Tribunal: TRF3
Processo: 0000022-22.2007.4.03.6102
Classe: DOMINGOS LAGHI NETO e outro(a)
Órgão julgador: Desembargador Federal NINO TOLDO
Órgão colegiado: GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Assuntos: Apropriação indébita Previdenciária ; Sonegação de contribuição previdenciária ; Princípio da Insignificância
Data de julgamento: 2019-11-18

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. INEXIGIBILIADADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO COMPROVADA. SENTENÇA REFORMADA. DOSIMETRIA DA PENA.

1. Não é o caso de declaração de nulidade da sentença, uma vez que se trata de questão atinente ao mérito.

2. O princípio da insignificância não é aplicável nos casos de apropriação indébita previdenciária, tendo em vista o bem jurídico protegido (seguridade social) e a alta reprovabilidade da conduta omissiva. Precedentes do STF.

3. Materialidade comprovada pelo processo administrativo-fiscal que evidencia a falta de recolhimento das contribuições que haviam sido descontadas dos salários dos empregados.

4. Autoria devidamente comprovada, uma vez que o réu era, à época dos fatos, sócio administrador da empresa.

5. O elemento subjetivo do delito do art. 168-A do Código Penal, para todas as figuras, é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de não recolher a contribuição social cujo repasse aos cofres públicos era um dever legal, bem como o não pagamento de benefício cujo valor tenha sido reembolsado pela Previdência Social. Não se exige, como na apropriação indébita, o dolo específico, traduzido pelo
animus rem sibi habendi
,

ou seja, a vontade livre e consciente de ter coisa alheia que se sabe ser de outrem. Precedentes.

6. Em que pesem as alegações de dificuldades financeiras decorrentes da perda de fornecedores significativos, não foram colacionadas provas de que a empresa não tinha efetiva condição de recolher as contribuições previdenciárias, pois essas são circunstâncias que naturalmente decorrem do risco da atividade empresarial.

7. Pena-base fixada no mínimo legal. Aplicação da causa de aumento da continuidade delitiva.

8. Apelação parcialmente provida.

Inteiro teor:
Inteiro Teor (7740725)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

D.E.

Publicado em 18/11/2019

APELAÇÃO CRIMINAL No 0000022-22.2007.4.03.6102/SP

2007.61.02.000022-0/SP

RELATOR

:

Desembargador Federal NINO TOLDO

APELANTE

:

Justica Publica

APELADO(A)

:

WALTER OLIVATO

ADVOGADO

:

SP090912 DOMINGOS LAGHI NETO e outro(a)

No. ORIG.

:

00000222220074036102 5 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. INEXIGIBILIADADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO COMPROVADA. SENTENÇA REFORMADA. DOSIMETRIA DA PENA.

1. Não é o caso de declaração de nulidade da sentença, uma vez que se trata de questão atinente ao mérito.

2. O princípio da insignificância não é aplicável nos casos de apropriação indébita previdenciária, tendo em vista o bem jurídico protegido (seguridade social) e a alta reprovabilidade da conduta omissiva. Precedentes do STF.

3. Materialidade comprovada pelo processo administrativo-fiscal que evidencia a falta de recolhimento das contribuições que haviam sido descontadas dos salários dos empregados.

4. Autoria devidamente comprovada, uma vez que o réu era, à época dos fatos, sócio administrador da empresa.

5. O elemento subjetivo do delito do art. 168-A do Código Penal, para todas as figuras, é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de não recolher a contribuição social cujo repasse aos cofres públicos era um dever legal, bem como o não pagamento de benefício cujo valor tenha sido reembolsado pela Previdência Social. Não se exige, como na apropriação indébita, o dolo específico, traduzido pelo
animus rem sibi habendi
,

ou seja, a vontade livre e consciente de ter coisa alheia que se sabe ser de outrem. Precedentes.

6. Em que pesem as alegações de dificuldades financeiras decorrentes da perda de fornecedores significativos, não foram colacionadas provas de que a empresa não tinha efetiva condição de recolher as contribuições previdenciárias, pois essas são circunstâncias que naturalmente decorrem do risco da atividade empresarial.

7. Pena-base fixada no mínimo legal. Aplicação da causa de aumento da continuidade delitiva.

8. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação para afastar a aplicação do princípio da insignificância e, reformando a sentença, condenar WALTER OLIVATO à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime tipificado no art. 168-A, § 1o, I, c.c. o art. 71, do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 07 de novembro de 2019.

NINO TOLDO

Desembargador Federal

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11A2170626662A49

Data e Hora:

07/11/2019 17:03:28

APELAÇÃO CRIMINAL No 0000022-22.2007.4.03.6102/SP

2007.61.02.000022-0/SP

RELATOR

:

Desembargador Federal NINO TOLDO

APELANTE

:

Justica Publica

APELADO(A)

:

WALTER OLIVATO

ADVOGADO

:

SP090912 DOMINGOS LAGHI NETO e outro(a)

No. ORIG.

:

00000222220074036102 5 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença proferida pela 5a Vara Federal de Ribeirão Preto/SP que, com fundamento no art. 386, I, do Código de Processo Penal, declarou extinta a punibilidade do réu WALTER OLIVATO pela prática do delito tipificado no art. 337-A do Código Penal e, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, absolveu-o da imputação de prática do crime descrito no art. art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal por entender que se trata de conduta atípica em face da aplicação do princípio da insignificância.

Narra a denúncia (fls. 02/06), recebida em 27.05.2008 (fls. 213):

Segundo se apurou no procedimento administrativo em referência e anexo, e consoante representação ofertada pela Secretaria da Receita Previdenciária em Ribeirão Preto (SP), o denunciado WALTER OLIVATO, na gerência da empresa COMOL COMERCIAL OLIVATO LTDA, (...), deixou de recolher, na qualidade de sujeitos passivos da obrigação tributária (contribuintes de direito), nas épocas próprias, aos cofres da Previdência Social, contribuições previdenciárias descontadas (arrecadadas) dos salários dos segurados empregados e contribuintes individuais da sociedade autuada, praticando a conduta descrita no artigo 168-A, parágrafo 1o, inciso I do Código Penal (NFLD no 35.806.875-4).

Apurou-se, ainda, que o denunciado, na gerência da mesma empresa, não informou, nas épocas próprias, em GFIP - Guia de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias, praticando a conduta descrita no artigo 337-A, inciso I do Código Penal (AI no 35.806.871-1).

(...)

a) NFLD no 35.806.875-4

(...)

Utilizando-se deste procedimento criminoso, o denunciado apropriou-se do valor originário de R$ 17.123,26 (dezessete mil, cento e vinte e três reais e vinte e seis centavos) no período de 12/2001 e 03/2003 a 01/2006 (referente às contribuições dos empregados) e 04/2003 a 12/2004 e 01/2005 a 01/2006 (referente às contribuições do contribuinte individual), somando 39 (trinta e nove) competências e perfazendo o total consolidado de débito apurado de R$ 27.001,09 (vinte e sete mil e um real e nove centavos).

(...)

b) AI no 35.806.871-1

O denunciado, na gerência da mesma empresa, suprimiu contribuição previdenciária, por 77 (setenta e sete) vezes, nas competências de 01/1999 a 12/2004, mediante a omissão em GFIP da totalidade dos fatos geradores de contribuição previdenciária.

(...)

Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denuncia a Vossa Excelência WALTER OLIVATO como incurso no artigo 168-A, § 1o, inciso I, por 39 (trinta e duas - sic) vezes c/c artigo 69, ambos do Código Penal; e no art. 337-A, inciso I, por 77 (setenta e sete) vezes c/c artigo 69, ambos do Código Penal (...).

Em audiência, foi declarada extinta a punibilidade do réu quanto aos períodos anteriores a 26.05.2002, em razão da prescrição da pretensão punitiva, tendo sido requisitadas à autoridade tributária responsável informações sobre o valor dos tributos relativos às competências posteriores a 26.05.2002, sem multa ou juros de mora, a fim de que fosse verificada a aplicação do princípio da insignificância (fls. 395/396).

A sentença (fls. 710/715) foi publicada em 02.02.2015 (fls. 716).

Em seu recurso (fls. 724/727v), o MPF pede seja reconhecido o
error in judicando
e, consequentemente, a nulidade da sentença. Subsidiariamente, requer seja afastada a aplicação do princípio da insignificância e, em razão disso, a condenação do réu pelo crime do art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, nos termos da denúncia.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 734/738).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento do recurso, a fim de que o réu seja condenado pela prática do tipo penal do art. 168-A, § 1o, I, c.c. o art. 69, ambos do Código Penal (fls. 740/743).

É o relatório.

À revisão.

NINO TOLDO

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP no 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:

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NINO OLIVEIRA TOLDO:10068

No de Série do Certificado:

11A2170626662A49

Data e Hora:

25/09/2019 14:13:31

APELAÇÃO CRIMINAL No 0000022-22.2007.4.03.6102/SP

2007.61.02.000022-0/SP

RELATOR

:

Desembargador Federal NINO TOLDO

APELANTE

:

Justica Publica

APELADO(A)

:

WALTER OLIVATO

ADVOGADO

:

SP090912 DOMINGOS LAGHI NETO e outro(a)

No. ORIG.

:

00000222220074036102 5 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença que, com fundamento no art. 386, I, do Código de Processo Penal, declarou extinta a punibilidade do réu WALTER OLIVATO pela prática do delito tipificado no art. 337-A do Código Penal e o absolveu da imputação de prática do crime descrito no art. art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por entender tratar-se de conduta atípica em face da aplicação do princípio da insignificância.

O MPF pede, em seu recurso, a declaração de
error in judicando
e, consequentemente, a nulidade da sentença. Subsidiariamente, requer o afastamento do princípio da insignificância e a condenação do réu pelo delito previsto no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, imputado na denúncia.

Não é caso de declaração de nulidade da sentença, uma vez que se trata de questão atinente ao mérito. Nesse sentido manifestou-se a Procuraria Regional da República (fls. 741/741v).

O princípio da insignificância não é aplicável nos casos de apropriação indébita previdenciária, tendo em vista o bem jurídico protegido (seguridade social) e a alta reprovabilidade da conduta omissiva. Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF): HC 102550/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2011, DJe de 08.11.2011; HC 107041/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 13.09.2011, DJe de 07.10.2011; HC 98021/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.06.2010, DJe de 13.08.2010; HC 110124/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 14.02.2012, DJe de 16.03.2012; HC 107331/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 28.05.2013, DJe de 12.06.2013.

Portanto, procede o recurso da acusação e
afasto a aplicação
do chamado
princípio da insignificância
ao caso.

A
materialidade
do delito

foi comprovada pelo processo administrativo-fiscal no 35426.000394/2006-83 (fls. 12/187), que evidencia a falta de recolhimento das contribuições que haviam sido descontadas do salário dos segurados empregados, conforme NFLD no 35.806.875-4, tendo o débito sido inscrito em dívida ativa em 30.03.2009 (fls. 444).

A
autoria
também foi devidamente comprovada, uma vez que o réu era, à época dos fatos, sócio administrador da empresa "Comol Comercial Olivato Ltda.", responsável pelo repasse ao INSS das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, o que se verifica das declarações do apelado na fase judicial (CD fls. 689), bem como dos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo (CD fls. 631) e, ainda, do contrato social da empresa (fls. 174/183).

Na fase judicial (CD fls. 689), embora o réu, já com idade avançada, tenha dito não se recordar dos fatos descritos na denúncia e indicar que era o contador quem cuidava dos recolhimentos tributários, não soube declinar o nome completo do contador contratado por ele próprio. Ao contrário de suas alegações, confirmou que era ele quem gerenciava a empresa, sendo responsável pelas vendas, assinando os cheques relativos aos pagamentos efetuados e determinando o que devia ou não ser pago. Sustentou que a empresa enfrentara dificuldades financeiras decorrentes de algumas quebras de contratos de revenda de bebidas, sendo a sua empresa uma distribuidora de bebidas. Disse que o negócio foi diminuindo, não apresentava mais lucros, até encerrar as atividades, mas que todos os fornecedores foram pagos, não havendo títulos protestados.

As testemunhas Antonio Carlos Machado Costa Aguiar, advogado trabalhista da empresa do réu, e José Eduardo da Silveira, contador contratado pelo réu (CD fls. 631), afirmaram que WALTER era proprietário e administrador da empresa. José Eduardo asseverou que as decisões relativas à empresa eram tomadas pelo acusado. Ambos relataram que a as dificuldades financeiras enfrentadas pela Comol decorreram da repentina quebra de contratos pelas empresas fabricantes de bebidas.

Portanto, não há dúvidas de que WALTER, como sócio administrador da empresa, era responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias dos segurados empregados.

O crime do art. 168-A do Código Penal é omissivo próprio e formal, consumando-se com a mera conduta de "deixar de repassar" as contribuições previdenciárias à autarquia federal.

No que concerne ao
dolo
, é pacífico que o elemento subjetivo do delito do art. 168-A do Código Penal, para todas as figuras, é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de não recolher a contribuição social cujo repasse aos cofres públicos era um dever legal, bem como o não pagamento de benefício cujo valor tenha sido reembolsado pela Previdência Social. Não se exige, como na apropriação indébita, o dolo específico, traduzido pelo
animus rem sibi habendi
,

ou seja, a vontade livre e consciente de ter coisa alheia que se sabe ser de outrem.

Nesse sentido, a título exemplificativo: STF, AP 516/DF, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 27.09.2010, DJe de 06.12-2010, Republicação DJe de 20.09.2011; STJ, AgRg no AREsp 1.032.869/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 13.06.2017, DJe de 23.06.2017; STJ, AgRg no REsp 1.263.669/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 15.08.2017, DJe de 28.08.2017; TRF3, ACR 0002960-63.2007.4.03.6110, Décima Primeira Turma, Rel. Des. Federal Nino Toldo, j. 27.06.2017, e-DJF3 Judicial 1 de 03.07.2017; TRF3, ACR 0005792-66.2007.4.03.6111, Quinta Turma, Rel. Des. Federal André Nekatschalow, j. 20.09.2017, e-DJF3 Judicial 1 de 29.09.2017.

No caso, é evidente que WALTER agiu com plena consciência da omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias dos seus empregados à Previdência Social, sendo irrelevante que ele tenha se apropriado dos valores descontados ou não.

A defesa do réu pugna pelo reconhecimento da excludente de culpabilidade da
inexigibilidade de conduta diversa
, ante as supostas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, o que levaria à sua absolvição. Contudo, conforme preceitua o art. 156 do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, ônus do qual o apelante não se desincumbiu.

Em que pesem as alegações de dificuldades financeiras decorrentes da perda de fornecedores significativos, não foram colacionadas provas de que a empresa não tinha efetiva condição de recolher as contribuições previdenciárias, pois essas são circunstâncias que naturalmente decorrem do risco da atividade empresarial.

Portanto, comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, dou provimento ao recurso da acusação para reformar a sentença e
condenar
WALTER OLIVATO pela prática do delito tipificado no art. 168-A, § 1o, I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal.

Passo à
dosimetria da pena
.

Na
primeira fase
, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mínimo legal, pois as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao réu
.

Na
segunda fase
, não reconheço circunstâncias atenuantes nem agravantes, permanecendo inalterada a pena intermediária.

Na
terceira fase
, aplico a causa de aumento da continuidade delitiva (CP, art. 71), na fração de 1/3 (um terço), tendo em vista o período de reiteração criminosa, conforme precedente deste Tribunal (ACR 0000040-45.2005.4.03.6124/SP, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Nelton dos Santos, j. 15.05.2012, DJe de 25.05.2012).

Assim, não havendo outras causas de aumento nem de diminuição, torno definitiva a pena de
2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
.

Fixo o
valor do dia-multa
no mínimo legal, tendo em vista que o réu declarou em juízo que vive de sua aposentadoria, contando, às vezes, com a ajuda financeira dos filhos.

Em face do montante da pena aplicada, fixo o
regime aberto
para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2o, "c") e, presentes os requisitos dos art. 44, I, II e III, do Código Penal,
substituo
essa pena por duas penas restritivas de direitos, consistentes em: (i) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por período igual ao da condenação, em instituição a ser indicada pelo juízo da execução (CP, art. 46); e (ii) prestação pecuniária, no valor de 1 (um) salário mínimo, a ser paga a entidade pública ou privada com destinação social, a ser definida pelo juízo da execução.

Posto isso,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
à apelação para afastar a aplicação do princípio da insignificância e, reformando a sentença, condenar WALTER OLIVATO à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime tipificado no art. 168-A, § 1o, I, c.c. o art. 71, do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

NINO TOLDO

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP no 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:

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