Tribunal: TRF3
Processo: 5022295-85.2022.4.03.6100
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Órgão julgador: VALDECI DOS SANTOS
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2026-05-07

Ementa:
Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA OU RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.262/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto pela Fazenda Nacional contra r.

Inteiro teor:
671/1006)

5022295-85.2022.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 14/05/2026

RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL

6a Turma

Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS

Intimação via sistema DATA: 14/05/2026

Julgamento: 07/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) No 5022295-85.2022.4.03.6100

RELATOR: VALDECI DOS SANTOS

PARTE AUTORA: ALTO PRODUCTS BRASIL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 19a VARA FEDERAL CÍVEL

ADVOGADO do(a) PARTE AUTORA: FERNANDO ANDRADE VIEIRA - SP320825-A

ADVOGADO do(a) PARTE AUTORA: FELIPE MANO MONTEIRO DO PACO - SP419642-A

ADVOGADO do(a) PARTE AUTORA: MARCO AURELIO BATONI DE MORAES - SP324075-A

PARTE RE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA OU RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.262/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto pela Fazenda Nacional contra r. decisão monocrática que deu parcial provimento à remessa oficial, para confirmar o direito da Impetrante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, adequando o julgado de primeiro grau à modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). A Agravante alega preliminar de prescrição e, no mérito, sustenta a impossibilidade de apropriação de créditos de não cumulatividade sobre o ICMS incidente nas aquisições, além de questionar a forma de restituição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) saber se a modulação de efeitos do Tema 69/STF e a prescrição quinquenal foram devidamente aplicadas; (ii) verificar a possibilidade de restituição administrativa de valores reconhecidos judicialmente; e (iii) definir o regime de pagamento para efeitos financeiros entre a impetração e a concessão da ordem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

A modulação de efeitos do referido precedente determina que a exclusão do ICMS deve retroagir apenas a 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até aquela data.

A prescrição quinquenal deve ser contada a partir do ajuizamento da ação, observando-se, concomitantemente, o marco temporal fixado pela modulação do STF (15/03/2017).

A restituição de indébito reconhecido na via judicial deve observar o regime constitucional de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal, sendo inadmissível a restituição via administrativa (Tema 1.262/STF).

Em sede de mandado de segurança, é facultada ao contribuinte a compensação administrativa após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) ou a restituição judicial via precatório, limitada esta última aos valores devidos a partir da data da impetração (Tema 831/STF).

A decisão monocrática fundamentou-se em jurisprudência consolidada das Cortes Superiores, não tendo a agravante apresentado argumentos novos capazes de infirmar o julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: “1. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve observar a modulação de efeitos fixada no Tema 69/STF, incidindo para fatos geradores a partir de 15/03/2017, ressalvadas ações ajuizadas anteriormente. 2. É inadmissível a restituição administrativa de indébito tributário reconhecido judicialmente, devendo o pagamento observar o regime de precatórios ou a via da compensação administrativa após o trânsito em julgado.”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 100; art. 195, I, "b"; CTN, art. 170-A; Lei no 9.430/1996, art. 74; CPC, art. 932, IV e V.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706 (Tema 69); STF, Tema 1.262; STF, Tema 831; STF, Súmulas 269 e 271; STJ, Súmula 461.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 199 No 5022295-85.2022.4.03.6100

RELATOR: VALDECI DOS SANTOS

PARTE AUTORA: ALTO PRODUCTS BRASIL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 19a VARA FEDERAL CÍVEL

ADVOGADO do(a) PARTE AUTORA: FERNANDO ANDRADE VIEIRA - SP320825-A

ADVOGADO do(a) PARTE AUTORA: FELIPE MANO MONTEIRO DO PACO - SP419642-A

ADVOGADO do(a) PARTE AUTORA: MARCO AURELIO BATONI DE MORAES - SP324075-A

PARTE RE: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra r. julgado que deu parcial provimento à Remessa Oficial, em sede de Mandado de Segurança impetrado com o fim de afastar a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre as bases de cálculo do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, bem como compensar ou restituir os valores indevidamente recolhidos.

Alega não esgotamento das instâncias recursais; preliminarmente, prescrição quinquenal; no mérito, carecer a Impetrante de direito à apropriação de créditos de não-cumulatividade de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente sobre aquisições de bens e serviços geradores de créditos das mesmas contribuições, ainda que antes da MP 1.159/2023.

Com contraminuta de ALTO PRODUCTS BRASIL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.

É o relatório.

VOTO

Ao analisar o mérito recursal, esta Relatoria prolatou:

“(...)

Assim, passa-se à decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do CPC.

Nos termos da legislação em vigor, que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei no 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC no 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2o da Lei no 9.718/98).

Cumpre ressaltar que se adotava o entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS integrava o preço das vendas de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, repassado ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da Constituição Federal.

Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outras cifras (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da Contribuição Previdenciária sobre o Valor da Receita Bruta (CPRB).

No entanto, o plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, este não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, portanto, a sua receita bruta ou faturamento.

Conforme tal entendimento, o montantedo ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado.

Assim, o E. STF consolidou a tese de que as quantias arrecadadas a título do tributo não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF e, portanto, não podem servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

Por oportuno, cabe transcrevera ementa do julgado, sob a sistemática da repercussão geral:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS".

(STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 15/03/2017)

Todavia, em análise aos Embargos de Declaração, no bojo do RE no 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos do v. acórdão para determinar a sua incidência somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data:

"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021".

(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)

Em consequência, para os casos nos quais se aplica a modulação dos efeitos retro mencionada, é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para os fatos geradores anteriores a 15/03/2017.

Neste sentido, o entendimento da E. 6a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região (TRF3):

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. [...]

Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema no 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Na data de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.

No que toca ao ISS, compartilho do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE no 574.706.

Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE no 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS.

[...]".(g.n.) (ApCiv no 5000424-67.2017.4.03.6134, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 21/06/2023)

"AGRAVO. CABIMENTO DE DECISÃO UNIPESSOAL. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69. SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA IDÊNTICA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO DESPROVIDO".

(ApelRemNec no 5002727-59.2022.4.03.6108, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 20/06/2023)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ISS. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO SOMENTE DO ISS E DO ICMS DESTACADO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR PRECATÓRIO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR EM RELAÇÃO AO IRPJ, À CSLL, PIS E COFINS.

[...]

2. ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS: a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6a Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.

3. A repetição do indébito, em relação ao ICMS, deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR. Entendimento não aplicável ao ISS.

[...]".

(ApCiv no 5001103-38.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, j. 15/05/2023, DJEN DATA: 18/05/2023)

No que concerne à compensação, se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido.

Ressalte-se que, com o advento da Lei no 13.670/2018, restou revogado o parágrafo único do artigo 26 da Lei no 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê expressamente a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer impostos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.

A matéria foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB no 2.055/21 (que revogou a antiga Instrução Normativa no 1.717/2017, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/2018).

No mais, observa-se que, nos conformes do art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, introduzido pela Lei Complementar n.o 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o C. Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou, pela sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil - CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001.

No tocante à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no artigo 100 da CF, que dispõe:

"Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim."

Outrossim, a Súmula n.o 461 do STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa.

"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".

A matéria encontra-se pacificada pelo E. STF, o qual fixou a seguinte Tese Jurídica no Tema no 1.262:

"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".

Outrossim, a Súmula no 461 da Corte Superior faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa.

"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".

Neste sentido, inclusive, já decidiu esta Corte:

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO POR MEIO DE PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA.

[...]

4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à parte autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de restituição por precatórios ou por compensação.

5. Nesse ponto, cumpre anotar que a inicial pleiteou compensação ou repetição mediante precatório, enquanto a sentença determinou, genericamente, à restituição e compensação. Assim, é imperioso destacar que a repetição do indébito pela via judicial deve observar a necessidade de expedição de precatórios, segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal. Nesse ponto, a sentença merece reparo, na medida em que viabiliza a restituição em espécie e pela via administrativa, o que não se pode admitir sem ofensa ao supramencionado dispositivo constitucional.

6. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei no 10.637/02, visto a data que a presente demanda foi ajuizada.

7. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

8. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.

9. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.

10. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,

11. Remessa necessária parcialmente provida; apelação da União, desprovida."

(ApelRemNec no 5000543-03.2017.4.03.6110, 3a Turma, Rel. Juíza Federal Conv. DENISE AVELAR, DJe 10/06/2020)

Portanto, indevida a restituição administrativa, sendo cabível somente a compensação administrativa ou a restituição judicial.

Por fim, em relação à restituição judicial em Mandado de Segurança, é cediço que o "writ" não é substitutivo da ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do E. STF. Isto é, na via mandamental, incabível a restituição judicial de indébito referente ao período anterior ao ajuizamento.

Já para os valores devidos a partir de sua impetração, restou pacificada a possibilidade de restituição judicial pela via do precatório, conforme entendimento firmado no Tema no 831 do Tribunal Supremo e na jurisprudência dos Tribunais Superiores:

"Tese do Tema n. 831 do STF: O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal."

"1. Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança".

(ARE 1350473 ED-AgR, Rel. GILMAR MENDES, 2a Turma, j. 16/05/2022, DJe-097 DIVULG 19-05-2022 PUBLIC 20-05-2022)

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso".

(ARE 1387512 AgR, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, 1a Turma, j. 10/10/2022, DJe-224 DIVULG 07-11-2022 PUBLIC 08-11-2022)

"TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS FINANCEIROS POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. PAGAMENTO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS. TEMA N. 831 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

[...]

II - O acórdão de origem não destoa da jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de ser incabível a execução da sentença proferida em mandado de segurança relativamente ao período pretérito à impetração, sendo possível, contudo, a cobrança de valores posteriores à referida data. Nesse sentido: EREsp n. 1.087.232/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/12/2016, DJe de 19/4/2017; RMS n. 70.604/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023; RMS n. 33.544/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgInt no REsp n. 2.012.687/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgRg no RMS n. 27.308/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/10/2013, DJe de 28/10/2013.

III - Quanto à forma de pagamento, o Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do Tema n. 831 de repercussão geral, a seguinte tese: "O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.", a qual deve ser observada no presente caso.

IV - Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e improvido.

(REsp no 1.763.831/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2a Turma, j. 20/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

Desta feita, em sede de Mandado de Segurança é viável a restituição judicial do indébito via precatório, sem efeitos patrimoniais pretéritos, ou a compensação administrativa.

Em resumo, para o caso concreto, impende acrescer ao julgado proferido em primeiro grau a observância à modulação dos efeitos do Tema no 69/STF, que determina a sua incidência somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL apenas para destacar a modulação de efeitos do Tema no 69, nos termos da fundamentação supra.

(...)”.

No que concerne à suscitada prescrição quinquenal tomando-se por base a data da modulação em 15/03/2017, a r. decisão retro transcrita claramente já destacou tal ponto.

Quanto à matéria de fundo, em reexame do caso, se afere o acerto do proferido, em consonância com a jurisprudência pátria, inexistindo elementos trazidos pela Agravante a ensejar qualquer retificação no julgado monocrático.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO.

É o voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA OU RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.262/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto pela Fazenda Nacional contra r. decisão monocrática que deu parcial provimento à remessa oficial, para confirmar o direito da Impetrante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, adequando o julgado de primeiro grau à modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). A Agravante alega preliminar de prescrição e, no mérito, sustenta a impossibilidade de apropriação de créditos de não cumulatividade sobre o ICMS incidente nas aquisições, além de questionar a forma de restituição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) saber se a modulação de efeitos do Tema 69/STF e a prescrição quinquenal foram devidamente aplicadas; (ii) verificar a possibilidade de restituição administrativa de valores reconhecidos judicialmente; e (iii) definir o regime de pagamento para efeitos financeiros entre a impetração e a concessão da ordem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

A modulação de efeitos do referido precedente determina que a exclusão do ICMS deve retroagir apenas a 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até aquela data.

A prescrição quinquenal deve ser contada a partir do ajuizamento da ação, observando-se, concomitantemente, o marco temporal fixado pela modulação do STF (15/03/2017).

A restituição de indébito reconhecido na via judicial deve observar o regime constitucional de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal, sendo inadmissível a restituição via administrativa (Tema 1.262/STF).

Em sede de mandado de segurança, é facultada ao contribuinte a compensação administrativa após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) ou a restituição judicial via precatório, limitada esta última aos valores devidos a partir da data da impetração (Tema 831/STF).

A decisão monocrática fundamentou-se em jurisprudência consolidada das Cortes Superiores, não tendo a agravante apresentado argumentos novos capazes de infirmar o julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: “1. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve observar a modulação de efeitos fixada no Tema 69/STF, incidindo para fatos geradores a partir de 15/03/2017, ressalvadas ações ajuizadas anteriormente. 2. É inadmissível a restituição administrativa de indébito tributário reconhecido judicialmente, devendo o pagamento observar o regime de precatórios ou a via da compensação administrativa após o trânsito em julgado.”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 100; art. 195, I, "b"; CTN, art. 170-A; Lei no 9.430/1996, art. 74; CPC, art. 932, IV e V.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706 (Tema 69); STF, Tema 1.262; STF, Tema 831; STF, Súmulas 269 e 271; STJ, Súmula 461.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

VALDECI DOS SANTOS

Relator do Acórdão