Lavoro  CCNL deroga, forma, ore supplementari
Decisione del 03.10.2022, IICCA
Incarto n. 12.2022.72
CONTRATTO COLLETTIVO
art. 357 CO

AO
  1
patrocinata dallavv.  PA 1
contro
AP
  1
con cui lattrice ha
chiesto la condanna della convenuta al pagamento dellimporto di fr. 15'095.40
lordi, dal quale dedurre gli usuali oneri sociali, oltre interessi al 5% dal 22
settembre 2020;
domanda avversata dalla
controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore,
con sentenza 25 aprile 2022, ha parzialmente accolto per fr. 6'266.60 lordi
oltre interessi al 5% dal 30 settembre 2020, senza prelevare spese processuali
e condannando lattrice a rifondere alla convenuta fr. 600.- a titolo di
ripetibili parziali;
appellante la
convenuta con appello 27 maggio 2022 con cui chiede la riforma del giudizio
impugnato, nel senso di respingere integralmente la petizione e, in via
subordinata, il suo annullamento con rinvio degli atti al Pretore per nuova
decisione, il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e
secondo grado di giudizio;
mentre con risposta 24
giugno 2022 lattrice postula la reiezione del gravame, pure con protesta di
spese e ripetibili di secondo grado, nonché lammissione al beneficio
dellassistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio;
letti ed esaminati gli
atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto:                   A. Nel corso del 2020 AP 1
(titolare della ditta individuale Bar __________ da AP 1 con sede ad __________
e avente quale scopo la gestione di esercizi pubblici) e AO 1 hanno concluso
oralmente un contratto di lavoro, secondo cui questultima sarebbe stata
assunta a tempo pieno in qualità di cameriera a partire dall11 giugno 2020
presso il ristoro alpino __________ a __________.
B. Con scritto 10 agosto
2020 AP 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto al 17 agosto
successivo, dispensando AO 1 dal presentarsi sul posto di lavoro.
C. La datrice di lavoro
ha versato alla dipendente fr. 2'722.65 lordi a titolo di salario mensile per
il mese di giugno 2020, fr. 4'424.20 lordi a titolo di salario e tredicesima pro
rata) per il mese di luglio 2020 e fr. 3'311.02 lordi a titolo di salario dal
1° al 17 agosto 2020, tredicesima (pro rata) per il mese di agosto 2020 e per
6,5 giorni di vacanza non goduti (dall11 giugno al 17 agosto) (doc. B).
D. Con lettera 22
settembre 2020 AO 1, per il tramite del suo patrocinatore, ha contestato la
disdetta e rivendicato il versamento del salario fino al 30 settembre 2020, la
retribuzione di svariate ore supplementari e di alcuni giorni festivi di cui
non aveva potuto beneficiare (doc. C).
E. Con petizione 14
maggio 2021 AO 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.
G), ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Blenio,
per ottenere la sua condanna al pagamento dellimporto di fr. 15'095.40 lordi,
dal quale dedurre gli usuali oneri sociali, oltre interessi al 5% dal 22
settembre 2020, così composto: fr. 6'422.25 a titolo di salario non corrisposto
fino al 30 settembre 2020,
fr. 7'567.50 pari a
308 ore supplementari non retribuite e
fr. 1'105.65 per 5 giorni festivi
non goduti. A suo dire, il rapporto di lavoro sarebbe retto dalle disposizioni
del Contratto collettivo nazionale di lavoro dellindustria alberghiera e della
ristorazione (in seguito CCNL). Il periodo di prova di 14 giorni previsto
allart. 5 CCNL essendo scaduto, la disdetta di lavoro 10 agosto 2020 poteva
esplicare effetto solo per il 30 settembre 2020.
F. Con osservazioni 18
giugno 2021 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione. La datrice
di lavoro ha osservato che le parti, in deroga alle disposizioni del CCNL,
avrebbero concordato un periodo di prova di tre mesi e la compensazione delle
ore supplementari con il vitto e lalloggio presso il ristoro alpino,
contestandone pure lentità così come quella dei giorni festivi non goduti.
G. Con decisione 8
novembre 2021 il primo giudice ha concesso a AO 1 il beneficio dellassistenza
giudiziaria con il patrocinio gratuito dellavv. PA 1. Esperita listruttoria
di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con
sentenza 25 aprile 2022 qui impugnata, ha parzialmente accolto la petizione per
fr. 6'266.60 lordi oltre interessi al 5% dal 30 settembre 2020, senza prelevare
spese processuali e condannando lattrice a rifondere alla convenuta fr. 600.-
a titolo di ripetibili parziali.
H. Con appello 27 maggio
2022 la convenuta ha chiesto la riforma del giudizio impugnato, nel senso di
respingere integralmente la petizione e, in via subordinata, il suo
annullamento con rinvio degli atti al Pretore per nuova decisione, il tutto con
protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e secondo grado di giudizio.
I. Con risposta 24
giugno 2022 lattrice si è opposta integralmente al gravame, protestando spese
e ripetibili di appello, e ha postulato lammissione al beneficio
dellassistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio anche per la procedura di
seconda sede.
Considerato
in diritto:                 1. Lart. 308 CPC prevede che
sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima
istanza (cpv. 1 lett. a), posto che in caso di controversie patrimoniali il
valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia
di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Determinante non è il valore litigioso
riconosciuto dal Pretore, bensì quello che era ancora litigioso secondo
lultima domanda di causa al momento della sentenza (tra le tante vedi II CCA
sentenza inc. n. 12.2022.9 del 2 settembre 2022 consid. 1). Nel caso concreto
tale valore ammonta a
fr. 15'095.40 e nei
confronti della pronuncia pretorile in esame, che è una decisione finale di
prima istanza, è così esperibile il rimedio dellappello, che, essendo stato
inoltrato entro il termine di 30 giorni dalla notificazione del giudizio (art.
311 cpv. 1 CPC), è tempestivo. Pure tempestiva è la risposta allappello,
inoltrata entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione ai sensi dellart.
312 cpv. 2 CPC.
2. Nella decisione
impugnata il Pretore, premesso che il rapporto di lavoro era retto dalle
disposizioni del CCNL, ha negato lesistenza di una valida pattuizione delle
parti derogante alla durata del periodo di prova di 14 giorni prevista allart.
5 cpv. 1 CCNL. Essendo tale periodo al momento della disdetta del 10 agosto
2020 ormai trascorso, il primo giudice ha concluso che il contratto di lavoro poteva
essere disdetto solo per la fine di settembre 2020, conformemente ai termini
previsti dallart. 6 cpv. 1 CCNL, riconoscendo pertanto il diritto dellattrice
di percepire il salario residuo del mese di agosto 2020 (pari a fr. 1'113.20
lordi) e di settembre 2020 (fr. 4'424.20 lordi), da cui dedurre i costi di
vitto e alloggio ai sensi dellart. 29 CCNL (cifrati in fr. 1'584.- in
applicazione delle tariffe minime fissate dallAmministrazione federale delle
contribuzioni in assenza di un diverso accordo scritto delle parti) e ammettendo
la relativa pretesa per limporto complessivo di fr. 3'953.40. In merito alle
ore supplementari il Pretore, in applicazione dellart. 21 cpv. 4 CCNL, ha
riconosciuto alla dipendente le 308 ore da lei registrate nel documento
prodotto agli atti quale doc. F. Al riguardo egli ha altresì ritenuto che limportante
numero di ore fosse verosimile a fronte dellattività di presidio esercitata
dalla dipendente nei circa due mesi effettivi presso il ristoro alpino, che si
estendeva dalla mattina alle 7.30/8.00 fino alla sera tardi (a dipendenza del
giorno anche fino alle 24.00), come confermato dai testi. Il primo giudice,
tenuto conto che la dipendente era stata esonerata dal presentarsi sul posto di
lavoro dall11 agosto 2020 e aveva così potuto compensare parzialmente le ore
supplementari svolte con del tempo libero (36 giorni x 8.7 ore, dedotti i
giorni di vacanza e festivi non goduti), ne ha per finire riconosciute 98.94,
pari a fr. 2'313.20 lordi. Ritenuto che la retribuzione per i giorni festivi
non goduti era già stata considerata nel calcolo delle ore supplementari, il
Pretore ha respinto la pretesa azionata dalla dipendente a tale titolo per fr.
1'105.65 e accolto la petizione per limporto complessivo di fr. 6'266.60.
3. Lappellante
ripropone in questa sede la tesi secondo cui le parti avrebbero pattuito un
periodo di prova di tre mesi, derogando alle disposizioni del CCNL. A suo dire,
il contratto di lavoro (prodotto agli atti sub doc. I e 1) anche se non firmato
costituirebbe la prova che esse avevano già manifestato la loro reciproca volontà
di pattuire un periodo di prova più lungo rispetto a quello di 14 giorni previsto
dallart. 5 cpv. 1 CCNL.
3.1   Secondo lart. 357 cpv. 1 CO
le disposizioni normative di un CCL, ossia quelle che riguardano la
conclusione, il contenuto e la fine dei rapporti individuali di lavoro, hanno
un effetto diretto e imperativo per i datori di lavoro e i lavoratori
vincolati. Gli accordi fra datori di
lavoro e lavoratori vincolati, in quanto deroghino alle clausole normative,
sono nulli e sostituiti da queste ultime; sono tuttavia valide le derogazioni a
favore dei lavoratori. Il CCL può inoltre consentire al datore di lavoro
e al lavoratore di derogare (anche a sfavore di questultimo) ad alcune di
queste norme in forma scritta; anche in tal caso il mancato rispetto della
forma comporta la nullità dellaccordo. Laccordo scritto, per essere valido,
presuppone la firma di entrambe le parti ( Streiff/von
Kaenel , Arbeitsvertrag, Prexiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7 a ed., n. 2 ad art. 357 CO e riferimenti; Wyler/Heinzer ,
Droit du travail, 4 a ed., pag. 821).
3.2   Il Contratto collettivo
nazionale di lavoro per il settore alberghiero e della ristorazione (CCNL), di
obbligatorietà generale, la cui applicabilità in concreto non è contestata,
prevede un periodo di prova di 14 giorni. La durata può essere prolungata dalle
parti mediante accordo scritto al massimo fino a tre mesi (art. 5 cpv. 1 CCNL).
Ai sensi dellart. 4 cpv. 2 CCNL la validità di una tale pattuizione presuppone
la forma scritta (in analogia allart. 11 cpv. 2 CO, cfr. Commentario relativo
al CCNL, stato 1° gennaio 2017, pag. 11 segg.). Il testo delle citate norme è
chiaro e non lascia spazio a dubbi: la pattuizione di un periodo di prova più
lungo rispetto a quanto previsto dallart. 5 cpv. 1 CCNL, per essere valida,
necessita la forma scritta. Ciò presuppone la firma di tutte le parti
contraenti (art. 13 cpv. 1 CO, Streiff/von
Kaenel , Arbeitsvertrag, Prexiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7 a ed., n. 2 ad art. 357 CO). In concreto, quandanche si volesse per ipotesi
ritenere che le parti avessero inteso prorogare la durata del periodo di prova
e si fossero accordate verbalmente in tal senso  ciò che non è dimostrato, agli
atti non essendoci alcun elemento atto a provare tale circostanza  una tale
pattuizione non sarebbe valida per carenza di forma, il contratto di lavoro prodotto
agli atti (doc. I e 1, in cui è stato indicato un periodo di prova di tre mesi)
non essendo stato sottoscritto dalle parti.
Così stando le cose non è
necessario esaminare le argomentazioni dellappellante volte a dimostrare la
venuta in essere di accordi verbali o per atti concludenti deroganti alle
disposizioni del CCNL.
4. Lappellante critica
poi il Pretore per non avere considerato laccordo delle parti di compensare
eventuali ore supplementari con i costi per il vitto e lalloggio. La censura è
infondata per i medesimi motivi esposti al considerando precedente, ritenuto
che anche per i costi di vitto e alloggio una diversa pattuizione delle parti rispetto
a quanto previsto dalle disposizioni normative del CCNL a tale riguardo
necessita la forma scritta (art. 29 cpv. 1 e art. 4 cpv. 2 CCNL). In assenza di
un qualsiasi valido accordo firmato dalle parti, è a giusta ragione che il
Pretore ha applicato le disposizioni del CCNL.
5. Sempre in punto alle
ore supplementari, lappellante critica il Pretore per avere riconosciuto forza
probante al doc. F prodotto dallattrice.
5.1   Secondo la giurisprudenza,
qualora il lavoratore abbia dimostrato di aver svolto ore supplementari, il cui
numero non può più essere stabilito in modo esatto, il giudice può stimarlo in
applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). L'alleggerimento
dell'onere probatorio non conduce tuttavia al rovesciamento dell'onere della
prova (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa pag. 276). Nella misura del possibile il
lavoratore deve allegare e provare tutte le circostanze che permettono di
valutare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui
le ore supplementari sono state svolte nella misura asserita deve imporsi con
una certa forza (sentenza 4A_408/2016 del 3 luglio 2017 consid. 6.1,
4A_465/2011 del 3 gennaio 2012 consid. 5 e 4A_86/2008 del 23 settembre 2008
consid. 4.2). In questo ambito, il CCNL concede tuttavia un'ulteriore
facilitazione probatoria a favore del lavoratore. L'art. 21 cpv. 4 CCNL
stabilisce infatti che se il datore di lavoro non adempie l'obbligo di
conteggio delle ore di lavoro e dei giorni di riposo effettivi previsto al cpv.
3 della medesima norma, in caso di controversia sono ammessi come mezzi di
prova la registrazione delle ore di lavoro o il controllo del tempo di lavoro
tenuti dal collaboratore. La giurisprudenza non ha riconosciuto
essere un controllo ai sensi del predetto art. 21 cpv. 4 CCNL la semplice
allegazione di causa nella quale il lavoratore si è limitato a sostenere di
aver eseguito un numero complessivo di ore straordinarie, senza offrire alcun
elemento atto a rendere verosimile la sua tesi (CCC sentenza del 9 aprile 2003,
inc. 16.2002.89 consid. 5), mentre ha ammesso la forza probante di un conteggio
della durata del tempo di lavoro allestito dal lavoratore (sentenza del TF
4C.141/2006 del 28 agosto 2006, in SZZP 2007 pag. 165; 4P.80/2005 del 20 maggio
2005 consid. 3) o di un conteggio allestito a posteriori da un terzo sulla base
del controllo del lavoratore (sentenza del TF 4P.80/2005 del 20 maggio 2005
consid. 3.3).
5.2   In concreto
lappellante non spende una parola per criticare gli accertamenti pretorili,
secondo cui la datrice di lavoro, a cui incombeva lonere di registrare il
tempo di lavoro della dipendente in virtù dellart. 21 CCNL, non aveva
adempiuto al suo compito. A fronte dellaccertata negligenza dellappellante
nella tenuta delle registrazioni del tempo di lavoro ai sensi dellart. 21 CCNL
è a giusta ragione che il Pretore, in applicazione del cpv. 4 della citata
norma, si è riferito al conteggio manoscritto della dipendente versato agli
atti sub. doc. F per determinare il numero di ore supplementari da lei eseguite.
Nellapprezzamento
di tale documento il primo giudice ha altresì tenuto conto che il numero di ore
riportato poteva essere considerato verosimile a fronte della natura
dellattività svolta dallattrice nei circa due mesi effettivi presso il
ristoro __________, la quale si protraeva oltre i normali orari di lavoro, come
confermato dai testi, dalla medesima datrice di lavoro e da altri documenti
agli atti (doc. L). Al riguardo lappellante critica il Pretore per non avere
considerato che durante gli orari di apertura del locale, ancorché lunghi, vi
erano comunque dei tempi morti, come riferito da alcuni testi. La censura è
irricevibile per carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC). Lappellante si
limita infatti a proporre uninterpretazione soggettiva delle deposizioni di
alcuni testi senza confrontarsi adeguatamente con le argomentazioni del primo
giudice e spiegare i motivi di fatto e di diritto per cui esse sarebbero errate.
Ad ogni modo il rilievo è privo di fondamento, ritenuto che anche durante
questi tempi morti, di cui nulla si sa in merito allentità e alla durata,
lattrice restava presso il ristoro alpino in attesa che arrivassero altri
clienti o a disposizione degli ospiti e non risulta potesse utilizzare almeno parzialmente tali
momenti per occuparsi di questioni personali o godere altrimenti del suo tempo
libero (interrogatorio AO 1__________, sulla questione in
generale cfr. sentenza del TF
4A_96/2017 del 14 dicembre 2017, consid. 2.1).
5.3   Infine non
soccorre lappellante nemmeno il fatto che la dipendente abbia atteso la fine
del rapporto di lavoro per quantificare le ore supplementari e rivendicarne il
pagamento. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, quando  come in
concreto - il datore di lavoro sa che il dipendente svolge delle ore di lavoro
supplementari, quest'ultimo non è tenuto a quantificarle già dopo il
primo mese. Egli può attendere ( DTF 129 III 171 consid.
2.3) e non commette abuso di diritto se ne rivendica il pagamento solo dopo la
conclusione del rapporto di lavoro ( DTF 126 III 337 consid.
7b). A maggior ragione se, come in concreto, il rapporto di lavoro è di breve
durata (sentenza 4A_86/2008 del 23 settembre 2008 consid. 4.1.3).
6. Ne discende che
lappello presentato dalla convenuta deve essere respinto nella misura in cui è
ricevibile e la decisione impugnata confermata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC).
Vertendo la
presente procedura su una controversia in materia di diritto del lavoro con un
valore litigioso inferiore a fr. 30'000.-, non vengono addossate spese
processuali (art. 114 lett. c CPC). Le ripetibili della procedura di seconda sede
seguono la soccombenza dellappellante (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono
quantificate in fr. 450.-, in applicazione dellart. 11 cpv. 1, 2 lett. a e 5
RTar, tenuto conto della brevità dellallegato responsivo 24 giugno 2022 di sole
tre pagine.
Il valore litigioso della
presente controversia non raggiunge
la soglia di fr. 15000.- di cui all'art. 74 cpv. 1 lett. a LTF.
7. Con la risposta
allappello AO 1 ha chiesto, per il tramite del suo patrocinatore, di essere
posta al beneficio del gratuito patrocinio anche per la presente procedura,
limitandosi ad addurre di averne già beneficiato in prima sede, senza indicare
i motivi per cui in concreto non sarebbe in grado di sopportare le spese
connesse con la presente procedura dappello, di modo che la richiesta non può
essere accolta. Spetta infatti al richiedente presentare - spontaneamente - in
modo chiaro la propria situazione finanziaria attuale, sostanziando e
dimostrando che egli non è in grado di affrontare le spese connesse alla causa
senza pregiudicare il proprio sostentamento e quello della propria famiglia,
posto che il semplice rinvio alla decisione di prima istanza, rispettivamente
alle allegazioni e alle prove prodotte in quella sede non è sufficiente, a
maggior ragione se  come nella fattispecie  il richiedente è assistito da un
mandatario professionale (sentenza del TF del 15 agosto 2017 5A_502/2017
consid. 3.2, del 27 novembre 2018 5A_716/2018 consid. 4.3).
Si rileva ad ogni
modo che in concreto le spese giudiziarie si limitano alla retribuzione
del suo patrocinatore. Tenuto conto del valore di causa determinante di fr.
6'266.60 e dellimpegno da lui profuso per la redazione delle due pagine e
mezzo dellallegato responsivo, la sua remunerazione risulta già coperta
dallindennità ripetibile posta a carico di AP 1, di modo che la richiesta di
gratuito patrocinio risulterebbe finanche priva di oggetto.
Per questi motivi,
richiamati
gli art. 95 e 106 CPC e il Regolamento sulle ripetibili,
decide: 1. Lappello 27 maggio
2022 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile . Di conseguenza
la sentenza 25 aprile 2022 della Pretura del Distretto di Blenio è confermata.
2. Non si prelevano
oneri processuali. AP 1 rifonderà alla controparte fr. 450.- per ripetibili
dappello.
3. La domanda di
ammissione al gratuito patrocinio è respinta.
4. Non si prelevano
spese processuali e non si attribuiscono ripetibili per la domanda di gratuito
patrocinio.
5. Notificazione:
-     ;
-     .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Blenio.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore
litigioso inferiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).