Tribunal: TRF3
Processo: 5005095-41.2017.4.03.6100
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Órgão colegiado: . Esse é o entendimento que vem sendo seguido nesta Corte Regional (3a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5021518-72.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 08/11/2019, Intimação via sistema DATA: 13/11/2019), e de modo unânime nesta 6a. Turma (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000706-20.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2019).
Assuntos: Cofins
Data de julgamento: os embargos de declaração opostos no bojo do RE no 574.706. Afirma, ainda, que a identificação de qual parcela do ICMS deve ser excluída constitui ofensa ao princípio da congruência, posto que não foi formulado na inicial e não consta da r. sentença. Sustenta que a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo da COFINS e do PIS é aquela atinente ao ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna no 13/18 (ID 120383793).

Ementa:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO
APELAÇÃO CÍVEL (198) No
5005095-41.2017.4.03.6100
RELATOR:
Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA

Advogado do(a) SUCESSOR: DANIEL PEGURARA BRAZIL - SP284531-A
SUCESSOR: ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) SUCESSOR: DANIEL PEGURARA BRAZIL - SP284531-A
OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No
5005095-41.2017.4.03.6100
RELATOR:
Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO
SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA
Advogado do(a) SUCESSOR: DANIEL PEGURARA BRAZIL - SP284531-A
SUCESSOR: ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) SUCESSOR: DANIEL PEGURARA BRAZIL - SP284531-A
OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ordinária ajuizada por ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA em face da UNIÃO FEDERAL objetivando provimento jurisdicional que determine a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, bem como reconheça o dir

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO
APELAÇÃO CÍVEL (198) No
5005095-41.2017.4.03.6100
RELATOR:
Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA

Advogado do(a) SUCESSOR: DANIEL PEGURARA BRAZIL - SP284531-A
SUCESSOR: ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) SUCESSOR: DANIEL PEGURARA BRAZIL - SP284531-A
OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No
5005095-41.2017.4.03.6100
RELATOR:
Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO
SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA
Advogado do(a) SUCESSOR: DANIEL PEGURARA BRAZIL - SP284531-A
SUCESSOR: ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) SUCESSOR: DANIEL PEGURARA BRAZIL - SP284531-A
OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ordinária ajuizada por ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA em face da UNIÃO FEDERAL objetivando provimento jurisdicional que determine a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, bem como reconheça o direito da autora de compensar/restituir os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Após regular processamento, foi proferida sentença, com fulcro no art. 487, I, do CPC/15, julgando
procedente
a ação. Custas
ex lege
. Honorários advocatícios fixados nos termos do art. 85, §§ 3o e 5o, do NCPC, a ser apurado liquidação de sentença (ID 90249794).
A União Federal apelou (ID 90249795).
Com fulcro no art. 932 do CPC/15, este Relator
negou provimento
ao recurso (ID 115362740).
A União Federal interpõe, agora, recurso de agravo interno, nos termos do art. 1.021 do CPC/15. Reitera a necessidade de suspensão do feito enquanto pendente de julgamento os embargos de declaração opostos no bojo do RE no 574.706. Afirma, ainda, que a identificação de qual parcela do ICMS deve ser excluída constitui ofensa ao princípio da congruência, posto que não foi formulado na inicial e não consta da r. sentença. Sustenta que a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo da COFINS e do PIS é aquela atinente ao ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna no 13/18 (ID 120383793).
Oportunizada resposta pela agravada.
É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No
5005095-41.2017.4.03.6100
RELATOR:
Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO
SUCESSOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA
Advogado do(a) SUCESSOR: DANIEL PEGURARA BRAZIL - SP284531-A
SUCESSOR: ELIKON INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) SUCESSOR: DANIEL PEGURARA BRAZIL - SP284531-A
OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Cuida-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL, nos termos do art. 1.021 do CPC/15, contra decisão monocrática que negou provimento a sua apelação.
Na situação vertente, os argumentos apresentados no presente recurso não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas anteriormente por este Relator.
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão do ICMS (faturado) na base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo-o por ocasião do julgamento do RE no 574.706. A corte, por maioria e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, apreciando o
tema no 69
da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
Esse entendimento é aplicável de pronto, não havendo que se falar em espera de embargos de declaração (sem efeito suspensivo) ou de modulação de efeitos da decisão plenária da Suprema Corte, já que esses dois eventos não estão consignados em lei como impedientes da aplicação imediata do
decisum
. Esse é o entendimento que vem sendo seguido nesta Corte Regional (3a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5021518-72.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 08/11/2019, Intimação via sistema DATA: 13/11/2019), e de modo unânime nesta 6a. Turma (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000706-20.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/12/2019).
Irrelevante, para este momento processual, eventual mudança de postura, ainda em andamento no âmbito do STF, acerca da necessidade de se aguardar o julgamento dos aclaratórios interpostos. A suspensão pretendida pelo Fisco esbarra no art. 1.035, § 5o do NCPC.
De outro lado, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal – ao acolher o voto da ministra Relatora – no sentido de que, embora nem todo o valor do ICMS destacado nas notas fiscais seja imediatamente recolhido pelo Estado ou Distrito Federal, eventualmente a sua totalidade será transferida à Fazenda Pública; logo deixará de compreender receita auferida pelo contribuinte, razão pela qual
a íntegra do referido ICMS
não deve ser considerada como faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS (AgInt no AREsp 1543219/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019). Essa é a postura que este Relator sempre defende desde o momento em que surdiu o julgamento do Tema no 69 (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000596-53.2018.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 02/12/2019, Intimação via sistema DATA: 10/12/2019).
Quanto ao ponto, portanto, descabe falar em invocação recursal ou ofensa ao princípio da congruência, vez que o
decisum
agravado apenas manteve o que já decidido em primeira instância quanto à aplicabilidade ao caso do precedente firmado pelo STF com o julgamento do RE no 574.706.
Ante o exposto,
nego provimento
ao agravo interno.
É como voto.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. EXCLUSÃO DA PARCELA FATURADA, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. INOCORRÊNCIA DE INVOCAÇÃO RECURSAL OU OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a inclusão do ICMS (faturado) na base de cálculo do PIS e da COFINS, fazendo-o por ocasião do julgamento do RE no 574.706. A corte, por maioria e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, apreciando o
tema no 69
da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
2. Esse entendimento é aplicável de pronto, não havendo que se falar em espera de embargos de declaração (sem efeito suspensivo) ou de modulação de efeitos da decisão plenária da Suprema Corte, já que esses dois eventos não estão consignados em lei como impedientes da aplicação imediata do
decisum
. Diversos precedentes nesta Corte Regional.
3. De outro lado, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal – ao acolher o voto da ministra Relatora – no sentido de que, embora nem todo o valor do ICMS destacado nas notas fiscais seja imediatamente recolhido pelo Estado ou Distrito Federal, eventualmente a sua totalidade será transferida à Fazenda Pública; logo deixará de compreender receita auferida pelo contribuinte, razão pela qual
a íntegra do referido ICMS
não deve ser considerada como faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS (AgInt no AREsp 1543219/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019).
4. Quanto ao ponto, portanto, descabe falar em invocação recursal ou ofensa ao princípio da congruência, vez que o
decisum
agravado apenas manteve o que já decidido em primeira instância quanto à aplicabilidade ao caso do precedente firmado pelo STF com o julgamento do RE no 574.706.
5. Agravo interno a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.