Tribunal: TRF3
Processo: 0004023-80.2017.4.03.6108
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Órgão julgador: FAUSTO MARTIN DE SANCTIS
Órgão colegiado: 11a Turma
Data de julgamento: 2026-05-06

Ementa:
EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1o, I, DA LEI No 8.137/1990. QUESTÕES PRELIMINARES REJEITADAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO. ART. 12, I, DA LEI No 8.137/1990. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO APLICÁVEL. REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. AFASTAMENTO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I.Caso em exame

1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa em face de sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 1o, I, da Lei no 8.137/1990. O MPF recorre visando à reforma da dosimetria da pena, enquanto a defesa alega questões preliminares e pleiteia a absolvição por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena e o afastamento da condenação à reparação de danos.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) a denúncia é inepta por supostamente não individualizar a conduta do acusado; (ii) a sentença é nula por violação ao princípio da identidade física do juiz; (iii) a conduta do réu é atípica, por ter atuado apenas como consultor com poderes limitados; (iv) a dosimetria da pena deve ser redimensionada, reavaliando-se as circunstâncias judiciais, a aplicação da majorante de grave dano à coletividade e o reconhecimento da continuidade delitiva em detrimento do concurso formal; (v) é cabível a condenação à reparação dos danos causados pela infração, com fundamento no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

III. Razões de decidir

3. Preliminar de inépcia da denúncia afastada. Houve descrição suficiente dos fatos criminosos e suas circunstâncias, em conformidade com o art. 41 do Código de Processo Penal, permitindo o pleno exercício da ampla defesa, especialmente em crimes societários, onde a jurisprudência admite uma descrição menos pormenorizada da conduta de cada agente.

4. Rejeitada a alegação preliminar de nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2o). Tal princípio não é absoluto e sua violação depende da demonstração de prejuízo concreto à defesa, o que não ocorreu no caso, conforme o princípio pas de nullité sans grief (CPP, art. 563).

5. Materialidade e autoria comprovadas pelo Procedimento Administrativo Fiscal (PAF) e pela prova oral. O conjunto probatório demonstrou que o réu atuou como gestor de fato da empresa, utilizando-se de interpostas pessoas ("laranjas") e de uma estrutura societária complexa para ocultar sua responsabilidade e suprimir tributos. A alegação de que atuava como mero consultor foi infirmada pelas evidências de que era o principal beneficiário e controlador das operações financeiras da empresa.

6. A pena-base foi exasperada em razão da culpabilidade elevada, evidenciada pela utilização de um sofisticado esquema fraudulento. A causa de aumento referente ao grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei no 8.137/1990) foi mantida, dado o valor vultoso do débito tributário.

7. Afastado o concurso formal e reconhecida a continuidade delitiva, com a aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto), com base no critério estabelecido na Súmula no 659 do STJ, uma vez que a supressão de tributos ocorreu somente em dois anos-calendário, por se tratar de sonegação de IRPJ e tributação reflexa (PIS, COFINS e CSLL).

8. A condenação à reparação dos danos causados pela infração foi afastada porque não houve instrução probatória específica sobre o tema, ou seja, não houve debate aprofundado e provas destinadas a quantificar o prejuízo sofrido, o que vem sendo exigido pela jurisprudência do STJ para a fixação do valor mínimo de indenização para reparação do dano com base no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

9. O valor do crédito tributário já está sendo cobrado em execução fiscal, de modo que a fixação do valor mínimo de indenização no exato do montante do crédito tributário, já acrescido de juros e correção, é desproporcional, praticamente bis in idem, pois o dano causado à Fazenda Nacional pelo inadimplemento da obrigação tributária já é objeto de sanção específica na esfera administrativa e está sendo cobrado judicialmente por ação própria.

IV. Dispositivo e tese

10. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento: "1. A fixação de valor mínimo de indenização para reparação dos danos causados pela infração (CPP, art. 387, IV) depende de instrução probatória específica."

______________________

Dispositivos relevantes citados: Lei no 8.137/1990, arts. 1o, I, e 12, I; Código Penal, arts. 33, 59, 68 e 71; Código de Processo Penal, arts. 41, 387, IV, 399, § 2o, e 563.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.190.162/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 13.8.2025, DJEN 19.8.2025; STJ, EDcl no AgRg no AREsp n. 2.785.272/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 17.12.2025, DJEN 22.12.2025; STJ, Súmula 659; STJ, AgRg no REsp 1844856/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, j. 05.5.2020, publ. 18.5.2020.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

11a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CRIMINAL 417 No 0004023-80.2017.4.03.6108

RELATOR: FAUSTO MARTIN DE SANCTIS

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCOS HENRIQUE ROMULO NALIATO - SP118453-A

ADVOGADO do(a) APELADO: MARCOS HENRIQUE ROMULO NALIATO - SP118453-A

APELADO: JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Inteiro teor:
26/907)

0004023-80.2017.4.03.6108

Intimação via sistema Data: 06/05/2026

ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL

11a Turma

Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS

Desembargador Federal NINO OLIVEIRA TOLDO

Intimação via sistema DATA: 06/05/2026

Julgamento: 06/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

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11a Turma

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APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0004023-80.2017.4.03.6108

RELATOR: FAUSTO MARTIN DE SANCTIS

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCOS HENRIQUE ROMULO NALIATO - SP118453-A

APELADO: JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

ADVOGADO do(a) APELADO: MARCOS HENRIQUE ROMULO NALIATO - SP118453-A

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1o, I, DA LEI No 8.137/1990. QUESTÕES PRELIMINARES REJEITADAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO. ART. 12, I, DA LEI No 8.137/1990. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO APLICÁVEL. REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. AFASTAMENTO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I.Caso em exame

1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa em face de sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 1o, I, da Lei no 8.137/1990. O MPF recorre visando à reforma da dosimetria da pena, enquanto a defesa alega questões preliminares e pleiteia a absolvição por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena e o afastamento da condenação à reparação de danos.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) a denúncia é inepta por supostamente não individualizar a conduta do acusado; (ii) a sentença é nula por violação ao princípio da identidade física do juiz; (iii) a conduta do réu é atípica, por ter atuado apenas como consultor com poderes limitados; (iv) a dosimetria da pena deve ser redimensionada, reavaliando-se as circunstâncias judiciais, a aplicação da majorante de grave dano à coletividade e o reconhecimento da continuidade delitiva em detrimento do concurso formal; (v) é cabível a condenação à reparação dos danos causados pela infração, com fundamento no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

III. Razões de decidir

3. Preliminar de inépcia da denúncia afastada. Houve descrição suficiente dos fatos criminosos e suas circunstâncias, em conformidade com o art. 41 do Código de Processo Penal, permitindo o pleno exercício da ampla defesa, especialmente em crimes societários, onde a jurisprudência admite uma descrição menos pormenorizada da conduta de cada agente.

4. Rejeitada a alegação preliminar de nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2o). Tal princípio não é absoluto e sua violação depende da demonstração de prejuízo concreto à defesa, o que não ocorreu no caso, conforme o princípio pas de nullité sans grief (CPP, art. 563).

5. Materialidade e autoria comprovadas pelo Procedimento Administrativo Fiscal (PAF) e pela prova oral. O conjunto probatório demonstrou que o réu atuou como gestor de fato da empresa, utilizando-se de interpostas pessoas ("laranjas") e de uma estrutura societária complexa para ocultar sua responsabilidade e suprimir tributos. A alegação de que atuava como mero consultor foi infirmada pelas evidências de que era o principal beneficiário e controlador das operações financeiras da empresa.

6. A pena-base foi exasperada em razão da culpabilidade elevada, evidenciada pela utilização de um sofisticado esquema fraudulento. A causa de aumento referente ao grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei no 8.137/1990) foi mantida, dado o valor vultoso do débito tributário.

7. Afastado o concurso formal e reconhecida a continuidade delitiva, com a aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto), com base no critério estabelecido na Súmula no 659 do STJ, uma vez que a supressão de tributos ocorreu somente em dois anos-calendário, por se tratar de sonegação de IRPJ e tributação reflexa (PIS, COFINS e CSLL).

8. A condenação à reparação dos danos causados pela infração foi afastada porque não houve instrução probatória específica sobre o tema, ou seja, não houve debate aprofundado e provas destinadas a quantificar o prejuízo sofrido, o que vem sendo exigido pela jurisprudência do STJ para a fixação do valor mínimo de indenização para reparação do dano com base no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

9. O valor do crédito tributário já está sendo cobrado em execução fiscal, de modo que a fixação do valor mínimo de indenização no exato do montante do crédito tributário, já acrescido de juros e correção, é desproporcional, praticamente bis in idem, pois o dano causado à Fazenda Nacional pelo inadimplemento da obrigação tributária já é objeto de sanção específica na esfera administrativa e está sendo cobrado judicialmente por ação própria.

IV. Dispositivo e tese

10. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento: "1. A fixação de valor mínimo de indenização para reparação dos danos causados pela infração (CPP, art. 387, IV) depende de instrução probatória específica."

______________________

Dispositivos relevantes citados: Lei no 8.137/1990, arts. 1o, I, e 12, I; Código Penal, arts. 33, 59, 68 e 71; Código de Processo Penal, arts. 41, 387, IV, 399, § 2o, e 563.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.190.162/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 13.8.2025, DJEN 19.8.2025; STJ, EDcl no AgRg no AREsp n. 2.785.272/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 17.12.2025, DJEN 22.12.2025; STJ, Súmula 659; STJ, AgRg no REsp 1844856/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, j. 05.5.2020, publ. 18.5.2020.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

11a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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APELAÇÃO CRIMINAL 417 No 0004023-80.2017.4.03.6108

RELATOR: FAUSTO MARTIN DE SANCTIS

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCOS HENRIQUE ROMULO NALIATO - SP118453-A

ADVOGADO do(a) APELADO: MARCOS HENRIQUE ROMULO NALIATO - SP118453-A

APELADO: JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO, nascido em 31.10.1969, em face da r. sentença (Id 329447089), proferida pelo Exmo. Juiz Federal José Francisco da Silva Neto (3a Vara Federal de Bauru/SP), a qual julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão penal para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 1o, inciso I, combinado com o artigo 12, inciso I, ambos da Lei n.o 8.137/1990, à pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial FECHADO, e ao pagamento de 135 (cento e trinta e cinco) dias-multa no valor unitário mínimo legal. Decretou-se a prisão preventiva do acusado.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face do réu, porquanto, na condição de sócio de fato da empresa AGROINDUSTRIAL MACATUBA LTDA (CNPJ no 04.862.866/0001-62), mediante omissão de informações às autoridades fazendárias, teria suprimido, nos anos-calendário de 2002 e 2003, o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS/PASEP), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidos pela referida pessoa jurídica. Os fatos foram apurados pela autoridade tributária no âmbito do Procedimento Administrativo Fiscal (PAF) no 15889.000448/2008-18, o qual resultou na lavratura do Auto de Infração no 0810300/00022/07 e na constituição de crédito tributário no valor de R$ 47.566.835,38, o qual restou definitivamente constituído em 21.04.2016.

A denúncia foi recebida em 02 de março de 2018 (Id 329443042 – fl. 18).

A sentença foi publicada em 14 de abril de 2025 (Id 329447089).

Em sede de Habeas Corpus impetrado pela defesa (autos n.o 5010211-14.2025.4.03.0000 – rel. Des. Fed. Fausto De Sanctis), foi deferida a liminar para revogar a prisão preventiva decretada (Id 329447109), concedendo-se ao réu o direito de apelar em liberdade.

O Ministério Público Federal interpôs recurso de Apelação pugnando: a) pela modificação dos argumentos acerca da valoração negativa do vetor “culpabilidade”; b) pela aplicação do critério do termo médio na primeira fase; c) pela aferição do artigo 12, inciso I, da Lei n.o 8.137/1990, na terceira fase dosimétrica (e não na segunda, conforme o fez o r. Juízo “a quo”); d) pelo reconhecimento da continuidade delitiva na fração de 2/3 (dois terços) e do crime formal na fração de 1⁄4 (um quarto), redimensionando-se a pena para 10 anos de reclusão e 557 dias-multa (Id 329447094).

A defesa de JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO interpôs Apelação na forma do artigo 600, § 4o, do Código de Processo Penal. Em razões recursais apresentadas nesta instância invocou as seguintes teses: a) atipicidade da conduta do apelante; b) inépcia da inicial; c) nulidade da sentença por violação ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal; d) inaplicabilidade da condenação à reparação do dano com base no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requereu o redimensionamento da dosimetria imposta (Id 331852170).

Recebidos os recursos, apresentadas as contrarrazões pela defesa (Id 329447107), e oportunizada a apresentação de contrarrazões pela acusação (Id 332201778), retornaram os autos digitais a esta E. Corte.

Nesta instância, o Ministério Público Federal ofertou Parecer no qual opinou pelo parcial provimento do apelo defensivo, afastando-se a condenação à reparação de danos, e pelo parcial provimento do apelo ministerial para: a) redimensionar a pena-base com adequada fundamentação legal, porém, sob o vetor “circunstâncias” do crime; b) aplicar a majorante do artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/1990 na terceira fase; c) afastar o concurso formal (artigo 70 do CP) e reconhecer a continuidade delitiva (Id 333043260).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO:

Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal (MPF) e por JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO em face da sentença que condenou o réu pela prática de crime contra a ordem tributária (Lei no 8.137/1990, art. 1o, I, c.c. art. 12, I).

Após o voto do e. Relator, Desembargador Federal Fausto De Sanctis, no sentido de dar parcial provimento à apelação do MPF para modificar o fundamento do vetor culpabilidade, readequar a aplicação do art. 12, I, da Lei no 8.137/1990 para a terceira fase e reconhecer a continuidade delitiva na fração de 2/3 (dois terços), bem como dar parcial provimento à apelação da defesa para reduzir a pena privativa de liberdade, redimensionar a pena de multa e adequar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, pedi vista dos autos.

Acompanho o e. Relator quanto à rejeição das teses defensivas, ao mérito e à maior parte da dosimetria da pena, mas dele divirjo, com a devida vênia, em relação à condenação do réu à reparação de danos e à fração aplicada para a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva.

Indenização por reparação dos danos

O juízo, com fundamento no art. 387, IV, Código de Processo Penal, fixou valor mínimo para reparação dos danos em R$ 47.566.835,38 (quarenta e sete milhões, quinhentos e sessenta e seis mil oitocentos e trinta e cinco reais e trinta e oito centavos), devidamente corrigidos pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, em razão do prejuízo sofrido pela União com a prática da sonegação fiscal.

Esse montante corresponde ao valor do crédito tributário sonegado, conforme demonstrativo da Receita Federal (ID 329443034, p. 68).

Em seu recurso, a defesa pede o afastamento dessa imposição, alegando que o réu já está sendo executado para o pagamento desse montante nos autos da Execução Fiscal no 5002420-19.2018.4.03.6182 e porque não houve discussão acerca da sua liquidez e certeza.

Em seu voto, o e. Relator manteve a condenação fixada em primeiro grau porque houve pedido expresso do MPF na denúncia e indicação do valor a ser restituído.

Tem razão a defesa nesse ponto. Examinando os autos, verifico que não houve instrução probatória específica sobre o tema, ou seja, não houve debate aprofundado e provas destinadas a quantificar o prejuízo sofrido, o que vem sendo exigido pela jurisprudência do STJ para a fixação do valor mínimo de indenização para reparação do dano com base no art. 387, IV, do Código de Processo Penal. A título exemplificativo, veja-se a seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV DO CPP. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESPECÍFICA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FAZENDA PÚBLICA. COBRANÇA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1.724.625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 28/06/2018.)

2. No caso em comento, há pedido expresso na denúncia, mas não houve instrução probatória específica sobre o quantum apontado como devido.

3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa.

Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no REsp 1844856/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro JORGE MUSSI, j. 05.5.2020, publ. 18.5.2020).

No mesmo sentido: AgRg no REsp no 1.785.526/MT, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 25.6.2019, DJe 02.8.2019; AgRg no REsp no 2.092.161/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, j. 02.9.2024, DJe 05.9.2024.

Além disso, como alegado pela defesa, o valor do crédito tributário já está sendo cobrado em execução fiscal, de modo que a fixação do valor mínimo de indenização no exato do montante do crédito tributário, já acrescido de juros e correção, é desproporcional, praticamente bis in idem, pois o dano causado à Fazenda Nacional pelo inadimplemento da obrigação tributária já é objeto de sanção específica na esfera administrativa e está sendo cobrado judicialmente por ação própria.

Por isso, divirjo do e. Relator nesse ponto e afasto a indenização para reparação dos danos fixada na sentença.

Dosimetria da pena

Em relação à dosimetria da pena, acompanho o e. Relator com a ressalva do meu entendimento no sentido de que o concurso formal (CP, art. 70) integra o sistema trifásico da dosimetria da pena (CP, art. 68), pois constitui causa de aumento de pena.

Quanto à fração aplicada ao crime continuado (CP, art. 71), divirjo de Sua Excelência.

A fiscalização da Receita Federal constatou a supressão de tributos e contribuições sociais (PIS, Cofins, IRPJ e CSLL) mediante omissão de informações nos quatro trimestres de 2002 e em três trimestres de 2003.

Ainda que as apurações e recolhimentos referentes à contribuição sobre o lucro líquido (CSLL), PIS e Cofins sejam trimestrais, a obrigatoriedade de prestar informações à autoridade fazendária, por meio da apresentação da Declaração de Ajuste (DIPJ) do respectivo exercício, é anual, realizada geralmente até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte. Em razão disso, a continuidade delitiva entre os crimes deve ser apurada anualmente, isto é, por exercício financeiro.

Tratando-se de sonegação de IRPJ e tributação reflexa (PIS, Cofins e CSLL), a supressão de tributos ocorreu somente nos anos-calendário de 2002 e 2003. Desse modo, impõe-se a redução da fração aplicada à causa de aumento do crime continuado, conforme critério estabelecido pela Súmula no 659 do STJ, para 1/6 (um sexto).

Assim, procede parcialmente o recurso do MPF, porém em menor extensão, para que seja aplicada a causa de aumento do crime continuado na fração de 1/6 (um sexto), ficando a pena definitiva estabelecida em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

Posto isso, pedindo vênia ao e. Relator, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da acusação em menor extensão, para aplicar a causa de aumento do crime continuado na fração de 1/6 (um sexto), e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa em maior extensão, para afastar a indenização para reparação dos danos causados pela infração.

É o voto.

NINO TOLDO

Desembargador Federal

VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de JULIO CÉSAR MESQUITA BOTELHO, porquanto, na condição de sócio de fato da empresa AGROINDUSTRIAL MACATUBA LTDA (CNPJ no 04.862.866/0001-62), mediante omissão de informações às autoridades fazendárias, teria suprimido, nos anos-calendário de 2002 e 2003, o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS/PASEP), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidos pela referida pessoa jurídica. Nos autos n.o 0008326-65.2002.403.6108 (Pedido de Interceptações de Comunicações Telefônicas – 3a Vara Federal de Bauru/SP) foram deferidas diversas medidas judiciais de afastamento de sigilos telefônicos e bancários de diversos investigados (dentre eles o acusado e a empresa em questão), cujo descortinamento permitiu que a Receita Federal do Brasil apurasse os presentes fatos, no âmbito do Procedimento Administrativo Fiscal (PAF) no 15889.000448/2008-18, sendo lavrado o Auto de Infração no 0810300/00022/07 no valor de R$ 47.566.835,38, o qual restou definitivamente constituído em 21.04.2016.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença condenatória, contra a qual se insurgem as partes.

Passa-se à análise das razões recursais.

DA ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA

Em razões recursais apresentadas nesta instância a defesa alegou atipicidade da conduta do apelante.

Referida alegação confunde-se com o mérito e como tal será analisada oportunamente.

NÃO OCORRÊNCIA DA INÉPCIA DA INICIAL

Preliminarmente, a defesa do réu sustenta inépcia da denúncia, a qual teria sido omissa a respeito da conduta a ele imputada, bem como não teria descrito o nexo causal entre sua atuação e o nascimento da obrigação tributária.

Sem razão o recorrente.

Dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal serem requisitos da inicial acusatória (seja ela denúncia, em sede de ação penal pública, seja ela queixa-crime, em sede de ação penal privada) a exposição do fato criminoso (o que inclui a descrição de todas as circunstâncias pertinentes), a qualificação do acusado (ou dos acusados) ou os esclarecimentos pelos quais se faça possível identificá-lo(s), a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando tal prova se fizer necessária) - a propósito: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Cumpre salientar que a consequência imposta pelo ordenamento jurídico à peça acusatória que não cumpre os elementos anteriormente descritos encontra-se prevista no art. 395 do mesmo Diploma Processual Penal, consistente em sua rejeição (A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal).

A jurisprudência de nossos C. Tribunais Superiores mostra-se pacífica no sentido de que, tendo os ditames insculpidos no art. 41 do Código de Processo Penal sido respeitados pela denúncia ou pela queixa, impossível o reconhecimento da inépcia - a propósito:

HABEAS CORPUS - JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO - POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA - COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DELEGADA PELO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (RISTF, ART. 192, "CAPUT", NA REDAÇÃO DADA PELA ER No 30/2009) - ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DECISÓRIA - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA - ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP - PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS - SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL - ILIQUIDEZ DOS FATOS - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO 'HABEAS CORPUS' - RECONHECIMENTO DA PLENA CORREÇÃO JURÍDICA DA DECISÃO AGRAVADA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (STF, HC 140629 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 04-08-2017 PUBLIC 07-08-2017) - destaque nosso.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. SURSIS PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se verifica supressão de instância na análise, pelo Tribunal do Estado, de matéria já abordada pelo juízo de primeiro grau. 2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização da conduta do réu, descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa. 3. As disposições veiculadas na Lei no 10.259/01 não alteraram o patamar do sursis processual, que continua sendo disciplinado pelos preceitos inscritos no art. 89 da Lei no 9.099. 4. Recurso ordinário improvido. (STJ, RHC 28.236/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 01/10/2015) (grifei)

Verifica-se a inconsistência da tese defensiva na medida em que a denúncia ofertada nesta relação processual (Id 329443036 – fls. 09/38) permite inferir, cabal e corretamente, quais imputações são impingidas ao acusado, além de possibilitar a efetiva compreensão da questão de fundo (com todas as peculiaridades que este feito contém), de maneira que adimple exatamente ao disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal.

Com efeito, a exordial narra com clareza que o réu era sócio de fato da empresa AGROINDUSTRIAL MACATUBA LTDA (CNPJ no 04.862.866/0001-62) e, nessa condição, teria omitido informações às autoridades fazendárias ao suprimir, nos anos-calendário de 2002 e 2003, o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS/PASEP), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidos pela referida pessoa jurídica, pormenorizando a sonegação de cada um desses tributos federais.

Na sequência, a exordial trouxe extensa abordagem acerca da materialidade e indícios de autoria, descrevendo toda a fraude apurada pela fiscalização da Receita Federal, destacando que a referida pessoa jurídica nunca realizou a fabricação de álcool, a despeito de ser este o seu objeto social, todavia adquiriu álcool de diversas destilarias e as revendeu a postos e distribuidores de combustíveis, além do que, os sócios formais não possuíam capacidade econômico-financeira para gerenciá-la, tratando-se de “laranjas”, constatando-se, ao final, após acurada análise das contas bancárias relacionadas à empresa e à extensa documentação fiscal, que JÚLIO CÉSAR MESQUITA BOTELHO era sócio oculto, gestor e beneficiário dessas transações, tornando-se procurador formalmente constituído de uma conta bancária que movimentou mais de noventa milhões de reais relacionados à empresa autuada.

Tais fatos foram apurados pela autoridade tributária no âmbito do Procedimento Administrativo Fiscal (PAF) no 15889.000448/2008-18, sendo lavrado o Auto de Infração no 0810300/00022/07 no valor de R$ 47.566.835,38, cujo crédito tributário foi definitivamente constituído em 21.04.2016.

Portanto, não há que se falar em inépcia da inicial.

De toda sorte, destaque-se que nos crimes tributários, embora as condutas dos réus nem sempre sejam amplamente especificadas na denúncia, deve-se constar da narrativa, o liame entre a conduta e a autoria, a permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório, ou seja, cabe na denúncia demonstrar o nexo causal entre as funções dos denunciados (sócios-gerentes) e a suposta supressão de tributos, sendo que durante a persecução criminal, que haverá a constatação da ocorrência do fato típico e antijurídico em relação à pessoa imputada.

Nesse sentido há consolidado entendimento da doutrina e jurisprudência:

Nos crimes contra a ordem tributária, em que a conduta criminosa tem o dolo como núcleo, é necessário que a denúncia a ser oferecida pelo Ministério Público, contenha, ao menos de forma global, a descrição da conduta de cada uma das pessoas envolvidas, como corolário do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. (...) É preciso ter em conta que a denúncia pode, dependendo das circunstâncias de cada caso, conter a referência genérica às condutas tidas por criminosas, mas o julgamento não pode ser levado a efeito sem cabal comprovação da ocorrência do fato típico mais o elemento subjetivo que é o dolo. (Direito Penal Tributário - Crimes Contra a Ordem Tributária e Contra a Previdência Social; Edmar Oliveira Andrade Filho; Sétima Edição- 2015; Editora Atlas S.A., pág. 123).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME SOCIETÁRIO. ARTIGO 1o, II, DA LEI No 8.137/90. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes societários é prescindível a descrição minuciosa e detalhada das condutas de cada autor, bastando a descrição do fato típico, das circunstâncias comuns, os motivos do crime e indícios suficientes da autoria ainda que sucintamente, a fim de garantir o direito à ampla defesa e contraditório. Precedentes: HC 118.891, Primeira Turma, Relator Min. Edson Fachin, DJe 20/10/2015, HC 116.781, Segunda Turma, Relator Min. Teori Zavascki, DJe 15/04/2014, HC 101.754, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 25/06/10. (...)

(STF, HC 136822 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 16-12-2016 PUBLIC 19-12-2016) (grifei).

PENAL. PROCESSO PENAL. DA LICITUDE DA PROVA. DA INEXISTÊNCIA DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. DO ADITAMENTO DA INICIAL. DA CONDUTA TÍPICA - SONEGAÇÃO FISCAL. ARTIGO 1°, INCISOS I E II, LEI 8.137/90. DA DOSIMETRIA. (...) II. Nos crimes societários, a exigência de pormenorização da conduta de cada réu é arrefecida, sendo suficiente que a denúncia narre as condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa, o que foi feto in casu. A denúncia permitiu que os réus exercessem o contraditório e a ampla defesa, de sorte que a rejeição da alegação de inépcia é imperativa, conforme se infere da jurisprudência desta C. Turma. (...).

(ACR 00072762220074036110; 11a Turma; Rel.: Des. Fed. Cecilia Mello; e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/05/2017) (grifei).

Sem prejuízo do exposto, importante ser dito que o réu apresentou resposta à acusação (nos termos preconizados pelos arts. 396 e 396-A, ambos do Código de Processo Penal – Id 329443042 – fls. 28/51), e, a despeito de ter alegado inépcia da inicial, revelou perfeita compreensão da imputação, combatendo todas as imputações ao longo do processo. Além disso, o juízo a quo não vislumbrou hipótese atinente à inépcia da denúncia, determinando o prosseguimento do feito (Id 329443051 – fls. 48/52).

Portanto, completamente impertinente a alegação de que a inicial acusatória teria ofendido, maculado ou dificultado o exercício constitucional do direito de defesa (assegurado a todo e qualquer acusado sob o pálio do devido processo legal e de seus corolários - ampla defesa e contraditório), motivo pelo qual de rigoro rechaçamento da preliminar em comento.

DA ALEGADA NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Na sequência, o acusado alegou nulidade da sentença por violação ao princípio do Juiz natural e do devido processo legal, argumentando que a sua prolação por magistrado diverso do que presidiu a instrução probatória acarretou prejuízos à defesa, tanto que ocorreram as seguintes contradições: a) a decretação da prisão preventiva na r. sentença foi revogada na sequência, em sede de Habeas Corpus; b) a referência a “vícios” em relação ao objeto do mandado de segurança impetrado pelo réu na Justiça Federal do Distrito Federal teria sido equivocada; c) o magistrado não teria analisado de forma aprofundada as provas colhidas na instrução probatória destes autos, cuja decisão final estaria desconectada da realidade; c) o reconhecimento pelo r. Juízo “a quo” quanto à existência de outra ação penal em trâmite versando sobre os mesmos fatos, enfraqueceria a imputação exclusiva do crime ao apelante, o que não foi considerado; d) a linguagem utilizada na r. sentença seria “manifestamente incompatível com os deveres de sobriedade, imparcialidade e racionalidade que se exigem do exercício da jurisdição penal”.

A alegação não merece acolhida.

O princípio da identidade física do juiz, estatuído no parágrafo 2o do artigo 399 do Código de Processo Penal, foi introduzido pela Lei n. 11.719/2008, dispondo que o juiz que presidiu a instrução processual deverá prolatar a sentença.

Não se trata de princípio absoluto, pois, do contrário, todo e qualquer feito deveria tramitar em compasso e submeter-se às intercorrências de ausências, licenças, afastamento, promoção, remoção, etc. do magistrado competente, o que acarretaria excesso de morosidade e perda de eficiência dos trabalhos judiciários, razão pela qual existem regras de organização judiciária de substituição da titularidade da Vara pelas quais é possível dar seguimento aos feitos independentemente da não-coincidência da identidade física do juiz que preside a fase instrutória com o que efetua o ato sentencial, temperando validamente o mencionado princípio.

Demais disto, importante dizer que a circunstância de a prova ter sido coletada em mídia passível de reprodução fiel de som e imagem garante aderência do julgador à realidade dos fatos, não havendo, portanto, déficit de contato do juiz com a prova, o que otimiza a busca da verdade real mesmo quando a sentença resta prolatada por pessoa natural diversa da responsável pela instrução do feito, de sorte que inexistindo prejuízo à parte ou ao processo, não deve prosperar a alegação de nulidade (CPP, art. 563).

Nesse sentido, a jurisprudência deste Eg. Tribunal Regional Federal da 3a Região:

PENAL E PROCESSO PENAL. ARTIGO 1°, I DA LEI No 8.137/90. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ NÃO VIOLADO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. VALOR DO TRIBUTO SONEGADO. LEI 10.522/02. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. PREJUDICADO RECURSO DA APELAÇÃO.

1. A vinculação do magistrado ao processo criminal deve ser observada em consonância com o disposto no artigo 132 do CPC, pois o princípio da identidade física do Juiz não se reveste de caráter absoluto, cedendo sua primazia diante das hipóteses em que o magistrado que presidiu a instrução estiver afastado. A nulidade pela falta de observação ao princípio da identidade é relativa e pode ser reconhecida somente nos casos de comprovado prejuízo, o que não foi demonstrado nestes autos. (...)

(ACR 00149015420084036181, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/12/2014) (Destaquei)

No caso em comento, verifica-se que, desde a distribuição deste feito (em 18.12.2017,) por dependência dos autos n.o 0008326-65.2002.403.6108 (medidas judiciais de afastamento de sigilos telefônicos e bancários - Id. 329443036 – fl. 39), todos os atos processuais foram presididos pelo Juiz Titular da Vara e/ou pela Juíza substituta, destacando-se que as ausências do titular ocorreram de forma regular, não se verificando irregularidades. De toda sorte, a sentença recorrida foi prolatada pelo titular da Vara de origem.

Além disso, nos termos consignados pelo Parquet Federal em seu parecer, “as particularidades do caso concreto, especialmente a quantidade de testemunhas arroladas pela acusação e da defesa, resultaram na realização de inúmeras audiências e expedições de cartas precatórias. Vários pedidos foram formulados pela defesa e também pela acusação, sendo determinada a abertura de vistas à parte contrária antes da prolação das decisões interlocutórias. Nesse contexto, ao longo de quase 7 (sete) anos de instrução processual, era inevitável que em algumas destas ocasiões o Juiz titular do feito tenha se afastado de suas atribuições de forma regular (licença médica, férias, e etc)”.

Outrossim, verifica-se em simples leitura que a condenação foi embasada nas provas coligidas aos autos, destacando-se que o Código de Processo Penal não faz exigências quanto ao estilo de expressão nem impõe que o julgador se prolongue eternamente na discussão de cada uma das linhas de argumentação tecidas pelas partes, mas apenas que sejam fundamentadamente apreciadas todas as questões controversas passíveis de conhecimento pelo julgador naquela sede processual - em outras palavras, a concisão e a precisão são qualidades, e não defeitos, do provimento jurisdicional exarado. A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de assentar:

Esta Egrégia Corte não responde a questionário e não é obrigada a examinar todas as normas legais citadas e todos os argumentos utilizados pelas partes e sim somente aqueles que julgar pertinentes para lastrear sua decisão (EDRESP no 92.0027261, 1a Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJ 22.03.93, p. 4515) - destaque nosso.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 619 DO CPP. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 386, IV E V, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com o entendimento jurisprudencial remansoso neste Superior Tribunal de Justiça, os julgadores não estão obrigados a responder todas as questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponham os fundamentos que embasam a decisão. Incidência do enunciado 83 da Súmula deste STJ. (...) (AgRg no AREsp 462735/MG 2014/0013029-6, T6 - SEXTA TURMA, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgamento: 18.11.2014, DJe: 04.12.2014) - destaque nosso.

De toda sorte, vale registrar que a posterior revogação da prisão preventiva decretada na sentença em sede de Habeas Corpus não implica em nulidade, pois referida determinação foi devidamente fundamentada na r. sentença e era cabível, no entender daquele magistrado.

Além disso, não há qualquer equívoco do r. Juízo “a quo” na expressão “vícios” do procedimento administrativo fiscal, quando se refere ao Mandado de Segurança n.o 1005694-88.2016.4.01.3400, impetrado pelo réu na Justiça Federal do Distrito Federal (visando anular a decisão final proferida pelo CARF, que não teria se pronunciado sobre seu pedido de perícia e outras diligências, cerceando, assim, o seu direito de defesa), a qual está em consonância com o que foi decidido naquele feito, pois ao refutar a ordem pugnada pelo réu, aquele magistrado consignou que “(...) a causa de pedir deste writ of mandamus está afeta apenas à vícios, não comprovados, repita-se. (...)” (Id 329443036 – fl. 67).

Por fim, no que concerne à ação penal no 0000133 02.2018.4.03.6108 (distribuída à 3a Vara Federal de Bauru/SP), a própria sentença faz referência a ela e aos documentos juntados pela acusação na fase do artigo 402 do CPP (Id. 329446708), consignando que na denúncia daqueles autos estão sendo processadas por sonegação fiscal (mesmos fatos aqui tratados) as interpostas pessoas que figuraram como “sócios formais” (laranjas) da empresa administrada pelo apelante, por terem concorrido para a prática delitiva aqui apurada como “autores e partícipes” do réu. Nesta ação penal a denúncia narra com clareza que o acusado é o responsável de fato pela empresa AGROINDUSTRIAL MACATUBA e que os demais agentes figuravam formalmente como sócios apenas para ocultar sua identidade (cf. id. 329443036 – fl. 13). Pontue-se, por oportuno, que em consulta ao sistema processual aquela ação penal encontra-se em trâmite em primeiro grau.

Portanto, não há qualquer ilegalidade apontada pela defesa quanto a este aspecto, de maneira que a coexistência daquela ação penal não impede a aferição dos presentes fatos imputados ao réu.

Por fim, é certo que a r. sentença recorrida, em alguns momentos, não utilizou linguagem muito usual, todavia, isso não indica, por si só, qualquer vício formal ou parcialidade do julgador. À luz do ordenamento jurídico processual penal, caberia à defesa comprovar os prejuízos efetivamente sofridos, sem o que, a alegação não merece acolhida. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REÁU CONDENADO POR HOMICIÁDIO SIMPLES. PARCIALIDADE DO JUIZ NÃO VERIFICADA. NULIDADES PROCESSUAIS ARGUIDAS A DESTEMPO E SEM DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ANÁLISE DO MÉRITO DA DECISÃO DOS JURADOS INCOMPATIÁVEL COM A NATUREZA DO WRIT. DOSIMETRIA DA PENA. AUSEÔNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) "É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate" (AgRg no HC n. 822.930/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023). (...) (AgRg no HC n. 829.023/MA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025.

AGRAVO REGIMENTAL. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. REJEIÇÃO LIMINAR. (...) II - Situação em que o excipiente não indicou, sequer minimamente, em qual das hipóteses de impedimento e suspeição taxativamente previstas nos arts. 252 e 254 do Código de ProcessoPenal a ministra relatora teria incorrido. (...) (STJ, AgRg na ExSusp 153/DF, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016) - destaque nosso.

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. CAUSAS QUE ENSEJAM O ACOLHIMENTO. CPP, ART. 254. 1. As hipóteses de suspeição são aquelas do art. 254 do Código de ProcessoPenal, sendo que o rol é taxativo, não admitindo interpretação extensiva (TRF da 3a Região, ExSusp n. 2011.03.00.010979-0, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. 31.08.11; ExSusp n. 2009.61.81.004476-0, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 05.07.10; ExSusp n. 2008.61.81.005445-0, Rel. Des. Fed. Vesna Kolmar, j. 29.07.08). (...) (TRF3, QUINTA TURMA, Suspei - EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO CRIMINAL - 1213 - 0000365-20.2015.4.03.6140, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 22/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/06/2015) - destaque nosso.

Refutada, assim, a alegação defensiva.

DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL

No que concerne ao mérito, a defesa de JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO requereu a absolvição sob o argumento de atipicidade de sua conduta. Para tal alega que o acusado apenas prestou serviços de assessoria executiva e financeira (consultor) para a empresa AGROINDUSTRIAL MACATUBA por período inferior a dois anos, por meio de procuração pública a ele outorgada com poderes limitados para movimentação de conta bancária e para realizar transações financeiras no âmbito das operações realizadas pela empresa.

Na sequência, o réu questionou as conclusões da autoridade tributária no PAF no 15889.000448/2008-18, alegando que: a) não figurava no quadro societário da empresa, tampouco exercia poderes de gestão; b) era responsável pela movimentação de apenas uma das diversas contas bancárias da empresa, cujo objetivo era o pagamento das compras de álcool em favor da COPERSUCAR e outros fornecedores, sendo tais operações financeiras compatíveis com o objeto social da pessoa jurídica; c) foi beneficiado com apenas 0,37% da movimentação financeira detectada, não sendo constatado acréscimo patrimonial; d) não houve comprovação de que o acusado tinha capacidade financeira para realizar a movimentação do montante auferido; e) não apuração de diversas circunstâncias fáticas indicativas de que o réu não era o responsável pela obrigação tributária (exemplificadas nas razões recursais), cuja omissão revelaria parcialidade dos auditores-fiscais; f) ausência de análise comparativa dos preços praticados nas transações de álcool combustível entre os diversos agentes da cadeia produtiva e comercial, o que configuraria grave lacuna investigativa; g) o depoimento do auditor fiscal Mário Massao Sakachita indicaria a atipicidade de sua conduta.

Os argumentos não merecem acolhida.

Em análise à cópia integral do PAF 15889.000448/2008-18 (Ids 329446110 a 329446707) verifica-se que a acurada fiscalização apurou um esquema fraudulento envolvendo a empresa AGROINDUSTRIAL MACATUBA LTDA., bem como a omissão, nos anos-calendários de 2002 a 2003, de operações tributáveis ao erário ante a ausência de escrituração legal. Os cálculos foram efetuados a partir da movimentação bancária sem origem comprovada (Banco SAFRA: conta 31.727-3, Agência 11200, Ribeirão Preto/SP e conta 4.375-7, Agência 11500, Corporate; Banco ITAÚ S/A: c/c 8702-5, Agência 1659, Campo Belo/SP; Banco BRADESCO: c/c 48.030-4, Agência 0680, Ribeirão Preto/SP, e c/c 66015-9, Agência 3263-8, Congonhas-USP-SP), o que acarretou a sonegação nos anos-calendário de 2002 e 2003 de IRPJ, bem como das Contribuições PIS, CSLL e COFINS, no valor originário de R$ 47.566.835,38 (quarenta e sete milhões, quinhentos e sessenta e seis mil, oitocentos e trinta e cinco reais e trinta e oito centavos – fl. 04 do Id 329446110).

O crédito tributário apurado foi definitivamente constituído em 21.04.2016 (Id 329443034 – fl. 166), restando perfectibilizados os requisitos da Súmula n. 24 do STF.

Nos crimes de sonegação fiscal a materialidade acaba sendo comprovada por meio da constituição definitiva do crédito tributário e da cópia do Procedimento Administrativo Fiscal, os quais gozam de presunção de legitimidade e veracidade, porquanto se cuidam de atos administrativos. Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1o, INCISO I, DA LEI No 8.137/90. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. PERSUASÃO RACIONAL. MERA FACULDADE DE REQUERER. INADMISSIBILIDADE. INCONSISTÊNCIAS PONTUAIS NÃO INDICADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. ERRO DE TIPO NÃO CONFIGURADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1.Réus condenados pela prática do crime previsto no artigo 1o, inciso I, da Lei no 8.137/90, em concurso formal, nos termos do artigo 71 do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, arbitrado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2. Em se tratando de crime de sonegação fiscal, a materialidade delitiva resta comprovada através da constituição definitiva do crédito tributário e da cópia do procedimento administrativo fiscal, notadamente dos Termos de Verificação Fiscal, Autos de Infração e Demonstrativos de Consolidação do Crédito Tributário que, como atos administrativos que são, gozam de presunção de legitimidade e veracidade.

3.Os autos de infração, lavrados por servidor público federal, gozam de presunção de legitimidade e veracidade.

(...)

(TRF3, ACR n.o 00010440920074036105, Relator Desembargador Federal Souza Ribeiro, Segunda Turma, D.E 16.12.2016) (grifei).

Outrossim, trata-se a Representação Fiscal para Fins Penais de prova irrepetível, que excepciona a regra do art. 155 do Código de Processo Penal, e permite o contraditório diferido. Nesse sentido, confira-se trecho do voto proferido pelo Desembargador Federal André Nekatshalow:

“Rejeita-se a tese defensiva de que não há prova constituída sob o manto do contraditório, pois a prova coletada é irrepetível. (Id n. 333378411).

Os procedimentos administrativos consubstanciam prova de caráter não repetível que, submetida ao contraditório diferido, podem fundamentar a decisão judicial segundo o princípio da livre apreciação da prova. Nesse sentido, o art. 155, caput, do Código de Processo Penal veda exclusivamente a fundamentação baseada em elementos da investigação que poderiam ser colhidos, também, na instrução criminal (STJ, REsp 1.613.260/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 09.08.16, AgRg no HC n. 414.463, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 0.10.17, AgRg no REsp n. 1.870.385, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 16.06.20).

As provas irrepetíveis, como a Representação Fiscal para fins Penais, excepcionam a regra do art. 155 do Código de Processo Penal, o que permite o contraditório diferido quanto a elas. (...)”

(TRF 3a Região, 5a Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5003342-42.2023.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 23/09/2025, Intimação via sistema DATA: 29/09/2025) (g.n.).

Além disso, o procedimento administrativo fiscal foi integralmente ratificado em juízo pelo auditor fiscal, de maneira que não há qualquer ofensa ao disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal, refutando-se a tese defensiva.

De toda sorte, tanto na fase administrativa quanto em juízo foi assegurado ao réu o direito ao contraditório e ampla defesa e cabia à defesa, seja durante o procedimento administrativo, seja durante a instrução probatória deste processo em curso, desqualificar as provas produzidas, ônus do qual não se desincumbiu (art. 156 do CPP).

Portanto, a ocorrência da constituição definitiva do crédito tributário, como na espécie, constitui prova suficiente da materialidade do crime imputado (Súmula 24 do STF), enquanto não revisado ou anulado pela Administração ou por decisão judicial em ação cível transitada em julgado, em conformidade com o art. 156, incisos IX e X, do Código Tributário Nacional.

Indo adiante, observa-se que a fiscalização trouxe fortes elementos indicativos de que o réu era gestor de fato da empresa autuada, sendo, portanto, responsável pelas obrigações tributárias, merecendo transcrição os trechos a seguir da Verificação Fiscal (Id 329446110 – fls. 43/44 e 64/67):

“(...) DA CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA

A empresa Agroindustrial foi constituída em 25/01/2002, tendo como objetivo a ‘fabricação e comercialização de álcool e outras atividades correlatas’, conforme Contrato Social, fls. 1069.

Quadro societário era composto inicialmente por Luis Antônio de Souza (sócio gerente), CPF 082.838.548-36, com capital de R$ 98.000,00 e, Flávia Regina Padovan Gaioli, CPF 145.448.398-90, com capital de R$ 2.000,00, fls. 1070.

Em, 30/01/2002, 1a. Alteração Contratual, foi constituída uma filial localizada na Av. Jornalista Arquimedes Pereira Lima, n° 3226-B, Bairro Santa Cruz, Cuiabá/MT, com o mesmo ramo de atividade da matriz, inscrita no CNPJ sob o n° 04.862.866/0002-43, fls. 1076.

Em 06/05/2002, 2. Alteração Contratual, fls. 1084 a 1086, os sócios fundadores se retiraram da sociedade, sendo substituídos por duas empresas, Caraguá Factoring Fomento Comercial Ltda., CNPJ 68.912.195/0001-80 e Elisio Participações e Fomento Comercial Ltda, CNPJ 00.609.109/0001-20, ambas tendo como sócios Elísio Scarpini Junior, CPF 305.773.418-98 (sócio gerente de ambas as empresas) e Vilma Tereza Scarpini — CPF 005.452.898-40.

Através da 3a. Alteração Contratual, de 08/08/2002, decidiu abrir outra filial, na cidade de São Paulo/SP, localizada na Rua Vicente Leporace, 1353, Campo Belo, inscrita no CNPJ sob o n° 04.862.866/0003-24, promovendo apenas operações mercantis por atacado, fls. 1097.

Posteriormente, em 02/09/2002, 4a. Alteração Contratual, efetuou nova alteração contratual (4a.), promovendo alteração de endereço da filial de Cuiabá para a Rua Desembargador Ferreira Mendes, 233, sala 31, Centro Sul, Cuiabá/MT. Nessa oportunidade decidiu pela constituição de nova filial, à Rua Cloves Machado, 176, sala 301/3003, Enseada do Suá, Vitória/ES, promovendo apenas operações mercantis por atacado, fls. 1102. Essas alterações não constam do CNPJ.

A situação Cadastral no CNPJ da Agroindustrial e das filiais é a mesma: INAPTA — OMISSA NÃO LOCALIZADA, fls. 1383 e 1384.

DAS INSTALAÇÕES FÍSICAS

O domicílio fiscal da Agroindustrial, constante do CNPJ é Fazenda Passa Dois s/n, Macatuba/SP. No local encontramos uma destilaria desativa cujos equipamentos encontram-se sucateados, pertencente à Destilaria Macatuba S/A.

A Destilaria Macatuba S.A., CNPJ 49.857.436/0001-90, locou, em 01/02/2002, o seu complexo industrial para a empresa J.B.V. Empreendimentos Imobiliários Ltda., CNPJ 04.584.114/0001-87, fls. 1500 a 1503, tendo como sócios, a época, Valdemar de Bortoli Júnior, CPF 071.367.198-01 e José Armando Pinho, CPF 071.367.198-01 (excluído em 13/01/2003).

A J.B.V. Empreendimentos Imobiliários Ltda., por sua vez, sublocou o complexo industrial a Agroindustrial, representada pelo sócio Elísio Scarpini Júnior, CPF 305.773.418-98, conforme cópia do Distrato do Contrato de Locação, fls. 100 a 101.

Curiosamente, na mesma data (01/02/2002), outra empresa de Valdemar de Bortoli Júnior, a J&P Representações Comerciais de Combustíveis Ltda. (atualmente J&P Representações e Assessoria Comercial de Combustíveis Ltda), CNPJ 04.658.248/0001-03, fls. 1505, e 1506, firmou contrato de representação comercial para comercialização do combustível (álcool) produzido pela Agroindustrial, conforme documentos de fls. 886 a 889.

E mais, a 3J Empreendimentos e Negócios Ltda.-EPP - 05.043.075/0001-73, fls. 1457 a 1458, atualmente de Júlio César Mesquita Botelho (incluído em 30/11/2006), teve como sócios Valdemar de Bortoli Junior — 071.367.198-01 (incluído em 11/11/2002 e excluído em 14/04/2003) e J.B.V. Empreendimentos Imobiliários Ltda — 04.584.114/0001-87 (incluído em 11/11/2002 e excluído em 21/05/2003);

Ainda, a empresa Marca Brasil Petróleo S/A - 00.769.863/0001-28, fls. 1484 e 1485, Domiciliado na Av. Jamaris 100 conj. 1105/R - Ed. Wall Street, Moema, São Paulo - Telefone: 11-50527181, cujos sócios são Júlio César Mesquita Botelho (incluído: 29/12/2004) e Catarina Inez Mesquita Botelho (incluído: 29/12/2004), teve como sócio a empresa J.B.V. Empreendimentos Imobiliários Ltda. (incluído em 21/08/2002 e excluído em 18/11/2002);

Dessa forma, fica caracterizada a estreita relação entre a Agroindustrial, Valdemar de Bortoli Junior, J.B.V. Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Júlio César Mesquita Botelho.

Da diligência efetuada no local, constatamos que a destilaria estava desativada há muitos anos, com seus equipamentos completamente sucateados, imagens às fls. 75 a 82 e, que no período de ‘funcionamento’ da Agroindustrial, ou seja de 2002 a 2003, segundo informações obtidas no local e vizinhança, nenhum serviço foi realizado no local para a reativação da destilaria.

(...)

DO RESPONSÁVEL DE FATO

Dos elementos e fatos acima descritos fica demonstrado que:

A Agroindustrial, conforme contrato social, teve por objetivo o ramo de fabricação e comercialização de álcool e outras atividades correlatas. Entretanto, os fatos demonstraram que efetuou somente a compra e venda de álcool e não a fabricação de álcool.

Com relação aos sócios fundadores, Luiz Antônio de Souza, CPF 082.838.548-36, Flávia Regina Padovan Gaioli, CPF 145.448.398-90:

- Ficou demonstrado não possuir, à época, capacidade econômico, financeira e gerencial para administrar um negócio complexo e volumoso como o comércio de combustíveis, mais especificamente, o do álcool.

• Permaneceram na sociedade pelo prazo ínfimo de menos de 4 meses;

• Pelos valores identificados nas contas bancárias, foram beneficiados com valores irrisórios e pelos históricos de lançamento indicam ser, apenas ‘funcionários’ de Júlio César Mesquita Botelho;

Os sócios sucessores, as empresas Caraguá Factoring Fomento Comercial Ltda., CNPJ 68.912.195/0001-80 e Elísio Participações e Fomento Comercial Ltda, CNPJ 00.609.109/0001-20, ambas tendo como sócios Elísio Scarpini Junior, CPF 305.773.418-98 (sócio gerente de ambas as empresas) e Vilma Tereza Scarpini — CPF 005.452.898-40, também foram utilizados para acobertar suas operações.

• Ambas as empresas encontravam-se em situação irregular no período de operação da Agroindustrial;

• Os sócios, Elísio Scarpini Junior e sua mãe e Vilma Tereza Scarpini, demonstravam não possuir, à época, capacidade econômico, financeira e gerencial para administrar um negócio complexo e volumoso como o comércio de combustíveis, mais especificamente, o do álcool.

• Nenhuma operação bancária da Agroindustrial, seja cheque ou ordem bancária, foi assinado por Elísio Scarpini Junior ou Vilma Tereza Scarpini. Também não foram identificados quaisquer valores para eles.

Da conta bancária de n° 31.727-3, agência 11200 (Ribeirão Preto/SP), Banco SAFRA, constatamos:

• Foram movimentadas por Luis Antonio de Souza mesmo após a sua saída da sociedade;

• A Agroindustrial Ltda., representada pelo sócio gerente Elísio Scarpini Junior, nomeou e constituiu sua bastante procuradora, com amplos poderes, a empresa Pro-Quality Petróleo Ltda, CNPJ 00.482.470/0001-39, sendo que a procuradora será representada por qualquer um dos seus Sócios e/ou Diretores, sendo que citada empresa tem como sócio Júlio César Mesquita Botelho.

Da conta bancária de n° 8702-5, agência 1659 (Campo Belo/SP), Banco 'TAL), constatamos:

• Todas as assinaturas constantes dos documentos bancários são completamente diferentes da assinatura de Elísio Scarpini Junior aposta no Contrato Social;

• Nenhum cheque e/ou transferência bancária teve como beneficiário a empresa Caraguá Factoring Fomento Comercial Ltda. ou Elísio Participações e Fomento Comercial Ltda. Os seus sócios, Elísio Scarpini Juniore Vilma Tereza Scarpini, também não foram beneficiados por qualquer valor.

Da conta bancária de n° 48.030-4, Agência 0680 (Ribeirão Preto/SP), Banco BRADESCO, constatamos:

• Os documentos cadastrais indicam Luis Antonio de Souza como responsável pela referida conta;

• as assinaturas constantes do cartão de assinatura divergem da aposta no contrato social da Agroindustrial;

• As assinaturas contidas dos cheques divergem mais ainda das anteriores, indicando pertencer à outra pessoa, mas não identificada.

A conta bancária de n° 66.015-9, Agência 3263-8, Banco Bradesco, Congonhas-USP/SP, constatamos:

• Tem como responsáveis pela conta Elísio Scarpini Júnior (sócio gerente) e Júlio César Mesquita Botelho (procurador). O Instrumento de procuração não foi apresentado pelo banco em virtude de não ter sido localizado. Não foi, também, apresentada a cópia do cartão de assinatura.

• Esta é a principal conta da Agroindustrial, tendo movimentado R$ 95.430.785,93.

• Todos as cópias de cheques e outros documentos foram assinados somente por Júlio César Mesquita Botelho;

Estranhamente, os dados cadastrais das contas bancárias indicam os endereços abaixo para fins de correspondência. Ressaltamos que a Agroindustrial tem sua matriz em Macatuba/SP, uma filial em Cuiabá/MT e outra em São Paulo, mas localizado na Rua Vicente Leporace, 1.353, Campo Belo, São Paulo/SP.

Os sócios fundadores e as empresas sucessoras, inclusive os sócios destes, também não possuem domicílio nestes locais.

• Rua Vieira de Moraes, 1438, Campo Belo, São Paulo/SP e o telefone informado é (11) 5533-0707. Este endereço pertence a Júlio César Mesquita Botelho.

• Av. Independência, 3181, sala 08, Bairro Alto da Boa Vista, Ribeirão Preto/SP e o Telefone (16) 620-8078. Este é o antigo endereço empresa J. B. V. Empreendimentos Imobiliários Ltda, conforme pesquisa CNPJ.

Portanto, o responsável, de fato, pela operação da Agroindustrial foi Júlio César Mesquita Botelho.

Além disso, Júlio César Mesquita Botelho foi o principal beneficiário pela movimentação bancária, seja diretamente através de cheques depositados/transferidos para as suas contas, como para as suas empresas (Mesquita Y Botelho Consulting Ltda, Pro-Quality Petróleo Ltda. e M. B. Participações e Empreendimentos Ltda.)

Além dele, pessoas ligadas a ele por laços de parentescos, foram beneficiadas, principalmente Juliana Saraiva Rodrigues, André Mesquita Botelho, Gisele Saraiva Rodrigues e Silvia Maria Tokunaga.

Também outras pessoas, com ou sem vínculo empregatício, ligados profissionalmente a Júlio César Mesquita Botelho e a suas empresas, foram beneficiadas, tais como Fernanda Scarpin Cavalcanti, Sandro da Silva e Raul Vieira da Silva, funcionários da empresa Mesquita Y Botelho Consulting Ltda; e Rodrigo Nogueira Skaf.

A empresa, a Star Petróleo do Brasil Ltda., embora pertencente a empresas de Elísio Scarpini Júnior (Caraguá Factoring e Elísio Participações), que possuía profunda relação com a Júlio César Mesquita Botelho, também foi beneficiada.

E mais, foram pagas despesas das seguintes contas telefônicas

• TELEFONE 3844-7744, das empresas Star Empreendimentos Ltda. e Star Participações e Transportes Ltda., empresas de Elísio Scarpini Júnior.

• TELEFONE 5052-7181, das seguintes pessoas/empresas: Julio César Mesquita Botelho; Juliana Saraiva Rodrigues; Pro-Quality S/A Trading Company (Pro-Quality Petróleo Ltda.); Companhia Brasileira de Combustíveis (Brascom); Marca Brasil Petróleo S/A; Sollucom Soluções Comerciais Ltda (empresa de Juliana)

• TELEFONE 5533-0707, das seguintes pessoas/empresas: Julio César Mesquita Botelho; Juliana Saraiva Rodrigues; Star Empreendimentos Ltda. (empresa Elísio Scarpini Júnior); Star Participações e Transportes Ltda. (empresa Elísio Scarpini Júnior); Mesquita Y Botelho Consulting Ltda.; Pro-Quality Petróleo Ltda.; M.B. Participações e Empreendimentos Ltda. e 3J Invest Company Ltda.

• TELEFONE 0620-8078, da empresa J.B.V. Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Cadastro da conta 48.030-4, agência 680-7, Bradesco, Ribeirão Preto.

Portanto, pelos fatos constatados, não resta dúvida que Júlio César Mesquita Botelho é o mentor e responsável por todas as operações realizadas através da Agroindustrial Ltda.(...)”.

A defesa tenta desqualificar a autoria apurada na seara administrativa alegando vícios no procedimento fiscal, como falhas na apuração de responsabilidade tributária com outras empresas, falta de comprovação de capacidade financeira do acusado, entre outras que, inclusive, revelariam a parcialidade dos auditores fiscais.

Ocorre que a ação penal não é via adequada para a análise de eventuais vícios formais e nulidades do processo administrativo fiscal, porquanto não cabe ao juízo criminal, que não detém competência para anular lançamento fiscal, aferir a higidez do crédito tributário definitivamente lançado. Tal discussão há de ocorrer na via própria, seja no próprio contencioso administrativo, seja perante o juízo cível, em embargos à execução, ação anulatória de débito fiscal, mandado de segurança, entre outros. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. DELITOS DO ARTIGO 1o INCISO I DA LEI N. 8.137/1990 E DO ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGADAS INÉPCIA DA DENÚNCIA E ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EM RAZÃO DA NÃO APRECIAÇÃO DAS REFERIDAS MATÉRIAS PELO TRIBUNAL LOCAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL DIANTE DE DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE NATUREZA CÍVEL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CÍVEL, ADMINISTRATIVA E PENAL. INSTÂNCIAS DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTÔNOMAS. NÃO VINCULAÇÃO. LANÇAMENTO DEFINITIVO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESCONSTITUÍÇÃO, ANULAÇÃO OU EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA AÇÃO DECLARATÓRIA CÍVEL. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO PENAL. PREJUDICIAL DO ART. 93 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. LIMITAÇÕES PROBATÓRIAS DA AÇÃO CÍVEL VENTILADAS PELO TRIBUNAL LOCAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA COISA JULGADA E DA UNICIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.

(...)

6. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que a independência entre as esferas administrativa, cível e penal impede que o resultado de feitos em trâmite nas esferas cível e administrativa vincule o resultado da ação penal na qual se apuram os mesmos fatos. Precedentes.

7. Nessa linha de intelecção, ‘havendo lançamento definitivo, a propositura de ação cível discutindo a exigibilidade do crédito tributário não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, tendo em vista a independência das esferas cível e penal’ (AgRg no REsp 1.390.734/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 21/3/2018), entendimento que consolida a compreensão de que as instâncias de responsabilização são autônomas, de modo que apenas excepcionalmente se admite a prejudicialidade do processo criminal em razão de discussão na esfera administrativa ou cível.

8. O lançamento definitivo do tributo ocorre com o exaurimento da via administrativa, isto é, com o encerramento do procedimento administrativo-fiscal, e não com a inscrição do crédito na dívida ativa, sendo essa uma fase posterior, que apenas materializa o título, viabilizando ao Estado a utilização de execução fiscal para recuperar os débitos registrados.

9. Nessa senda, o fato de o nome do ora recorrente não constar mais na certidão de dívida ativa - haja vista ter sido excluído da referida CDA em decorrência de ação declaratória cível -, diz respeito à responsabilidade pelo pagamento do débito tributário apurado no procedimento administrativo-fiscal, o que não afasta a tipicidade de crime eventualmente apurado na esfera penal. Precedentes.

10. Ademais, na hipótese vertente, ao contrário do que alega a defesa, não há notícia nos autos de que a ação declaratória cível em questão tenha desconstituído, anulado ou excluído o procedimento administrativo-fiscal e/ou o lançamento definitivo do crédito tributário objeto da presente ação penal, o qual foi definitivamente constituído contra o contribuinte investigado que, no caso, é a pessoa jurídica Dismar Comercial Ltda., em 14/12/2020 (e-STJ fl. 781), e segue hígido, a despeito da decisão proferida na referida ação cível.

11. Outrossim, "a suspensão do processo penal em virtude de questão prejudicial prevista no art. 93 do Código de Processo Penal - CPP é facultativa, dependendo da discricionariedade do juízo diante das particularidades do caso concreto" (RHC n. 88.672/GO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 28/11/2018).

12. Na hipótese vertente, o Tribunal a quo, diante das peculiaridades do caso concreto, acolhendo o parecer do MPF (e-STJ fls. 638/639), rejeitou a referida prejudicial, apontando como razões de decidir a independência entre as instâncias e as limitações probatórias da ação cível (e-STJ fls. 863/864). Nesse contexto, o recebimento da denúncia e o prosseguimento da ação penal não configuram ofensa aos princípios da coisa julgada e da unicidade do Poder Judiciário.

13. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.

(AgRg no REsp n. 2.190.162/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025) (g.n.).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTAÁRIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECEBIMENTO DA DENUÁNCIA. ALEGAÇAÃO DE ILEGALIDADE OCORRIDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. OFENSA AO CONTRADITÓRIO ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO DA DISCUSSÃO NA ESFERA CRIMINAL. 1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificada, não é capaz de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional. Consequentemente, não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.717.016/PB, relator Ministro Sebastiaão Reis Juínior, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019) (g.n.).

Além disso, verifica-se que houve discussão desses temas por mais de uma vez na fase administrativa, cujos argumentos foram veementemente refutados. Com efeito, o caso foi submetido à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO) que, no Acórdão no 14-35276 proferido pela 3a Turma, na sessão de julgamento realizado em 15.09.2011, por unanimidade, manteve o crédito tributário, exigido e a responsabilidade tributária atribuída a JÚLIO CÉSAR MESQUITA BOTELHO, merecendo destaque o trecho a seguir (Id. 329446701 – fls. 203/222):

“(...) Ficou demonstrado no processo que os sócios fundadores e os sucessores da empresa não possuíam capacidade econômico-financeira e gerencial para administrar o volumoso e complexo negócio como é o comércio de álcool e que Júlio César Mesquita Botelho era o responsável de fato pela constituição e gestão da Agroindustrial Macatuba Ltda.

Consta no processo provas de que Júlio César foi constituído procurador da conta 66015-9, agência 3263-8 do Bradesco, e movimentou em 2002 e 2003 o montante de R$ 95.430.785,93. Além disso, foi o maior beneficiário, direta ou indiretamente por meio de suas empresas e/ou pessoas ligadas, das operações da contribuinte.

Não há como negar que ele possuía poder de mando em relação a movimentação financeira da pessoa jurídica. Acrescente-se a isso a circunstância de que Júlio César é detentor de ampla experiência em matéria de administração e participação em empresas do mesmo ramo, como se deduz a partir de dados constantes nos cadastros da RFB, que dão conta de que ele é responsável por várias empresas; conforme fls. 1457 a 1462, 1469/1470, todas atuantes no ramo de comércio de combustíveis.

Em suma, o quadro probatório que se instaura permite a conclusão de que Júlio César Mesquita Botelho exercia atividades de efetivo administrador da pessoa jurídica, que foi criada para acobertar a comercialização, compra e venda por atacado de álcool com o fim de sonegação de impostos.

Assim, pelo exposto, não há como excluir a responsabilidade de Júlio César Mesquita Botelho, devendo ser mantido o entendimento da autoridade lançadora (...)”.

O acusado também interpôs Recurso Voluntário perante o CARF, repisando supostas irregularidades do PAF e contestando a autuação bem como a responsabilidade tributária, todavia, por unanimidade, a 3a Câmara da 1a Turma Ordinária do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no Acórdão no 1301001.559, proferido na sessão de 04/06/2014, rejeitou as preliminares suscitadas e negou-lhe provimento no mérito (Id. 329446702 – fls. 67/93).

Inconformado, impetrou na seara cível o Mandado de Segurança n.o 1005694-88.2016.4.01.3400 (visando anular a decisão final proferida pelo CARF, que não teria se pronunciado sobre seu pedido de perícia e outras diligências, cerceando, assim, o seu direito de defesa), cuja ordem restou denegada (1a Vara Federal Cível da SJ/DF), nos termos a seguir (Id 329443036 – fls. 42/68):

“(...) Nesse contexto, e não se vislumbrando mácula no Processo Administrativo Fiscal no 158889.000448/2008-18, e verificando-se que não ocorreu o alegado fato constitutivo do direito líquido e certo alegado pelo impetrante – não ter tido acesso aos documentos que foram indicados no Termo de Verificação Fiscal e utilizados para fundamentar a presunção de sua responsabilidade em relação a prática de infrações tributárias – a denegação da segurança é medida que se impõe (...)”.

Além disso, na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, a fim de comprovar a alegada falha quanto à investigação realizada pela Receita Federal, a defesa requereu em juízo: a) realização de perícia contábil, cujo objetivo seria apurar eventual responsabilidade solidária tributária, em especial quanto à Copersucar Cooperativa de Produtores de Cana de Açúcar e Álcool do Estado de São Paulo, que seria beneficiária de mais de 62% da movimentação financeira da Agroindustrial Macatuba; b) expedição de Ofício ao Superintendente da Receita Federal do Brasil a fim de informar os beneficiários finais de determinadas operações financeiras que não teriam sido consideradas atípicas pela autoridade fiscal; c) esclarecimentos da acusação, de forma individualizada, das condutas supostamente praticadas pelo acusado, que tipificariam a responsabilidade tributária prevista no artigo 135, inciso III, do CTN (Id 329446724).

Em manifestação, o Ministério Público Federal requereu o indeferimento de tais diligências sob o argumento de que o resultado da pretendida perícia contábil não teria o condão de interferir na conclusão de que o réu participou dos presentes fatos delitivos, bem como de que o procedimento fiscal esmiuçou o envolvimento do réu, o que foi satisfatoriamente ratificado em juízo pelo auditor fiscal (Id 329446729), fundamentos que foram acolhidos pelo r. Juízo “a quo”, acrescentando que “(...) com razão o MPF, aqui a se cuidar de crime tributário que somente avança em apuração depois de operada a coisa julgada administrativa. Ou seja, toda esta carga de irresignação, da parte aqui acusada, deveria o ter sido, a tempo e modo, ofertada lá, em esfera cível, não, aqui, em angulação penal, cujo tipo em cena, em si, encerra suficientes descrições de conduta, tudo ao mais então a ser apreciado ao final da demanda, em grau de sentença (...)” (Id 329447082).

Portanto, o que se constata é que desde a seara administrativa o Apelante busca a reversão do auto de infração e a exclusão de sua responsabilidade, o que não foi acolhido naquela esfera, tampouco poderá sê-lo nesta oportunidade, não somente em atenção à independência entre tais instâncias, mas porque o conjunto probatório revela a higidez da fiscalização realizada, não havendo quaisquer elementos acerca da alegada parcialidade dos auditores fiscais, bem como diante da consistência do crédito tributário apurado.

Com efeito, ao contrário do alegado pela defesa, restou demonstrado nos autos que, a despeito de o réu ser o operador direto de apenas uma das múltiplas contas bancárias da empresa autuada, era beneficiário dessa expressiva movimentação, bem como pessoas a ele vinculadas pelo grau de parentesco ou pelos negócios.

A prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, corrobora a imputação delitiva ao réu, conforme minuciosa análise feita pela acusação em sede de Memoriais demonstrando validamente a autoria delitiva (Id 329447083):

“(...) O denunciado JÚLIO CÉSAR MESQUITA BOTELHO não consta do contrato social da empresa AGROINDUSTRIAL MACATUBA LTDA, mas a bem elaborada e minuciosa investigação levada a efeito pela Receita Federal do Brasil, depois da quebra dos sigilos bancário e fiscal, permitiu identificar que ele é o responsável de fato pela operação da empresa.

(...)

As conclusões da Receita Federal do Brasil acerca da responsabilidade do denunciado sobre os negócios da empresa são exaustivas e não deixam margem de dúvida que ele participava da administração da empresa e, portanto, praticou os ilícitos aqui apurados. Veja-se, em resumo, que ele foi o principal responsável e beneficiário pela movimentação da principal conta bancária da empresa AGROINDUSTRIAL MACATUBA, no Banco Bradesco, possuindo procuração para atuação.

Não bastassem as informações do órgão fazendário, os depoimentos testemunhais em juízo corroboraram as conclusões. Vejamos.

Todavia, antes de se adentrar nos depoimentos das testemunhas, convém esclarecer que se deixa de considerar os depoimentos de Flávia Regina Padovan Gaioli (arquivos de vídeo de ID’s 168863151 a 168865373), Valdemar de Bortoli Junior (arquivos de vídeo de ID’s 150502253 a 150502273) e de Luiz Antônio de Souza (arquivo de vídeo de ID 150500763), porque eles, ao lado de Elísio Scarpini Júnior (ou Elesio Scarpinin Júnior, de cujo depoimento aqui se desistiu), foram posteriormente denunciados por suposta participação nos fatos aqui em apuração, nos autos no 0000133-02.2018.4.03.6108, conforme cópias do processo nos ID’s 323778233 a 323778241 – a denúncia é de 10/11/2021).

Nesse caso, muito embora eles tenham sido ouvidos antes do oferecimento da novel denúncia mencionada, é cediço que prerrogativa constitucional estabelece que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo e, assim, não lhes é exigido que mantenham a versão de outrora.

Assim, feitas essas considerações iniciais, passa-se a analisar os depoimentos testemunhais.

O auditor-fiscal responsável pela fiscalização, Mário Massao Sakachita, foi ouvido em juízo e explicou como se desenvolveram os trabalhos (arquivos de vídeos de ID’s 310545978 a 310545998) - a transcrição aqui não é literal e se refere aos principais pontos do depoimento:

- salvo engano, a fiscalização começou por uma movimentação financeira incompatível, aí foram até o local da destilaria para dar ciência pessoal e foi com um colega encontraram algumas instalações sucateadas e não conseguiram encontrar ninguém responsável pela empresa e obtiveram informação de que a destilaria estava paralisada há muito tempo; aí fizeram a notificação por via postal e por edital, salvo engano, e como não obtiveram resposta, então solicitaram requisição de movimentação financeira e posteriormente cópias de cartões de assinaturas, dos dados cadastrais e dos extratos e depois começaram a tentar localizar quem eram os reais beneficiários, então constataram durante o procedimento que os sócios, houve diversas sucessões, e todos os sócios ou não tinham lastro ou eram pessoas jurídicas inativas e as pessoas físicas não tinham capacidade contributiva para ser sócias;

- e através de cópias de cheques e de outros dados identificaram que uma conta do Bradesco em São Paulo era movimentada por uma pessoa e aí por esses documentos depois de procurar descobriram que se tratava do senhor Botelho;

- com os elementos que conseguiram, como assinaturas, cartões de assinaturas do banco, cheques, chegaram à conclusão que o real beneficiários que fazia toda a movimentação financeira era o senhor Botelho;- a Agroindustrial Macatuba não existia de fato, o lugar que tinham alugado era na verdade uma sucata;

- a Agroindustrial Macatuba arrendou o parque industrial da Destilaria Macatuba; arrendou uma sucata;- questionado se dá para saber se a Agroindustrial Macatuba funcionou em algum momento naquele local, disse que, pelas fotos, o parque sucateado e as informações colhidas no local, ela nunca funcionou.

Outros servidores do órgão fazendário também foram ouvidos.

Takeo Hotta disse que só atuou como supervisor, não participou da autuação e nada pode esclarecer sobre os fatos (arquivo de vídeo de ID 310547154).

Belmiro Antônio Peres, por sua vez, afirmou o seguinte, em resumo e transcrição não literal (arquivo de vídeo de ID 310547157):

- estava como Delegado substituto e a equipe de fiscalização pede autorização para abrir uma fiscalização, e só assinou o mandado de procedimento fiscal, que é um procedimento administrativo; não participou da fiscalização;

- quando abre a fiscalização, não tem os valores ainda, é só um mandado de procedimento fiscal, que é autorizado pelo delegado.

Marina Aiello Sartor disse o seguinte, em resumo e transcrição não literal (arquivos de vídeos de ID’s 318948690 a 318948693):

- a representação para inclusão do sócio de ofício é uma etapa administrativa para possibilitar a lavratura do auto de infração;

- normalmente toda a fiscalização é acompanhada pelo supervisor, seria o chefe da equipe da fiscalização, então nos procedimentos fiscais não é obrigatória mas existe uma supervisão, mas a autoridade do processo é o auditor-fiscal;

- existe uma revisão do supervisor, mas a convicção é do auditor-fiscal materializada pelo auto de infração, que aí sim vai se instaurar a fase do contraditório, ampla defesa.

Guilherme Zorzella Vaz, também auditor-fiscal, afirmou o seguinte em juízo, em resumo e transcrição não literal (arquivos de vídeo de ID’s 318948696 e 318948699):

- efetivamente não participou do auto de infração, sua participação foi somente uma diligência realizada in loco na Agroindustrial Macatuba, na zona rural, onde compareceu junto com o responsável pela fiscalização, senhor Mário Massao; foram juntos da viatura para constatar o funcionamento naquele momento da empresa; chegando lá, se deparou com a empresa fechada, não estava em funcionamento, portão estava fechado;

- não acompanhou o restante da fiscalização.

Outras pessoas ligadas aos fatos foram ouvidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. José Armando Pinho afirmou o seguinte, em resumo e transcrição não literal (arquivos de vídeo de ID’s 168856996 a 168859548):

- é cunhado de Valdemar de Bortoli Júnior, casou com a irmã mais velha dele, mas não o vê desde que saiu da sociedade, no final de 2001;

- constituiu as empresas com seu cunhado, mas não as administrava, sempre foi profissional técnico e pouco se envolvia com as empresas;

- os postos que teve foi na cidade de Passos/MG, Capitólio/MG, Ribeirão Preto e um posto que foi reformado na cidade de Guaraci, Estado de São Paulo. A distribuidora se chamava Rede Sol Fuel Distribuidora e até sua saída não tinha funcionamento, porque aguardavam a liberação da licença de funcionamento e na sequência a liberação do CNPJ para funcionamento; isso era na cidade de Jardinópolis. Até sua data de saída, a empresa não estava em funcionamento; vendeu suas cotas para Júlio César Mesquita Botelho, porque seu cunhado não quis comprar;

- a empresa Rede Sol Fuel foi adquirida pelo senhor Júlio Botelho Mesquita; ele adquiriu os 50% que tinha;

- conhece Luiz Antônio de Souza, do escritório do seu cunhado; ia pouco lá, porque ficava na construção e tocando os postos, mas esse rapaz era segurança e de vez em quando ele aparecia nos postos para ver a segurança dos postos; se não se engana, ele fazia algumas cobranças para o seu cunhado; ele era funcionário do seu cunhado; ele era empregado;

- conhece Flávia Regina Padovan Gaioli, ela é vendedora do seu cunhado; prestava serviços para o cunhado, não era sócia, era empregada;

- sobre a Agroindustrial Macatuba, disse que na data de assinatura do contrato de compra e venda das suas cotas, quem assinou foi o senhor Júlio Botelho de Mesquita como Agroindustrial Macatuba; antes desse momento, não tinha feito nenhum negócio com ela;

- não conhece Durval Boso;

- questionado pela defesa, disse desconhecer o contrato de representação que teria assinado pela J&P Representações com a Agroindustrial Macatuba, representada por Luiz Antônio de Souza; se assinou, foi persuadido;

- só descobriu que era sócio da empresa JBV quando foi na Receita Federal, quando foi intimado; não lançava a empresa no seu imposto de renda;

- sobre a J&P, não se envolvia com nada dessa empresa, essa daí tinha lembrança, porque quando saiu, o filho do seu cunhado Valdemar assumiu;

- viu o Júlio César poucas vezes, sempre com o Valdemar;

- desconhece o contrato de representação que teria assinado representando a J&P e, se tem sua assinatura, não tem palavras, porque nunca assinou qualquer documento vendendo combustível para Macatuba.

Rodrigo Nogueira Skaf, por sua vez, afirmou o seguinte – lembrando que se trata de resumo e transcrição não literal do depoimento (arquivos de vídeo de ID’s 168861490 a 168862565):

- é professor e conhece o senhor Júlio César Mesquita Botelho há uns trinta anos;

- trabalhou com ele na empresa de consultoria Mesquita & Botelho Consulting, em São Paulo; não se recorda exatamente o período em que trabalho, mas foi em meados de 2001, 2003;

- não conhece a empresa chamada Agroindustrial Macatuba;

- desconhece que tenha recebido depósitos em cheques dessa empresa em sua conta corrente, porque trabalhava mensal e era feito o depósito normal, nunca pegou dinheiro nem cheque em espécie; havia o depósito na conta, mas não sabe se era cheque, de onde vinha, só sabe que caía na conta no dia combinado o salário;

- era empregado da Mesquita & Botelho, mas não era registrado;

- a empresa ficava em São Paulo e seu chefe era o Júlio César;

- morava em Ribeirão Preto, mas trabalhava em São Paulo;

- não se recorda do nome Raul Vieira da Silva; o escritório era consultoria;

- questionado sobre o depoimento que teria dado na polícia, disse que não teve depoimento na polícia, foi com a pickup até lá, mas o delegado o dispensou.

André Mesquita Botelho (arquivos de vídeo de ID’s 168860214 a 168860226) foi ouvido como informante do juízo, por ser irmão do réu, disse, em resumo e transcrição não literal:

- sua profissão é gerente comercial e nunca trabalhou na empresa Agroindustrial Macatuba;

- já prestou serviços para seu irmão Júlio, serviços comerciais, de consultoria junto a empresas que ele prestava; sua principal atividade era vender o serviço de consultoria para empresas; sempre atuou na área comercial e por alguns períodos da sua vida profissional trabalhou com ele;

- não era registrado na empresa de consultoria dele, só prestava serviço;

- questionado sobre ter recebido alguns cheques em sua conta da Agroindustrial Macatuba, disse que não se recordava, ficou sabendo por causa da intimação, mas acredita que pelo serviço que era pago acontecia de empresas diferentes, por conta de economia, tinha a CMPF na época, vinha de empresas que ele prestava consultoria;

- não se lembra ao certo do período em que trabalhou com ele, porque foram uns três períodos em que trabalhou e, quanto aos valores pagos, não eram fixos;

- questionado se de dezembro de 2002 a abril de 2003, trabalhou para ele nesse período, disse que sim.

Juliana Saraiva Rodrigues (arquivo de vídeo de ID 150613597) foi ouvida como informante do juízo, por ser esposa do réu, e afirmou o que segue, em resumo e transcrição não literal:

- Júlio tinha um escritório de consultoria;

- a Agroindustrial Macatuba era uma cliente deles, do escritório;

- a respeito dos dois depósitos verificados em sua conta, no ano de 2003, a testemunha disse que eles colocaram e usou cheque para retirar, não se recordando ao certo; sabe que foi pagamento de contas; ao ser questionada sobre quem teria feito a retirada, disse que provavelmente o Júlio.

Sílvia Maria Tokunaga (arquivos de vídeo de ID’s 168843038 a 168848408) foi ouvida e afirmou o seguinte, em resumo e transcrição não literal:

- é ex-esposa do Júlio;

- Júlio é contabilista;

- divorciou dele em 2000;- no ano de 2002 ele pagava pensão para o filho;

- o valor depositado em sua conta é da pensão.

Eis o que afirmou a testemunha Sandro da Silva, em resumo e transcrição não literal (arquivos de vídeo de ID’s 168848408 a 16848430):

- conhece Júlio César Mesquita Botelho da empresa em que trabalhou, a Mesquita & Botelho; era motoboy na empresa;

- trabalhou na empresa em 2001, 2002;

- disse que não se recorda do depósito de R$ 78.000,00 na sua conta;

- não se lembra da empresa Star Petróleo do Brasil.

Gisele Saraiva Rodrigues disse em juízo o seguinte – em resumo e transcrição não literal (arquivos de vídeo de ID’s 259144476 e 259145056):

- Júlio César Mesquita Botelho é seu cunhado;

- recebeu transferências de dinheiro do seu cunhado, mas não se lembra do motivo; quase não usava essa conta; tinha uma conta no Banco Itaú em seu nome, mas era sua mãe que usava; às vezes sua mãe pedia para sacar dinheiro e dar para ela;

- não sabe de onde vinha esse dinheiro;

- essa conta já foi fechada, não sabe há quanto tempo;

- não conhece a empresa que fez os depósitos, a Agroindustrial Macatuba; não conhece a cidade de Macatuba;

- não sabe que empresa é essa e não sabe de onde vem esse dinheiro.

Já Raul Vieira da Silva aduziu o que segue, em resumo e transcrição não literal (arquivos de vídeos de ID’s 259145070 a 259145092):

- trabalhou na empresa Mesquita & Botelho Consulting Ltda; é contador;

- trabalhou para o Júlio César Mesquita Botelho nessa empresa, que é dele;

- Agroindustrial Macatuba era um cliente; não se recorda quem é o dono dessa empresa;- o valor que recebeu em sua conta pode ter sido salário;

- durante um período foi contratado pela Macatuba como contador; uma vez foi na sede da empresa, mas não se recorda quem era o dono; foi contratado pela empresa, mas o seu contato maior era com o Júlio;

- ‘eu trabalhava pra ele [Júlio] e ele prestava consultoria para essa empresa’;

- ‘eu fui da Mesquita & Botelho Consulting, depois é o seguinte, fui transferido pra Macatuba pra gerenciar Macatuba como contador’;

- foi registrado como funcionário da Macatuba na época; toda a transação da contratação foi feita pela Mesquita & Botelho Consulting;

- se reportava ao Júlio, porque ele prestava toda a consultoria;

- trabalhou para a Mesquita & Botelho com registro em carteira;

- a Magistrada informou que consta que a testemunha trabalhou com registro em carteira para a Mesquita & Botelho de 15/02/2002 a 30/08/2002;

- a Magistrada questionou o que aconteceu para, em 01/09/2002, deixar de ser funcionário da empresa de consultoria para trabalhar numa empresa cliente, respondendo a testemunha que foi por perspectivas melhores;

- questionado, considerando que foi funcionário da Agroindustrial Macatuba de 01/09/2002 até 01/07/2003, como recebia seus salários, disse que salvo engano caía depósito em sua conta bancária no Bradesco ou no Itaú;

- questionado se no período em que foi registrado na Macatuba prestava algum serviço para o Júlio César, respondeu que não, mas ocorria que a parte de consultoria, a parte de gestão tinha que responder para o Júlio, era ele que cuidava da gestão.

Interrogado perante o Juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, JÚLIO negou os fatos, aduzindo em resumo o seguinte, em transcrição não literal (arquivos de vídeo de ID’s arquivos de vídeo de ID’s 322165864 a 322167634):

- prestou serviço de consultoria para a Agroindustrial Macatuba e como tinha conhecimento na área de combustíveis foi procurado por Valdemar de Bortoli, no ano de 2002, para uma sociedade nessa área;

- chegou a abrir duas empresas em sociedade com Valdemar, por alguns meses e depois desfizeram a sociedade, mas continuou a prestar serviço de assessoria para ele;

- não conheceu os primeiros sócios da Agroindustrial Macatuba, o senhor Luiz e a Flávia, que posteriormente o senhor Mário, o Auditor-Fiscal identificou que seriam funcionários do Valdemar, mas conheceu o senhor Elísio, que entrou posteriormente;

- foi o senhor Elísio que fez a procuração pública para o réu atuar em nome da Agroindustrial Macatuba, foram pessoalmente até um cartório;

- a Agroindustrial Macatuba tem a atividade de produção e comercialização de álcool, mas até onde sabe, ela não tinha capacidade nem condições de produzir, então só comercializava;

- a procuração era para movimentar as contas, mas não para comercializar álcool; só utilizava uma das contas da empresa, a do Bradesco de São Paulo, e ela tinha outras contas, uma no Bradesco de Ribeirão Preto, no Banco Safra de Ribeirão e outra no Itaú, mas a única que movimentou foi essa, que era a principal conta;

- acredita que movimentou a conta de no mínimo um e no máximo dois anos, em 2002, 2003;

- prestava contas para o Valdemar ou para o Elísio, apresentava planilhas;

- a busca e apreensão foi no escritório da rua Vieira de Moraes;

- confirma que fazia os pagamentos a usinas e destilarias, a procuração era para essa finalidade;

- os valores que recebeu em sua conta ou nas de pessoas ligadas são pagamentos efetuados pela empresa pelos serviços de consultoria e também pela locação do imóvel e do mobiliário;

- a inclusão de ofício pelo auditor de seu nome no quadro societário da empresa não tem previsão legal para isso;

- nunca apreciaram em nenhuma instância o seu pedido para sua exclusão da sociedade;

- não teve oportunidade de defesa no procedimento administrativo antes de sua inclusão no quadro societário, antes da autuação, e depois da autuação, exerceu seu direito, mas todos os pedidos foram indeferidos;

- suas defesas foram apenas baseadas na solidariedade;

- prestava contas das movimentações bancárias no início ao senhor Valdemar, porque era ele que coordenava, ele tinha procuração pra isso, porque o Valdemar tinha o direito de comercializar com exclusividade;

- não se recorda de ter cópia documental das prestações de contas ao Valdemar e ao Eliseo; também não tem cópia desse negócio de parceria que fez com Valdemar, só a dele com a Agroindustrial;

- não se lembra se teve revogação expressa da procuração, mas acredita que parou quando teve aquele problema lá, do encontro de documentos em seu escritório.

Diante das provas coligidas, com a devida vênia, vê-se que o acusado não conseguiu infirmar as conclusões da Receita Federal do Brasil e comprovar que sua atuação na AGROINDUSTRIAL MACATUBA era tão somente decorrente da procuração que recebeu.

Ora, ficou comprovado que a empresa AGROINDUSTRIAL MACATUBA LTDA não existiu fisicamente, não foi instalada nos endereços indicados em seu contrato social, seja a matriz ou a filial na cidade de Cuiabá/MT, e tampouco produziu álcool, e sua criação certamente teve o intuito de acobertar a comercialização, compra e venda por atacado de álcool, para o fim se sonegação de impostos, conforme conclusão da Receita Federal do Brasil.

Os sócios formais da empresa, iniciais e sucessores, não possuíam condições financeiras para gerirem a empresa, que movimentou em suas quatro contas bancárias mais de R$ 139 milhões, sendo que a conta com maior movimentação foi operada pelo denunciado, cerca de R$ 95 milhões.

Não é crível que o denunciado tenha movimentado esses exorbitantes valores amparado tão somente na procuração que disse ter recebido do sócio que adquiriu a empresa AGROINDUSTRIAL, Elísio Scarpini Júnior. E mais, segundo a versão defensiva, a procuração era apenas para pagar dívidas relacionadas ao comércio dos produtos da empresa. Ora, uma empresa com essa movimentação certamente exige estrutura altamente organizada. Fica nítido que as pessoas físicas e jurídicas que integram os atos formais da empresa ali estão somente para figuração (“laranjas” e “empresas de fachada”), escondendo os verdadeiros administradores, dentre eles o aqui acusado. Como já se disse, as conclusões do sr. Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil na bem elaborada fiscalização realizada na empresa não deixam margem de dúvida da participação do acusado nos fatos ilícitos aqui em apuração (...)”.

Por todo o exposto, demonstrada a responsabilização do réu, ora apelante, sobre os fatos pelos quais restou denunciado.

Por fim, no que diz respeito ao elemento subjetivo, para a configuração do delito estampado no artigo 1o e seus incisos, da Lei n.o 8.137/1990, não se exige o dolo específico, bastando o dolo genérico à sua configuração, consistente na vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo por meio das condutas elencadas no dispositivo legal.

Não importa o motivo pelo qual o agente foi levado à prática do crime, sendo suficiente que sua conduta se amolde ao comportamento descrito na norma. Portanto, o que se deve buscar no âmbito processual é a comprovação robusta e harmônica das circunstâncias objetivas que envolvem os fatos, a partir das quais se pode extrair, por dedução, a existência ou não do elemento subjetivo do autor, com base nas regras da experiência ordinária.

In casu, o dolo sobressai da conduta do acusado, pois, empreendeu incrementado esquema visando ocultar a sua gestão da empresa autuada, por meio da qual, de forma livre, consciente e voluntária, de forma dissimulada sonegou tributos federais em expressivo valor.

Neste cenário, configuradas materialidade, autoria e elemento subjetivo, deve ser mantida a condenação de JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO pela prática do crime previsto no artigo 1o, inciso I, da Lei n.o 8.137/1990.

DOSIMETRIA

O r. Juízo “a quo” fixou a pena-base em face do réu na forma a seguir (Id 329447089):

“(...) Em atenção ao estatuído pelo art. 59, do Código Penal, impõe-se se analisem as circunstâncias judiciais presentes.

A culpabilidade resultou cabalmente demonstrada, à vista dos elementos probatórios carreados aos autos e analisados no presente ‘decisum’.

Pelo MPF, em suas alegações finais, ausente imputação em sede de reincidência, quanto a Antecedentes, assim, aqui, não considerados, de conseguinte.

As circunstâncias do crime revelam a despreocupação do agente ante o fato de ter ensejado a sonegação de receita vital à consecução dos objetivos sociais inerentes à tributação.

Por fim, as consequências da infração, de seu lado, apontam a ocorrência de figura delituosa mediante a qual tem se dado, dia-a-dia, o crescente prejuízo às atividades estatais de consecução de projetos sociais, à mercê de falha arrecadação.

Dessa forma, em consideração às apuradas circunstâncias, há de se fixar ao polo réu, como pena base, para a sonegação do IRPJ, a sanção de 5 (cinco) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, equivalente cada qual destes a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo da autuação fiscal.

Prosseguindo-se com o cálculo nos termos do art. 68, CPB, ausentes atenuantes, de sucesso a invocação da agravante do art. art. 12, inciso I, Lei 8.137/90, consoante a V. Jurisprudência, pois o originário total dos tributos da ordem de quase meia centena de milhões, como infra firmado, em parâmetro (a V. Jurisprudência, infra, item 1, aliás, cuida de ‘valor atual e integral’, como parâmetro ...) :

RECURSO ESPECIAL No 1.849.120 - SC (2019/0028971-0) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO RECORRENTE : ROGÉRIO SCHLINDWEIN ADVOGADO : JÚLIO MAX MANSKE - SC013088 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA EMENTA RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. ICMS. VALOR SONEGADO. INCLUSÃO DE JUROS E MULTA. AUSÊNCIA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. 2. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN.

De conseguinte, dada a escala e gravidade dos perpetrados crimes, elevada a reprimenda, em metade, para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 90 (noventa) dias-multa, para a sonegação do IRPJ.

Por seu turno, ausentes causas de diminuição, presente a causa de aumento, de concurso formal, diante da também consumada sonegação de Contribuições Sociais, anos 2002 e 2003, apurada também ao mesmo Processo Administrativo n.o 15889.000448/2008-18, comprovada ao feito, prevista pelo art. 70, CPB, assim imperativa a elevação, por todo o apuratório flagrado e gravado, em metade, o que a resultar em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, tanto quanto em 135 (cento e trinta e cinco) dias-multa, para a sonegação do IRPJ em formal concurso com a sonegação das Contribuições Sociais, em questão.

Logo, ausentes outras causas, resultam finais as reprimendas de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, tanto quanto em 135 (cento e trinta e cinco) dias-multa, cada qual destes no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo da autuação fiscal.

À luz do art. 33, §1o, “a”, CPB, fixado o regime fechado.

Por conseguinte, incabíveis as benesses do art. 44, CPB.

(...)

Face aos prejuízos causados ao Estado, pelo réu JÚLIO CÉSAR MESQUITA BOTELHO, nos termos do art. 387, IV, CPP, demandando a presente persecução penal, fixado, como valor para reparação dos danos provocados pela infração, o valor do tributo, qual seja, R$ 47.566.835,38 (quarenta e sete milhões, quinhentos e sessenta e seis mil, oitocentos e trinta e cinco reais e trinta e oito centavos), monetariamente atualizado desde à época do lançamento, 03/10/2008, até o efetivo desembolso, Id 39902403 - Pág. 68, consoante índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente lá ao tempo da autuação fiscal (...)”.

O Ministério Público Federal interpôs recurso de Apelação insurgindo-se quanto à dosimetria e pugnando o que segue: a) pela modificação dos argumentos acerca da valoração negativa do vetor “culpabilidade”; b) pela aplicação do critério do termo médio na primeira fase; c) pela aferição do artigo 12, inciso I, da Lei n.o 8.137/1990, na terceira fase dosimétrica (e não na segunda, conforme o fez o r. Juízo “a quo”); d) pelo reconhecimento da continuidade delitiva na fração de 2/3 (dois terços) e do crime formal na fração de 1⁄4 (um quarto), redimensionando-se a pena para 10 anos de reclusão e 557 dias-multa.

A defesa, por sua vez, requereu o redimensionamento da dosimetria imposta e o afastamento da condenação à reparação do dano com base no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Os apelos merecem parcial acolhida.

O vetor “culpabilidade” não restou devidamente fundamentado pelo r. Juízo “a quo”, devendo ser acolhidos os argumentos do Parquet Federal em sede recursal, no sentido de que “(...) a conduta de valer-se de interpostas pessoas físicas e jurídicas para a constituição da empresa e, por meio dela, praticar-se o ilícito tributário, situação que certamente tem o fim de dificultar os trabalhos da fiscalização tributária”, revela maior juízo de reprovabilidade do réu e, sob tal fundamentação, deve ser mantida a exasperação da pena-base. Acolhido o pleito ministerial nesse ponto.

O vetor “circunstâncias do crime” não pode ser mantido, pois a argumentação adotada em primeiro grau (“despreocupação do agente ante o fato de ter ensejado a sonegação de receita vital à consecução dos objetivos sociais inerentes à tributação”) é ínsito ao tipo penal e se expressa pelo elevado valor, aferido adequadamente por meio da aplicação do artigo 12, inciso I, da Lei n.o 8.137/1990.

O vetor “consequências” também deve ser excluído, pois se referem ao “crescente prejuízo às atividades estatais de consecução de projetos sociais, à mercê de falha arrecadação”, o que configura “bis in idem” em relação à aplicação da majorante acima mencionada.

Assim, deve ser mantida a exasperação da pena-base apenas pelo vetor “culpabilidade”.

No que se refere ao quantum, pretende o órgão de acusação a aplicação da chamada teoria do termo médio no dimensionamento, sustentando a necessidade de assegurar-se a efetividade da ação penal, contudo, sem razão.

Referida teoria parte do exame da pena-base de um patamar intermediário entre o piso e o teto cominados pela lei, procedimento que não se coaduna com a necessidade de justificar a exasperação da reprimenda com base em fatores que maculem concretamente a conduta do réu, de forma que a pena inicial deve partir do mínimo legal e ser exasperada de acordo com a gravidade das circunstâncias judiciais peculiares do caso, sendo este entendimento compartilhado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça ora colacionados:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARTS. 129, CAPUT, NA FORMA DO ART. 14, INCISO II, POR DUAS VEZES, 180, 311, 157, § 2.o, INCISOS I E II, TODOS DO CÓDIGO PENAL, BEM COMO ART. 16, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI No 10.826/2003. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE ELEVAÇÃO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO PARA OUTROS DELITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TERCEIRA FASE. MAJORANTES DO ROUBO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DESTA CORTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. FRAÇÃO DE 1/2. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. CRITÉRIO IDÔNEO. MANUTENÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDUZIR AS PENAS DO PACIENTE. (...)

- Embora haja fundamentação idônea, no caso, para fixar a pena-base de todos os delitos acima do mínimo legal, a forma de cálculo do incremento punitivo, pelo termo médio, está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, resultando em aumento desproporcional. (...)

(HC - HABEAS CORPUS - 447857 2018.01.00245-9, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:28/08/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL. IMPOSSIBILIDADE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OCORRÊNCIA. UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA. SÚMULA 545/STJ. PENA-BASE. COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE AO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA VALORADO POSITIVAMENTE. INVIABILIDADE DE EFETIVA REDUÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DA TENTATIVA. QUANTUM DE 1/3 JUSTIFICADO. ALTERAÇÃO INVIÁVEL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) 3. A circunstância judicial referente ao comportamento da vítima deve ser valorada de maneira neutra ou positiva pelo magistrado ao proceder a dosimetria da pena. Entretanto, reconhecidas outras circunstâncias judiciais negativas, tal como as circunstâncias do delito, não há falar em efetiva redução da sanção inicial, uma vez que a pena-base parte do termo mínimo e não do termo médio (...)

(AGRHC - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS - 409275 2017.01.79359-1, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:19/06/2018).

Deve, por conseguinte, qualquer aumento partir do mínimo legal cominado pelo preceito secundário, que, por outro lado, constituirá o patamar da pena na fase inicial do dimensionamento quando não houver qualquer elemento a autorizar seu incremento. Refutado o pleito ministerial nesse ponto.

Sendo assim, aferida uma circunstância judicial negativa (culpabilidade), a pena-base resta fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase o r. Juízo “a quo” aferiu o artigo 12, inciso I, da Lei n.o 8.137/1990 equivocadamente, tratando-se, na verdade, de causa de aumento que deve ser aferida na terceira fase, em observância ao disposto no artigo 68 do Código Penal. Nesse ponto, vale transcrever o argumento recursal do Parquet Federal (Id 329447094):

“(...) Já na terceira fase, sopesam-se as causas de diminuição e de aumento da pena (minorantes e majorantes), que é justamente o caso da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, que prevê a aplicação de uma fração à sanção estabelecida no tipo penal.

Essa circunstância (majorante ou causa de aumento) não se refere diretamente à gravidade abstrata do delito base (como ocorre com as qualificadoras), mas sim a um elemento externo que agrava a lesão jurídica. Portanto, em resumo, verificando-se que o texto da lei determina aumentar a pena com uma fração, será uma causa de aumento (majorante); se trouxer novos elementos para o tipo e aumentar as penas mínima e máxima, será uma qualificadora (segunda fase) (...)”.

Este também é o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja aplicação da causa de aumento do artigo 12, inciso I, da Lei n.o 8.137/1990 exige a sonegação de valor superior a um milhão de reais, o qual, por si só, configura o grave dano à coletividade:

DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos ao acórdão que não conheceu de recurso especial em razão da incidência das Súmulas 7 e 83/STJ, envolvendo condenação por crime tributário.

2. O embargante alegou omissões na decisão, indicando três pontos:

(i) distinção entre reexame de provas e revaloração jurídica de fatos incontroversos e documentos pré-constituídos para aferição do elemento subjetivo e eventual inexigibilidade de conduta diversa;

(ii) definição jurídica do ‘grave dano à coletividade’ do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, incluindo a composição do valor (tributo versus multas e juros) e o parâmetro objetivo de R$ 1.000.000,00; e (iii) prequestionamento nos termos do art. 1.025 do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve omissão na análise da tese de excludente de culpabilidade e na distinção entre reexame de provas e revaloração jurídica de fatos incontroversos e documentos pré-constituídos; e (ii) saber se houve omissão na definição jurídica do "grave dano à coletividade" do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, especialmente quanto à composição do valor e ao parâmetro objetivo de R$ 1.000.000,00.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O art. 619 do Código de Processo Penal estabelece que os embargos de declaração destinam-se a sanar vícios do julgado, consistentes em ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

5. Não foram identificados os vícios alegados pelo embargante que possam infirmar o julgado.

6. Relativamente à alegada omissão sobre a inviabilidade de reexame fático-probatório, o acórdão embargado já havia afirmado que a questão apontada como mera revaloração jurídica dos fatos afirmados nas instâncias ordinárias demanda reexame dos elementos fáticos, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ.

7. Quanto à quantificação do "grave dano à coletividade", o entendimento do Tribunal Superior é de que a causa de aumento de pena restringe-se a situações de especialmente relevante dano, adotando-se, analogamente, o critério de R$ 1.000.000,00 fixado no art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN, considerando o valor atual e integral do dano tributário, incluindo os acréscimos legais de juros e multa.

8. A questão relativa à inclusão dos acréscimos legais no valor do dano tributário foi devidamente esclarecida no acórdão embargado, não havendo omissão que justifique a alteração do julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem alteração no julgado.

Tese de julgamento: 1. A reversão do entendimento das instâncias ordinárias que afasta a excludente de culpabilidade demanda incursão no acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 2. A causa especial de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90 incide quando o valor do tributo suprimido supera o patamar de R$ 1.000.000,00, considerando-se o valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. 3. A decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência do STJ atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; Lei 8.137/1990, art. 12, I; Súmulas 7 e 83/STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.849.120/SC, Min. Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020; STJ, AgRg no REsp 1.849.662/PR, Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020.

(EDcl no AgRg no AREsp n. 2.785.272/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025)

Nestes termos, ausentes agravantes ou atenuantes na segunda etapa dosimétrica, a pena deve ser elevada em metade na terceira fase (em decorrência da readequação da aludida causa de aumento), perfazendo 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão até a terceira fase, pois este julgador compartilha do entendimento de que o concurso de crimes não integra o sistema trifásico.

A sonegação de vários tributos é uma consequência da conduta típica (informação inverídica), de modo que a diversidade das espécies tributárias não constitui condição suficiente, por si só, para a incidência da regra de concurso de crimes, já que a supressão ou redução de tributos ou contribuição social e qualquer acessório, constitui crime de ação múltipla ou conteúdo variado, no qual o agente que, dentro de um mesmo contexto fático e sucessivo, pratica mais de uma ação típica, responde por um único crime (princípio da alternatividade).

Nesse sentido, colaciona-se o julgador a seguir:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. ARTIGO 1°, INCISO I, DA LEI 8.137/90. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. PLURALIDADE DE ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS. CONCURSO FORMAL REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1. Constituído o crédito tributário, qualquer questionamento acerca da higidez do lançamento deverá ser apreciado pela autoridade administrativa ou judicial competente para a revisão ou anulação deste ato, sobretudo frente à presunção de legitimidade que se confere ao ato administrativo de lançamento.

2. Para a configuração do delito do artigo 1° da Lei 8.137/90, exige-se tão somente o dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir.

3. O crime de sonegação fiscal é de ação múltipla, por isso, a sonegação de vários tributos são consequência de apenas uma conduta típica se praticados dentro de um mesmo contexto fático e sucessivo.

4. Recurso da defesa desprovido.

(TRF 3a Região, 5a Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5001264-91.2021.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal MAURICIO YUKIKAZU KATO, julgado em 02/05/2025, DJEN DATA: 07/05/2025)

Este é o caso dos autos, pois a sonegação de Imposto de Renda Pessoa Jurídica e tributos reflexos (CSLL, COFINS e PIS), decorreu de uma única conduta, cuja apuração utilizou a mesma movimentação bancária de origem não comprovada (cf. Autos de Infração – Id 329446110 – fls. 05/40), ou seja, ocorreu dentro de um mesmo contexto fático, pelo que dada a característica acima referida desse delito (crime de ação múltipla ou conteúdo variado), deve ser afastado o concurso formal entre as diversas espécies tributárias.

Outrossim, nos termos aduzidos pelo Parquet Federal, deve ser reconhecida a continuidade delitiva, tendo em vista que a sonegação perdurou de forma reiterada nos quatro trimestres de 2002 (março, junho, setembro e dezembro) e em três trimestres de 2003 (março, junho e setembro), perfazendo sete condutas consecutivas (destacando que empresa autuada estava enquadrada no Lucro Real – periodicidade trimestral quanto ao recolhimento do IRPJ). Conforme critério estabelecido pela Súmula 659 do STJ ("A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações"), a fração aplicada deve ser exasperada em 2/3, resultando na pena privativa de liberdade definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Tendo em vista não ser o réu reincidente e em observância ao disposto no artigo 33, § 2o, “b”, do Código Penal, fixo o regime inicial de cumprimento SEMIABERTO.

Reflexamente, a pena de multa deve ser reduzida para 26 (vinte e seis) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo legal à míngua de recurso da acusação nesse ponto.

Inviável a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos.

DA CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DE DANOS

A defesa do acusado pugna pelo afastamento da condenação à reparação de danos, fixada pelo r. Juízo “a quo”, com fundamento no artigo 387, inc. IV, do Código de Processo Penal, no valor do tributo, qual seja, R$ 47.566.835,38 (quarenta e sete milhões, quinhentos e sessenta e seis mil, oitocentos e trinta e cinco reais e trinta e oito centavos).

Sem razão o recorrente.

Com relação à fixação de valor mínimo para reparação de danos, tenho adotado entendimento de que sua estipulação pelo r. juízo sentenciante, ainda que ausente pedido expresso da acusação, não configura violação às garantias do devido processo legal.

Com efeito, registre-se que não se desconhece a existência de posicionamento jurisprudencial e doutrinário no sentido de que a aplicação do artigo mencionado exige (a) o cometimento de um crime após a entrada em vigor da Lei no 11.719, de 20 de junho de 2008; (b) a existência de pedido expresso do Ministério Público na denúncia ou nas alegações para fixação do valor mínimo do dano causado pela infração; e (c) a indicação dos valores e a existência de provas suficientes a fundamentar o pedido de condenação na reparação dos danos.

Todavia, cumpre consignar que a exigência de indenização do dano causado pelo crime não constitui inovação da Lei no 11.719/2008, o que poderia respaldar o posicionamento acima referido. Trata-se, na verdade, de efeito da condenação previsto no art. 91, I, do Código Penal, com a redação dada pela Lei no 7.209, de 11 de julho de 1984, segundo o qual são efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, efeito este automático da sentença penal condenatória, cuja eficácia prescinde, inclusive, de pronunciamento judicial expresso do magistrado nesse sentido.

Ressalte-se, também, a desnecessidade de haver pedido expresso do Órgão Acusatório para a fixação do valor mínimo da reparação do dano causado pelo crime. Conforme já dito acima, a disposição prevista no art. 91, I, do Código Penal, constitui efeito automático da sentença condenatória. Ademais, não há que se falar em violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, pois o valor a ser imposto é extraído da exordial acusatória, bem como da instrução processual, cabendo destacar que, diante da existência de norma expressa no Código Penal, o réu não pode alegar desconhecimento de que, em caso de condenação, restará assentada a certeza da obrigação de indenização pelo dano do crime.

Desse modo, a fixação do valor mínimo a título de reparação na sentença condenatória, ainda que não haja pedido expresso da acusação, não implica em desrespeito às garantias do devido processo legal.

Por seu turno, a atual redação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, conforme consignado pela Lei no 11.719/2008, apenas visa operacionalizar a regra de direito penal no âmbito processual. Além disso, tratando-se de norma de cunho processual, tem aplicação imediata aos processos em tramitação a teor do disposto no art. 2o do Código de Processo Penal.

A despeito disso, esta E. Décima Primeira Turma vem decidindo reiteradamente que a sua fixação não é cabível nos casos de ausência de pedido expresso na denúncia, com fundamento na ausência de contraditório.

Cite-se, como exemplo, trecho do voto de Relatoria do Desembargador Federal Hélio Egydio de Matos Nogueira, especificando a questão: O legislador com a edição da Lei n. 11.719/08, ao alterar a redação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal e estabelecer que o Juiz, ao proferir a sentença, "fixará o valor mínimo da reparação dos danos causados pela infração", integrou o disposto no artigo 91, I, do Código Penal, que expressamente prevê como efeito da condenação o dever de reparação do dano. Anteriormente à referida modificação legal, a indenização decorrente da condenação criminal era totalmente ilíquida. (...) No entanto, firmou-se no entendimento jurisprudencial, adotado por este colegiado, no sentido de que não tendo havido pedido de reparação de danos pelo cometimento da infração na denúncia, inexistindo contraditório, não cabe sua aplicação (TRF3, ApCrim no 0001189-40.2013.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Helio Egydio de Matos Nogueira, Décima Primeira Turma, j. em 13.09.2024, DJEN 19.09.2024 - grifo nosso).

No mesmo sentido a Quarta Seção desta E. Corte Regional Federal (Embargos Infringentes e de Nulidade no 0012196-78.2011.4.03.6181, Rel. Juíza Federal Convocada Louise Filgueiras, j. em 17.10.2019, DJe 25.10.2019) e a Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1986672/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 08.11.2023, DJe 21.11.2023).

Assim, em observância a tal posicionamento, como forma de uniformizar os julgados trazidos a este Colegiado, faço a ressalva de meu entendimento pessoal, passando a adotar o critério majoritário desta E. 11a Turma para afastar a fixação do valor mínimo para reparação de danos nos casos em que não haja pedido expresso do Ministério Público Federal na denúncia e/ou a indicação do valor a ser restituído.

De toda sorte, no caso sob análise, houve pedido expresso do Ministério Público Federal na denúncia, pelo que a condenação deve ser mantida tal qual fixada em primeiro grau, nada havendo a alterar.

PENA DEFINITIVA

A pena imposta ao réu JULIO CESAR MESQUITA BOTELHO pela prática do crime previsto no art. 1o, inciso I, combinado com o artigo 12, inciso I, ambos da Lei n.o 8.137/1990, torna-se definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial de cumprimento SEMIABERTO, bem como no pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para modificar o fundamento do vetor culpabilidade, readequar a aplicação do artigo 12, inc. I, da Lei n.o 8.137/1990, para a terceira fase e reconhecer a continuidade delitiva na fração de 2/3, bem como DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO da defesa para reduzir a pena privativa de liberdade imposta e seus reflexos na pena de multa e no regime de cumprimento, mantendo, no mais, a r. sentença recorrida, tudo nos termos da fundamentação.

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1o, I, DA LEI No 8.137/1990. QUESTÕES PRELIMINARES REJEITADAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO. ART. 12, I, DA LEI No 8.137/1990. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO APLICÁVEL. REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. AFASTAMENTO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I.Caso em exame

1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa em face de sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 1o, I, da Lei no 8.137/1990. O MPF recorre visando à reforma da dosimetria da pena, enquanto a defesa alega questões preliminares e pleiteia a absolvição por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena e o afastamento da condenação à reparação de danos.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) a denúncia é inepta por supostamente não individualizar a conduta do acusado; (ii) a sentença é nula por violação ao princípio da identidade física do juiz; (iii) a conduta do réu é atípica, por ter atuado apenas como consultor com poderes limitados; (iv) a dosimetria da pena deve ser redimensionada, reavaliando-se as circunstâncias judiciais, a aplicação da majorante de grave dano à coletividade e o reconhecimento da continuidade delitiva em detrimento do concurso formal; (v) é cabível a condenação à reparação dos danos causados pela infração, com fundamento no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

III. Razões de decidir

3. Preliminar de inépcia da denúncia afastada. Houve descrição suficiente dos fatos criminosos e suas circunstâncias, em conformidade com o art. 41 do Código de Processo Penal, permitindo o pleno exercício da ampla defesa, especialmente em crimes societários, onde a jurisprudência admite uma descrição menos pormenorizada da conduta de cada agente.

4. Rejeitada a alegação preliminar de nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2o). Tal princípio não é absoluto e sua violação depende da demonstração de prejuízo concreto à defesa, o que não ocorreu no caso, conforme o princípio pas de nullité sans grief (CPP, art. 563).

5. Materialidade e autoria comprovadas pelo Procedimento Administrativo Fiscal (PAF) e pela prova oral. O conjunto probatório demonstrou que o réu atuou como gestor de fato da empresa, utilizando-se de interpostas pessoas ("laranjas") e de uma estrutura societária complexa para ocultar sua responsabilidade e suprimir tributos. A alegação de que atuava como mero consultor foi infirmada pelas evidências de que era o principal beneficiário e controlador das operações financeiras da empresa.

6. A pena-base foi exasperada em razão da culpabilidade elevada, evidenciada pela utilização de um sofisticado esquema fraudulento. A causa de aumento referente ao grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei no 8.137/1990) foi mantida, dado o valor vultoso do débito tributário.

7. Afastado o concurso formal e reconhecida a continuidade delitiva, com a aplicação da fração de aumento de 1/6 (um sexto), com base no critério estabelecido na Súmula no 659 do STJ, uma vez que a supressão de tributos ocorreu somente em dois anos-calendário, por se tratar de sonegação de IRPJ e tributação reflexa (PIS, COFINS e CSLL).

8. A condenação à reparação dos danos causados pela infração foi afastada porque não houve instrução probatória específica sobre o tema, ou seja, não houve debate aprofundado e provas destinadas a quantificar o prejuízo sofrido, o que vem sendo exigido pela jurisprudência do STJ para a fixação do valor mínimo de indenização para reparação do dano com base no art. 387, IV, do Código de Processo Penal.

9. O valor do crédito tributário já está sendo cobrado em execução fiscal, de modo que a fixação do valor mínimo de indenização no exato do montante do crédito tributário, já acrescido de juros e correção, é desproporcional, praticamente bis in idem, pois o dano causado à Fazenda Nacional pelo inadimplemento da obrigação tributária já é objeto de sanção específica na esfera administrativa e está sendo cobrado judicialmente por ação própria.

IV. Dispositivo e tese

10. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento: "1. A fixação de valor mínimo de indenização para reparação dos danos causados pela infração (CPP, art. 387, IV) depende de instrução probatória específica."

______________________

Dispositivos relevantes citados: Lei no 8.137/1990, arts. 1o, I, e 12, I; Código Penal, arts. 33, 59, 68 e 71; Código de Processo Penal, arts. 41, 387, IV, 399, § 2o, e 563.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.190.162/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 13.8.2025, DJEN 19.8.2025; STJ, EDcl no AgRg no AREsp n. 2.785.272/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 17.12.2025, DJEN 22.12.2025; STJ, Súmula 659; STJ, AgRg no REsp 1844856/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, j. 05.5.2020, publ. 18.5.2020.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Des. Fed. Nino Toldo, a Décima Primeira Turma, por maioria, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da acusação em menor extensão, para aplicar a causa de aumento do crime continuado na fração de 1/6 (um sexto), e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da defesa em maior extensão, para afastar a indenização para reparação dos danos causados pela infração; ficando a pena definitiva estabelecida em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, nos termos do voto do Des. Fed. Nino Toldo, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Relator Des. Fed. Fausto De Sanctis que DAVA PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para modificar o fundamento do vetor culpabilidade, readequar a aplicação do artigo 12, inc. I, da Lei n. 8.137/1990, para a terceira fase e reconhecia a continuidade delitiva na fração de 2/3, bem como DAVA PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO da defesa para reduzir a pena privativa de liberdade imposta e seus reflexos na pena de multa e no regime de cumprimento, mantendo, no mais, a r. sentença recorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

NINO TOLDO

Relator do Acórdão