Tribunal: TRF3
Processo: 0000363-12.2003.4.03.6127
Classe: JOSE PAZ VAZQUEZ falecido(a)
Órgão julgador: Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
Órgão colegiado: GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Assuntos: Apropriação indébita Previdenciária ; Sonegação de contribuição previdenciária 
Data de julgamento: das ADCs n. 43, 44 e 54;

Ementa:
EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.

Inteiro teor:
Inteiro Teor (7827705)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

D.E.

Publicado em 10/02/2020

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL No 0000363-12.2003.4.03.6127/SP

2003.61.27.000363-2/SP

RELATOR

:

Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW

EMBARGANTE

:

Justica Publica

EMBARGADO

:

ACÓRDÃO DE FLS.

INTERESSADO

:

Justica Publica

ADVOGADO

:

SP186825 LUCIANO QUINTANILHA DE ALMEIDA

INTERESSADO

:

GONZALO GALLARDO DIAZ

ADVOGADO

:

SP186825 LUCIANO QUINTANILHA DE ALMEIDA e outro(a)

INTERESSADO

:

JUAN JOSE CAMPOS ALONSO

ADVOGADO

:

SP242149 ALESSANDRA CAMARGO FERRAZ DE OLIVEIRA e outro(a)

INTERESSADO

:

GONZALO GALLARDO DIAZ

ADVOGADO

:

SP186825 LUCIANO QUINTANILHA DE ALMEIDA

INTERESSADO

:

JUAN JOSE CAMPOS ALONSO

ADVOGADO

:

SP242149 ALESSANDRA CAMARGO FERRAZ

EXTINTA A PUNIBILIDADE

:

JOSE PAZ VAZQUEZ falecido(a)

No. ORIG.

:

00003631220034036127 1 Vr SAO JOAO DA BOA VISTA/SP

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ACÓRDÃO EMBARGADO. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. NÃO OBSERVÂNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração têm por finalidade sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença ou acórdão, não sendo cabível para anular ou modificar decisões.

2. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, rejeitar os embargos declaratórios opostos pelas defesas de Juan José Campos Alonso e de Gonzalo Gallardo Diaz, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 03 de fevereiro de 2020.

MAURICIO KATO

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP no 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:

Signatário (a):

MAURICIO YUKIKAZU KATO:10075

No de Série do Certificado:

11DE1907113F47FF

Data e Hora:

04/02/2020 15:14:15

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL No 0000363-12.2003.4.03.6127/SP

2003.61.27.000363-2/SP

RELATOR

:

Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW

EMBARGANTE

:

Justica Publica

EMBARGADO

:

ACÓRDÃO DE FLS.

INTERESSADO

:

Justica Publica

ADVOGADO

:

SP186825 LUCIANO QUINTANILHA DE ALMEIDA

INTERESSADO

:

GONZALO GALLARDO DIAZ

ADVOGADO

:

SP186825 LUCIANO QUINTANILHA DE ALMEIDA e outro(a)

INTERESSADO

:

JUAN JOSE CAMPOS ALONSO

ADVOGADO

:

SP242149 ALESSANDRA CAMARGO FERRAZ DE OLIVEIRA e outro(a)

INTERESSADO

:

GONZALO GALLARDO DIAZ

ADVOGADO

:

SP186825 LUCIANO QUINTANILHA DE ALMEIDA

INTERESSADO

:

JUAN JOSE CAMPOS ALONSO

ADVOGADO

:

SP242149 ALESSANDRA CAMARGO FERRAZ

EXTINTA A PUNIBILIDADE

:

JOSE PAZ VAZQUEZ falecido(a)

No. ORIG.

:

00003631220034036127 1 Vr SAO JOAO DA BOA VISTA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de embargos

de declaração opostos pela defesa de
Juan José Campos Alonso
e pela defesa de
Gonzalo Gallardo Diaz
contra o acórdão de fls. 1575/1576v. e 1626/1650, pelo qual esta Turma, por unanimidade, acolheu o parecer da Procuradoria Regional da República para extinguir a punibilidade de
Gonzalo Gallardo Díaz
e
Juan José Campos Alonso
quanto aos fatos relacionados às Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.368.881-9, 35.368.882-7 e 35.368.886-0, em razão do pagamento integral dos débitos previdenciários nelas relacionados, bem como para desmembrar o feito quanto aos fatos relacionados à Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.368.883-5, à vista de sua inclusão em regime de parcelamento, prosseguindo-se a pretensão punitiva apenas em relação aos fatos relacionados às Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.368.884-3 e 35.368.885-1, rejeitar a preliminar suscitada, negar provimento aos recursos de apelação da defesa dos acusados
Gonzalo Gallardo Díaz
e
Juan José Campos Alonso
; por maioria, decidiu por dar provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para exasperar as penas-base, majorar o aumento decorrente da continuidade delitiva e aplicar as regras do concurso material de crimes entre o delito de apropriação indébita previdenciária e o delito de sonegação de contribuição previdenciária, cominando, definitivamente, ao acusado
Gonzalo Gallardo Díaz
as penas de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária e de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, valor unitário fixado no mínimo legal. Denegada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; ao acusado
Juan José Campos Alonso
as penas de 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e 13 (treze) dias-multa, pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária, e de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária, que somam 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, regime inicial semiaberto, e 29 (vinte e nove) dias-multa, denegada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por maioria, deferiu a execução provisória das penas, tão logo esgotadas as vias ordinárias.

A defesa de
Juan José
opôs embargos de declaração por entender que o acórdão embargado encontra-se omisso, em razão de não apontar expressamente sobre manifesta afronta aos artigos 71 do Código Penal e artigos 41, 386, III, IV e VII, 395, I, e 564, III, todos do Código de Processo Penal, e artigo 1o, III, artigo 5o, LIV e LV, e artigo 93, todos da Constituição da República (cfr. fls. 1651/1652).

Gonzalo Gallardo Diaz,
por sua defesa, em embargos de declaração, pretende ocorra a supressão de omissões e contradições que estariam a macular o acórdão, ora embargado (cfr. fls. 1653/1660).

Este embargante sustenta, em apertada síntese, que (fls. 1654/1660):

a) sem razão jurídica plausível, não ocorreu o acolhimento para retirada do feito de pauta, em razão de novo pedido de inclusão dos débitos referentes às NFLD's n. 35.368.885-1 e 35.368.884-3, em programa de parcelamento pleiteado pela defesa do embargante;

b) nesse ponto, o acórdão, ora embargado, incorreu em contradição, já que, diante do pagamento e do anterior parcelamento de parte do débito, restaram como objeto do presente feito apenas as NFLD's n. 35.368.885-1, de valor inferior a R$1.000.000,00 (um milhão de reais);

c) os valores são especialmente importantes, pois, em relação à NFLD n. 35.368.885-1, com valor principal de R$129.275,71 (cento e vinte e nove mil, duzentos e setenta e cinco reais e setenta e um centavos), referente à suposta sonegação de contribuição previdenciária, não há falar em necessidade de aceitação ou concordância da Receita Federal, razão pela qual, referido valor encontra-se devidamente parcelado;

d) nesse particular, o "Comprovante de Adesão ao Parcelamento" com o comprovante de recolhimento da primeira parcela é exatamente o que parece ser:
documento que demonstra o parcelamento do débito ali indicado,
posto que o valor do débito dispensa qualquer
reconhecimento por parte da Receita Federal
(cfr. fl. 1628);

e) aguarda-se, por tais razões, seja sanada a contradição apontada e, uma vez corrigido o acórdão, com as adequações da pena que lhe foi imposta, seja determinada a suspensão da pretensão punitiva estatal, em relação à NFLD n. 35.368.885-1, nos termos artigo 68 da Lei n. 11.941/09;

f) houve omissão quanto à questão afeta ao prosseguimento do pagamento de valores periódicos relacionados ao parcelamento da NFLD n. 35.368.884-3, em Juízo, mesmo depois da rescisão deste acordo administrativo, homologada em 2009, o que demonstrou a boa-fé do acusado incompatível com a prática delitiva que lhe foi imputada;

g) o acórdão embargado encontra-se omisso, em razão de não apontar expressamente sobre manifesta afronta ao artigo 5o, LV, e artigo 93, IX, ambos da Constituição da República, artigo 484, §1o, do Novo Código de Processo Civil e artigo 155 do Código de Processo Penal;

h) o acórdão, ora embargado, ao reformar a sentença de primeiro grau afrontou entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que
os crimes descritos nos artigos 168-A e 337-A, apesar de constarem em títulos diferentes no Código Penal e serem, por isso, topograficamente díspares, refletem delitos que guardam estreita relação entre si, portanto cabível o instituto da continuidade delitiva (cfr. fl. 1228v.);

i) descabida a determinação para que ocorra a execução provisória das penas imputadas ao acusado, em razão do novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54;

j) requer sejam conhecidos e providos os presentes embargos de declaração para que as omissões e contradições sejam sanadas e prequestionados os dispositivos legais e constitucionais supracitados.

É o relatório.

Dispensada revisão nos termos regimentais, apresento o feito em mesa, para apreciação e julgamento.

VOTO

Em que pese os argumentos apresentados pelas defesas de
Juan José Campos Alonso
e de
Gonzalo Gallardo Diaz
, não procedem as razões de seus inconformismos.

Os embargos de declaração têm por finalidade sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da sentença ou acórdão, não sendo cabível para anular ou modificar decisões.

A questão afeta ao parcelamento da NFLD n. 35.368.885-1, com valor principal de R$129.275,71 (cento e vinte e nove mil, duzentos e setenta e cinco reais e setenta e um centavos), foi enfrentada tanto pelo voto vencido como pelo voto condutor do acórdão, ora embargado.

Quanto ao voto vencido, extrai-se o excerto seguinte, nos seguintes termos (fls. 1327v./1632v.):

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Adriana Scordamaglia, manifestou-se pelo reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade quanto aos fatos relacionados às Notificações Fiscais de Débito Tributário - NFLD n. 35.368.881-9, 35.368.882-7 e 35.368.886-0, em razão do pagamento dos débitos tributários, bem como pelo desmembramento dos autos quanto aos fatos relacionados à Notificação Fiscal de Débito Tributário - NFLD n. 35.368.883-5, dada a suspensão da pretensão punitiva estatal em razão do parcelamento do débito tributário (fls. 1.556/1.572v.), prosseguindo os presentes autos com relação às Notificações Fiscais de Débito Tributário - NFLD n. 35.368.884-3 e 35.368.885-1.

Assiste razão à Procuradoria Regional da República.

(...)

A seu turno, o Ofício n. 365/19, com data de 15.04.19, da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Campinas (SP), roborou que as NFLD n. 35.368.881-9, 35.368.882-7 e 35.368.886-0 foram liquidadas por pagamento, a NFLD n. 35.368.883-5 encontra-se sujeita a regime de parcelamento desde 02.10.18 e as NFLD n. 35.368.884-3 e 35.368.885-1 estiveram parceladas de 12.11.09 a 12.05.17 e atualmente se encontram em fase de cobrança, sendo o valor atualizado do débito equivalente a R$ 10.364.503,36 (dez milhões, trezentos e sessenta e quatro mil, quinhentos e três reais e trinta e seis centavos) (fls. 1.490/1.496).

A defesa do acusado Gonzalo aduz que os débitos vinculados às NFLD n. 35.368.884-3 e 35.368.885-1 aguardam decisão judicial para compensação com créditos, no âmbito da Execução Fiscal n. 0000811-82.2003.4.03.6127, em trâmite perante a 1a Vara Cível da Justiça Federal de São João da Boa Vista (SP), juntando comunicação da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional de Campinas (SP) dirigida ao mencionado Juízo, em razão dos autos da execução fiscal em apreço, que registra que "em relação aos depósitos nos autos, devem ser eles retificados" (fl. 1.537), de modo que inexiste informação de pagamento integral, quanto à NFLD n. 35.368.884-3, tampouco de inclusão efetiva em regime de parcelamento, quanto à NFLD n. 35.368.885-1, consignado mero "pré-parcelamento" (fl. 1.537), em relação a esta.

Desse modo, impõe-se a extinção da punibilidade quanto aos fatos relacionados às NFLD n. 35.368.881-9, 35.368.882-7 e 35.368.886-0, em razão do pagamento integral dos débitos previdenciários nelas relacionados, bem como o desmembramento do feito quanto aos fatos relacionados à NFLD n. 35.368.883-5, à vista de sua inclusão em regime de parcelamento, prosseguindo-se a pretensão punitiva apenas em relação aos fatos relacionados às NFLD n. 35.368.884-3 e 35.368.885-1, tal como pleiteado pelo Parquet.

Anoto que, às vésperas da sessão de julgamento, em 10.10.19, Gonzalo Gallardo Díaz protocolizou petição, que, entre outras observações, afirma que as NFLDs 35.368.884-3 e 35.360.885-1, em relação às quais subsiste o prosseguimento da ação penal, teriam sido objeto de parcelamento (fls. 1.582/1.586), tendo juntado documentos para comprovar sua alegação (fls. 1.587/1.621).

Examinados os documentos, porém, não constato causa eficiente para a suspensão da pretensão punitiva. Pelo que deles se infere, a Ibéria Indústria de Embalagens Ltda. - em recuperação judicial, protocolizou petição datada de dois dias antes, 08.10.19, no Juízo das Execuções Fiscais com cópias de guias de recolhimento (não consta quitação) e
print
do Ministério da Fazenda denominado "Comprovante de Adesão ao Parcelamento", emitido em 04.10.19, vale dizer, exatos dez dias antes da sessão de julgamento.

Não obstante sua denominação, não se extrai daquele
print
a efetiva obtenção do parcelamento. Não consta que a Receita Federal tenha de qualquer forma acolhido a manifestação unilateral da contribuinte. Nesse sentido, não me parece razoável que o acusado possa, na iminência do julgamento, por medida unilateral e sem nenhum reconhecimento por parte da Receita Federal, lograr a suspensão do processo-crime.

(...)

Materialidade.
A materialidade do delito encontra-se satisfatoriamente comprovada por intermédio do Procedimento Administrativo-Fiscal n. 35436.000315/2002-91, notadamente pelos seguintes documentos:

a) Representação Fiscal para Fins Penais n. 1.34.004.000845/2002-00 (fls. 1/4, apenso);

b) Relatórios fiscais (fls. 24/26, 47/49, 70/73, 113/116, 235/245, 306/314, apenso);

c) Termo de encerramento da ação fiscal (fls. 8, 46, 69, 111, 234, 305, apenso);

(...)

g) Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.368.884-3, com valor principal de R$ 2.342.034,84 (dois milhões, trezentos e quarenta e dois mil trinta e quatro reais e oitenta e quatro centavos), que, atualizado com juros e multa, totalizava R$ 3.275.863,84 (três milhões, duzentos e setenta e cinco mil, oitocentos e sessenta e três reais e oitenta e quatro centavos), à data da lavratura (19.12.01) (fls. 75/107, apenso);

h) Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.368.885-1, com valor principal de R$ 129.275,71 (cento e vinte e nove mil, duzentos e setenta e cinco reais e setenta e um centavos), que, atualizado com juros e multa, totalizava R$ 316.889,68 (trezentos e dezesseis mil, oitocentos e oitenta e nove reais e sessenta e oito centavos), à data da lavratura (19.12.01) (fls. 118/230, apenso);

(...)

k) Ofício n. 249/07, com data de 19.04.07, da Delegacia da Receita Previdenciária, o qual informou que as NFLD n. 35.368.881-9, 35.368.882-7, 35.368.883-5, 35.368.884-3, 35.368.885-1 e 35.368.886-0 encontram-se em fase de impugnação de embargos, constando como datas de inscrição 14.02.03, em relação às cinco primeiras e 04.10.04, em relação à última, sem notícia de quitação, ou inclusão em regime de parcelamento (fls. 182/188);

l) Ofício n. 121-235.00-2/015/2008, com data de 06.03.08, da Advocacia-Geral da União, de acordo com o qual "não houve pagamento, sequer parcial, dos débitos estampados nas NFLDs no 35.368.881-9; 35.368.882-7; 35.368.883-5; 35.368.884-3; 35.368.885-1 e 35.368.886-0; tampouco consta parcelamento dos débitos no sistema informatizado da previdência" (fl. 373) (fls. 373/376);

m) Ofício n. 119/2008, com data de 03.03.08, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Limeira (SP), o qual informou que "os créditos tributários das NFLD's 35.368.881-9, 35.368.882-7, 35.368.883-5, 35.368.884-3, 35.368.885-1 e 35.368.886-0 (...) todos se encontram inscritos em Dívida Ativa da União, em fase de execução fiscal" (fl. 378);

n) Ofício n. 271/2010, com data de 31.05.10, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Limeira (SP), segundo o qual: (i) os débitos previdenciários relacionados às Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.368.881-9, 35.368.882-7, 35.368.883-5, 35.368.884-3, 35.368.885-1 e 35.368.886-0, lavradas em nome da Ibéria Indústria de Embalagens Ltda. integram a Execução Fiscal n. 2003.61.27.000811-3, em trâmite perante a 1a Vara Federal de São João da Boa Vista (SP); (ii) os referidos lançamentos fiscais foram julgados procedentes na esfera administrativa e, expirado o prazo de cobrança amigável, foram encaminhados à Procuradoria do INSS para inscrição em Dívida Ativa da União, encontrando-se os mesmos, atualmente, na fase 869 (Contrarrazões ao Recurso), desde 07.01.08; e, (iii) houve adesão ao Parcelamento Especial instituído pela Lei n. 11.941/09, com a data de 30.06.10 como prazo final para indicação dos débitos integrantes do pedido (fl. 633);

o) Ofício n. 1.131/11, com data de 13.09.11, da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo (SP), que comunicou que os débitos previdenciários relacionados às Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.368.881-9, 35.368.882-7, 35.368.883-5, 35.368.884-3, 35.368.885-1 e 35.368.886-0 foram incluídos no regime de parcelamento da Lei n. 11.941/09, constando 12.11.09 como data de consolidação (fls. 1.097/1.098);

p) Ofício n. 3.114/16, com data de 16.01.17, da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional na 3a Região, o qual registrou que os créditos vinculados aos DEBCADs n. 35.368.881-9, 35.368.882-7, 35.368.883-5, 35.368.884-3, 35.368.885-1 e 35.368.886-0 encontravam-se incluídos no programa de parcelamento previsto na Lei n. 11.941/09, "mas a conta do parcelamento em questão foi extinta por inadimplência do contribuinte" (fl. 1.193) (fls. 1.193/1.216v.);

q) Ofício n. 140/19, com data de 18.04.19, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Limeira (SP), que informa a liquidação dos débitos previdenciários, em relação às Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.368.881-9, 35.368.882-7 e 35.368.886-0, a inclusão em regime de parcelamento simplificado, em relação à NFLD n. 35.368.883-5, a "rescisão/exclusão de créditos de parcelamento" (fl. 1.483), em relação à NFLD n. 35.368.884-3, e o "pré-parcelamento" (fl. 1.483), em relação à NFLD n. 35.368.885-1 (fls. 1.483/1.487);

r) Ofício n. 365/19, com data de 15.04.19, da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Campinas (SP), o qual roborou que as NFLD n. 35.368.881-9, 35.368.882-7 e 35.368.886-0 foram liquidadas por pagamento, a NFLD n. 35.368.883-5 encontra-se sujeita a regime de parcelamento desde 02.10.18 e as demais estiveram parceladas de 12.11.09 a 12.05.17 e atualmente se encontram em fase de cobrança, sendo o valor atualizado do débito equivalente a R$ 10.364.503,36 (dez milhões, trezentos e sessenta e quatro mil, quinhentos e três reais e trinta e seis centavos) (fls. 1.490/1.496).

A Representação Fiscal para Fins Penais descreve os fatos caracterizadores dos ilícitos:

3.1.1. Apropriação indébita previdenciária (Lei no 8.212, de 24.07.1991, artigo 95, alínea "d" e Código Penal, com a redação dada pela Lei no 9.983, de 14.07.2000, artigo 168-A, § 1o, inciso I), conforme a seguir descrito:

(...)

3.1.2 Apropriação indébita previdenciária (Lei no 8.212, de 24.07.1991, artigo 95, alínea "d" e Código Penal, com a redação dada pela Lei no 9.983, de 14.07.2000, artigo 168-A, § 1o, inciso II), conforme a seguir descrito:

a) A empresa deixou de recolher contribuições devidas à Seguridade Social, incidentes sobre a folha de pagamento dos segurados empregados e sobre retiradas de pró-labore, que integraram seus custos e despesas contábeis relativos a produtos vendidos, referentes às competências 12/1998 e 13/1998 (NFLD no 35.368.883-5) e 01/1999 a 13/1999 e 05/2001 a 11/2001 (NFLD no 35.368.884-3).

b) Os valores originários das contribuições devidas e não recolhidas, que integraram seus custos e despesas contábeis, foram de R$ 181.413,28 (cento e oitenta e um mil quatrocentos e treze reais e vinte e oito centavos) - NFLD no 35.368.883-5 e de R$ 2.342.034,84 (dois milhões trezentos e quarenta e dois mil trinta e quatro reais e oitenta e quatro centavos) - NFLD no 35.368.884-3. Na data da lavratura dos débitos os valores atualizados representavam, respectivamente, R$ 307.905,34 (trezentos e sete mil novecentos e cinco reais e trinta e quatro centavos) e R$ 3.275.863,84 (três milhões duzentos e setenta e cinco mil oitocentos e sessenta e três reais e oitenta e quatro centavos).

c) Em relação ao débito contido na NFLD no 35.368.884-3 existem contribuições que não chegaram a ser contabilizadas como custos ou despesas contábeis, por se referirem a diferenças apuradas na ação fiscal (competências 02/2000 a 04/2001, valor atualizado de R$ 52.352,62 e original de R$ 39.336,10).

d) O não recolhimento das contribuições e seu repasse a custos e despesas contábeis foi constatado pela análise de sua escrituração contábil, através dos Livros Diário no 57 (12/1998) a 69 (12/1999), 86 (05/2001) e 87 (06/2001).

3.1.3 Sonegação de contribuição previdenciária (Lei no 8.212, de 24.07.1991, artigo 95, alínea "c"), conforme a seguir descrito:

a) A empresa omitiu em suas folhas de pagamento e na sua escrituração contábil parte das horas extras pagas a segurados empregados que lhe prestaram serviços, entre os anos de 1991 e 1999.

b) Tais fatos foram constatados através da análise de recibos e cartões de ponto juntados aos autos de reclamatórias trabalhistas propostas contra a empresa, na Vara do Trabalho de São João da Boa Vista. O pagamento de tais horas extras "por fora" é confessado pelos próprios representantes da empresa (procuradores e prepostos), em contestações e depoimentos pessoais nas reclamatórias.

c) A descrição detalhada dos fatos encontra-se nos relatórios fiscais das NFLD no 35.368.885-1 (levantamentos "HE1" e "HE3") e 35.368.886-0 (levantamento "HE2").

d) Os valores originários das contribuições devidas e não recolhidas, diretamente relacionadas às horas extras pagas "por fora", foram de R$ 81.665,52 (oitenta e um mil seiscentos e sessenta e cinco reais e cinquenta e dois centavos) - NFLD no 35.368.885-1 (levantamentos "HE1" e "HE3") e de R$ 237,76 (duzentos e trinta e sete reais e setenta e seis centavos) - NFLD no 35.368.886-0 (levantamento "HE2"). Na data da lavratura dos débitos os valores atualizados representavam, respectivamente, R$ 210.373,10(duzentos e dez mil trezentos e setenta e três reais e dez centavos) e R$ 381,19 (trezentos e oitenta e um reais e dezenove centavos).

4. DÉBITO APURADO

4.1 Foram lavradas contra a empresa, em 19.12.2001, as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD no 35.368.881-9, 35.368.882-87, 35.368.883-5, 35.368.884-3, 35.368.885-1 e 35.368.886-0, nos valores totais de R$ 92.423,67(noventa e dois mil quatrocentos e vinte e três reais e sessenta e sete centavos), R$ 179.956,85 (cento e setenta e nove mil novecentos e cinquenta e seis reais e oitenta e cinco centavos), R$ 307.905,34 (trezentos e sete mil novecentos e cinco reais e trinta e quatro centavos), R$ 3.275.863,84 (três milhões, duzentos e setenta e cinco mil, oitocentos e sessenta e três reais e oitenta e quatro centavos), R$ 316.889,68 (trezentos e dezesseis mil, oitocentos e oitenta e nove reais e sessenta e oito centavos) e R$ 50.509,34 (cinquenta mil, quinhentos e nove reais e trinta e quatro centavos), respectivamente. (fls. 2/3, apenso)

(...)

Conforme acima registrado, a pretensão punitiva permanece hígida apenas quanto aos fatos relacionados às Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.368.884-3 (apropriação indébita previdenciária) e 35.368.885-1 (sonegação de contribuição previdenciária).

Com efeito, não há falar quanto ao particular, em contradição ou omissão a macular o acórdão, ora embargado, na medida em que, enfrentou a questão afeta ao pedido formulado pela defesa de
Gonzalo Gallardo
relacionado ao fato de os débitos vinculados às NFLD n. 35.368.884-3 e 35.368.885-1 estarem a aguardar decisão judicial para compensação com créditos, no âmbito da Execução Fiscal n. 0000811-82.2003.4.03.6127, em trâmite perante a 1a Vara Cível da Justiça Federal de São João da Boa Vista (SP), assim como ao fato de, às vésperas da sessão de julgamento, em 10.10.19, sua defesa protocolizar petição, que, dentre outras observações, apontou que as NFLDs 35.368.884-3 e 35.360.885-1, em relação às quais subsiste o prosseguimento da ação penal, teriam sido objeto de parcelamento (fls. 1.582/1.586), tendo juntado documentos para comprovar sua alegação (fls. 1.587/1.621).

Nesse particular, a despeito de a conclusão a que chegou o acórdão embargado não ser favorável à pretensão da defesa de
Gonzalo Gallardo,
não há falar em omissão e/ou contradição a macular o julgado, ora sob exame, mesmo porque, o fato de proceder a depósitos judiciais de valores afetos a pedido de parcelamento, sob o crivo judicial, não se apresenta como causa extintiva de punibilidade de crimes deste jaez.

De outro giro, observo que a dosimetria das penas impostas a
Gonzalo Gallardo Diaz
foi feita com a adoção da fundamentação seguinte (cfr. fls. 1645v./1647v.):

Passo à análise da dosimetria da pena do réu
Gonzalo Gallardo Díaz
.

Em relação à
primeira fase de dosimetria
, vislumbro um maior desvalor na conduta do acusado a ponto de majorar a sua pena base com fundamento nas consequências do delito quanto à prática do artigo 168-A, do Código Penal.

O valor apropriado pelo acusado equivale a R$2.342.034,84 (dois milhões, trezentos e quarenta e dois mil trinta e quatro reais e oitenta e quatro centavos), excluídos os juros e a multa, conforme NFLD n. 35.368.884-3 (fls. 75/107 do Apenso).

Quanto ao delito do artigo 337-A do Código Penal, o montante corresponde a R$129.275,71 (cento e vinte e nove mil, duzentos e setenta e cinco reais e setenta e um centavos), sem levar em consideração os juros e a multa, conforme explicitado pelo voto apresentado pelo Relator.

Posto isto, reputo razoável e proporcional o aumento da pena base do acusado na fração de 1/3 (um terço) para o crime de que trata o artigo 168-A do Código Penal, mantendo a pena no mínimo legal com relação ao delito do artigo 337-A, deste mesmo diploma legal.

Assim, fica estabelecida a pena base do acusado quanto ao delito do artigo 168-A, do Código Penal em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, com relação ao crime do artigo 337-A, do Código Penal em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na
segunda fase de dosimetria
, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.

Na
terceira fase da dosimetria
, acompanho o Relator quanto ao aumento de 1/3 (um terço) para o delito do artigo 168-A, do Código Penal, e 2/3 (dois terços) para o crime do artigo 337-A, do Código Penal, quanto à continuidade delitiva, patamar que reputo proporcional e razoável, assim como fixado pelo Relator.

Dessa maneira, torno definitiva a pena do acusado
Gonzalo Gallardo
em 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa com relação ao delito do artigo 168-A, CP, e 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa para o crime do artigo 337-A, CP.

Acompanho o Relator no sentido de aplicar o concurso material de crimes entre os delitos praticados, isso porque os crimes são executados de forma diversa, não se podendo falar em crime continuado.

Nesse passo, somando-se as penas fixadas (3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa para o delito do artigo 168-A, CP e 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa para o delito do artigo 337-A, CP), resta o montante de
6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 33 (trinta e três) dias-multa
.

Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, §2o, alíneas a, b e c, CP); c) caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2o, alíneas b e c, CP) e d) as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3o, do CP).

No particular, estabeleço o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, tendo em vista a pena concretamente aplicada, a teor do artigo 33, §2o, alínea b e §3o, do Código Penal.

Acompanho o Relator para considerar incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos incisos I e III do artigo 44 do Código Penal.

(...)

Extrai-se da leitura do já mencionado excerto do voto condutor do acórdão, ora embargado, que a questão afeta ao concurso material entre os crimes perpetrados por
Gonzalo Gallardo
, razão pela qual, também sob esse aspecto, não há falar em qualquer vício a macula-lo.

Finalmente, em razão de o acórdão embargado concluir pela possibilidade de execução provisória das penas impostas a
Gonzalo Gallardo,
lastreado em entendimento do Supremo Tribunal Federal aplicável à época em que foi prolatado, não se apresenta como omisso ou contraditório, já que o novo entendimento apresentado por aquele Tribunal Superior em razão a este tema apenas foi sufragado posteriormente ao julgamento do presente feito.

Com efeito, não há falar em qualquer ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão a macular o acórdão embargado tal como arguido pela defesa de
Gonzalo Gallardo Diaz
.

Conclui-se, pois, que sua pretensão recursal neste particular é pela reapreciação e modificação de sentido da decisão para que as teses de sua defesa sejam acolhidas, objetivo que escapa às hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios.

De outro giro, em se tratando de decisão suficientemente motivada, torna desnecessário o pronunciamento do juiz sobre todas as teses arguidas pelas partes; baseando-se o embargante no erro de julgamento, especialmente com vistas à modificação do sentido da decisão, deve manejar o instrumento processual adequado, não se prestando os embargos declaratórios à reforma do julgado, nos termos do artigo 619 do Código de Processo Penal.

Por fim, também os embargos declaratórios para fins de prequestionamento têm como pressuposto de admissibilidade a demonstração da ocorrência de qualquer das hipóteses legais, não se fazendo necessária, para interposição de recursos aos Tribunais Superiores, alusão expressa a todos os dispositivos legais mencionados pelas partes, de modo que é suficiente, apenas, que a matéria debatida seja totalmente ventilada no acórdão.

Por esses fundamentos, voto por
rejeitar
os embargos declaratórios opostos pelas defesas de
Juan José Campos Alonso
e de
Gonzalo Gallardo Diaz
.

É o voto.

MAURICIO KATO

Desembargador Federal

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