Tribunal: TRF3
Processo: 0000071-18.2011.4.03.6104
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 19 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
Órgão colegiado: 6a Turma
Assuntos: Incidência sobre Proventos de Previdência Privada
Data de julgamento: 8/10/2008, DJe 13/10/2008).

Ementa:
ementação de aposentadoria.

A ementa (ID 107755143):
“
EMBARGOS À EXECUÇÃO - TÍTULO JUDICIAL - PRELIMINAR DE NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO: REJEIÇÃO - PRESCRIÇÃO: OCORRÊNCIA.
1. "A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão" (artigo 278, do Código de Processo Civil).
2. A ação para a restituição do Imposto de Renda na Fonte (IRPF), incidente no resgate de valores junto à entidade fechada de previdência privada e sobre a complementação de aposentadoria, foi proposta em 12 de maio de 2008.
3. Está caracterizada a ocorrência de prescrição das parcelas anteriores a 12 de maio de 2003.
4. Apelação do embargado desprovida.”

O embargado interpôs embargos de declaração (ID 126305869), apontando contradição no

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3a Região
6a Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) No
0000071-18.2011.4.03.6104
RELATOR:
Gab. 19 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: DURVAL RIBEIRO DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: DANIEL WALDANSKI DOS SANTOS - SP264812
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No
0000071-18.2011.4.03.6104
RELATOR:
Gab. 19 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: DURVAL RIBEIRO DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: DANIEL WALDANSKI DOS SANTOS - SP264812
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):
Trata-se de embargos de declaração interpostos contra v. Acórdão que negou provimento à apelação, nos autos dos embargos à execução que a União opôs em face do embargado, em que se discute a cobrança de valores devidos à título de IR, incidente sobre a suplementação de aposentadoria.

A ementa (ID 107755143):
“
EMBARGOS À EXECUÇÃO - TÍTULO JUDICIAL - PRELIMINAR DE NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO: REJEIÇÃO - PRESCRIÇÃO: OCORRÊNCIA.
1. "A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão" (artigo 278, do Código de Processo Civil).
2. A ação para a restituição do Imposto de Renda na Fonte (IRPF), incidente no resgate de valores junto à entidade fechada de previdência privada e sobre a complementação de aposentadoria, foi proposta em 12 de maio de 2008.
3. Está caracterizada a ocorrência de prescrição das parcelas anteriores a 12 de maio de 2003.
4. Apelação do embargado desprovida.”

O embargado interpôs embargos de declaração (ID 126305869), apontando contradição no acórdão embargado no tocante à análise da preliminar, suscitada em apelação, quanto à existência de nulidade processual, por ausência de intimação do Exmo. Advogado Daniel Waldanski dos Santos, eis que havia nos autos pedido expresso nesse sentido, de modo que ocorreu violação dos §§ 2o, 5o e 8o do artigo 272 do CPC, c/c com o inciso LV, do art. 5o da CF.

Prequestiona a matéria com a finalidade de interposição de recursos às Cortes Superiores.

Contrarrazões (ID 128408915).

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No
0000071-18.2011.4.03.6104
RELATOR:
Gab. 19 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
APELANTE: DURVAL RIBEIRO DOS SANTOS
Advogado do(a) APELANTE: DANIEL WALDANSKI DOS SANTOS - SP264812
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O
O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

O v. Acórdão destacou expressamente (ID 107752235):

"
O artigo 278, do Código de Processo Civil:

"A nulidade dos atos deve ser alegada
na primeira oportunidade
em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão"

Rejeito a preliminar de nulidade processual, por falta de intimação do advogado.

Apesar da existência de pedido para que as intimações fossem efetuadas apenas em nome dos Exmos. Patronos Daniel Waldanski dos Santos e de Paulo Henrique Aguiar Bertoldo (ID 100499286 - Pág. 30), a primeira publicação sem a obediência a tal requerimento ocorreu em 15 de setembro de 2015 (ID 100494805 - Pág. 153/154 e ID 100494805 - Pág. 203).

A parte embargada fez carga dos autos em 17 de setembro de 2015 (ID 100494805 - Pág. 157) e protocolou petição em 09 de outubro de 2015 (ID 100494805 - Pág. 158), sem, em momento algum, suscitar qualquer nulidade.

Dessa forma, como não houve a alegação da nulidade na primeira oportunidade em que coube à parte falar nos autos, ocorreu a preclusão.

O julgado exequendo: "Julgo parcialmente procedente o pedido e, consequentemente, na forma da fundamentação retro expendida, declaro a inexigibilidade do crédito tributário exigido a título de Imposto de Renda incidente especificamente sobre as parcelas pertinentes às contribuições que o autor fez ao Plano de Previdência (fechada) até o advento da Lei no 9.250/95 (vale dizer, na vigência da Lei no 7.713/88). (...). A devolução fica restrita aos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, a ser apurada em liquidação (ID 100499286 - Pág. 234/236, do apenso).

A exequente requer o pagamento de R$ 69.082,47 (ID 100498645 - Pág. 100/103, do apenso).

A ação para a restituição do Imposto de Renda na Fonte (IRPF), incidente no resgate de valores junto à entidade fechada de previdência privada e sobre a complementação de aposentadoria, foi
proposta em 12 de maio de 2008
(ID 100499286 - Pág. 4, do apenso).

As contribuições foram efetuadas pelo ora embargado entre 1o de janeiro de 1989 e 31 de dezembro de 1995.

O embargado aposentou-se em 1o de julho de 1990; o benefício foi percebido entre janeiro de 1996 e fevereiro de 1998 (ID 100494805 - Pág. 147).

A Contadoria Judicial (ID 100494805 - Pág. 144): "Os parâmetros utilizados para os cálculos foram estipulados na fl. 105, e esta Seção o fez primeiro lançando todas as contribuições sob a égide da Lei 7.713/88 de 1/89 a 12/95 o que montou o total de 22.413,72 para 1/96 ou (25.994,72) para 02/1998 quando se esgotou este limite contra os valores de um terço dos benefícios recebidos pelo autor, de 1/1996 até 02/1998, entretanto este período encontra-se prescrito de modo que o autor não contém valores a restituir de I. Renda, ou seja, a prescrição de 5 anos da propositura da ação (12/05/2008 (-) 5 anos = 12/05/2003). Não há saldo remanescente ao autor".

Nestes termos, está caracterizada a ocorrência de prescrição das parcelas anteriores a 12 de maio de 2003.

A jurisprudência:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALOR RECOLHIDO PELO CONTRIBUINTE. TEMA JÁ APRECIADO NO REGIME DO ART. 543-C DO CPC. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. TÍTULO JUDICIAL. ADOÇÃO DO MÉTODO DE ESGOTAMENTO. SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRESCRIÇÃO A SER APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
(...)
2. O imposto de renda não incide sobre os valores da complementação de aposentadoria referentes às contribuições efetivadas para a entidade de previdência privada, até o limite do que foi recolhido pelo beneficiário sob a égide da Lei n. 7.713/88 (de janeiro de 1989 a dezembro de 1995). Precedente julgado na sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 543-C do CPC (REsp 1.012.903/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 8/10/2008, DJe 13/10/2008).
3. O método de esgotamento adotado pelo Juízo de primeiro grau não destoa do comando constante da sentença com trânsito em julgado que, à toda evidência, reconheceu ser indevida a incidência do imposto de renda sobre verba de complementação de aposentadoria recebida de entidade de previdência privada, na proporção das contribuições que os ora recorridos efetivaram para o fundo de previdência complementar no período de 1o/1/1989 a 31/12/1995.
4. A metodologia do esgotamento corresponde àquela em que se atualizam as contribuições recolhidas na vigência da Lei n. 7.713/88 - ou seja, na proporção das contribuições efetivadas ao fundo no período de 1o/1/1989 a 31/12/1995 - e, em seguida, abate-se o montante apurado sobre a base de cálculo do imposto de renda incidente sobre os proventos complementares no ano base 1996 e seguintes, se necessário, até o esgotamento do crédito.
5. A confrontação do título judicial com a metodologia do esgotamento, denota que o Juízo de primeiro grau agiu em sintonia com a coisa julgada, na medida em que permitiu a atualização do valor referente às contribuições vertidas no período de 1o/1/1989 e 31/12/1995 para, em seguida, decotar referido montante da base de cálculo futura, qual seja a complementação de aposentadoria, tudo em consonância com a orientação desta Corte Superior: AgRg no REsp 1.212.993/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/5/2015; AgRg no REsp 1.471.754/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/10/2014; AgRg no REsp 1.422.096/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 5/9/2014; REsp 1.221.055/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 5/12/2012.
6. A metodologia utilizada para encontrar o montante decorrente das contribuições realizadas no período de 1o/1/1989 a 31/12/1995 deve obedecer ao contido no Manual de Cálculos da Justiça Federal quanto aos índices de correção monetária - isso em detrimento da Taxa Selic, mesmo após 1o/1/1995 -, já que, na espécie, o montante das contribuições realizadas pelos beneficiários no período supramencionado não ostenta natureza tributária, entendimento esse acolhido, inclusive, pelo Tribunal de origem. Precedente: REsp 1.160.833/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 1o/7/2010.
7. Somente a partir da vigência da Lei n. 9.250/95 é que surgiu a questão do alegado bis in idem referente aos valores pagos a título de imposto de renda sobre as prestações mensais do benefício de complementação de aposentadoria. Nas obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, como no caso em apreço, em que se trata das prestações mensais do benefício e complementação de aposentadoria, o termo inicial do prazo quinquenal para se pleitear a restituição do imposto de renda retido na fonte sobre a complementação de aposentadoria segue a mesma sistemática. Precedentes: REsp 1.536.636/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/11/2015; REsp 1.306.333/CE, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 19/8/2014.
8. A controvérsia relacionada à prescrição, contudo, não fora objeto de análise pela Corte de origem, que adotara metodologia de cálculo diversa da que acolhida pelo Juízo de piso e agora consagrada neste voto, situação que exige o retorno dos autos às instâncias ordinárias para que resolvam essa questão à luz do contexto fático-probatório, bem como da jurisprudência deste Tribunal Superior materializada nos precedentes indicados no item anterior.
9. Recurso especial a que se dá parcial provimento para admitir, na hipótese dos autos, o uso do método de esgotamento para fins de apuração do montante a ser deduzido da base de cálculo do imposto de renda sobre a complementação de aposentaria recebida pelos ora recorridos, sem descuidar da observância dos índices de correção monetária previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, bem como da orientação desta Corte Superior a respeito da prescrição."
(REsp 1375290/PE - Relator Ministro OG FERNANDES - Segunda Turma - j. 10/11/2016 - DJe 18/11/2016; destaquei)

"TRIBUTÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PRIVADA. BIS IN IDEM. SISTEMÁTICA ADMINISTRATIVA QUE AFASTA A BITRIBUTAÇÃO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. AUSÊNCIA DE PROVA DE NOVA INCIDÊNCIA DE IR. SÚMULA 7/STJ.
1. A jurisprudência firmada no STJ que reconhece o direito de repetição de indébito tributário em relação à complementação de aposentadoria decorrente de plano de previdência privada visa impedir a bitributação sobre valores que já sofreram incidência de imposto de renda no período de 1o/1/1989 a 31/12/1995, de modo que aposentadorias ocorridas após 1o/1/1996 tenham tal período abatido por ocasião do pagamento da aposentadoria complementar. Exegese do REsp 1.012.903/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 08/10/2008, DJe 13/10/2008, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).
2. Apenas quando há nova cobrança de Imposto de Renda sobre a complementação, fica configurada a bitributação, cabendo qualificar (quantificar) qual este montante para restituir ao contribuinte, sendo, após o esgotamento deste valor, legítimo o restabelecimento da incidência da exação.
Precedentes.
(...)
Agravo regimental improvido."
(AgRg no REsp 1574852/PE - Relator Ministro HUMBERTO MARTINS - Segunda Turma - j. 03/03/2016 - DJe 11/03/2016; destaquei)

Por estes fundamentos, nego provimento à apelação do embargado."

Não há, portanto, qualquer vício no v. Acórdão. Pedido e fundamento jurídico são institutos processuais distintos. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

No caso concreto, os embargos não demonstram a invalidade jurídica da fundamentação adotada no v. Acórdão. Pretendem, é certo, outra. Não se trata, então, da ocorrência de vício na decisão da causa, mas de sua realização por fundamento jurídico diverso da intelecção da parte.

De outra parte, a Constituição Federal, na cláusula impositiva da fundamentação das decisões judiciais, não fez opção estilística. Sucinta ou laudatória, a fundamentação deve ser, apenas, exposta no vernáculo (STJ - AI no 169.073-SP-AgRg - Rel. o Min. José Delgado).

Na realidade, o que se pretende, através do presente recurso, é o reexame do mérito da decisão da Turma, o que não é possível em sede de embargos de declaração. Confira-se:

PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535, DO CPC - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DA EXTINTA SUDAM - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE - REJEIÇÃO.
1 - Tendo o acórdão embargado reconhecido a insuficiência de comprovação do direito líquido e certo, salientando a necessidade de dilação probatória, revestem-se de caráter infringente os embargos interpostos a pretexto de omissão e prequestionamento, uma vez que pretendem reabrir os debates meritórios acerca do tema.
2 - Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os Embargos de Declaração consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou contradição ou, ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a matéria se impunha ao Colegiado, integralizando-o, não se adequando, todavia, para promover o efeito modificativo do mesmo. Inteligência do art. 535 e incisos, do Código de Processo Civil.
3 - Precedentes (EDREsp nos 120.229/PE e 202.292/DF).
4 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados.
(STJ, 3a seção, EDMS 8263/DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 09/04/2003, v.u., DJU 09/06/2003).

No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos com este propósito, é necessária a observância aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973, ou do artigo 1.022, do Código de Processo Civil de 2015:

Mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa (STJ - 1a Turma, Resp 11.465-0-SP, Rel. o Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665, 2a col., em.).

Por tais fundamentos, rejeito os embargos de declaração.

É o voto.

E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VÍCIO: INEXISTÊNCIA - CARÁTER INFRINGENTE: IMPOSSIBILIDADE - REJEIÇÃO - PREQUESTIONAMENTO.
1. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.
2. Na solução da causa, a adoção de fundamento jurídico diverso do exposto pela parte não é omissão. É divergência de intelecção na solução da lide, circunstância desqualificadora da interposição de embargos de declaração.
3. A Constituição Federal não fez opção estilística, na imposição do requisito da fundamentação das decisões. Esta pode ser laudatória ou sucinta. Deve ser, tão-só, pertinente e suficiente.
4. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos com este propósito, é necessária a observância aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973, ou do artigo 1.022, do Código de Processo Civil de 2015.
5. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.