Rilascio di un permesso per confinanti UE/AELS in favore di una prostituta indipendente
Decisione del 13.04.2023, TRAM
Incarto n. 52.2019.587
PERMESSO PER CONFINANTI UE/AELS
art. 1 ALC
art. 2 cpv. 1 ALC ALL1
art. 2 cpv. 2 ALC ALL1
art. 5 ALC ALL1
art. 7 ALC ALL1
art. 13 cpv. 1 ALC ALL1
art. 13 cpv. 2 ALC ALL1

composto dei giudici:
Matteo Cassina, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliere:
Reto Peterhans
statuendo sul ricorso del 18 novembre
2019 di
RI
  1
rappresentata
  da: RA 1
contro
la risoluzione del 16 ottobre 2019 (n. 5116) del
  Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente
  avverso la decisione del 18 aprile 2018 della Sezione della popolazione del
  Dipartimento delle istituzioni in materia
  di rilascio di un permesso per confinanti UE/AELS;
ritenuto, in
fatto
A. Il 22 maggio 2017 la
cittadina rumena RI 1 (1991) ha presentato alla Sezione della popolazione del
Dipartimento delle istituzioni una domanda di rilascio di un permesso per
confinanti UE/AELS al fine di potere lavorare in Svizzera come prostituta
indipendente.
B. Dopo averle anticipato
l'intenzione di non rilasciare il permesso richiesto e averle dato la facoltà
di esprimersi, il 18 aprile 2018 l'Autorità dipartimentale ha emanato la
propria decisione negativa. Essa ha in particolare ritenuto che RI 1 non potesse
essere considerata lavoratrice indipendente, non disponendo di locali propri,
ma unicamente di una camera ad uso giornaliero per cui pagava un canone di
locazione in caso di effettivo utilizzo.
La risoluzione
descritta è stata emanata in virtù degli art. 13 dell'allegato I all'accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità
europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone
del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681) e 96 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005
(dal 1° gennaio 2019 rinominata legge federale sugli stranieri e la loro
integrazione [LStrI; RS 142.20]) .
C. Con giudizio del 16
ottobre 2019 il Consiglio di Stato ha confermato il suddetto provvedimento
dipartimentale, rigettando l'impugnativa contro di esso interposta da RI 1.
Il Governo le ha
rimproverato di non avere documentato la propria situazione lavorativa,
ritenendo non sufficienti le prove fornite, dato che l'interessata non aveva
prodotto le fatture e le ricevute di pagamento relative alle attività svolte,
di modo che non sarebbe stato possibile verificare la realizzazione di un
introito regolare e, pertanto, l'adempimento delle condizioni per essere
considerata lavoratrice indipendente ai sensi dell'ALC.
D. Contro la predetta
pronuncia governativa la soccombente si è aggravata dinanzi al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento con il conseguente
rilascio dell'autorizzazione per confinanti UE/AELS postulata.
Premesso che le
condizioni poste dall'ALC per l'esercizio di un'attività lucrativa indipendente
non sono restrittive, RI 1 ha sostenuto che la documentazione prodotta
dimostrerebbe l'esistenza di un reddito regolare che le permette di garantire
il proprio sostentamento, ritenuto che - in ragione della natura dell'attività
di prostituta svolta - non le sarebbe stato possibile fornire la documentazione
contabile richiesta dal Consiglio di Stato. Ha inoltre evidenziato di avere
apportato la prova di avere preso in locazione un locale in cui esercitare,
condizione questa che a torto l'Autorità dipartimentale aveva ritenuto non
adempiuta.
E. All'accoglimento dell'impugnativa si sono opposti sia
il Consiglio di Stato sia la Sezione della
popolazione , senza formulare particolari osservazioni.
F. In replica RI 1
si è riconfermata nelle tesi e nelle conclusioni già esposte, postulando
nuovamente l'accoglimento del gravame.
G. Le altre parti non
hanno duplicato.
Considerato, in
diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo a statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art.
9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di
persone straniere dell'8 giugno 1998 (dal 30
aprile 2021 rinominata legge di applicazione alla legislazione federale sugli
stranieri e la loro integrazione [ LALSI; RL 143.100] ) . Il gravame in
oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100 ) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è pertanto
ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti , senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm ).
2. 2.1. L'ALC,
direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli
Stati facenti parte della Comunità (ora Unione) europea e disciplina il loro
diritto di entrare, soggiornare, accedere a delle attività economiche e offrire
la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme
che derogano alle disposizioni di diritto interno.
In concreto, essendo
cittadina rumena, RI 1 può prevalersi in linea di principio del menzionato
accordo bilaterale per svolgere un'attività lucrativa , ricercare un lavoro o, a determinate condizioni, risiedere
senza attività lucrativa nel nostro Paese (art. 2 cpv. 1 e 2 allegato I ALC;
DTF 131 II 339 consid. 2).
2.2. Ai sensi
dell'art. 13 cpv. 1 allegato I ALC il lavoratore autonomo frontaliere è un
cittadino di una parte contraente che risiede sul territorio di una parte
contraente, esercita un'attività indipendente sul territorio dell'altra parte
contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio di norma ogni giorno o
almeno una volta alla settimana. Il cpv. 2 della medesima norma precisa che i frontalieri
autonomi non hanno bisogno di una carta di soggiorno; tuttavia, l'autorità
competente dello Stato interessato può concedere al lavoratore autonomo
frontaliere una carta speciale della durata di almeno cinque anni, purché
dimostri alle autorità nazionali competenti di esercitare o di volere
esercitare un'attività indipendente; esso viene rinnovato per almeno cinque
anni, purché il lavoratore frontaliere dimostri di esercitare un'attività
economica indipendente.
2.3. La Segreteria di
Stato della migrazione (SEM) ha emanato delle istruzioni concernenti l'introduzione graduale della libera
circolazione delle persone secondo le disposizioni dell'ALC e dell'ordinanza
sulla libera circolazione delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203).
Per quanto riguarda i lavoratori indipendenti queste di rettive prevedono che gli interessati devono
provare che la loro attività sia effettiva, durevole e che permetta loro di
sopperire ai propri bisogni. I Cantoni non possono opporre ostacoli
insormontabili per quel che concerne la dimostrazione dell'attività lucrativa
indipendente. Oltre alla fondazione di un'impresa o di un'azienda in Svizzera e
a un'attività effettiva, i criteri determinanti per il rilascio - o il
mantenimento - del permesso sono un introito regolare e il fatto che l'interessato
non cada a carico dell'assistenza (ciò nel caso di dimoranti secondo l'art. 12
allegato I ALC). Non si può invece esigere un salario minimo. Spetta al
richiedente dimostrare di esercitare un'attività lucrativa indipendente. Se non
presenta i documenti necessari entro i termini prescritti dalle autorità
cantonali la domanda potrà essere respinta. Per stabilire se si tratta di un'attività
dipendente o indipendente occorre tenere conto delle circostanze del singolo
caso. Il fattore determinante è che l'attività sia svolta per proprio conto e a
proprio rischio. Inoltre la persona che esercita l'attività non deve essere
vincolata a direttive di terzi né deve essere integrata nell'organizzazione
lavorativa di un'azienda. Non deve nemmeno sussistere alcun rapporto di
subordinazione (istruzioni OLCP, versione del gennaio 2023, n. 4.3).
2.4. Un diritto di esercitare un'attività
economica sul territorio di un'altra parte contraente è certificato dal
rilascio da parte delle autorità competenti di una carta per frontalieri ( art. 2 allegato I ALC ). La natura delle autorizzazioni
UE/AELS alle quali un cittadino di uno Stato dell'Unione europea può avere
diritto in virtù dell'ALC non ha carattere costitutivo, ma dichiarativo (DTF
136 II 329 consid. 2.2, 134 IV 57 consid. 4). Ciò vuole dire che quando le
condizioni previste dall'ALC per la concessione di una determinata
autorizzazione UE/AELS sono date, e non sussistono motivi di ordine pubblico
per un diniego ( art. 5 allegato I ALC ), il documento
richiesto va concesso o rinnovato; in effetti, il permesso non fonda il diritto
al soggiorno, limitandosi ad attestarlo (DTF 136 II 405 consid. 4.4, 136 II 329
consid. 2 e 3).
3. 3.1.
Nell'evenienza concreta, con decisione del 18 aprile 2018, la Sezione della
popolazione ha respinto la domanda di rilascio di un permesso per frontalieri
UE/AELS presentata da RI 1, ritenendo che dalla documentazione agli atti non
risultassero adempiuti i requisiti per essere considerata lavoratrice autonoma
giusta l'art. 13 allegato I ALC, poiché l'interessata non disponeva di locali
propri per l'esercizio dell'attività di meretricio, ma unicamente di una camera
a uso giornaliero, per cui era corrisposto un canone di locazione solo in caso
di effettivo utilizzo.
Dal canto suo il
Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, ma lo ha motivato
diversamente. A mente del Governo i documenti prodotti dalla ricorrente non
permettevano di verificare dal punto di vista contabile l'effettività del
lavoro svolto. Di conseguenza, non essendo possibile dimostrare l'esistenza
dell'attività, non potevano dirsi adempiuti i criteri per il rilascio
dell'autorizzazione sollecitata.
Queste tesi si
avverano infondate.
3.2. Per quanto deciso
dalla Sezione della popolazione occorre prendere atto che al momento della
richiesta formulata il 22 maggio 2017 la ricorrente ha - tra l'altro - prodotto
una dichiarazione di un dirigente di a in via __________ a s, indirizzo
indicato dalla stessa RI 1 come luogo di lavoro, con cui si confermava il fatto
che la medesima aveva preso in locazione una camera a tempo indeterminato. Invitata
in tal senso dall'Autorità dipartimentale, il 12 febbraio 2018 ha quindi
inoltrato la ricevuta, vidimata dal locatore, delle pigioni pagate nel periodo
compreso tra il maggio 2017 e il febbraio 2018. Ora, come già rilevato in altre
occasioni dal Tribunale cantonale amministrativo (STA 52.2020.155 dell'8 aprile
2021 consid. 3.3, 52.2020.138 del 22 marzo 2021 consid. 3.4, entrambe in
materia di permessi di dimora UE/AELS), la questione di sapere se tale
professione debba essere definita autonoma o dipendente non è suscettibile di
rimettere in discussione il diritto di poterla svolgere nel nostro Paese, dato
che esso sussiste in entrambi i casi, ovvero in virtù dell'art. 7 rispettivamente
dell'art. 13 allegato I ALC.
3.3. Per quanto invece
concerne il rimprovero mosso dal Consiglio di Stato è d'uopo considerare che in
quella sede la ricorrente è stata invitata a produrre diversa documentazione a
comprova della propria attività lucrativa nel periodo compreso tra settembre
2018 e settembre 2019, ovvero i giustificativi del pagamento del canone di
locazione per la camera presso a, le fatture emesse e le relative ricevute, il
rendiconto delle spese sostenute e i giustificativi dei pagamenti relativi ai
contributi AVS. RI 1 ha ottemperato alla richiesta, precisando tuttavia di non
essere in grado di produrre le fatture per i servizi prestati ai clienti né
tantomeno le relative ricevute, poiché non ne emette. Il Governo ha ritenuto in
sostanza che, in assenza di questi mezzi di prova contabili, non sarebbe stato
possibile stabilire se viene conseguito un introito e, di conseguenza, se sono
adempiute le condizioni per poterla considerare lavoratrice e rilasciarle il
permesso per confinanti UE/AELS postulato. La conclusione a cui giunge
l'Esecutivo cantonale si avvera errata. In primo luogo appare perfettamente
comprensibile che, vista la natura dell'attività svolta da RI 1, non siano
emesse fatture e ricevute ai clienti. Inoltre l'effettività delle prestazioni
fornite (così come una certa regolarità) emerge già dai documenti prodotti.
Ritenuto che l'onere della prova che ogni richiedente di un'autorizzazione di
lavoro per indipendenti deve fornire a sostegno della propria richiesta non può
essere proibitivo (cfr. precedente consid. 2.3), le ricevute relative alle
pigioni corrisposte per la camera occupata dall'insorgente nonché i conteggi e
le prove di pagamento dei contributi AVS devono essere considerate più che
sufficienti. Questi ultimi documenti, in particolare, comprovano, seppure indirettamente, la
presenza di introiti regolari derivanti dalla sua attività professionale, che
risulta inoltre essere stata correttamente notificata alla Polizia cantonale
conformemente alla legislazione in materia di esercizio della prostituzione.
Contrariamente a
quanto deciso dal Governo si deve in definitiva concludere che RI 1 ha dimostrato
di esercitare un'attività lucrativa in Svizzera.
3.4. Non essendovi,
secondo quanto emerge dagli atti, motivi di ordine pubblico giusta l'art. 5
cpv. 1 allegato I ALC ostanti al rilascio dell'autorizzazione postulata (non si
può considerare come tale la multa di fr. 200.- per esercizio illecito della
prostituzione inflitta nei confronti della ricorrente il 3 dicembre 2015), il ricorso
merita accoglimento, con il conseguente annullamento della decisione
dipartimentale e di quella governativa che la tutela. Gli atti sono pertanto
rinviati alla Sezione della popolazione affinché rilasci un permesso per
frontalieri UE/AELS a RI 1.
4. Visto l'esito
del gravame, si prescinde dal prelievo di spese e tassa di giustizia. Lo Stato
del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente,
assistita da un consulente giuridico, un'adeguata indennità a titolo di
ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è accolto .
Di conseguenza:
1.1. la risoluzione del 16 ottobre 2019 (n. 5116) del
Consiglio di Stato e quella del 18 aprile 2018 (n. SIMIC __________)
della Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni sono
annullate;
1.2. gli atti sono
retrocessi all'Autorità dipartimentale affinché rilasci un permesso per
confinanti UE/AELS alla cittadina rumena RI 1 (1991).
2.   Non si
prelevano né tasse né spese di giustizia. All'insorgente va restituito
l'importo di fr. 1'200.- versato a titolo di anticipo per le presunte spese
processuali.
3.   Lo Stato del
Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili per
entrambe le sedi.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF; RS 173.110]).
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     Il vicecancelliere