Procedimento amministrativo per infrazione alla LCPubb. Divieto di subappalto
Decisione del 28.03.2023, TRAM
Incarto n. 52.2022.393
SUBAPPALTO
art. 24 LCPUBB
art. 45a LCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 25 novembre
2022 dell'
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 26 ottobre 2022 (n. 5234) del
  Consiglio di Stato che l'ha condannata al pagamento di una multa di fr.
  3'000.- per infrazione alla legge sulle commesse pubbliche;
ritenuto, in
fatto
A. Il 15 giugno 2020 il
curatore del Centro culturale e museo __________ del Comune di __________ ha
chiesto a tre ditte con sede in Svizzera interna, tra cui la C__________, di
inoltrare un'offerta per la fornitura di speciali griglie create su misura per
il deposito di quadri. Il 2 settembre 2020 la ditta RI 1, in quanto rivenditore
per il Ticino della C__________ AG, ha inoltrato la propria offerta,
dell'importo di fr. 32'750.-.
B. Il 7 ottobre 2020 il
Municipio del Comune di __________ ha deliberato per incarico diretto la
commessa alla RI 1 per l'importo offerto.
C. Il 7 aprile 2021
l'Associazione interprofessionale di controllo (AIC) ha effettuato una verifica
sul cantiere e ha rilevato la presenza di due lavoratori della ditta M__________
GmbH (M__________) di __________ (Germania) intenti a montare le scaffalature
in acciaio per lo stoccaggio di quadri. Prestazione fatturata dalla M__________
a I__________ Sagl, incaricata dalla RI 1. Il rapporto dell'AIC è stato
trasmesso all'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del
Dipartimento del territorio, il quale ha raccolto informazioni e documentazione
presso le parti coinvolte. Ha quindi informato la RI 1 di aver rilevato un
possibile subappalto non autorizzato alla ditta I__________ Sagl, nonché un
subappalto (di secondo grado) alla ditta M__________, ciò che avrebbe potuto
costituire una violazione della legislazione sulle commesse pubbliche ai sensi
dell'art. 45a della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb;
RL 730.100). L'autorità ha pertanto invitato l'interessata a formulare
osservazioni in proposito.
D. Con scritto del 14
giugno 2021, l'RI 1 ha osservato di essere solo una rivenditrice dei prodotti
oggetto della fornitura presso il Centro culturale __________ e di non
occuparsi della produzione degli stessi. Per questo motivo si sarebbe rivolta alla
I__________ Sagl, che commercializza gli impianti per il deposito di quadri
richiesti dal committente. Ha inoltre spiegato che la socia e gerente della I__________
Sagl è __________, compagna di A__________, che pure è intervenuto nello
svolgimento della commessa quale titolare della E__________. Il curatore del
Centro culturale __________ sarebbe stato perfettamente a conoscenza che la
ditta RI 1 non avrebbe progettato né prodotto le griglie richieste. Inoltre,
essa non avrebbe avuto alcun contatto con l'azienda tedesca M__________, che sarebbe
stata ingaggiata da I__________ Sagl, rispettivamente da E__________. Infine,
rileva di non essersi resa conto che si trattasse di una commessa pubblica e di
non aver saputo, prima della delibera, che il Centro __________ appartenesse al
Comune.
E. Con decisione del 26
ottobre 2022 il Consiglio di Stato ha sanzionato la ditta RI 1 per aver
ottenuto l'aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni e per aver subappaltato
senza l'accordo del committente l'integralità delle prestazioni alla I__________
Sagl, che a sua volta ha incaricato la ditta tedesca M__________
dell'esecuzione dei lavori, rispettivamente la E__________ della consulenza al
progetto, mettendo così in atto due subappalti di secondo grado e violando il requisito
di sede o domicilio. Il Governo l'ha quindi condannata al pagamento di una
sanzione di fr. 3'000.-, corrispondente al 10% del valore del subappalto
illecito.
F. Contro la
predetta decisione insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la
RI 1 chiedendone l'annullamento o, in via subordinata, la sua riforma nel senso
che la multa sia ridotta. Ribadisce quanto osservato dinanzi all'UVCP e in
particolare di essere stata all'oscuro che l'offerta inoltrata al curatore del
Centro __________ fosse assoggettata al regime delle commesse pubbliche.
Inoltre, a quest'ultimo era noto il coinvolgimento di ditte terze, a cui
avrebbe acconsentito, e che la RI 1 avrebbe funto solo da rivenditrice. Nega
inoltre ogni responsabilità in merito a un subappalto di secondo grado. Per
quanto attiene ad A__________ e alla sua ditta E__________, sostiene che lo
stretto legame del medesimo con la socia e gerente della I__________ Sagl
escluda si tratti di un subappalto di secondo grado: ai suoi occhi le due ditte
lavoravano quale unica entità. In relazione all'azienda M__________, ribadisce
di non essere stata informata del suo intervento. Infine, in relazione alla
commisurazione della sanzione, contesta la conclusione del Governo secondo cui
essa avrebbe conseguito un importante guadagno senza sostanzialmente svolgere
alcuna prestazione: da un lato, i margini di profitto sono stati inferiori a
quelli usualmente conseguiti nel settore. D'altro canto, l'autorità non avrebbe
tenuto conto delle prestazioni eseguite in proprio quali la consulenza, i
contatti con il cliente, il rilevamento delle misure sul posto, i contatti con
il fabbricante, l'assistenza durante la fornitura e l'eventuale supporto post
vendita.
G. All'accoglimento del
gravame si oppone il Consiglio di Stato, per il tramite dell'UVCP. Conferma la
bontà delle proprie conclusioni e la congruità della sanzione inflitta.
H. Con la replica e la
duplica le parti ribadiscono le proprie tesi con precisazioni di cui si dirà,
per quanto necessario, nei seguenti considerandi.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. Con la
decisione governativa impugnata il Consiglio di Stato ha inflitto una sanzione
amministrativa fondata sull'art. 45a LCPubb, norma che non prevede alcun
rimedio di diritto. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo va
comunque ammessa in forza dell'art. 84 lett. a della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2013.295
del 13 maggio 2014 consid. 1). La legittimazione attiva dell'insorgente è certa
(art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque
ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso
dall'autorità inferiore e l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente
permettono al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa. Non occorre
sentire i testi sollecitati dalla ricorrente in quanto i rapporti tra le
persone e le società coinvolte emergono con sufficiente chiarezza dai documenti
agli atti.
2. Secondo l'art.
45a cpv. 1 LCPubb, in caso di gravi violazioni della LCPubb, il Consiglio di
Stato punisce il contravventore con una sanzione pecuniaria che può raggiungere
al massimo il 20% del valore della commessa e/o lo esclude da ogni commessa per
un periodo massimo di 5 anni. Sono considerate gravi violazioni, segnatamente
(cpv. 3):
a) rifiutare di fornire indicazioni o documentazione oppure fornire
false indicazioni o informazioni richieste dalla legge, dal bando o dal
committente;
b) disattendere le procedure richieste dalla legge per l'assegnazione
di commesse o i relativi ordini delle Autorità o dei servizi preposti alla sua
applicazione;
c) disattendere il requisito di sede o domicilio;
d) eseguire la commessa in modo illecito, segnatamente con personale
o mezzi abusivi;
e) disattendere la disciplina in materia di preimplicazione e ricusa,
di appalto generale e totale, di consorzi;
f) disattendere la disciplina in materia di subappalto, nel senso
definito dall'art. 24 cpv. 1 LCPubb;
g) avere commesso reati in relazione alla commessa o alla sua
esecuzione;
h) omettere di segnalare fatti che potrebbero determinare l'apertura
di una procedura di sanzione amministrativa o penale ai sensi della LCPubb.
3. Secondo l'art.
24 cpv. 1 LCPubb è considerata subappalto ogni forma di esecuzione di parte
della prestazione oggetto di una commessa edile, di servizio o di fornitura,
ivi compreso l'impiego di lavoratori indipendenti o autonomi. Il subappalto è
di principio vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il divieto di subappalto è
essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che è valutato
quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara,
deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da
lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di
subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per
prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le
attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è
tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara
possono prevedere la possibilità di subappalto a un solo livello a certe
condizioni enumerate dalla norma. In particolare, la lett. b) del citato
disposto prevede che la parte preponderante o determinante delle prestazioni
deve essere eseguita direttamente dall'offerente. Secondo giurisprudenza
costante, gli offerenti possono infatti affidare a terzi solo lavori speciali,
d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica
della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (RtiD
I-2016 n. 13; STA 52.2019.595 del 20 febbraio 2020 consid. 4.2, 52.2017.316 del
14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442
del 22 dicembre 2016 consid. 3.1 ).
4. 4.1. Per le
prestazioni eseguite al centro culturale __________, la ricorrente ha fatturato
al Municipio fr. 32'750.- IVA esclusa. La medesima ha a sua volta corrisposto
alla ditta I__________ Sagl l'importo di fr. 23'700.- IVA esclusa per la
fornitura e il montaggio delle griglie. A carico della I__________ Sagl sono
invece state poste le prestazioni di consulenza al progetto da parte della E__________,
per fr. 2'550.- IVA esclusa, nonché i lavori di fabbricazione, trasporto e
montaggio da parte della tedesca M__________ (per euro 16'720.16 IVA esclusa).
4.2. Ora, è indubbio
che la ricorrente ha subappaltato, senza annunciarlo, pressoché l'integralità
delle prestazioni affidatele dal Municipio alla I__________ Sagl, che ha a sua
volta delegato prestazioni di consulenza alla E__________ e affidato il
montaggio delle griglie alla produttrice M__________, mettendo in atto due
subappalti di secondo grado. La ricorrente si è quindi resa responsabile di una
grave violazione ai sensi dell'art. 45a cpv. 3 lett. f LCPubb. Contrariamente a
quanto sostiene l'insorgente, essa deve rispondere pure dei due subappalti di
secondo livello. Per quanto attiene alle prestazioni fornite dalla E__________,
non è verosimile che essa non si sia resa conto che il suo titolare agisse a
titolo indipendente dalla I__________ Sagl, tant'è che la ricorrente stessa
osserva che i piani portavano in modo riconoscibile il logo E__________t. In
relazione alla M__________, spettava all'insorgente informarsi sulle concrete
modalità di posa che la I__________ Sagl avrebbe disposto. Avendo lasciato alla
subappaltatrice un margine di manovra decisamente ampio, delegandole in modo
importante la gestione dei lavori, l'insorgente deve vedersi imputare
l'infrazione commessa da quest'ultima per aver fatto intervenire una ditta
terza nell'ambito di un pubblico appalto. Trattandosi inoltre di un'azienda
estera, alla ricorrente va pure attribuita l'elusione dei requisiti di sede o
domicilio (art. 45a cpv. 3 lett. c LCPubb). L'insorgente non può inoltre discolparsi
adducendo di non essersi resa conto di operare nel campo di applicazione della
legislazione sulle commesse pubbliche. Al più tardi al momento della formale
delibera da parte del Municipio, essa è stata infatti resa edotta che i lavori
erano stati commissionati da un ente pubblico. Non la giustifica nemmeno il fatto
che il curatore del Centro __________ abbia avuto contatti con la titolare
della I__________ Sagl. Queste circostanze non dispensavano la ricorrente dagli
obblighi formali di annuncio, che permettono al committente di verificare che
le ditte effettivamente impiegate nello svolgimento della commessa rispettino i
requisiti di legge (cfr. al proposito STF 2D_8/2021 del 7 luglio 2022 consid.
3.4.1).
4.3. Non sono per contro dati i presupposti, nelle concrete circostanze, per
addebitare alla ricorrente di aver fornito al committente indicazioni false,
ossia l'intenzione di eseguire autonomamente le prestazioni (art. 45a cpv. 3
lett. a LCPubb). La procedura di aggiudicazione per incarico diretto si è
svolta senza grandi formalità. In particolare, non risulta sia stato sottoposto
alcun modulo d'offerta alla ricorrente né altri documenti che le dessero
l'occasione di specificare se intendesse ricorrere al subappalto.
Nell'omissione dell'annuncio del subappaltatore, che costituisce di per sé una
violazione (art. 45a cpv. 3 lett. a LCPubb), non è quindi ravvisabile l'azione
di aver deliberatamente dichiarato il falso allo scopo di ottenere l'appalto.
5. Resta da
verificare la proporzionalità della sanzione pecuniaria di fr. 3'000.- inflitta
all'insorgente tenendo presente che, come ogni sanzione amministrativa, anche
quella fondata sull'art. 45a LCPubb va commisurata tenendo conto soprattutto
della gravità oggettiva dell'infrazione commessa e della colpa del
trasgressore, nonché di suoi eventuali precedenti. 5.1. Dal profilo oggettivo l'insorgente ha violato in modo grave il divieto di
subappalto. Essa ha infatti delegato a terzi sostanzialmente la totalità delle
prestazioni aggiudicatele, limitandosi a qualche operazione amministrativa e di
coordinazione. La violazione è resa ancor più grave dal fatto che altre due
ditte, tra cui una estera, sono intervenute nell'esecuzione delle opere,
tramite un subappalto del subappalto.
5.2. Dal profilo
soggettivo, come ha considerato il Governo, la ricorrente è una società storica
la cui fondazione risale a oltre sessant'anni fa, impiega sei dipendenti e ha
eseguito molte opere per committenti pubblici. Essa non è pertanto nuova ai
meccanismi governanti l'aggiudicazione delle commesse pubbliche. Innegabile
inoltre che essa ha conseguito un guadagno considerevole dall'operazione,
apportandovi il minimo contributo. In favore dell'insorgente va rilevato, come
lo ha fatto il Consiglio di Stato, che essa non ha precedenti e si è dimostrata
collaborativa dando seguito alle richieste dell'autorità di vigilanza.
5.3. Pur tenendo conto
del fatto che all'insorgente non può essere rimproverato (anche) di aver
fornito false indicazioni, ponderati gli elementi sopra esposti, la sanzione
pecuniaria di fr. 3'000.- appare tutto sommato proporzionata alla luce della
gravità dell'infrazione e della colpa dell'insorgente. La stessa, che
corrisponde a circa il 10% del valore del subappalto illecito, si situa del
resto abbondantemente al di sotto della soglia massima fissata dall'art. 45a
cpv. 1 LCPubb.
6. Visto quanto
precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia è posta a carico
dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano
ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è
respinto.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La vicecancelliera