Contratto di assistenza professionale - clausola rebus sic stantibus - interpretazione del contratto
Decisione del 16.11.2022, IICCA
Incarto n. 12.2022.17
INTERPRETAZIONE DI UN CONTRATTO
art. 2 cpv. 2 CC
art. 18 CO

AO
  1
patrocinata dallo  PA 2
contro
AP 1 e
AP 2
entrambi
  patrocinati dall  PA 1
chiedente la condanna solidale
dei convenuti al pagamento di Euro 261'980.-, di cui Euro 15'750.- di retainer
fee e Euro 246'230.- di success fee , oltre interessi e accessori,
con protesta di tasse, spese e ripetibili;
richieste avversate dai
convenuti con la loro risposta e che il Pretore ha accolto con decisione 30
dicembre 2021, condannando AP 1 e AP 2, in solido, a pagare allattrice Euro
261'980.- oltre interessi al 5% dal 23 maggio 2011, ponendo a loro carico,
sempre in via solidale, sia la tassa di giustizia di fr. 12'000.- e delle spese
di fr. 20'653.- che la corresponsione a AO 1 di fr. 25'000.- a titolo di
ripetibili;
appellanti i
convenuti che, con appello 2 febbraio 2022, hanno chiesto la riforma del
giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione, con protesta di tasse,
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre con risposta 20
maggio 2022, AO 1 (di seguito anche __________) ha postulato la reiezione dellappello,
con protesta di tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti
e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con contratto 22 gennaio 2010 di assistenza professionale della
durata di 12 mesi, prorogabili consensualmente per altri 6, AP 1, ditta della
provincia di __________ (I) attiva nel settore delle stampe e arti grafiche
interessata ad acquisire delle società concorrenti attive nello stesso ramo
operanti nelle prossimità di Milano (I), ha incaricato lallora Banca __________
di __________ - divenuta AO 1 dopo la fusione nel 2019 con __________, __________
- di assisterla nella ricerca e acquisizione di una o più società aderenti a
quel target.
Il contratto è stato
siglato a titolo personale anche da AP 2, presidente del CdA della ditta
italiana, essendosi egli assunto in via solidale con questultima il debito
relativo ai compensi professionali e alle spese della parte attrice, come
risulta dalla clausola n. 5 dellaccordo.
In base ai patti, il
compito affidato a quella che ora è AO 1 avrebbe dovuto suddividersi in due fasi
principali: la prima consistente nellassistenza alle attività preparatorie per
la concretizzazione dellacquisizione, in particolare lavvio dei contatti con
delle controparti esterne che adempivano dei requisiti minimi quali la qualità
del portafoglio commerciale, una dimensione tra i 3 e i 5 milioni di Euro di
fatturato nel 2008, la localizzazione nei pressi di Milano e dintorni, nelle
quali vi sarebbe stata la possibilità di intervenire con una partecipazione a
maggioranza qualificata, eventualmente anche in forma di scambi azionari
(Modulo 1). La seconda fase avrebbe dovuto consistere nellassistenza alla
realizzazione delloperazione (Modulo 2).
Il compenso fissato dai
contraenti, prevedeva, oltre al rimborso delle spese, il riconoscimento per il
Modulo 1 di una commissione fissa ( retainer fee ) di almeno Euro 12'000.-
da suddividersi in una rata iniziale di Euro 2'000.- e almeno 5 ulteriori rate
mensili consecutive di pari importo, cui aggiungerne altre fino a quando
sarebbero state svolte attività professionali da parte di AO 1. Mentre che per
il Modulo 2 essa avrebbe dovuto pagare una commissione di successo ( success
fee ) calcolata in base a due diverse modalità a seconda dei presupposti:
Caso A, a fronte di un target di fatturato inferiore o uguale a Euro 5 Mio
rilevabile dallultimo bilancio depositato al momento del closing , Euro
35'000.- se laffare fosse stato concluso entro il 31 luglio 2010 e Euro
50'000.- se concluso dopo; Caso B: a fronte di un fatturato superiore ai Euro
5 Mio rilevato dallultimo bilancio depositato al momento del closing ,
compenso del 5% del controvalore delloperazione con un minimo di Euro 50'000.-
per la prima operazione e 3% del controvalore per le eventuali ulteriori
operazioni.
Laccordo prevedeva tra
le altre cose che la success fee avrebbe dovuto essere riconosciuta alla
banca anche qualora, entro 12 mesi dalla scadenza dellincarico e/o alla sua
cessazione per qualsiasi altra ragione, AP 1 avesse realizzato loperazione
totalmente o parzialmente, direttamente o indirettamente con una o più
controparti individuate durante la validità del contratto.
2. Tra le 9 società individuate dalla AO 1 e indicate nellallegato A
del contratto vi era S__________ Srl che, dopo una trattativa durata quasi un
anno, è stata per finire acquisita il 23 febbraio 2011 da Q__________ __________
Srl di __________, società facente parte del Gruppo Q__________ che vedeva alla
testa proprio AP 1.
Quale conseguenza, AO 1
ha chiesto che, a titolo di compenso fisso, le venissero pagati ancora Euro
15'750.-, pari a 13 mensilità di Euro 2000.- + Euro 250.- (dal gennaio 2010 al
23 febbraio 2011), dedotte le 6 mensilità più spese già corrisposte, per un
saldo di 7 mensilità più spese. Inoltre, a titolo di compenso variabile ( success
fee ), ha preteso una retribuzione di Euro 246'230.-, calcolati sulla scorta
del modello Caso B, ossia rivendicando una percentuale del 5% del
controvalore delloperazione, considerato che il fatturato risultante
dallultimo bilancio depositato di S__________ Srl (al 31 dicembre 2010) era
superiore a Euro 5 Mio. A tale compenso si sarebbe giunti ritenendo che il
controvalore delloperazione ammontava a Euro 4'924'609.-, composti da Euro
1'600'000.- pagati per lacquisizione (Euro 1'200'000.- + Euro 400'000.-) e Euro
3'324'609.- della posizione finanziaria netta (PFN) al 31 dicembre 2009,
comprensiva dei leasing per complessivi Euro 2'591'936.-.
Non essendo stata
tacitata, AO 1 si è vista costretta ad azionare con petizione 12 gennaio 2012
la relativa pretesa di fronte alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,
dopo aver ottenuto la necessaria autorizzazione ad agire. Per lattrice, oltre
al saldo per retainer fee di Euro 15'750.-, le erano dovuti Euro 246'230.- di success fee ritenuto
che il metodo di calcolo del controvalore delloperazione di compravendita
societaria doveva forzatamente comprendere una PFN definita applicando il
cosiddetto metodo patrimoniale complesso tenendo conto anche dei contratti di
leasing da contabilizzare calcolando la differenza tra il valore di mercato
del bene e limporto dei canoni residui più il prezzo del riscatto finale (sentenza
impugnata, pag. 4), ritenuto che tale metodo era stato accettato dai convenuti,
come attestato dallallestimento e invio da parte loro di una valutazione del
valore della società da acquisire (prodotta quali doc. M e N) che palesemente
li contemplava.
3. Con risposta 19 aprile 2012 i convenuti si sono opposti alla
petizione chiedendone la reiezione. Essi hanno sostenuto che in relazione alle
pretese relative al Modulo 1 ( retainer fee ) mancasse un rendiconto
sicché nulla era dovuto, mentre che per il Modulo 2 ( success fee ) il
bilancio determinante sarebbe stato quello al 31 dicembre 2009 non al 31
dicembre 2010, che il computo dei canoni leasing nel calcolo del fatturato
fosse inaccettabile, che i doc. M e N erano dei falsi e che era stata sporta
denuncia penale per i reati di falsità in documenti e truffa (consumata o
perlomeno tentata), che il pagamento per lacquisizione della società milanese
era stato di Euro 1'200'000.- e non Euro 1'600'000.-, che nel 2011 il fatturato
di S__________ Srl era diminuito sensibilmente con la conseguente necessità di
rivedere il valore della società e limitarlo a Euro 700'000.-, con la conseguenza che il 5% di commissione avrebbe dovuto
essere limitato a Euro 71'653.-.
4. Dopo che le parti hanno confermato le proprie allegazioni e domande
sia con replica e duplica che con gli allegati conclusivi, con sentenza 30
dicembre 2021 il Pretore ha accolto la petizione e condannato in solido AP 1 e AP
2 a versare allattrice Euro 261'980.- oltre interessi al 5% dal 23 maggio
2011, caricando la tassa di giustizia di fr. 12'000.- e le spese di fr.
20'653.- solidalmente alle parti convenute, condannate pure a pagare, in
solido, fr. 25'000.- a titolo di ripetibili a AO 1.
In merito al pagamento
della retainer fee quantificata in Euro 31'500.-, composta da Euro
28'000.- di onorario e Euro 3'500.- di spese (per 14 mensilità a Euro 2'000.- +
Euro 250.- al mese), il Pretore ha ritenuto che era pacifico che lattrice
aveva svolto la sua attività secondo mandato per i 14 mesi dal gennaio 2010 al
23 febbraio 2011 e ha rigettato la tesi del perito per il quale la pretesa si
giustificava solo in ragione di Euro 12'000.- poiché il Modulo 1 non si
sovrapponeva, per logica, al Modulo 2, ma lo precedeva, sicché, comprendendo i
14 mesi fatturati oltre alle prestazioni del primo anche prestazioni del
secondo modulo, che erano tuttavia già inglobate nella parte variabile e non
potevano essere computate in doppio, questultime dovevano essere defalcate.
Per il primo giudice, infatti, se un simile ragionamento poteva anche starci a
titolo generale, nello specifico non trovava alcuna giustificazione
contrattuale, poiché la clausola di pag. 8 del contratto doc. D indicava
chiaramente che il presupposto per il riconoscimento della retainer fee era
lo svolgimento di attività professionali da parte dellattrice, attività
finalizzate alladempimento con successo del contratto stesso e remunerate con
una success fee , per cui la doppia remunerazione era insita nella
volontà dei contraenti. A tal proposito il Pretore ha pure respinto leccezione
di difetto di rendiconto sollevata dai convenuti, perché esso valeva solo per
lo scenario in cui la retainer fee richiesta avesse superato gli Euro
2'000.- mensili, cosa che non era avvenuta nel caso concreto.
Con riferimento al
compenso variabile ( success fee ) il primo giudice ha appurato come il
perito avesse confermato che lultimo bilancio depositato era quello del 2009,
per poi stabilire che la seconda rata di Euro 400'000.- (o meglio Euro
318'011.-) non poteva essere esclusa dal calcolo come auspicato dalla
convenuta, che lapplicazione della clausola rebus sic stantibus non
poteva trovare applicazione, che non andavano considerate le problematiche
aggiuntive emerse secondo la convenuta successivamente alla stipulazione del
contratto dalle quali risultava un valore di S__________ Srl inferiore rispetto
a quello pagato, che per il metodo di calcolo della PFN bastava riferirsi alle
risultanze peritali che riconoscevano il computo dei leasing finanziari. Egli
ha pertanto quantificato il valore totale della transazione in Euro 4'924'609.-
(Euro 3'324'609.- quale posizione finanziaria netta secondo il bilancio al 31
dicembre 2009 + Euro 1'600'000.- del prezzo originario) e su tale importo ha calcolato
il 5% di success fee . Esclusa è stata in seguito lapplicazione
dellart. 18 CO, sia perché richiesta dai convenuti solo con le conclusioni,
senza che in precedenza fossero stati allegati i fatti pertinenti, sia perché
non vi era alcun bisogno di interpretare la volontà delle parti, stante il
fatto che esse avevano voluto considerare gli impegni leasing nella definizione
dei compensi di cui al doc. D.
Retainer fee
5. Quale prima obiezione alla sentenza gli appellanti contestano il
fatto che il Pretore si sia distanziato dalle conclusioni peritali che avevano
ritenuto che con la pretesa avanzata per il pagamento della retainer fee si fosse fatta valere una doppia retribuzione, esclusa dalla ripartizione in
due moduli delle fasi di consulenza prevista dal contratto concluso tra le
parti. A loro modo di vedere egli si sarebbe erroneamente e superficialmente
fondato sulla clausola a pag. 8 del contratto per concludere che questa doppia
remunerazione era stata espressamente voluta dai contraenti. In realtà il
relativo paragrafo sarebbe riferito solo alle modalità di fatturazione e non
alla retribuzione delle prestazioni dellattrice, per le quali sarebbe stato
determinante quanto pattuito alle pagg. 3-5 del contratto. Inoltre quanto
indicato a pag. 8 del doc. D sarebbe chiaramente riferito solo alle prestazioni
relative al Modulo 1. Avendo listruttoria confermato che le trattative con i
soci di S__________ Srl erano iniziate nel mese di maggio 2010, le prestazioni
professionali dellattrice si sarebbero concluse già dopo 5 mesi dalla firma
del contratto poiché con la comunicazione dei riferimenti al potenziale
acquirente sarebbe iniziata la fase Modulo 2. Pertanto la retribuzione dovuta
sarebbe di 6 mesi, sicché nulla sarebbe dovuto a titolo di retainer fee oltre allimporto massimo di Euro 12'000.- pari a 6 mensilità da Euro 2'000.-.
Considerato che a tale titolo la convenuta aveva già ricevuto Euro 13'500.- vi
sarebbe addirittura uneccedenza di Euro 1'500.-.
5.1. Largomentazione
della doppia retribuzione è stata avanzata per la prima volta dai convenuti
solo con le conclusioni, sulla scorta di una risposta fornita dal perito
giudiziario, e risulta di conseguenza tardiva e irricevibile. In precedenza,
essi avevano unicamente eccepito il fatto che le mensilità retribuibili in base
al Modulo 1 erano 12 perché così espressamente indicato nel contratto e che non
vi era alcun rendiconto da parte dellattrice in merito che consentisse di
valutare le prestazioni fornite. Essendo la tematica dellasserita possibile
confusione tra i due moduli nel calcolo del compenso fisso, indipendentemente
dalla sua correttezza o meno, in primis questione di ragionamento logico
e interpretazione contrattuale indipendente da emergenze istruttorie, essa
poteva venire avanzata sin dallinizio.
A prescindere da ciò,
lobiezione dappello non meriterebbe accoglimento nemmeno nel merito, non
essendo le argomentazioni proposte solide al punto da poter considerare errata
la conclusione del Pretore. Se, in effetti, il contratto è stato formulato in
maniera poco chiara al punto da non consentire unimmediata comprensione delle
modalità dindennizzo e fatturazione delle prestazioni della mandataria,
linterpretazione fatta dal primo giudice della clausola relativa alla
fatturazione del Modulo 1 di pag. 8 (doc. D) con cui le parti avevano stabilito
che limporto di Euro 2'000.- + spese e IVA avrebbe dovuto, dopo il termine
minimo del 31 gennaio 2010, essere fatturato e liquidato, se dovuto,  per
almeno 5 (cinque) mesi consecutivi e comunque fino a quando saranno svolte
attività professionali da parte di A__________ in favore del Cliente ,
regge alla critica. In effetti non è sufficiente sostenere che la clausola
concerneva solo le modalità di fatturazione e non di retribuzione e che
riguardava solo le prestazioni del Modulo 1 (cosa evidente e pure assodata nel
querelato giudizio), per poter desumere un errore di valutazione del Pretore in
capo alla volontà dei contraenti di prevedere una remunerazione che per certi
aspetti si intersecasse e rischiasse persino di essere doppia. Volontà che a
ben vedere traspare dalla struttura del contratto e dalla suddivisione
temporale della retribuzione, prevedendo lo stesso che le prestazioni del
Modulo 1 venissero pagate al 30 di ogni mese, quindi anche durante la
preparazione per la conclusione del contratto di acquisizione di cui al Modulo
2, che a sua volta avrebbe dovuto venire retribuito solo alla fine,
contestualmente al verificarsi dellesito positivo delloperazione (doc. D,
pag. 8).
Non sussistono di
conseguenza elementi a sufficienza per potersi distanziare dalla conclusione
pretorile per la quale, nonostante nei 14 mesi trascorsi tra la conclusione del
contratto tra le parti del gennaio 2010 e la firma di quello di cessione di S__________
Srl del 23 febbraio 2011 siano state svolte sia attività del Modulo 1 che
prestazioni del Modulo 2, la fatturazione per lintero periodo della retainer
fee corrisponde, al di là dei termini usati nel documento, alla volontà
delle parti e deve pertanto essere ossequiata.
Success fee
6. Il Pretore ha, come accennato, riconosciuto una success fee a
favore dellattrice di Euro 246'230.- al termine di un ragionamento articolato
con il quale ha aderito alle conclusioni peritali e nel contempo si è
confrontato singolarmente con le varie obiezioni mosse dai convenuti. La
complessità della tematica impone unanalisi distinta delle argomentazioni
dappello.
Pagamenti eseguiti o
da eseguire / clausola rebus sic stantibus
7. Chinandosi sulla questione se la seconda rata di Euro 400'000.- ( recte Euro 318'011.-) dovesse essere considerata o meno dopo che era decaduta a
seguito dellaccordo tra le parti, E__________ P__________ e P__________ F__________
per S__________ Srl e AP 2 per Qu__________ __________ Srl dell11 luglio 2011,
il primo giudice ha escluso che ciò potesse avvenire in quanto il contratto di
consulenza prescriveva testualmente che la success fee venisse
determinata e calcolata in base al controvalore delloperazione nei termini
specificati nel contratto, come accertato anche dal perito le cui
considerazioni sono state a tal punto reputate pertinenti da essere richiamate
(senza tuttavia essere riportate testualmente né riassunte) come parte
integrante della sentenza di prime cure (sentenza, pag. 6). Egli ha stabilito
che la posizione dei convenuti che si sono focalizzati sullaccordo dell11 luglio
2011, data ben successiva alloperazione di acquisto del 23 febbraio 2011 tra S__________
Srl e Q__________ __________ Srl, non trovava fondamento nel contratto tra le
parti qui in causa, che non prevedeva che si tenesse conto, per il calcolo, di
eventuali minus o plus valenze scaturite a seguito di rettifiche
contabili che potevano realizzarsi facilmente non avendo le parti fatto capo a
una due diligence .
Affrontando la richiesta
formulata dai convenuti con le conclusioni di fare capo alla clausola rebus
sic stantibus , il Pretore ha definito largomentazione, oltre che tardiva e
dunque irricevibile, priva di rilevanza nel caso concreto, mancando già il
primo presupposto dapplicazione, ossia che al momento della stipulazione
contrattuale la modifica delle circostanze successive alla stessa fosse
imprevedibile e inevitabile: non inserendo nel contratto di consulenza la
possibilità di tenere conto di eventuali variazioni positive o negative del
valore conseguenti a rettifiche contabili, i contraenti avevano assunto
coscientemente il rischio che il dato di riferimento, ossia il controvalore
delloperazione potesse subire un cambiamento che però, secondo il loro
intendimento, sarebbe stato ininfluente per il calcolo dei compensi
dellattrice.
7.1. Chinandosi
sulla richiesta di indennizzo della success fee , gli appellanti
sostengono innanzitutto che il primo giudice avrebbe trascurato il fatto che
loperazione di acquisizione di S__________ Srl si sarebbe rivelata un
disastro, essendo i ricavi crollati da Euro 5'796'569.- del 2010 a Euro
3'992'574.- del 2011 e Euro 1'856'928.- del 2012.
Al caso in esame si
dovrebbe così applicare la clausola rebus sic stantibus e calcolare il
compenso sulla base del modello Caso B e non di quello Caso A. Il Pretore
avrebbe confuso il tema del controvalore delloperazione - aspetto riguardante
solo il Caso B - con il tema dellapplicabilità o meno del Caso A. In
effetti qui non si tratterebbe di semplici minus o plus valenze
sfociate in rettifiche contabili, ma di circostanze ben più gravi e
indipendenti dalla volontà dei convenuti, che avrebbero portato a un
disequilibrio manifestamente eccessivo. Pertanto in applicazione di tale
clausola la petizione sarebbe stata da respingere.
A titolo cautelativo e
abbondanziale gli appellanti hanno poi sollevato ulteriori contestazioni. La
prima è quella relativa alla success fee Caso B, per la quale il
Pretore avrebbe erroneamente considerato il prezzo di acquisto di Euro
1'600'000.- come previsto inizialmente, senza tenere conto che con convenzione
aggiuntiva dell11 luglio 2011 (doc. 4) limporto del prezzo pattuito era stato
modificato. In effetti sarebbe sbagliata la sua tesi per la quale questa
convenzione non trova fondamento nel contratto doc. D e collide con esso, così
come sarebbe irrilevante che i due contratti siano stati sottoscritti da parti
diverse. Importante sarebbe solo che AP 1 e i proprietari di S__________ Srl
abbiano ridotto il prezzo di Euro 400'000.- così che questo importo dovrebbe
essere escluso dal calcolo della success fee . Determinanti erano i
pagamenti definitivi pattuiti tra i contraenti. Semmai la tesi pretorile
avrebbe avuto senso se con il contratto doc. D fosse stato stabilito che per
pagamenti da eseguire erano da intendere quelli stabiliti al momento della
firma della cessione, esclusa ogni possibilità di ulteriore aumento o riduzione
del prezzo.
Sarebbe poi fuori luogo
il richiamo nella sentenza alla rinuncia alla due diligence .
7.2. La clausola rebus sic stantibus ,
fondata sui principi dellart. 2 cpv. 2 CC, comporta il dovere per il giudice
di modificare un contratto in deroga al principio pacta sunt servanda ,
quando le circostanze materiali o di fatto prese in considerazione dalle parti
al momento della sua conclusione si sono successivamente modificate in modo
oggettivamente imprevedibile e inevitabile, causando una grave ed evidente
perturbazione dellequivalenza delle prestazioni originariamente pattuite, tale
da rendere insostenibile il mantenimento del contratto (DTF 135 III 1 consid. 2.4; 127 III 300 consid.
5b; Wiegand in: Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, 6 a ed. 2015, n. 95-106 ad art.
18 CO; Winiger in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2 a ed.
2012, n. 193- 201 ad art. 18 CO) . Lapplicazione di questo principio è restrittiva e
lintervento del giudice per la modifica di un contratto deve rimanere un atto
eccezionale (DTF 141 V 148 consid. 4.1; 127 III 300 consid. 5b; 101 II 17
consid. 1b).
Per quanto concerne il
presupposto dellimprevedibilità che è qui oggetto di discussione, va
evidenziato come non abbia importanza che le parti non abbiano previsto il
cambiamento, essendo sufficiente che questo fosse ragionevolmente prevedibile
secondo il corso ordinario degli eventi. Se, al momento della conclusione del
contratto, le parti hanno rinunciato a tenere conto delle mutazioni che
avrebbero potuto insorgere, il contratto non può essere modificato ( Winiger , op. cit. n. 198; DTF 127 III
300). Per la valutazione della prevedibilità di un evento al momento della
ratifica di un contratto, il giudice ricorre alla finzione del contraente
informato e, se del caso, del professionista competente, esaminando la
fattispecie dal punto di vista di una parte competente e diligente e
valutandola in maniera rigorosa, tenendo sempre in considerazione il principio
per il quale è loro imposta una certa cautela contrattuale (ibidem, n. 200).
7.3. A
ragione, i ricorrenti criticano il Pretore per avere giudicato tardiva la
richiesta di applicazione della clausola rebus sic stantibus siccome
avanzata per la prima volta con le conclusioni. In effetti già con la risposta
era stato evocato il calo di fatturato (risposta pag. 4 e pag. 11), mentre con
la duplica essi avevano espressamente menzionato la clausola (duplica pag.
4-6). Di conseguenza, contrariamente a quanto stabilito dal querelato giudizio,
i relativi fatti sono stati debitamente e tempestivamente allegati.
Nel merito, tuttavia,
risulta corretta la posizione pretorile per la quale la rinuncia allallestimento
di una due diligence - ossia di un approfondimento della situazione
societaria volto a stabilire la convenienza dellaffare e a individuarne i
rischi o i problemi connessi, con lo scopo di negoziarne i termini e le
condizioni, rispettivamente di prevedere adeguati strumenti di garanzia o
risarcimento - o allesperimento di un esame analogo, doveva essere letta come
la rinuncia alladeguamento del prezzo in caso di susseguente modifica dei dati
economici per la valutazione del prezzo dacquisto. Il contratto del 22 gennaio
2010, alla descrizione dei compiti da svolgere per il Modulo 2 (doc. D pag. 5),
prevedeva esplicitamente anche l assistenza ai professionisti incaricati
dalla Società per le eventuali due diligence (business, legali, fiscali, ecc.) e indicava che dal mandato era esclusa lesecuzione da parte di Banca A__________
della due diligence , sicché era ben chiaro sin dallinizio che
nellambito di unacquisizione la possibilità di una simile analisi era stata
pensata e fatta dipendere dalla volontà di AP 1.
Rettamente, quindi, il
Pretore ha escluso che ci si trovasse qui di fronte a una novità sorprendente,
poiché non inserendo nel contratto di consulenza la possibilità di tenere conto
nel calcolo della mercede di eventuali mutazioni di valore scaturenti da
rettifiche contabili, le parti hanno coscientemente assunto il rischio che
queste si verificassero senza che ciò comportasse una variazione del compenso.
A maggior ragione tenuto conto che AP 2 era un imprenditore del settore - come
risulta dagli atti e come si è definito egli stesso in occasione del suo
interrogatorio del 20 febbraio 2013 - e quindi un professionista. Che egli non
avesse competenze contabili è una mera allegazione di parte che rimane tale,
oltre che aspetto ininfluente.
A titolo abbondanziale
va rilevato che il fatto che lassunzione del rischio di non eseguire una due
diligence fosse del tutto cosciente nonostante i rischi, emerge con tutta
chiarezza dalla deposizione di C__________ P__________, commercialista che seguiva
il gruppo AP 1, del 20 febbraio 2013, allorquando ha confermato che i venditori
di S__________ Srl non si erano mai resi disponibili a consentire loro di
procedere allesame e che non avevano mai potuto procedere a verifiche con i
fornitori, i clienti e le banche, ma avevano solo potuto avere accesso alla
situazione contabile definitiva del 2009. Ciononostante il contratto era stato
concluso e poi, come asserito dallo stesso teste, erano presto sorti dei
problemi dovuti al fatto che non abbiamo potuto svolgere una due diligence (pag. 10).
Non essendo dati
elementi per discostarsi dalla posizione pretorile in base alla quale
lapplicazione del principio della clausola rebus sic stantibus non
troverebbe spazio in assenza del presupposto dellimprevedibilità (e invero
anche quello dellinevitabilità) delle modifiche intervenute dopo la
conclusione del contratto, e nemmeno dalla conclusione che in base al
comportamento dei contraenti il calcolo dei compensi non era stato legato a
variazioni di valore della società acquisita, lappello vede su questo punto il
suo destino segnato.
Posizione finanziaria
netta (PFN)
8. Come accennato, il Pretore ha concluso per linclusione dei leasing
nella PFN, fondandosi sulle risultanze peritali, e meglio che non vi era una
definizione delle modalità di calcolo nellambito dei principi contabili
nazionali e internazionali (IFRS) ma che il perito aveva indicato che la PFN è
calcolata generalmente come la somma algebrica tra due grandezze, ossia la
posizione finanziaria corrente netta e la posizione finanziaria non corrente,
con la precisazione che in tali grandezze sono considerati anche i debiti per
leasing finanziario, distinti nella parte corrente e non corrente, e che, pur
non essendovi modalità di calcolo definite nellambito dei principi contabili
italiani e internazionali (IFRS), la dottrina e la prassi contabile ne avevano
elaborato diverse modalità, ma in tutte era chiaro che i debiti per leasing
finanziari dovevano essere inclusi nel calcolo della PFN. Pure importante per
il primo giudice era che il perito avesse stabilito non aver rilevanza alcuna
in tema di determinazione della PFN il fatto che per i metodi di
contabilizzazione dei leasing liscrizione del bene tra gli attivi della
società e del debito residuo verso la società di leasing (incluso il riscatto)
tra i passivi era previsto dal metodo finanziario (internazionale) ma non da
quello patrimoniale (italiano), con la precisazione che nel caso italiano si
trattava piuttosto di fare una rettifica alla PFN secondo i dati di bilancio.
Inoltre il primo
giudice, per il suo ragionamento, ha pure appurato che il doc. N2 partiva dal
presupposto che i beni in leasing fossero stati contabilizzati con il metodo
patrimoniale (italiano), che il debito residuo per impegni leasing di Euro
25911536.- era stato confermato dal perito come incluso nella PFN al 31
dicembre 2009, che il fatturato della S__________ Srl era superiore a Euro 5
Mio, essendo pari a Euro 5'232'247.-, che la posizione finanziaria netta al 31
dicembre 2009 era di Euro 3'324'609.- (composti da Euro 51'315.- di liquidità +
Euro 784'388.- di debiti verso istituti di credito esigibili + Euro 2'591'536.-
di debiti verso società di leasing), che il valore della transazione era pari a
Euro 4'924'609.- (Euro 3'324'609.- + Euro 1'600'000.-). Di conseguenza il Pretore ha individuato
in questo importo il controvalore delloperazione al quale doveva essere
applicata la percentuale del 5% di remunerazione, risultata così ammontare a Euro
246'230.-.
In relazione alla richiesta
di interpretazione dellaccordo tra le parti qui in causa ai sensi dellart. 18
CO, il Pretore ha, come accennato, ritenuto che, essendo stata avanzata per la
prima volta con le conclusioni, non sarebbe stata tempestivamente sottomurata
con i relativi fatti pertinenti e che in ogni caso non trovava spazio
applicativo, essendo stato il contratto concluso tra professionisti e corredato
da logiche informative reciproche, come attestato dalla dichiarazione con cui B__________
A__________ F__________, dipendente di A__________ Bank con il rango di
vicepresidente, ha spiegato che il contratto era stato, appunto, corredato da
logiche informative reciproche e che il relativo documento era stato letto
pagina per pagina da AP 2. Per di più, si legge nella decisione impugnata,
linclusione dei debiti leasing nella PFN risultava persino dal documento
allestito dal consulente dei convenuti, doc. N1, scritto da C__________ P__________
su richiesta di AP 2 e dopo avere potuto accedere alla situazione contabile definitiva
del 2009, che considerava gli impegni leasing pur contabilizzandoli con il
metodo italiano. Metodo ritenuto irrilevante ai fini della determinazione del
compenso dellattrice. Infine, pure dalla Carta imprenditoriale di S__________
Srl del luglio 2010, doc. N3, risultava che sulla macchina principale della
ditta vi era un leasing residuo di Euro 1'200'000.- a dimostrazione della
conoscenza da parte dei convenuti della questione. Concludendo, per il Pretore,
non vi era pertanto nessuna necessità di procedere ad alcun tipo di
interpretazione, preso atto che era chiaro che tutte le parti contrattuali
erano concordi nel voler considerare gli impegni leasing nella definizione dei
compensi di cui al doc. D.
8.1. Secondo
gli appellanti, con riferimento alla Posizione finanziaria netta (PFN), il
Pretore avrebbe erroneamente incluso i contratti leasing nellimporto globale
facendo rinvio alle risultanze peritali senza però sottoporle a una propria
valutazione giuridica. Egli avrebbe invece dovuto sciogliere la questione in
base allinterpretazione del contratto doc. D ex art. 18 CO, tesi che sarebbe da
loro già stata sollevata con la duplica 12 settembre 2012 (pto 8.5) e non, come
erroneamente stabilito dal primo giudice, avanzata tardivamente con le
conclusioni.
Affrontando le singole
argomentazioni contenute nel querelato giudizio, sarebbe poi irrilevante e
perfino sbagliato sostenere che il contratto fosse stato allestito e concluso
da professionisti, ritenuto che AP 2 non poteva essere reputato tale in materia
contabile, così come sarebbe irrilevante che il documento sia stato letto
pagina per pagina, mentre determinante sarebbe che B__________ A__________ F__________
abbia ammesso e confermato che la PFN non era un concetto assoluto. Fuori luogo
sarebbe poi la nota pretorile sul fatto che il doc. N1 sarebbe stato
improvvidamente tacciato di falso dalla parte convenuta che avrebbe rimediato
un decreto di non luogo a procedere, sia perché frutto, come tutta la sentenza,
di un esame parziale e sommario dei documenti di causa, sia perché il decreto
in questione aveva comunque attestato che i doc. N (nel suo complesso, poi
suddiviso dallattrice in N1, N2 e N3) e M (e non N1 come erroneamente indicato
dal giudice e che i convenuti hanno sempre riconosciuto essere stato allestito
da C__________ P__________) erano dei falsi, essendo il procedimento stato
abbandonato per insufficienza di prove sul dolo.
Il doc. N1 citato da
Pretore non dimostrerebbe, contrariamente a quanto da egli ritenuto, che i
crediti leasing andavano inclusi nella PFN; concetto contabile che nemmeno
cita. Lo stesso estensore del documento avrebbe affermato in occasione della
sua audizione del 20 febbraio 2013 che il valore complessivo dei beni oggetto
di leasing era uguale alla somma dei canoni leasing ancora da pagare e dei
prezzi di riscatto, sicché il valore dei beni era pari a zero e che questa
valutazione non aveva nulla a che vedere con il concetto di PFN, che riguardava
il livello dindebitamento della società mentre il doc. N1 era una valutazione
indicativa del valore della stessa.
Il Pretore avrebbe
quindi confuso metodi contabili specialistici con documenti (doc. N1) aventi
per oggetto solo una prima sommaria valutazione di una società.
Parimenti sbagliato
sarebbe il rinvio al doc. N3, poiché in realtà tale documento già sulla prima
pagina preciserebbe che la PFN non includeva alcun contratto leasing.
In definitiva, dunque,
le motivazioni esposte a pag. 9 della sentenza per ritenere che in concreto non
vi era alcun obbligo di interpretare il contratto ai sensi dellart. 18 CO
sarebbero infondate e non provate.
Ciò posto, partendo da
questultima norma, a detta dei ricorrenti, essi non avrebbero mai inteso
stipulare con lattrice una remunerazione calcolata in percentuale su un
importo comprensivo dei contratti di leasing nellambito della cosiddetta PFN.
Tale fatto sarebbe stato confermato da AP 2 in sede di interrogatorio del 20
febbraio 2013 (a pag. 2 e 4) e dal teste C__________ P__________, sentito lo
stesso giorno, così come dal doc. Z, che a pag. 1 riporterebbe una PFN di Euro
733'073.- manifestamente non inclusiva dei leasing (contrariamente a quanto
ritenuto dal Pretore a pag. 9/10 della sentenza) e a pag. 28 una PFN
rettificata in quanto nei bilanci civilistici delle aziende italiane i
leasing andavano conteggiati solo nei conti dordine. Facendo il doc. D
riferimento solo alla posizione finanziaria netta ma non alla posizione
finanziaria rettificata, sarebbe evidente che tali debiti non dovevano essere
richiamati per il calcolo della mercede.
In ogni caso, che la
reale volontà dei convenuti fosse sempre stata solo quella di riconoscere una
retribuzione che non doveva tenere conto dei contratti di leasing, troverebbe riprova
nelle discussioni sorte immediatamente dopo che lattrice aveva preteso il
pagamento di una mercede in base a una percentuale che li includeva e nel doc.
L.
Per di più, considerati
gli ingenti valori dei contratti leasing, una loro inclusione nella valutazione
della PFN avrebbe dovuto essere evidenziata esplicitamente nellofferta, cosa
non avvenuta.
Con riferimento al
referto peritale, i ricorrenti hanno osservato che lesperto era stato chiamato
a determinarsi su specifici termini e concetti tecnici (PFN) utilizzati nel
contratto ma che non incombeva certo a lui trarre conclusioni in merito alla
sua interpretazione, che è questione di diritto. La perizia sarebbe stata
vincolante solo se lesperto avesse accertato che la definizione di PFN era
stabilita da leggi o regolamenti e/o univoca e universalmente riconosciuta, per
cui le parti non potevano che far riferimento ad essa, ma nemmeno ciò si è
verificato. Il perito sarebbe poi rimasto silente in merito alla definizione
del concetto di posizione finanziaria netta secondo il diritto e la prassi
vigente in Svizzera, dimenticando che le parti avevano stabilito che il
contratto sarebbe stato retto dal diritto elvetico e sbagliando a concludere
che nella fattispecie si sarebbe realizzata una compravendita di unazienda
italiana, considerato che invece nella fattispecie il tema principale non erano
i contratti dacquisto di quote azionarie stipulati in Italia ma il contratto
doc. D concluso in Svizzera e assoggettato al diritto elvetico. Di conseguenza
sarebbe errato concentrarsi sui principi contabili italiani.
Lunico dato che si
potrebbe desumere dalla perizia sarebbe che il termine PFN è un termine tecnico
e altamente specialistico in merito al quale non sussisterebbe nulla di
codificato o ufficiale (per società non quotate in borsa) ma solo prassi e
opinioni dottrinali con divergenze, quindi solo orientamenti. Ritenere sulla
base di meri orientamenti prevalenti di prassi e dottrina altamente
specialistiche, che le parti dovevano necessariamente considerare i debiti di
leasing inclusi nel concetto di PFN sarebbe del tutto ingiustificato e
infondato.
In definitiva, quindi,
il riferimento alla PFN contenuto nel contratto non poteva in buona fede, sulla
base del principio dellaffidamento, che essere interpretato nel senso di non
conteggiare i contratti leasing. Risultato cui si giungerebbe anche applicando i
principi in dubio contra stipulatorem e favor debitoris.
Pertanto, anche volendo
calcolare il compenso variabile sulla base del Caso B del Modulo 2, il primo
parametro non potrebbe essere ritenuto in Euro 1'600'000.- e il secondo non
corrisponderebbe a Euro 3'324'609.- includendo tale somma i debiti leasing,
sicché il controvalore delloperazione non sarebbe di Euro 4'924'609.- con la
conseguenza che la pretesa di Euro 246'230.- sarebbe infondata, fatto che
imporrebbe lannullamento della sentenza di prime cure. In via subordinata i
parametri da utilizzare sarebbero di Euro 1'200'000.- quali pagamenti eseguiti
o da eseguire, e Euro 733'073.- quale PFN.
8.2. Hanno
ragione gli appellanti - e di riflesso torto il Pretore - laddove sostengono di
avere tempestivamente allegato la necessità di procedere allinterpretazione
del contratto ai sensi dellart. 18 CO con la duplica.
Ciononostante la
questione risulta di scarsa rilevanza poiché è stata comunque approfondita nel
querelato giudizio.
8.3. Nel
merito, le obiezioni sollevate dagli appellanti sono insufficienti a rimettere
in discussione la conclusione pretorile, nonostante la stringatezza
argomentativa con cui è stata proposta.
A norma dell'art. 18
cpv. 1 CO, per interpretare un contratto occorre in primo luogo ricercare la
vera e concorde volontà dei contraenti (interpretazione soggettiva). In assenza
di accertamenti a tale riguardo, o se una parte non ha compreso la volontà
dell'altra, si ricerca il senso ch'esse potevano e dovevano ragionevolmente
attribuire alle rispettive dichiarazioni nella situazione concreta in cui si
trovavano (interpretazione oggettiva o secondo il principio dell'affidamento).
Il ricorso al principio
dellaffidamento ( DTF 139 III 404 consid.
7.1; 137 III 145 consid.
3.2.1; 130 III 554 consid.
3.1) comporta la determinazione del senso che, secondo le regole della buona
fede, ognuna delle parti poteva ragionevolmente dare alle dichiarazioni di
volontà dell'altra nella situazione concreta in cui si trovavano, anche in base
al testo e al contesto delle dichiarazioni, nonché all'insieme delle
circostanze (interpretazione oggettiva; DTF 144 III 43 consid.
3.3; 142 III 239 consid.
5.2.1).
Nei casi dubbi possono
eventualmente trovare spazio i principi del favor negotii , che consente al
giudice di scartare quelle interpretazioni che condurrebbero a un fallimento
del contratto, e in dubio contra stipulatorem , che, a ben precise
condizioni, propone linterpretazione a sfavore del redattore che ha goduto del
vantaggio di disporre del tempo di analizzare nel dettaglio il testo
dellaccordo e che ha il dovere di formulare le clausole con la precisione
richiesta (DTF 124 III 155 consid. 1a;122 III 118).
8.4. Il
contratto 22 gennaio 2010 concluso tra le parti (doc. D, pag. 7) stabiliva
esplicitamente che con lespressione controvalore delloperazione doveva essere intesa la somma dei pagamenti eseguiti e/o da eseguire con limporto
globale della posizione finanziaria netta (PFN) rilevato alla data di
completamento dellOperazione , laddove per posizione finanziaria netta
deve intendersi la differenza tra le poste passive e attive di natura
finanziaria .
Ha ragione il primo
giudice a ritenere fondamentale anche per linterpretazione della volontà delle
parti in merito al calcolo della posizione finanziaria netta che il contratto
era stato concluso tra professionisti, quindi tra persone esperte nel mondo
degli affari, che hanno affrontato il documento con la serietà con la quale si
esamina un contratto prima di sottoscriverlo, come emerge in tutta chiarezza
dallo stralcio della deposizione del 20 febbraio 2013 di B__________ A__________
F__________ riportato nella sentenza : Ripeto questo documento D è stato
letto pagina per pagina con il sig. P__________ e tutto quello che non era
chiaro è stato spiegato al sig. P__________ (pag. 14), frase che è stata
pronunciata in risposta alla domanda del Pretore se le due modalità di calcolo
della PFN erano state oggetto di discussione e che, va detto, segue le
dichiarazioni con cui il teste ha confermato che la PFN era intesa come
comprensiva dei contratti di leasing e che questa metodologia di calcolo era
stata illustrata a AP 2 e C__________ P__________ con delle slides sottoposte, trasferite e spiegate loro (pag. 13).
Sostanzialmente gli
appellanti non contestano la correttezza delle risposte del perito giudiziario
e in particolare che i debiti per leasing finanziari venivano già a quel tempo
di principio presi in considerazione nel calcolo della PFN. Nemmeno obiettano
al chiarimento effettuato dal perito con il quale, correggendo le domande
postegli, ha precisato che per il calcolo della PFN non si contabilizzano anche
i leasing in quanto la PFN è un indicatore che va calcolato e non
contabilizzato, per cui si deve parlare di inclusione dei debiti in questione
nel PFN ma non di contabilizzazione. E proprio su questo aspetto vi è
confusione nellappello. Il fatto che nel sistema italiano di contabilità i
beni in leasing finanziario non vengano registrati se non al momento del
riscatto (perizia pag. 12) non significa quindi che non debbano essere
computati nel calcolo della PFN. Come ribadito nella delucidazione 22 ottobre
2019, pag. 7, tutte le opinioni dottrinali e la prassi contabile vigente al 22
gennaio 2010 avevano già a quel momento elaborato modalità di calcolo che
includevano i leasing nella PFN e il perito, pur avendo usato il termine
orientamento prevalente in tal senso, ha puntualizzato, a pag. 11 della
stessa, che intendeva un orientamento prevalentemente unanime e che non aveva
trovato nulla ma proprio nulla, un articolo, una presa di posizione, una
legge, un promemoria che escludesse esplicitamente i debiti leasing dal
calcolo.
Rettamente il Pretore ha
richiamato il doc. N1, che nellappello i convenuti hanno confermato - in
contraddizione con le qui sopra riportate esternazioni sullinterpretazione
degli esiti della procedura penale per falsità in documenti, sulle quale non
appare dunque necessario chinarsi - essere autentico e allestito (in base a
pochi dati disponibili ) da C__________ P__________, considerandolo un
elemento di rilievo per la valutazione della volontà delle parti ed evidenziato
come da esso risultasse manifesto, pur con le differenti, ma irrilevanti,
modalità di contabilizzazione (secondo il metodo italiano), che i debiti
leasing erano stati considerati e dovevano essere inclusi nel computo. Che poi
lo stesso C__________ P__________ abbia dichiarato che secondo il suo approccio
il valore dei beni era annullato dallammontare dei debiti leasing residui e
che la sua valutazione non aveva nulla a che fare con il concetto di posizione
finanziaria netta, che riguardava il livello di indebitamento della società
mentre la sua era una valutazione indicativa del valore della stessa, non
indebolisce la forza probatoria attribuita al documento dal primo giudice come
vorrebbero gli appellanti, ma anzi ne avvalora il fondamento, poiché attesta che
il consulente dei convenuti era perfettamente in chiaro su cosa fosse la PFN e
che ruolo giocassero i leasing.
Analogamente, anche
nella Carta didentità imprenditoriale (che nellincarto trasmesso
dalla Pretura a questa Camera è presente solo quale ultima parte del doc. N, ma
non come doc. N3) vi sono chiare indicazioni dellesistenza e del peso dei
leasing che non potevano passare inosservati (ad esempio a pag. 41).
Nemmeno il doc. Z,
contrariamente a quanto vorrebbero i ricorrenti, consente di stabilire che i
contratti leasing fossero stati esclusi dal calcolo della PFN anche dalla parte
attrice stessa. Come a ragione il Pretore ha evidenziato, se è pur vero che nella
tabella sopra il titolo a pag. 1 del documento (che è sempre una versione della
menzionata Carta didentità imprenditoriale) vi è lindicazione PFN
733'073.- , la PFN indicata a pag. 28 ammonta a Euro 3'324'609.- ed è di
tutta evidenza comprensiva (anche) dei contratti leasing. Che fondarsi sulla
mera, schematica e laconica indicazione nellintestazione consentisse di
credere in buona fede che per la fissazione del compenso facesse stato una PFN
senza quelle poste risulta dunque privo di fondamento, per lo meno in base alle
prove agli atti. Nemmeno la deposizione del teste B__________ A__________ F__________
consente di spingersi oltre, essendosi egli limitato a dichiarare che la cifra
di PFN a pag. 1 del documento era espressione della contabilizzazione secondo i
crismi italiani mentre a pag. 28 erano stati usati i criteri internazionali
comprendenti i leasing. Anzi egli ha confermato che il documento consentiva di
agilmente prendere conoscenza di tutti gli estremi per il calcolo della
retribuzione dellattrice, come ben emerge dallo stralcio citato nella sentenza
impugnata (pag. 9 seg.: il valore dellimpresa era Euro 4'824'609.-, mentre
il prezzo da corrispondere alla controparte era di Euro 1'644'738.-. La
differenza tra la EV e la EqV è esattamente pari con la PFN ), rilevando
come lacquisto della società S__________ Srl da parte della ditta convenuta
per il tramite della sua società immobiliare si era basato sulla metodologia
illustrata a pag. 28 del doc. Z.
Stante il tenore della
clausola contrattuale sulla remunerazione e in particolare sulla definizione di
Controvalore delloperazione (doc. D pag. 7), lunivoca prassi di calcolo
della PFN, la formazione dei contraenti e le modalità con cui hanno affrontato
e approfondito i contenuti del contratto prima di ratificarlo, la
documentazione agli atti che attesta come ai convenuti (a loro volta affiancati
da commercialisti professionisti come C__________ P__________) fossero stati
sottoposti dei calcoli della PFN nei quali di tutta evidenza erano compresi i
leasing, nonché tutto quanto ulteriormente emerso dallistruttoria, non si può
che giungere alla conclusione che la concorde e reale volontà delle parti,
anche tenuto conto di uninterpretazione secondo il principio dellaffidamento,
ai sensi dellart. 18 CO, non poteva che essere quella di includere tali
leasing nel computo della PFN.
Lappello è anche su
questo fronte destinato allinsuccesso.
Conclusioni e spese
giudiziarie
9. In definitiva, pertanto, lappello di AP 1 e AP 2 deve essere
respinto, con conseguente conferma integrale della sentenza di prime cure.
Le spese giudiziarie
della procedura di secondo grado, calcolate tenendo conto di un valore
litigioso di Euro 261'980.- seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC). Le
spese processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr.
15'000.-. Le ripetibili, calcolate in applicazione degli art. 11 cpv. 2 lett. a
e 5 Rtar, tenuto conto di spese e IVA, sono quantificate in fr. 12'000.-.
Per questi motivi,
richiamati lart. 106 CPC, la LTG e il
RTar
decide:
1. Lappello
2 febbraio 2022 di AP 1 e AP 2 è respinto .
2. Le spese processuali della procedura dappello,
pari a fr. 15000.-, sono a carico, in solido, degli appellanti, condannati pure a
rifondere alla controparte, sempre in solido, fr. 12'000.- a titolo di
ripetibili di seconda sede.
3. Notificazione:
-    ;
-   .
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF).