Nullità della decisione con cui il Consiglio di Stato ha ordinato delle misure di risanamento dei corsi d'acqua - difetto di competenza
Decisione del 09.03.2022, TRAM
Incarto n. 52.2018.415
COMPETENZA
COORDINAMENTO DELLE PROCEDURE
RISANAMENTO
art. 3 cf. 4 LCOORD
art. 80 LPAC
art. 3 cpv. 1 LUA
art. 10 LUA

composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Fulvio Campello
vicecancelliera:
Laura Bruseghini
statuendo sul ricorso del 14 settembre
2018 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1 e    PA 2
contro
la decisione del 3 agosto 2018 (n. 3549) mediante la
  quale il Consiglio di Stato ha ordinato delle misure di risanamento dei corsi
  d'acqua ai sensi dell'art. 80 cpv. 2 LPAc;
ritenuto, in
fatto
A. a. La RI 1 è una
società di diritto privato che persegue in particolare lo scopo di sfruttare le
forze idriche della Valle di __________ e delle vallate vicine. Essa beneficia
della concessione rilasciatale dal Gran Consiglio il 3 novembre 1953 per lo
sfruttamento delle forze idriche della Valle di __________ con scadenza il 30
settembre 2042 come pure della concessione del 12 gennaio 1956 concernente lo
sfruttamento delle forze idriche della Valle di __________ con medesima
scadenza.
b. Con decreto
legislativo (DL) del 4 ottobre 1982 il Gran Consiglio ha modificato
parzialmente la concessione del 3 novembre 1953, imponendo a RI 1 il rilascio
di maggiori dotazioni per ragioni di carattere ambientale.
c. A seguito di un'azione
di diritto amministrativo promossa da RI 1 contro il suddetto DL e un ricorso
interposto dalla medesima contro la decisione del 31 gennaio 1995 del
Dipartimento del territorio, che decretava l'obbligo di risanare i corsi d'acqua
oggetto di concessione, il 24 maggio 1996 è stata conclusa una transazione
giudiziale davanti alla Delegazione del Tribunale federale con conseguente
stralcio delle due procedure (cfr. decreto A.281/1983 - 1A.65/1995 del 6
settembre 1996). In particolare, al p.to 1 della transazione è stato pattuito
quanto segue.
Le parti convengono di riconoscere e si danno
reciprocamente atto:
a) che le riduzioni dei prelievi
concordate nel 1979 e quelle successivamente imposte alle concessionarie RI 1
con il DL 1982 costituiscono misure di risanamento fondate sul diritto
cantonale, che hanno anticipato ed esaurito il risanamento previsto dall'art.
80 cpv. 1 LPAc e non arrecano ai diritti di sfruttamento delle acque delle
concessionarie un pregiudizio tale da giustificare il versamento di un'indennità;
b) che eventuali future ulteriori
riduzioni dei prelievi, prevedute in principio dalla decisione 31 gennaio 1995
del Dipartimento del territorio, costituiscono misure supplementari di
risanamento fondate sull'art. 80 cpv. 2 prima frase LPAc e comportano per il
concedente l'obbligo di indennizzare le concessionarie RI 1.
B. a. Sulla base del DL
del 4 febbraio 1998 che ha stanziato un credito di fr. 900'000.- per il
completamento dei lavori concernenti il risanamento dei corsi d'acqua soggetti
a prelievo in Ticino, i competenti servizi cantonali hanno svolto in
collaborazione con la Confederazione, alcuni istituti di ricerca nonché le
aziende idroelettriche interessate gli approfondimenti necessari per l'attuazione
dei risanamenti supplementari previsti dall'art. 80 cpv. 2 della legge federale
sulla protezione delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20).
b. Il 12 dicembre
2012, sulla base di un primo rapporto di sintesi comprensivo della valutazione
federale, il Consiglio di Stato ha autorizzato formalmente l'avvio della
procedura di risanamento ai sensi dell'art. 80 cpv. 2 LPAc, chiedendo
contestualmente ai Dipartimenti interessati di approfondire gli aspetti legati
alle perdite energetiche e finanziarie dovute al rilascio di maggiori dotazioni
(nota a protocollo n. 118).
c. Il 27 gennaio 2017
il Dipartimento del territorio e il Dipartimento delle finanze e dell'economia
hanno adottato il Rapporto sul risanamento dei deflussi residuali ai
sensi dell'art. 80 LPAc, dando avvio alla consultazione pubblica ai sensi dell'art.
40 cpv. 3 dell'ordinanza sulla protezione delle acque del 28 ottobre 1998
(OPAc; RS 814.201). Con osservazioni del 2 agosto 2017 RI 1 ne ha contestato i
contenuti.
d. Al fine di
garantire il diritto di essere sentito agli interessati, previo avviso sul
Foglio ufficiale (cfr. FU 22/2018 del 16 marzo 2018) il Consiglio di Stato ha
depositato il progetto di risoluzione relativo al risanamento dei corsi d'acqua
influenzati dai prelievi di RI 1.
e. Preso atto delle
osservazioni pervenute, con risoluzione del 3 agosto 2018 (n. 3549) il Governo
ha ordinato a RI 1 i provvedimenti supplementari di risanamento da adottare in
base all'art. 80 cpv. 2 LPAc.
f. Parallelamente all'emanazione
di tale decisione e in considerazione delle sue ingenti ripercussioni
finanziarie, l'Esecutivo cantonale ha licenziato un messaggio all'indirizzo del
Gran Consiglio richiedente la ratifica della stessa (Messaggio n. 7564 del 3
agosto 2018 concernente il risanamento dei corsi d'acqua influenzati dai
prelievi).
g. Con DL del 20
febbraio 2019 il Gran Consiglio ha ratificato all'art. 1 gli ordini contenuti
nella predetta risoluzione governativa (cfr. FU 8/2019 del 22 febbraio 2019).
C. Avverso la
risoluzione governativa del 3 agosto 2018 RI 1 insorge davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, postulando in via principale di accertarne la nullità
e, in via subordinata, di annullarla. Secondo la ricorrente la decisione
impugnata, affetta da nullità in quanto emanata da un'autorità funzionalmente
incompetente, si fonderebbe su accertamenti manifestamente inesatti o arbitrari
e violerebbe l'obbligo di coordinamento con le autorità federali .
Sprovvisto di un interesse pubblico sufficiente e sproporzionato, il
provvedimento violerebbe inoltre la garanzia della proprietà e la libertà
economica. Quale mezzo di prova chiede in particolare l'allestimento di due
perizie.
D. a. Il Consiglio di
Stato postula, con la risposta, la reiezione del gravame con argomenti di cui
si dirà, per quanto necessario, in seguito.
b. Con la replica RI 1
si riconferma integralmente nelle proprie posizioni, producendo un rapporto
peritale sugli effetti dell'esercizio dei suoi impianti sull'ambiente e
chiedendo di essere convocata a una pubblica udienza. Contestando le risultanze
del rapporto prodotto da RI 1, con la duplica il Governo conferma le sue
conclusioni.
E. Con decreto del 26
aprile 2019 il giudice delegato del Tribunale ha evaso ai sensi dei
considerandi l'istanza cautelare di conferimento dell'effetto sospensivo
presentata il 1° aprile 2019.
Considerato, in
diritto
1. Nella misura in
cui la decisione impugnata è stata adottata sulla base della legge
d'applicazione della legge federale contro l'inquinamento delle acque del 2
aprile 1975 (LALIA; RL 833.100) la competenza del Tribunale cantonale
amministrativo può essere dedotta dall'art. 124 lett. f di questa legge. In
ogni caso essa risulterebbe data dalla norma sussidiaria dell'art. 84 lett. a
della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL
165.100). La legittimazione attiva dell'insorgente, destinataria della
decisione impugnata, è certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il gravame, tempestivo
(art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine e può essere esaminato nel
merito sulla base degli atti, senza ulteriore istruttoria (art. 25 cpv. 1
LPAmm). L'assunzione delle prove sollecitata dall'insorgente non appare invero
necessaria ai fini del presente giudizio. In particolare non occorre procedere
all'allestimento delle perizie richieste, che non sono idonee a procurare a
questo Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti, né tanto meno
indire una pubblica udienza per permettere alla ricorrente di esporre oralmente
le tematiche tecniche e ambientali trattate nel rapporto peritale prodotto.
2. L'emanazione di
una decisione costituisce un atto amministrativo. Se tale atto viene emanato in
dispregio della legge, esso è inficiato da un vizio. La nullità, ovvero
l'inefficacia assoluta, irrimediabile e rilevabile in ogni tempo, di una
decisione viziata costituisce un caso eccezionale. Di regola, una decisione
inficiata da difetti è soltanto annullabile. La nullità è tuttavia ammessa
quando il difetto è particolarmente grave ed evidente. L'accertamento della nullità
non deve tuttavia pregiudicare in modo intollerabile la sicurezza del diritto
(DTF 122 I 97 consid. 3a/aa; RDAT II-2000 n. 54; Max Imboden/René A. Rhinow ,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Vol. I: Allgemeiner Teil, VI
ed., Basilea/Francoforte sul Meno 1986, n. 40/B I seg.; Adelio Scolari , Diritto amministrativo, Parte generale, II
ed., Cadenazzo 2002, n. 832 seg.). All'infuori dell'incompetenza ratione
materiæ o funzionale dell'autorità decidente, errori procedurali gravi non
comportano di regola la nullità. Quest'ultima presuppone piuttosto una
violazione qualificata, ovvero crassa ed evidente, del diritto materiale. La nullità
deve essere rilevata d'ufficio, in qualsiasi momento, da qualsiasi autorità
giudicante, potendo la stessa anche essere constatata nell'ambito di una
procedura di ricorso (DTF 132 II 342 consid. 2.1 e rinvii).
3. La ricorrente
eccepisce innanzitutto la nullità della decisione impugnata poiché emanata da
un'autorità incompetente dal profilo funzionale. Infatti, con l'imposizione di
nuove dotazioni fisse e deflussi minimi verrebbero modificate in modo
sostanziale le concessioni rilasciatale dal Gran Consiglio, unica autorità
competente in materia in base agli art. 3 cpv. 1 e 10 della legge sull'utilizzazione
delle acque del 7 ottobre 2002 (LUA; RL 721.100). La ratifica operata dal Gran
Consiglio con il DL del 20 febbraio 2019 non sanerebbe il difetto.
Di tutt'altro avviso il
Consiglio di Stato, che fonda la sua competenza sull'art. 3 cpv. 2 LALIA.
Sottolineando come indubbiamente la decisione impugnata costituisca una
decisione di risanamento ex art. 80 cpv. 2 LPAc, indipendentemente dal fatto
che essa possa comportare una limitazione dei diritti acquisiti della ricorrente,
egli pone in rilievo, a sostegno della sua tesi, il precedente costituito dalla
decisione del 31 gennaio 1995 adottata dal Dipartimento del territorio su sua
istruzione, oggetto della transazione giudiziale avvenuta davanti al Tribunale
federale. Peraltro anche il Gran Consiglio, prima di ratificare la decisione
impugnata, avrebbe esaminato l'eccezione invocata dalla ricorrente, escludendo
la presenza di un caso di applicazione della LUA e quindi la sua competenza in
materia. In proposito il Tribunale considera quanto segue.
3.1.
3.1.1. Secondo l'art.
80 LPAc, qualora un corso d'acqua sia sensibilmente influenzato da prelievi, il
suo corso a valle deve essere risanato, conformemente alle prescrizioni dell'autorità,
nella misura in cui non si arrechi ai diritti esistenti di sfruttamento delle
acque un pregiudizio tale da giustificare il versamento di un'indennità (cpv.
1). L'autorità ordina misure di risanamento supplementari per i corsi d'acqua
che attraversano paesaggi o biotopi inclusi in un inventario nazionale o
cantonale, ovvero qualora altri interessi pubblici preponderanti lo esigano. La
procedura di accertamento dell'obbligo di indennizzo e la determinazione dell'ammontare
dell'indennizzo sono disciplinati dalla legge federale del 20 giugno 1930 sull'espropriazione
(cpv. 2). Fra i due capoversi della norma esiste una stretta connessione. Per
determinare se occorre procedere con un risanamento supplementare ai sensi del
cpv. 2 e eventualmente l'entità del medesimo, occorre infatti che siano
dapprima stabiliti i limiti del risanamento ai sensi del cpv. 1 (DTF 139 II 28
consid. 3.7).
3.1.2. In concreto i
prelievi d'acqua dipendenti dalle concessioni rilasciate il 3 novembre 1953 e
il 12 gennaio 1956 sono già state oggetto di misure di risanamento che hanno
anticipato ed esaurito il risanamento previsto dall'art. 80 cpv. 1 LPAc e non
arrecano ai diritti di sfruttamento delle acque delle concessionarie un
pregiudizio tale da giustificare il versamento di un'indennità (cfr.
consid. A.c). Le misure di risanamento oggetto della decisione impugnata,
riguardanti gli stessi prelievi, ricadono di conseguenza nel campo di
applicazione dell'art. 80 cpv. 2 LPAc. Nessuno lo contesta.
3.1.3. Le misure di
risanamento ai sensi dell'art. 80 cpv. 2 LPAc sono pronunciate di principio
nella forma della decisione (cfr. art. 5 cpv. 1 della legge federale sulla
procedura amministrativa del 20 dicembre 1968; PA; RS 172.021; Enrico Riva in: Peter Hettich/Luc
Jansen/Roland Norer [curatori], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum
Wasserbaugesetz, Zurigo 2016, n. 73 ad art. 80). Per quanto attiene all'autorità
competente per la loro adozione, occorre rilevare che il Cantone Ticino non si
è a tutt'oggi dotato di una legislazione d'attuazione conforme alla LPAc. È
infatti ancora in vigore la LALIA, benché la legge federale che è chiamata a
mettere in pratica sia stata abrogata da ormai trent'anni. Secondo l'art. 3
LALIA il Consiglio di Stato esercita la sorveglianza sulla protezione delle
acque (cpv. 1) e attende all'esecuzione dei relativi provvedimenti per il
tramite del Dipartimento competente (cpv. 2).
In concreto il
Consiglio di Stato ha fondato la propria competenza, oltre che sull'art. 45 LPAc, sull'art. 3 cpv. 2 LALIA, norma che sembrerebbe in realtà
attribuire al Dipartimento non solo l'esecuzione dei provvedimenti relativi
alla protezione delle acque, bensì anche la loro adozione (cfr. art. 4 e 124
lett. c LALIA), come parrebbe peraltro avvenuto nel 1995 (cfr. supra consid. A.c). La questione circa la competenza del Governo ad adottare il
provvedimento impugnato, che potrebbe essere dedotta dal cpv. 1 dell'art. 3
LALIA, nella misura in cui gli affida la sorveglianza sulla protezione delle
acque, può rimanere aperta, poiché, come si vedrà in seguito (cfr. consid.
3.3.), la sua competenza faceva comunque difetto per un altro motivo. Alla luce del quadro legale cantonale appena
descritto, il Tribunale non può comunque esimersi dal censurare, come già fatto
più volte in precedenza (RtiD II-2018 n. 21 consid. 4.4), un evidente ritardo
nell'adattamento della legislazione cantonale, che certo non agevola la
comprensione e l'attuazione di una materia tanto importante quanto complessa.
Ritardo al quale il Cantone sembra
tuttavia intenzionato a porre rimedio (cfr. Messaggio n. 7792 del 19 febbraio
2020 concernente la legge sulla gestione delle acque [LGA] ).
3.2. Giusta l'art. 3
cpv. 1 LUA, sono rilasciate dal Gran Consiglio, con decreto legislativo di
carattere obbligatorio generale: a) le concessioni per l'utilizzazione delle
acque pubbliche che superano i 500 l/s d'acqua; b) le concessioni per la
produzione di energia elettrica, se la potenza lorda media supera i 220 kW. In
caso di modifiche, l'art. 10 LUA prevede che tutte le modifiche della
concessione devono essere notificate (all'autorità concedente), quelle
essenziali devono essere approvate dall'autorità concedente (cpv. 1). Le
modifiche non sono considerate essenziali, se non vengono modificati il diritto
di utilizzazione delle acque e le prestazioni convenute fra le parti (cpv. 2). Sono ritenute essenziali le variazioni che modificano il diritto di
utilizzazione delle acque, in particolare i punti di prelievo e di
restituzione, i quantitativi di acqua concessi, i deflussi minimi imposti, i
diritti di riscatto e di riversione ed altre prestazioni convenute fra le
parti. Non sono invece ritenuti essenziali, ad esempio, gli interventi per
spostare la produzione di energia dal periodo estivo a quello invernale, la
sostituzione dei generatori ecc. (cfr. Messaggio n.
5074 del 16 gennaio 2001 concernente la revisione della legge cantonale sull'utilizzazione
delle acque del 17 maggio 1894, pag. 20).
3.2.1. La decisione di risanamento in parola
comporta manifestamente una modifica parziale delle concessioni rilasciate a RI 1, ed in particolare delle dotazioni stabilite all'art. 1 del DL del 4
ottobre 1982, nella misura in cui prevede nuovi deflussi minimi da garantire a __________
(confluenza __________ -  __________; cfr. p.to n. 1 del dispositivo). Impone
inoltre a RI 1 di attuare le necessarie modifiche costruttive alle opere di presa
(p.to n. 3 del dispositivo) e di progettare e realizzare una nuova stazione
limnigrafica sul __________ a valle di __________ per assicurare il controllo
dei deflussi minimi (p.to n. 4 del dispositivo).
3.2.2.
Nella fattispecie è inoltre certo che le modifiche apportate rientrino fra
quelle di carattere essenziale. Competente per la loro approvazione, tramite
adozione di una modifica dei precedenti DL, è dunque il Gran Consiglio, che
agisce nella forma del decreto legislativo (art. 3 cpv. 1 LUA; cfr. inoltre
art. 59 lett. i della Costituzione della Repubblica e Cantone Ticino del
14 dicembre 1997 [Cost./TI; RL 101.000] e art. 65 lett. b e d della legge sul
Gran Consiglio e sui rapporti con il Consiglio di Stato del 24 febbraio 2015 [LGC;
RL 171.100]) e che è chiamato ad effettuare, come all'atto di concessione, una
ponderazione degli interessi contrapposti (art. 7 cpv. 1 LUA).
3.3.
Ferme queste premesse, l'attuazione del risanamento imposto a RI 1, comportante una modifica delle concessioni di cui
beneficia, rispettivamente dei suoi impianti, richiedeva pertanto l'emanazione
di decisioni da parte di più autorità, ricadendo di conseguenza nel campo di
applicazione della legge sul coordinamento delle procedure del 10 ottobre 2005
(LCoord; RL 701.300), che disciplina il coordinamento delle
procedure nei casi in cui la costruzione o la trasformazione di un edificio o
di un impianto necessiti decisioni di più autorità (autorizzazioni,
concessioni, accordi, approvazioni o decisioni di risanamento; art.
1 cpv. 1 LCoord; cfr. inoltre Messaggio n. 5361 dell'11 febbraio 2003
concernente la legge sul coordinamento delle procedure [Lcoord] e modifica
della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 [LE], della legge sulle strade
del 23 marzo 1983 [LStr], della legge cantonale sulle foreste del 21 aprile
1998 [LCFo] e della legge sulle funi metalliche del 3 dicembre 1912, capitolo 3 Procedure che necessitano di coordinamento , pag. 9-11). L'applicazione
della LCoord avrebbe in particolare richiesto l'emanazione di una decisione
globale (cfr. art. 3 n. 1 LCoord) in esito a una cosiddetta procedura
direttrice, individuata in base ai criteri esposti all'art. 7 LCoord, affidata
all'autorità direttrice (art. 3 n. 4 LCoord), che in casu sarebbe stata
il Gran Consiglio (art. 7 cpv. 2 lett. a LCoord; cfr. inoltre STA 52.2011.195
del 23 luglio 2012 consid. 1.1). Ne deriva che, nella misura in cui è stata
emanata dal Consiglio di Stato, la risoluzione impugnata va dichiarata nulla
per difetto di competenza.
3.4. Non sana tale
difetto la ratifica operata dal Gran Consiglio con il DL del 20 febbraio 2019,
richiesta dal Consiglio di Stato (cfr. consid. 1.1 della decisione impugnata: considerato che questi provvedimenti implicano una modifica degli
esistenti diritti di utilizzo delle acque da parte di RI 1 e possono comportare
l'obbligo di corrispondere delle indennità per espropriazione materiale () l'esecutività
di questa decisione è subordinata all'avvallo del Gran Consiglio , nonché il Messaggio n. 7564 del 3 agosto 2018 concernente il
risanamento dei corsi d'acqua influenzati dai prelievi, pag. 1, di contenuto
analogo ) . Intanto, tale soluzione non è contemplata dalla
legge. Inoltre, tale ratifica non può essere considerata una pronuncia ai sensi
degli art. 3 cpv. 1 LUA e 3 n. 1 e 4 LCoord. Come emerge dal rapporto di
maggioranza del 5 febbraio 2019 n. 7564 R1 della Commissione speciale energia, pag.
5, il Gran Consiglio si è infatti chinato sulla questione relativa alla sua
competenza escludendola e giungendo alla conclusione che da un punto di
vista prettamente giuridico il Consiglio di Stato potrebbe decidere
esaustivamente senza l'avallo granconsigliare per l'esecutività della
decisione. Nel presente caso, seppur facoltativo, l'avallo granconsigliare
riveste però un importante ruolo politico, maturato con la combattuta storia
sulla definizione dei rilasci in Ticino e sorretto dalle implicazioni
finanziarie . Sottraendosi alle sue competenze e limitandosi a dare un
avvallo politico alla decisione emanata dal Consiglio di Stato, il Legislativo
cantonale ha così omesso di decidere in merito alla modifica delle concessioni
rilasciate a RI 1, che in effetti non hanno subìto cambiamenti, e alle
conseguenti implicazioni finanziarie nonché di operare la necessaria
ponderazione degli interessi in gioco.
4. 4.1. Visto
quanto precede il ricorso è accolto ed è accertata la nullità della decisione
impugnata.
4.2. Il Tribunale non
preleva una tassa di giustizia (art. 47 cpv. 6 LPAmm). Dato l'esito del
ricorso, si giustifica invece l'assegnazione di ripetibili alla ricorrente,
patrocinata (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è accolto .
Di conseguenza è
accertata la nullità della decisione del 3 agosto 2018 (n. 3549) del Consiglio
di Stato.
2.   Non si
prelevano tassa di giustizia e spese. Lo Stato verserà alla ricorrente fr. 2'000.-
a titolo di ripetibili. Alla ricorrente dev'essere inoltre retrocesso l'importo
di fr. 3'000.- versato quale anticipo per le presunte spese processuali.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
5. C.p.c. a :
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera