Commesse pubbliche. Conformità dell'offerta. Criteri di idoneità
Decisione del 24.10.2022, TRAM
Incarto n. 52.2022.252
CRITERIO DI IDONEITÀ
ESCLUSIONE
OFFERTA
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB
art. 40 cpv. 2 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Paola Passucci
statuendo sul ricorso del 16 agosto
2022 della
RI
  1 ,
patrocinata
  da:
contro
la decisione del 9 agosto 2022 del Municipio di CO 2,
  che in esito al concorso concernente il servizio di raccolta dei rifiuti
  solidi urbani (RSU) e pulizia dei contenitori per rifiuti per il periodo 2022
  - 2026, ha deliberato la commessa alla ditta CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Il 17 giugno 2022 il
Comune di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di raccolta dei
rifiuti solidi urbani (RSU) e pulizia dei contenitori per rifiuti per il
periodo 2022 - 2026 (FU n. 115/2022 pag. 9).
L'avviso di gara, al
punto n. 5, preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi
fattori di ponderazione:
1. Prezzo                                                 50%
2. Veicoli per il servizio                             27%
3. Referenze                                            10%
4. Formazione apprendisti                         
5%
5. Contributo all'economia locale                
5%
6. Perfezionamento professionale              
3%
Per la valutazione
degli aspetti tecnici dell'offerta, i concorrenti erano tenuti a fornire
diversi dati (codice d'emissione, modello, targa) concernenti i veicoli
impiegati per la raccolta degli RSU e per il lavaggio dei contenitori per
rifiuti. Queste informazioni andavano comunicate compilando gli appositi spazi
contraddistinti da punti predisposti a pag. 10 e 11 del capitolato (cfr. punto
n. 5.2).
B. Al concorso hanno
preso parte due ditte, la RI 1, che ha presentato un'offerta di fr. 108'163.10
e la CO 1, con un'offerta di fr. 87'107.75. Dopo valutazione delle stesse, con decisione del 9 agosto 2022 il Municipio ha
risolto di aggiudicare la commessa alla CO 1, prima classificata con 57.29
punti.
C. Contro tale decisione
la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone
l'annullamento e la conseguente delibera in proprio favore, previa concessione
dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente ha rilevato in sostanza che
l'aggiudicataria non è intestataria di tutti i veicoli previsti per lo
svolgimento del servizio. Per sua stessa ammissione, infatti, l'automezzo per il
lavaggio dei contenitori verrà noleggiato al momento della pulizia .
La sua offerta doveva dunque essere estromessa dalla gara.
D. a. All'accoglimento
del ricorso si è opposto il committente, sottolineando che l'azienda deve essere
intestataria di due veicoli per la raccolta RSU mentre è sufficiente disporre
di un solo autocarro per il lavaggio dei contenitori . Per quest'ultimo, ha
aggiunto, il Municipio non pretende che i veicoli siano intestati all'azienda
ma che siano a disposizione della stessa. Una condizione in tal senso
sarebbe stata d'ostacolo a una libera ed efficace concorrenza e avrebbe
limitato l'accesso alla gara a pochi offerenti, ritenuto che in Ticino solo 2-3
aziende (tra cui la ricorrente) disporrebbero di un simile automezzo. L'ente
banditore ha inoltre sostenuto che il capitolato non comminava espressamente
l'esclusione nel caso in cui l'offerente non fosse stato intestatario
dell'autocarro necessario al lavaggio dei contenitori. Rapportata al valore
complessivo della commessa, l'entità delle prestazioni di pulizia dei
contenitori è del tutto irrisoria. b. Anche la CO 1 ha postulato la reiezione del gravame, con motivazioni
sostanzialmente analoghe a quelle addotte dall'ente banditore. Ha affermato in aggiunta che gli atti di
gara contengono disposizioni tra loro contraddittorie in merito alle condizioni di idoneità
riferite ai veicoli previsti per l'esecuzione del servizio, nella misura in cui
riportavano, da un lato, che è sufficiente disporre un solo autocarro per il
lavaggio dei contenitori e, dall'altro, che tutti i veicoli
devono essere intestati all'azienda offerente . Di fronte a una simile incongruenza,
dovrebbe valere la versione più estesa dei requisiti posti. Ha quindi affermato
di rispondere appieno alle esigenze fissate dal committente nelle prescrizioni
di gara in quanto disporrà di un autocarro per il lavaggio periodico dei
contenitori, e ha prodotto, a comprova di ciò, la dichiarazione della __________
di __________ che ha identificato nell'autocarro SCANIA P 280 (Euro 6) targato
ZH __________ il mezzo che verrà messo a sua disposizione (doc. 3). c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E. Con i successivi
allegati scritti la ricorrente e il committente hanno ribadito le proprie tesi,
affinandole con argomentazioni di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti
considerandi.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto e seconda classificata, la
ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della
commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25
cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal
committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte
bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. 2.1. Notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge
stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che
deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il
profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr.
art. 1 cpv. 1 lett. a e c LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte
devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle
condizioni stabilite dal bando di concorso e
della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della
legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110 ). Questo, in
particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra
loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più
vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate
in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente
all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte,
chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata ( Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas
Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte
difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere
sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso,
sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono
alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il
principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di
formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008
consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2021.209 del 4 agosto 2021
consid. 4.1 e riferimenti; Matteo Cassina ,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
2.2. Secondo la ricorrente, il committente avrebbe dovuto estromettere la
deliberataria per avere inoltrato un'offerta difforme alle prescrizioni di
gara. Essa non sarebbe infatti intestataria di tutti i veicoli previsti per lo
svolgimento del servizio, segnatamente di quello necessario per il lavaggio dei
contenitori per rifiuti che per sua esplicita ammissione sarebbe stato noleggiato
al momento della pulizia . La censura si rivela fondata.
2.3. In concreto, il punto n. 5.2 del capitolato, relativo alla modalità di
valutazione del criterio veicoli per il servizio stabiliva, fra l'altro,
quanto segue:
Per garantire la continuità del servizio, l'azienda
deve essere intestataria di almeno due autocarri per la raccolta RSU, mentre è
sufficiente disporre un solo autocarro per il lavaggio dei contenitori.
() Il/i veicolo/i che sarà/nno indicato/i sul bando di concorso dovrà/nno essere
tassativamente il/i veicolo/i che sarà/nno usato/i durante il mandato di
appalto, pena la revoca immediata del mandato di appalto.
Tutti i veicoli devono essere intestati all'azienda
offerente.
Le disposizioni citate, riferite alle attitudini del concorrente, si
configurano come un criterio di idoneità. Il loro significato è chiaro ed
inequivocabile: i concorrenti avrebbero dovuto essere intestatari di tutti i
veicoli (almeno due camion per la raccolta dei RSU e un automezzo per la
pulizia dei contenitori dei rifiuti) previsti per l'esecuzione del servizio.
Del resto, per permettere al committente di valutare gli aspetti tecnici dell'offerta
integrati nel criterio di aggiudicazione 2 gli offerenti erano tenuti a
compilare gli appositi spazi predisposti a pag. 10 e 11 del capitolato, indicando
il codice d'emissione, il modello e la targa dei veicoli impiegati. Informazioni,
quelle sollecitate dalla stazione appaltante, che potevano riferirsi con ogni
evidenza soltanto a mezzi già in possesso del concorrente al momento della
stesura dell'offerta. I concorrenti sprovvisti di un veicolo immatricolato non
erano evidentemente in grado di dare queste informazioni, con il risultato che
le loro offerte sarebbero risultate incomplete e irrimediabilmente destinate
all'esclusione. Invano l'ente banditore tenta di sostenere in questa sede che
per l'autocarro per il lavaggio dei contenitori il Municipio non
pretende che i veicoli siano intestati all'azienda ma che siano a disposizione della
stessa. Se la sua volontà fosse stata quella di permettere ai concorrenti di
procacciarsi tale mezzo posteriormente alla delibera, allora esso non avrebbe
dovuto fare altro che prevederlo espressamente nelle condizioni di gara. Tale
intento non può certo essere dedotto dalla formulazione del punto n. 5.2 del
capitolato che, come visto, non lascia spazio ad alcuna interpretazione. Parimenti
a torto il committente sostiene che la condizione per cui l'offerente avrebbe
dovuto essere intestatario (anche) dell'autocarro per il lavaggio dei
contenitori sarebbe stata di ostacolo a una libera ed efficace concorrenza
essendovi in Ticino solo 2-3 ditte (fra cui la ricorrente) in possesso
di un simile mezzo. Il bando di concorso non limitava infatti la partecipazione
alla gara alle imprese attive nel nostro Cantone, ma ammetteva tutte quelle
aventi il domicilio o la sede in Svizzera (vedi punto n. 5.1 del capitolato,
pag. 9) . Ora, a l di là del
fatto che l'ente banditore ha preteso chiaramente che per poter partecipare
alla gara le ditte concorrenti avrebbero dovuto essere intestatarie di tutti i
veicoli notificati in offerta per lo svolgimento della commessa, resta la
circostanza che le condizioni di gara sono divenute vincolanti tanto per i
partecipanti al concorso dal momento che non sono state contestate al momento
opportuno (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP), quanto per la committenza che le ha
coniate. Anche alla deliberataria è quindi preclusa la possibilità di metterle
in dubbio, a delibera avvenuta. Non essendosi oltretutto avvalsa della facoltà
di richiedere informazioni o porre domande al committente (punto n. 11 dell'avviso
di gara), essa non può ora affermare che le prescrizioni siano tra di loro
contraddittorie, né pretendere che le medesime vengano interpretate a suo
piacimento. Sta di fatto che il giorno in cui la CO 1 ha presentato la sua offerta non
aveva il mezzo meccanico necessario per eseguire la pulizia dei contenitori per
rifiuti posto a concorso. La sua offerta, incompleta e non conforme alle
condizioni del capitolato di appalto, avrebbe dovuto essere scartata. Le
prescrizioni concorsuali devono essere infatti soddisfatte al momento della
scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non basta che siano adempiute
al momento dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento
dell'esecuzione del contratto. In effetti, approdando a conclusione opposta si
disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento e il
divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura (cfr. pro multis, STA 52.2019.353
del 25 ottobre 2019 consid. 3.1 con rinvio alla STA 52.2015.465 del 26 febbraio
2016 consid. 3 confermata da STF 2D_17/2016 del 28 luglio 2016). In questo
senso, poco importa che la deliberataria abbia prodotto in questa sede la
dichiarazione mediante la quale la __________ ha confermato di metterle a
disposizione il mezzo SCANIA, di cui comunque non era intestataria, per
l'esecuzione delle opere di pulizia in oggetto. Determinante è la situazione
vigente al momento cruciale della scadenza del concorso. Del tutto ininfluente
è pure la circostanza per cui il costo per il lavaggio dei contenitori per
rifiuti sia del tutto marginale rispetto al valore dell'intera commessa. Quando
il committente decide di imporre delle condizioni deve pretenderne il rispetto
puntuale da parte di tutti gli offerenti onde salvaguardare il precetto cardine
della parità di trattamento tra concorrenti che governa l'aggiudicazione di
ogni commessa pubblica (cfr. STA 52.2016.261 del 21 settembre 2016 consid. 5).
3. Visto quanto precede, il
ricorso va accolto e la decisione annullata. Disponendo questo Tribunale degli
elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente
(art. 41 LCPubb). Nulla lascia infatti inferire, né le parti sostengono il contrario,
che la sua offerta non sia conforme alle esigenze previste dalla legge e dal
capitolato.
4. L'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla
concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.
5. La tassa di giustizia è
posta a carico del Comune di CO 2 e della CO 1 secondo soccombenza (art. 47
cpv. 1 LPAmm). L'ente appaltante e la deliberataria rifonderanno pure congrue
ripetibili alla ricorrente, assistita da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione del 9 agosto
2022 con cui il Municipio di CO 2 ha deliberato il servizio di raccolta dei
rifiuti solidi urbani (RSU) e pulizia dei contenitori per rifiuti per il
periodo 2022 - 2026 alla ditta CO 1 è annullata;
1.2. la CO 1 è esclusa dalla
gara;
1.3. la commessa è
attribuita alla RI 1 come da sua offerta.
2. La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 2 e della CO 1 in
ragione di metà (fr. 1'000.-) ciascuno. Alla RI 1 va restituito l'anticipo
versato.
3. Il Comune di CO
2 e la CO 1 verseranno alla RI 1 fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
  a:
1.
  CO 1
1
  patrocinata da:   PA 2
2.
  CO 2
3.
  CO 3
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La vicecancelliera