Ordine di ripristino e divieto d'uso
Decisione del 27.08.2021, TRAM
EFFETTO SOSPENSIVO
RIPRISTINO
art. 43 LE
art. 71 LPAMM2013

composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo
sui ricorsi (a) dell'11 maggio 2021 e (b) del 4 gennaio 2021 di
RI
  1
RI
  2
patrocinati
  da:   PA 1
contro
a.
b.
la decisione del 21 aprile 2021 (n. 1906) del
  Consiglio di Stato che accoglie parzialmente il ricorso di RI 1 avverso la
  risoluzione del 26 ottobre 2020 con cui il Municipio di Mendrisio gli ha
  ordinato di rimuovere il materiale di scavo e di demolizione (eccedente i 300
  m 3 ) depositato sul suo terreno (part. __________, sezione
  Rancate), vietando ulteriori apporti;
la decisione del
  18 dicembre 2020 (n. 52) del Presidente
  del Governo che accoglie parzialmente la domanda di restituzione dell'effetto
  sospensivo al ricorso di cui sopra;
ritenuto, in
fatto
A. __________ era
proprietario di un vasto terreno (part. __________, di 9'230 m 2 ) -
ora appartenente ad RI 1 (a seguito di divisione ereditaria del 29 marzo 2019)
- situato a Rancate, nel comparto Valera (compreso tra la strada cantonale
Mendrisio-Genestrerio, la linea ferroviaria Mendrisio-Stabio e la
semiautostrada A394 Mendrisio-Stabio), in un'area che il piano regolatore
vigente (PR 2002) assegna alla zona industriale Ia.
ESTRATTO MAPPA N
B. a. Sul fondo, verso
sud, vi è uno stabile (sub A, di 1'174 m 2 ), edificato agli inizi
degli anni '90, che in passato era utilizzato per il deposito di contenitori
vuoti e, successivamente, anche per il riempimento e stoccaggio di fusti con oli
lubrificanti. A seguito di una conversione dell'attività, con permesso edilizio del 3 luglio
2006 (avviso n. 53975) nell'edificio è stata autorizzata la messa in funzione (da
parte della T__________ SA) di un impianto di pressatura e imballaggio di
rifiuti (plastica, carta e cartone) nonché il deposito provvisorio di materiale
ferroso, destinati principalmente all'esportazione (per quantitativi in
lavorazione in ogni caso non superiori alle 1'000 t/anno ). Il 20
giugno 2008 è stata rilasciata su notifica un'ulteriore licenza edilizia per
ampliare la superficie al servizio di tale attività (nuova piazzola di carico
esterna).
b. Il 4 maggio 2007 __________
ha chiesto all'allora Municipio di Rancate la licenza edilizia per costruire a
nord del fondo un nuovo capannone (m 60 x 40) ad uso deposito per i predetti
rifiuti smaltiti dalla T__________ SA. Dopo aver raccolto l'avviso cantonale (n. 58727), con risoluzione del 5
novembre 2007 il Municipio, richiamato l'art. 63 cpv. 3 dell'allora legge
cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del
territorio del 23 maggio 1990 (LALPT; BU 1990, 365), ha tuttavia sospeso la
domanda sino alla scadenza della zona di pianificazione comunale frattanto
adottata per il comparto Valera, ritenuto che il progetto contrastava o
comunque rendeva più ardua la pianificazione in atto. La predetta decisione,
confermata dal Consiglio di Stato l'11 giugno 2008, è stata ulteriormente
tutelata dal Tribunale cantonale amministrativo che, con sentenza del 7 gennaio
2009 (n. 52.2008.229), ha respinto un ricorso interposto da __________ e dall'allora
proprietaria del fondo (G__________ SA).
C. a. Il 20 aprile 2012,
preso atto dell'avviso dei Servizi generali del Dipartimento del territorio (n.
79799), il Municipio del Comune di Mendrisio (al quale si era frattanto
aggregato Rancate) ha rilasciato alla __________ SRL (insediatasi sul fondo al
posto della T__________ SA) una licenza edilizia per formare in un settore dell'edificio
esistente un deposito provvisorio di materiale di scavo non inquinato. Stando
al progetto, sarebbero stati stoccati transitoriamente circa 300 m 3 di materiale, senza alcuna lavorazione, né incremento di traffico.
b. Sentita l'autorità cantonale (avviso n. 90923), il 27 febbraio 2015 l'Esecutivo
locale ha poi concesso a __________ un ulteriore permesso per formare due
depositi temporanei di materiali atti all'esportazione. Il primo, su un'area
del piazzale esterno, di materiale di scavo non inquinato (600 m 3 );
il secondo, sotto la tettoia annessa all'edificio, di materiale di demolizione
non separato (500 m 3 ), delimitato da due muri a L (alti 5 m e lunghi
ca. 8-9 m). Secondo il progetto approvato, i nuovi depositi non avrebbero
determinato alcun aumento di traffico, ritenuto che il predetto deposito
provvisorio (ca. 300 m 3 ) interno al capannone ( supra consid.
Ca) sarebbe stato eliminato.
D. a. Con domanda di
costruzione dell'8 maggio 2015, __________ ha chiesto al Municipio di Mendrisio
un'ulteriore licenza edilizia per costruire sul lato nord del fondo un nuovo
capannone prefabbricato, formato da un volume principale (m 60 x 40; h 12 m) e
uno laterale (più basso e stretto), simile a quello della domanda del 2007, ma
destinato allo stoccaggio di inerti e materiali edili.
b. Tale domanda - come
risulta dal parallelo procedimento (inc. 52.2019.550) - è stata ampliata e
modificata a più riprese in corso di procedura, fino a diventare un progetto
per un nuovo centro di lavorazione e riciclaggio di inerti edili e terrosi,
capace di trattare fino a 50'000 t/anno di materiali (cfr. rapporto d'impatto
ambientale dell'agosto 2016). c. A seguito di un iter procedurale che non occorre riprendere, tale progetto è
per finire sfociato in un diniego del permesso del 26 giugno 2018. Il
Municipio, oltre a richiamare l'avviso cantonale negativo (n. 93248), ha
considerato che l'insediamento non fosse conforme alla zona industriale Ia
(art. 39 delle norme d'attuazione del piano regolatore, sezione di Rancate; NAPR)
e disattendesse pure l'art. 28 NAPR (che vieta in tutto il comprensorio i
depositi, gli scarichi e le deponie su fondi aperti). Adito dai membri della comunione ereditaria fu __________ (già subentrata a
quest'ultimo), con giudizio del 25 settembre 2019 il Governo ha tuttavia
annullato tale decisione, rinviando gli atti al Municipio, affinché si
pronunciasse ai sensi dei considerandi. Da un lato ha ritenuto che,
contrariamente a quanto indicato dall'autorità locale, il progetto fosse
conforme alla zona industriale Ia e all'art. 28 NAPR, che bandisce solo i
depositi a cielo aperto. Dall'altro, avuto riguardo al Piano di utilizzazione
cantonale del comparto Valera (PUC-CV) allora in consultazione - che ha
assimilato a uno studio pianificatorio in atto e che prevede di attribuire il
fondo part. __________ alla zona agricola (quale superficie per
l'avvicendamento delle colture, SAC) -, ha nondimeno ritenuto che il Municipio,
sentito il Dipartimento del territorio, fosse tenuto a pronunciarsi tramite una
misura di salvaguardia (decisione sospensiva). Contro tale giudizio i membri della CE fu __________ si sono aggravati davanti
a questo Tribunale, con un ricorso che verrà evaso con giudizio separato di
data odierna (inc. 52.2019.550).
E. Il fondo è stato
inoltre interessato da altri due procedimenti: uno scaturito da una domanda di
costruzione inoltrata il 25 aprile 2018 (per la modifica parziale del materiale di lavorazione all'interno del capannone esistente ), l'altro
dalla domanda riattivata del 4 maggio 2007 (consid. Bb). Queste due domande -
come risulta dal parallelo procedimento (inc. 52.2021.180) - sono state
ampliate e modificate in modo sostanziale in corso di procedura, confluendo in
due varianti: la prima ( variante 1 ) prevede di trasformare lo stabile
esistente in un centro di separazione e trattamento meccanico di rifiuti con
una capacità fino a 46'000 t/anno (di cui 45'000 t di rifiuti inerti e 1'000
t/anno di altri rifiuti). La seconda - in aggiunta alla variante 1 - di
costruire anche un nuovo capannone che permetta di stoccare fino a 2'500 t/anno
di rifiuti plastici, carta, ecc., portando la capacita complessiva dell'impianto
a 50'000 t/anno di materiali (45'000 t/anno di inerti + 5'000 t/anno di altri
rifiuti; cfr. RIA del dicembre 2018 e relazione tecnica del febbraio 2019 con
scritto del 27 marzo 2019). A seguito di un iter che non mette conto di illustrare, il 14 gennaio 2020 il
Municipio ha sospeso le due domande, in quanto contrarie alla pianificazione in
divenire (PUC-CV). Tali decisioni sono state confermate dal Governo con un
unico giudizio del 10 marzo 2021, che RI 1, __________ e __________ (membri
della comunione ereditaria fu __________) hanno dedotto davanti a questo
Tribunale, con un ricorso che verrà evaso con giudizio separato di data odierna
(inc. 52.2021.180).
F. Nel frattempo,
il 29 settembre 2020, l'Ufficio tecnico - alla presenza di RI 1 e dell'Ufficio
dei rifiuti e dei siti inquinati (URSI) - ha constatato che sul fondo erano
stoccati a cielo aperto ca. 12'000-15'000 m 3 di materiale di scavo,
oltre a del materiale di demolizione (che il proprietario ha indicato di poter
evacuare entro un paio di mesi). Dopo aver ricordato l'esistenza della sola licenza edilizia del 2012, con
decisione del 26 ottobre 2020 - dichiarata immediatamente esecutiva - il
Municipio ha quindi ordinato ad RI 1 (a) di rimuovere, entro 60 giorni, tutto
il materiale eccedente quello a suo tempo autorizzato nel capannone (300 m 3 di materiale di scavo), (b) vietando ulteriori apporti.
G. a. Contro quest'ultima
decisione RI 1 è insorto davanti al Consiglio
di Stato, chiedendone l'annullamento
e postulando, in via cautelare, la concessione dell'effetto sospensivo
al ricorso. b. Con risoluzione del 18 dicembre 2020, il Presidente del Consiglio di Stato ha accolto parzialmente la domanda provvisionale,
restituendo l'effetto sospensivo al gravame relativo all'ordine di sgombero. Ha
per contro confermato l'immediata esecutività del divieto di apporto di
ulteriore materiale, eccedente anche i quantitativi autorizzati nel 2015
(ovvero - oltre ai predetti 300 m 3 - 600 m 3 di
materiale di scavo e 5 00 m 3 di demolizione) . c. Avverso questa decisione RI 1, insieme alla RI 2, sono insorti davanti a
questo Tribunale con ricorso del 4 gennaio 2021 (b), chiedendo, in via
provvisionale e nel merito, che fosse riformata nel senso di restituire
totalmente l'effetto sospensivo al ricorso inoltrato al Governo. d. All'accoglimento dell'impugnativa si è opposto il Presidente del Consiglio
di Stato. L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) si è riconfermato nelle
sue precedenti prese di posizione, mentre il Municipio ha chiesto la reiezione
del gravame. e. Con la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle rispettive
domande di giudizio.
H. Con giudizio del 21
aprile 2021, il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il gravame
interposto da RI 1 avverso l'ordine municipale del 26 ottobre 2020, che ha
riformato convalidando l'ordine di rimozione e il divieto di apporto di
ulteriore materiale, in quanto riferiti ai quantitativi eccedenti quelli
autorizzati nel 2012 e 2015 ( 300 m 3 rispettivamente 600 m 3 e 5 00 m 3 ). Entro questi termini, ha inoltre confermato l'immediata esecutività
del divieto di conferimento di ulteriore materiale. In sintesi, assimilato il provvedimento a una misura di ripristino ex art. 43 della
legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100), che poteva essere
intimata al proprietario del fondo in quanto perturbatore per situazione, il
Governo ha essenzialmente considerato che i metri cubi dei depositi temporanei
approvati nel 2012 e 2015 erano da intendere quali quantitativi massimi
depositabili in attesa di esportazione, ritenendo inammissibili i volumi
eccedenti.
I. Con ricorso dell'11 maggio 2021 (a), RI 1 e la RI
2 impugnano ora la predetta risoluzione davanti al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendo che sia integralmente annullata, insieme a quella
municipale, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Dopo aver
puntualizzato la legittimazione attiva della RI 2, i ricorrenti, ripercorsi i
fatti e illustrate le caratteristiche di una piattaforma per il deposito
provvisorio di materiale di scavo e demolizione atto all'esportazione,
contestano anzitutto che l'ordine potesse essere indirizzato - anziché alla RI
2 - ad RI 1, che non sarebbe né perturbatore per situazione, né per
comportamento. Negano poi che le licenze edilizie del 2012 e 2015 limitassero i
quantitativi di materiale depositabili sul fondo. Premesso che la RI 2 avrebbe
sempre operato sulla base delle autorizzazioni all'esportazione (art. 15 segg.
dell'ordinanza sul traffico di rifiuti del 22 giugno 2005; OTRif; RS 814.610)
rilasciatele dalla Sezione della protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo (SPAAS)
e dall'Ufficio federale dell'ambiente (UFAM), affermano che i volumi
autorizzati si riferirebbero solo alle quantità massime di materiale che rimarranno
stoccate annualmente , cioè al saldo sempre presente fra un'autorizzazione
e l'altra e non a quelle ammesse in costanza di autorizzazione .
Appoggiandosi alle tonnellate di materiale di scavo esportate ogni anno (da
ultimo nel 2019: 43'011 t = 21'505 m 3 ), sostengono che le
limitazioni del deposito temporaneo a 600 m 3 non avrebbero alcun
senso. Il proprietario, aggiungono, non avrebbe mai inteso sfruttare solo una
minima parte del fondo come deposito; lo dimostrerebbe la domanda di
costruzione inoltrata nel 2007, rimasta tuttora inevasa, che avrebbe
teoricamente permesso un deposito istantaneo di 26'400 m 3 di
materiale nel nuovo capannone. Negano infine che possa essere impartito un
ordine fondato sull'art. 43 LE, senza esperire una procedura di rilascio del
permesso in sanatoria, vista anche la zona industriale di situazione.
J. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il
Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. L'UDC si riconferma nelle precedenti prese di posizione, in cui aveva
essenzialmente condiviso l'agire del Municipio. Anche quest'ultimo chiede il
rigetto del ricorso con argomenti di cui si dirà, per quanto occorre, in
appresso.
K. In sede di replica, i
ricorrenti si sono essenzialmente riconfermati nello loro conclusioni e domande
di giudizio, sviluppando in parte le loro tesi. Così pure l'UDC e il Municipio,
in sede di duplica.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dagli art. 21 cpv. 1 e 45 LE. Certa è la legittimazione attiva del
ricorrente RI 1, proprietario del fondo, personalmente e direttamente toccato
dai giudizi impugnati di cui è destinatario (art. 65 cpv. 1 della legge sulla
procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Parimenti
legittimata risulta la RI 2: ancorché non direttamente obbligata dall'ordine di
ripristino e dal divieto d'uso riformato dal Governo, in quanto società che ha
in uso il fondo su cui gestisce la piattaforma per il deposito di materiale di
scavo e di demolizione atto all'esportazione, può essere ritenuta
particolarmente toccata dai provvedimenti e portatrice di un interesse degno di
protezione a chiederne l'annullamento (cfr., in senso analogo, sentenza del
Verwaltungsgericht des Kantons Bern del 26 ottobre 2016, 100.2016.74U, consid. 1.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig ,
Kommentar Baugesetz des Kantons Bern vom 9 Juni 1985, Band I, V ed., Berna
2020, n. 12 ad art. 46). I ricorsi, tempestivi (art. 68 cpv. 1 e 2
LPAmm), sono dunque ricevibili in ordine.
1.2. Il giudizio può essere evaso sulla base degli atti, integrati dagli
incarti paralleli richiamati di questo Tribunale (n. 52.2019.352,
52.2019.550, 52.2021.180), riguardanti lo stesso fondo, noti alle parti (cfr.
scritto alle parti del 5 agosto 2021). Non occorre esperire il sopralluogo
richiesto a titolo eventuale dai ricorrenti. La situazione dei luoghi e l'oggetto
della controversia emergono in modo sufficientemente chiaro dai piani e dalle
fotografie agli atti.
2. 2.1. In
generale, per eliminare un pericolo o una situazione altrimenti lesiva di un
bene di polizia l'autorità esecutiva è tenuta a intervenire nei confronti del
perturbatore ( Störerprinzip ). Quale perturbatore è considerato non solo
colui che cagiona, mediante il comportamento proprio o di terzi di cui è
responsabile, una situazione contraria alle disposizioni a tutela di un bene di
polizia ( perturbatore per comportamento; Verhaltens- oder Handlungstörer ), ma anche chi ha la disponibilità,
giuridica o fattuale, della cosa da cui è scaturita la turbativa per il bene
tutelato ( perturbatore per situazione ; Zustandsstörer ), quale il
proprietario di un fondo (cfr. DTF 143 I 147 consid. 5, 107 Ia 19 consid. 2a;
STF 1C_292/2017 del 15 settembre 2017 consid. 3.1; STA 52.2002.424 del 7
febbraio 2003 consid. 2.1
confermata da STF 1P.190/2003 del 30 giugno 2003; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann , Allgemeines
Verwaltungsrecht, Zurigo /San Gallo 2020, n. 2614). Quest'ultimo
deve rispondere di uno stato non conforme al diritto sul suo fondo
indipendentemente dalla causa e da una sua eventuale colpa (cfr. STF
1C_292/2017 citata consid. 3.1 e rinvii; STA 52.2019.485 del 29 gennaio 2020
consid. 2.1, 52.2002.424 citata consid. 2.1 e rimandi; Häfelin/Müller/Uhlmann, op. cit., n. 2614). 2.2. Per dottrina e giurisprudenza, in presenza di più perturbatori, l'autorità
può rivolgersi alternativamente o cumulativamente a ogni perturbatore per
comportamento o per situazione per conseguire il ripristino di una situazione
conforme al diritto. Nella scelta del perturbatore al quale rivolgersi, essa
gode di un certo potere d'apprezzamento (cfr. DTF 107 Ia 19 consid. 2b; STF
1C_292/2017 citata consid. 3.1 e rinvii; STA 52.2002.424 citata consid. 2.2; Bernhard Waldmann/René
Wiederkehr , Allgemeines Verwaltungsrecht, litera B, Zurigo 2019, n. 82). Di principio occorre rivolgersi anzitutto al perturbatore che si trova
nella condizione migliore per riportare una situazione conforme al diritto; ciò
vale in particolare in caso d'urgenza (cfr. DTF 107 Ia 19 consid. 2b; STA 52.2002.424 citata consid. 2.2; Häfelin/Müller/ Uhlmann, op. cit., n. 2628; Waldmann/Wiederkehr ,
op. cit., n. 82; Pierre Tschannen/Ulrich
Zimmerli/Markus Müller , Allgemeines Verwaltungsrecht, IV ed., Berna
2014, n. 35). Nel caso di una costruzione edificata illegittimamente,
qualora l'autorità si rivolga al perturbatore per comportamento, occorre
nondimeno considerare che un ordine di ripristino può essere eseguito solo se l'avente
diritto di disporre vi si assoggetti o se sia stata emanata anche nei suoi
confronti una decisione che l'obblighi a tollerare il provvedimento o a darvi
seguito. In questi casi appare quindi opportuno agire direttamente nei
confronti di entrambi (cfr. STF 1C_292/2017 citata consid. 3.1 e rimandi).
Anche se non vi è identità tra il proprietario e l'utilizzatore di un impianto
o il titolare di oggetti da allontanare da un fondo, per evitare difficoltà al
momento dell'esecuzione, è utile indirizzare un divieto o un provvedimento di
ripristino a entrambi (cfr. Zaugg/Ludwig ,
op. cit., n. 12 ad art. 46). Qualora venga disposto solo nei confronti di uno
di più perturbatori, la decisione non è comunque illecita o nulla; tutt'al più
può solo rendersi necessaria un'ulteriore decisione anche nei confronti degli
altri perturbatori, affinché possa essere eseguita (cfr. DTF 107 Ia 19 consid.
2c; Zaugg/Ludwig , op. cit., n. 12
ad art. 46 e rimandi). 2.3. In concreto, il controverso ordine di ripristino e divieto d'apporto di
materiale è stato impartito unicamente ad RI 1. Non vi è dubbio che egli, in
quanto proprietario del fondo che ha il potere di disposizione fattuale e
giuridico su di esso, debba essere considerato perturbatore per situazione. Ma
non solo. Allo stesso, presidente e delegato del consiglio d'amministrazione
con firma individuale della RI 2, può a ben vedere anche essere attribuito il
ruolo di perturbatore per comportamento. Dalle sue stesse dichiarazioni rese
nel sopralluogo del 29 settembre 2020 ben emerge infatti come la sua posizione
di proprietario si confonda con quella di titolare della società, di cui ha
pieno potere di disposizione, essendo l'unico a poterla obbligare
individualmente (l'altro membro, __________, e il direttore __________ hanno
firma collettiva a due; cfr. estratto del registro di commercio). A ciò
aggiungasi che, a seguito dello scioglimento della comunione ereditaria sul
fondo part. __________ - come risulta dalle comunicazioni del 3 giugno 2019 del
suo legale al Municipio (cfr. inc. 52.2021.180) - lo stesso RI 1 ha chiesto di
essere considerato quale unico istante in licenza e proprietario del fondo. In
queste circostanze non v'è chi non veda come
allo stesso non possa non essere riconosciuta una responsabilità diretta per il
controverso importante accumulo di materiale sul terreno e l'attività svolta
sul fondo (cfr. in senso analogo: STF 1C_67/2012 del 25 luglio 2012 consid. 3; Zaugg/Ludwig , op. cit., n. 12b ad art.
46), come del resto risulta anche dalle sue dichiarazioni in sede di
sopralluogo, in cui egli stesso aveva tra l'altro indicato di poter evacuare
la totalità del deposito in 2 mesi di lavoro . Nella scelta dell'autorità di
prime cure di indirizzare il provvedimento ad RI 1 non è pertanto ravvisabile
alcuna violazione del diritto.
3. 3.1. Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la
demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i
regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze
siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. L'accertamento
dell'esistenza e dei limiti della violazione va di regola esperito nell'ambito
di una procedura edilizia in sanatoria. Conformemente al principio di economia processuale e al divieto di
formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale accertamento quando
la violazione materiale è già stata precedentemente acclarata oppure quando il
contrasto insanabile con il diritto materiale è palese e incontestabile (cfr.
RDAT I-1996 n. 40 consid. 5.3, II-1994 n. 43 consid. 3.2; STA 52.2016.430 citata
consid. 3.1 e rimandi, 52.2012.508 del 22 ottobre 2013 consid. 2; Adelio Scolari, Commentario,
II ed., Cadenazzo 1996, n. 1264 ad
art. 43 LE). L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e
per la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola
contrario al principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento
di ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da
quanto autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse
pubblico oppure se il proprietario poteva ritenere in buona fede che la
costruzione fosse lecita e al mantenimento dello stato di fatto non ostano
importanti interessi pubblici (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6, 111 Ib 213 consid.
6; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid.
3.2). 3.2. Al fine di impedire che un'opera edilizia venga utilizzata in modo abusivo
dal profilo non soltanto formale (mancanza del permesso), ma anche sostanziale,
segnatamente poiché destinata a un uso contrario alla funzione assegnata alla
zona di utilizzazione, l'autorità deve per principio emanare un divieto, ovvero
un provvedimento d'imperio, che ingiunga al proprietario di astenersi
dall'utilizzarla in quel modo. A differenza dell'ordine di sospendere
un'utilizzazione formalmente abusiva, un divieto d'uso, di natura analoga a un
ordine di rettifica o di demolizione, si fonda sull'art. 43 LE e presuppone una
preventiva verifica (da esperire di regola nell'ambito di una procedura di
rilascio del permesso in sanatoria) della conformità dell'utilizzazione
instaurata senza permesso con il diritto materiale concretamente applicabile, a
meno che il contrasto con quest'ultimo risulti evidente e incontestabile (cfr. STA
52.2018.314 del 14 settembre 2018 consid. 3.1, 52.2015.519 del 5 agosto 2016 in RtiD I-2017 n. 15 consid. 4.1
e rimandi, 52.2008.409 del 6 marzo 2009 in RtiD II-2009 n.
23 consid. 2).
4. 4.1. In concreto,
è anzitutto evidente che per il fondo in questione non è mai stata rilasciata
alcuna licenza edilizia per la realizzazione di una piattaforma per il
deposito provvisorio di materiale, destinata a movimentare fino a 40'000 t di
materiale di scavo non inquinato e 8'000 t di materiale di demolizione all'anno.
Come visto in narrativa, per quanto qui interessa, il Municipio ha unicamente
concesso, il 28 giugno 2012, un permesso per ricavare nell'edificio esistente
un deposito provvisorio di materiale di scavo non inquinato di 300 m 3 (senza alcuna lavorazione, né incremento di traffico rispetto a quello
derivante dall'attività di riciclaggio fino a quel momento svolta dalla T__________
SA, cfr. relazione tecnica dell'aprile 2012). Poi, il 27 febbraio 2015, ha
rilasciato una seconda autorizzazione (a __________) per formare due depositi
temporanei esterni di materiali atti all'esportazione (600 m 3 di
materiale di scavo e 500 m 3 di materiale di demolizione non separato).
Contrariamente a quanto pretendono i ricorrenti, nessuno dei due progetti
approvati permetteva invece di stoccare illimitati quantitativi di inerti,
tanto meno di disseminarli su qualsiasi parte del fondo. Lo si deduce
inequivocabilmente dai piani del 2014 che - oltre a riportare il deposito
provvisorio di materiale di scavo (300 m 3 ) interno (che avrebbe
invero dovuto essere eliminato) - indicano in modo chiaro sia il deposito
materiale di scavo non inquinato codice datec 170506 mc 600 previsto su
una determinata area del piazzale esterno, sia il deposito materiale di
demolizione codice datec 170107 mc 500 , compreso nell'area tra i due nuovi
muri a L, sotto la tettoia annessa allo stabile (cfr. aree tratteggiate sulla
pianta del 13 ottobre 2014). Lo conferma inoltre la relazione tecnica dell'ottobre
2014 che - oltre a ribadire le quantità massime che rimarranno stoccate annualmente
(600 m 3 rispettivamente 500 m 3 ) - precisava che il
nuovo deposito non avrebbe creato maggior traffico rispetto al traffico
odierno né sarebbe stato aumentato il numero di autocarri che transitano
attualmente ogni giorno, in quanto il deposito esistente attualmente verrà
eliminato in caso di rilascio della presente licenza edilizia. Ferme queste premesse, è quindi certo che sul fondo non è stato autorizzato
alcun deposito illimitato transitorio di rifiuti terrosi, né tanto meno un
centro destinato a selezionare, trattare meccanicamente e/o movimentare più di
40'000 t all'anno di inerti. Tant'è che per un simile impianto - da realizzare
trasformando l'edificio esistente e/o costruendo un nuovo capannone - RI 1 (insieme ai precedenti proprietari) ha chiesto un
permesso edilizio, che tuttavia non è ancora stato rilasciato (visto il
contrasto con la pianificazione in divenire, PUC-CV; cfr. al riguardo le
procedure edilizie di cui si è accennato in narrativa, inc. 52.2019.550
e 52.2021.180). Impianto che - va ricordato - richiede peraltro lo svolgimento
di un esame d'impatto ambientale (in applicazione dell'art. 10a della legge
federale sulla protezione dell'ambiente del 7 ottobre 1983 [LPAmb; RS 814.01] e
della relativa ordinanza federale del 19 ottobre 1988 [RS 814.011; OEIA], cfr.
allegato 1, n. 40.7), siccome idoneo a produrre un notevole aggravio sull'ambiente.
A maggior ragione su un terreno che, come la part. __________, è ubicato in un
settore Au vicino alla falda freatica del piano del Laveggio, oltre che nelle
adiacenze dell'argine di questo fiume [ca. 80 m] e in prossimità di aree ad
alta biodiversità (cfr. in tal senso, inc. 52.2021.180, RIA dicembre 2018, pag.
47, 48, 62). In queste circostanze, a giusta ragione le precedenti istanze hanno quindi
concluso che l'ingente volume (ca. 12'000-15'000 m 3 ) di materiale di
scavo riscontrato sul terreno non fosse sorretto da licenza edilizia. Deduzione
che risulterebbe peraltro tanto più vera se riferita anche a eventuali
operazioni di separazione e/o lavorazione meccanica dei rifiuti, che
verosimilmente sono già svolte sul fondo, pure senza permesso (cfr. in tal
senso, ad es., inc. 52.2019.550, ricorso del 28 ottobre 2019 pag. 8 seg. e RIA dell'agosto
2016, pag. 33 e 38, in cui viene fatto cenno a simili operazioni, per l' attività
già presente ). Irrilevanti sono invece le autorizzazioni all'esportazione che la SPAAS e/o l'UFAM
hanno rilasciato alla RI 2 a partire dal 2015, così come le relative garanzie
bancarie: questi documenti non possono evidentemente sostituire un'autorizzazione
edilizia mancante. Altrettanto priva di rilevanza è pertanto la circostanza che
i depositi provvisori, nei quantitativi massimi ritenuti dal Governo, non
permetterebbero (più) alla società amministrata da RI 1 di smaltire quantitativi
di materiali di scavo nell'ordine di oltre 40'000 t/anno o anche "solo"
di 20'000-30'000 t/anno (come apparentemente avvenuto nel 2019 rispettivamente negli
anni precedenti, cfr. dati 2016-2018 riassunti nel ricorso dell'11 maggio 2021 pag.
8 e inc. 52.2021.3, doc. 11-14). Invano gli insorgenti pretendono poi che sin dal 2007 il proprietario aveva
chiaramente manifestato la propria volontà di utilizzare il proprio ampio fondo
per il deposito di materiali, segnatamente con un capannone di 2'200 mc e con
altezza di 12 m, ciò che avrebbe permesso un deposito istantaneo di 26'400 mc. E
questo già solo perché tale domanda - oggetto della parallela procedura
edilizia (inc. 52.2021.180) - fino alla sua sostanziale modifica del 2019 neppure
riguardava un deposito di materiali edili e terrosi, bensì altri rifiuti (carta,
plastica, ecc.), allora trattati dalla T__________ SA (cfr. inc. 52.2021.180; supra consid. Bb e E). 4.2. Fermo quanto precede, è manifesto che - perlomeno per quel che concerne
tutti i depositi a cielo aperto constatati sul fondo, aventi volumi ben
superiori a quelli dei depositi provvisori generosamente autorizzati con la
licenza del 2015 (la cui legittimità esula dalla presente procedura) - il
controverso provvedimento va tutelato. Tali depositi si pongono infatti in
palese e insanabile contrasto con il diritto materiale, senza che occorra
esperire una procedura edilizia in sanatoria. Al riguardo basti solo ricordare l'art. 28 NAPR: tale norma, come noto al
ricorrente, vieta infatti, su tutto il comprensorio comunale , i
depositi, gli scarichi e le deponie su fondi aperti (salvo nelle zone
appositamente riservate a tale scopo dal Municipio, di intesa con le competenti
autorità cantonali). La norma, simile a quella di altri ordinamenti comunali, è
chiarissima: nell'evidente intento di contenere l'impatto di questi
insediamenti sull'ambiente, in particolare sul paesaggio, vieta la
realizzazione di depositi e deponie a cielo aperto. Per principio, depositi di
materiali, macchinari o attrezzature non racchiusi in edifici sono dunque
vietati nel territorio di Rancate (cfr. per altre norme simili: STA 52.2016.510
del 21 luglio 2017 consid. 2.1, 52.2018.21 del 25 febbraio 2019 consid. 6.1.2,
52.2007.404 del 21 gennaio 2008 consid. 2.1). In concreto, considerato che la zona industriale Ia non è un comparto in cui è
stata riservata la possibilità di creare depositi esterni (cfr. pure inc.
52.2019.550, risposta del Municipio al Governo, pag. 2), non v'è chi non veda
come - già solo da questo profilo - non potrebbe mai essere autorizzata (a
posteriori) la formazione di nuovi cumuli di materiali di scavo e demolizione
sul terreno a cielo aperto. Già per questo motivo, tanto l'ordine contestato di
rimuovere il materiale eccedente i quantitativi autorizzati nel 2015 (600 m 3 e 5 00 m 3 ), quanto lo speculare
divieto d'utilizzazione (divieto d'apporto di ulteriori cumuli in esubero ai predetti
quantitativi), retti come indicato dal Governo dall'art. 43 LE, non possono pertanto che essere tutelati. Tali
provvedimenti, sorretti anche solo dall'interesse pubblico che è posto a
fondamento dell'art. 28 NAPR - volto a tutelare il territorio e il paesaggio da
insediamenti che per loro natura sono atti a determinare un generale degrado e
a produrre immissioni moleste (polveri, ecc.) - risultano del tutto giustificati
e conformi al principio di proporzionalità. Essi s'avverano infatti come l'unica
misura idonea e necessaria per impedire che sul terreno continuino a essere
stoccati ingenti quantitativi di materiali, ben superiori a quelli già generosamente
autorizzati nel 2015 (cfr. pure foto verbale di sopralluogo del 29 settembre
2020). Dal profilo della proporzionalità si può inoltre senz'altro attribuire
un peso accresciuto all'interesse pubblico al ripristino di una situazione
conforme al diritto, piuttosto che agli inconvenienti di natura economica derivanti
ad RI 1 e alla società da lui amministrata, che hanno comunque posto l'autorità
di fronte al fatto compiuto, sapendo o comunque dovendo sapere dell'illegalità
dei propri investimenti. Prive di rilevanza sono pertanto anche le asserite
perdite di guadagno che potranno derivare da impegni contrattuali che la società avrebbe già assunto, peraltro anche
posteriormente alla controversa decisione municipale (cfr. doc. 23). Nella
misura in cui si duole della perdita di 18 posti di lavoro, va comunque
osservato che neppure nelle procedure edilizie è mai stato indicato un simile
corpo di lavoratori (cfr. inc. 52.2021.180, RIA del dicembre 2018, pag.
20, in cui viene indicato che il personale sarebbe limitato a 9 unità
impiegati amministrativi inclusi ; cfr. pure RIA dell'agosto 2016, pag. 11).
A ciò aggiungasi che il proprietario ha comunque già potuto approfittare da
almeno un lustro di una situazione d'illegalità e non ha invece un diritto a
che un simile stato delle cose perduri ulteriormente. 4.3. Una diversa conclusione s'impone per contro per quanto riguarda l'ordine
di rimuovere rispettivamente di non apportare un quantitativo di materiale
superiore a quello autorizzato nel 2012, all'interno del capannone esistente .
A prescindere dal fatto che l'unico deposito provvisorio di 300 m 3 di materiale terroso nell'edificio esistente avrebbe dovuto essere eliminato
con il rilascio della licenza edilizia del 2015 (cfr. relazione tecnica e piani
del 2014), in concreto va in ogni caso considerato che ad RI 1 non è stato
rimproverato alcuno stoccaggio non autorizzato di rifiuti terrosi in tale
stabile (all'interno del quale vengono apparentemente solo svolte attività di
deposito e/o lavorazione di altri rifiuti, quali carta, plastica e materiali
ferrosi). Neppure dalle parallele procedure edilizie emerge qualcosa di
diverso. Tant'è che, come detto, l'ingente quantitativo di materiale di scavo rilevato
sul fondo (12'000-15'000 m 3 ) è stato tutto accertato all'esterno di
questo stabile (cfr. verbale di sopralluogo citato e decisione del 26 ottobre
2020). Del resto, nessuno pretende il contrario. Da questo profilo, l'ordine di
ripristino e divieto d'uso non appare pertanto giustificato e, come tale, non
può essere confermato. Va da sé che qualora dovesse in futuro essere
riscontrato il deposito e/o la lavorazione di inerti edili non autorizzati
anche all'interno dello stabile esistente, il Municipio potrà semmai valutare l'adozione
di eventuali provvedimenti. Limitatamente a questo punto (rimozione e divieto
di apporto di materiale all'interno del capannone), seppur per motivi diversi
da quelli invocati dai ricorrenti, il giudizio impugnato va di conseguenza
annullato.
5. 5.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso (a) dell'11 maggio 2021 è
parzialmente accolto: la decisione del 21 aprile 2021 del Consiglio di Stato è
pertanto annullata nei limiti indicati al precedente considerando (insieme al
dispositivo relativo agli oneri processuali, che viene adattato tenendo conto
di tale parziale successo). 5.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della
domanda volta alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame in questa
sede (che, per le stesse ragioni di cui si dirà in appresso, non avrebbe
comunque potuto essere accolta).
6. 6.1. L'impugnativa
(b) del 4 gennaio 2021 presentata contro il giudizio del 18 dicembre 2020 del
Presidente del Governo va invece stralciata dai ruoli, poiché divenuta priva d'oggetto.
Il successivo giudizio di merito del 21 aprile 2021 di cui si è appena detto -
con cui il Governo ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato contro la
risoluzione del Municipio del 26 ottobre 2020 - ha infatti privato di qualsiasi
effetto pratico la decisione del Presidente qui impugnata. Resta dunque solo da
accertare, in via pregiudiziale e sommaria, il verosimile esito di questa
impugnativa al fine di stabilire l'aggravio della tassa di giustizia e
l'assegnazione delle ripetibili in base agli art. 47 e 49 LPAmm (cfr. RDAT
II-2002 n. 52 consid. 4.2, II-1996 n. 11 consid. 4, 1984 n. 27 consid. 2; STA
52.2010.316 del 31 maggio 2012). 6.2. Giusta l'art. 71 LPAmm, il ricorso ha effetto sospensivo a meno che la
legge o la decisione impugnata non dispongano altrimenti. In questo caso,
soggiunge la norma, il ricorrente può chiedere al presidente dell'autorità di
ricorso la sospensione della decisione. L'esclusione o la revoca preventive dell'effetto sospensivo a un eventuale
ricorso da parte dell'autorità decidente, rispettivamente la concessione di
tale effetto a un ricorso proposto contro una decisione dichiarata
immediatamente esecutiva, dipendono dal confronto degli interessi contrapposti:
l'esecutività immediata si giustifica quando l'interesse pubblico a una
sollecita attuazione delle decisioni prevale su quello dell'amministrato a che
le decisioni non esplichino effetti prima della loro crescita in giudicato
formale. Al pari del giudizio sulla revoca dell'effetto sospensivo, quello
sulla concessione di un tal effetto all'impugnativa interposta contro una
decisione dichiarata immediatamente esecutiva è un giudizio d'apparenza, frutto
dell'esercizio del potere d'apprezzamento dell'autorità decidente, tenuta a
soppesare nel concreto caso i contrapposti interessi pubblici e privati.
Nell'ambito dell'adozione di misure provvisionali, la ponderazione degli
interessi contrapposti va effettuata sulla base di una valutazione prima
facie degli elementi di giudizio noti. In questa valutazione l'autorità deve
evitare di anticipare il giudizio di merito, permettendo l'instaurazione di
situazioni di fatto irreversibili o comunque difficilmente modificabili; per
questo stesso motivo essa può tener conto del probabile esito della lite solo
quando non sussistono dubbi circa lo stesso. In tale ambito, l'autorità dispone
di un certo margine discrezionale, sindacabile da parte del Tribunale cantonale
amministrativo unicamente sotto il profilo della violazione del diritto,
segnatamente dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 69 cpv. 1 lett. a
LPAmm). L'istanza di ricorso deve quindi evitare di sostituire il suo
apprezzamento a quello dell'autorità inferiore, limitandosi a controllare che
la decisione impugnata sia sorretta da motivi pertinenti e non disattenda i principi
generali del diritto, segnatamente quello di proporzionalità (cfr. tra tante:
STA 52.2019.272 del 27 agosto 2019 consid. 4.1 con rimandi a dottrina e
giurisprudenza, confermata da STF 1C_516/2019). 6.3. In concreto, la domanda di conferire effetto sospensivo al ricorso contro
il divieto (fondato sull'art. 43 LE) di apportare ulteriore materiale (oltre i
quantitativi ammessi con le licenze edilizie del 2012 e 2015), che il Presidente
del Governo ha respinto, è questione che s'indentificava essenzialmente con
quella di negare l'effetto sospensivo a un ricorso contro un analogo divieto d'uso
immediato, di natura cautelare (cfr. STA 52.2009.277 del 7 settembre 2009
consid. 3.2.2; inoltre, tra tante, STA 52.2018.332 del 23 aprile 2019 consid.
3). Ferma questa premessa, in concreto v'è da ritenere che il gravame contro il
giudizio provvisionale non avrebbe avuto esito favorevole: considerando
l'interesse generale all'immediata esecutività dell'ordine censurato prevalente
sull'interesse economico dell'insorgente a continuare a depositare senza
permesso illimitati quantitativi di inerti sul fondo, il Presidente del Governo
non è incorso in una violazione del diritto sotto il profilo dell'abuso di
potere. La sua decisione, ancorché non particolarmente motivata, non appariva insostenibile,
ma giustificata e conforme al principio di proporzionalità, nella misura in cui
mirava soltanto a impedire il consolidamento di un'attività sprovvista di
autorizzazione, vieppiù in aumento (cfr. l'incremento dei quantitativi tra il
2015 e il 2019, doc. 10-14), già a prima vista contraria all'art. 28 NAPR e da
cui scaturiscono apprezzabili ripercussioni sull'ambiente, lasciando comunque
al proprietario la possibilità di mantenere i depositi nei limiti delle licenze
edilizie già accordate. Nella concreta costellazione degli interessi
contrapposti, censurabile in quanto lesiva del diritto sarebbe pertanto stata piuttosto
una decisione contraria, che nelle more del giudizio avesse privato d'efficacia
il provvedimento cautelare impugnato, permettendo all'insorgente di seguitare a
gestire una piattaforma non autorizzata, per meri motivi economici. Ne
discende che il Presidente del Governo non ha pertanto fatto un uso scorretto,
segnatamente abusivo (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm), del potere di
apprezzamento che la legge gli riserva.
7. Dato l'esito, la
tassa di giustizia è posta a carico degli insorgenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm),
nella misura della loro soccombenza. Il Municipio ne va esente essendo comparso
per esigenze di funzione, e non per tutelare interessi propri (art. 47 cpv. 6
LPAmm). Quest'ultimo è tuttavia tenuto a rifondere agli insorgenti, assistiti
da un legale, un'indennità a titolo di ripetibili per questa sede (art. 49 cpv.
1 LPAmm), commisurata al limitato successo della loro impugnativa (a).
Per
questi motivi,
decide:
1. Il ricorso (a) è
parzialmente accolto.
Di conseguenza, la
decisione del 21 aprile 2021 (n. 1906) del Consiglio di Stato è annullata nei limiti di cui si è detto al consid. 5.1 e così riformata:
1. (invariato)
2. L'ordine del Municipio di Mendrisio del 26 ottobre
2020 è riformato nel senso che è confermato il divieto di apporto di ulteriore
materiale di scavo e di demolizione oltre i quantitativi ammessi (600 mc di
materiale di scavo all'esterno e 500 mc di materiale di demolizione all'esterno
fra i muri di contenimento) e l'ingiunzione a rimuovere unicamente il materiale
di scavo e di demolizione eccedente i predetti quantitativi. Nella misura in cui riguarda lo stabile esistente (rimozione e divieto d'apporto
di materiale all'interno del capannone), la decisione municipale è annullata.
3. (invariato)
4. La tassa di giustizia di
fr. 600.- è posta a carico del ricorrente, al quale il Comune di Mendrisio e il
Dipartimento del territorio rifonderanno complessivi fr. 400.- a titolo di
ripetibili, suddivisi in parti uguali.
2. Il ricorso (b) contro
la decisione del 18 dicembre 2020 (n. 52) del Presidente del Governo è
stralciato dai ruoli.
3. La tassa di
giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata dai ricorrenti, resta a loro carico,
in solido. Il Comune di Mendrisio rifonderà agli insorgenti complessivi fr.
200.- per ripetibili di questa sede. Agli insorgenti va retrocesso l'importo versato in eccesso a titolo di
anticipo.
4. Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
5. Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                                     La
vicecancelliera