Appalto - difetti - onere di allegazione - notifica dei difetti - minor valore
Decisione del 25.06.2023, IICCA
GARANZIA PER DIFETTI
PRINCIPIO DISPOSITIVO E PRINCIPIO INQUISITORIO
VERIFICA DEI DIFETTI
art. 367 CO
art. 368 CO
art. 55 CPC

AP
  1
rappr. da  PA 1
contro
AO 1
AO 2
AO 3
tutti rappr. da  PA 2
con cui l'attore ha chiesto
la condanna in solido dei convenuti al pagamento di fr. 980'517.80 oltre interessi al 5% dal 30 ottobre 2011 su fr. 15'000.-, dal
16 novembre 2012 su fr. 937'476.55 e dal 26 aprile 2013 su fr. 28'041.25, il
rigetto in via definitiva per fr. 980'517.80 più spese e tasse d'incasso delle opposizioni
interposte ai PE n. __________07, __________26 e __________39 dell'UE di Lugano
e la condanna in solido dei convenuti a ottenere una licenza edilizia in
sanatoria dello stabile sito sul fondo n. __________ RFD __________ atta a
mettere in regola il piano superiore del suo attico, domande avversate dalle
controparti, che hanno postulato la reiezione della petizione, e che il
Pretore, con decisione 25 novembre 2022, ha parzialmente accolto, condannando
in solido i convenuti al pagamento di fr. 57'584.- oltre IVA e di fr. 672.-
oltre interessi al 5% dall'11 dicembre 2012, da dedursi i fr. 10'000.-
depositati presso il notaio __________ e da liberare a suo favore (con la
conseguente autorizzazione al notaio a procedere in tal senso), e rigettando in
tale misura le opposizioni ai PE;
appellanti entrambe le
parti: l'attore, che con appello 13 gennaio 2023 (inc. n. 12.2023.8) ha
chiesto, in via principale, la riforma del querelato giudizio nel senso di condannare
in solido i convenuti al pagamento di fr. 233'905.25 e di fr. 9'184.- oltre
interessi al 5% dall'11 dicembre 2012, da dedursi i fr. 10'000.- depositati
presso il notaio __________ e da liberare a suo favore (con la conseguente
autorizzazione al notaio a procedere in tal senso), di rigettare per tali somme
più spese e tasse d'incasso le opposizioni ai PE nonché di condannare in solido
i convenuti a richiedere una licenza edilizia in sanatoria dello stabile sito
sul fondo n. __________ RFD __________ atta a mettere in regola il piano
superiore del suo attico e, nell'ipotesi di diniego di una tale licenza, di
condannarli in solido a mantenerlo indenne da ogni costo, spesa e danno legato
al mancato ottenimento della stessa, protestando spese e ripetibili di entrambe
le sedi, e, in via subordinata, l'annullamento della decisione impugnata con
rinvio dell'incarto al Pretore per una nuova pronuncia ai sensi dei
considerandi, protestando spese e ripetibili di secondo grado; i convenuti, che
con appello incidentale 1° marzo 2023 (inc. n. 12.2023.33) hanno chiesto la
riforma del querelato giudizio nel senso di essere condannati in solido al pagamento
di fr. 3'963.55 oltre interessi al 5% dall'11 dicembre 2012, da dedursi i fr.
10'000.- depositati presso il notaio __________ e da liberare a favore dell'attore
(con la conseguente autorizzazione al notaio a procedere in tal senso), somma per
la quale dovevano essere rigettate le opposizioni ai PE, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;
mentre i convenuti, con
risposta all'appello 1° marzo 2023, e l'attore, con risposta all'appello
incidentale 8 maggio 2023, hanno postulato la reiezione del gravame di parte
avversa, pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Con
rogito 6 novembre 2008 del
notaio __________ (doc. C) AO 1 , AO 2 e AO
3 , proprietari in ragione di
un terzo ciascuno del fondo n. __________
RFD __________ , particella che
era stata costituita in proprietà per piani prima della costruzione, a quel
momento non ancora iniziata, hanno venduto a AP 1 , che nell'ambito dell'edificazione sarebbe stato assistito dall'arch. __________
T__________, l'attico di tre
livelli di cui al foglio PPP n. __________ (quota di 385/1000 del fondo base) per un prezzo di fr. 1'726'000.-, successivamente
ridotto a fr. 1'606'000.- (doc. 2).
La presente vertenza trae origine da una parte da una
serie di presunti difetti (in particolare problemi di infiltrazioni d'acqua e
di statica) affliggenti le parti comuni del condominio (Condominio __________),
che era stato nel frattempo edificato a terrazza con ultimazione dei lavori
avvenuta nei primi mesi del 2011, a seguito dei quali, su istanza di tutti i
condomini, il 14 maggio 2012 l'ing. __________ B__________ aveva provveduto ad allestire
una perizia a titolo cautelare (doc. F), e dall'altra dal fatto che le
modifiche apportate all'attico non avevano ottenuto la licenza edilizia.
B. Con
petizione 2 settembre 2013 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione
ad agire, ha convenuto in giudizio AO 1, AO 2 e AO 3 innanzi alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenere la loro condanna in solido al
pagamento di fr. 980'517.80 oltre interessi al 5% dal 30 ottobre 2011 su fr. 15'000.-,
dal 16 novembre 2012 su fr. 937'476.55 e dal 26 aprile 2013 su fr. 28'041.25,
il rigetto in via definitiva per fr. 980'517.80 più spese e tasse d'incasso
delle opposizioni interposte ai PE n. __________07, __________26 e __________39
dell'UE di Lugano e la loro condanna in solido a ottenere una licenza edilizia
in sanatoria dello stabile sito sul fondo n. __________ RFD __________ atta a
mettere in regola il piano superiore del suo attico. Per quanto riguardava le
pretese creditorie egli, in estrema sintesi, ha domandato, a titolo di minor valore, l'attribuzione della
quota parte di sua spettanza degli importi che in base alla perizia allestita
dall'arch. __________ R__________ (doc. K) s'imponevano per ovviare ai problemi
segnalati nel doc. F e alle ulteriori problematiche riscontrate
nel doc. K (fr. 922'476.55, ossia 385/1000 di fr. 2'396'043.-, somma questa da cui erano
già stati dedotti i lavori di risanamento di fr. 11'726.- effettuati nel
frattempo e riferiti alla scheda V.01 [doc. L]), la rifusione del costo della
perizia cautelare di cui al doc. F da lui anticipato (fr. 15'000.-), la
rifusione della sua quota parte del costo della perizia di cui al doc. K (acconto
di fr. 17'550.- [doc. N] e altri fr. 10'491.25, corrispondenti al 385/1000 del saldo
di fr. 27'250.- [doc. N]) e il risarcimento delle spese legali preprocessuali a
lui occorse (fr. 15'000.-).
I
convenuti si sono integralmente opposti alla petizione.
C. Esperita
l'istruttoria di causa, nel corso della quale sono state in particolare assunte
la perizia giudiziaria 23 maggio 2017, la delucidazione 31 gennaio 2019 (in
seguito: delucidazione peritale 1) e la delucidazione 15 giugno 2020 (in
seguito: delucidazione peritale 2), in sede conclusionale i convenuti si sono
riconfermati nelle loro domande, mentre l'attore le ha parzialmente modificate
nel senso che ha chiesto la condanna in solido di questi ultimi al pagamento di
soli fr. 260'105.25 oltre interessi al 5% dal 30 ottobre 2011 su fr. 15'000.-,
dal 10 dicembre 2012 su fr. 233'905.25 e dal 26 aprile 2013 su fr. 11'200.-, da dedursi i fr. 10'000.- ancora depositati presso il notaio __________,
depositario dei rogiti del
notaio rogante __________ , e
da liberare a suo favore ( con la
conseguente autorizzazione al notaio a procedere in tal senso), il rigetto in
via definitiva per tali somme più spese e tasse d'incasso delle opposizioni
interposte ai PE n. 1__________26 e __________39 (la domanda di rigetto dell'opposizione
al PE n. __________07 essendo invece divenuta priva d'oggetto a seguito del
ritiro della relativa esecuzione già comunicato e formalizzato con la replica), nonché la condanna in solido delle
controparti a richiedere una licenza edilizia in sanatoria dello stabile sito
sul fondo n. __________ RFD __________ atta a mettere in regola il piano
superiore del suo attico e, nell'ipotesi di diniego di una tale licenza, la
loro condanna in solido a mantenerlo indenne da ogni costo, spesa e danno
legato al mancato ottenimento della stessa. Egli ha in particolare preteso l'attribuzione della quota parte di sua
spettanza degli importi che per il perito giudiziario s'imponevano per ovviare
ai problemi segnalati nelle perizie di cui ai doc. F e K
(fr. 218'905.25, ossia 385/1000 di fr. 568'585.10), la rifusione del costo della perizia cautelare di cui al doc.
F (fr. 15'000.-), la rifusione del costo della perizia di cui al doc. K (limitata
a fr. 11'200.-, ossia il 25% di fr. 44'800.-) e il risarcimento delle
spese legali preprocessuali (fr. 15'000.-) .
D. Con
decisione 25 novembre 2022 il Pretore, in parziale accoglimento della petizione,
ha condannato in solido i convenuti al pagamento di fr. 57'584.- oltre IVA quale
quota parte dei costi di sistemazione dei difetti alle parti comuni a loro
imputabili ( ossia 385/1000 di
fr. 149'829.-) e di fr. 672.- quale
rimborso delle spese del referto di cui al doc. K (ossia il 6% di fr. 11'200.- ), oltre interessi al 5% dall'11 dicembre 2012, da
dedursi i fr. 10'000.- depositati presso il notaio __________ e da liberare a favore dell'attore
(con la conseguente autorizzazione al notaio a procedere in tal senso), e ha rigettato
in tale misura le opposizioni ai tre PE, ponendo la tassa di giustizia di fr. 38'000.-
e le spese processuali, ivi comprese quelle peritali (di fr. 53'000.-), nonché
le spese della procedura di conciliazione (pari a fr. 1'500.-), per il 6% a carico dei convenuti in solido e per il 94% a carico
dell'attore, obbligato altresì a rifondere alle controparti in solido fr. 45'000.-
a titolo di ripetibili.
E. La decisione
pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.
Con appello 13 gennaio 2023 (inc. n. 12.2023.8) l'attore ha chiesto, in via
principale, la riforma del querelato giudizio nel senso di condannare in solido
i convenuti al pagamento di fr. 233'905.25 e di fr. 9'184.- oltre interessi al 5% dall'11 dicembre 2012, da
dedursi i fr. 10'000.- depositati presso il notaio __________ e da liberare a
suo favore (con la conseguente autorizzazione al notaio a procedere in tal
senso), di rigettare per tali somme più spese e tasse d'incasso le opposizioni
ai tre PE nonché di condannare in solido i convenuti a richiedere una licenza
edilizia in sanatoria dello stabile sito sul fondo n. __________ RFD __________
atta a mettere in regola il piano superiore del suo attico e, nell'ipotesi di
diniego di una tale licenza, di condannarli in solido a mantenerlo indenne da
ogni costo, spesa e danno legato al mancato ottenimento della stessa,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi, e, in via subordinata, l'annullamento
della decisione impugnata con rinvio dell'incarto al Pretore per una nuova
pronuncia ai sensi dei considerandi, protestando spese e ripetibili di secondo
grado. Egli ha insistito per l'attribuzione
di fr. 218'905.25 a titolo di quota parte
dei costi di sistemazione dei difetti alle parti comuni imputabili ai convenuti
( ossia 385/1000 di fr. 568'585.10),
di fr. 9'184.- per le spese del referto di
cui al doc. K (ossia l'82% di fr. 11'200.- ) e di fr. 15'000.- per le spese legali
preprocessuali .
Con appello incidentale 1° marzo 2023 (inc. n. 12.2023.33) i convenuti hanno chiesto la
riforma del querelato giudizio nel senso di essere condannati in solido al
pagamento di fr. 3'963.55 oltre interessi al 5% dall'11 dicembre 2012, da
dedursi i fr. 10'000.- depositati presso il notaio __________ e da liberare a favore dell'attore
(con la conseguente autorizzazione al notaio a procedere in tal senso), somma
per la quale dovevano essere rigettate le opposizioni ai tre PE, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi. A loro dire, ad essere dovuta, oltretutto
in misura ridotta, era solo la quota parte dei costi di sistemazione dei
difetti alle parti comuni a loro imputabili ( ossia 385/1000 di fr. 10'295.-).
F. Della
risposta all'appello 1° marzo 2023 dei convenuti, rispettivamente della
risposta all'appello incidentale 8 maggio 2023 dell'attore, con cui entrambe le
parti hanno postulato la reiezione del gravame di parte avversa, pure con
protesta di spese e ripetibili, si dirà, se e per quanto necessario, nei
prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1. L'art. 308 CPC prevede che sono impugnabili mediante
appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza (cpv. 1 lett. a),
posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima
conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2).
Nel caso di specie, nei confronti della pronuncia pretorile in esame, che è una
decisione finale di prima istanza resa in una controversia patrimoniale dal
valore superiore a fr. 10'000.-, è così esperibile il rimedio dell'appello,
che, essendo stato inoltrato entro il termine di 30 giorni, sospeso dal 18
dicembre al 2 gennaio incluso (art. 145 cpv. 1 lett. c CPC), dalla
notificazione del giudizio (art. 311 cpv. 1 CPC), avvenuta il 28 novembre 2022,
è tempestivo e, da questo profilo, ricevibile.
Anche l'appello incidentale, presentato entro il
termine di 30 giorni dalla notificazione dell'appello (art. 313 cpv. 1 e 312
cpv. 2 CPC), avvenuta il 30 gennaio 2023, è a sua volta tempestivo e, da questo
profilo, ricevibile.
pretesa
per minor valore dell'opera
2. Il Pretore ha preliminarmente ricordato - a ragione - che
laddove, come nel caso di specie, la compravendita abbia per oggetto un immobile
di cui il venditore deve ancora curare l'edificazione, il contratto presenta un
carattere misto ove convivono elementi sia della compravendita che del
contratto di appalto e che in presenza di un simile contratto l'azione di
garanza per difetti dell'immobile compravenduto soggiace alle norme sul
contratto di appalto, segnatamente
per quanto concerne i difetti che interessano le parti comuni (cfr. DTF 118 II
142; TF 4A_152/2021 del 20 dicembre 2022 consid. 4.1).
L'art. 367 cpv. 1 CO prevede che,
seguita la consegna dell'opera, il committente, appena lo consenta l'ordinario
corso degli affari, deve verificare lo stato e segnalarne all'appaltatore i
difetti. Ove i difetti si manifestassero soltanto più tardi, dovrà esserne dato
avviso tosto che siano scoperti; altrimenti l'opera si ritiene approvata
nonostante i difetti stessi (art. 370 cpv. 3 CO). La legge instaura quindi una
finzione di accettazione dell'opera nel caso in cui il committente omette di
segnalare tempestivamente i difetti, liberando da ogni responsabilità l'appaltatore
per quelli annunciati tardivamente (cfr. TF 4A_251/2018 dell'11 settembre 2018
consid. 3.1).
Il committente deve dare l'avviso dei
difetti "tosto" la loro scoperta. Può concedersi un breve periodo di
riflessione, ma deve decidersi rapidamente. Le circostanze del caso concreto, e
in particolare la natura del difetto, sono determinanti per valutare se ha
agito in tempo utile (cfr. DTF 118 II 142 consid. 3b, 131 III 145 consid.
7.2) e non sussiste alcuna regola generale che giustifica di richiedere in
maniera rigida, a protezione dell'appaltatore, che il committente proceda a una
segnalazione entro 7 giorni dalla scoperta del difetto. In maniera generale può
però essere preteso un termine breve per reclamare, qualora sussista il
pericolo che, attendendo a notificare il difetto, il danno aumenti (cfr. TF 4A_399/2018
dell'8 febbraio 2019 consid. 3.2).
Un difetto è considerato scoperto se il
committente ne constata l'esistenza con certezza in modo da poter formulare un
reclamo sufficientemente motivato. Ciò presuppone che possa misurarne l'importanza
ed estensione. I difetti occulti di una cosa si ritengono scoperti al momento
in cui il committente acquista la certezza della loro esistenza. Quelli che
appaiono progressivamente, nel senso che la loro estensione e la loro intensità
aumentano poco a poco, non si reputano dunque scoperti già quando si
manifestano i primi indizi, bensì solo quando il committente sia in grado di
rilevarne l'importanza e la portata, ciò al fine di evitare che - per non
perdere i suoi diritti - questi comunichi ogni bagattella all'appaltatore. Il
committente è tenuto a segnalare il difetto solo quando gli sia noto (o debba
essergli noto, secondo la buona fede) ch'esso costituisce un inadempimento del
contratto e non un fenomeno usuale, che non rappresenta una difformità
contrattuale (cfr. DTF 117 II 425 consid. 2, 131 III 145 consid. 7.2). Il
committente non è obbligato a rivolgersi a un esperto, ma può effettuare la
segnalazione sulla base di una semplice supposizione, prima che il difetto sia
stato constatato con certezza e dunque prima ancora che il termine in
discussione cominci a decorrere (cfr. TF 4A_293/2017 del 13 febbraio 2018
consid. 2.2.3).
Nel suo avviso il committente deve
indicare quali difetti ha scoperto, nonché esprimere la volontà di non
riconoscere che l'opera è conforme al contratto e di renderne l'appaltatore
responsabile. Occorre una certa precisione per quanto concerne la descrizione
del difetto, una generica esternazione d'insoddisfazione non essendo
sufficiente (cfr. TF 4A_251/2018 dell'11 settembre 2018 consid. 3.2). Basta per
contro indicare gli effetti negativi riscontrati (cfr. TF 4A_82/2008 del 29
aprile 2009 consid. 6.1; cfr. pure, sull'intera tematica, TF 4A_205/2020 del 13
luglio 2021 consid. 3).
La diminuzione della mercede ai sensi dell'art.
368 cpv. 2 CO avviene in applicazione del cosiddetto metodo relativo, e
cioè proporzionalmente al rapporto tra il valore dell'opera senza difetti, che
si presume pari alla mercede convenuta, e il valore dell'opera difettosa, il
cui minor valore è presunto corrispondere ai costi di riparazione (cfr. DTF 111
II 162 consid. 3, 116 II 305 consid. 4a). Tale metodo tende a ristabilire
l'equilibrio fra le prestazioni, che è alla base dei contratti sinallagmatici (cfr.
DTF 85 II 192; TF 4C.346/2003 del 26 ottobre 2004 consid. 4.3.1; cfr. pure TF
4A_205/2020 del 13 luglio 2021 consid. 7).
3. Come detto, il Pretore ha attribuito all'attore, quale quota
parte del minor valore dell'opera (art. 368 cpv. 2 CO), fr. 57'584.- oltre IVA.
Egli ha stabilito che gli unici difetti ad essere stati notificati
tempestivamente ai convenuti erano quelli che erano stati a suo tempo evidenziati dall'ing. __________ B__________ nel doc. F. Sulla
base delle risultanze della perizia giudiziaria egli ha così quantificato in fr.
212'213.- oltre IVA il minor valore di tutte le parti comuni riconducibile a
quei difetti. Ritenendo che la difettosità delle parti comuni dell'attico (che
pesava per fr. 62'384.- oltre IVA) era stata causata dalla carente direzione
dei lavori da parte dell'arch. __________ T__________, che era un
ausiliario dell'attore, ha quindi quantificato in fr.
149'829.- oltre IVA il minor valore delle parti comuni imputabili ai convenuti,
che ha infine attribuito all'attore proporzionalmente alla sua quota di
comproprietà (di 385/1000).
Sul minor valore dell'opera, e dunque sulla quota parte dovuta all'attore (di
385/1000), le posizioni delle parti sono
antitetiche.
L'attore ha preteso l'attribuzione di fr. 218'905.25, rilevando come il minor
valore delle parti comuni riconducibile a tutti i difetti da lui invocati ammontasse
a fr. 568'585.10 (fr. 228'342.05 per quelli evidenziati dall'ing. __________ B__________
nel doc. F, fr. 284'403.95 per quelli ulteriormente riscontrati dall'arch. __________ R__________ nel doc. K e
fr. 55'839.10 per quello al vano lift -
persone di cui al doc. HHHH) ed escludendo poi che la difettosità delle parti
comuni dell'attico, che era pure stata evidenziata dall'ing. __________ B__________
nel doc. F, potesse essere ascritta alla carente direzione dei lavori da parte dell'arch.
__________ T__________.
I convenuti hanno per
contro ammesso di essere debitori di soli fr.
3'963.55, rilevando come il minor valore dei difetti evidenziati
dall'ing__________ B__________ nel doc. F si elevasse a fr. 10'295.-.
4. L'attore ha innanzitutto
rimproverato al Pretore di aver violato il suo diritto alla prova per aver
respinto, con ordinanza 9 luglio 2018, la sua istanza 12 dicembre 2017 volta
alla produzione agli atti della nota tecnica 5 dicembre 2017 dell'ing. __________
H__________ (doc. JJJJ), il tutto con la sola motivazione che si trattava di un
 ennesimo referto peritale che la parte attrice ha fatto allestire in pendenza
di perizia, allorché le incombeva in quella sede chiedere tutti gli
accertamenti necessari a comprovare le sue pretese . L'attore ha obiettato
che in realtà quel documento era stato allestito dopo che egli, preso atto che il
perito giudiziario non aveva riscontrato particolari difetti con riferimento
alle problematiche di impermeabilizzazione delle terrazze / tetti piatti, aveva
comunque deciso, confrontato con infiltrazioni ricorrenti in vari punti della
sua abitazione, di risanare integralmente le terrazze al livello del suo appartamento
affidandosi appunto all'ing. __________ H__________, il quale, avendo iniziato
a fare dei sondaggi, aveva così scoperto un danno alla guaina isolante del
piano terrazza al P5, attestato per l'appunto nel doc. JJJJ.
Il rimprovero mosso al
giudice di prime cure è inconsistente.