Domanda di accertamento, richiesta di accertare che un determinato modello di business non viola alcun contratto né banca dati, né norme sulla concorrenza sleale, risp. che è stata la controparte a commettere concorrenza sleale
Decisione del 15.12.2020, IICCA
Incarto n. 12.2019.98
ACCETTAZIONE TACITA
CONCORRENZA SLEALE
art. 311 CPC
art. 317 CPC
art. 3 cpv. 1 let. a LCSL
art. 5 let. c LCSL
art. 9 LCSL
art. 16 LDIP
art. 110 LDIP
art. 135 LDIP

AO
  1
patrocinata dallavv.  PA 2
contro
AP 1
patrocinata dallavv.  PA 1
con cui lattrice ha
chiesto, oltre alla congiunzione delle cause:
con petizione 10 giugno
2008 (inc. OA.2008.375): che venga accertato che lattrice non viola alcun
obbligo contrattuale nei confronti della convenuta offrendo nellambito della
propria attività, come attualmente svolta, la possibilità agli utenti di
acquistare biglietti aerei della convenuta operando dai propri portali internet,
e che venga accertato che la possibilità offerta dallattrice agli utenti nellambito
della sua attività, come attualmente svolta, di acquistare i biglietti aerei
della convenuta operando dai propri portali internet non
viola alcun diritto sui generis di tutela delle banche dati della
convenuta come previsto dalla Direttiva Comunitaria 96/9/CE, il tutto con
protesta di tasse, spese e ripetibili;
con istanza 10 giugno 2008
(inc. OA.2008.378): che venga accertato che la convenuta ha commesso un atto di
concorrenza sleale affermando come da comunicato stampa __________ che lattrice
vende in modo illegale i biglietti di AP 1 per il tramite dei suoi portali;
incrementa le tariffe dei voli AP 1 applicando commissioni esorbitanti;
fornisce termini e condizioni scorretti e ingannevoli; non informa i passeggeri
sui cambiamenti dei voli; nega ai passeggeri la possibilità di prenotare i
bagagli online; non consente le opzioni del check-in online e della procedura
nellimbarco , e che venga accertato che tali affermazioni hanno carattere
illecito; che venga inoltre fatto divieto alla convenuta, con la comminatoria
dellazione penale ai sensi dellart. 292 CP, di ripetere tali affermazioni,
nonché che venga accertato che la possibilità offerta dallattrice agli utenti nellambito
della sua attività, come attualmente svolta, di acquistare i biglietti aerei
della convenuta operando dai suoi portali internet, non viola la LCSl e in
particolare gli art. 2 e 5 lett. c LCSl; che lattrice venga infine autorizzata
a far pubblicare a spese della convenuta il dispositivo della sentenza, una
volta entro due mesi dalla sua crescita in giudicato, nei quotidiani C__________,
N__________ e T__________;
domande avversate dalla
convenuta e che il Pretore, dopo aver congiunto le cause, ha integralmente
accolto con decisione 7 maggio 2019, caricando la tassa di giustizia e le spese
(fr. 55'000.- + fr. 43'334.-) alla convenuta, condannata pure a pagare
allattrice fr. 140'000.- a titolo di ripetibili;
appellante la
convenuta , che con appello 7 giugno 2019 ha chiesto lannullamento e la
riforma del querelato giudizio nel senso di i) respingere la petizione 10
giugno 2008 (inc. OA.2008.375) e ii) respingere listanza 10 giugno 2008 (inc.
OA.2008.378), il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le
sedi;
rilevato che con risposta
allappello del 13 dicembre 2019 lattrice ne ha chiesto la reiezione integrale,
nella misura in cui esso sia ricevibile, con protesta di tasse, spese e
ripetibili;
ricordato che con decisione
16 settembre 2019 il Presidente di questa Camera ha accolto listanza di
cauzione processuale 21 giugno 2019 introdotta da AO 1 (art. 99 CPC),
condannando AP 1 a versare una cauzione di fr. 80'000.- a titolo di garanzia
per eventuali ripetibili in favore della controparte per la procedura dappello;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. AP 1 è una
compagnia aerea __________ con sede legale a __________, fondata nel __________
e specializzata in voli low-cost , settore nel quale è uno dei leader a
livello europeo, che in corso di causa ha mutato la sua forma giuridica da __________
in __________.
A partire dal 2000 AP
1 ha deciso di puntare sullo sfruttamento delle potenzialità di internet
offrendo sul suo sito www.AP 1.com (cui si è poi aggiunto quello www.__________AP
1.com) la possibilità al consumatore finale di riservare direttamente i propri
biglietti. Con il tempo e con i progressi della tecnica, il servizio si è
vieppiù sviluppato ed esteso a ulteriori offerte di prodotti, definiti ancillary
services (quali laumento del bagaglio trasportabile, il cibo a bordo, la
riservazione di auto a noleggio e hotels, e via dicendo). Inoltre, sulle pagine
web della compagnia aerea, compaiono varie pubblicità di ditte terze fornitrici
dei predetti servizi.
Ben presto
consolidatasi come la via principale di interazione con la clientela - persona
fisica, giuridica, ente o agenzia viaggi che sia - la vendita online tramite il
sito www.AP 1.com è arrivata a coprire, a discapito dellunico altro canale di
vendita da essa utilizzato, il call center , la quasi totalità (se non la
totalità) dei biglietti aerei acquistati.
Lattrice,
che nel corso della presente procedura, nel giugno 2014, ha mutato la sua ditta
da __________ a AO 1 a seguito di fusione, è per contro unagenzia di viaggio
online ( online travel agency , OTA) che possiede e gestisce i siti www.AO
1.com e www.__________.com.
Per
poter meglio comprendere loggetto della vertenza in disamina, appare
indispensabile anche in questa sede mettere a fuoco brevemente il tipo di
attività svolta concretamente dallattrice. A tal proposito,
dal primo dei citati siti si può leggere che AO 1.com is part of __________,
a European leader in the online travel and leisure industry, leveraging
technology to simplify the life of travellers. As a smart travel provider, we
offer our customers an extensive offering for all their needs: they can search,
book and manage flights, hotels, holidays, city breaks, cruises, car hire as
well as other travel and leisure related products. Through websites and mob.
The business was founded in 2004 with the launch of __________, a pioneer for
search engines for low cost flights in the Italian market. (trad.: AO 1 .com fa parte del gruppo __________, leader europeo nel
settore dei viaggi e del tempo libero online, che sfrutta la tecnologia per
semplificare la vita dei viaggiatori. Come fornitore di viaggi intelligenti,
offriamo ai nostri clienti un'ampia offerta per tutte le loro esigenze: possono
cercare, prenotare e gestire voli, hotel, vacanze, city break, crociere,
noleggio auto e altri prodotti per il viaggio e il tempo libero. Attraverso
siti web e applicazioni mobili in 15 lingue e in 35 paesi, più di 10 milioni di
clienti prenotano ogni anno le loro esperienze di viaggio e di svago. Essa ha
un portafoglio di marchi noti come __________, __________, __________, __________
e __________. L'attività è stata fondata nel 2004 con il lancio di __________,
pioniere dei motori di ricerca per i voli low cost nel mercato italiano ).
In
altri termini, tramite i siti gestiti da AO 1 lutente può effettuare una
ricerca per individuare il volo che meglio si adatta alle sue esigenze su una
determinata tratta da lui scelta e prenotarlo, usufruendo nel contempo della
possibilità di ottenere servizi ancillari offerti dallOTA stessa quali ad
esempio la riservazione delle camere dalbergo, la locazione di automobili, la
sottoscrizione di unassicurazione per il viaggio. Inoltre offre prestazioni
aggiuntive come ricordare al momento opportuno la necessità di effettuare il check-in
online o segnalare eventuali modifiche degli orari.
Tramite
i suoi server e software, AO 1, una volta inseriti dal cliente i dati e avviato
il motore di ricerca del sito, compara i prezzi, le disponibilità, verifica le
rotte, le destinazioni e le compagnie aeree che operano i voli e gli presenta
in tempi rapidi i risultati dellindagine indicando costi, orari, durata del
viaggio, modalità e eventuali combinazioni di voli con aerei di più compagnie
(ad esempio andata con una e rientro con unaltra). I siti offrono pure la
possibilità di prenotare direttamente il volo prescelto e le prestazioni
collaterali senza necessità di dovere accedere alle homepages delle compagnie
aeree o dei fornitori dei servizi. Questultima opportunità è sfruttata solo da
una minima parte degli utenti dei siti AO 1, e meglio l1.5% circa, mentre il
restante 98.5% sfrutta i servizi dellattrice soprattutto per individuare e
paragonare le varie offerte, ma poi riserva collegandosi ai siti delle singole compagnie
aeree.
In
caso di acquisto suo tramite, AO 1 prelevava e preleva delle commissioni di
servizio: Euro 8.- secondo la sentenza impugnata, Euro 12.- per lappellante,
per singola tratta dei voli che vende direttamente ai consumatori, fatturati
separatamente rispetto al biglietto aereo, il cui prezzo rimane quindi
invariato. Questa commissione è a detta del Pretore palese, non occulta: il
singolo cliente ne è reso attento prima della conclusione della transazione,
che perfeziona quindi in piena coscienza dei maggiori costi.
Tra
le compagnie aeree vagliate dai siti riconducibili a AO 1 vi è anche AP 1, i
cui voli giocano un ruolo importante nelle sue offerte, già solo per i loro
prezzi altamente concorrenziali.
B. Sul sito web di AP 1 sono pubblicate le Condizioni per
lutilizzo ( Terms of Use , di seguito anche ToU, doc. 20) che, per quanto
qui dinteresse, specificano: i) che il sito e il call center della
compagnia sono gli unici canali di vendita dei suoi servizi, ii) che nessun
altro sito internet è autorizzato da AP 1 a vendere i biglietti per i suoi voli,
iii) che AP 1 si riserva il diritto di cancellare ogni e qualunque prenotazione
effettuata tramite canali o siti internet diversi dal sito ufficiale AP 1.com
incluse quelle prenotazioni fatte tramite siti terzi, comprese quelle
effettuate tramite agenzie di viaggio online, e si riserva di rifiutare il
trasporto a quei passeggeri che effettuano tali prenotazioni, iv) che è vietato
utilizzare il sito per scopi commerciali, v) che luso di qualsiasi sistema
automatico o di applicazioni software volti a estrarre dati a scopo commerciale
( screen scraping ) dal sito è vietato, fatta eccezione per quelle parti
che hanno concluso direttamente con AP 1 un contratto di licenza per accedere
alle tariffe e alle informazioni su voli e orari al solo scopo di confrontare i
prezzi, vi) che tutte le informazioni, i dati e il materiale presenti sul sito web sono soggetti a copyright , diritti sui marchi registrati, diritti di database e/o altri diritti di proprietà intellettuale, vii) che è proibito creare o
attivare collegamenti al sito web senza previo consenso di AP 1.
C. Provenendo
fondamentalmente i suoi introiti da quanto offerto tramite il sito internet,
cioè dal prezzo pagato per il volo ma anche, e non in maniera irrilevante (incassi
stimati in circa Euro 80'000'000.- annui, cioè Euro 1.58 a passeggero), dalle
prestazioni ancillari ivi proposte e avendo appurato che le riservazioni
effettuate dai passeggeri tramite i siti delle agenzie di viaggio online senza passare dal suo impedivano di fatto loro di prendere conoscenza di queste
offerte collaterali (e dunque acquistare i relativi prodotti), inducendoli invece
a usufruire di quelle analoghe da esse offerte, AP 1 ha avviato a livello
europeo, a partire dal 2007, una campagna contro le OTA per escludere qualsiasi
intermediario nei rapporti con la clientela. In tal modo mirava a concentrare
tutto il traffico internet dei potenziali interessati sul suo portale così da
assicurarsi, oltre alla vendita dei biglietti, quella delle prestazioni
accessorie.
Parallelamente AP 1 ha
avviato una massiccia campagna stampa ai danni delle agenzie di viaggio online ,
accusate di aver commesso illeciti di varia natura ai suoi danni e minacciato
nel contempo, come nel caso specifico (doc. I, L e M), di rifiutare limbarco a
quei passeggeri che si sarebbero presentati con biglietti elettronici ottenuti
tramite i siti delle OTA, nonché diffidandole dal continuare con le loro
pratiche di intermediazione in assenza di specifico contratto con lei (doc. L
allindirizzo di AO 1).
D. Il 10 giugno 2008 AO
1 ha come accennato dato avvio a due procedure giudiziarie distinte di fronte
alla Pretura di Lugano, chiedendone al giudice la preventiva congiunzione: con
la prima (OA.2008.375) ha postulato laccertamento negativo della mancata
violazione da parte sua di obblighi contrattuali nei confronti di AP 1,
rispettivamente del diritto sui generis di tutela delle banche dati ai
sensi della Direttiva Comunitaria 96/9/CE, mentre che con la seconda (OA.2008.378)
ha chiesto laccertamento della commissione da parte di AP 1 di un atto di
concorrenza sleale nei suoi confronti attraverso la pubblicazione del
comunicato stampa del __________ e laccertamento del carattere illecito delle
affermazioni ivi formulate, con il conseguente divieto, sotto comminatoria
dellazione penale ai sensi dellart. 292 CP, di ripeterle, come pure
laccertamento che la possibilità di acquistare i biglietti aerei di AP 1
direttamente dal sito di AO 1 non viola la Legge sulla concorrenza sleale e,
infine, lautorizzazione di questultima a pubblicare, a spese della convenuta,
il dispositivo della sentenza su tre dei maggiori quotidiani elvetici.
Con risposte 22 giugno
2009 la convenuta ha chiesto la reiezione della petizione e dellistanza.
E. Dopo aver congiunto
le cause, esperita listruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle
parti, il Pretore, con sentenza 7 maggio 2019, ha accolto entrambe le petizioni
(invero, lacunosamente ma non al punto da comportare nullità, l incipit della sentenza e il dispositivo n. 1 parlano solo di una petizione, laddove poi
risulta evidente dai numeri dincarto di riferimento, dai considerandi e dagli
altri dispositivi, che trattate e conseguentemente decise sono state sia la
petizione che listanza del 10 giugno 2008) e ha quindi:
-     accertato che
lattrice non viola nessun obbligo contrattuale nei confronti della convenuta,
offrendo nellambito della propria attività (ivi compresa lattività in
collaborazione con i portali di comparazione o partner di co-branding )
la possibilità agli utenti di acquistare biglietti aerei della convenuta
operando dai portali internet dellattrice;
-     accertato che la
possibilità offerta dall'attrice agli utenti nell'ambito della sua attività
(ivi compresa l'attività in collaborazione con portali di comparazione o
partner di co-branding ) di acquistare i biglietti aerei della convenuta
operando dai portali internet dell'attrice, non viola alcun diritto sui
generis di tutela nelle banche dati della convenuta come previsto dalla
Direttiva Comunitaria n. 96/9/CE;
-     accertato che
la possibilità offerta dall'attrice nell'ambito della sua attività (ivi
compresa l'attività in collaborazione con portali di comparazione o partner in co-branding )
agli utenti di acquistare i biglietti aerei della convenuta operando dai
portali internet dell'attrice, non viola la LCSl e, in particolare gli art. 2 e
5 lett. c) LCSl;
-     accertato che
la convenuta ha commesso un atto di concorrenza sleale affermando, come da
comunicato stampa __________ (doc. G), che l'attrice: vende in modo illegale i
biglietti di AP 1 per il tramite dei suoi portali; incrementa le tariffe dei
voli AP 1 applicando commissioni esorbitanti; fornisce termini e condizioni
scorrette e ingannevoli; non informa i passeggeri sui cambiamenti dei voli;
nega ai passeggeri la possibilità di prenotare i bagagli online; non consente
le opzioni del check-in online e della procedura nell'imbarco;
-     nonché
accertato di conseguenza che dette affermazioni della convenuta hanno carattere
illecito;
-     fatto divieto
alla convenuta di ripetere le affermazioni specificate al punto precedente, con
la comminatoria dellazione penale contro gli organi della convenuta (art. 292
CPS), secondo cui chiunque non ottempera a una decisione a lui intimata da
un'autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della
pena prevista dallo stesso articolo, è punito con la multa;
-     autorizzato
lattrice a far pubblicare a spese della convenuta, una volta entro due mesi
dalla sua crescita in giudicato, il dispositivo della sentenza nei quotidiani C__________,
N__________, T__________;
La tassa di giustizia di
complessivi fr. 55'000.- e le spese di complessivi fr. 43'334.- sono state poste
a carico della parte convenuta, condannata a pagare a quella attrice fr. 140'000.-
a titolo di ripetibili.
F. Con lappello 7 giugno 2019
che qui ci occupa, avversato dallattrice con risposta 13 dicembre 2019, la
convenuta ha chiesto di annullare e di riformare il querelato giudizio nel
senso di respingere integralmente sia la petizione che listanza 10 giugno
2008, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.
E considerato
in diritto
1. Il 1. gennaio 2011
è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile federale del 19
dicembre 2008 (CPC). La procedura innanzi al Pretore è stata iniziata nel
giugno 2008 e fino alla sua conclusione è rimasta disciplinata dal diritto
cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC), vale a dire dal Codice di procedura
civile ticinese (CPC-TI). La procedura di appello, per contro, ha preso avvio a
seguito di una decisione pretorile datata 7 maggio 2019 ed è pertanto retta
dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv.1 CPC).
2. Lart. 308 cpv. 1
lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali
di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore
litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di
almeno fr. 10'000.- (cpv. 2).
Sono di natura patrimoniale tutte quelle
controversie il cui esito ha un effetto sulla situazione patrimoniale delle
parti e che fondamentalmente perseguono quindi un fine economico.
Se la domanda non verte su una determinata
somma di denaro e le parti non si accordano in merito oppure le loro
indicazioni in proposito sono manifestamente errate, il valore litigioso è fissato
dal giudice (art. 91 cpv. 2 CPC).
Il Pretore, nella sentenza impugnata (pag.
15), ha quantificato il valore di causa in Euro 6'000'000.-, partendo dal fatto
che sono messi in gioco i guadagni scaturiti dalla vendita dei prodotti
ancillari (Euro 80'000'000.- annui), e tenuto conto che limpatto della
vertenza su di essi è sicuramente molto distante da tale cifra, ma pure del
fatto che gli effetti della sentenza si estendono a un periodo temporale molto
superiore a quello di un singolo anno.
Questa conclusione non è stata oggetto di
contestazioni da parte di appellante e appellata, sicché, oltre che essere
condivisibile, può essere confermata per ciò solo.
Tale valore supera ampiamente la soglia
testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.
311 e 312 CPC). Sia lappello, sia la risposta sono dunque tempestivi.
3. Latto di appello deve contenere i motivi
di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311
cpv. 1 CPC). Lappellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano
fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore.
Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura
dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate,
poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere
agevolmente le censure ricorsuali, pena lirricevibilità delle medesime. Nel
caso concreto, lappello in vari punti non si confronta rigorosamente con il
giudizio di prima istanza. Esso viene pertanto esaminato unicamente nella
misura in cui rispetta i principi sopraindicati.
Ciò detto, in
sostanza, chiedendo la riforma e la reiezione dellistanza e della petizione 10
giugno 2008, lappellante contesta gli accertamenti dei fatti pretorili che
sono stati allorigine della decisione e lapplicazione errata del diritto
effettuata dal Pretore.
Prima richiesta:
accertamento dellassenza di una violazione di qualsivoglia obbligo
contrattuale
4. Il Pretore,
nella sentenza impugnata, ha innanzitutto stabilito che lattrice non ha mai
interagito direttamente con la convenuta e neppure lo hanno mai fatto o fanno i
clienti finali della prima: i contatti tra le parti sono sempre avvenuti
tramite entità terze cui AO 1 si appoggia per realizzare il suo modello di business ,
in special modo la società T__________ Ltd. Egli ha in altri termini appurato
che lattrice non si avvale dei dati della convenuta accedendo al suo sito, ma
li riceve da provider dinformazioni quali Inf__________ Ltd, Inn__________
Ltd, rispettivamente O__________, che recuperano gli estremi di orari e rotte
operate dalle varie compagnie aeree, dati che sono di pubblico dominio, nonché
da T__________ Ltd e U__________ SpA, per quanto concerne prezzo e
disponibilità di posti sui voli.
Di conseguenza, egli
ha concluso che la tesi di AP 1 secondo cui quei dati sarebbero stati e
sarebbero tuttora ottenuti illecitamente attraverso la tecnica dello screen
scraping , rispettivamente grazie a bulk request , è infondata.
Inoltre, il primo
giudice ha rilevato che in base alle prove assunte è emerso che, dal punto di
vista tecnico, il sistema di AO 1 non ha un impatto diretto sul sistema
informatico di AP 1, ad eccezione di un aumento del traffico, ben sopportato
dalle risorse informatiche della convenuta senza che siano stati riscontrati
rallentamenti o malfunzionamenti.
Sullaltro fronte il
primo giudice ha considerato dimostrato che lagire di AO 1 e in genere delle
agenzie di viaggio online (OTA) ha delle ripercussioni commerciali negative
sulla convenuta poiché intacca soprattutto le vendite di prestazioni ancillari,
perdendo essa di fatto Euro 1.58 per ogni passeggero che non riserva tramite il
sito ufficiale.
Per il Pretore, poi,
il fatto di agire in modo contrattualmente deregolamentato come fa AO 1, cioè
di non aver concluso alcun contratto di licenza con AP 1, non comporta che lo
faccia illecitamente: non vi è nulla di riprovevole o illecito nellagire
dellattrice, che svolge come qualsiasi agenzia di viaggio, digitale o meno, il
suo compito di OTA offrendo ai clienti che lo richiedono, oltre alla
riservazione dei voli, anche le altre componenti del soggiorno intra- e
extra-nazionale. Il consumatore che decide di accedere ai servizi di AO 1 lo fa
per libera scelta e con cognizione di causa.
In base a queste
considerazioni, che superano il tema della lex causae , per il primo
giudice, la richiesta di giudizio n. 1 merita accoglimento, venendo a mancare
qualsiasi relazione contrattuale tra le parti, che interagiscono luna con
laltra per mezzo di intermediari, ossia un mandatario o agente (T__________
Ltd) per quanto riguarda lattrice, che direttamente non accede né utilizza il
sito www.AP 1.com. Questo vale anche qualora si volesse prescindere
dallinterposizione di T__________ Ltd e seguire la tesi che si tratterrebbe di
uno strumento nelle mani di AO 1 e asservito al suo volere, poiché comunque sia
tra le parti non si sarebbe perfezionata una relazione contrattuale per atti
concludenti né tanto meno una relazione contrattuale retta dai Terms of Use del sito internet (ToU), mancando, da una parte e dallaltra, lintenzione di
vincolarsi contrattualmente in quei termini.
5. Lappellante
contesta laccertamento dei fatti effettuato dal Pretore e la conseguente non
applicazione del diritto straniero che a suo dire regge la tematica.
5.1. A mente sua, è innanzitutto
errato laccertamento del primo giudice in base al quale i dati a disposizione
di AO 1 sui voli AP 1 provengono da Inf__________ Ltd, Inn__________ LLC e O__________
e U__________ Spa poiché si tratta di un fatto che non è stato provato. È
dunque sbagliato ritenere che i dati statistici mostrati da AO 1 agli utenti
sui suoi siti provengano da queste società: in realtà essi sono stati raccolti
direttamente dallattrice tramite un software.
La contestazione risulta
essere fine a sé stessa perché lappellante non spiega in alcun modo per quale
motivo una diversa conclusione rispetto a quella del Pretore porterebbe ad un
altro giudizio. In tal modo essa è quindi irricevibile per carente motivazione
(art. 311 CPC).
Ma anche se fosse stata
sollevata correttamente, la critica risulterebbe infondata poiché proprio i
testi citati dallappellante __________ Co__________ (verbale 27 marzo 2012,
pag. 5) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio 2012, pag. 2) - il primo
con riferimento alle tre società, mentre il secondo solo a O__________ - hanno
dichiarato che AO 1 riceveva i dati sui voli da queste società terze. Non
spiegando lappello per quale motivo le loro affermazioni non sarebbero
affidabili e dunque da scartare e apparendo gli interrogati per contro attendibili,
nemmeno nel merito vi sono motivi per discostarsi da quanto appurato in prima
sede.
5.2. In secondo luogo
lappellante eccepisce lerroneità della conclusione pretorile secondo la quale
AO 1 attinge ai dati dei voli di AP 1 per il tramite della società T__________
Ltd e non accede quindi direttamente, in alcun modo, ai siti della convenuta.
Per AP 1, il primo
giudice ha sbagliato a considerare T__________ Ltd unentità terza, a sé
stante, agente con volontà propria e quindi indipendente dallattrice, che
procede autonomamente alla raccolta dei dati, poiché in realtà essa non farebbe
alcunché, avendo concesso in licenza a AO 1 il suo programma informatico
denominato Tr__________, che le consentirebbe di raccogliere i dati dai siti di
AP 1 (e delle altre compagnie aeree) da sola, senza interventi esterni, come
descritto al capitolo 4 della perizia tecnica.
A questo si aggiungerebbe
il fatto che, come listruttoria avrebbe dimostrato, lattrice utilizzerebbe
illegalmente il sito di AP 1 anche attraverso la consultazione diretta da parte
dei suoi dipendenti.
Errato, in questo
contesto, sarebbe per lappellante infine pure il fatto che il Pretore ha
concluso per lassenza di prove in merito al ricorso da parte di T__________
Ltd alla pratica dello screen scraping per recuperare le informazioni
necessarie alla parte attrice per svolgere la sua attività commerciale.
5.2.1. T__________ Ltd - non
parte nella presente procedura - è indiscutibilmente una persona giuridica
autonoma e indipendente di diritto anglosassone con sede a __________, che ha
concluso un contratto denominato Technology & services licence
agreement (doc. P), con il quale ha concesso in licenza allattrice le sue
tecnologie TR__________, nonché i propri servizi, e nel quale questo programma
è definito come un motore informatico basato su internet ( web based ) che
consente la ricerca, lacquisto e la riservazione dei contenuti web dei
fornitori connettendosi ai siti web delle varie società (  means
the web solution for searching, comparing and booking Suppliers web content 
e a search, shopping and booking engine that connects to third Party web
sites , doc. P pti. n. 1.1. e 4.4.).
Nella scheda n. 3 allegata
al contratto, relativa a tecnologie e copyright, è ulteriormente specificato che
al centro del sistema cè un motore di ricerca multimodale proprietario basato
sulla localizzazione ( at the core of the system is a proprietary
location based multi-modal search engine ) e che determinante è la capacità
del sistema di effettuare elevati volumi di ricerche su più siti, con connessione
diretta XML o screen scraping ( at the heart of the content
integration is the ability to carry out high volumes of searches on multiple
sites. The engine provides comprehensive direct connect
XML or screen scraping integration capabilities , doc. P inc. OA.2008.375, pag. 7).
La scheda n. 4 del
documento contrattuale relativa ai servizi ( service level agreement )
prevede poi che T__________ Ltd debba garantire laccesso a TR__________ 24 ore
su 24, 7 giorni su 7 e un supporto tecnico (per e-mail o telefono) dalle 09:00
alle 19:00 dal lunedì al venerdì.
Nel contratto, inoltre, è
pure specificato esplicitamente che T__________ Ltd, non potendo decidere come
i dati forniti TR__________ vengono utilizzati e presentati, non si assume
alcuna responsabilità nei confronti dei terzi fornitori degli stessi in
relazione al loro sfruttamento ( it holds no responsability for the data
nor the referrals for any claims made by third Party suppliers and/or user in
connection with use of data by the Company (AO 1, n.d.r) (doc. P pto n.
4.4).
5.2.1.1. Come rettamente rilevato
dalla parte attrice nella risposta allappello (pag. 5 seg.), in base agli accordi
T__________ Ltd non mette dunque semplicemente a disposizione di AO 1 un
software, ma le fornisce un servizio completo di ricerca dei voli in base ai
parametri inseriti dallutente e acquisto dei biglietti, che si realizza
attraverso un programma informatico accessibile in remoto e in tempo reale dai
siti della società attrice, ma sempre operato e gestito direttamente da T__________
Ltd.
Questo risulta evidente in
primo luogo dal testé citato obbligo di garantire a AO 1 laccesso costante a TR__________,
poiché esso non avrebbe senso se il rapporto tra le parti si esaurisse nella
fornitura del programma, che sarebbe così utilizzabile a piacimento dallOTA.
Diversamente da quanto
vorrebbe lappellante, la modalità duso attraverso una connessione diretta non
è determinante e non deve quindi trarre in inganno. Quella in discussione è,
per certi versi e con le dovute differenziazioni, una soluzione accomunabile
alluso di un qualsiasi motore di ricerca di internet (Google, Yahoo! o altri):
lo scandaglio del web e la raccolta dei risultati non vengono effettuati dal
singolo utente, bensì dalla società proprietaria del motore, che lo amministra
direttamente pur concedendo il libero accesso al pubblico (alla controparte
contrattuale nel nostro caso).
5.2.1.2. In secondo luogo, poi,
contrariamente alla tesi dellappellante e come implicitamente riconosciuto
dalla sentenza in disamina, il referto del perito giudiziario incaricato dal
Pretore, __________ K__________, ha permesso di chiarire che il motore di
ricerca in quanto tale - cioè lo strumento per il recupero dei dati dai vari
siti delle compagnie aeree, compresa AP 1 - è operato da T__________ Ltd. Lo
specialista informatico ha in effetti esplicitamente accertato che il processo
di riservazione dei voli AP 1 a partire dai portali di AO 1 si concretizza via
Tr__________ (Riassunto rapporto di perizia del 6 luglio 2016, pag. 5) e
che loperazione comporta unicamente un collegamento tra i server di T__________
Ltd e quelli di AP 1, senza che per contro il sistema informatico di AO 1 entri
in contatto con questultimi (Rapporto di perizia del 10 giugno 2016, pag. 19).
In questo senso va anche
la deposizione del teste della parte convenuta __________ D__________ (verbale
15 maggio 2012, pag. 8, non firmato da lui ma il cui contenuto è stato
confermato come corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle parti)
con cui ha chiarito che quello in oggetto è un software operato da T__________
Ltd sul sistema della stessa T__________ Ltd e che ha poi spiegato che dopo
limmissione dei dati da parte dellutente sul formulario presente sul sito di AO
1 e dopo che questi ha cliccato il bottone per far partire la ricerca, questa,
che usa un protocollo http ( Hyper Text Transfer Protocol ), viene
indirizzata al sistema di ricerca di www.AO 1.com che risponde usando pure il
protocollo http e generando sul sito lavviso di attesa; nel frattempo il
sistema di AO 1 converte i criteri in formato XML (quello del programma TR__________)
e spedisce il messaggio così convertito usando il protocollo http al sistema di
T__________ Ltd, che darà avvio alla ricerca dei dati consultando il database
contenuto nel sistema di T__________ Ltd e, se non vi troverà i dati chiesti,
il sistema interrogherà quelli delle compagnie aeree che conosce (pag. 8 e 9).
Queste considerazioni e
queste analisi del processo sono state confermate ed esposte in maniera ancor
più chiara ed esaustiva dal teste nel Precis of oral evidence of __________
D__________ del 15 marzo 2010 (doc. 61), da lui allestito nellambito
della procedura analoga avviata di fronte ai tribunali __________, ove ha
precisato che è il sistema di T__________ Ltd a interagire con i web server di AP 1 e a recuperare le informazioni desiderate, che il flight data
retrieved from an airline web site () is stored by T__________s systems in a
database, or cache, from where it may possibly be used to satisfy the flight
search requests of other users of the T__________ service, thus avoiding the
need to screen scrape an airline system every single time a flight search
request is made (pag. 12 seg.) e ha ribadito che, dopo che il sistema di AO
1 ha trasmesso a quello di T__________ Ltd gli estremi della ricerca nel dovuto
linguaggio XML, the T__________ system executes the flight search. It does so by first consulting the cached data in its own database,
to see if that already contains flight information relevant to the specified
search (). If the search cannot be satisfied from the data cached in T__________s
database, the T__________ system initiates processes to retrieve the details
from relevant airline systems (pag. 16). Alla stessa stregua egli ha analizzato il processo di riservazione
giungendo alla conclusione che esso segue lo stesso identico iter, sicché è,
una volta di più, il sistema di T__________ Ltd a interagire con il sito di AP
1 e a concretizzare la transazione (pag. 21).
Sulla
medesima linea sono le dichiarazioni dellaltro tecnico IT legato alla
convenuta, __________ __________, direttore del relativo dipartimento di AP 1
(verbale 12 settembre 2012, pag. 6, non firmato da lui ma il cui contenuto è
stato confermato come corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle
parti), che ha asserito di ritenere, preso atto del contratto tra AO 1 e T__________
Ltd, che la prima ottenga le informazioni sui voli AP 1 tramite la seconda, che
a sua volta li recupera tramite il sistema di screen scraping sul sito www.AP
1.com. Anchegli ha sempre parlato di atti di raccolta di informazioni compiuti
da AO 1 attraverso T__________ Ltd, che è quindi la società che effettua le
richieste multiple (pag. 8).
Questa conclusione, come
rettamente indicato dal Pretore, è pure avvalorata dalle deposizioni dei testi __________
Co__________ (verbale 27 marzo 2012 pag. 5 seg.) e __________ Ca__________
(verbale 10 luglio 2012, pag. 3). Ma anche da altri testi, quali __________ Pe__________
(verbale 25 aprile 2012, pag. 6 e 7).
5.2.1.3. In questo senso non può
trovare spazio neppure largomentazione dappello (pag. 6) secondo la quale T__________
Ltd non farebbe nulla, né AO 1 le chiederebbe in realtà di procurarle
determinati dati poiché non necessario, potendoli recuperare da sé attivando il
programma TR__________. In effetti T__________ Ltd è parte decisamente attiva
in tutta loperazione, gestendo, come visto, personalmente i server su
cui opera il software di ricerca e recuperando tramite esso le
informazioni che poi passa ai suoi clienti, tra i quali lattrice.
5.2.1.4. Le argomentazioni
dappello sono invero anche contraddittorie rispetto a quanto scritto dalla
convenuta nel suo allegato di conclusioni del 27 ottobre 2017 (pag. 20), ove
essa stessa, dopo aver esaminato le modalità di recupero dei dati e avere
sostenuto che a suo avviso il concetto di uso non implica che AO 1 acceda
direttamente ai server della convenuta (pag. 19), ha sostenuto che AO 1
usa il sito di AP 1 poiché prende la decisione di indirizzare la propria
ricerca anche verso i voli della compagnia e così istruisce espressamente T__________
di ricercare nei server di AP 1 (e naturalmente si aspetta che i risultati le
giungano) confermando poche righe più sotto che lattrice prepara una
ProcessDetails Request e poi ordina a T__________ di frugare allinterno di
www.AP 1.com .
5.2.1.5. La sentenza impugnata
deve quindi essere confermata laddove accerta lassenza di contatti diretti tra
lattrice e la convenuta, in particolare tra i loro server.
5.2.2. Lappellante non spiega
(in violazione dellart. 311 CPC) perché il fatto che il sito di AP 1 sia
consultato dai dipendenti dellattrice in maniera da adattarne i propri
(appello, pag. 9), come dichiarato dai due testi da essa citati __________ Pe__________
(verbale 25 aprile 2012, pag. 8) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio
2012, pag. 4), costituirebbe da solo un atto che viola le condizioni dutilizzo
del sito www.AP 1.com, così come non motiva quale sarebbe linfluenza di questo
fatto, nel caso in cui fosse confermato, sullesito della causa, ritenuto che
oggetto della vertenza non è la consultazione del sito.
Daltronde, AP 1 nemmeno
spiega, né dai riferimenti fatti emerge, quali siano le modalità di
consultazione, quali precisamente i dati eventualmente recuperati e perché
questo modo dagire creerebbe un vincolo contrattuale tra le parti.
Per di più, la
consultazione cui __________ Pe__________t e __________ Ca__________ hanno
fatto riferimento è quella in relazione al tema dei bagagli, e non ai voli in
quanto tali, volta ad allineare lofferta di AO 1 con quella della compagnia
aerea. Inoltre nessuno di loro ha illustrato in dettaglio le procedure,
lintensità e il peso di questa attività e, soprattutto, non è dato comprendere
se si tratta solo di visite per verificare la correttezza dei dati già a
disposizione oppure di visite per completare le proprie banche dati, sicché
diviene impossibile valutare con la dovuta accuratezza se esse infrangono i ToU
(che tra laltro non proibiscono la consultazione in quanto tale delle pagine
web) o meno e quindi se, qualora si dovesse ammettere lesistenza di un
contratto tra le parti, questo sia stato infranto o meno.
5.2.3. Nemmeno la critica
allaccertamento pretorile secondo il quale non è stato dimostrato che i dati
dei voli di AP 1 siano stati e siano ottenuti illecitamente attraverso screen
scraping rispettivamente bulk requests può essere assecondata.
5.2.3.1. Il perito giudiziario,
alla domanda su come vengono riempiti i formulari di riservazione di AP 1 nel
suo sistema informatico, ha risposto di non essere in grado di dire come
vengono collezionati i dati da T__________ Ltd non avendo potuto venire a
conoscenza del metodo da essa utilizzato ( I am unable to answer this
question without a knowledge of the T__________ system, cfr. rapporto di perizia
10 giugno 2016 pag. 218, risposta 2h, e riassunto di rapporto di perizia 6
luglio 2016, pag. 6).
A nulla servono gli esempi
riportati dallappellante a pag. 7 del suo allegato poiché, a dispetto di
quanto da essa preteso, gli estratti del traffico dati riportati, seppur
contenenti il riferimento a AP 1 e al suo sito, non sono per niente chiari e
indiscutibilmente non sono atti a sconfessare le dichiarazioni del perito che,
da esperto nel settore qual è, avendoli inseriti per esteso nel suo referto per
supportare i suoi ragionamenti, prima di trarre le sue conclusioni li ha
indubbiamente studiati e debitamente ponderati.
5.2.3.2. Privo di conseguenze
pratiche è poi il fatto che nel contratto (doc. P pag. 7 capitolo Technology
& copyright notice ) sia indicato che il motore di ricerca offre una
completa connessione diretta XML oppure capacità di integrazione tramite screen
scraping in modo che fornitori possono essere aggiunti nel giro di 1-2
giorni (the engine provides comprehensive direct connect XML or screen
scraping integration capabilities, such that suppliers can be added in a matter
of 1-2 days ), poiché si tratta di una descrizione omnicomprensiva con
almeno due possibili modalità alternative di ricerca, che, da sola, non
dimostra pertanto cosa sia stato concretamente e realmente fatto nella
fattispecie.
5.2.3.3. Dal doc. 79 citato
dallappellante (appello pag. 6) sul quale accanto a AP 1 compare la dicitura screen
scraping (rappresentata dal logo HTML) non si può desumere alcuna prova
definitiva delle modalità di recupero dei dati, non essendo esso per nulla
chiaro e costituendo, al limite, un indizio che avrebbe dovuto essere
corroborato e confermato da ulteriori elementi.
5.2.3.4. Inoltre, come rettamente
rilevato dallappellata nella sua risposta allappello, la questione non
necessita nemmeno di essere ulteriormente approfondita poiché a essere
determinante, anche qualora lattività di screen scraping da parte di T__________
Ltd fosse stata provata - essendo stato escluso che le ricerche sono effettuate
direttamente da AO 1 che quindi indubbiamente non attua da sé lo screen
scraping ma potrebbe in linea teorica, secondo la tesi di AP 1, ledere i
ToU (che lo definiscono come luso di qualsiasi sistema automatico o di
applicazione software per estrarre dati a scopo commerciale, doc. 20 punto n.
3) utilizzando queste informazioni  è piuttosto se AO 1 si sia contrattualmente
impegnata con AP 1 a non effettuare questa attività, rispettivamente a non
utilizzarne i risultati, questione che verrà trattata qui appresso.
5.2.3.5. A mente di AP 1 il
Pretore (a pag. 3 ultimo par. della sentenza) avrebbe, sbagliando, aggiunto un
ulteriore requisito alla definizione di screen scraping data dai ToU,
quello del contatto diretto, senza spiegare da dove fosse venuta questa
esigenza, mentre che in realtà la descrizione effettuata nei ToU stessi esclude
la necessità che vi sia questo contatto diretto. Così facendo, lappellante si
limita a sostenere una tesi contraria a quella pretorile senza tuttavia
illustrare, nemmeno minimamente, perché la sua interpretazione dei fatti
sarebbe errata e perché sarebbe corretta quella da lei proposta. Su questo
punto lappello si rivela dunque irricevibile per carente motivazione (art. 311
CPC).
5.3. In terzo luogo, ed è
elemento sostanziale dellappello, AP 1 contesta laccertamento del Pretore
secondo il quale non vi è stato alcun rapporto contrattuale tra le parti, con
la conseguenza che lesame della fattispecie secondo la lex causae risulta superfluo. In particolare, essa critica il fatto che il primo giudice
labbia escluso a priori, senza alcun esame della legge applicabile e sulla
base di argomenti irrilevanti (come le motivazioni di AP 1 nella scelta del
proprio modello di business rispettivamente dei propri canali di vendita e la
loro tutela) .
Richiamando i paragrafi da
1 a 35 delle conclusioni, AP 1 prosegue spiegando i concetti di click wrap
agreement e browse wrap agreement e deducendone che in base alla
teoria del browse wrap agreement la consultazione di un sito internet
conoscendo i contenuti dei ToU che lo regolano equivarrebbe a unespressione di
consenso, rispettivamente, secondo laltra teoria, il consenso sarebbe dato
attraverso loperazione di accettazione dei ToU tramite un click sullapposita
casella.
Il Pretore, non esaminando
se in base alla lex causae applicabile alla fattispecie deve essere
comunque riconosciuta la forza contrattuale dei ToU dei siti AP 1, avrebbe
commesso un errore che ha viziato lesito di tutta la vertenza. In particolare,
a detta di AP 1, egli avrebbe violato lart. 16 LDIP e il relativo principio iura
novit curia non vagliando contrariamente ai suoi doveri le sentenze della common
law (__________ e __________) riprese nellappello, che hanno chiarito i
principi in materia di conclusione del contratto tra i vari attori nellambito
dei servizi di internet.
Inoltre, il Pretore
nemmeno ha valutato, sbagliando, la valenza del fatto che AP 1 richieda per
lottenimento di qualsiasi informazione dal sito, che il normale utente nel
processo di riservazione e prima di concludere la transazione approvi anche
esplicitamente i ToU (tramite loperazione di tick the box ).
5.3.1. Così argomentando
lappellante travisa quanto scritto dal Pretore, poiché non è vero che
lesistenza di un legame contrattuale che vincola le parti sia stata esclusa a
priori, senza alcun esame della legge applicabile e sulla base di argomenti
irrilevanti : egli ha infatti chiarito (pag. 7, 3 par. della sentenza) che
i risultati del suo esame giuridico della fattispecie forniscono motivi
sufficienti per consentire di superare il tema della lex causae applicabile (__________, __________ o __________ che sia), venendo a mancare,
secondo principi universalmente validi per tutti gli ordinamenti giuridici,
soprattutto per quelli che potrebbero entrare in considerazione nella
fattispecie, qualsiasi relazione contrattuale tra le parti. Come spiegato dal
primo giudice si tratta in particolare di: i) la mancanza di qualsivoglia
interconnessione tra le parti che, non accedendo né utilizzando lattrice
direttamente il sito di AP 1, interagiscono attraverso la mediazione di
unintermediaria (T__________ Ltd) attiva come mandataria o agente di AO 1, e
ii) la manifesta e nota mancanza da entrambe (così scrive il Pretore) le parti
dellintenzione di vincolarsi nei termini previsti dai ToU.
A questo proposito AP 1
non spiega inoltre nemmeno perché sarebbe sbagliato considerare tali principi
come comuni a tutti i sistemi di diritto che entrano potenzialmente in
considerazione, cioè perché il fatto che il primo giudice li abbia ritenuti
superiori alla lex causae e sufficienti a dirimere la questione senza
necessità di doversi chinare su quella del diritto applicabile costituirebbe un
errore, sicché la sua critica sarebbe entro questi limiti carente di
motivazione e dunque irricevibile (art. 311 CPC).
Detto ciò, nemmeno nel
merito la contestazione avrebbe miglior successo.
5.3.2. È da considerarsi fatto
assodato che tra le parti non vi siano mai state relazioni dirette e dunque non
sussista alcun tipo di rapporto contrattuale.
Come visto in precedenza,
per ottenere le informazioni necessarie a esercitare la sua attività di agenzia
di viaggio online , AO 1 si è rivolta sin dagli inizi a T__________ Ltd
che a sua volta, lei sola, interagisce con i siti di AP 1 e ne estrae in dati -
con delle modalità che listruttoria non ha consentito di appurare - per poi
trasmetterglieli.
Essendo T__________ Ltd
una società a sé stante, non riconducibile in alcun modo giuridicamente
sostenibile a AO 1 - tantè che per fare capo ai suoi servigi, questo sì, lattrice
ha dovuto concludere con essa un contratto (sia esso di mandato o dagenzia,
non occorre qui precisare) - in assenza di una qualsivoglia delega di
rappresentanza o autorizzazione a operare in suo nome, il suo agire non può in
alcun modo aver dato origine a un legame contrattuale tra la mandante e la
compagnia aerea convenuta.
Che lassenza totale di
rapporti e interazioni tra due soggetti giuridici non possa comportare la
nascita di un vincolo contrattuale è un assioma a tal punto universalmente riconosciuto
da rendere laccertamento di tale fatto sufficiente per negare lesistenza di
un contratto tra loro, senza che sia necessario approfondire ulteriormente la
questione in base al diritto applicabile al caso concreto e, di conseguenza,
senza che si debba procedere allindividuazione della lex causae . La
conclusione in questo senso tratta dal primo giudice è pertanto ineccepibile.
Ciò posto, esattamente
come fatto dal Pretore, va pure detto per completezza che, anche volendo per
ipotesi di lavoro seguire la tesi della convenuta secondo la quale T__________
Ltd sarebbe uno strumento nelle mani di AO 1 (e __________) e asservito al suo
(loro) volere, questo non sarebbe ancora sufficiente ad ammettere lesistenza
di una relazione contrattuale per atti concludenti tra loro, né tanto meno una
relazione contrattuale retta dai ToU di AP 1, mancando lintenzione comune
delle parti di vincolarsi contrattualmente nei termini previsti da
questultime, cosa che AO 1 ha sempre rifiutato esplicitamente di fare, comunicandolo
anche a AP 1 per iscritto in maniera esplicita, come dimostrato, oltre che
dagli scambi di corrispondenza agli atti, anche dalle cause giudiziarie
pendenti tra loro e dalle posizioni diametralmente opposte assunte dalle parti.
In assenza di un consenso sui punti essenziali del negozio giuridico è
impossibile concludere a favore dellesistenza di qualsivoglia vincolo
contrattuale.
Anche questa circostanza,
come la precedente, costituisce un pilastro a tal punto fondamentale per
qualsiasi ordinamento giuridico, da rendere superfluo il chiarimento del
diritto applicabile al caso concreto.
5.3.3. I click
wrap agreement (o click through agreement ), cioè
laccettazione dei termini duso di un sito attraverso un click sullapposito banner ,
rispettivamente i browse wrap agreement , cioè laccettazione dei termini
duso con la semplice consultazione del sito (vincolante solo se è provato che
lutilizzatore ha piena coscienza di questi termini), sono concetti
unanimemente riconosciuti nellambito del commercio elettronico e, nel caso
specifico, non messi in discussione, come tali, nemmeno dalla parte attrice.
Tuttavia, in base ai fatti
accertati in prima sede, mancando uninterazione diretta tra AO 1 e i siti di AP
1, tali azioni non sono state mai eseguite dallattrice poiché implicano una
consultazione attiva dei siti. A fronte di una simile fattispecie, lappellante
avrebbe dovuto spiegare quindi perché ciononostante sarebbe stato concluso un
contratto tra le parti qui in causa, perché lagire di T__________ Ltd dovrebbe
impegnare giuridicamente anche la sua mandante, rispettivamente perché il fatto
che AO 1 abbia sin dal principio chiarito senza possibilità di fraintendimenti
alla compagnia aerea di non essere intenzionata a vincolarsi con lei ai sensi
dei ToU sarebbe, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, ininfluente.
A questo proposito va
osservato come lappellante (pag. 11 secondo capoverso) abbia evidentemente
frainteso, pro domo sua , le parole del primo giudice non si
comprende come possa sostenere che lutente che ha usato AP 1.com con altri
fini e/o altri modi avrebbe violato il contratto perfezionatosi tra le parti in
ossequio a quel ToU , che era evidentemente riferito ai contenuti della
sentenza leading case del common law contrattuale della Corte
dappello inglese C__________ vs. Ca__________ del 6/7 dicembre 1892 (doc. 44)
la cui applicabilità al caso concreto il Pretore ha escluso implicitamente. Applicabilità
che invero nemmeno appare più ipotizzabile alla luce di quanto illustrato in
appello, soprattutto considerato che la fattispecie alla base di tale decisione
non collima con quella oggetto della presente causa, ritenuto che in quel caso
era stata la società produttrice del medicamento a essersi volontariamente e
attivamente vincolata nei confronti dei suoi potenziali clienti tramite
uninserzione sul giornale, con la quale aveva pubblicamente promesso di pagare
un compenso in denaro a chi si sarebbe ammalato nonostante la sua assunzione,
mentre qui non si tratta di stabilire se delle regole imposte dal titolare di
un sito al suo potenziale utente sono vincolanti per chi le ha allestite (e
quindi ne ha stabilito scientemente i contenuti), quanto piuttosto di definire
in quale modo debba comportarsi chi naviga su un sito internet per essere
considerato vincolato dai relativi Terms of Use . In altri termini: la
decisione richiamata trattava delle modalità e delle conseguenze di una
proposta pubblica, mentre per la fattispecie in disamina sono centrali le
modalità con cui deve avvenire laccettazione per essere vincolante.
Di nessun ausilio sono
pure le ulteriori (numerose) sentenze di common law citate nellallegato
dappello, la cui adattabilità al caso concreto, data per scontata da AP 1, non
è stata neppure sufficientemente motivata.
Per tutto quanto precede,
la lamentata violazione dellart. 16 LDIP e del principio iura novit curia non sussiste: il Pretore ha effettuato un corretto esame giuridico della
problematica e il fatto che sia giunto a una soluzione senza dover applicare la lex causae non costituisce certamente un errore né tanto meno una
violazione del suo obbligo di accertare e applicare le corrette disposizioni di
legge, anzi, nella fattispecie ne rappresenta la giusta ottemperanza.
5.3.4. Il Pretore non ha
nemmeno mal giudicato lincidenza, nulla, del fatto che la compagnia aerea
convenuta pretenda che lutente prima di concludere la transazione approvi,
cliccando lapposito bottone virtuale, i Terms of Use . In effetti,
essendo stato escluso che AO 1 acceda direttamente al sito di AP 1 e, ancor di
più, che proceda in prima persona alle riservazioni dei voli, non è lattrice
che spunta il quadratino virtuale per laccettazione. Al limite è T__________
Ltd a farlo, come mandataria o agente, ma come visto non vi è prova che ciò
avvenga e ancor meno di come questo verrebbe effettuato.
Inoltre, stante il chiaro
e dichiarato (a AP 1) rifiuto di AO 1 di accettare le condizioni duso del sito
della convenuta, anche se fosse stato dimostrato che ciò avviene, o si potesse
concludere che essa è vincolata dallagire di T__________ Ltd, lo spuntare
licona sarebbe un semplice e inevitabile espediente di natura tecnica per
portare a buon fine il recupero dei dati (la cui liceità non deve essere
esaminata in questa sede), ma non potrebbe essere interpretato, nemmeno in base
al principio della buona fede - esclusa a priori dal fatto che la compagnia
aerea è sempre stata perfettamente a conoscenza delle intenzioni della
controparte - come unadesione contrattualmente vincolante alle condizioni
contenute nei ToU.
5.4. In definitiva, in base
alle considerazioni che precedono, le contestazioni proposte con lappello
circa laccertamento pretorile dellinesistenza di un rapporto contrattuale tra
le parti in causa devono essere respinte, nei limiti della loro ricevibilità.
Di riflesso deve essere confermato laccoglimento della richiesta di giudizio
n. 1.
Seconda richiesta:
accertamento che la direttiva europea 96/9/CE non è stata violata
6. La seconda tematica
su cui si è concentrato il Pretore è quella relativa alla violazione della
direttiva europea 96/9/CE, che egli ha avantutto ritenuto applicabile sulla scorta
dellart. 110 LDIP, subordinatamente dellart. 135 LDIP, poiché gli effetti
dellatto controverso si estendono potenzialmente a tutta Europa. A suo
giudizio, i dati presenti sul sito www.AP 1.com relativi a tratte aeree, voli,
prezzi, orari e via dicendo costituiscono una banca dati ai sensi della
direttiva ma non una banca dati degna di protezione dal diritto dautore, non
adempiendo i presupposti di originalità e creatività. Per contro è applicabile
lart. 7.1 della direttiva, che garantisce una protezione da operazioni non
autorizzate di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte
sostanziale (in termini qualitativi o quantitativi) della banca dati, quando il
conseguimento, la verifica e la presentazione di tali contenuti comportano un
investimento quantitativamente o qualitativamente rilevante. Posto che i dati
in disamina hanno lo scopo di vendere i biglietti AP 1, il primo giudice ha
accertato che lestrazione quantitativa non può essere considerata sostanziale,
dovendo il dato essere misurato alla singola richiesta del fruitore ad hoc .
Qualitativamente, ha considerato provato che la convenuta investe in maniera
importante per conseguire, verificare e presentare questi dati; tuttavia i
costi da essa esposti sono relativi alla gestione di tutto il sistema
informatico mirante a gestire loccupazione dei singoli aerei e consentire ai
passeggeri di riservare i biglietti, e pertanto non interessano in questa sede,
ritenuto che a fare stato sono solo gli investimenti per la raccolta, selezione,
presentazione e verifica della banca dati.
In seguito il Pretore
ha esaminato la possibilità di applicare lart. 7.5 della direttiva,
escludendola perché, pur essendo le operazioni di estrazione da parte di T__________
Ltd ripetute e sistematiche, il comportamento dellattrice non mira a
ricostruire una parte sostanziale o la totalità della banca dati, ma solo a
usare quei dati utili al consumatore che effettua la ricerca. Inoltre visto
lelevato numero di passeggeri trasportati da AP 1 ogni anno, circa 40'000'000,
lacquisto di biglietti tramite AO 1 costituisce una percentuale molto
marginale.
Di conseguenza il
primo giudice ha stabilito che lattività commerciale dellattrice non viola la
Direttiva europea 96/9/CE.
7. Giusta lart. 1.2
della Direttiva europea 96/9/CE, per banca dati si intende una raccolta di
opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente
disposti e individualmente accessibili grazie a mezzi elettronici o in altro
modo.
La Direttiva prevede due forme di tutela giuridica di
banche dati: la prima forma, retta dagli art. 3  6 (cap. II), è la tutela in
base al diritto dautore ed è valida per le banche dati che, per la scelta o la
disposizione del materiale, costituiscono una creazione dellingegno propria
del loro autore (art. 3.1), mentre la seconda forma, retta dagli art. 7 - 11
(cap. III), consiste nella tutela con un diritto sui generis ed è
applicabile alle banche dati rispetto alle quali il conseguimento, la verifica
e la presentazione del contenuto attestano un investimento rilevante sotto il
profilo qualitativo o quantitativo. Lart. 7.1 recita:  Gli
Stati membri attribuiscono al costitutore di una banca di dati il diritto di
vietare operazioni di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte
sostanziale del contenuto della stessa, valutata in termini qualitativi o
quantitativi, qualora il conseguimento, la verifica e la presentazione di tale
contenuto attestino un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o
quantitativo .
Per parte sostanziale dal
punto di vista quantitativo di una banca dati ai sensi della norma va inteso il
volume dei dati estratti e/o riutilizzati e deve essere valutata in rapporto al
volume del contenuto totale della stessa. Se un utente estrae e/o reimpiega una
parte quantitativamente rilevante del contenuto di una banca dati la cui
costruzione ha richiesto limpiego di mezzi rilevanti, linvestimento relativo
alla parte estratta e/o reimpiegata è, in proporzione, pure rilevante (doc. U,
§ 70).
Il concetto di parte
sostanziale dal punto di vista qualitativo del contenuto di una banca dati si
riferisce alla rilevanza dellinvestimento collegato al conseguimento, alla
verifica o alla presentazione del contenuto delloggetto delloperazione di
estrazione e/o reimpiego, indipendentemente dal fatto che tale oggetto
rappresenti una parte quantitativamente sostanziale del contenuto generale
della banca dati tutelata. Una parte quantitativamente trascurabile del
contenuto di una banca dati può in effetti rappresentare, in termini di
conseguimento, di verifica o di presentazione, un considerevole investimento
umano, tecnico o finanziario (doc. U, § 71).
8. Per AP 1,
nellapplicare lart. 7 n. 1 della Direttiva europea 96/9/CE, il Pretore
avrebbe erroneamente considerato lo scopo dei dati della compagnia aerea come
un parametro essenziale nella valutazione della protezione della sua banca
dati, giungendo ad escluderla (anche) perché essi sono stati creati nellambito
dellesercizio della sua attività commerciale (voli e vendita di biglietti) e
devono conseguentemente essere forzatamente pubblici. Una simile conclusione
sarebbe a suo dire contraria a quanto espressamente sancito dalla direttiva
stessa. In effetti il considerando n. 35 della sentenza 9 novembre 2004 della
Corte di Giustizia europea nella vertenza Th__________
vs. W__________ (doc. U 375) ha chiarito che il fatto che la costituzione
di una banca di dati sia collegata allesercizio di unattività principale
nellambito della quale il costitutore della banca di dati è anche colui che ha
creato gli elementi contenuti in tale banca di dati non esclude, in quanto
tale, che costui possa rivendicare il beneficio della tutela conferita dal
diritto sui generis () .
8.1. Non
essendo contestato che i dati che si trovano nel sito della convenuta www.AP
1.com - tratte aeree, voli, orari, prezzi, costi
aggiuntivi e via dicendo - costituiscono una banca dati ai sensi della
Direttiva, il primo giudice ha rettamente proceduto a esaminare se essa può
godere della protezione conferita dal diritto sui generis e dunque se è
adempito il requisito per il quale il conseguimento, la verifica o la presentazione
del suo contenuto deve aver comportato un investimento rilevante sotto il
profilo qualitativo o quantitativo. In altri termini, come si evince dai
considerandi n. 9, 10 e 12 della Direttiva - dai quali risulta che lo scopo di
questultima è di incentivare e tutelare gli investimenti dei sistemi di
memorizzazione e gestione dei dati che contribuiscono allo sviluppo del
mercato delle informazioni in un contesto caratterizzato dalla crescita esponenziale
della massa di informazioni prodotte ed elaborate annualmente in tutti i
settori di attività - è determinante stabilire se linvestimento destinato alla
costituzione della banca dati in quanto tale è di considerevole incidenza (doc.
U, § 30).
Di
principio, in base alla giurisprudenza europea in materia (doc. U, §§ 31-33,
42) la nozione di investimento collegato al conseguimento del contenuto di una
banca dati ai sensi dellart. 7.1 della Direttiva contempla i mezzi destinati
alla ricerca di elementi indipendenti esistenti e alla loro raccolta nella
banca dati, ma non comprende quelli impiegati per la creazione degli elementi
costitutivi del contenuto della banca dati stessa. Questo poiché il fine della
tutela conferita dal diritto sui generis è quello di incentivare la
creazione di sistemi di memorizzazione e di gestione di informazioni esistenti,
non la creazione di elementi che possano poi essere successivamente raccolti in
una banca dati.
Sullaltro
fronte, la nozione di investimento collegato alla verifica del contenuto della
banca dati deve essere interpretata come concernente i mezzi destinati allo
scopo di assicurare laffidabilità dellinformazione ivi contenuta, al
controllo dellesattezza degli elementi ricercati, allatto della costituzione
della banca dati nonché durante il periodo del suo funzionamento, mentre i
mezzi destinati a operazioni di verifica nel corso della fase di creazione di
dati o di altri elementi successivamente raccolti in una banca dati ne sono
esclusi, costituendo mezzi relativi a questa creazione.
In
questo senso, analogamente alla fattispecie trattata con la citata decisione
della Corte di Giustizia europea (doc. U, § 80), i mezzi destinati
allelaborazione dei piani di volo, dei prezzi dei singoli biglietti e di tutte
le informazioni necessarie alla loro vendita non possono essere annoverati tra
quelli collegati al conseguimento e alla verifica della banca dati di AP 1 in
cui essi poi figurano, corrispondendo a un investimento collegato alla
creazione di elementi in essa contenuti. Lo stesso vale per tutti i mezzi
necessari a far funzionare il sistema informatico volto alla
commercializzazione dei prodotti offerti da AP 1.
9. Lappellante
ha in seguito criticato, considerandolo un errore, il fatto che il Pretore
abbia escluso che ci si trovi di fronte a unestrazione di una parte
sostanziale della banca dati di AP 1 secondo criteri quantitativi perché il
dato va misurato alla singola richiesta dellutente che effettua la ricerca,
che la marea di dati caricati sul sito della convenuta rende quantitativamente
irrisorio.
A
suo dire, in realtà, cosa che il primo giudice non ha considerato, il
metamotore di ricerca cui AO 1 affida lo scandaglio di tutti i voli delle varie
compagnie, esplora lintero contenuto della banca dati di AP 1. Che poi, in
base ai parametri indicati dal fruitore, soltanto una parte della stessa sia
concretamente consultata, ripresa e visionata dal potenziale passeggero non ha
alcuna influenza. Determinante per il giudizio in merito è dunque solo il fatto
che in realtà lintera banca dati è messa a disposizione dellutente finale.
Se
avesse tenuto debitamente conto di questo, il Pretore avrebbe dovuto ammettere
lesistenza di un reimpiego perlomeno di una parte sostanziale della banca dati
di AP 1.
9.1. Le
argomentazioni dappello sono su questo punto in buona parte nuove e in quanto
tali irricevibili (art. 317 CPC). In effetti, se negli allegati preliminari e
nelle conclusioni AP 1 aveva sostenuto che il requisito quantitativo per
lapplicazione della protezione del diritto sui generis era adempito in
considerazione del grande numero di ricerche effettuate dagli utenti di AO 1
sui siti di sua competenza (cfr. conclusioni 27 ottobre 2017 pag. 28 seg.),
qui, esplicitamente o tramite il richiamo di stralci della sentenza della Corte
di Giustizia europea I__________ vs. W__________ del 19 dicembre 2013 __________,
citata per la prima volta, avanza la tesi della possibilità di esplorare
lintero contenuto della banca dati attraverso il metamotore di ricerca
specializzato che rende privo di rilevanza il fatto che in concreto il
potenziale passeggero visualizzi solo il risultato finale della ricerca
contenente pochi dati.
Sempre
in questottica, come rettamente osservato dallattrice nella sua risposta
allappello (pag. 21), non è nemmeno mai stato allegato in precedenza che AO 1
o T__________ Srl visualizzino solo una parte dei dati ricevuti.
9.2. Ciò
detto, neanche nella sostanza la critica al primo giudice può trovare spazio,
già solo per il fatto che non considera che listruttoria non ha chiarito quali
siano le modalità con cui T__________ Srl attinge al sito www.AP 1.com e si procura i dati necessari al cliente, così come
nemmeno è stato stabilito se essa dispone di un metamotore di ricerca
selettivo.
Pure
errato è sostenere, come fa lappellante (appello, pag. 15 n. 15), che AO 1  ha
in licenza un metamotore  poiché, come visto in precedenza, è stato appurato
che le ricerche sono effettuate da T__________ Ltd, che poi passa le
informazioni richieste allattrice. Essa non ha dunque in licenza il metamotore
in senso stretto, ma ha la licenza per accedervi e utilizzarlo.
9.3. Infine,
a titolo abbondanziale, va osservato che da quanto emerso AP 1 non mira a
impedire lestrazione dei dati sui voli dai suoi siti e il loro riutilizzo da
parte delle OTA in quanto tale, offrendo la convenuta a questultime la
possibilità di farlo con lacquisto di una licenza, ma piuttosto a bloccare il
loro sfruttamento per le pratiche di intermediazione nella vendita dei
biglietti aerei in modo da obbligare gli utenti ad acquistarli direttamente dai
suoi siti internet e poter così contare anche sulla vendita di prodotti
ancillari ivi offerti. In effetti, proprio con la licenza, come si può leggere
già solo nei ToU, pretende che lOTA si impegni a non mediare nellacquisto dei
voli. In tal modo dal comportamento di AP 1 si può legittimamente desumere che
essa non consideri lestrazione e il reimpiego dei dati da parte di AO 1 in
quanto tali degli atti che pregiudicano gli sforzi di investimento e
innovazione da lei sostenuti per la costituzione della banca dati.
In
un simile contesto, quandanche fosse lattrice a procedere al recupero e
alluso dei dati dei voli, tale comportamento non appare di per sé superare in
maniera inammissibile i limiti posti dalla Direttiva.
Sullaltro
fronte, le pretese di interruzione dellattività delle OTA relative ai suoi
voli avanzate da AP 1 sono atte a impedire di fatto unesecuzione adeguata
della loro attività di agenzia viaggi, non potendo più esse offrire una reale
comparazione di tutti i voli disponibili su una determinata tratta. A maggior
ragione per quelle tratte (alcune decine) operate esclusivamente da AP 1, per
le quali le agenzie escluse non sarebbero in grado di offrire voli e pacchetti
viaggio.
In
questo modo si pone la questione a sapere se non ci si trovi di fronte a un
abuso di posizione predominante, esplicitamente escluso dalla Direttiva, come
appare evidente dal considerando § 47 della sentenza doc. U: () al fine di
favorire la concorrenza fra fornitori di prodotti e servizi nel settore del
mercato dellinformazione, la protezione sulla base del diritto sui generis non
deve essere esercitata in modo da favorire gli abusi di posizione dominante,
con particolare riguardo alla creazione e diffusione di nuovi prodotti e
servizi a valore aggiunto di ordine intellettuale, documentale, tecnico, economico
e commerciale; che, pertanto, le disposizioni della presente direttiva lasciano
impregiudicata lapplicazione delle regole di concorrenza, siano esse
comunitarie o nazionali . Concetto richiamato anche dallart. 16 della
Direttiva.
In
altri termini, il ricorso alle norme sulla protezione delle banche dati ha lo
scopo per AP 1 di garantirsi una fetta maggiore del mercato dei prodotti
ancillari. Scopo che potrebbe lasciar intravvedere un ricorso illecito alla
protezione garantita dal diritto sui generis e dunque la possibilità che
ci si possa anche trovare di fronte a un abuso di diritto.
La
questione, che andava quantomeno evocata ma che richiederebbe un
approfondimento ulteriore con il coinvolgimento delle parti, può restare aperta
in quanto non indispensabile al giudizio.
10. In
definitiva, pertanto, anche le contestazioni relative agli accertamenti circa
la mancata violazione della Direttiva europea 96/9/CE devono essere respinte e
la sentenza di primo grado confermata.
Accertamento che AO 1
non ha violato la LCSl
11. Per
il primo giudice AO 1 non ha agito in violazione della Legge federale contro la
concorrenza sleale (LCSl).
Innanzitutto perché, come da lui a più riprese ripetuto,
non è stato dimostrato che essa abbia svolto direttamente lattività di screen
scraping , essendo risultato che tra le due parti in causa e le rispettive
piattaforme internet non sussiste alcun contatto diretto. In secondo luogo
perché non è stato possibile dimostrare in quale modo T__________ Ltd, che
invece interagisce direttamente con i siti della convenuta, ne estrae le
informazioni e in terzo luogo perché, anche se fosse stata dimostrata
lattività di screen scraping da parte di questultima, non è stato
possibile individuare elementi a sufficienza per ipoteticamente chiamarne a
rispondere lattrice, a essa legata con contratto di mandato o agenzia.
Lart.
5 lett. c LCSl non è per il primo giudice stato violato poiché sebbene AO 1 ha
usato dati posti sul mercato dalla stessa convenuta, non lo ha fatto violando i
diritti della proprietà intellettuale (inapplicabili ai dati in questione), o
di tutela delle banche dati e neppure usando modi riprovevoli o sleali. In
effetti dalla perizia è emerso che lattività di T__________ Ltd non crea problemi
al sistema informatico della convenuta. Lattrice neppure fa estrazione
sistematica di quei dati per offrire un proprio servizio in concorrenza con
quello di AP 1, agendo essa come semplice agenzia viaggi online ,
svolgendo un servizio per il consumatore e non agendo con attitudine di mero
sfruttamento a suo esclusivo profitto.
Nella
fattispecie, per il Pretore, non si può parlare di appropriazione della
prestazione di un terzo perché la prestazione la fornisce lattrice stessa
ricorrendo anche ai dati che AP 1 ha messo sul mercato a disposizione di tutti,
per vendere i suoi biglietti. Lattività di AO 1 non ostacola questo scopo
commerciale, ma anzi lo agevola.
1 2. Riprendendo
quanto illustrato nellallegato dappello (invero in maniera un po disorganica),
AP 1 sostiene che il Pretore avrebbe sbagliato a escludere lesistenza di un
contratto diretto tra le parti, a considerare non dimostrata lattività di screen
scraping da parte di AO 1 e a valutare lagire di T__________ Ltd. Ma non
solo: egli avrebbe pure giudicato erroneamente la natura del rapporto
contrattuale con cui lattrice e questultima si sono vincolate, individuandolo
in un contratto di licenza o di agenzia, mentre in realtà si tratterebbe della
concessione in licenza di un software .
Inoltre, nellesaminare
ladempimento dei presupposti dellart. 5 lett. c LCSl il primo giudice si è
fondato su circostanze  che non sono riscontrabili nella norma  come il
fatto che T__________ Ltd non creerebbe alcun problema informatico a AP 1, la
non sistematicità dellestrazione dei dati da parte dellattrice (che è invece
sempre sistematica), la natura dellattività di AO 1, le sue presunte
intenzioni, il servizio di agenzia viaggio online per il consumatore. Pure
irrilevante per lapplicazione della norma è che il concorrente permetta di
guadagnare qualcosa a colui al quale ha sottratto il risultato del suo lavoro.
Non condivisibile è poi
per lappellante la considerazione che lart. 5 lett. c LCSl non è stato
violato perché vi sarebbe una prestazione personale appropriata di AO 1 e
perché essa non si impadronisce della prestazione di un terzo fornendo
sostanzialmente una prestazione sua ricorrendo anche a dati che AP 1 ha messo
sul mercato per tutti. In realtà le informazioni messe sul mercato dalla
convenuta non sono liberamente utilizzabili prive da condizioni, ma sono
soggette ai ToU.
Per AP 1, il giudizio in
merito alla prestazione personale appropriata omette di considerare che essa ha
dimostrato gli ingenti costi annuali dello scheduling team che elabora
il calendario di volo e dellinfrastruttura informatica che rende possibile
lesistenza della banca dati.
Inoltre, nella sua
valutazione della fattispecie, il Pretore ha tenuto conto, sbagliando, degli
investimenti effettuati dallattrice per inglobare o combinare il risultato del
lavoro di AP 1, cioè il volo, in un altro prodotto, il pacchetto di viaggio, da
lei offerto. Il confronto avrebbe invece dovuto essere effettuato solo considerando
gli oneri sostenuti dallattrice per lo stesso prodotto, cioè per i voli AP 1.
In altri termini, ha
concluso lappellante, è stata data per adempiuta la prestazione personale
appropriata senza che si fossero conosciuti gli oneri sostenuti da AO 1, quindi
senza prove e sono stati considerati, contrariamente a quanto si sarebbe dovuto
fare, i costi sostenuti per la prestazione aggiunta dallattrice.
12.1. Con le sue
contestazioni, che risultano in tal modo irricevibili (art. 311 CPC), lappellante
si limita a confutare il lavoro del primo giudice, ma non spiega perché sarebbe
errato procedere come questi ha fatto, rispettivamente perché sarebbe invece
giusta la tesi da essa avanzata.
Ma quandanche non lo
fossero, non sarebbero atte a sgretolare la sentenza impugnata per i motivi che
seguono.
12.2. In base a quanto già
esposto in precedenza, gli accertamenti del primo giudice sullinesistenza di
un contratto tra le parti qui in causa, sulla mancata prova dellattività di screen
scraping da parte di T__________ Ltd, sul suo ruolo e sul tipo di contratto
che vincola questultima a AO 1, che indubbiamente non è quello di semplice
messa a disposizione di un software, sono corretti.
12.3. Giusta lart. 5 lett. c
LCSl agisce in modo sleale chiunque riprende come tale, con mezzi tecnici di
riproduzione, senza prestazione personale appropriata, e sfrutta il risultato
del lavoro di un terzo, pronto a essere immesso sul mercato.
La norma, che non mira a
istituire la protezione di una nuova categoria di beni giuridici, vieta la
ripresa o la copia dei prodotti del lavoro di terzi solo se ci si trova in
presenza di circostanze che connotano questo atto come concorrenza sleale. Non
proibisce quindi lo sfruttamento di una prestazione intellettuale
materializzata in un prodotto (che può anche essere di natura corporale, ma
anche non corporale, come ad esempio emissioni radiofoniche o televisive), ma
lo sfruttamento illecito del supporto materiale per la creazione di un prodotto
concorrente, che priva lautore o lavente diritto del frutto del suo lavoro
perché un terzo ne approfitta riprendendolo direttamente risparmiando sugli
investimenti che invece avrebbe dovuto effettuare per giungere a un risultato
analogo e mettendolo sul mercato a proprio profitto (DTF 131 III 384 consid. 5.2). Inoltre, il prodotto deve essere pronto per essere immesso sul
mercato, cioè da poter essere sfruttato in maniera industriale o commerciale.
La
giurisprudenza ha costantemente ribadito che le prestazioni o i risultati del
lavoro non godono in quanto tali di una protezione come beni intellettuali e
possono essere sfruttati da chiunque: d i principio si può copiare
liberamente, non prevedendo il diritto della concorrenza sleale un divieto
generale di copiare le prestazioni altrui (D TF 131 III 384 consid. 5.1; 118 II 459 consid. 3b/bb; STF
6B_156/2012 dell11 ottobre 2012 consid. 1.3 e cit.).
Il carattere
sleale dello sfruttamento delle prestazioni di terzi è dato dalle modalità con
cui la ripresa viene effettuata: essa sarà contraria alla legge non se mira a
copiare il prodotto di un concorrente o a riprodurlo usando altre conoscenze,
ma a riprenderlo senza alcun investimento per adattarlo (DTF 131 III 384
consid. 4.1a; 139 IV 17 consid. 1.5). I sistemi di ripresa non sono
volontariamente definiti nella legge in modo da poterne adattare la definizione
agli sviluppi tecnologici. Determinante è che il risultato del lavoro altrui
venga ripreso direttamente e utilizzato (sul fatto che debba essere anche
direttamente utilizzato così come recuperato, contestato da parte della
dottrina, cfr. DTF 131 III 384 consid. 4.3).
Così come
decisivo per ammettere la scorrettezza della condotta è che (cumulativamente)
né la ripresa del risultato del lavoro altrui attraverso mezzi tecnici di
riproduzione, né il suo sfruttamento necessitino di uno sforzo adeguato da
parte dellautore. Una valutazione in questo senso deve prendere in
considerazione lintera spesa per la riproduzione, leventuale ulteriore
sviluppo e variazione (DTF 131 III 384 consid. 4.4.2), tra le quali si
annoverano i costi per la programmazione del sistema di trasferimento dei dati
da banche dati esterne e per la loro preparazione, in particolare quando il
risultato del lavoro prelevato deve essere dapprima scomposto nelle sue parti
costitutive e poi riassemblato. Non è stata ritenuta un sistema di riproduzione
tecnico lintroduzione manuale di dati in un computer ( Brauchbar Birkhäuser in Jung/Spitz, Bundesgesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb, 2 ed., 2016, n. 32 ad art. 5).
12.4. Come rettamente
indicato nella sentenza impugnata, AO 1 agisce come una qualsiasi agenzia di
viaggi, seppur lo faccia tramite internet, e dunque non riprende e sfrutta a
suo unico profitto in maniera sistematica e generalizzata i contenuti della
banca dati di AP 1, ma ne effettua una cernita nellambito di una ricerca tra
le varie banche dati delle compagnie aeree di tutto il mondo, volta a offrire
ai propri clienti le soluzioni più adatte alle loro esigenze. Di per sé le due
società non sono concorrenti dirette, essendo i loro core business differenti. Lattrice offre quindi un servizio proprio e fornisce una
prestazione, individualizzata a seconda dei bisogni del cliente, che non è
quella della convenuta, per cui non si può sostenere che essa si appropri di
quella di AP 1 e la sfrutti per trarne senza sforzo profitto ai sensi dellart.
5 lett. c LCSl.
Anzi, forse vale
sempre più il contrario: sono le compagnie aeree a cercare di invadere il campo
dazione delle agenzie viaggio e trarne ulteriori benefici economici.
Inoltre - cosa che sarebbe
di per sé un elemento già sufficiente a respingere le argomentazioni dappello
- il mancato accertamento di come T__________ Ltd raccolga i dati dai siti
consultati ostacola in maniera determinante la verifica delladempimento dei
presupposti per il riconoscimento di unattività di concorrenza sleale ex art.
5 lett. c LCSl. A maggior ragione tenuto conto che la perizia giudiziaria ha
confermato che non vi sono contatti diretti tra le piattaforme internet delle
parti qui in causa e che non sussistono prove di unattività di screen
scraping dellattrice (ritenuto che, come visto, la ripresa manuale dei
dati non ricade nel campo di applicazione della norma) nonché considerato che
lappellante, nemmeno per questa tematica, ha spiegato per quale motivo AO 1
dovrebbe assumersi la responsabilità di quanto fa una ditta terza con la quale
è legata da contratto di mandato o agenzia, che sia. A proposito di
questultimo accertamento, inoltre, non basta sostenere che si tratti di un
contratto di licenza di software e riportare stralci del documento
sottoscritto dalle parti, senza ulteriori delucidazioni, per poter sconfessare
le conclusioni del primo giudice.
12.5. Lassenza di una
determinata e comprovata quantificazione degli oneri sopportati da AO 1 per
luso del frutto del lavoro di AP 1 non inficia le conclusioni pretorili come
vorrebbe lappellante.
In primo luogo poiché il
primo giudice ha sostanzialmente escluso lapplicazione dellart. 5 lett. c
LCSl per altri motivi.
In secondo luogo poiché
egli ha parlato di importante investimento disposto da AO 1 per offrire le
sue prestazioni fondandosi sul fatto che la società, per trattare e
proporre i dati, fa capo al proprio sito internet, sobbarcandosi le relative
spese non solo di costruzione e manutenzione ma anche dellintera struttura, in
particolare logistica e di personale, che oltre a rispondere alle domande degli
utenti procede a formulare offerte, a finalizzare le compravendite, a garantire
lassistenza post acquisto dei biglietti grazie a un call center e alla
posta elettronica (sentenza impugnata pag. 12). Anche escludendo dal computo le
spese e gli oneri direttamente legati allallestimento dei pacchetti viaggio
con volo offerti da AO 1 in quanto non direttamente connessi con loperazione
di ripresa e uso dei dati, non si può non riconoscere che già solo in base agli
atti, anche in mancanza di una ricostruzione precisa, la creazione e la
gestione di una struttura informatica che consenta di paragonare le
informazioni sui voli delle varie compagnie aeree è indubbiamente molto
dispendiosa sotto tutti i punti di vista. Il Tribunale federale ha a tal
proposito riconosciuto che il controllo costante e ladattamento del programma
è di per sé già sufficiente per ammettere che la prestazione personale non è
palesemente irrilevante (DTF 131 III 384 consid. 4.4.2).
Daltro canto AP 1 non
spiega perché la valutazione del Pretore, effettuata a prescindere da una
quantificazione esatta delle singole voci di costo, sarebbe infondata.
12.6. Lappellante
non si confronta nemmeno con la posizione pretorile in base alla quale il
guadagno che AO 1 trae dallestrapolazione dei dati dal sito di AP 1 non è
unilaterale, tenuto conto che se un suo cliente decide di acquistare tramite il
suo sito e non direttamente dalla convenuta (cosa che avviene in una
percentuale molto limitata poiché la maggioranza si rivolge direttamente alla
compagnia aerea), ne trae vantaggio anche questultima, che vende il biglietto
a prezzo normale, secondo la sua offerta. Così come non si sofferma
sullaccertamento di prima sede per il quale lattività di OTA dellattrice
addirittura agevoli la vendita di biglietti aerei di AP 1.
12.7. Nella da tutti citata fattispecie della DTF 131 III 384, che concerne
un caso con qualche similitudine con quello in disamina, il Tribunale federale
ha concluso che il recupero dei dati dalla banca dati del sito di una società
terza per mezzo di uno spider search software o web crawler (che
procede anche allo screen scraping ), per poterli poi riproporre secondo
dei criteri di attualità e interesse sul proprio sito, è del tutto conforme al
diritto federale, essendo una procedura che richiede un costante adattamento e
una costante verifica del programma, non rappresenta uno sforzo di così scarso
rilievo da poter ammettere lesistenza di unattività di concorrenza sleale ai
sensi dellart. 5 lett. c LCSl (consid. 4.4.2).
Accertamento
(positivo) della violazione della LCSl da parte di AP 1
13. Il Pretore ha
riconosciuto lesistenza di una violazione della LCSl da parte di AP 1 ai danni
di AO 1, commessa per mezzo delle affermazioni contenute nel comunicato stampa
del __________ (doc. G), dopo aver accertato che nessuna di esse ha trovato
conferma negli atti processuali. In particolare egli ha ritenuto non
esorbitanti le commissioni fisse addebitate per tratta dallattrice di Euro 8.-
e come tali chiaramente visibili dalla fattura, nonché ha tenuto conto del
fatto che il servizio post vendita è garantito da AO 1 attraverso un call
center di cui la convenuta non ha dimostrato debolezze.
Sussistendo, per il
Pretore, un rischio di ripetizione della violazione poiché gli atti processuali
non hanno consentito di appurare che la convenuta voglia tornare sui suoi
passi, ha giudicato fondata lazione inibitoria ex art. 9 cpv. 1 lett. a LCSl,
compresa la richiesta di pubblicazione della sentenza, essendo state le
informazioni lesive della concorrenza leale messe a conoscenza di terzi.
Parimenti il primo giudice
ha respinto leccezione di carenza di legittimazione passiva avanzata dalla
convenuta con la motivazione che il doc. G non era un suo prodotto ma quello
delle agenzie stampa A__________, Ap__________ e Ad__________ perché non era
risultato che essa se ne fosse distanziata eccependone la falsità dei
contenuti. In ogni caso il doc. G ha, per il Pretore, perlomeno valore
indiziario sicché incombeva alla convenuta apportare controprove atte a
insinuare il dubbio circa la veridicità delle accuse mosse. Inoltre egli ha
pure respinto largomentazione di AP 1 per la quale mancherebbero le prove
dellerroneità del contenuto del doc. G, ha stabilito che tale contenuto deve
essere vagliato nel suo insieme e in base alla lettura che ne darebbe il
fruitore medio, ha considerato condivisibile la scelta delle testate su cui
effettuare la pubblicazione, ha ritenuto sufficiente il fatto che dichiarazioni
come quelle in disamina incidono negativamente sugli affari di unagenzia
viaggi online e ha rilevato che la clausola generale dellart. 2 LCSl
resta teoricamente dattualità anche in caso di inapplicabilità dellart. 5
LCSl (cosa non data in concreto).
Nel trattare largomento
il Pretore ha infine inserito due prese di posizione in merito a eccezioni che
in realtà godono di autonomia propria: ha respinto la tesi della convenuta in
base alla quale AO 1 lederebbe i diritti derivanti dai marchi registrati di AP
1 - poiché lidentità commerciale dellattrice si distanzia chiaramente da
quella della convenuta, così come la sua funzione e non sussistono elementi che
lascino intendere un legame commerciale tra le parti - e ha rifiutato di dar
seguito alla pretesa dindennizzo avanzata da AP 1 nei confronti della
controparte per indebito arricchimento, motivandola con il fatto che se è
innegabile che lattrice tragga un guadagno dalla prestazione da lei fornita, è
pure assodato che da ciò anche la convenuta consegue dei ricavi.
14. AP 1 eccepisce in entrata
che la sentenza impugnata accerterebbe la violazione dellart. 3 cpv. 1 lett. a
LCSl sulla base dellimpressione che il comunicato stampa lascia e non su
quella delle informazioni ivi contenute. Per il Tribunale federale (DTF 124 IV
167 consid. 3b) gli atti repressi dalla norma sono le singole dichiarazioni e
non la creazione di unimpressione dinsieme negativa.
In seguito essa asserisce
che il primo giudice avrebbe anche commesso uno sbaglio nella ripartizione
dellonere della prova, che grava colui che sostiene lesistenza di
esternazioni denigratorie e la derivante slealtà in termini di inesattezza,
erroneità o inutile lesione. La sentenza impugnata, a suo dire, allultimo
paragrafo di pag. 13 sembra infatti accollare tale onere a AP 1,
mentre in realtà sarebbe stata AO 1 a dover dimostrare che quanto scritto dalle
agenzie di stampa nel doc. G era scorretto.
Altresì scorretta sarebbe
la valutazione delle prove agli atti, avendo il Pretore ignorato totalmente la
tempistica: i comunicati delle agenzie di stampa risalgono al 2008 mentre le
prove orali assunte nellambito della presente causa sono di 4 anni dopo.
Inoltre AO 1, con riferimento alle prove scritte, non ha prodotto documenti
relativi alla situazione del sito nel 2008, ma solo atti concernenti quella di
tre anni dopo.
Sullaltro fronte, per
contro, lappellante sostiene di aver documentato che AO 1, al tempo dei
comunicati delle agenzie di stampa in oggetto, incrementava il prezzo del
biglietto aereo come accennato da A__________, Ad__________ e Ap__________ con
riferimento a V__________, non solo con una commissione, non indicata al
cliente, di Euro 8.- ma con una di addirittura Euro 12.-.
Inoltre, laltra
affermazione diretta a V__________ e riferita al carattere non autorizzato e
illecito della vendita da parte di AO 1, costituirebbe unesternazione riferita
alla Rechtsauffassung che AP 1 aveva a quel tempo e sulla base della
quale aveva avviato una procedura giudiziaria contro la qui attrice in __________,
facendo valere proprio le stesse valutazioni. Di tutto ciò, lamenta la
ricorrente, non si trova traccia nella sentenza impugnata: si tratta di una
mancata considerazione che rappresenterebbe una violazione del diritto da parte
del Pretore.
Il primo giudice avrebbe
poi commesso un errore accertando nel dispositivo n. 3 della sua decisione che AO
1 non ha violato lart. 2 LCSl, senza però aver trattato la questione nei
considerandi della stessa.
A questo va aggiunto che
in merito alla pubblicazione del dispositivo della sentenza sui giornali C__________,
T__________ e N__________, il Pretore, stabilendo che tutto il dispositivo
dovrà essere pubblicato, comprese anche quelle decisioni che concernono la
petizione inc. OA.2008.375, sarebbe andato ultra petita , poiché la pubblicazione
era stata chiesta solo con listanza di cui allinc. OA.2008.378 e solo per
loggetto di quella procedura.
Lo scopo di una
pubblicazione ai sensi dellart. 9 LCSl, poi, continua lappellante, sarebbe
quello di eliminare i disturbi creati da una violazione della concorrenza e per
questo andrebbero di principio raggiunte le stesse persone che avevano potuto
prendere conoscenza della prima, sicché non sarebbe lecito scegliere a
piacimento le testate. Negli atti non vi sarebbe prova che i comunicati delle
agenzie di stampa di cui al doc. G abbiano avuto qualche riscontro in Ticino,
in Svizzera interna o in territorio germanofono (doc. H): aver accolto
listanza su questo punto costituirebbe dunque una violazione arbitraria dei
principi che reggono lart. 9 LCSl poiché i lettori dei tre giornali non
corrisponderebbero al pubblico toccato dalla violazione e presso il quale il
disturbo va annullato. Inoltre il dispositivo n. 6 della sentenza difetterebbe
a suo dire della necessaria chiarezza poiché non stabilisce in quale formato va
effettuata la pubblicazione (una pagina intera, mezza pagina, un quarto, un
ottavo), in quale rubrica, e nemmeno in quale lingua (dispositivo tradotto o
non tradotto in tedesco?).
14.1. È semplicistico e
inesatto sostenere che il Pretore abbia soppesato il comunicato stampa in base
allimpressione generica che se ne deduce, poiché in realtà egli ha fatto
esplicito riferimento alle accuse lanciate con quel testo nei confronti
dellattrice, limitandosi tuttavia, sicuramente per evitare ulteriori
ripetizioni, a menzionare le due che, a differenza della questione della
vendita illegale dei loro biglietti aerei, non erano ancora state trattate e
sconfessate, e meglio quella relativa alle commissioni fisse addebitate per
tratta da AO 1 (Euro 8.-) e quella concernente il servizio post vendita
garantito tramite call center (sentenza pag. 13, 2 paragrafo).
Il testo incriminato è quello
dei comunicati delle agenzie stampa A__________, Ad__________, Ap__________ del
__________, che contengono la citazione di una dichiarazione di __________,
direttore Vendite e marketing di AP 1, con la quale ha affermato che I
passeggeri dovrebbero evitare agenti di viaggio online senza scrupoli che
addebitano commissioni esorbitanti e ingannano i passeggeri (). Questi
intermediari non autorizzati raddoppiano abitualmente i prezzi di www.AP 1.com e
non informano i passeggeri sui termini e condizioni di AP 1. Abbiamo scritto a
questi agenti di viaggio online chiedendo loro di smettere di incrementare le
tariffe attraverso la vendita non autorizzata e illegale dei nostri voli. AP 1
fa questo passo perché gli agenti di viaggio online sistematicamente addebitano
commissioni esorbitanti e raddoppiano i prezzi; forniscono termini e condizioni
scorrette e ingannevoli; non informano i passeggeri sui cambiamenti dei voli;
negano ai passeggeri la possibilità di prenotare i bagagli online; non
consentono le opzioni del check-in online e della precedenza nellimbarco ,
con la specificazione che i siti web sotto accusa erano V__________, L__________,
T__________ e laggiunta, sempre virgolettata come citazione delle
dichiarazioni della convenuta  i cui siti web possono raddoppiare il costo
dei voli AP 1, perciò i passeggeri devono ricordare che vi è solo un luogo per
le tariffe più basse garantite, ed è www.AP 1.com . (doc. G).
14.2. Non condivisibile è
anche laccusa al giudice di prime cure di aver ribaltato lonere della prova.
In effetti egli (sentenza pag. 13, 2 paragrafo) ha respinto la tesi della
convenuta in base alla quale mancherebbero le prove dellerroneità del
contenuto del doc. G richiamando quanto emerso dallistruttoria grazie alle
prove orali amministrate nella fase dibattimentale della causa e da lui
illustrato in precedenza.
Da respingere è pure la
tesi per la quale la sentenza sembra (termine che è già indicativo
della valenza delleccezione che lo segue) accollare lonere della prova a AP 1.
La frase riportata nellappello (n. 25 pag. 21) è parziale e ripresa in maniera
da snaturarne il significato, poiché se fosse stata citata interamente avrebbe
dovuto essere intesa altrimenti e cioè come riferita al fatto che a fronte di
un comunicato stampa che appare effettuato dalla convenuta e vale come indizio
della titolarità delle accuse ivi mosse, non è sufficiente allegare di non
esserne lautore per sgravarsi della responsabilità per i suoi contenuti, ma
sarebbe stato quanto meno necessario portare dei contro indizi in grado di
annullarne il valore probatorio: evidentemente non basta sostenere che il
doc. G non è un prodotto AP 1 bensì di tre agenzie di stampa scritta A__________,
Ap__________, Ad__________, perché non risulta che la convenuta se ne sia
distanziata, eccependo ufficialmente e formalmente la falsità del suo
contenuto, al contrario, esso è in linea con gli argomenti difensivi di AP 1 in
questa causa. Di conseguenza il doc. G ha perlomeno valore indiziario, ragione
per cui incombeva alla convenuta lonere di proporre delle contro-prove atte a
insinuare il dubbio, ciò che non ha invece fatto .
Avendo la sentenza di
primo grado accertato che AO 1 non ha violato alcuna norma di legge e che le
accuse mossele da AP 1 non sono fondate, ha di riflesso appurato che i
contenuti dei rimproveri formulati con il comunicato stampa, compresi quelli
relativi alla fatturazione della commissione e alle carenze del servizio post
vendita, sono privi di fondamento.
Non vi è quindi spazio per
il rimprovero mosso dallappellante al Pretore, che non ha peraltro deciso in
assenza di prove a suo sfavore.
14.3. In assenza di una
specifica allegazione che vi siano state con il passare degli anni delle
modifiche delle modalità con cui AO 1 recuperava e usava i dati di AP 1 e di
quelle con cui avveniva la vendita diretta dei suoi biglietti aerei, la
questione della tempistica non necessita di essere approfondita ulteriormente.
14.4. Il caricamento di una
commissione di Euro 12.- a tratta non costituisce una nuova allegazione come
invece asserito dallappellata nelle sue osservazioni. Ciò detto, su questo
punto lappello è comunque irricevibile poiché non spiega cosa cambierebbe alla
fattispecie il fatto che invece degli Euro 8.- a tratta ritenuti dal Pretore ne
siano stati e ne vengano fatturati Euro 12.- e, soprattutto, perché
questultima cifra, rispetto alla prima, sarebbe esorbitante, tenuto conto che
il Pretore nemmeno ha ritenuto necessario fare riferimento a degli importi
definiti. Il divario tra il prezzo del biglietto e la commissione applicata non
rende ancora questultima spropositata ai sensi della legge in quanto a fare
stato è il tipo di prestazione fornita da AO 1 che essa intende farsi
indennizzare, aspetto non toccato dallappellante.
In merito alla
contestazione relativa allerrata considerazione della mancata trasparenza dei
prezzi, la sentenza (invero sbrigativa nonostante loggettiva complessità della
fattispecie) non precisa su quali basi il Pretore ha desunto che le commissioni
fisse appaiono chiaramente dalla fattura indirizzata al cliente, rendendo arduo
valutare il buon fondamento delle sue conclusioni. Ciò posto, se dai doc. 21 e
Q (e anche per certi versi ZZ) prodotti dalla stessa convenuta e relativi a un
volo riservato dal suo legale tramite il sito di AO 1 emerge chiaramente come
le spese amministrative siano presentate in maniera distinta dal prezzo del
biglietto - così come si può rilevare anche dai doc. 26 e 27 - da quelli di cui
al doc. 31/1/375 si può in effetti invece desumere come laggravio di spese
amministrative sul prezzo del biglietto sia stato celato dallattrice
inglobandolo alla voce relativa al costo della tratta, senza che fosse
possibile per lutente comprendere quali fossero le esatte componenti della
cifra. Che questo modo di fatturare rappresenti un inganno dei passeggeri non è
tuttavia dimostrato: in effetti il cliente è libero di scegliere se acquistare
o meno i biglietti aerei al prezzo complessivo offerto, che è quello
chiaramente indicato sulla schermata, per cui non è corretto affermare che egli
è vittima di un raggiro. È fatto notorio che ogni intermediazione comporta un
costo ed è pure notorio che il miglior prezzo solitamente lo si ottiene
rivolgendosi direttamente al fornitore della prestazione, opportunità che anche
i siti di AO 1 lasciano alla libera scelta del cliente. Se per ciò solo si
ammettesse una frode si giungerebbe alla situazione estrema, inconciliabile con
il principio del libero mercato (libertà economica, art. 27 Cost), per la quale
ogni aumento dei prezzi ufficiali (di riferimento) effettuato nel commercio
potrebbe essere bollato come truffa senza che sussista in realtà alcun inganno
astuto del cliente. Anche questa affermazione è pertanto da considerarsi
fallace ai sensi della norma sulla concorrenza sleale.
14.5. Il richiamo al
principio della  Rechtsauffassung , per il quale laccusa contenuta nel
comunicato stampa sarebbe solo relativa a una valutazione giuridica di parte
sulla base delle conoscenze che essa aveva nel 2008, e quindi legittima, oltre
ad essere nuova e irricevibile (art. 317 CPC), è inconferente. In effetti è ben
possibile commettere un atto di concorrenza sleale anche avanzando delle tesi
sullillegalità di quanto commette il concorrente senza che vi sia la prova
certa che il suo agire sia contrario alla legge.
Nel nostro caso la
contestazione risulta ancor meno fondata se si tiene conto che AP 1 non ha mai
mutato tale posizione, anzi ha continuato a ribadirla nonostante le sentenze
che lhanno sconfessata.
Infine, si rileva come
nemmeno è stato illustrato quale peso avrebbe sulla vertenza in disamina il
riferimento alla procedura di fronte ai tribunali __________ e per quale motivo
esso sarebbe risolutivo per destituire di fondamento la posizione assunta dal
Pretore con la sentenza impugnata.
14.6. Contrariamente alla
tesi dellappellante, il Pretore, seppure di nuovo in maniera sbrigativa ma
comunque comprensibile, si è chinato sulla questione dellapplicabilità della
clausola generale dellart. 2 LCSl, che prescrive che debba essere considerato
sleale e illecito qualsiasi comportamento o pratica daffari ingannevole o
altrimenti lesivo della buona fede che influisce nei rapporti tra concorrenti o
tra fornitori e clienti. In effetti a pag. 14 della sentenza impugnata, al
punto (v), il magistrato ne ha escluso lutilizzo facendo riferimento al fatto
che quello proposto da AO 1 non è né un doppione dellofferta della compagnia
aerea, né costituisce unappropriazione del prodotto AP 1, cioè dei suoi
biglietti aerei.
Con queste stringate
considerazioni AP 1 non si è debitamente confrontata così che le relative e
generiche contestazioni risultano irricevibili, oltre che infondate (art. 311
CPC).
14.7. Per contro, ha ragione
lappellante quando sostiene che con il dispositivo n. 6 della sentenza il
giudice è andato oltre le richieste dellistanza. In effetti la pubblicazione
deve forzatamente essere limitata ai dispositivi che concernono quella
procedura e non estesa anche a quelli della causa OA.2008.375 (dispositivi n. 1
e 2) con cui è stata congiunta. Inoltre, risulta essere privo di senso
pubblicare i dispositivi da n. 6 a n. 9, il cui contenuto non serve per sanare
la violazione della LCSl.
Di conseguenza, si impone
una riforma in tal senso della decisione impugnata.
14.8. Lart. 9 cpv. 2 LCSl
prevede che in caso di concorrenza sleale la vittima possa chiedere la
pubblicazione della sentenza o la sua comunicazione a terzi, misura che assume
un carattere preventivo generale, in
particolare a fronte di attività lesive sistematiche o se la situazione induce
a temere altre lesioni dei diritti dell'istante.
Presupposti per la
pubblicazione sono una lesione degli art. 2-8 LCSl e un interesse attuale.
Accertata la prima, il secondo non è stato messo in discussione con lappello.
La pubblicazione deve
avvenire in modo tale da raggiungere il pubblico che era già stato toccato
dalla comunicazione lesiva (per analogia art. 28k cpv. 1 CC), ma deve essere
anche una misura proporzionata.
Il primo giudice ha
considerato condivisibile la scelta delle tre testate (sentenza impugnata, pag.
14) stante la valenza internazionale del bacino di utenti dei siti di AO 1.
Dal doc. H si evince che i
comunicati stampa delle agenzie in questione sono stati ripresi da __________,
da __________, da __________, da __________, da __________, da __________, da __________
e da __________.
Come rettamente osservato
dallappellante, il criterio di scelta dellorgano su cui effettuare la
pubblicazione non è il bacino di utenti della parte lesa, ma quello di coloro
che hanno potuto prendere atto dei contenuti delle agenzie stampa.
Considerando che il
maggior numero di utenti di AO 1 in Svizzera risiede in __________ e nella zona
di __________, tenendo conto che i media di cui al doc. H (alcuni dei quali del
tutto sconosciuti ai non addetti e altri certamente non tra i più letti se non
nelle loro città Italiane di riferimento) hanno una diffusione tutto sommato
contenuta ma non certamente irrilevante su suolo elvetico, tenendo conto che i
tre quotidiani nazionali godono di buona autorevolezza, ricordati lattualità
della tematica, linteresse capillare nella popolazione per i voli low cost e per le modalità di acquisto dei relativi biglietti aerei, nonché leffetto
del passa parola, appare corretto stabilire che il numero di coloro che hanno
preso conoscenza in Svizzera dellinformazione sleale sia sicuramente degno di
nota. Di conseguenza una pubblicazione su giornali diffusi a livello nazionale
e a grande tiratura quali il T__________ e la N__________, nonché sul C__________,
risulta adeguata per raggiungere una quantità di potenziali interessati pari a
quella di coloro che __________ anni fa sono venuti a conoscenza dei contenuti
degli articoli in questione.
Lappello deve anche su
questo punto essere respinto.
14.9. Tenuto conto delle
osservazioni della parte attrice, con le quali si è dichiarata daccordo di
lasciare precisare allo scrivente Tribunale le dimensioni e la collocazione
della pubblicazione della sentenza, si può stabilire, in base ai principi di
equità e proporzionalità, che la stessa dovrà avvenire nella pagina economica
delle citate testate e che dovrà avere la dimensione di ¼ di pagina (che appare
essere la norma, cfr. Spitz in
Jung/Spitz, op. cit., n. 108 ad art. 9). Una reiezione del petitum non
entra in linea di conto, considerato che questa è una nuova argomentazione e
che in precedenza la convenuta mai ha chiesto di precisare gli estremi della
pubblicazione.
Per evitare malintesi va
pure precisato che la pubblicazione dovrà avvenire solo in lingua italiana e dovrà,
oltre che riportare i simboli grafici del Cantone Ticino e della sua bandiera
che si trovano nellintestazione della presente sentenza, avere il seguente
contenuto:
 La Seconda Camera
civile del Tribunale dappello del Cantone Ticino, composta dei giudici
Fiscalini, Presidente, Bozzini e Stefani, vicecancelliera Bellotti, con sentenza
15 dicembre 2020, inc. 12.2019.98, in parziale modifica della sentenza 7 maggio
2019 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, inc. OA.2008/375/378,
nella causa che ha opposto AO 1, a AP 1, ha autorizzato la prima a far
pubblicare a spese della seconda sui quotidiani N__________, T__________ e C__________,
per una volta, i dispositivi n. II.1, II.2 e II.3 della citata sentenza dal
seguente tenore: . A questa introduzione dovrà fare seguito il testo dei
dispositivi n. II.1, II.2 e II.3 della presente sentenza, nei quali il termine
attrice andrà sostituito nella pubblicazione con AO 1 e il termine
convenuta andrà sostituito con AP 1.
15. In definitiva,
lappello 7 giugno 2019 di AP 1 è parzialmente accolto ai sensi dei
considerandi, nei limiti della sua ricevibilità. Pertanto la sentenza 7 maggio
2019 della Pretura di Lugano deve essere riformata nel senso che il dispositivo
n. 6 è così modificato: Lattrice è autorizzata a far pubblicare, a spese
della convenuta, sui quotidiani N__________, T__________ e C__________ una
volta entro due mesi dalla sua crescita in giudicato, nelle pagine delle
rubriche economiche e con una grandezza di ¼ di pagina, lintestazione e i
dispositivi n. II.1. II.2 e II.3 della presente sentenza come da
indicazioni contenute nei considerandi.
In questa sede si impone
pure di rettificare il dispositivo n. 1 (art. 334 CPC), inserendo il
riferimento allaccoglimento parziale dellistanza 10 giugno 2008, istanza che
il Pretore ha dimenticato di citare. Questo comporta che il dispositivo venga
nel suo complesso leggermente modificato e completato in modo tale da renderlo
lineare, senza che i contenuti confermati vengano toccati.
Le spese
giudiziarie di seconda sede seguono la soccombenza dellappellante (art. 106
cpv. 1 CPC), e sono calcolate sulla base di un valore litigioso di Euro
6'000'000.-, (pari a fr. 6'480'000.- al cambio medio di 1.08 EUR/CHF),
determinante anche per un eventuale ricorso al Tribunale federale. Le spese
processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 65000.-.
Le ripetibili sono quantificate in fr. 80'000.- come da decisione 16 settembre
2019 del presidente di questa Camera.
Questultimo importo, già corrisposto dallappellante
a titolo di cauzione per le ripetibili a seguito di tale decisione, sarà
riversato allappellata ad avvenuta crescita in giudicato di questa sentenza.
Per
questi motivi,
richiamati
lart. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
1. Lappello
7 giugno 2019 di AP 1 è parzialmente accolto, nella misura in cui è
ricevibile.
§ Di conseguenza la sentenza 7
maggio 2019 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
 I.     La
petizione 10 giugno 2008 è integralmente accolta. Di conseguenza:
1.     È
accertato che l'attrice non viola alcun obbligo contrattuale nei confronti
della convenuta, offrendo nell'ambito della propria attività (ivi compresa
l'attività in collaborazione con portali di comparazione o partner di
co-branding) la possibilità agli utenti di acquistare biglietti aerei della
convenuta operando dai portali internet dell'attrice.
2.     È
accertato che la possibilità offerta dall'attrice agli utenti nell'ambito della
sua attività (ivi compresa l'attività in collaborazione con portali di comparazione
o partner di co-branding) di acquistare i biglietti aerei della convenuta
operando dai portali internet dell'attrice, non viola alcun diritto sui generis
di tutela nelle banche dati della convenuta come previsto dalla Direttiva
Comunitaria n. 96/9/CE.
II.     Listanza
10 giugno 2008 è parzialmente accolta. Di conseguenza:
1. È accertato che la possibilità offerta dall'attrice
nell'ambito della sua attività (ivi compresa l'attività in collaborazione con
portali di comparazione o partner in co-branding) agli utenti di acquistare i
biglietti aerei della convenuta operando dai portali internet dell'attrice, non
viola la LCSl e, in particolare gli art. 2 e 5 lett. c) LCSl.
2.     È
accertato che la convenuta ha commesso un atto di concorrenza sleale affermando
come da comunicato stampa __________ (doc. G) che l'attrice: vende in modo
illegale i biglietti di AP 1 per il tramite dei suoi portali; incrementa le
tariffe dei voli AP 1 applicando commissioni esorbitanti; fornisce termini e
condizioni scorrette e ingannevoli; non informa i passeggeri sui cambiamenti
dei voli; nega ai passeggeri la possibilità di prenotare i bagagli online; non
consente le opzioni del check-in online e della procedura nell'imbarco. È
pertanto accertato che dette affermazioni della convenuta hanno carattere
illecito.
3.     È
fatto divieto alla convenuta di ripetere le affermazioni specificate al punto
precedente. Questo divieto è pronunciato sotto la comminatoria dell'azione
penale contro gli organi della convenuta (art. 292 CPS), secondo cui chiunque
non ottempera ad una decisione a lui intimata da un'autorità competente o da un
funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista dallo stesso
articolo, è punito con la multa".
4. Lattrice è autorizzata a far pubblicare sui
quotidiani N__________, T__________ e C__________, a spese della convenuta, una
volta entro due mesi dalla crescita in giudicato, nelle pagine delle rubriche
economiche e con una grandezza di ¼ di pagina, lintestazione e i dispositivi
n. II.1. II.2 e II.3 della presente sentenza
come da indicazioni contenute nei considerandi.
III.     La
tassa di giustizia di complessivi fr. 55'000.-, da anticipare dalla parte
attrice, sono poste a carico della parte convenuta.
Le
spese di complessivi fr. 43'334.-, da anticipare così come anticipate, sono
poste a carico della parte convenuta.
La
parte convenuta è condannata a pagare alla parte attrice l'importo di fr.
140'000.- a titolo di ripetibili.
IV.     Contro
la presente decisione è proponibile il rimedio dell'appello, da presentare
direttamente al TrApp entro 30 giorni a decorrere dalla sua notificazione.
V.     Notificazione
alle parti per il tramite dei rispettivi patrocinatori..
2. Le spese processuali della procedura dappello,
pari a fr. 65000.-, sono a carico dellappellante, che rifonderà alla
controparte fr. 80'000.- per ripetibili di seconda sede.
§ Ad avvenuta crescita in
giudicato della presente decisione, la cauzione processuale di fr. 80'000.-
prestata dallappellante a seguito della decisione 16 settembre 2019 del Presidente
di questa Camera sarà liberata a favore della controparte.
3. Notificazione:
- avv.
;
- avv.
.
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF), se il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori
il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto
di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).