale
autocertificazione in linea con l'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) "
l'offerente dichiara formalmente:
()
- di ottemperare a tutte le
condizioni vincolanti poste dall'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006 in
materia di pagamento di oneri sociali e imposte;
- che il committente è comunque
autorizzato in ogni momento a verificare presso gli enti preposti l'adempimento
dei requisiti, rispettivamente a richiedere direttamente all'offerente di voler
fornire al committente le dichiarazioni comprovanti il pagamento degli oneri e
contributi e la sua idoneità.
B. Entro il termine utile
sono giunte al committente 5 offerte, di importi compresi tra fr. 796'890.- e
fr. 902'534.60. In sede di verifica delle stesse, il committente ha chiesto telefonicamente
alla RI 1, che ha inoltrato l'offerta dal prezzo più basso, di trasmettergli un
documento mancante (dichiarazione IVA). Il 3 ottobre 2022 la concorrente ha presentato
quanto richiesto unitamente alla proroga inerente al 2° trimestre .
C. Il 21 ottobre 2022 la
committenza ha risolto di escludere dalla gara l'offerta della RI 1, in
quanto non ottempera all'art. 39 RLCPubb/CIAP. Esposta la graduatoria
conseguita dalle quattro concorrenti restanti in gioco, ha quindi assegnato la
commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 600 punti.
D. Contro tale decisione la
RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente affinché
proceda ad una nuova delibera, previa reintegra della propria offerta. Postula
pure il conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente lamenta
anzitutto una violazione del diritto di essere sentito per carenza di
motivazione della decisione impugnata e mancata concessione della possibilità
di esprimersi prima della sua emanazione. Nel merito ritiene che l'estromissione
della sua offerta dalla gara sia ingiustificata. Sostiene di rispettare tutti i
criteri di idoneità prescritti, anche quello legato all'avvenuto pagamento dell'IVA,
come attestano la dichiarazione del 6 settembre 2022 dell'Amministrazione
federale delle contribuzioni (AFC) presentata su richiesta della committenza in
sede di verifica dell'offerta e quella, rilasciata il 15 giugno 2022 dalla
medesima autorità ed esibita in questa sede sub doc. E. Non permette di
sovvertire una simile conclusione il fatto che quest'ultima dichiarazione
precisi che essa abbia saldato i rendiconti fino al 31 dicembre 2021, soggiunge
la ricorrente richiamandosi alla sentenza del 1° giugno 2021 di questo
Tribunale (inc. n. 52.2020.364). Aggiunge poi che la concessione di un'estensione del termine (fino al 30
novembre 2022) per l'inoltro della dichiarazione fiscale relativa al secondo
trimestre non costituisce una dilazione di pagamento nel senso dell'art. 39
cpv. 5 RLCPubb/CIAP che può giustificare  la sua esclusione dalla gara. Come
risulta dalla comunicazione elettronica dell'AFC del 27 ottobre 2022 (doc. G),
nonostante la proroga ricevuta, essa aveva nel frattempo già presentato il
rendiconto e ricevuto la conferma dall'AFC che risulta tutto saldato fino al
2° trimestre 2022 compreso.
E. a. All'accoglimento
del ricorso si oppone l'EOC, negando anzitutto di aver violato il diritto di
essere sentito della ricorrente.
Nel merito sostiene che
l'esclusione di quest'ultima sarebbe pienamente giustificata siccome la
documentazione presentata per sanare le mancanze riscontrate in sede di esame
preliminare dell'offerta  non dimostrava che, al momento dell'inoltro della
medesima oppure al momento della delibera, la ricorrente fosse in regola con i
termini di pagamento: anzi secondo l'EOC, risulta che era stata accordata
una estensione di pagamento - ossia lo spostamento di una scadenza nel tempo
(cfr. vocabolario Treccani dei sinonimi e dei contrari) - e dunque l'esclusione
è stata pronunciata in applicazione dell'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP.
b. Pure l'aggiudicataria avversa il gravame, rilevando in buona sostanza che la
documentazione esibita non dimostra che il pagamento dell'IVA del 1° trimestre fosse
avvenuto entro la scadenza del termine per l'inoltro delle offerte (26 luglio
2022). Aggiunge che la sua esclusione si giustificava anche per il fatto di avere
chiesto una dilazione di pagamento dell'IVA relativa al 2° trimestre 2022. c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche ha preso posizione rilevando
sostanzialmente che le agevolazioni di pagamento
accordate alla ricorrente dall'AFC ex art. 90 della legge federale concernente
l'imposta sul valore aggiunto del 12 giugno 2009 (LIVA; RS 641.20) rappresentano
delle dilazioni di pagamento che giusta l'art. 39 cpv. 5 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/ CIAP; RL 730.110) non sono ammesse e comportano l'esclusione dell'offerta.
F. Con la replica
la ricorrente si riconferma nella sua posizione. Ribadisce che le dichiarazioni
dell'AFC del 15 giugno e 6 settembre 2022 attestano che essa è in regola con i
suoi obblighi fiscali. Precisa che la proroga di tre mesi del termine per
inoltrare la dichiarazione IVA relativa al secondo trimestre 2022 - oltre a non
costituire un'agevolazione di pagamento ai sensi dell'art. 90 LIVA, né tantomeno
una dilazione di pagamento ai sensi dell'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP - non
implica in alcun modo che al momento della scadenza del termine per il deposito
delle offerte essa non fosse stata in regola con il pagamento delle imposte. Quand'anche
la proroga concessa fosse qualificabile alla stregua di una dilazione di
pagamento, soggiunge la ricorrente, la medesima non potrebbe ad ogni modo
condurre alla sua esclusione. Nonostante che il decreto esecutivo concernente
la modifica delle procedure in materia di commesse pubbliche in tempo di
emergenza epidemiologica da COVID-19 del 15 aprile 2020 (decreto esecutivo; BU
21/2022, 138) non sia ormai più in vigore, la disposizione transitoria contenuta
nell'atto di abrogazione del 25 maggio 2022 prevede infatti che l'art. 1 di
detto decreto - norma che in deroga all'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP ammetteva
dilazioni di pagamento per versamenti esigibili a partire dal 1° gennaio 2021
nella misura in cui erano accordate dalle competenti autorità o dal diritto
federale e cantonale - rimane applicabile alle procedure avviate mediante
pubblicazione prima del 1° luglio 2022, e quindi a quella che qui ci occupa.
La ricorrente ha quindi modificato le proprie domande, chiedendo in via
principale l'aggiudicazione della commessa in proprio favore e in via
subordinata quanto postulato (in via principale) con il ricorso.
G. a. Con la duplica
l'ente banditore conferma la propria posizione, ribadendo che l'idoneità
generale dell'insorgente non può non essere messa in discussione; lo attesta la
dichiarazione dell'autorità di estensione dei termini di deposito e di
pagamento del secondo trimestre che, per sua stessa ammissione, è stato solo
successivamente saldato.
b. L'11 gennaio 2023
il giudice delegato del Tribunale ha estromesso dall'incarto l'allegato di
duplica della deliberataria, in quanto tardivo.
Considerato, in
diritto
1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1
del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6
febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al
concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a
contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP
e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;
LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa
alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del
ricorso diretto contro la decisione di esclusione (cfr. fra le tante, STA 52.2021.347
del 22 novembre 2021 consid. 1.1), ma in tal caso è comunque impossibile che la
commessa le venga aggiudicata direttamente ex art. 18 cpv. 1 CIAP, dato che la
sua offerta non è stata né valutata né posta in graduatoria.
1.2. Il gravame,
tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere
evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il
carteggio completo prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con la necessaria cognizione di causa. I fatti decisivi sono
noti.
2. La ricorrente
lamenta la violazione del proprio diritto di essere sentita per carenza di
motivazione della decisione impugnata.
2.1. La natura e i
limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla
normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve
essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e
del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la
trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del
provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto
di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla
legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF
135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco
Borghi/ Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 1 ad art. 26).
L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione
deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di
determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i
rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio,
effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti
minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le
commesse pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere
in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che
discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della
Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.,
RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione
ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può
anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la
decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione
devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro
diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1,
2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1). 2.2. La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco
l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza
delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113
consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate
davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca
la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di
prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2;
RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 citata consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288
del 12 settembre 2011 consid. 2.1) .
2.3. Con la decisione impugnata
il committente ha sancito l'esclusione dell'offerta dell'insorgente in quanto non
ottempera all'art. 39 RLCPubb/CIAP . Seppur stringata, la motivazione
permetteva, e ha permesso, alla ricorrente di rendersi conto che il committente
si riferiva alla dichiarazione dell'AFC attestante il pagamento dell'IVA
(documento che le era stato peraltro chiesto di presentare dopo l'apertura
delle offerte) e in particolare all'annessa comunicazione elettronica della
medesima autorità dalla quale emergeva che i termini di pagamento del secondo
trimestre 2022 erano stati estesi. Per sua stessa ammissione, da un esame della
piattaforma informatica Portale offerenti (che la ricorrente aveva
utilizzato inserendo le attestazioni richieste dagli art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP
per una verifica online della sua idoneità generale) effettuato dopo aver
ricevuto la decisione di esclusione, risulta che tale ____________________
ha modificato, il giorno stesso della delibera (21 ottobre 2022), la
valutazione dell'idoneità dell'offerente (da positiva a negativa) indicando
come motivazione "dilazione di pagamento non più ammessa dal 1.7.2022"
(doc. H). L'insorgente ha del resto contestato in sede di ricorso che la
concessione di una proroga per la presentazione e il pagamento del rendiconto
relativo al secondo trimestre potesse giustificare l'estromissione della
propria offerta. In ogni caso, con la risposta, la committenza ha ulteriormente
argomentato la propria decisione adducendo ragioni su cui l'insorgente ha avuto
ampia possibilità di esprimersi. Ogni violazione del diritto di essere sentito
sarebbe quindi sanata. La censura va pertanto disattesa.
3. Secondo
l'insorgente, il committente avrebbe violato il suo diritto di essere sentita
anche per non averle concesso la facoltà di esprimersi prima di adottare la
propria decisione.
3.1.
Il diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. assicura alle
parti la facoltà di esprimersi prima che sia presa una decisione che li tocca
nella loro situazione giuridica, segnatamente se il provvedimento si rivela
sfavorevole nei loro confronti. Il diritto di essere sentito ancorato in
quest'ultima norma assicura al cittadino la facoltà di esprimersi prima che sia
presa una decisione che lo tocca nella sua situazione giuridica e comprende
tutte quelle facoltà che devono essergli riconosciute affinché possa far valere
efficacemente la sua posizione nella procedura (cfr. DTF 140 I 99 consid. 3.4,
136 I 265 consid. 3.2, 135 II 286 consid. 5.1). Esso comprende il diritto di
consultare l'incarto, di offrire e di esigere l'assunzione di mezzi probatori
purché siano pertinenti e riguardino punti rilevanti per il giudizio, di
partecipare alla stessa e di potersi esprimere sulle relative risultanze nella
misura in cui possano influire sulla decisione (DTF 146 IV 218 consid. 3.1.1;
145 I 73 consid. 7.2.2.1, 167 consid. 4.1 con rispettivi rinvii), come anche il
diritto incondizionato di prendere conoscenza degli atti sottoposti dalle altre
parti all'autorità e di potersi esprimere in proposito, indipendentemente dalla
loro rilevanza per il giudizio (DTF 142 III 48 consid. 4.1.1; 139 I 189 consid.
3.2 e rispettivi riferimenti). Quale diritto di partecipazione al processo di
emanazione di una decisione che incide sulla situazione giuridica del singolo (" Persönlichkeitbezogenes
Mitwirkungsrecht "), il diritto di essere sentito comprende infatti
tutte quelle facoltà che devono essere riconosciute a una parte affinché possa
efficacemente far valere la sua posizione nella procedura (DTF 144 I 11 consid.
5.3; 136 I 265 consid. 3.2; 135 II 286 consid. 5.1). Essa ha quale correlato
l'obbligo dell'autorità di tenere conto e di esaminare attentamente e con cura
le domande e le argomentazioni, anche concernenti l'accertamento dei fatti,
rilevanti per la decisione ed esposte dalle parti (sentenza 2C_159/2021 dell'11
maggio 2022 consid. 3.2.2 e rinvii). Se il diritto di essere sentito prima dell'adozione
di una decisione si applica di principio senza restrizioni per le questioni di
fatto, in materia di apprezzamento giuridico esso è limitato ai casi in cui
l'autorità intende porre a fondamento del proprio giudizio una norma o
un'argomentazione giuridica mai evocata nella precedente procedura e di cui le
parti non potevano presumere la rilevanza (DTF 145 IV 99 consid. 3.1 in fine;
130 III 35 consid. 5; 128 V 272 consid. 5b/bb e rispettivi rinvii; STF 2C_326/2021
del 24 giugno 2022 consid. 4.2.2).
3.2. Nella presente
fattispecie, il committente ha escluso l'offerta della ricorrente in quanto non
adempie gli obblighi verso le istituzioni sociali. A torto quest'ultima -
richiamandosi alla comunicazione elettronica del 26 settembre 2022 con cui il
funzionario cantonale addetto alla verifica dell'idoneità degli offerenti aveva
considerato che il suo dossier era stato visionato e qualificato fino al
31.10.2022 - ritiene in buona sostanza che per giungere a questa
conclusione l'ente banditore si sarebbe basato su un argomento giuridico nuovo,
con il quale essa non poteva prevedere di essere confrontata. D'altra parte in
sede di verifica delle offerte l'ente banditore le aveva chiesto di aggiornare
proprio il documento attestante l'avvenuto pagamento dell'IVA. In simili evenienze
la ricorrente non può dolersi con successo di una violazione del diritto di
essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la censura
sollevata nel suo gravame.
4. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro
apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché
compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della
relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110).
Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente
raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella
oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse
dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze
imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione
di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non
rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso
riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF
2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002
consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA
52.2020.608 del 17 marzo 2021 consid. 2 ; Matteo
Cassina , Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone
Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
5. 5.1. Per l'art.
13 lett. d CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una
procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e
verificabili. Secondo l'art. 5 lett. a della legge sulle commesse pubbliche del
20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile alla presente fattispecie
grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, il committente può aggiudicare la commessa
oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento
degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del
riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in
materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro
vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i contratti nazionali mantello. La
norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del
lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806
del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb,
commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di
trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle
inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che
non rispettano i principi sanciti
dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art.
25 lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018
consid. 3.1).
5.2. Riallacciandosi
all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare
all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
a) AVS/AI/IPG/AD;
b) Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
c) SUVA o istituto analogo;
d) Cassa pensione (LPP);
e) Imposte alla fonte;
f) Imposte federali, cantonali e comunali;
g) Imposte sul valore aggiunto (IVA);
h) Pensionamento anticipato (PEAN);
i) Contributi professionali;
unitamente a una dichiarazione
del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto
collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto
normale di lavoro (cpv. 2), nonché un'autocertificazione del rispetto della
parità di trattamento tra uomo e donna (cpv. 3).
L'art. 39 cpv. 4 RLCPubb/CIAP prevede che le dichiarazioni sono valide per 6
mesi a contare dal giorno determinante per il loro emittente. Le dilazioni di
pagamento degli oneri sociali e delle imposte, soggiunge il cpv. 5, non sono
ammesse e comportano l'esclusione dell'offerta.
5.3. Per
principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39
cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da
considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non
riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del
concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella
loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte
non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto -
quest'ultimo - notoriamente inammissibile (RtiD I-2019 n. 11; STA 52.2020.364
del 1° giugno 2021 consid. 3.3, 52.2020.474 del 25 febbraio 2021 consid. 6.3,
52.2018.281 consid. 3.3, 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid. 3). La possibilità
di sanare il difetto, producendo entro un termine perentorio le dichiarazioni
mancanti, va quindi concessa. Negarla, escludendo siccome incomplete le offerte
prive delle dichiarazioni richieste, configurerebbe una disattenzione del
principio di proporzionalità.
6. 6.1.
Di regola, l'IVA è riscossa per un periodo fiscale corrispondente all'anno
civile (art. 34 cpv. 1 e 2 LIVA). All'interno del periodo fiscale, il periodo
di rendiconto dell'imposta è di norma il trimestre civile (art. 35 cpv. 1 lett.
a LIVA). L'art. 71 cpv. 1 LIVA prevede che il contribuente è tenuto a
presentare spontaneamente all'AFC il rendiconto sul credito fiscale, nella
forma prescritta, entro 60 giorni dalla fine del periodo di rendiconto. Entro
il medesimo termine esso è inoltre tenuto a saldare il credito fiscale sorto durante
tale periodo (art. 86 cpv. 1 LIVA). Ciò significa che il pagamento del
contributo per il primo trimestre (Q01) deve essere effettuato entro il 31
maggio, quello per il secondo trimestre (Q02) entro il 31 agosto, quello per il
terzo trimestre (Q03) entro il 30 novembre e quello per il quarto trimestre (Q04)
entro il 28/29 febbraio. In caso di pagamento tardivo, precisa l'art. 87 cpv. 1
LIVA, è dovuto senza diffida un interesse moratorio. Qualora il pagamento dell'imposta,
degli interessi e delle spese entro il termine stabilito dovesse essere
particolarmente gravoso per il contribuente, l'AFC può convenire con lui una
dilazione di pagamento sotto forma di proroga del termine o di pagamento
rateale (art. 90 cpv. 1 LIVA; cfr. Felix
Geiger , in: Martin Zweifel/Michael Beusch/Pierre-Marie Glauser/Philip
Robinson, Bundesgesetz über di Mehrwertsteuer/ Loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée, Basilea 2015, ad art. 90,
pag. 1352 seg.; cfr. inoltre il sito internet dell'Amministrazione federale
delle contribuzioni www.estv.admin.ch/ estv/it/home/imposta-sul-valore-aggiunto/pagare-iva.html, sub Dilazione di
pagamento ). La presentazione di una domanda di agevolazioni di pagamento
non sospende l'esecuzione (art. 90 cpv. 4 LIVA).
6.2. Nel
caso di specie, il concorso scadeva il 26 luglio 2022. Gli offerenti erano
dunque tenuti a dimostrare di aver pagato il rendiconto d'imposta relativo al
primo trimestre (1° gennaio 2022 - 31 marzo 2022). La ricorrente ha omesso di allegare alla propria offerta la dichiarazione
attestante il pagamento dell'IVA. La committenza le ha quindi chiesto
telefonicamente di rimediare a questa mancanza. L'insorgente ha inoltrato una
dichiarazione dell'AFC del 6 settembre 2022 che attestava che la ditta era in
regola con i suoi obblighi fiscali. Il documento precisava inoltre che essa aveva
saldato i rendiconti fino al 31 marzo 2022. Unitamente alla predetta
attestazione, la ricorrente ha inoltre esibito una comunicazione elettronica
dalla quale risultava che essa aveva chiesto ed ottenuto dall'AFC un'estensione
del termine di inoltro e di pagamento dei rendiconti relativi ai primi due
trimestri 2022. Ora, la dichiarazione dell'AFC del 6 settembre 2022 non dimostra ancora che al
momento della scadenza dell'inoltro delle offerte (26 luglio 2022) la ricorrente
fosse in regola con il pagamento del rendiconto d'imposta relativo al primo
trimestre 2022 che, per legge (cfr. l'art. 86 cpv. 1 LIVA), doveva essere
effettuato entro il 31 maggio 2022. Che tale scadenza non fosse stata rispettata
emerge d'altra parte dalla certificazione dell'AFC del 15 giugno 2022, prodotta
in questa sede dall'insorgente, che attesta che a quel momento la ditta aveva
saldato i rendiconti solo fino al 31 dicembre 2021. Dalla documentazione
prodotta dalla ricorrente emerge invero che alla medesima era stata concessa
una proroga scadente il 31 agosto 2022 per la presentazione del modulo di
rendiconto e per il pagamento del debito fiscale relativi al primo trimestre
del 2022. I motivi per i quali le sia stata accordata questa proroga sono del
tutto ininfluenti. Determinante è unicamente il fatto che dal profilo della
legislazione sulle commesse pubbliche ciò costituisce una dilazione di
pagamento non ammessa dall'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP. Poco importa che l'autorità
fiscale abbia attestato che la ditta era in regola con i suoi obblighi
fiscali . La regolarità della situazione dal profilo fiscale, segnatamente l'autorizzazione
da parte dell'AFC a poter saldare il debito d'imposta al di là delle scadenze fissate
dalla legge (cfr. FF 2008 6033, pag. 6157: " La concessione di
agevolazioni di pagamento non costituisce una decisione unilaterale
dell'autorità, bensì un accordo che necessita dell'approvazione dell'AFC e del
contribuente "), non implica giocoforza che la situazione debba essere
considerata regolare pure dal punto di vista dell'art. 39 RLCPubb/CIAP. Decisivo
a quest'ultimo riguardo è il fatto che la ricorrente non aveva saldato il
rendiconto relativo al primo trimestre 2022 entro il termine del 31 maggio 2022
inderogabilmente stabilito dalla legge (art. 86 cpv. 1 LIVA) e, come tale,
sottratto alla disposizione delle parti. Essa si è trovata in ritardo con il
predetto pagamento, tant'è che a partire da tale data sono maturati a suo
carico degli interessi moratori (art. 87 cpv. 1 LIVA), come peraltro indicato
sulla stessa comunicazione elettronica dell'AFC relativa all'estensione dei
termini. Contrariamente a quanto pretendono tuttavia le parti
resistenti, la concessa dilazione di pagamento non può in concreto condurre
all'esclusione dalla gara dell'offerta della ricorrente, stante il chiaro
tenore della disposizione transitoria contenuta nell'atto con cui il 25 maggio
2022 il Governo cantonale ha abrogato il decreto esecutivo (BU 2020, in vigore
dal 1° luglio 2022). Secondo quest'ultima norma, l'art. 1 del predetto decreto
esecutivo - che in deroga all'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP ammetteva dilazioni
di pagamento per versamenti esigibili a partire dal 1° gennaio 2021 nella
misura in cui erano accordate dalle competenti autorità o dal diritto federale
e cantonale - rimane applicabile alle procedure avviate mediante pubblicazione
avvenuta prima del 1° luglio 2022 e quindi anche a quella qui in esame. Tanto
basta per accogliere il presente ricorso. Occorre comunque ancora rilevare che
i l pagamento del debito fiscale riferito al secondo trimestre andava saldato entro il
31 agosto 2022, vale a dire per una scadenza successiva al termine per
l'inoltro delle offerte. Indipendentemente dal contenuto e dagli effetti della
disposizione transitoria di cui si è detto, la dilazione di pagamento concessa
in relazione a questo contributo ha per oggetto una prestazione che per i
motivi illustrati al considerando 6.1 la ricorrente non era in ogni caso tenuta
a dimostrare di aver onorato. A torto il committente ha quindi scartato l'offerta in esame.
7. 7.1. Sulla scorta di quanto precede il
ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del
diritto e rinviando gli atti al committente per rivalutazione delle offerte
rientrate e per nuova decisione. Al
riguardo si ricorda che l'annullamento di una decisione di aggiudicazione non
ha ripercussioni soltanto inter partes , ma ha anche un effetto
inscindibile su tutti gli offerenti che hanno preso parte alla procedura di
aggiudicazione (DTF 146 II 276 consid. 6).
7.2.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda
cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
8. La tassa di giustizia
è posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria secondo
soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla ricorrente, assistita da un legale,
un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione
del 21 ottobre 2022 con cui il Consiglio di amministrazione dell'Ente
Ospedaliero Cantonale ha escluso la RI 1 dal concorso relativo
all'aggiudicazione del mandato per la sostituzione dell'impianto di
ventilazione occorrente all'Istituto Cardiocentro Ticino - "Sopraelevazione",
e ha deliberato la commessa alla CO 1 è annullata.
1.2. gli atti sono
rinviati alla stazione appaltante per nuova aggiudicazione.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale e
della CO 1 in ragione di un mezzo ciascuno. Alla ricorrente va restituito
l'anticipo versato. L'Ente Ospedaliero Cantonale e la CO 1 verseranno alla
ricorrente fr. 2'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La vicecancelliera