Lavoro, licenziamento in tronco ingiustificato, supplementi per presenza notturna
Decisione del 21.03.2023, IICCA
Incarto n. 12.2022.158
LICENZIAMENTO IMMEDIATO
SALARIO
art. 324a CO
art. 337 CO
art. 337c CO
art. 58 CPC

CO
  1
patrocinata dall  PA 1
contro
RE
  1
rappresentato dalla
  curatrice  RA 1
chiedente di accertare lilliceità del licenziamento
immediato del contratto di lavoro pronunciato dal convenuto come pure la sua
condanna al pagamento di fr.
12'438.33 oltre interessi a titolo di salario e indennità;
pretese avversate dal convenuto e che il Pretore ha
parzialmente accolto (limitatamente alla domanda condannatoria) con decisione
14 ottobre 2022;
insorgente il convenuto con scritto 9 novembre 2022, con cui chiede di
accertare la nullità, subordinatamente di annullare la suddetta decisione e di
riconoscergli un congruo risarcimento, con protesta di spese e ripetibili;
mentre lattrice, oltre a presentare il 14 novembre 2022
unistanza di prestazione di cauzione e unistanza di sospensione della
procedura, entrambe dichiarate irricevibili dal presidente di questa Camera con
decisione 18 novembre 2022, con risposta 14 dicembre 2022 ha postulato di
dichiarare il gravame inammissibile o di respingerlo nel merito, pure con
protesta di spese e ripetibili di seconda sede;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Con contratto di lavoro del 17
giugno 2021 e relativo
supplemento di pari data (doc. B) RE 1, afflitto da grave disabilità e agendo
per il tramite della sua curatrice generale e madre RA 1, ha assunto CO 1 quale sua badante al 100%, a partire
dal 18 giugno 2021, per un salario netto mensile di fr. 2'500.- oltre a vitto e alloggio. Il contratto prevedeva il diritto a 4 settimane di
vacanza come pure che  Gli impieghi si svolgono sullarco delle 24 ore della
giornata per un numero di giorni consecutivi, che verranno in pari numero
ritirati in compensazione ai giorni di libero, vacanze e tredicesima. (esempio:
dopo 7 gg consecutivi di lavoro si avranno diritto a 7 gg di riposo nei quali
sono inclusi giorni di libero, vacanze e tredicesima, in un anno si avranno
quindi 182 gg lavorativi e 183 gg di libero) . Concretamente, CO 1 è stata
impiegata
a settimane alterne, con turni di 7 giorni consecutivi
(da lunedì a lunedì) 24 ore su 24. La fascia lavorativa diurna (composta di
periodi di lavoro attivo o lavori domestici, periodi di presenza e pause varie)
durava dalle 06:00 alle 21:30, mentre il periodo di presenza notturno ammontava
a 8 ore e 30 minuti (doc. 2).
B. A inizio 2022 RE 1 e CO 1
hanno contratto il COVID-19. E meglio, durante il turno del 17-24 gennaio 2022,
e nello specifico il 19 gennaio 2022 RE 1, che già manifestava i sintomi della
malattia, è risultato positivo; lo stesso giorno CO 1 ha comunicato a RA 1 di
avere iniziato ad avvertire del mal di gola; il 20 gennaio 2022 le ha scritto
di avere  un po di mal di gola, di testa, dolori articolare, brividi
stanottesintomi influenzali  e il 21 gennaio 2022, con laccordo della
medesima, è andata a farsi testare mediante tampone rapido, che ha dato esito
positivo (v. chat Whatsapp di cui al doc. C, p. 12-13, nellinc. CM.2022.82,
come pure il certificato medico 21 gennaio 2022 del dr. med. R__________ e il
certificato COVID, entrambi contenuti nel doc. D). CO 1 ha comunque portato a
termine il suo turno, rientrando presso il proprio domicilio in Italia in data
24 gennaio 2022.
C. Il venerdì 28 gennaio 2022
(ore 11:51) CO 1 ha comunicato alla curatrice:  Io sono stata male questa
settimana. Da lunedì pomeriggio non sono riuscita ad alzarmi dal letto. Tosse,
giramenti di testa e ho dovuto avvisare il medico. Mi ha messo in quarantene
fino a martedì quando dovrò fare il tampone. Non so come fare con il
certificato medico lo porto io oppure lo dovrò mandare, non mi è mai successo e
mi dispiace tanto . Qualche ora più tardi lha pure informata di avere
contattato il servizio adibito al tracciamento e che questultimo le aveva
comunicato che avrebbe dovuto pazientare per ottenere il certificato (doc. C,
p. 14 nellinc. CM.2022.82). Quella sera stessa, sempre mediante e-mail (ore
19:35) RA 1 ha trasmesso ad CO 1 le carte malattia (formulari Assicurazione
collettiva indennità giornaliera malattia dellassicurazione __________) da
far compilare al suo medico curante, segnalandole che a fronte del test
positivo del 21 gennaio 2022, secondo la regolamentazione svizzera il periodo
di quarantena di 5 giorni era a suo modo di vedere già terminato, che ella
avrebbe pertanto ricevuto il relativo certificato di guarigione (valido anche
allestero) e che non era necessario che si sottoponesse a un ulteriore test
PCR (doc. 8).
D. Lunedì 31 gennaio 2022 CO 1
non si è recata al lavoro per linizio del proprio turno. Mediante scritto
raccomandato anticipato per posta elettronica lo stesso giorno (cfr. e-mail 31
gennaio 2022, ore 15:22, di cui al doc. 9) RA 1 le ha quindi comunicato la
disdetta del contratto di lavoro con effetto immediato per asserito abbandono
del posto di lavoro, rimproverandole di essere già in possesso del certificato
svizzero di guarigione ( Covidpass ) e di non avere più alcun obbligo di
quarantena, come pure di non averla avvisata tempestivamente della sua
indisposizione e di non averle mai inviato un certificato medico (doc. F).
Quella stessa sera (ore 20:15), mediante e-mail (doc. 10), CO 1 ha comunicato a
RA 1 di contestare la disdetta, segnalando di aver effettuato la prima visita
medica nel pomeriggio, sicché solo dopo quel momento poteva comunicare il
relativo esito (prognosi di quattro giorni, sino a giovedì 3 febbraio
compreso), nonché evidenziando di aver notificato la sua prospettata assenza in
data 28 gennaio 2022, di non aver potuto formulare un avviso più precoce per
limpossibilità di prevedere levolversi dei suoi sintomi, e di avere ribadito
nuovamente il medesimo giorno, nel corso di una telefonata con il marito di RA
1, di non essere in grado di riprendere il lavoro il lunedì successivo (ritenuto
oltretutto che in Svizzera la quarantena durava 5 giorni solamente qualora la
persona contagiata non avesse avuto sintomi da almeno 48 ore).
E. Previo ottenimento
dellautorizzazione ad agire (doc. G), con petizione 5 aprile 2022 CO 1 ha
convenuto RE 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, postulando di
accertare lilliceità del suo licenziamento e di condannarlo a versarle
complessivi fr. 12'438.33 oltre
interessi del 5% dal 31 gennaio 2022. E meglio, lamentando un licenziamento
immediato ingiustificato e ipotizzando che il contratto, mediante una disdetta
ordinaria, sarebbe giunto a scadenza il 31 marzo 2022, ha rivendicato fr.
2'500.- a titolo di indennità (ex art. 337c cpv. 3 CO), fr. 2'500.- quale
salario netto per il mese di gennaio 2022 (tuttora rimasto scoperto), fr.
5000.- quale salario netto per le mensilità di febbraio e marzo 2022 (art.
337c cpv. 1 CO), fr. 980.- lordi quale indennità per lavoro notturno e fr.
1'458.33 netti quale tredicesima pro rata.
F. Con osservazioni 13 giugno
2022 il convenuto, a quel tempo patrocinato dallavv. M__________, ha postulato
lintegrale reiezione della petizione, osservando in sintesi che la controparte
non aveva alcun dovere di accudimento notturno e voleva essere contagiata per
poter ottenere il relativo certificato di guarigione, come pure che la
medesima, in data 31 gennaio 2022, non si era presentata sul posto di lavoro in
assenza di valide giustificazioni (malgrado fosse stata avvertita delle gravi
conseguenze che ciò avrebbe comportato, anche alla luce del suo delicato ruolo)
e aveva pure mostrato un comportamento assai poco collaborativo (insufficiente
comunicazione, mancata produzione della necessaria documentazione).
G. Con replica spontanea 9 agosto
2022 lattrice ha ulteriormente approfondito le proprie tesi.
H. Alludienza 7 ottobre 2022 (a
valere sia quale dibattimento sia quali arringhe finali, non avendo il Pretore
ritenuto necessario esperire unistruttoria orale alla luce di tutti i
documenti già agli atti), le parti si sono confermate nelle proprie antitetiche
posizioni.
I. Con decisione 14 ottobre 2022
il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando RE 1 a versare ad CO
1 complessivi fr. 12'438.33 (e meglio fr. 5'000.- netti e fr. 4'938.33 lordi,
da cui dedurre i contributi di legge nonché limposta alla fonte, a titolo di
salario, nonché fr. 2'500.- a titolo di indennità per licenziamento immediato
ingiustificato), e a rifonderle fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.
J. Con impugnativa 9 novembre
2022 il convenuto, per il tramite della sua curatrice generale RA 1, ovvero
senza più lausilio di un patrocinatore legale, si è aggravato contro tale
decisione, postulando di accertarne la nullità o subordinatamente di
annullarla, come pure di accordargli un congruo risarcimento, con protesta di
spese e ripetibili.
K. Il 14 novembre 2022 CO 1 ha
postulato di condannare linsorgente al deposito di una cauzione e di
sospendere la procedura. Le due istanze sono state dichiarate irricevibili dal
presidente di questa Camera con decisione 18 novembre 2022.
L. Con risposta allappello 14
dicembre 2022, CO 1 ha postulato di dichiarare limpugnativa inammissibile (per
scelta del rimedio giuridico errato e/o carente motivazione) o quantomeno di
respingerlo integralmente, con protesta di spese e ripetibili di secondo grado
(pari ad almeno fr. 2'500.-).
E considerato
in diritto:
1. Lart. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). I termini di appello e di risposta sono entrambi di 30
giorni (art. 311 cpv. 1 e 312 cpv. 2 CPC).
2. In concreto, la decisione
impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore superiore ai
fr. 10'000.-. Pacifica è dunque lappellabilità del giudizio impugnato.
Linsorgente ha invero presentato un atto denominato reclamo. È tuttavia
palese che questa denominazione non è il frutto di una scelta consapevole bensì
di una svista (non presentando il rimedio alcuna delle caratteristiche tipiche
del reclamo ai sensi degli art. 319 seg. CPC) di una parte non più patrocinata
da un legale. Latto viene pertanto trattato come appello ed è senzaltro tempestivo,
così comè tempestiva la risposta 14 dicembre 2022 dellappellata.
3. Latto di appello deve
contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato
(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). Lappellante deve spiegare non perché le sue
argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni
del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una
propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e
circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di
comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena lirricevibilità delle
medesime.
4. Con limpugnata decisione il
Pretore, dopo aver accertato la propria competenza sulla base degli art. 19
cpv. 1 CLug e 115 cpv. 1 LDIP e lapplicabilità del diritto svizzero (art. 121
cpv.1 LDIP), nonché aver rilevato che la massima inquisitoria sociale (art. 247
CPC) non ha nel caso concreto imposto lesercizio dellobbligo accresciuto
dinterpello né laccertamento dufficio dei fatti (tenuto conto che entrambe
le parti erano patrocinate), ha stabilito che alla fattispecie trovano
applicazione, oltre che le norme del Codice delle Obbligazioni, anche
lOrdinanza federale sul contratto normale di lavoro per il personale domestico
(CNL-CH) come pure il Contratto normale di lavoro per il personale domestico
del Cantone Ticino (CNL-TI, v. anche doc. H).
Quanto alle pretese attoree, il primo giudice ha
innanzitutto respinto lazione di accertamento dellilliceità del
licenziamento, essendo sussidiaria rispetto a quella creditoria di cui allart.
337c CO. Ha poi stabilito che lattrice non si è resa colpevole di un abbandono
del posto di lavoro, bensì ha solamente avuto un impedimento lavorativo
oggettivo di breve durata (malattia, rispettivamente obbligo di quarantena non
ancora concluso) comunque preannunciato alla controparte il 28 gennaio 2022,
sicché il licenziamento immediato non è fondato su gravi motivi e ed è pertanto
ingiustificato. Il Pretore ha conseguentemente riconosciuto allattrice fr.
2'500.- a titolo di indennità (ex art. 337c cpv. 3 CO) e fr. 5'000.- netti a
titolo di salario per i mesi di gennaio e febbraio 2022, (ipotetica scadenza
ordinaria del contratto: 28 febbraio 2022). Il primo giudice ha per contro
respinto la pretesa salariale relativa a marzo 2022, come pure quella relativa
alla tredicesima, in quanto non prevista dal contratto (che derogava
ammissibilmente a quanto previsto dallart. 23 CNL-TI, cfr. art. 1 CNL-TI e
art. 360 CO). Infine, in relazione al supplemento salariale per lavoro
notturno, il giudice di primo grado ha ritenuto che CO 1 aveva lobbligo di
tenersi a disposizione del suo assistito anche durante la notte (dalle 21:30
alle 6:00, ovvero per un periodo di 8:30 ore), e che vi era stato almeno un
intervento notturno. Di conseguenza, tali periodi notturni devono valere quali
orari di presenza ex art. 14b CNL-TI, non compresi nel salario mensile di fr.
2'500.- (dal momento che il contratto erroneamente li considerava di riposo),
e da remunerare mediante un minimo di fr. 5.-/ora secondo quanto previsto dall art. 22a cpv. 1 lett. a CNL-TI. Considerata
la durata del rapporto di lavoro (dal 18 giugno 2021 al 31 gennaio 2022,
corrispondente a 7.5 mesi) e limpiego a settimane alterne, il Pretore ha
pertanto quantificato il salario supplementare dovuto in fr. 4'462.50 lordi
(7,5 mesi x 14 notti/mese x 8,5 ore/notte x fr. 5.-/ora), e vi ha aggiunto
quello che lattrice avrebbe guadagnato nel mese di febbraio 2022, pari a fr.
581.- lordi (14 notti x 8.5 ore/notte x fr. 5.-/ora), per un totale di fr.
5'043.50 lordi. Il primo giudice ha tuttavia accolto la pretesa per supplementi
notturni limitatamente a fr. 4'938.33 lordi, in modo che la cifra
complessivamente attribuita allattrice non superasse limporto da lei
rivendicato con la petizione (di fr. 12'438.33) e rispettare così il divieto
dell ultra petita (art. 58 cpv. 1 CPC e DTF 119 II 396).
5. Sul tema del licenziamento,
lappellante rimprovera al primo giudice di non aver tenuto in considerazione
le seguenti circostanze.
a) I messaggi di cui al doc. C attesterebbero che la
controparte non era preoccupata di contrarre il COVID-19 dal suo assistito,
bensì considerava il possibile contagio come una prospettiva allettante onde
ottenere il  Greenpass  senza necessità di farsi vaccinare, e per questo
aveva trascurato tutti i relativi mezzi di prevenzione (come mascherine, guanti
e disinfettanti) che le erano stati raccomandati.
b) La medesima durante il suo turno di lavoro si è
limitata a comunicare verbalmente a RA 1 il risultato positivo del tampone,
aveva solo un lieve mal di gola e ha scelto liberamente di portare a termine il
proprio turno. Oltre a non avere mai fornito alla curatrice dei certificati
medici (prodotti per la prima volta in corso di causa), mostrando in tal modo
una totale assenza di collaborazione al riguardo, ella non avrebbe neppure mai
dimostrato il peggioramento dei suoi sintomi o una sua eventuale inabilità
lavorativa (non bastando i certificati di cui al doc. D, attestanti solo la sua
positività, né quello prodotto quale doc. E, semplicemente allestito sulla base
di quanto da lei dichiarato).
c) Dal messaggio inviato a RA 1 in data 28 gennaio
2022 si comprende unicamente che CO 1 non era ancora stata dal medico, che vi
si sarebbe recata solo il 1° febbraio 2022 (quando in realtà la visita ha avuto
luogo il 31 gennaio) e che era stata messa in quarantena dallautorità italiana
(ciò che era inesatto, trovandosi già in quarantena da giorni, ritenuto che
anche volendo considerare le norme italiane, ella avrebbe dovuto fare un
tampone il 2 febbraio e non il 1° febbraio). La sera stessa, RA 1 le avrebbe
telefonato per rimproverarle di non averla avvisata con maggiore anticipo (in
modo da poter organizzare un rimpiazzo), richiederle limmediata trasmissione
(mai avvenuta) di un certificato medico, preannunciarle la trasmissione della
documentazione relativa allassicurazione per perdita di guadagno (che avrebbe
dovuto far compilare e firmare dal suo medico, come da suo dovere) nonché
segnalarle che la quarantena sarebbe terminata domenica 30 gennaio 2022 e che
qualora non si fosse presentata al lavoro il lunedì successivo o non avesse
prodotto un certificato, sarebbe stata licenziata in tronco per abbandono del
posto di lavoro. Malgrado ciò e fino alla sera del 31 gennaio 2022, CO 1 non ha
più dato riscontri o fornito sue notizie.
d) CO 1, secondo il certificato Covid di cui al doc.
D, in data 31 gennaio 2022 era già guarita, e secondo le leggi svizzere non
aveva più alcun obbligo di quarantena (che in quel periodo era stato ridotto a
5 giorni), sicché non aveva alcun motivo per non presentarsi sul posto di
lavoro, né ha mai dimostrato lobbligo di quarantena (che ad ogni modo non
poteva essere considerato un motivo di incapacità lavorativa ma solo un periodo
di segregazione).
e) Con e-mail 31 gennaio 2022 CO 1 ha comunicato a RA
1, senza apportarne alcuna prova, che era appena stata dal medico e che questi
le aveva prospettato una prognosi di 4 giorni, ovvero fino al 3 febbraio 2022
(laddove il certificato doc. E indicava invece il termine del 1° febbraio).
Comunque sia, tale visita le avrebbe permesso di far compilare i formulari
dellassicurazione, che lei tuttavia non ha mai trasmesso.
In conclusione, lappellante sostiene che la
controparte non è mai stata né malata né inabile al lavoro e ha deliberatamente
scelto, senza valide giustificazioni, di ampliare le tempistiche per il suo
rientro al lavoro, sfruttando il fatto che la quarantena in Italia fosse in
quel momento più lunga di quella prevista in Svizzera (10 giorni invece che 5).
Tutto ciò, unito alla totale mancanza di cooperazione e alla delicata natura
del lavoro da lei svolto (necessità di assistenza continua a una persona
gravemente disabile, difficoltà nel reperire un adeguato rimpiazzo in breve
termine), avrebbe comportato la rottura del rapporto di fiducia fra le parti,
laddove una mancata reazione a tali gravi mancanze da parte del datore di
lavoro avrebbe comportato il rischio di reiterazione di simili comportamenti
anche in futuro. La badante si sarebbe inoltre resa colpevole di un abbandono
del posto di lavoro ai sensi dellart. 337d CO, che giustificherebbe il
licenziamento immediato come pure il diritto per il datore di lavoro di
pretendere unindennità e il risarcimento dei danni, ben superiori al salario
rimasto scoperto per il mese di gennaio 2022 e da porvi in compensazione (per
la quantificazione cfr. appello, p. 12). Lappellante ha infine annesso al
gravame una serie di documenti in realtà già contenuti nellincarto di prima
sede (ad eccezione del doc. 2, attestante la curatela generale conferita a RA 1
in favore del figlio).
6. Il giudice di prima sede ha
già esposto dottrina e giurisprudenza in relazione ai presupposti per un
licenziamento in tronco. Si può qui ricordare che secondo lart. 337 cpv. 1 CO,
una risoluzione immediata del rapporto di lavoro è possibile solo per causa
grave ovvero, in particolare, per ogni circostanza che non permetta per ragioni
di buona fede di esigere da chi dà la disdetta la continuazione del contratto
(cpv. 2). Ciò è il caso quando il rapporto di fiducia tra le parti è così
compromesso da non permettere una collaborazione costruttiva, di modo che la
disdetta immediata risulta essere l'unica soluzione praticabile. Il
licenziamento con effetto immediato è un provvedimento eccezionale, che deve
essere ammesso in modo restrittivo.
Manchevolezze minori possono sì giustificare una
disdetta immediata, ma solo se si verificano ripetutamente malgrado espliciti
avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 142 III 579 consid. 4.2, 130
III 28 consid. 4.1). Sapere se in un caso concreto il licenziamento immediato è
giustificato da una causa grave dipende dall'insieme delle circostanze.
Sull'esistenza di una causa grave il giudice è tenuto a decidere secondo il
suo libero apprezzamento (art. 337 cpv. 3 CO), applicando le regole del diritto
e dell'equità (art. 4 CC); egli deve quindi considerare tutte le circostanze
specifiche del caso concreto, fra cui la posizione del lavoratore, il tipo e la
durata dei rapporti contrattuali, la gravità, la frequenza o la durata delle
mancanze, qual è stata o avrebbe potuto essere l'entità del relativo danno,
l'atteggiamento assunto dal dipendente nei confronti di sollecitazioni,
richiami o ammonimenti o il rischio di recidiva (DTF 137 III 303 consid. 2.1.1,
127 III 153 consid. 1c). La
posizione del dipendente, la sua funzione e le responsabilità affidategli
possono comportare un maggior rigore nella valutazione del suo dovere di
diligenza e fedeltà (STF 4A_225/2018 del 6 giugno 2019 consid. 4.1 e
4A_105/2018 del 10 ottobre 2018 consid. 3.2.1).
Quando il datore di lavoro recede immediatamente dal
rapporto di lavoro sulla base di sospetti, il licenziamento in tronco è
giustificato se questi riesce in seguito a dimostrare le circostanze in ragione
delle quali la relazione di fiducia fra le parti dev'essere considerata
irrimediabilmente distrutta. Si è invece in presenza di un cosiddetto
licenziamento per meri sospetti ( Verdachtskündigung ), se la disdetta
era basata su sospetti, inizialmente giustificati, di una violazione
contrattuale o addirittura della commissione di un reato, che però si sono poi
rivelati infondati. A seconda delle circostanze, è possibile che dei sospetti
risultati inconsistenti abbiano reso intollerabile la continuazione del
rapporto di lavoro. La legittimità di una disdetta basata su soli sospetti va
però esclusa se l'imputata mancanza, qualora si fosse realizzata, non sarebbe
stata sufficiente per giustificare un licenziamento immediato senza
avvertimento o se il datore di lavoro non ha fatto tutto ciò che si poteva da
lui pretendere per verificare l'esattezza dei sospetti (STF 4A_365/2020 del 5
aprile 2022 consid. 3.1 e riferimenti).
Il datore di lavoro che disdice il contratto,
ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in tronco, deve in ogni caso
recarne la prova (art. 8 CC).
I n forza di un
licenziamento in tronco, sia esso giustificato o meno, il rapporto di lavoro
prende senzaltro fine dal momento della sua notifica alla controparte, e
lart. 336c CO non trova applicazione (cfr. DTF 117 II 270 consid. 3b).
7. Nel caso concreto, nessuna
delle censure appellatorie permette di accertare la fondatezza del
licenziamento immediato.
a) Innanzitutto, lappellante espone elementi troppo
deboli per acclarare una volontà della dipendente di essere contagiata. Il
primo messaggio a cui si riferisce (attestante contatti ravvicinati con
lassistito, cfr. doc. 7) risale al 17 gennaio 2022 (ovvero prima che RE 1
fosse risultato positivo), mentre il secondo (desiderio di ottenere il  Greenpas s,
cfr. doc. C p. 13 di cui allinc. CM.2022.82) al 20 gennaio 2022 (ovvero quando
la badante aveva già iniziato a manifestare i sintomi della malattia). Non
risulta peraltro dagli atti che la curatrice o terze persone avessero esortato CO
1 a essere maggiormente prudente, considerato oltretutto che la grave
disabilità di RE 1, le sue necessità e il tipo di lavoro svolto (assistenza
costante) implicavano giocoforza lesposizione a un alto rischio di contagio.
b) Quanto allo stato di salute di CO 1 nel periodo qui
in esame, è pacifico e dimostrato che la medesima aveva contratto il COVID-19
(doc. D). La medesima ha altresì più volte segnalato (v. sopra consid. B e C)
di avere manifestato dei sintomi che si sono vieppiù aggravati durante il suo
periodo di riposo. I doc. C ed E supportano tali affermazioni, che per contro
non sono smentite da alcuna prova. In particolare, il certificato COVID di cui
al doc. D è stato rilasciato già il 22 gennaio 2022, ovvero solo 1 giorno dopo
lesito del primo tampone positivo, sicché esso evidentemente non può
costituire una prova affidabile sul momento della scomparsa dei sintomi. Nessuna
prova dimostra in altre parole che CO 1 abbia mentito al riguardo.
c) Ritenuto inoltre che allinizio del 2022,
notoriamente, la pandemia da COVID-19 ha vissuto un picco, con un sovraccarico
dei servizi medici e di tracciamento, che le persone positive erano invitate,
rispettivamente obbligate, a evitare qualsiasi contatto non strettamente
necessario e che CO 1 non poteva prevedere levolversi del suoi sintomi, il
fatto di avere atteso sino al 28 gennaio 2022 prima di informare RA 1 della sua
impossibilità di presentarsi al lavoro il lunedì successivo, oppure di non aver
immediatamente predisposto una visita medica e ottenuto i relativi certificati
non possono certamente costituire delle gravi mancanze. Peraltro, le prime
richieste di documentazione da parte della curatrice risalgono proprio al 28
gennaio 2022 (doc. 8), ovvero a ridosso del fine settimana e solo 3 giorni
prima del licenziamento, e riguardano i formulari dellassicurazione malattia
da far compilare dal suo medico curante (visto per la prima volta solamente in
data 31 gennaio 2022). Quanto allasserito richiamo formale telefonico avvenuto
la sera stessa lappellante, malgrado lonere della prova a suo carico, non ne
prova lesistenza e il contenuto con debiti riferimenti agli atti. Anche
volendo prescindere dalla carente motivazione del gravame (che comporterebbe
lirricevibilità della censura), esaminare dufficio gli allegati di prima e
seconda sede e ipotizzare lesistenza dellammonimento (in quanto non
sufficientemente contestato, né in sede di replica spontanea 9 agosto 2022, p.
5-6, né con la risposta allappello), esso sarebbe stato infondato, ovvero non
sorretto da una valida giustificazione. Peraltro, neppure si conosce lorario e
lesatto contenuto della suddetta telefonata, e se nella medesima le parti
avessero affrontato anche il contenuto dellultima e-mail 28 gennaio 2022 della
curatrice (doc. 8).
d) Per quanto riguarda il periodo di quarantena, posto
che la collisione fra i sistemi svizzero e italiano potevano generare dei dubbi
sulla procedura corretta da seguire, CO 1 si trovava in quei giorni in Italia
(suo paese di residenza, ove la quarantena era regolata in maniera più severa),
per cui non si vede perché non avrebbe dovuto rispettare le regole ivi vigenti.
Neppure risulta dagli atti che la sua quarantena (più corta) svizzera fosse già
terminata o in procinto di terminare: non era certo RA 1 a poter decidere al
riguardo, trascurando peraltro (come già rilevato dal primo giudice) che
lisolamento costituiva pacificamente un impedimento oggettivo alla ripresa
dellattività lavorativa (art. 324a CO) e che la sua fine non dipendeva dal
possesso di un certificato COVID bensì presupponeva in ogni caso il trascorrere
di 48 ore in assenza di sintomi. Gli atti (doc. C-E), come già menzionato, non
dimostrano che tale circostanza si fosse già verificata, bensì suggeriscono che
i sintomi siano perdurati almeno sino al 31 gennaio 2022. In ogni caso, la tesi
contraria dellappellante non risulta dimostrata.
e) Lo scambio di comunicazioni avvenuto il 31 gennaio
2022 (doc. 10) non può mutare quanto sopra, dal momento che lo stesso è
avvenuto dopo la pronuncia della disdetta (v. sopra consid. D) e non poteva
pertanto costituirne una motivazione. Lincongruenza fra la prognosi indicata
nel doc. 10 e quella contenuta nel doc. E risulta ininfluente. Peraltro, la
trasmissione dei formulari compilati relativi allassicurazione malattia (indennità
per perdita di guadagno) non rientrava più in considerazione, a fronte di un
rapporto di lavoro ormai definitivamente terminato. Lappellante neppure
sostanzia opportunamente il danno che ciò avrebbe cagionato, sottolineando
oltretutto con il suo gravame (p. 8) che di regola lassicurazione non
corrisponde alcuna indennità per i primi tre giorni di impedimento a causa di
malattia (solitamente a carico del datore di lavoro).
Per tutti questi motivi, pur potendosi ammettere che
il tipo di lavoro svolto da CO 1 presupponeva un rapporto di fiducia
particolarmente stretto fra le parti, lappello non può sovvertire la
conclusione pretorile secondo cui il licenziamento in tronco non è sorretto da
alcun grave motivo ed è da ritenersi ingiustificato ai sensi dellart. 337c CO.
Tenuto conto che RA 1 neppure aveva dei seri e oggettivi motivi per ipotizzare
una colpa grave della badante, è pure da escludere lesistenza di un valido
licenziamento per meri sospetti ai sensi della summenzionata giurisprudenza
(aspetto daltronde neppure tematizzato con limpugnativa). Per gli stessi
motivi, a ragione il primo giudice ha concluso che non vi è stato da parte
dellattrice alcun abbandono del posto di lavoro tale da comportare
lapplicazione dellart. 337d CO e da generare una relativa contropretesa della
parte convenuta da porre in compensazione con le pretese attoree (e
segnatamente con il salario scoperto di gennaio 2022, in ogni caso dovuto). La
(generica) richiesta di  congruo risarcimento  formulata dallappellante
nel suo petitum è in ogni caso irricevibile, dal momento che in prima
sede non ha mai formulato una domanda riconvenzionale e che anche nelle
motivazioni del gravame (cfr. p. 12) sottolinea di avervi rinunciato.
8. Per il resto, limpugnativa
non si confronta e non censura il calcolo eseguito dal primo giudice in
relazione alle spettanze attoree derivanti dal licenziamento ingiustificato
(indennità, salario fino al termine ordinario di disdetta), sicché sul tema il
giudizio di prima sede devessere confermato.
9. Lappellante critica altresì
il Pretore per avere riconosciuto la pretesa di CO 1 relativa ai supplementi
notturni. A suo modo di vedere lo stipendio pattuito, essendo netto, era
comprensivo di tutte le indennità. Oltretutto, i periodi di presenza notturna
sarebbero stati già compensati dai giorni di libero da lei percepiti, ovvero 83
giorni in più di quelli previsti dal CNL e corrispondenti, se monetizzati, a
fr. 13'778.- (664 ore x fr. 20.75/ora), rispettivamente a fr. 11'278.- (se nel
computo si considerano anche fr. 2'500.- per la mancata corresponsione della
tredicesima). Lappellante aggiunge altresì che la controparte non aveva mai
rivendicato delle indennità per lavoro notturno, acconsentendo così tacitamente
alla sua compensazione mediante tempo libero. Le censure della ricorrente appaiono pertinenti per i motivi di cui si dirà nel
considerando che segue.
10. Le parti hanno convenuto un
salario mensile netto di fr. 2'500.- per un impegno lavorativo di 7 giorni
consecutivi seguiti da 7 giorni di riposo come precisato nel contratto di cui
al doc. B. Nel suo atto introduttivo lattrice si è limitata a sostenere che il
datore di lavoro non avrebbe applicato il CNL vigente in materia, e meglio il
suo art. 22a, rivendicando fr. 980.- (fr. 10.- per notte, per 14 notti al mese,
per 7 mesi circa di impiego) per aver prestato assistenza notturna ripetuta. In
sede di osservazioni il convenuto ha spiegato come erano ripartite le 24h tra
lavoro, pausa, presenza e riposo (v. anche doc. 2), precisando che non era
previsto alcun accudimento notturno se non in casi eccezionali. In sede di
replica lattrice ha ribadito che doveva essere sempre disponibile ad
intervenire di notte e che ciò avveniva regolarmente. Nel corso delludienza
del 7 ottobre 2022 le parti si sono confermate nelle loro allegazioni scritte e
non sono state assunte prove, la documentazione agli atti essendo secondo il
giudice sufficiente per lemanazione della decisione. Da quanto precede risulta
così che lattrice (venendo meno al suo obbligo di allegazione), non ha in
alcun modo spiegato per quale ragione, a fronte di un contratto da lei firmato
che prevedeva un salario netto mensile, avrebbe avuto diritto a dei supplementi
nella forma di indennità notturne sulla base dellart. 22a CNL; a ciò si
aggiunge che sul suo effettivo impegno notturno a favore del paziente non sono
state assunte prove. Dal canto suo il Pretore, appoggiandosi unicamente a quanto dichiarato dalla
convenuta (ossia che almeno in unoccasione era stato necessario un intervento
notturno) e facendo un generico riferimento alla natura del contratto tra le
parti, ha ritenuto di applicare il CNL e calcolato il supplemento salariale
previsto dallart. 22a del medesimo, come già detto però senza alcun fondamento
istruttorio, ossia senza sapere se lattrice aveva effettivamente potuto,
rispettivamente in quale misura, beneficiare delle ore di riposo
contrattualmente previste. Ma soprattutto il primo giudice ha ritenuto che le
ore dalle 21.30 alle 06.00 andavano considerate nellorario di presenza e a suo
avviso certamente non erano incluse nel salario pattuito dalle parti (v.
sentenza impugnata pag. 10, secondo capoverso), tuttavia come si è visto in
assenza di qualsiasi specificazione da parte dellattrice a tal riguardo e di
conseguenza senza alcun approfondimento istruttorio atto a chiarire la reale e
comune volontà delle parti, ciò che è chiaramente inammissibile. Giova
aggiungere che, qualora si volesse per ipotesi considerare lanalisi del primo
giudice quale interpretazione oggettiva del contratto, il risultato sarebbe
parimenti inammissibile dato che nel diritto svizzero vige il principio della
priorità della volontà soggettiva (come si è visto neppure oggetto di
allegazione) sulla volontà oggettiva, ciò che appunto impone al giudice di ricercare
avantutto la reale e comune intenzione delle parti (per molti v. DTF 144 III
93, consid. 5.2.1). Ora, come sopra esposto, dagli atti emerge unicamente che le parti avevano
concordato uno stipendio netto e che nei mesi in cui ha lavorato CO 1 non ha mai
sollevato la tematica degli interventi notturni e della necessità di una loro
retribuzione, il che significa, in difetto di altri elementi, che non si vede
come possa trovare spazio lapplicazione dellart. 22a del CNL. In queste
circostanze limporto di fr. 4'938.33 lordi riconosciuto in prima sede non può
essere confermato.
11. In conclusione, limpugnativa
di RE 1 devessere parzialmente accolta. Il primo giudizio va conseguentemente
riformato nel senso che questultimo dovrà versare alla controparte unicamente
fr. 5'000.- netti a titolo di salario e fr. 2'500.- a titolo di indennità per
licenziamento immediato ingiustificato. Visto limporto complessivamente
azionato di fr. 12'438.33, egli devessere ritenuto soccombente per il 60%, e
lattrice per il 40%. In riforma del dispositivo pretorile relativo alle spese
giudiziarie, le ripetibili (parziali) in favore di CO 1 sono pertanto ridotte
da fr. 2'000.- a fr. 400.-.
12. Le spese giudiziarie di
seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 12'438.33 , seguono la soccombenza parziale reciproca (art. 106 cpv. 2 CPC). Vertendo la
procedura su una controversia in materia di diritto del lavoro con un valore
litigioso non superiore a fr. 30'000.-, non vengono addossate spese processuali
(art. 114 lett. c CPC). Quanto alle ripetibili, CO 1 chiede la corresponsione
di fr. 2'500.-, ma senza motivare la sua richiesta o produrre una nota
donorario del suo patrocinatore. Sulla base dellart. 11 cpv. 1, 2 e 5 RTar,
tenuto conto del valore litigioso, dellimportanza della lite, dellampiezza
del lavoro e del tempo impiegato dallavvocato, nonché delle spese e dellIVA e
della sua soccombenza parziale (40%), le ripetibili in suo favore vengono
stabilite in fr. 200.-.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC e il RTar,
decide:
1. Lappello 9 novembre 2022 di RE 1 è parzialmente accolto.
§ Di conseguenza la sentenza 14 ottobre 2022, inc.
SE.2022.107, del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformata:
1. La petizione è parzialmente accolta ai sensi dei considerandi.
§ Di conseguenza RE 1, __________ , è
condannato a pagare a CO 1, __________ (I) , limporto di fr.
7'500.- (di cui fr. 5'000.- netti a titolo di salario e fr. 2'500.- a
titolo di indennità), oltre interessi del 5% dal 1° febbraio 2022.
2. Non si prelevano né tasse né spese di
giustizia. Il convenuto rifonderà allattrice fr. 400.- a titolo di
ripetibili parziali.
3. Invariato.
2. Non si prelevano tasse e spese di giustizia.
Lappellante rifonderà allappellata fr. 200.- per ripetibili parziali di
seconda sede.
3. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 3
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore
litigioso inferiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).