Tribunal: TRF3
Processo: 5009017-62.2019.4.03.6119
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Órgão colegiado: 6a Turma
Assuntos: Repetição de indébito; Cofins; PIS
Data de julgamento: dos Embargos de Declaração frente ao acórdão do RE n. 574.706/PR (tema n. 69 de repercussão geral reconhecida) e, em não sendo essa a compreensão da digna

Ementa:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS
.
3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3a Região
6a Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) No
5009017-62.2019.4.03.6119
RELATOR:
Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: PORTUPACK INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA - EPP

Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CARLOS ANTUNES JUNIOR - SP191583-A
OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3a Região
6a Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) No
5009017-62.2019.4.03.6119
RELATOR:
Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: PORTUPACK INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA - EPP
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CARLOS ANTUNES JUNIOR - SP191583-A
OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL contra a decisão (Id 132168651) que negou provimento à apelação da União, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer indevida a inclusão de parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando o direito da autora de não se submeter ao recolhimento das contribuições com a inclusão do mencionado imposto estadual em sua base de cálculo, afastando a restrição da Solução de Consulta Interna Cosit no 13/2018. Reconheceu, ainda, o direito da autora de restituir os valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado desta sentença, observada a prescrição na forma da fundamentação, utilizando-se na atualização monetária a taxa SELIC prevista no artigo 39, § 4o da Lei no 9.250/95.
Requer a agravante, preliminarmente, o sobrestamento do processo até o julgamento dos Embargos de Declaração frente ao acórdão do RE n. 574.706/PR (tema n. 69 de repercussão geral reconhecida) e, em não sendo essa a compreensão da digna Relatoria, que o feito seja incluído na pauta, para que seja provido o Agravo, reformando-se a monocrática, com o objetivo de manter sobrestado o processo, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se totalmente rejeitados, até a finalização do julgamento de tal recurso, bem como requer que seja excluída a possibilidade de se excluir da base de cálculo o ICMS destacado nas notas fiscais.
Com contraminuta, vieram os autos à conclusão.
A agravada apresentou petição intercorrente (Id 190189928) informando o encerramento do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral), requerendo o prosseguimento do feito com a manutenção da decisão original, a qual encontra plena consonância com os termos pacificados na tese n. 69/STF, sendo que eventual necessidade de modulação dos seus efeitos pode se dar por meio das diretrizes do citado art. 1.040 do CPC.
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3a Região
6a Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) No
5009017-62.2019.4.03.6119
RELATOR:
Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: PORTUPACK INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA - EPP
Advogado do(a) APELADO: ANTONIO CARLOS ANTUNES JUNIOR - SP191583-A
OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Rejeito a preliminar de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE 574706.
O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS no 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020).
Em outras palavras, as decisões proferidas por aquela Corte são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. (Rcl 30003 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13/06/2018).
Acresça-se que os embargos de declaração opostos pela União, que não eram dotados de efeito suspensivo, foram julgados na data de 13/05/2021, com publicação no DJe de 12/08/2021.
Passo ao exame do mérito.
A decisão ora agravada foi proferida sob os seguintes fundamentos:
“Trata-se de ação destinada a viabilizar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação de valores.
A r. sentença (ID 126055267) julgou procedente o pedido inicial, para autorizar a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, atualizados pela Selic e com observância do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
Os honorários advocatícios foram fixados nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3o, do Código de Processo Civil, incidentes sobre o valor da condenação (valor da causa: R$ 65.500,32 – ID 126055247).
Nas razões de apelação (ID 126055270), a União suscita preliminar de suspensão do processo, até o trânsito em julgado do v. Acórdão prolatado no Supremo Tribunal Federal, no qual declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Seria necessário aguardar eventual modulação de efeitos da decisão, no julgamento dos embargos de declaração.
No mérito, argumenta com a regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Subsidiariamente, afirma que o ICMS a ser excluído seria o “a recolher”.
Contrarrazões (ID 126055274).
É uma síntese do necessário.
*** Inclusão do ICMS na base das contribuições sociais ***
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, no regime de repercussão geral:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS
.
3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Parece que não houve distinção, no STF, quanto à forma da incidência tributária, a recolher ou destacado nas notas fiscais, para efeito de exclusão.
O critério é material: o tributo incidente, na cadeia produtiva, não é base de cálculo das contribuições sociais, tanto na vigência das Leis Federais no. 10.637/02 e 10.833/03 quanto na da Lei Federal no. 12.973/14.
Ademais, a pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese.
A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.
Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, os honorários advocatícios, por ocasião da liquidação, deverão ser acrescidos de percentual de 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Por tais fundamentos, nego provimento à apelação da União.
Publique-se. Intime-se.
Decorrido o prazo recursal, remetam-se à origem.”
O Pleno, em 13.05.2021, retomou a análise do Tema 69 de repercussão geral em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE no 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão.

Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal.

Assim, nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite.
Considerando que a ação foi ajuizada em 21.11.2019, a parte autora poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação.
No mais a decisão agravada está suficientemente fundamentada, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais.
Por esses fundamentos, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento ao agravo interno para fixar o marco temporal da compensação do indébito.
É o voto.

E M E N T A

AGRAVO LEGAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO AGRAVADA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DO RE 574706. LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PRELIMINAR REJEITADA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar rejeitada. O Egrégio STF pacificou orientação de que, em havendo o julgamento do mérito de recurso extraordinário com repercussão geral, é autorizada a aplicação imediata do posicionamento firmado no RE às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma (MS no 36744 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22/05/2020, DJe 18/06/2020).
2. A decisão agravada está suficientemente fundamentada, de acordo com a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais.
3. O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021, retomou a análise do Tema 69 de repercussão geral em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE no 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão.

Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal.

4. Nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite.
5. Preliminar rejeitada; no mérito, agravo legal parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou a preliminar e, no mérito, deu parcial provimento ao agravo interno para fixar o marco temporal da compensação do indébito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.