Mandato di consulenza allinvestimento, responsabilità per consiglio errato; obblighi informativi della banca, calcolo del danno
Decisione del 30.06.2021, IICCA
Incarto n. 12.2020.128
RESPONSABILITÀ
art. 42 cpv. 2 CO
art. 10 LBVM
art. 5 cpv. 1 let. b LICOL

AP
  1
patrocinato dall  PA 1
contro
AO
  1
patrocinata dall   PA 2
chiedente  la condanna della convenuta al pagamento di fr. 169'065.70 oltre interessi del
5% dal 24 gennaio 2011 ;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con decisione 14
settembre 2020
ha respinto;
appellante lattore con atto di appello del 15 ottobre 2020, con cui ha
postulato la
riforma del querelato giudizio nel senso
di accogliere la petizione, con protesta di spese
e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con risposta 23
novembre 2020 ha postulato la reiezione del
gravame, pure con protesta di spese e
ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Il 17 novembre 2000,
rispettivamente il 2 aprile 2001, AP 1 ha aperto presso AO 1 la relazione bancaria n. __________ denominata B__________ e la relazione
bancaria n. __________ denominata __________due (doc. C, D, 2 e 7). Il
medesimo ha in seguito chiuso entrambe le relazioni in data 1° luglio 2004,
trasferendo i relativi averi sulla nuova relazione n. __________ dal nome Z__________,
aperta il 25 giugno 2004 ed estinta un anno più tardi (giugno 2005, v. doc. E, F,
11 e 12). Il cliente ha effettuato investimenti in tutte e tre le relazioni:
nella prima (B__________) operando in maniera autonoma, nelle altre due (__________due
e Z__________) sottoscrivendo invece con la banca un mandato di gestione
patrimoniale (doc. 7 e 11-12). Il consulente bancario di riferimento era G__________.
B. Nel dicembre 2007 AP 1 è
tornato a essere cliente della citata succursale, aprendo la relazione bancaria
nominativa n. __________ nonché la relazione n. __________ denominata __________uno
(doc. G/18 e 16), sulla quale ha accreditato, in data 8 gennaio 2008, fr. 501'000.-
(doc. H). Lo stesso giorno ha avuto luogo una telefonata fra il medesimo e G__________,
nellambito della quale il cliente ha deciso di effettuare un investimento di
fr. 500'000.- nel prodotto strutturato  10% E__________  emesso da __________,
il cui valore dipendeva dallandamento di determinati indici azionari (doc. I, L
e 22). Loperazione è stata eseguita il 16 gennaio 2008 (doc. M). Dopo essere
stato avvertito dal consulente, nellottobre 2008, della cattiva evoluzione
degli indici di riferimento, in data 3 dicembre 2008 AP 1 ha chiesto e ottenuto
da AO 1 il prospetto relativo al prodotto (doc. I e 22). Malgrado la distinta
patrimoniale annuale allestita dalla banca il 31 dicembre 2008 attestasse
landamento negativo dellinvestimento (doc. N), AP 1 ha deciso di mantenerlo
sino alla sua scadenza del 24 gennaio 2011. In tale data, gli veniva rimborsato
un importo finale di soli fr. 330'934.30, per una perdita complessiva di fr. 169'065.70
(doc. Q).
C. Da qui è insorta la
controversia che ha originato la presente procedura: il cliente ha rivendicato
nei confronti della banca il risarcimento del danno subito (facendo pure
allestire una perizia privata da parte della società I__________ SA), mentre
questultima ha negato ogni addebito (doc. O, P, R, S).
D. Previo ottenimento
dellautorizzazione ad agire (doc. U), con petizione 22 gennaio 2019 AP 1 ha
convenuto AO 1 innanzi alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud,
postulandone la condanna al pagamento di complessivi fr. 169'065.70 oltre interessi del 5% dal 24 gennaio
2011 . Con risposta 10 aprile 2019 la convenuta si è
opposta alla petizione postulandone lintegrale reiezione. Le antitetiche
posizioni delle parti sono state ulteriormente approfondite con la replica 27
agosto 2019 e la duplica 24 ottobre 2019.
E. In sostanza, lattore ha
rimproverato alla convenuta di avergli consigliato un prodotto inadatto al suo
profilo di rischio, ritenuto che egli non solo propendeva per investimenti
diversificati, ma dal 2005 aveva anche ridotto la sua tolleranza al rischio
optando per un profilo non più orientato alla crescita bensì al reddito e alla conservazione del capitale. Ha pure rimproverato alla banca di non averlo debitamente
informato sul prodotto secondo quanto previsto dal contratto, dallart. 11
vLBVM e dallart. 5 vLICol. Egli difatti non disponeva delle conoscenze
necessarie per poter comprendere linvestimento (il quale secondo la sua
convinzione garantiva il mantenimento del capitale), tantè che ha successivamente
dovuto richiedere alla banca ulteriori informazioni.
Da parte sua, la convenuta ha sostenuto di avere
sufficientemente informato lattore, conoscitore degli strumenti finanziari
nonché del prodotto qui in esame (avendo egli già in passato effettuato operazioni
con un certo livello di rischio, anche relative a prodotti strutturati), il
quale ha pertanto optato per il prodotto in questione in piena consapevolezza
delle sue caratteristiche e del fatto che esso non fosse a capitale garantito,
dando atto della sua propensione al rischio superiore alla media. Tale
consapevolezza si evincerebbe pure dal fatto che egli non ha ritenuto
necessario chiedere la documentazione relativa al prodotto, e che anche dopo
essere stato aggiornato, nellottobre 2008, dellandamento negativo del mercato
a seguito della crisi finanziaria globale, ha richiesto il relativo prospetto
solo nel dicembre 2008, decidendo poi in piena autonomia di mantenere
linvestimento sino alla sua scadenza. Infine, pure il calcolo del danno
eseguito dallattore sarebbe errato.
F. Dopo lesperimento
dellistruttoria e la produzione degli allegati conclusivi scritti, con
decisione 14 settembre 2020 il Pretore ha respinto la petizione, ponendo le
spese processuali, di complessivi fr. 7'000.- (con le spese processuali di
conciliazione pari a fr. 1'000.-), a carico dellattore, pure condannato a
versare alla controparte fr. 14'000.- per ripetibili. In sintesi, egli ha accertato
lesistenza di un contratto di consulenza puntuale allinvestimento, negando
lincompatibilità del prodotto proposto con il profilo di rischio del cliente e
la violazione di obblighi informativi da parte della banca, ritenuto che la
petizione sarebbe comunque stata da respingere a causa dellerronea e
insufficiente quantificazione del danno.
G. Con appello 15 ottobre 2020 lattore
si è aggravato contro tale giudizio, postulandone la riforma nel senso di accogliere
la petizione, con aggravio delle relative spese a carico della controparte e
protesta di spese e ripetibili di secondo grado. Con risposta 23 novembre 2020 la
convenuta si è opposta al gravame, postulandone lintegrale reiezione, pure con
protesta di spese e ripetibili.
E considerato
in diritto:
1. Lart. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia
testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.
311 e 312 CPC). Nel caso concreto lappello 15 ottobre 2020 contro la decisione
14 settembre 2020 è tempestivo, così come è tempestiva la risposta 23 novembre
2020 dellappellata.
2. Latto di appello deve
contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato
(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). Lappellante deve spiegare non perché le sue
argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni
del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una
propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e
circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di
comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena lirricevibilità delle
medesime.
3. Nellambito di unazione
contrattuale di risarcimento del danno, lattore deve dimostrare la violazione
del contratto, il suo danno e il rapporto di causalità fra i primi due
elementi, mentre la colpa viene presunta (art. 8 CC e 97 cpv. 1 CO).
Con limpugnata decisione, il Pretore ha qualificato
il rapporto contrattuale fra le parti quale consulenza puntuale allinvestimento,
esponendo relativa dottrina e giurisprudenza (cfr. consid. 3, a cui si rinvia).
Con il gravame, lappellante non pare contestare detta qualifica, seppure in
alcuni passaggi (v. p. 9 e 13) sostenga che la banca si sarebbe impegnata
dietro remunerazione (indiretta, poiché proveniente dalla strutturazione e
distribuzione del prodotto) a pianificare e seguire gli investimenti e a
consigliarlo regolarmente, ciò che avrebbe avvicinato il contratto a un mandato
di gestione patrimoniale e imposto maggiori doveri di diligenza. Trattasi in
ogni caso di tesi non debitamente allegate negli scritti introduttivi di prima
sede né approfondite con il gravame, ritenuto che lappellante non rinvia a
opportuni riscontri istruttori o elementi oggettivi che dimostrino una simile
pattuizione o prassi istauratasi con la banca o lasserita remunerazione
percepita da questultima (cfr. sul tema STF 4A_525/2011 del 3 febbraio 2012,
consid. 8.1 seg.; 4A_593/2015 del 13 dicembre 2016, consid. 7.1.3 e 7.3.3), né
sostiene che la stessa abbia violato i suoi obblighi per non avere
sufficientemente sorvegliato linvestimento o per non aver proposto successivi
adeguamenti. Le sue argomentazioni vertono piuttosto sulla mancata
considerazione della sua ridotta propensione al rischio, sulla carente
informazione ricevuta e sullinsufficiente diversificazione del suo portafoglio.
4. Relativamente al primo
aspetto, il primo giudice ha evidenziato come lattore abbia nei propri
allegati introduttivi rimproverato alla banca di avergli consigliato un prodotto
non conforme al suo profilo di rischio, per poi apparentemente abbandonare tale
censura nelle sue conclusioni scritte, silenti a tal proposito. Ad ogni modo,
già in passato lattore aveva perseguito strategie piuttosto aggressive. Sulla
sua prima relazione bancaria __________o, egli operava investimenti con un
certo livello di rischio, anche in prodotti strutturati. Per la successiva
relazione __________due, il medesimo ha sottoscritto con la banca un mandato
di gestione patrimoniale optando per un profilo mirante alla crescita ( growth )
e quindi per investimenti orientati al mercato azionario con una tolleranza al
rischio superiore alla media (doc. 5 e 7). Anche sulla nuova relazione Z__________
egli aveva dapprima mantenuto questa impostazione, moderandola successivamente
nellanno 2005, e meglio optando per un profilo meno rischioso orientato al
reddito (doc. E e 12). Invece, allapertura della relazione qui in esame (__________uno),
il medesimo non ha indicato la sua propensione al rischio. Il Pretore ha
nondimeno osservato che la presente fattispecie ha per oggetto la consulenza
allinvestimento e non la gestione patrimoniale (ove la sottoscrizione di un
profilo di rischio è imprescindibile), che secondo la giurisprudenza del
Tribunale federale anche nellambito della gestione patrimoniale il mancato
allestimento di un profilo di rischio è privo di portata laddove risulti che il
cliente era disposto a eseguire
investimenti speculativi e rischiosi, e che la banca non doveva
presumere il mantenimento dellultimo profilo scelto per Z__________.
Difatti, dopo lapertura della nuova relazione, il cliente ha chiaramente manifestato
al consulente il suo desiderio di operare investimenti con un rendimento
superiore al 3-4% (cfr. teste G__________) e dunque maggiore a quello dei
titoli obbligazionari, per cui occorreva optare per prodotti con un potenziale di rischio più elevato.
4.1 Con limpugnativa lappellante non contesta di avere abbandonato,
in sede conclusionale, la sua doglianza relativa al mancato rispetto del suo
profilo di rischio, bensì si limita a riproporre le relative argomentazioni. Linsufficiente
confronto con la decisione di primo grado conduce allirricevibilità delle
medesime. Comunque sia, si possono fare le seguenti considerazioni.
4.2 Lappellante rileva innanzitutto che, malgrado il Pretore non abbia
approfondito la questione, il prodotto in esame aveva pacificamente un profilo
di rischio complesso e un potenziale di rischio accresciuto. Quantunque egli
non esponga particolari considerazioni a tal riguardo, limitandosi a un
generico rinvio alla perizia di parte da lui prodotta quale doc. R, la sua
considerazione può essere condivisa, in primis poiché non contrastata
dalla parte avversa, ma anche perché ciò è pure esplicitato nel prospetto doc.
22 (che definisce complessa la categoria di rischio del prodotto), ritenuto
che il valore e il rendimento del prodotto strutturato (che poteva fruttare il
10% annuo) erano condizionati dallandamento di alcuni indici azionari e dal
concretizzarsi di determinati e alternativi scenari.
4.3 Lappellante sottolinea poi che è stata la banca a
sollecitare linvestimento immediatamente dopo lapertura del conto (per cui
avrebbe dovuto avere un particolare riguardo nei suoi confronti) e che essa
percepiva commissioni quale  paying agent  nonché in ragione della
distribuzione del prodotto. Ciononostante, pur essendo possibile che la banca
percepisse delle commissioni, lappellante non indica le relative prove, posto
che la diligenza da lei avuta devessere valutata sulla base del comportamento
tenuto nei confronti del cliente. Anche per quanto riguarda le asserite
sollecitazioni, lappellante non si riferisce a specifici riscontri istruttori.
Volendo prescindere da ciò e ammettere che il ritorno del cliente alla banca
sia avvenuto in virtù di un contatto propiziato da questultima (cfr. doc. 21),
il teste G__________ (la cui attendibilità non è contestata nel gravame) ha
riferito di avere proposto al cliente la sottoscrizione di un mandato di
gestione patrimoniale, ma che questi preferiva discutere puntualmente le varie
possibilità dinvestimento (verbale del 6 febbraio 2020, p. 3).
4.4 Lappellante nel seguito sottolinea che la banca avrebbe trascurato
il suo dovere di appurare la sua propensione al rischio, ritenuto che lultimo
profilo era stato allestito oltre tre anni prima. Nella misura in cui egli
lamentasse il mancato aggiornamento del suddetto profilo, la censura sarebbe
tuttavia insufficientemente confrontata con quanto già rilevato dal giudice di
prime cure in relazione alla portata di tale strumento. Si può comunque
ribadire che nellambito di un contratto di consulenza allinvestimento il
mancato allestimento di un profilo di rischio non può essere ritenuto una
violazione contrattuale (cfr. STF 4C.265/2001 del 15 gennaio 2001, consid. 2d; v. anche Obergericht des Kantons
Zürich, I. Zivilkammer, decisione dell11 febbraio 2016, inc. LB150032-O/U, consid. 5.4), qualora la banca abbia modulato il suo consiglio in base alle
caratteristiche e alle prospettive del cliente, fra cui rientra anche la propensione
al rischio (STF 4A_593/2015 del 13 dicembre 2016, consid. 7.1.3). Parimenti è
da condividere laccertamento pretorile (non puntualmente contrastato
nellimpugnativa) secondo cui il mancato allestimento di un profilo di rischio
non è determinante qualora il cliente fosse disposto a eseguire un investimento
rischioso.
4.5 Lappellante non può essere seguito quando rimprovera
al Pretore di avere attribuito un ingiustificato peso alle prime strategie
dinvestimento da lui adottate (piuttosto aggressive) anziché basarsi su quella più recente (risalente al
2005) in vigore per il conto Z__________ (orientata alla conservazione del
capitale e a una tolleranza al rischio inferiore alla media, cfr. doc. 12), né
quando lo rimprovera di aver trascurato che egli aveva comunque comunicato alla
banca, dopo lapertura della nuova relazione, la sua propensione conservativa ( per cui la banca gli avrebbe consigliato un prodotto
manifestamente inadeguato) : il primo giudice si è limitato a osservare che
lesistenza di diversi profili e strategie nel corso degli anni non permetteva
di dedurre automaticamente il mantenimento della propensione al rischio scelta
nel 2005, per poi accertare, sulla base della testimonianza di G__________, che
il cliente aveva manifestato al consulente delle prospettive di rendimento
superiori al 3-4% (ciò che comportava linvestimento in prodotti con un certo
grado di rischio). Lappellante non si confronta debitamente con il contenuto
di questa testimonianza, né contesta lattendibilità del teste. Pertanto,
quando vi contrappone una propria versione dei fatti (supportata unicamente dal
suo interrogatorio), sostenendo di avere comunicato alla controparte una
prospettiva di rendita solamente pari al 3-4%, rispettivamente pretendendo
lapplicabilità del profilo di rischio scelto per Z__________ (non più
attuale) o quello documentato nel doc. T (allestito svariati anni dopo il
periodo qui in esame e attestante peraltro, oltre che una strategia di
investimento equilibrata e una tolleranza al rischio di tipo medio, anche
unalta capacità di rischio), egli muove delle censure insufficientemente
riferite al giudizio pretorile e inadatte a rimetterlo in discussione. In
sostanza, al momento della formulazione della proposta dinvestimento la banca
disponeva di informazioni sulle prospettive del cliente e partiva dal
presupposto che il medesimo auspicasse dei guadagni rilevanti. Che queste
informazioni fossero comunque ancora insufficienti per permettere la
formulazione di un consiglio adeguato, non viene sostenuto né approfondito nel
gravame.
4.6 Lappellante non può neanche sovvertire il giudizio di prima sede
sostenendo che egli intendeva preservare il capitale depositato su __________uno,
proveniente dai suoi risparmi personali, e mantenerlo liquido, rispettivamente
facilmente liquidabile e utilizzabile a breve termine per le sue esigenze professionali
e imprenditoriali: ancora una volta, trattasi di sue opinioni soggettive e
addirittura, come rettamente evidenzia lappellata, di fatti nuovi mai esposti negli
allegati introduttivi di prima sede se non tardivamente con le conclusioni
scritte, e per questo irricevibili (art. 229 e 317 CPC). Anzi, con la sua
risposta di causa (p. 5) la banca aveva riferito che secondo quanto
comunicatole dal cliente, egli non avrebbe avuto bisogno di quella liquidità
nel breve-medio termine e che la voleva pertanto investire con un buon
rendimento, senza che lattore abbia eccepito alcunché in sede di replica. La
tesi dellappellante peraltro (solo parzialmente tematizzata nel suo
interrogatorio) non trova un riscontro né nella testimonianza di G__________,
né nei documenti agli atti. Piuttosto, la registrazione del 14 gennaio 2009 di
cui al doc. 21 indica lesatto contrario. Inoltre, diversamente da quanto
pretende lappellante, il semplice fatto che G__________ lo abbia informato che
a determinate condizioni, il prodotto strutturato avrebbe garantito il
capitale, ancora non significa che il cliente avesse richiesto un investimento
a capitale garantito. Al contrario, lindicazione data dal consulente lasciava
comprendere che non vi era alcuna garanzia di mantenimento del capitale se non
in scenari ben specifici (laddove il contrario sarebbe stato inverosimile a
fronte di uno strumento che prometteva fino al 10% di rendimento).
4.7 Se ne deve concludere che la banca ha consigliato
linvestimento in questione sulla base del rendimento auspicato dal cliente (superiore
al 4%) e della sua conseguente disponibilità a sopportare un certo livello di
rischio. Ciò ancora non permette di chiarire definitivamente se la proposta
fosse o meno adeguata a tali parametri (ritenuto che qualificare un prodotto
come particolarmente tecnico o complesso ancora non significa giudicarlo
inidoneo per rapporto alle aspettative del cliente). Lappellante (gravato
dellonere della prova) non fornisce elementi concreti al riguardo,
segnatamente che consentano di esaminare le prospettive del prodotto e la
volatilità dei sottostanti indici al momento in cui è stato consigliato o nel
periodo precedente o valutare limpatto avuto dalla crisi finanziaria globale. Tenuto
conto di ciò e di tutto quanto sopra esposto, compreso il lacunoso confronto
dellappello con la sentenza di primo grado, nel proseguo della presente
decisione si esaminerà piuttosto se, quando il cliente ha scelto il prodotto in
questione, egli fosse stato sufficientemente informato delle sue
caratteristiche e dei suoi rischi.
5. Giusta quanto accertato dal
Pretore, alla banca non può essere rimproverata una violazione dei suoi doveri
informativi. Innanzitutto, essa ha fornito al cliente la documentazione
standardizzata illustrante i rischi particolari nel commercio dei valori
mobiliari (doc. 19 e 20), ciò che soddisfa quanto stabilito dallart. 11 vLBVM.
Inoltre, alla luce dei pregressi rapporti contrattuali e degli investimenti di
un certo rischio già precedentemente operati dal cliente in piena autonomia
(anche riguardanti prodotti strutturati e il mercato dei cambi, cfr. doc. 14,
23 e teste G__________), essa poteva confidare che questultimo fosse una
persona cognita del settore finanziario. Tenuto conto di ciò, le informazioni
fornite in occasione della
telefonata dell 8 gennaio 2008 nonché tre
mesi più tardi, relative al le caratteristiche
del prodotto e ai derivanti rischi (teste
G__________, doc. I/21), sono da considerare sufficienti, né lattore ha
indicato quali sarebbero state le informazioni mancanti di cui avrebbe
necessitato. Inoltre, secondo quanto accertato dal primo giudice, nessuna norma
imponeva alla banca di fornire spontaneamente al cliente la documentazione
scritta che descrivesse linvestimento. Anche volendo ipotizzare che questa
abbia offerto pubblicamente un prodotto strutturato, con conseguente
applicabilità dellallora vigente art. 5 cpv. 1 lett. b LICol, questo disposto imponeva
unicamente lobbligo di mettere gratuitamente a disposizione un prospetto
semplificato del prodotto, da consegnare su richiesta. Nella fattispecie, il
prospetto era effettivamente a disposizione (doc. 22, 25 e 26; teste G__________),
ed è stato prontamente consegnato allattore non appena ne ha fatto richiesta (doc.
I/21). Il primo giudice ha parimenti scartato largomentazione attorea secondo
la quale la banca avrebbe dovuto suggerirgli unadeguata diversificazione degli
investimenti piuttosto che limpiego dellintero capitale litigioso in un unico
prodotto; ciò non solo a fronte di una carente allegazione e dellassenza di
tale doglianza nelle conclusioni, ma anche perché è stato il cliente stesso a
indicare alla banca che la somma investita corrispondeva solamente a una parte
degli averi che sarebbero stati successivamente depositati, per complessivi fr.
3000000.- (doc. 21). Per il giudice di primo grado, tali conclusioni smentiscono
quelle contenute nella perizia di parte prodotta dallattore (doc. R), in ogni
caso inadatta a provare le sue tesi malgrado il suo estensore in sede
testimoniale ne abbia confermato il contenuto. Difatti, il perito non ha
percepito direttamente i fatti rilevanti, bensì ha redatto il suo referto nellesclusivo
interesse dellattore sulla base delle indicazioni e della documentazione da
questi fornite, non limitandosi peraltro allaccertamento di questioni di fatto
bensì travalicando in aspetti di diritto di competenza del giudice.
5.1 Con limpugnativa, lappellante non si confronta con gli
accertamenti pretorili riferiti alla valenza della suddetta perizia di parte.
Essi devono pertanto essere confermati. Similmente, egli non contesta lassunto
pretorile relativo alla carente allegazione e allabbandono, in sede di
conclusioni, della doglianza riferita allinsufficiente diversificazione del
patrimonio investito. Le sue relative considerazioni di merito devono pertanto
essere dichiarate irricevibili (art. 311 CPC). Comunque sia, la proposta della
banca di concentrare tutto limporto appena versato sul conto in un unico
strumento, peraltro rischioso, è certamente discutibile. Malgrado ciò, come già
osservato dal primo giudice in relazione al doc. 21, limporto costituiva solo
una parte del patrimonio che lappellante intendeva depositare sulla relazione.
A mente di questultimo, il doc. 21 (nemmeno da lui firmato) conterrebbe
unicamente una previsione unilaterale e incerta della banca, fatta dopo le
prime generiche discussioni e relativa a denaro che doveva ancora essere
guadagnato. Ciononostante, a ragione lappellata sostiene che si tratta di una
tesi mai esposta negli allegati introduttivi di prima sede. E meglio, quando la
convenuta nella sua risposta (p. 5) ha rilevato che secondo quanto comunicatole
dallattore, sul conto sarebbero affluiti a breve ulteriori fondi (fr.
500'000.- / 1'000'000.- annui), questi non ha contestato alcunché in sede di
replica. Peraltro, giusta quanto emerge dal doc. 21, il medesimo aveva effettivamente
più volte annunciato larrivo di nuovi fondi (v. ad esempio le registrazioni
del 5 marzo 2008 e 13 ottobre 2008). È altresì poco condivisibile la tesi
dellappellante secondo cui egli necessitasse di essere avvertito sui vantaggi
di una diversificazione, alla luce della sua pregressa esperienza nel settore (che
verrà ulteriormente approfondita nei prossimi considerandi) e delle sue
argomentazioni di prima sede, con le quali aveva sottolineato che in passato i
suoi investimenti erano sempre stati diversificati. Il medesimo nemmeno può
essere seguito quando afferma che il mancato avvertimento della banca sullinsufficiente
diversificazione dellimporto investito lavrebbe indotto a presumere che il
prodotto strutturato fosse sicuro, presunzione irrealistica già solo per il rendimento
che questo prometteva.
5.2 Per quanto concerne lobbligo di informazione
standardizzata previsto dallart. 11 vLBVM, lappellante ribadisce che
allapertura di __________uno, la banca non gli avrebbe consegnato lopuscolo
 Rischi particolari nel commercio di valori mobiliari  (né lopuscolo  Beni
patrimoniali non rivendicati ) conformemente a quanto previsto anche dagli art.
3 e 4 delle  Regole di condotta per commercianti di valori mobiliari 
dellAssociazione svizzera dei banchieri (ASB), non avendolo dimostrato e non
bastando una consegna a posteriori dopo lesecuzione delle transazioni. La
censura è tuttavia irricevibile per carente confronto con la decisione del
Pretore e con il riferimento da questi fatto al doc. 19, che attesta la consegna
di entrambi gli opuscoli allapertura della relazione, ciò che è conforme alle
normative sopra citate (cfr. anche DTF 133 III 97, consid. 5.1-5.4 e STF
4A_498/2013 del 19 marzo 2014, consid. 4). Il cliente peraltro anche
nellambito delle precedenti relazioni bancarie aveva ricevuto pertinenti
informazioni. Ad esempio, firmando il mandato di gestione patrimoniale per Z__________,
ha dato atto di essere stato informato sui rischi di perdita degli strumenti dinvestimento
tradizionali e sui rischi particolari legati ai prodotti non tradizionali,
compresi quelli derivati (pto. 4 del contratto di cui al doc. 11). Contrariamente
a quanto sostiene lappellante, il giudice di primo grado non ha mai osservato
che simili spiegazioni di natura standardizzata bastino a soddisfare i doveri
di informazione della banca. Nei prossimi considerandi si esaminerà piuttosto se
essa ha fornito una sufficiente informazione in relazione al prodotto
strutturato qui in esame.
5.3 Con riferimento allart. 5 vLICol, lappellante ne
sottolinea lapplicabilità, avendo la banca pubblicizzato telefonicamente
linvestimento in un prodotto strutturato a un investitore non qualificato.
Egli sostiene che, giusta lart. 4 delle  Directives concernant
linformation des investisseurs sur les produits structurés  dellASB, la
banca avrebbe dovuto fornirgli proattivamente il prospetto semplificato del
prodotto, laddove la consegna a posteriori concretamente avvenuta nellautunno
2008 non sarebbe stata sufficiente. Così facendo lappellante trascura quanto
già osservato dal Pretore, ovvero che dette considerazioni non si basano sulle
normative in vigore nel momento in cui è stato implementato linvestimento litigioso. In altre parole, egli
oppone allaccertamento pretorile una norma appartenente alle direttive nella
versione del 2014 (entrata in vigore il 1°
marzo 2015), laddove invece nel periodo qui in esame vigeva il semplice obbligo
di messa a disposizione (come peraltro si evince anche dal doc. R, cfr. p. 17).
Inoltre, contrariamente a quanto pretende lappellante, il semplice fatto che egli
non sapesse dellesistenza di un prospetto semplificato ai sensi dellart. 5
vLICol ancora non significa che non potesse richiedere in termini più generici
la trasmissione di documentazione relativa al prodotto.
5.4 Quanto allobbligo contrattuale di informazione scaturente dal
contratto di consulenza allinvestimento, il primo giudice ha già riassunto
pertinente dottrina e giurisprudenza. Si può qui nondimeno ricordare che la
banca deve informare il cliente in maniera esatta, comprensibile e completa su
tutti gli elementi indispensabili per la formazione della sua volontà, e in
particolare sulle prospettive e sui rischi di un investimento. L estensione degli obblighi di informazione e
consulenza non può tuttavia essere determinata in termini generali, bensì
dipende dalle circostanze del caso concreto, segnatamente dal prodotto
consigliato nonché dalle caratteristiche, esperienze e competenze del cliente. La
correttezza e ladeguatezza di un consiglio va valutata sulla base della
situazione vigente e delle conoscenze della banca al momento in cui esso è
stato dato, ritenuto altresì che il cliente non può fare completo affidamento
su consigli relativi ad avvenimenti futuri incerti ( STF 4A_449/2018 del 25 marzo 2019, consid. 3.2;
4A_593/2015 del 13 dicembre 2016, consid. 7.1.3 e 7.3.2; 4A_336/2014 del 18
dicembre 2014, consid. 4.2 ).
5.5 Lappellante contesta di poter essere considerato come una persona
cognita del settore finanziario per il semplice fatto di essere un imprenditore
attivo nel settore delle costruzioni e di avere eseguito in passato semplici
operazioni dinvestimento (ad esempio sul mercato dei cambi) che non
richiedevano conoscenze avanzate dei mercati finanziari né unattitudine attiva
nel seguire costantemente landamento del portafoglio. A suo dire, non sarebbe
comprovato che egli abbia in passato effettuato operazioni in piena autonomia,
segnatamente in relazione a prodotti strutturati analoghi a quello qui in
esame. Né il primo giudice né la controparte avrebbero approfondito la
questione e indicato come, quando, in quali circostanze e in relazione a quali
investimenti egli avrebbe sviluppato conoscenze in sofisticati prodotti
strutturati, non illustrando peraltro gli estratti conto agli atti la tipologia
dei prodotti scelti, il loro grado di complessità e le circostanze in cui sono
stati sottoscritti. Ad ogni modo, anche questi investimenti sono stati frutto
di consulenza, se non addirittura effettuati dalla banca nellambito dei
pregressi mandati di gestione patrimoniale. La sua esperienza sarebbe dunque
stata del tutto limitata e insufficiente per comprendere il prodotto in
questione, ritenuto oltretutto che la sua complessità e rischiosità imponevano
alla banca un obbligo di informazione accresciuto indipendentemente da una sua
richiesta in tal senso. A suo dire, ciò varrebbe a maggior ragione se si tiene
presente che linvestimento nel prodotto è stato sollecitato dalla controparte.
Premesso che la semplice consegna di documentazione non basta a dimostrare
ladempimento degli obblighi informativi e di consulenza della banca, e che in
assenza di un prospetto spettava al consulente spiegare nel dettaglio, in
maniera completa e comprensibile, le caratteristiche e i rischi del prodotto in
questione, lappellante esclude che ciò potesse avvenire nellambito di una
semplice chiacchierata telefonica vertente su informazioni generiche e in
assenza di un supporto documentale. In tale occasione, il consulente si sarebbe
limitato a informarlo che lo strumento proposto avrebbe garantito il capitale
oltre gli interessi a scadenza, a condizione che i suoi indici non fossero
scesi sotto certi limiti, ma non avrebbe fornito indicazioni più specifiche né
segnalato lesistenza di un prospetto a disposizione del cliente. In
particolare, non avrebbe spiegato quali fossero i suddetti indici e limiti,
come e perché i relativi valori-soglia potessero essere raggiunti e quale fosse
il rischio che ciò accadesse. Lappellante aggiunge che anche in occasione
della successiva telefonata del 3 marzo 2008, quando ha chiesto al suo
consulente ulteriori informazioni (dando prova della sua insufficiente
comprensione del prodotto), questultimo si sarebbe limitato a fornirgli
rassicuranti informazioni verbali, ancora una volta senza proporgli linvio del
prospetto, per cui nemmeno si potrebbe ammettere una successiva ratifica
dellinvestimento, in assenza di un consenso informato.
5.6 Le considerazioni dellappellante possono essere solo in parte
condivise.
Il consulente nella sua audizione ha dichiarato di
avergli fornito indicazioni relative ai dettagli del prodotto e ai rischi ivi
connessi, spiegando in particolare che il suo valore dipendeva dallandamento
di determinati indici (ed era dunque sottoposto alle fluttuazioni del mercato)
come pure che il capitale investito sarebbe stato garantito solo a determinate
condizioni, ciò che a suo dire il cliente aveva compreso (verbale del 6
febbraio 2020, p. 3). Linformativa è stata poi ripetuta qualche mese dopo
lacquisto. Pertinenti discussioni relative allevoluzione dellinvestimento,
segnatamente alle sue barriere e al rischio di un loro raggiungimento, sono avvenute
anche nel seguito, e meglio nellagosto e nellottobre del 2008 (cfr. doc. 21),
ben prima che il cliente avanzasse le sue contestazioni. Nondimeno, e nonostante
gli standard professionali allora vigenti e derivanti dallart. 5 vLICol non
imponessero la consegna proattiva del prospetto, sorge più di un dubbio sul
fatto che il cliente potesse comprendere appieno i dettagli e le implicazioni
di un prodotto complesso come quello qui in esame, avente diverse prospettive a
dipendenza dellandamento di quattro diversi indici azionari, dellinterazione
di molteplici dati e del realizzarsi di alternativi scenari (cfr. doc. 22),
nellambito di una semplice telefonata e quindi senza lausilio di
documentazione, grafici o esempi concreti. In altre parole, una conversazione
telefonica non favorisce sicuramente la trasmissione di informazioni in maniera
meticolosa, trasparente e completa in relazione a uno strumento complesso
destinato a investitori esperti. Allo stesso modo, è pure dubbio che il
ripetersi di una simile informativa per via telefonica qualche mese più tardi
possa fondare un consenso informato.
Vi è daltra parte da
considerare che secondo la testimonianza di G__________, questi aveva fissato
degli appuntamenti per ottenere lautorizzazione scritta del cliente
allacquisto, ai quali questultimo non si è presentato (verbale del 6 febbraio
2020, p. 4). Il cliente avrebbe potuto peraltro sollecitare degli
approfondimenti, e non poteva ragionevolmente confidare che un investimento con
un prospettato rendimento del 10% fosse sicuro e a capitale garantito. Ciò non
solo in considerazione delle informazioni ricevute, ma anche alla luce della
sua esperienza. E meglio, a fronte dei pregressi rapporti con la banca e delle
varie operazioni effettuate, non solo nellambito di mandati di gestione
patrimoniale ma anche personalmente, egli poteva certamente essere considerato
una persona di una certa competenza anche per quanto riguarda i prodotti
strutturati. In prima sede, lattore non ha debitamente contestato di aver
operato in maniera autonoma sulla relazione B__________, effettuando anche
investimenti in prodotti strutturati e ad alto rischio, e su un separato
deposito titoli di Z__________ (doc. 14), ove pure aveva investito una parte
del patrimonio in prodotti di natura strutturata (ad esempio lo __________ 5%
4 anni).
Nel suo complesso, la
questione non necessita tuttavia di essere ulteriormente approfondita in quanto
non può sovvertire il giudizio impugnato, a fronte dellimpossibilità di
quantificare il danno, come si dirà qui di seguito.
6. Il Pretore ha rimproverato
allattore di non aver effettuato il calcolo del danno secondo il metodo
dellinteresse positivo, ovvero confrontando la situazione reale con quella
ipotetica che si sarebbe verificata nel caso in cui la somma in questione fosse
stata investita in maniera conforme, optando invece per un calcolo secondo
linteresse negativo, possibile unicamente nel caso (qui escluso) in cui il
cliente non avrebbe operato alcun investimento alternativo (ipotesi passiva). Di
qui lassenza degli elementi necessari per quantificare il danno.
6.1 Lappellante si oppone, sostenendo che non avrebbe
effettuato un investimento alternativo. Rilevato che tale ipotesi passiva,
secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, è soprattutto attuale qualora
linvestimento abbia luogo nellambito della prima e unica consulenza fra la
banca e il cliente, lappellante ritiene che essa debba ritenersi realizzata
anche nella presente fattispecie. Difatti, egli non intendeva forzatamente
investire il suo capitale (derivante dai suoi risparmi, rispettivamente
destinato a essere impiegato nella sua attività lavorativa), ma intendeva
piuttosto preservarlo e mantenerlo a sua libera disposizione. Ciò sarebbe
ulteriormente confermato dal suo rifiuto di stipulare un nuovo mandato di gestione
patrimoniale. Daltronde, a suo modo di vedere è stata la banca ad aver
sollecitato linvestimento quale prima e unica operazione effettuata sulla
relazione __________uno, mentre quella successiva sul mercato dei cambi
(acquisti e rivendite di valuta estera) sarebbe stata eseguita per meri motivi
aziendali. Il suo danno potrebbe dunque essere calcolato secondo linteresse
negativo e corrispondere alla differenza fra il prezzo di acquisto del prodotto
strutturato e il suo prezzo di rivendita.
6.2 Ora, non occorre qui ripetere integralmente quanto già esposto dal
primo giudice in relazione al calcolo del danno e alla giurisprudenza del
Tribunale federale (cfr. impugnata decisione, consid. 13.1-13.4, ai quali si rinvia).
È tuttavia opportuno ricordare che lAlta Corte ha più volte confermato, anche
in anni recenti, la necessità di calcolare il danno derivante da un contratto
di consulenza allinvestimento sulla base dellinteresse positivo. Secondo tale
giurisprudenza il cliente deve dimostrare, con un certo grado di
verosimiglianza, quale sarebbe stato lipotetico andamento di un investimento
alternativo nel caso in cui il consulente lo avesse consigliato in modo
corretto, in modo da permettere al giudice di quantificare il danno,
eventualmente sulla base dellart. 42 cpv. 2 CO. Ciò a meno che il cliente,
nello scenario ipotetico, non avrebbe operato alcun investimento alternativo. Secondo
il Tribunale federale questa cosiddetta ipotesi passiva devessere dimostrata
quantomeno con verosimiglianza preponderante, riveste carattere eccezionale e
devessere ammessa soltanto in maniera restrittiva. Non soltanto perché di
principio appartiene alla natura del contratto di consulenza allinvestimento
che il cliente desideri investire, ma anche perché un investimento idoneo,
consigliato in maniera coscienziosa, può pure subire delle perdite, soprattutto
in un periodo di ribasso generale delle quotazioni; in altre parole, ammettere
su larga scala un calcolo secondo linteresse negativo, ponendo il danneggiato
nella condizione in cui si sarebbe trovato se non avesse investito, porterebbe
al risultato di far sopportare integralmente al consulente negligente ( in
casu alla banca) il rischio di un andamento negativo o di una crisi dei
mercati finanziari come quella derivante dai mutui subprime, verificatasi proprio nel periodo qui di rilievo ( STF 4A_202/2019 dell11 dicembre 2019, consid. 6.5.1; 4A_449/2018 del 25 marzo 2019, consid. 6.2.2;
v. anche STF 4A_374/2018 del 12 settembre 2018, consid. 3.5; 4A_45/2014 del 19 maggio 2014, consid. 2.4.3; 4A_481/2012
del 14 dicembre 2012, consid. 3 ). Lipotesi passiva può ad esempio
rientrare in considerazione se fra il cliente e il consulente non esistevano
rapporti pregressi e il primo ha operato un investimento nellambito della
prima e unica consultazione (STF 4A_297/2019, del 29 maggio 2020, consid.
6.4.2.1).
6.3 Nel caso concreto, lappellante non contesta la succitata
giurisprudenza. Lunica motivazione da lui fornita per discostarsi dal calcolo
secondo linteresse positivo è il presunto realizzarsi dellipotesi passiva. Detto
scenario non è stato tuttavia tematizzato negli allegati introduttivi di prima
sede bensì solo tardivamente in sede di conclusioni scritte (v. anche sopra,
consid. 4.6). Esso appare del resto in contrasto non solo con i pregressi
rapporti fra il cliente e la banca, ma più in generale con gli elementi agli
atti. La sua volontà di effettuare degli investimenti e trarne del profitto emerge
dalla sua replica (p. 4), dal suo interrogatorio (verbale del 15 giugno 2020,
p. 1-2), dalla testimonianza di G__________ (verbale del 6 febbraio 2020, p. 3)
e dal doc. 21 (il quale a p. 4, come già rilevato dal primo giudice e non
contestato con limpugnativa, indicava che lo scopo della relazione era quello
di eseguire investimenti). Non risulta pertanto verosimile che il qui
appellante, in assenza della proposta formulatagli dalla banca, avrebbe
mantenuto quel capitale a sua disposizione senza operare un investimento
alternativo. Ciò è ulteriormente confermato dalle successive operazioni sul
mercato dei cambi da lui personalmente effettuate sul conto nel gennaio-marzo
2009 (teste G__________, verbale 6 febbraio 2020, p. 4; doc. 21 e 23), laddove
lasserita motivazione aziendale, non approfondita nel gravame né tantomeno allegata
tempestivamente in prima sede, non può essere accolta. Ne discende che le
relative censure appellatorie, per la gran parte irricevibili in quanto nuove o
carenti nella motivazione, rispettivamente infondate nel merito, non possono
sovvertire gli accertamenti pretorili. Pertanto, come rettamente accertato dal
primo giudice, la petizione doveva essere in ogni caso respinta per linsufficiente
quantificazione del danno.
7. In conclusione, lappello devessere
respinto, nella misura della sua ricevibilità. Le spese giudiziarie di seconda
sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 169'065.70 (determinante
anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale), seguono la
soccombenza (art. 106 CPC). Le spese processuali, calcolate secondo quanto
prescritto dagli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 7000.-. Le ripetibili, quantificate
sulla base dellart. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto
delle spese e dellIVA, ammontano a fr. 5000.-.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
1. Lappello
15 ottobre 2020 di AP 1 è respinto, nella misura in cui è ricevibile.
§    Di conseguenza, la decisione 14
settembre 2020 del Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud è confermata.
2. Le spese processuali
della procedura dappello, pari a fr. 7000.-, sono a carico dellappellante,
che rifonderà alla controparte fr. 5000.- per ripetibili di seconda sede.
3. Notificazione:
-
;
-
.
Comunicazione alla Pretura
della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).