Ordine di presentare una domanda di costruzione a posteriori
Decisione del 31.05.2021, TRAM
Incarto n. 52.2019.325
CAMBIAMENTO DI DESTINAZIONE
LICENZA EDILIZIA
art. 1 cpv. 2 LE

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Barbara Maspoli
statuendo
sul ricorso del 27 giugno 2019 di
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 5 giugno 2019 (n. 2795) del
  Consiglio di Stato che ha accolto, in quanto non privo d'oggetto, il ricorso
  presentato da CO 1 e CO 2 contro la risoluzione del 17 luglio 2018 con cui il
  Municipio di Terre di Pedemonte ha ordinato loro di allontanare degli anfibi
  e presentare una domanda di costruzione a posteriori per un biotopo (part. __________,
  sezione Cavigliano);
ritenuto, in
fatto
A. CO 1 e CO 2 sono
comproprietari di un terreno con una casa d'abitazione (part. __________)
situato nel comune di Terre di Pedemonte, a Cavigliano, in zona residenziale.
B. a. Con notifica di
costruzione dell'aprile 2005, i predetti hanno chiesto all'allora Municipio di
Cavigliano il permesso per effettuare alcuni interventi nel loro giardino, in
particolare per realizzare lungo il lato ovest del fondo due piccoli stagni
(formati da due vasche prefabbricate di 1'200 l e 2'500 l), collegati tra loro
da un ruscelletto artificiale. b. Nel termine di pubblicazione la domanda non ha suscitato opposizioni. Con
licenza edilizia del 25 maggio 2005, l'Autorità comunale ha quindi rilasciato
il permesso richiesto. Quello stesso anno sono stati eseguiti i lavori.
C. a. Nel giugno 2017, RI
1 - proprietaria del fondo confinante a nord (part. __________) - ha segnalato
al Municipio il disturbo derivante dal gracidio delle rane che si erano
frattanto insediate nei due stagni (oltre che in una terza vasca situata su un
altro terreno più a est, part. __________ e __________), allegando una perizia
fonica del 9 giugno 2017 della __________ SA. b. Così interpellati dal Municipio, CO 1 e CO 2 hanno anzitutto precisato che
gli acquitrini erano stati realizzati come da progetto approvato. Relativamente
alle rane hanno invece puntualizzato che le stesse si erano insediate
spontaneamente e che il loro numero e l'intensità del loro gracidio variava di
anno in anno, negando qualsiasi responsabilità, ma dichiarandosi pronti a un
incontro conciliativo. c. A seguito di ulteriori scambi di corrispondenza (anche con l'Ufficio della
prevenzione dei rumori e l'Ufficio della natura e del paesaggio, UNP) e di un
incontro (nell'ambito del quale era stato concordato l'allontanamento delle
rane - poi non attuato), così sollecitato dalla vicina RI 1, il 17 luglio 2018
il Municipio di Terre di Pedemonte ha infine ordinato ai proprietari __________
di (a) presentare una domanda di costruzione per l'impianto e (b) rimuovere con
effetto immediato gli anfibi al di fuori della zona edificabile (previo accordo
dell'UNP).
Analoga ingiunzione è
stata impartita anche ai proprietari delle part. __________ e __________.
D. Con giudizio del 5
giugno 2019, il Governo ha accolto, in quanto non divenuto privo d'oggetto, il
ricorso presentato dai proprietari __________ contro la predetta decisione, che
ha annullato. Il Consiglio di Stato ha, da un lato, ritenuto superato l'ordine riferito all'allontanamento
degli anfibi (b), al quale i proprietari avevano dato seguito evacuando le
rane. Dall'altro, ha considerato ingiustificato quello riguardante la richiesta
di avviare una procedura edilizia (a). Dopo aver escluso che potesse essere
rimessa in discussione la licenza edilizia del 2005, la precedente istanza ha
in particolare considerato che già tale autorizzazione poteva comportare l'arrivo
di specie selvatiche, negando quindi l'esistenza di un cambiamento di
destinazione soggetto a permesso.
E. RI 1 impugna ora tale
giudizio davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento. Ripercorsi i fatti, l'insorgente ribadisce anzitutto che - specialmente nella
misura in cui si dovesse ritenere che gli stagni autorizzati nel 2005 comprendessero
la fauna - la relativa licenza edilizia, rilasciata su semplice notifica,
andrebbe considerata nulla, poiché non vagliata dalla competente autorità
dipartimentale. In realtà, prosegue, tale permesso riguardava solo l'arredo da
giardino (specchi d'acqua), non il biotopo con gli anfibi, il quale
integrerebbe pertanto gli estremi di un cambiamento di destinazione che
richiede un permesso. Sostiene infine che l'ordine impartito dal Municipio
sarebbe semmai corretto anche solo nell'ottica di un risanamento dell'impianto.
F. All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) si rimette al giudizio del
Tribunale. Il Municipio, come pure CO 1 e CO 2, postulano invece il rigetto del
gravame, con argomenti che, per quanto occorre, verranno discussi nei seguenti
considerandi.
G. Con la replica e le
dupliche, l'insorgente rispettivamente l'UDC, il Municipio e i proprietari __________
si sono essenzialmente riconfermati nelle rispettive conclusioni e domande di
giudizio, in parte sviluppando ulteriormente le proprie tesi. Di queste, come
pure delle ulteriori puntualizzazioni della ricorrente e dei resistenti, si
riferirà, se del caso, più avanti.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e 45 della
legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la
legittimazione attiva dell'insorgente, proprietaria del fondo vicino,
personalmente e direttamente toccata dal giudizio impugnato (art. 21 cpv. 2 e
45 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1
LPAmm), è inoltre rivolto contro una decisione che può essere considerata
finale (e pertanto normalmente impugnabile), nella misura in cui mette fine al
procedimento, escludendo l'avvio di qualsiasi procedura edilizia (cfr. invece,
per il caso diverso di una pronuncia che conferma un ordine di presentare una
domanda di costruzione in sanatoria: STA 52.2018.545
del 13 ottobre 2020 consid. 3 e 5, in RtiD I-2021 n. 12). 1.2. Il gravame può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art.
25 cpv. 1 LPAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione
emerge in modo sufficientemente chiaro dai piani e dalle fotografie agli atti.
Il sopralluogo postulato dall'insorgente non appare idoneo a portare ulteriori
elementi rilevanti ai fini del giudizio.
2. Oggetto della
lite è qui unicamente la decisione del Governo che ha annullato la risoluzione
del 17 luglio 2018 con cui il Municipio ha ingiunto ai resistenti __________
(a) di presentare una domanda di costruzione per il biotopo sul loro fondo. L'insorgente
non contesta infatti il giudizio impugnato che ha dichiarato privo d'oggetto il
gravame degli interessati contro (b) l'ordine immediato di allontanare gli
anfibi allora presenti nel bacino, a cui essi hanno dato seguito (cfr. ricorso
del 13 settembre 2018 pag. 6 e replica del 16 novembre 2018 pag. 3).
Circostanza di cui la stessa ricorrente aveva del resto già dato atto, a
prescindere dalla questione dell'irricevibilità da lei sollevata (cfr. duplica
del 30 novembre 2018 pag. 2). Non mette quindi conto di soffermarsi su questo
aspetto.
3. 3.1. In base all'art.
1 cpv. 2 LE, la licenza edilizia è necessaria per la costruzione, la ricostruzione,
la trasformazione rilevante - ivi compreso il cambiamento di destinazione - e la
demolizione di edifici e altre opere, nonché per la modifica importante della
configurazione del suolo (cfr. pure art. 4 lett. a del regolamento di
applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 705.110).
3.2. Per cambiamento di destinazione rilevante dal
profilo del di ritto pianificatorio si intende generalmente una modifica
delle condizioni di utilizzazione di un edificio o di un impianto esistente,
atta a produrre ripercussioni diverse e localmente percettibili
sull'ordinamento delle utilizzazioni. Dottrina e giurisprudenza considerano
rilevanti e quindi atte a implicare l'avvio di una procedura di rilascio del
permesso di costruzione sia le modifiche dell'utilizzazione che comportano
l'applicazione di norme edilizie diverse da quelle applicabili all'uso
preesistente, sia le modifiche che determinano o sono atte a determinare
un'intensificazione o comunque un'alterazione apprezzabile delle ripercussioni
ambientali (cfr. RDAT I-2003 n. 26 consid. 2, I-1994 n. 33 consid. 3 e rimandi; Adelio Scolari , Commentario, Cadenazzo
1996, n. 647 ad art. 1 LE). Sono inoltre da considerare come cambiamento di
destinazione - richiedenti l'avvio di un procedimento di verifica preventiva
della loro compatibilità con l'ordinamento pianificatorio ed edilizio - anche
tutte le modifiche delle condizioni di utilizzazione di un'opera edilizia che
incidono in misura non trascurabile sulla sua identità dal profilo qualitativo,
scostandosi dagli scopi per i quali è stata autorizzata e realizzata. La
questione di sapere se una determinata modifica delle condizioni di
utilizzazione di un'opera edilizia costituisca
cambiamento di destinazione va risolta indipendentemente dalla questione di
sapere se tale modifica sia ancora conforme al diritto materialmente
applicabile, segnatamente alla funzione attribuita alla zona di situazione (cfr.
RtiD I-2021 n. 12 consid. 2.2 e rimandi; RDAT I-2003 n. 26 consid. 2; STA
52.2018.332 del 23 aprile 2019 consid. 2.3 e rinvii, 52.2008.3 dell'8 luglio
2010 consid. 2 ). Nei casi dubbi, l'autorità è tenuta
a esigere l'avvio di una procedura volta al rilascio della licenza edilizia;
spesso è in effetti solo nell'ambito di una valutazione più approfondita, come
quella derivante dall'esame di una domanda di costruzione, che è possibile
cogliere le implicazioni giuridiche di una determinata utilizza-zione delle
costruzioni (cfr. RtiD I-2006 n. 34 consid. 1.2.2; STA 52.2018.332 citata consid. 2.3 e rinvii, 52.2012.473 del 25 novembre 2013 consid. 3
e rimandi). 3.3. In concreto, è piuttosto evidente che con la licenza edilizia del 25 maggio
2005 è stata autorizzata solo la formazione di due piccoli stagni ornamentali,
formati da due vasche prefabbricate collegate da un ruscelletto artificiale
(cfr. consid. B). Tale autorizzazione non contemplava anche la tenuta di
animali, in particolare di anfibi, che il progetto nemmeno menzionava (cfr.
notifica del 17 aprile 2005). In base alle stesse dichiarazioni già rese dai
resistenti, gli stagni sarebbero infatti stati realizzati unicamente per il
piacere di tenere piante acquatiche (cfr. osservazioni al Municipio del 28
luglio 2017). Gli anfibi sarebbero invece giunti dalla campagna solo
successivamente; andrebbero e verrebbero spontaneamente; il loro numero, come
pure l'intensità del loro gracidio varierebbero di anno in anno (cfr.
osservazioni citate). In queste circostanze - a prescindere dalla controversa questione a sapere se
le popolazioni di rane abbiano o meno adottato in modo naturale i bacini e
indipendentemente dal momento preciso in cui ciò ha iniziato a verificarsi (dal
2006-2007 secondo i proprietari; dal 2013-2014 per l'insorgente, cfr. anche
duplica al Governo pag. 3) - non è francamente dato di vedere come si possa
affermare che il permesso rilasciato nel 2005 (secondo la procedura
semplificata) coprisse anche la tenuta di animali palustri, e in particolare di
rane verdi gracidanti. Insostenibile è l'opposta conclusione del Governo. 3.4. Ferma questa premessa, con l'insorgente occorre ritenere che la
trasformazione dell'acquitrino ornamentale in uno stagno destinato a ospitare
rane verdi (della specie Pelophylanx , cfr. e-mail del 2 maggio 2018 dell'UNP
agli atti) è effettivamente atta a integrare gli estremi di un cambiamento di
destinazione soggetto a permesso di costruzione (cfr. in senso analogo STA
52.2001.178 del 19 settembre 2001 consid. 6). L'insediamento di questi anfibi è
segnatamente idoneo a determinare un'intensificazione o comunque un'alterazione
apprezzabile delle ripercussioni, rilevante dal profilo dell'ordinamento delle
utilizzazioni. Il rumore proveniente dal gracidio delle rane - nella misura in
cui è direttamente connesso a un impianto ai sensi dell'art. 7 cpv. 7 della legge
federale sulla protezione dell'ambiente del 7 ottobre 1983 (LPAmb; RS 814.01) -
è atto a richiamare l'applicazione della legislazione ambientale (cfr. sentenza
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich del 25 gennaio 2018, n. VB.2017.0048,
consid. 6.3 seg.; sentenza Verwaltungsgericht des Kantons Zürich del 15
dicembre 1999 in URP 2000 pag. 242 segg.; UFAM, Aiuto all'esecuzione per la
valutazione dei rumori quotidiani, Berna 2014, pag. 44 seg.; cfr. inoltre STA
52.2010.86 del 28 luglio 2010 consid. 3). Non si tratta quindi solo di una
diatriba di diritto privato, come sembra ora a torto ritenere il Municipio. Ne discende che la decisione impugnata, che ha annullato la richiesta -
corretta - dell'Autorità comunale di presentare una domanda di costruzione in
sanatoria per il biotopo popolato da rane, non può essere tutelata. A
maggior ragione se si considera che anche nei casi dubbi l'autorità è tenuta a
esigere l'avvio della procedura di rilascio del permesso, poiché solo in tale
ambito è possibile cogliere appieno le implicazioni di una determinata
utilizzazione. È in particolare in questo contesto che occorrerà meglio
chiarire ed esaminare l'estensione della popolazione (numero di individui), i
periodi e la frequenza della loro presenza nel biotopo in oggetto e il disturbo
effettivamente generato (gracidio), che stando all'insorgente si protrarrebbe
ogni anno per più mesi (da aprile a ottobre, cfr. duplica al Governo pag. 2) e
non solo sei settimane (fine aprile-inizio giugno) come affermano invece i
resistenti (cfr. loro risposta pag. 3 e 6). Disturbo che ha apparentemente
suscitato anche le lamentele di altri vicini (cfr. incarto del Municipio,
scritti del 18 giugno, 25 giugno e 3 luglio 2018; cfr. pure scritto del 1°
luglio 2019 di cui al doc. B) ed è peraltro stato indagato da uno studio fonico
commissionato dall'insorgente (citata perizia __________), che andrà semmai
vagliato dalla competente autorità dipartimentale (nel quadro della procedura
edilizia, secondo la procedura ordinaria, che i resistenti sono chiamati ad
avviare).
4. 4.1. Sulla base
delle considerazioni che precedono, il ricorso è accolto. La decisione
impugnata è annullata nella misura in cui ha annullato l'ordine municipale del
17 luglio 2018 di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria per il
biotopo, che viene di conseguenza ripristinato. 4.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a
carico dei resistenti __________, i quali sono inoltre tenuti a rifondere alla
ricorrente, assistita da un legale, un'adeguata indennità a titolo di
ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Il Comune ne va esente
essendo comparso in lite per esigenze di funzione (cfr. art. 47 cpv. 6 LPAmm),
rispettivamente non quale unico antagonista (cfr. tra tante: STA 52.2017.372
del 29 aprile 2019 consid. 4.2, Marco
Borghi/ Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese,
Lugano 1997, n. 2b ad art. 31).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è accolto .
Di conseguenza:
1.1. la decisione del 5 giugno 2019 (n. 2795) del Consiglio
di Stato è annullata, nei limiti indicati al consid. 4.1;
1.2. la risoluzione del 17 luglio 2018
del Municipio di Terre di Pedemonte relativa all'ordine di presentare una
domanda di costruzione (disp. n. 1) è confermata.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico di CO 1 e CO 2, in solido. Gli stessi
sono inoltre tenuti a versare a RI 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili a
valere per entrambe le sedi. Alla ricorrente va retrocesso l'importo (fr. 1'500.-) versato a titolo di
anticipo.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).
4.   Intimazione
  a:
.
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera