Violazione del diritto di essere sentito sanata in seconda sede
Decisione del 07.03.2023, CDP
Incarto n. 9.2022.140
DIRITTO DI ESSERE SENTITI
art. 29 cpv. 2 COST

RE
  1
patr.
  dall PR 1
all
Autorità
  regionale di protezione __________,
e
  a
CO
  2
patr.
  dall PR 2
per
  quanto riguarda la figlia PI 1;
giudicando
sul reclamo del 31 agosto 2022 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il
26 luglio 2022 dall'Autorità regionale di protezione __________;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto
A. I fatti alla base
del reclamo sono noti alle parti. Ci si limiterà pertanto a ricordare quanto
strettamente necessario per levasione della vertenza in oggetto.
B. Da alcuni anni
lAutorità regionale di protezione Autorità regionale di protezione __________,
(in seguito Autorità di protezione) si sta occupando della situazione personale
e famigliare di PI 1 (2017), figlia di CO 2 e RE 1.
I genitori detengono
lautorità parentale congiunta, e sono pure genitori di __________ (2011),
affidato dal 2014 alla custodia e alle cure di una famiglia affidataria.
C. Il 12 aprile 2018 il
Servizio medico psicologico (SMP) ha trasmesso allAutorità regionale di
protezione, la perizia sulle capacità genitoriali. Le perite hanno raccomandato
 il proseguimento del lavoro psicoterapico individuale già intrapreso
da CO 2. Hanno concluso stante la presenza di una rete di sostegno attiva
sia famigliare che extrafamigliare, che PI 1 rimanga affidata alla coppia dei
genitori biologici: la bambina mostra ad oggi buone risorse e uno sviluppo
adeguato per letà, ma gli aspetti di funzionamento di personalità sopra
delineati nella coppia dei genitori, limitano parzialmente le loro capacità,
rappresentando un fattore di rischio per lo sviluppo psico-affettivo della
stessa, soprattutto se non verrà mantenuta la continuità delle cure sopra
descritte .
D. Mediante decisione 30
luglio 2018 lAutorità di protezione __________, ha istituito in favore di PI 1
una curatela educativa (art. 308 CC) nominando quale curatore CURA 1.
E. Con decisione 24
ottobre 2019 lAutorità di protezione ha deciso linserimento della minore
presso un Nido dinfanzia a tempo pieno (collocamento diurno), poi revocato con
decisione 1° giugno 2021.
F. Dopo vicissitudini
che non occorre qui rievocare, mediante decisione supercautelare 30
novembre 2021 lAutorità di protezione ha privato RE 1 e CO 2 del diritto di
determinare il luogo di dimora e della custodia parentale sulla figlia, con
effetto immediato e per la durata necessaria, affidandola ad idonea famiglia
affidataria SOS. Le relazioni personali sono state temporaneamente sospese.
G. Con decisione 30
dicembre 2021 lAutorità di protezione ha ratificato e parzialmente modificato
la decisione supercautelare , come segue:
- continua ad essere decretata la privazione del diritto di determinare il
luogo di dimora e della custodia sulla figlia, con effetto immediato e per la
durata necessaria (disp. 1);
- PI 1 continua ad essere affidata con effetto immediato e per la durata
necessaria, ad idonea famiglia affidataria SOS (disp. 2);
- lUAP (assistente __________), è confermato coordinatore per il
collocamento (disp. 3);
- lUAP è invitato a rendere noto il progetto futuro per la minore (disp.
4);
- la frequenza scolastica della minore, nonché prese a carico
medico-terapeutiche saranno adattate alle esigenze di protezione (disp. 5);
- lesercizio delle relazioni personali fra la minore e i genitori
(prioritariamente) ed eventuali altri famigliari (di riferimento importante per
la medesima) è ripristinato in modalità sorvegliata (le visite fra la minore e
il padre e la madre dovranno avvenire in modo graduale, con cadenza
possibilmente settimanale della durata di unora) (disp. 6);
- è conferito incarico al SMP di procedere con una valutazione
(aggiornamento) delle capacità genitoriali di CO 2 e RE 1 (disp. 9).
- il
Servizio incaricato è stato invitato a presentare il rapporto in tempi
possibilmente ravvicinati (disp. 10);
LAutorità ha ricordato
che PI 1 è seguita ancora prima dalla nascita, che la stessa è rimasta affidata
prima ad entrambi i genitori e, dopo la loro separazione, alla madre. Ha
ribadito che levidente disagio di PI 1, accanto al dimostrato disinteresse
paterno, si protrae ormai da tempo. La madre dal canto suo non ha saputo trarre
beneficio dai sostegni proposti, né da quelli attuati. I conseguenti fattori di
rischio per la figlia di soli quattro anni sono, a mente dellautorità, del
tutto evidenti.
H. Entrambi i reclami
inoltrati separatamente dai genitori avverso la precedente decisione sono stati
respinti da questa Camera (decisioni 21 giugno 2022, inc. CDP 9.2022.14/15).
Veniva in particolare rilevato che  appariva giustificata, per la
salvaguardia del bene prioritario della minore, ladozione di misure cautelari,
in particolare laffidamento provvisorio ad una famiglia SOS, per dare sostegno
alla madre, in attesa delle risultanze della valutazione sulle capacità
genitoriali . Lincarto è stato ritornato allAutorità di prime cure perché
sollecitasse lesecuzione della valutazione sulle capacità genitoriali ordinata
allSMP.
I. Dal rapporto
daggiornamento 14 luglio 2022 trasmesso allARP dellUAP emerge che la
famiglia SOS che accoglieva PI 1 interromperà laffido per fine agosto. LUAP
ha comunicato che  la possibilità di proseguire laffido di PI 1 presso la FAP,
in attesa di conoscere lesito della perizia del SMP, devessere ancora
confermata ma si ritiene importante condividere preliminarmente linformazione 
(FAP: Famiglia affidataria professionale che già ospita il fratello __________).
Con rapporto 18 luglio
2022 lUAP ha  rettificato  il precedente rapporto, proponendo che
laffido presso la famiglia FAP venga anticipato di un paio di settimane, per
motivi organizzativi. Viene indicato che la madre si è dichiarata daccordo
mentre il padre  non avendo telefonicamente, verrà informato dal curatore
educativo .
Entrambi i rapporti
dellUAP sono stati trasmessi dallAutorità di prime cure alle parti.
Con scritto 27 luglio 2022
RE 1 ha postulato che la figlia possa trascorrere il mese di agosto con lui
anziché con la famiglia FAP, anticipando che  postulerà nel corso dei
prossimi giorni la richiesta  di affidamento esclusivo di PI 1, nella
misura in cui non venisse restituita alla madre.
L. Con decisione 26
luglio 2022 lAutorità di protezione ha deciso che:
- continua ad essere decretata la privazione del diritto di determinare il
luogo di dimora e della custodia sulla figlia, con effetto immediato e per la durata
necessaria (disp. 1);
- PI 1 continua ad essere affidata con effetto immediato e per la durata
necessaria, ad idonea famiglia affidataria, con graduale inserimento dal 29
luglio presso la famiglia professionale FAP, che già accoglie il fratello __________
(disp. 2);
- lUAP (assistente __________), è confermato coordinatore per il
collocamento (disp. 3);
- lUAP è invitato a rendere note eventuali necessarie modifiche del
progetto per la minore (disp. 4);
- la frequenza scolastica della minore, nonché prese a carico
medico-terapeutiche saranno adattate al nuovo collocamento della minore e alle
esigenze di protezione (disp. 5);
- lesercizio delle relazioni personali fra la minore e i genitori
(prioritariamente) ed eventuali altri famigliari (di riferimento importante per
la medesima) continua in modalità sorvegliata presso il Punto dincontro __________,
già attivo e sarà adattato alla nuova situazione di collocamento della minore
(disp. 6);
- è conferito incarico al SMP di procedere con una valutazione (aggiornamento)
delle capacità genitoriali di CO 2 e RE 1 (disp. 9).
- il
Servizio incaricato è stato invitato a presentare il rapporto in tempi
possibilmente ravvicinati (disp. 10);
M. Con reclamo 31 agosto
2022 RE 1 ha avversato la predetta decisione, postulando che gli atti vengano
ritornati allautorità di prima istanza, affinché dopo aver dato al padre la
possibilità di prendere posizione sulla soluzione adottata, statuisca
nuovamente. Il reclamante lamenta una violazione del diritto di essere sentito,
ritenuto che non sarebbe stato informato del collocamento di PI 1 presso la
famiglia FAP. A mente del reclamante le richieste formulate nello scritto 27
luglio 2022 (osservazioni) non sarebbero state prese in considerazione nella
decisione impugnata.
N. Mediante osservazioni
27 ottobre 2022 lAutorità di protezione ha chiesto la reiezione del reclamo,
osservando che vista lurgenza della fattispecie linformazione sarebbe  avvenuta
a voce . Pur ammettendo che il curatore non sarebbe riuscito a contattare il
padre lo stesso giorno della madre, lAutorità di prime cure precisa che RE 1
avrebbe in ogni caso ammesso in sede dudienza di essere stato nel frattempo
informato. LAutorità indica che la contestazione contenuta nel reclamo sarebbe
 fine a sé stessa  e contradditoria. RE 1 non avrebbe infatti impugnato
lultimo affidamento della figlia e neppure espresso il suo disaccordo in sede
dudienza. Uneventuale violazione del diritto di essere sentito, sarebbe in
ogni caso stata sanata dallaudizione avvenuta in sede dudienza (25 ottobre).
Con osservazioni 15
novembre 2022 CO 2 ha chiesto la reiezione del gravame.
Con replica 9 dicembre
2022 RE 1 lamenta nuovamente di non essere stato interpellato prima della
decisione dellAutorità di prime cure di affidare la figlia alla famiglia FAT.
Precisa che ludienza del 25 ottobre 2022 non avrebbe sanato la violazione del
diritto di essere sentito.
Con duplica 20
dicembre 2022 lAutorità di protezione ha confermato la propria decisione.
O. Nel
frattempo, con decisione 12 gennaio 2023 lAutorità di protezione ha nominato CURA
1 quale nuovo curatore educativo di PI 1 e del fratello, in sostituzione della
precedente curatrice.
Considerato
in diritto
1. Le decisioni delle Autorità
regionali di protezione concernenti minorenni sono impugnabili mediante reclamo
alla Camera di protezione del Tribunale di appello, nella composizione di un
giudice unico (art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC;
art. 2 cpv. 2 della Legge sullorganizzazione e la procedura in materia di
protezione del minore e delladulto [LPMA]; art. 48 lett. f n. 7 LOG). Riguardo
alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC
occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura
amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il
diritto civile di competenza dellautorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr.
Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la
modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle
disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).
2. Con la decisione cautelare impugnata lAutorità di protezione ha, in sostanza, confermato i contenuti
della precedente decisione del 30 dicembre 2022 (privazione ai genitori del
diritto di determinare il luogo di dimora e la custodia di PI 1; collocamento
presso una famiglia SOS; diritti di visita sorvegliati) e ordinato un graduale
inserimento della minore presso la famiglia FAP, dal 29 luglio presso la
famiglia professionale FAP, che già accoglie il fratello __________ (disp. 2). LAutorità di protezione, preso atto
dellimpossibilità della precedente famiglia SOS di ospitare oltre PI 1, dei
contenuti degli scritti dellUAP (14 e 18 luglio) e dellurgenza della
situazione ha pertanto disposto laffido della minore presso la famiglia FAP
indicando che  appare la soluzione ideale per le attuali circostanze .
LAutorità di protezione ha comunque precisato che, in concreto, è  riservata
la valutazione sulle capacità genitoriali .
3. Con il
proprio reclamo RE 1 chiede che la decisione venga annullata e gli atti
ritornati allautorità di prime cure affinché, dopo avergli dato la possibilità
di prendere posizione sulla situazione adottata, statuisca nuovamente (dopo
aver verificato lidoneità e la situazione del padre). Il reclamante censura
una violazione del diritto di essere sentito, lamentando di non essere stato
interpellato prima della decisione dellAutorità di prime cure di affidare la
figlia alla famiglia FAP. RE 1 indica che il progetto iniziale prevedeva che PI
1 sarebbe rimasta presso la famiglia SOS fino a fine agosto e che egli aveva
proposto (osservazioni 27 agosto 2022) che la figlia potesse trascorrere il
mese di agosto con lui anziché con la famiglia FAP  anche in vista di una
futura richiesta di affidamento esclusivo al padre.
4. Il diritto di essere sentito è
una garanzia costituzionale di natura formale, la cui violazione comporta, di
principio, l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalle
possibilità di successo nel merito (DTF 137 I 195 consid. 2.2; STF del 29
novembre 2013, inc. 5A_699/2013 consid. 2.2). La giurisprudenza ha dedotto
dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera
del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) il diritto dell'interessato di esprimersi
prima che una decisione che lo concerne sia presa, di fornire prove sui fatti
suscettibili di influire sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di
partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di
determinarsi in merito (DTF 136 I 265 consid. 3.2; DTF 135 I 279 consid. 2.3;
DTF 133 I 270 consid. 3.1; DTF 132 V 368 consid. 3.1 con rinvii; STF del 3
dicembre 2013, inc. 5A_540/2013 consid. 3.1.1, non pubblicato in DTF 140 III 1;
STF 5A_299/2013 del 6 giugno 2013, consid. 5.1 non pubblicato in DTF 139 III
257) ma non garantisce di per sé stesso il diritto di esprimersi oralmente (DTF
125 I 209 consid. 9b; STF del 3 dicembre 2013, inc. 5A_540/2013 consid. 3.1.1,
non pubblicato in DTF 140 III 1; STF 5A_863/2019 del 5 novembre 2019, consid.
5.2). Ogni presa di posizione o nuovo documento versato agli atti deve essere comunicato
alle parti per permettere loro di decidere se vogliono o meno far uso della
loro facoltà di determinarsi (fra i tanti: DTF 138 I 484 consid. 2.1; STF
5A_44/2017 del 15 marzo 2017, consid. 4).
Tali diritti sono ora ancorati nel titolo II° della LPAmm,
entrata in vigore il 1° marzo 2014 (art. 34 e seg. LPAmm).
4.1 Nella
fattispecie, la violazione del diritto di RE 1 di essere sentito in relazione
alla decisione impugnata appare palese.
La decisione in esame che ha disposto laffido
cautelare di PI 1 presso la famiglia FAP, a seguito della anticipata rinuncia
da parte della famiglia SOS, è fondata sul rapporto dellUAP, in particolare il
secondo del 18 luglio. Come ammesso dal reclamante stesso, tale rapporto gli è
stato trasmesso per osservazioni, ma come a giusto titolo lamentato, lAutorità
di prime cure ha deciso prima di ricevere le sue osservazioni al riguardo. Tale
fatto non è peraltro messo in discussione neppure dallAutorità di prime cure,
che però dichiara di aver informato a voce entrambi i genitori, in
considerazione dellurgenza della situazione.
In
sostanza lAutorità di protezione, ha sì preannunciato la decisione alle parti,
trasmettendo il rapporto UAP che proponeva appunto la soluzione poi messa in
atto con la sentenza qui in oggetto, ma non ha atteso che le stesse si
esprimessero al riguardo.
Resta
da valutare, se tale violazione possa essere sanata dinnanzi a questo giudice.
4.2. In effetti , una violazione del diritto d'essere sentito commessa da
un'autorità inferiore può  eccezionalmente e in determinate situazioni 
essere sanata dall'autorità di ricorso o reputarsi sanata qualora l'interessato
possa far valere le sue argomentazioni davanti a un'autorità di ricorso munita
di pieno potere cognitivo in fatto e in diritto (DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; 133 I 201 consid. 2.2; Steinauer/Fountoulakis , Droit des
personnes physiques et de la protection de ladulte, 2014, n. 1117 pag. 498; Auer/Marti , BSK Erwachsenenschutz, 2012,
ad art. 447 CC no. 37). Una
riparazione entra in considerazione solo se la persona interessata non subisce
un pregiudizio dalla concessione successiva del diritto di essere sentito,
rispettivamente dalla sanatoria (DTF 129 I 129 consid. 2.2.3). La sanatoria
rimane leccezione segnatamente in presenza di gravi violazioni (DTF 116 V 182
consid. 3c con rinvii). La giurisprudenza ammette una possibilità di sanatoria
anche nei casi in cui la violazione è grave, nei casi in cui il rinvio
costituirebbe una formalità inutile e implicherebbe solo un prolungamento della
procedura (DTF 132 V 837 consid. 5.1; STF 5A_805/2009 del 26 febbraio 2010,
consid. 3.3; COPMA, Droit de la protection de ladulte, Guide Pratique, n.
1.198 pag. 78).
4.3. Nel
suo reclamo e nelle osservazioni al reclamo RE 1 afferma che se fosse stato
informato del progetto di affido presso la famiglia FAP anzitempo, avrebbe
proposto che la figlia gli venisse affidata durante il mese di agosto. A suo
avviso una sanatoria non gli renderebbe giustizia.
Nella fattispecie il
reclamante ha potuto esprimersi nel suo memoriale di reclamo e di replica sui
due rapporti UAP che hanno portato alla decisione impugnata. Al riguardo RE 1
si è limitato a lamentare di non essersi potuto esprimere sugli stessi e sul
progetto di affido prima che la decisione dellAutorità di prime cure venisse
emessa, ma non si è confrontato sul contenuto della decisione.
Neppure in questa sede RE
1 si esprime al riguardo, limitandosi a ribadire che lAutorità di protezione avrebbe
deciso sullaffido cautelare della figlia senza aver preso conoscenza delle sue
osservazioni 27 luglio 2022. Al riguardo si precisa che RE 1 proponeva appunto
un affido temporaneo della figlia al padre durante il mese di agosto,  in vista
di una futura richiesta di affidamento esclusivo al padre .
In concreto il rinvio
degli atti in prima istanza costituirebbe una
formalità inutile, che rischierebbe soltanto di prolungare la procedura.
LAutorità di protezione ha infatti provveduto a convocare le parti ad
unudienza di discussione, il 25 ottobre scorso. Dal verbale non emerge che il
padre si sia confrontato con la decisione o abbia neppure contestualizzato la
propria opposizione, ribadendo che ci sarebbe stato un  mancato interpello 
di RE 1 da parte dellAutorità di prime cure.
Come rilevato
dallAutorità di prime cure in sede dosservazione, non risulta che il padre si
sia opposto alla soluzione adottata, egli non sembra contestare il collocamento
presso la famiglia FAP o proporre un'altra soluzione.
Nel
caso in esame, viste le circostanze e lurgenza della situazione, un temporaneo
collocamento presso il padre durante il mese dagosto non poteva in ogni caso
essere preso in considerazione.
LAutorità
era stata chiamata a definire laffidamento cautelare di PI 1, a seguito
della conclusione dellaffido SOS, ossia il collocamento provvisorio, ma non il
principio della privazione del diritto di determinare il luogo di dimora. Tale
questione era infatti già stata esaminata e discussa ampiamente in sede di
decisione da questo Giudice (cfr. sentenza CDP 21 giugno 2022, inc. 9.2022.14).
Diversamente
da quanto preteso dallo stesso RE 1, non risulta neppure che egli abbia chiesto
allAutorità di protezione laffido esclusivo della figlia. Come rilevato
dallAutorità di prime cure la sua contestazione risulta pertanto fine a sé
stessa. Ancora una volta RE 1 si è limitato a postulare genericamente
lannullamento della decisione, senza confrontarsi, adeguatamente con la
stessa.
Un
rinvio degli atti allAutorità di prime cure quindi sarebbe una formalità
inutile. LAutorità di protezione, che nel frattempo ha preso atto delle richieste
del padre, convocandolo in udienza, non ha modificato la propria valutazione sulla
bontà del collocamento, mantenendo le motivazioni alla base della decisione
impugnata. La madre ha peraltro acconsentito allaffido di PI 1 presso la
famiglia FAP. Vi sono dunque fondati motivi di ritenere che, anche rinviando
lincarto in prima istanza per permettere al padre di pronunciarsi formalmente dinnanzi allautorità di prime cure, lAutorità di protezione si riconfermerebbe integralmente nel giudizio già emanato, in
attesa appunto di prendere atto delle valutazioni ordinate e di decidere nel merito.
Si giustifica pertanto di
non rinviare gli atti allAutorità di protezione e di considerare sanato in
questa sede il diritto di RE 1 di essere sentito, entrando nel merito delle sue
contestazioni.
LAutorità di protezione
va invitata a maggior rigore in futuro.
5. In concreto, come risulta dagli atti e
senza che sia necessario dilungarsi oltre, lAutorità di protezione ha deciso
cautelativamente laffidamento provvisorio di PI 1. Come dettagliatamente analizzato
nella precedente decisione da questa Camera, in concreto non è in esame la
privazione del diritto di determinare il luogo di dimora della minore, ma
unicamente il luogo in cui la stessa deve essere  collocata .
La
decisione cautelare impugnata, presa nellurgenza e per far fronte appunto alla
rinuncia da parte della famiglia SOS, di collocare provvisoriamente PI 1,
presso la famiglia FAP, che già accoglie il fratello, in attesa della
valutazione sulle capacità genitoriali ordinate, resiste pertanto alle
generiche critiche del reclamante e va confermata. RE 1 nulla dice infatti in
merito allidoneità della famiglia FAP.
6. Gli oneri processuali seguono la
soccombenza (art. 47 e 49 LPAmm). Tasse e spese di giustizia vanno poste a
carico di RE 1 che rifonderà a CO 2 adeguate ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia:
1. Il
reclamo è respinto.
2. Gli
oneri del reclamo consistenti in:
a) tassa di
giustizia    fr. 150.
b) spese fr.
350.
fr.
500.
sono posti a carico di RE
1 che rifonderà a CO 2 fr. 600.- a titolo di ripetibili.
3. Notificazione:
-
-
Comunicazione:
-
-
Il
presidente La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95
 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72
segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è
ammissi bile solo se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge
tale importo, il ricorso in materia
civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è
disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in
materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in
materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art.
116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal
caso dall'art. 115 LTF.