Commessa pubblica. Incarico diretto concorrenziale
Decisione del 09.03.2023, TRAM
Incarto n. 52.2022.406
AGGIUDICAZIONE
art. 7 cpv. 4 LCPUBB
art. 13c RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia Ponti
statuendo sul ricorso del 5 dicembre
2022 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la decisione del 25 novembre 2022 del Municipio del Comune
  di CO 2 che, in esito a una procedura di incarico diretto con più offerte, ha
  deliberato le prestazioni specialistiche di pianificazione alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
A. Con scritto del 7
settembre 2022, l'Azienda acqua potabile di __________ ha chiesto alla RI 1 e
alla CO 1 di inoltrare la loro migliore offerta per le prestazioni
specialistiche di pianificazione nell'ambito della progettazione del nuovo
campo __________ a __________. Il committente ha indicato che si trattava di
una procedura a incarico diretto con più offerte ai sensi dell'art. 7 cpv. 3
lett. h e cpv. 4 LCPubb e dell'art. 13c RLCPubb/CIAP e indicava che la documentazione
di gara era costituita dai seguenti documenti:
- Fascicolo A "Prescrizioni generali
e condizioni di appalto"
- Fascicolo B "Descrizione
delle prestazioni"
- Fascicolo C "Modulo di
offerta"
Il fascicolo B
descriveva le prestazioni nel modo seguente:
Fase SIA 31 Verifica
dei vincoli pianificatori, in relazione allo sviluppo delle opere edili e di
impianto. Definizione della procedura della modifica pianificatoria più adeguata, in
considerazione della rilevanza dell'intervento. Coordinamento con il Committente, lo specialista di genio civile e il
consulente architettonico per definire la migliore soluzione dal punto di vista
pianificatorio e impiantistico. Coordinamento con gli enti Comunali e cantonali preposti. Preparazione dell'incarto necessario per l'avvio della procedura della modifica
pianificatoria: rapporti, piani settoriali, elaborati grafici, .... Allestimento dei geodati e caricamento sul portale cantonale.
Fase SIA 32 Supporto
puntuale al Committente, in particolare per aspetti procedurali (es.
osservazioni dei privati, prese di posizione, aggiornamento atti, verifica
messaggi... ).
Fase SIA 33 Supporto
puntuale al Committente, in particolare per aspetti procedurali (es.
osservazioni dei privati, prese di posizione, aggiornamento atti, ... ). L'organizzazione e la presenza ad un'eventuale serata pubblica informativa. L'esame preliminare di eventuali ricorsi contro la variante di PR.
B. Le due ditte hanno insinuato
la propria offerta. La RI 1 ha proposto un onorario di fr. 9'500.- IVA esclusa,
mentre la CO 1 un onorario di fr. 15'100.- IVA esclusa. Entrambe hanno indicato,
per le prestazioni supplementari, una tariffa oraria media di fr. 130.-.
C. Con decisione del 25
novembre 2022, il Municipio di CO 2 ha deliberato la commessa alla CO 1.
D. Contro tale decisione
la RI 1 insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone
l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Lamenta innanzitutto la carenza
di motivazione della decisione impugnata. Sostiene poi che con la propria
offerta, economicamente molto più vantaggiosa rispetto a quella
dell'aggiudicataria, avrebbe senz'altro meritato di ottenere la delibera.
L'unico criterio di aggiudicazione applicabile sarebbe infatti quello
economico.
E. All'accoglimento del
ricorso si oppone il committente. Osserva innanzitutto che data la natura
altamente tecnica e specialistica della prestazione oggetto della commessa, non
si sarebbe potuto prescindere dal prevedere criteri di aggiudicazione che
vertessero anche sulla qualità delle offerte. Spiega poi che la proposta
dell'aggiudicataria è stata esaminata dal proprio consulente, __________, e considerata
più plausibile rispetto alle proprie aspettative, siccome prevedeva un impiego maggiore
di ore dedicate al progetto. Il dispendio di tempo previsto dalla ricorrente non
sarebbe invece sufficiente per svolgere la prestazione con la qualità richiesta.
Inoltre, la ripartizione delle ore per singola fase non sarebbe adeguata,
apparendo le valutazioni della ricorrente superficiali.
F. Anche l'aggiudicataria
si oppone al gravame. Difende la scelta del committente che, dato il tipo di
procedura adottato, ritiene in buona sostanza insindacabile. L'offerta della
deliberataria non sarebbe in ogni caso fuori mercato.
G. Con la replica,
l'insorgente, preso atto delle spiegazioni del committente e visionata la
documentazione agli atti, precisa le proprie tesi. Annota che l'aggiudicataria
non ha compilato correttamente il modulo d'offerta, omettendo il quantitativo
di ore negli appositi spazi e limitandosi all'indicazione dell'onorario.
L'offerta, incompleta, avrebbe quindi dovuto essere esclusa. In ogni caso, la
valutazione della stessa sarebbe insostenibile. In primo luogo, il consulente
del committente avrebbe stimato le ore previste dall'aggiudicataria senza alcun
riscontro concreto. Lo stesso avrebbe infatti applicato in modo arbitrario la
tariffa media oraria indicata per le prestazioni supplementari, ottenendo così
una stima di 115 ore. Risultato che, analizzato nel dettaglio, lascerebbe
dubitare della plausibilità dell'offerta della deliberataria. Infatti, seguendo
la tesi del committente, per la fase 33 questa avrebbe proposto solo 7.615 ore,
ossia meno di una giornata.
H. Con la duplica, il
committente conferma la propria posizione con precisazioni di cui si dirà, per
quanto necessario, nei seguenti considerandi. Anche l'aggiudicataria ripropone
la propria tesi, affermando che l'offerta sia stata allestita considerando una tariffa
oraria di fr. 130.-.
I. L'Ufficio di
vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del Dipartimento del territorio
inoltra alcune osservazioni generali in relazione alla procedura dell'incarico
diretto concorrenziale. Oltre a elencare le condizioni principali a cui
dovrebbe sottostare la procedura, l'UVCP osserva che il committente ha la
possibilità di trasmettere una descrizione delle prestazioni e dei prodotti
richiesti, sia in maniera dettagliata (tramite un elenco prezzi da completare)
sia generale (con una descrizione sommaria). Ciò determinerebbe la modalità di
scelta dell'offerta complessivamente più vantaggiosa: qualora sia stato
sottoposto agli offerenti un elenco prezzi, il committente sarà tenuto, di
principio, ad aggiudicare la commessa al concorrente che ha presentato l'offerta
più economica al fine di garantire il rispetto del principio dell'impiego
parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. Nel caso in cui, invece, sia
stata trasmessa agli offerenti una descrizione sommaria delle prestazioni (tipo
bando funzionale), il committente potrà aggiudicare la commessa all'offerente
che ha proposto la soluzione più idonea al suo scopo e fabbisogno.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo
è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb . In
quanto attiva nel campo della commessa e sollecitata a presentare un'offerta,
la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il
committente ha assegnato il mandato all'unica altra offerente (art. 37 lett. d LCPubb e art. 65 cpv. 1 della
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb ), è dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere deciso sulla base delle tavole processuali, senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso dal committente e
l'ulteriore documentazione esibita dalle parti permette al Tribunale di
esprimersi con cognizione di causa.
2. Per stessa
ammissione della ricorrente, ogni eventuale violazione del suo diritto di
essere sentita è da ritenersi sanata con la risposta del committente e la
possibilità di visionare l'intero incarto. Non occorre quindi entrare nel
merito della censura avanzata con il ricorso, che cade nel vuoto.
3. L'art. 7 cpv. 4
LCPubb, prevede che nella procedura ad incarico diretto possono essere
richieste in forma scritta fino ad un massimo di tre offerte. A questo
proposito, l'art. 13c del regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) specifica che il committente può
sollecitare le offerte una alla volta o contemporaneamente (cpv. 1), ma non può
negoziare le medesime (cpv. 3). Queste norme disciplinano il cosiddetto
incarico diretto comparativo o concorrenziale. Il Tribunale cantonale amministrativo ha già avuto modo di precisare che la
legittimità di tale procedura è controversa in seno alla dottrina in quanto
mira a reintrodurre la concorrenza in un ambito che si caratterizza proprio per
l'essenza di questa componente. Da un lato in effetti questa procedura risponde
all'esigenza pratica dei committenti di disporre di una procedura semplice,
informale e poco costosa in grado di consentire loro nei casi di scarso valore di raccogliere più offerte e di confrontarle tra di loro in modo
tale da poter optare per quella più vantaggiosa. In quest'ottica, secondo una
parte della dottrina, la procedura a incarico diretto concorrenziale può essere
in particolare ammessa per prestazioni o forniture tutto sommato semplici, dove
il criterio del prezzo è il solo determinante o perlomeno ha un ruolo
chiaramente preponderante. Secondo altri autori tale procedura può essere
impiegata anche per aggiudicare commesse di una certa complessità, a patto che
il committente eviti di far sorgere nei concorrenti la convinzione che voglia
seguire una procedura a invito, poiché se invece dovesse procedere in via di
incarico diretto violerebbe l'affidamento da loro riposto in tale circostanza.
La stazione appaltante deve quindi mantenere sin dall'inizio un atteggiamento
trasparente e non contraddittorio riguardo alla procedura che intende
effettivamente applicare e non può mescolare i vari tipi di procedura a sua
disposizione. Se opta per un incarico diretto concorrenziale, deve soprattutto
fare in modo, come già esposto sopra, di non confondere i potenziali offerenti
dando loro l'impressione di voler indire una procedura ad invito. Una simile
convinzione può ad esempio nascere dal fatto che il committente ha informato
tutti gli offerenti interpellati che verranno messi in concorrenza tra loro e
che le loro offerte saranno valutate sulla base di una serie di criteri di
aggiudicazione annunciati in anticipo, come pure se pretende da loro
informazioni precise sui termini di esecuzione della commessa, sulle persone
chiave che interverranno come pure sull'impegno della ditta nella formazione di
apprendisti (cfr. STA 52.2021.491 del 14 febbraio 2022 consid. 3.2, STA
52.2020.218 del 7 settembre 2020 consid. 2.2 in: RtiD I-2021 n. 13 con
riferimenti).
4. La ricorrente
sostiene che il committente avrebbe dovuto scartare l'offerta della
deliberataria, in quanto incompleta. L'aggiudicataria ha compilato gli spazi del modulo d'offerta apponendo le
indicazioni riportate in corsivo:
Descrizione
Unità
Valore
Importo (CHF)
Fase 31
h
10'198.00
Costi accessori
%
1
102.00
Fase 32
h
3'762.00
Costi accessori
%
1
38.00
Fase 33
h
990.00
Costi accessori
%
1
10.00
Totale (IVA esclusa)
15'100.00
IVA 7.7%
1'162.70
TOTALE (IVA inclusa)
16'262.70
Prestazioni supplementari
Importo CHF/h
Tariffa media applicabile
130.00
Essa ha in effetti
lasciato in bianco i campi relativi alle ore impiegate per singola fase,
limitandosi a indicare il relativo prezzo. Occorre tuttavia considerare che
questo tipo di procedura si caratterizza per l'assenza di particolari esigenze
di forma e non bisogna pertanto mostrarsi troppo severi nell'esame delle offerte.
L'indicazione mancante non può dirsi inutile ai fini della valutazione delle
offerte, anzi: il committente ha proprio fondato la sua scelta sulla
plausibilità del montante delle ore previsto per lo svolgimento del mandato. Il
dato è tuttavia stato dedotto dal committente, che ha diviso il prezzo per la
tariffa media applicabile indicata per le prestazioni supplementari. Tale modo
di agire, contrariamente a quanto sostiene il committente, non è lesivo del
diritto. È infatti del tutto verosimile che la deliberataria abbia esposto il
prezzo per ogni singola fase basandosi sulla tariffa oraria (usuale) di fr.
130.-, come quella prevista per le ore supplementari. D'altro canto, pure la
ricorrente ha utilizzato lo stesso valore di fr. 130.- per entrambi i tipi di
prestazione.
5. 5.1. Posta
questa premessa, occorre esaminare se, come sostiene l'insorgente, l'ente
appaltante avrebbe dovuto attribuirle l'appalto, avendo essa inoltrato
l'offerta economicamente più vantaggiosa. Secondo la ricorrente, il criterio
del prezzo sarebbe l'unico applicabile in questo tipo di procedura. La
motivazione addotta dalla committenza, secondo cui l'offerta della
deliberataria è più plausibile, discenderebbe in ogni caso da una valutazione
insostenibile, basata su una stima delle ore ottenuta in modo arbitrario.
5.2. Come esposto in narrativa, il committente ha chiesto per scritto a due
ditte di inoltrare la loro migliore offerta per le prestazioni specialistiche
di pianificazione (fasi 31-33) per il progetto del nuovo campo __________. Il
committente non ha preventivamente fissato alcun criterio di aggiudicazione. Il
modulo d'offerta lasciava libertà agli offerenti di proporre un montante ore,
di modo che il prezzo finale non dipendeva solo dalla tariffa applicata, bensì
anche dal dispendio che il singolo offerente stimava di impiegare per la
commessa. La procedura adottata è chiaramente quella dell'incarico diretto con
più offerte ai sensi dell'art. 7 cpv. 4 LCPubb. Questa può invero apparire problematica
nel caso in esame siccome, da un lato, dall'incarico diretto concorrenziale ci
si attende che la commessa sia deliberata sulla base del minor prezzo; dall'altro
lato, l'assegnazione di opere specialistiche come quelle oggetto dell'appalto
in questione mal si conciliano con un'aggiudicazione fondata solo
sull'economicità dell'offerta (cfr. STA 52.2020.218 citata consid. 3.2, con
riferimenti). Nella concreta fattispecie, tuttavia, si tratta di un mandato puntuale,
i cui valori in gioco sono così contenuti che il ricorso all'incarico diretto
concorrenziale non appare tutto sommato criticabile. Tanto più che gli
offerenti sono stati esplicitamente informati al riguardo e non hanno sollevato
obiezioni di sorta. La particolarità delle prestazioni di servizio oggetto
della commessa impone tuttavia di riconoscere al committente un certo margine
di apprezzamento nella valutazione delle offerte. Laddove il committente ha
tenuto in considerazione l'attendibilità delle ore previste per l'esecuzione
del mandato, affidando la valutazione a un consulente esterno cognito della
materia, la sua decisione non appare lesiva del diritto.
5.3. Occorre quindi esaminare se, in concreto, le conclusioni a cui è giunto il
committente siano sostenibili.
Le due offerte possono
essere poste a confronto nella tabella sottostante, considerando attendibile
per l'aggiudicataria una stima delle ore ottenuta sulla base di una tariffa
oraria di fr. 130.-, per le ragioni esposte al consid. 4.
RI 1
CO 1
Descrizione
Valore
CHF
Valore
CHF
Fase 31
30
3'900.00
78.5
10'198.00
Costi accessori
3
150.00
1
102.00
Fase 32
20
2'600.00
29
3'762.00
Costi accessori
5
150.00
1
38.00
Fase 33
20
2'600.00
7.6
990.00
Costi accessori
3
100.00
1
10
Totale (IVA esclusa)
9'500.00
15'100.00
Totale ore
70
115.1
Da questo raffronto
emerge che l'aggiudicataria ha previsto un dispendio di tempo decisamente più
importante per la fase 31 del progetto rispetto alla ricorrente. Tale fase,
come osservato dall'ente appaltante, costituisce la parte preponderante e
centrale delle prestazioni, mentre le fasi 32 e 33 concernono sostanzialmente
un servizio di supporto al committente, il cui impegno può variare a dipendenza
dell'andamento della procedura e da eventualità non del tutto prevedibili
(supporto nell'ambito di eventuali ricorsi ecc.). La valutazione operata dal consulente
del committente, secondo cui la tempistica indicata dalla ricorrente per la
fase 31 è troppo ridotta per rapporto all'importanza delle prestazioni da
eseguire, mentre l'offerta dell'aggiudicataria risulta per finire più
attendibile rispetto alle proprie aspettative, non è riconducibile a
considerazioni prive di pertinenza e non è quindi insostenibile. Per quanto
opinabile possa apparire, la valutazione del committente non discende da un uso
scorretto dell'ampio potere di apprezzamento che gli va riconosciuto in questa
materia e al quale il Tribunale non può sostituirsi (art. 38 cpv. 2 LCPubb).
6. Visto quanto
precede, il ricorso va respinto. L'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.
7. La tassa di
giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1
LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
decide:
1.   Il ricorso è respinto .
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
1.
  CO 1
2.
  CO 2
3.
  CO 3
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
La
presidente                                                         La vicecancelliera