Cauzione per spese ripetibili. La parte convenuta non deve rendere (anche) verosimile il buon fondamento (fumus boni iuris) della sua difesa
Decisione del 21.06.2013, IIICC
Incarto n. 13.2013.13
CAUZIONE
RECLAMO
SPESE RIPETIBILI
art. 99 CPC
art. 103 CPC
art. 319 let. b cf. 1 CPC

CO
  1
patrocinato dagli   PA 3 e
contro
RE 1
patrocinata dagli   PA 1 e
e ora sul reclamo 28
gennaio 2013 di RE 1 contro la decisione 16 gennaio 2013 con cui il Pretore ha
respinto listanza di cauzione per le spese ripetibili 14 agosto 2012;
ritenuto
in fatto : A. Con petizione 6
agosto 2012 CO 1 ha promosso unazione di contestazione della graduatoria del
fallimento della società __________, convenendo in giudizio RE 1, la quale
aveva insinuato nel predetto fallimento un credito di fr. 5'514'611.73.
Con istanza 14 agosto 2012
RE 1 ha chiesto al Pretore di ordinare allattore di versare una cauzione di
fr. 110'000.- per le spese ripetibili, giusta lart. 99 cpv. 1 lett. b CPC. La
convenuta ha chiesto altresì la sospensione della causa sino a decisione sulla
predetta istanza.
Con decisione 16 agosto
2012 il primo giudice ha respinto la domanda di sospensione, considerando che  il
problema appare invero teorico, non essendo stato fissato il termine
suppletorio per la risposta, ritenuto che lo stesso verrà se del caso fissato
unicamente una volta risolta la questione relativa alla cauzione processuale .
Limitata ludienza del 10
ottobre 2012 alla discussione sullistanza di cauzione, la convenuta ha
ribadito la propria richiesta, mentre lattore, senza contestare il principio della
cauzione, si è opposto allammontare della stessa, osservando in particolare che,
in base al valore litigioso della vertenza, applicabile al caso è la percentuale
più bassa stabilita dal Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio
dufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili
(Rtar del 19 dicembre 2007), ovvero il 3%.
B. Con decisione 16
gennaio 2013 il Pretore ha respinto listanza di cauzione, ritenendo che, a
prescindere dallinsolvenza dellattore, non fosse realizzato in casu il
presupposto dellinteresse degno di protezione ex art. 59 cpv. 2 lett. a CPC, poiché,
sulla base dei fatti e delle prove addotti in sede di petizione,  è
verosimilmente a ragione dellagire ambiguo della convenuta che lattore si è
visto nellobbligo di depositare la presente causa  (decisione 16 gennaio
2013, pag. 2).
C. Con reclamo 28
gennaio 2013 la parte convenuta si aggrava contro la predetta decisione,
chiedendone, previa concessione al gravame delleffetto sospensivo, la riforma
nel senso di accogliere integralmente listanza di cauzione e, in subordine,
lannullamento con conseguente rinvio della causa al Pretore per nuova
decisione.
Con ordinanza 4 febbraio
2013 il presidente di questa Camera ha concesso effetto sospensivo al reclamo.
Con osservazioni 3 giugno
2013 lattore postula la reiezione del gravame per motivi di cui si dirà, se
necessario, nei considerandi che seguono.
considerato
in diritto : 1. La decisione
impugnata è una decisione in materia di prestazione della cauzione ai sensi
degli art. 99 e segg. CPC, la quale, in applicazione dei combinati
art. 103, 319 lett. b cifra 1 e 321 cpv. 2 CPC e 48 lett. c cifra 1 LOG, è
impugnabile con reclamo nel termine di dieci giorni alla terza Camera civile
del Tribunale dappello.
Poiché la querelata
decisione è pervenuta al legale della convenuta il 18 gennaio 2013, il gravame
qui in esame, rimesso alla posta il 28 gennaio 2013, è tempestivo e da questo
punto di vista ammissibile.
2. Giusta lart. 320
CPC, con il reclamo possono essere censurati lapplicazione errata del diritto
(lett. a) e laccertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).
2.1   Nel caso in rassegna il
Pretore ha accertato che il credito oggetto dellazione di contestazione della
graduatoria è stato ceduto alla convenuta da parte di __________, società
condannata a versare allattore fr. 6'000'000.- con lodo arbitrale del 24
settembre 2010 (cfr. decisione impugnata, pag. 1). Sulla scorta di tale
accertamento e in base ad una conclusione meramente provvisoria fondata sui
soli fatti e i mezzi di prova addotti in sede di petizione  la convenuta non
avendo depositato la risposta entro il termine di 30 giorni assegnatole  il
primo giudice ha considerato che  lagire della parte convenuta non merita
di essere tutelato con una richiesta di cauzione, poiché la cessione in
questione appare verosimilmente «sospetta», sia per la data in cui è
intervenuta (ossia poche settimane dopo il rogito [recte: lodo] in
questione) sia per le ragioni soggiacenti, ossia quelle riportate nellatto di
cessione, che sono alquanto vaghe e in comprovate, sia per il fatto che la
stessa persona (__________) firma per la cedente e per la cessionaria (doc. H).
Infine, il credito in questione risale al 2008 (doc. H) ciò che rende
ulteriormente sospetta la tempistica della cessione  (decisione impugnata,
pag. 2). Il Pretore ha inoltre ritenuto che  sempre alla luce di quanto
allegato e dimostrato dallattore, la cessione in questione nuoce allattore,
perché oltre a ridurre il suo dividendo, gli preclude la possibilità di
rivalersi sul dividendo (sequestrandolo) spettante alla sua debitrice
originaria __________ qualora fosse stata lei ad insinuare il credito nel
fallimento della __________ e non la cessionaria  (decisione impugnata,
pag. 2). Alla luce di tali considerazioni, il primo giudice è giunto alla
conclusione che  è verosimilmente a ragione dellagire ambiguo della
convenuta che lattore si è visto nellobbligo di depositare la presente causa 
(decisione impugnata, pag. 2), sicché in concreto, a prescindere
dallinsolvenza della parte attrice, la convenuta non ha alcun interesse degno
di protezione a chiedere una cauzione per le spese ripetibili.
2.2 La reclamante si
duole delle conclusioni cui è giunto il primo giudice, rilevando in sostanza
che  leventuale accoglimento o reiezione dellistanza di cauzione non può
in nessun caso dipendere da unanalisi aprioristica dellazione di merito
(anche solo a livello di verosimiglianza), ma solo dalla questione se i
requisiti di cui allart. 99 CPC sono dati o meno  (reclamo, pag. 6).
Linsorgente ritiene in particolar modo che il Pretore abbia violato lart. 99
CPC laddove ha proceduto a siffatta analisi, non costituendo la medesima un
presupposto previsto dalla norma in questione e non potendo neppure diventarlo
 indirettamente tramite lanalisi dellesistenza di un interesse degno di
protezione  (reclamo, pag. 7). La reclamante rileva altresì che  far
dipendere, come ha fatto il Pretore, lesito dellistanza dallanalisi di merito,
peraltro sulla base della sola azione [], priva di ogni significato
listituto della cauzione, che, per definizione, serve proprio a garantire una
situazione il cui esito non è ancora determinato  (reclamo, pag. 7). Non da
ultimo, essa solleva ulteriori censure, di cui si dirà, per quanto necessario,
nei considerandi che seguono.
3. Giusta lart. 99
CPC, su richiesta del convenuto, lattore deve prestare cauzione per le spese
ripetibili se non ha domicilio o sede in Svizzera (lett. a), se risulta insolvente,
segnatamente se nei suoi confronti è stato dichiarato il fallimento o è in
corso una procedura concordataria o a suo carico vi sono attestati di carenza
beni (lett. b), se è ancora debitore delle spese giudiziarie relative a una
precedente procedura (lett. c) oppure se per altri motivi il pagamento delle
ripetibili risulta seriamente compromesso (lett. d). Scopo della cauzione è
quello di assicurare alla parte convenuta in lite il pagamento delle sue spese
ripetibili ed evitare di porla in una situazione dove il recupero dei suoi
costi di giustizia sia impossibile o perlomeno particolarmente difficile ( Trezzini , CPC Comm., 2011, pag. 401; Schmid , in Oberhammer, Kurzkommentar
ZPO, 2010, n. 1 ad art. 99; Kuster ,
in Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 1 ad art.
99; Suter/von Holzen , in
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2013, n.
2 ad art. 99; Urwyler , in
Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2011, n. 1-2 ad art. 99; cfr. anche Messaggio
n. 06.062 del Consiglio federale del 28 giugno 2006, pag. 6665). A tal uopo, la
parte convenuta non deve dimostrare limpossibilità o la particolare difficoltà
di recuperare le proprie spese ripetibili, basta che dimostri il realizzarsi
dei presupposti previsti dallart. 99 cpv. 1 CPC, i quali costituiscono
dunque dimostrazione irrefragabile (stante la loro natura di finzione) di tale
impossibilità rispettivamente gravosità di recupero ( Trezzini , op. cit., pag. 402; cfr. anche Urwyler , op. cit., n. 7 ad art. 99). Data
tale dimostrazione, il giudice è tenuto ( Muss-Vorschrift ) a ordinare la
prestazione della cauzione, diversamente da quanto prevede ad esempio lart. 62
cpv. 2 LTF per la procedura dinanzi al TF ( Staehelin/Staehelin/Grolimund ,
Zivilprozessrecht, 2013, § 16, n. 28; Schmid ,
ibidem).
3.1   Nel caso in esame la
reclamante ha ragione nel sostenere che il primo giudice ha applicato in modo
errato lart. 99 CPC laddove ha stabilito in sostanza che anche lapparente
buon fondamento ( fumus boni iuris ) della difesa della convenuta
nellambito dellazione di merito sia un presupposto per fondare lobbligo di
prestare cauzione. Al fine di ottenere la cauzione, è infatti sufficiente che
la parte convenuta comprovi lesistenza di almeno una delle cause ( Kautionsgrund )
espressamente indicate allart. 99 cpv. 1 CPC, a meno che il processo sia retto
dalle specifiche procedure previste al cpv. 3 della medesima norma, ove non vi
è obbligo di prestare cauzione, ciò che qui non è però il caso. Fornita la
predetta prova, è irrefragabilmente presunta limpossibilità o la particolare
difficoltà del convenuto nel recuperare le spese ripetibili. I presupposti della
norma in questione costituiscono in tal senso condizioni di natura formale, ovvero
condizioni slegate dal buon fondamento della difesa del convenuto nella causa
di merito. Lobiettivo perseguito dallart. 99 CPC è del resto quello di evitare
che la parte convenuta, obbligata a difendersi in una causa forsanche
ingiustificata, non sia in grado, in definitiva, di recuperare dalla
controparte i costi sopportati per la propria difesa. La cauzione è pertanto da
intendersi quale mera garanzia delle spese ripetibili del convenuto, garanzia
che, a dipendenza dellesito del processo, sarà infine restituita allattore o
liberata in favore della convenuta. Alla luce di tali considerazioni, non vè ragione
che la parte convenuta, chiamata, suo malgrado, a difendersi nellambito di una
causa giudiziaria, debba pure rendere verosimile il buon fondamento della
propria difesa per ottenere la prestazione di una cauzione da parte
dellattore.
3.2   A titolo abbondanziale va rilevato
che è ben vero, come considerato dal Pretore, che anche listanza di cauzione
per le spese ripetibili, come qualsiasi altro strumento processuale, implica il
realizzarsi di un interesse degno di protezione. Tuttavia, nel caso particolare
dellistanza di cauzione, tale interesse è di regola dato quando la parte
convenuta comprova una delle cause menzionate allart. 99 cpv. 1 CPC.
Attraverso tale dimostrazione il convenuto fornisce in effetti la prova dellimpossibilità,
rispettivamente della gravosità legata al recupero delle spese ripetibili. Da qui
linteresse legittimo a ottenere una garanzia a copertura dei propri costi di giustizia.
3.3   Di transenna si osserva che
il primo giudice ha poi fondato a torto il proprio ragionamento sulle sole
allegazioni e prove addotte dallattore in sede di petizione, rilevando che la
convenuta non ha presentato la risposta entro il termine di 30 giorni
assegnatole. Gioverà rilevare al proposito che la parte convenuta ha postulato
la sospensione del procedimento in attesa dellevasione dellistanza di
cauzione, richiesta di per sé legittima, che il primo giudice ha respinto
perché  il problema appare invero teorico, non essendo stato fissato il
termine suppletorio per la risposta, ritenuto che lo stesso verrà se del caso
fissato unicamente una volta risolta la questione relativa alla cauzione
processuale  (decisione 16 agosto 2012). Se quindi il termine per la
risposta è decorso infruttuoso, la convenuta non può essere considerata
preclusa, dovendosi ancora assegnarle il termine suppletorio di cui allart.
223 cpv. 1 CPC. Stante lo scopo della cauzione processuale, illustrata sopra, non
le si può dunque rimproverare alcunché per lomessa presentazione della
risposta. Tener conto, in siffatte circostanze, soltanto di quanto addotto
dallattore in sede di petizione potrebbe finanche configurare una violazione
del diritto di essere sentita della convenuta.
3.4   Per le ragioni che precedono,
il modo di procedere del primo giudice è frutto di unapplicazione errata del
diritto ai sensi dellart. 320 lett. a CPC. La decisione impugnata va dunque
annullata, senza che occorra esaminare nel dettaglio le ulteriori censure
invocate dalla reclamante. Non essendo matura per il giudizio, la causa è di
conseguenza rinviata al Pretore, affinché si determini sugli ulteriori
presupposti di cui allart. 99 cpv. 1 CPC e, se del caso, sullammontare della
cauzione. In tal senso, il reclamo è parzialmente accolto.
4. Per quanto attiene alle
osservazioni dellattore, si rileva chegli ha formulato nuove conclusioni 
nonché prodotto nuovi documenti  inammissibili in sede di reclamo (cfr. art.
326 cpv. 1 CPC). In occasione delludienza di discussione sulla cauzione la
parte attrice ha infatti contestato unicamente la quantificazione della
cauzione, ma non il principio (cfr. verbale di discussione cauzionale 10
ottobre 2012, pag. 1). Nella misura in cui lattore si oppone ora, in sede di
osservazioni al reclamo, integralmente alla domanda della controparte - ciò che
costituisce un atteggiamento contraddittorio ( venire contra factum proprium )
 la richiesta si rivela inammissibile.
5. Le spese
processuali, disciplinate dalla legge sulla tariffa giudiziaria (LTG) entrata
in vigore il 1° gennaio 2011, la quale dispone che la tassa di giustizia è
fissata in considerazione del valore, della natura e della complessità della
causa (art. 2 cpv. 1 LTG), seguono la soccombenza. Stante lesito del gravame,
si giustifica di ripartire le spese in ragione di metà per ciascuno e
compensare le ripetibili.
Giusta lart. 14 LTG la
tassa di giustizia delle decisioni su reclamo del Tribunale dappello è fissata
tra fr. 100.- e fr. 10'000.-. Nel caso concreto, le spese di giustizia
vanno fissate in complessivi fr. 1'500.- e sono poste a carico dellattore, soccombente.
Per i quali motivi
pronuncia :              1.   Il reclamo 28 gennaio 2013 di RE
1 è parzialmente accolto .
Di conseguenza è annullata
la decisione 16 gennaio 2013 e la causa rinviata al Pretore per una nuova
decisione
2.   Le spese processuali di fr.
1'500.-, già anticipate dalla reclamante, sono poste a carico delle parti in
ragione di metà per ciascuno, compensate le ripetibili.
3.   Notificazione:
-     ;
-     ;
-     ;
-     .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la terza Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere
Rimedi
giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notifica­zione del testo integrale della
decisione con i limiti dellart. 93 LTF. Nelle cause a carattere pecuniario il
ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle
vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli
altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive unistanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non
sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).