Tribunal: TRF3
Processo: 5001844-53.2023.4.03.6181
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Órgão julgador: NINO OLIVEIRA TOLDO
Órgão colegiado: 11a Turma
Data de julgamento: 2026-05-01

Ementa:
Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, III, DO CÓDIGO PENAL. INSERÇÃO DE INFORMAÇÕES FALSAS EM GFIP. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pela defesa em face da sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 337-A, III, do Código Penal, em continuidade delitiva, consistente na redução de contribuições previdenciárias mediante inserção de informações falsas em GFIP. Alega-se a nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz e aplicação equivocada da teoria do domínio do fato.Pede-se a absolvição do réu por insuficiência de prova de autoria e por ausência de dolo.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se há nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz; (ii) saber se foram provadas a materialidade, a autoria e o dolo na prática do crime de sonegação de contribuições previdenciárias.

III. Razões de decidir

3. O princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2o) não tem caráter absoluto e admite exceções, aplicando-se subsidiariamente o art. 132 do Código de Processo Civil. No caso, a juíza que sentenciou estava formalmente designada para atuar na vara de origem, inexistindo prejuízo à defesa ou violação ao juiz natural.

4. A materialidade foi comprovada pela constituição definitiva do crédito tributário e pelo procedimento administrativo fiscal, nos termos da Súmula Vinculante no 24 do STF.

5. A autoria e o dolo foram provados, pois o apelante, na condição de sócio e efetivo administrador e detentor do poder de gestão da empresa, foi o responsável pela

Inteiro teor:
16/261)

5001844-53.2023.4.03.6181

DJEN Data: 07/05/2026

ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL

11a Turma

Desembargador Federal NINO OLIVEIRA TOLDO

DJEN DATA: 07/05/2026

Julgamento: 01/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

11a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 5001844-53.2023.4.03.6181

RELATOR: NINO OLIVEIRA TOLDO

APELANTE: WAGNER MARTINS

ADVOGADO do(a) APELANTE: BEATRIZ ALAIA COLIN - SP454646-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: WILTON LUIS DA SILVA GOMES - SP220788-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: HENRIQUE SOBREIRA BARBUGIANI ATTUCH - SP508865-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, III, DO CÓDIGO PENAL. INSERÇÃO DE INFORMAÇÕES FALSAS EM GFIP. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pela defesa em face da sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 337-A, III, do Código Penal, em continuidade delitiva, consistente na redução de contribuições previdenciárias mediante inserção de informações falsas em GFIP. Alega-se a nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz e aplicação equivocada da teoria do domínio do fato.Pede-se a absolvição do réu por insuficiência de prova de autoria e por ausência de dolo.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se há nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz; (ii) saber se foram provadas a materialidade, a autoria e o dolo na prática do crime de sonegação de contribuições previdenciárias.

III. Razões de decidir

3. O princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2o) não tem caráter absoluto e admite exceções, aplicando-se subsidiariamente o art. 132 do Código de Processo Civil. No caso, a juíza que sentenciou estava formalmente designada para atuar na vara de origem, inexistindo prejuízo à defesa ou violação ao juiz natural.

4. A materialidade foi comprovada pela constituição definitiva do crédito tributário e pelo procedimento administrativo fiscal, nos termos da Súmula Vinculante no 24 do STF.

5. A autoria e o dolo foram provados, pois o apelante, na condição de sócio e efetivo administrador e detentor do poder de gestão da empresa, foi o responsável pela decisão que levou à prática do crime, não sendo afastada sua responsabilidade pelo fato de contar com equipe técnica para a área fiscal.

6. A inserção de créditos sabidamente inexistentes configura a prestação de informações falsas ao Fisco, caracterizando o tipo penal do art. 337-A, III, do Código Penal, sendo inaplicável a tese de ausência de conhecimento técnico ou de responsabilidade penal objetiva.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: “1. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto e não gera nulidade quando a sentença é proferida por magistrado formalmente designado, sem prejuízo à defesa.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 337-A, III, e art. 71; CPP, art. 399, § 2o; CPC, art. 132; Lei no 8.212/1991, art. 89, § 10; Lei no 9.430/1996, art. 44, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante no 24; TRF3, ApCrim 5003235-48.2020.4.03.6181, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, 11a Turma, j. 30.03.2023.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

11a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CRIMINAL 417 No 5001844-53.2023.4.03.6181

RELATOR: NINO OLIVEIRA TOLDO

APELANTE: WAGNER MARTINS

ADVOGADO do(a) APELANTE: BEATRIZ ALAIA COLIN - SP454646-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: WILTON LUIS DA SILVA GOMES - SP220788-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: HENRIQUE SOBREIRA BARBUGIANI ATTUCH - SP508865-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Trata-se de apelação interposta por WAGNER MARTINS em face da sentença proferida pela 3a Vara Federal Criminal de São Paulo (SP) que o condenou à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 5 (cinco) salários mínimos, pela prática do crime previsto no art. 337-A, III, do Código Penal, em continuidade delitiva.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em (i) prestação de serviços à comunidade e (ii) prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos.

O Ministério Público Federal (MPF) deixou de propor acordo de não persecução penal (ANPP) em virtude da reiteração delitiva do réu (ID 311829215, pp. 1/2) e não houve insurgência da defesa sobre isso (ID 311829237).

A denúncia (ID 311829215, pp. 3/7), recebida em 22.9.2023 (ID 311829216), narra:

O denunciado WAGNER, no período compreendido entre janeiro e dezembro de 2009, na qualidade de sócio e administrador da Empresa Brasileira de Segurança e Vigilância Ltda (“EMBRASE”), inscrita sob o CNPJ no 57.574.154/0001-04 e sediada no município de São Paulo, suprimiu e reduziu contribuições sociais previdenciárias mediante a inserção de informações falsas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), consistentes em compensação de créditos inexistentes, os quais caracterizam fatos geradores das exações devidas à Previdência Social.

Segundo consta dos autos, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, no decorrer do ano de 2014, por meio do Processo Administrativo Fiscal no 19515.720666/2014-10, denotou que os dados constantes da Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ da pessoa jurídica comandada por WAGNER do ano-calendário de 2009 com as Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte DIRF das empresas tomadoras dos serviços da EMBRASE declaravam pagamentos ao contribuinte em montante bastante superior às receitas informadas pelo contribuinte em DIPJ referente ao ano-calendário.

Em números, apurou-se que (i) a título de retenção, a EMBRASE inseriu nas GFIPs o montante de R$ 8.128.659,31, tendo sido apurada, entretanto, a retenção apenas do montante de R$ 4.099.866,46; (ii) a título de recolhimentos indevidos ou a maior, no montante de R$ 3.818.373,10.

Apesar de regularmente intimada, por mais uma vez, a EMBRASE não apresentou os documentos solicitados pela Receita Federal do Brasil referentes a competências do ano-calendário de 2009.

Entre a documentação requisitada, e nunca entregue, estava a totalidade das notas fiscais de serviços emitidas e esclarecimentos em relação às retenções e compensações informadas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) [ID 278683446 - Pág. 14/54].

Em seguida, a Receita Federal, utilizando os dados que já possuía nos arquivos da instituição, e mais informações obtidas através de outros órgãos públicos e tomadores de serviço da empresa, verificou que WAGNER, na intenção de diminuir o valor das contribuições previdenciárias a serem recolhidas pela EMBRASE, assumiu as seguintes condutas: (i) GFIP’s em valores inferiores, em relação à base de cálculo das contribuições previdenciárias; (ii) informou valores de retenção majorados, com prestação de serviços para si próprio; e (iii) informou valores de compensação não comprovados e sem origem [ID 278683446 - Pág. 8/10].

Diante de tais conclusões, e relativamente aos valores que foram suprimidos, devidamente apuradas no Processo Administrativo Fiscal no 19515.720666/2014-10, foi lavrado o DEBCAD no 51.013.316-9, o qual originalmente possuía o valor principal de R$ 12.999.919,91, mas, atualmente, ostenta o montante de R$ 15.473.436,56, sendo certo que o lançamento definitivo da exação ocorreu em 20 de abril de 2022 [ID 278683446 - Pág. 192].

[...]

A materialidade delitiva está devidamente comprovada nos autos, através dos dados coletados no Processo Administrativo Fiscal – PAF no. 19515.720666/2014-10 [cf. Apenso 1 - ID 301289801 - Pág. 1 e ss.], tendo o crédito tributário sido definitivamente constituído em 20 de abril de 2022, e possui situação ativa para cobrança, visto que não foi pago, parcelado, ou realizado qualquer dos diversos atos relativos a suspensão ou extinção deste crédito [ID 278683446 - Pág. 192].

No que concerne à autoria, nota-se que WAGNER era o único representante legal da empresa à época do fato [ID 278683448 - Pág. 1/4] e considerando sua condição de responsável legal e de fato pela EMBRASE, suprimiu contribuições previdenciárias, ao longo do ano de 2009, ao realizar a irregular inserção de declaração em GFIP.

A sentença foi publicada em 20.9.2024 (ID 311829364) e transitou em julgado para a acusação (ID 311829386).

Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (ID 311829375).

Em seu recurso (ID 313382435), a defesa alega: i) violação ao princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, §2o); ii) aplicação equivocada da teoria do domínio do fato; iii) ausência de provas suficientes de autoria; iv) ausência de fraude e dolo. Destaca:

Não foi a titular da vara de origem que prolatou a sentença, tampouco o juiz substituto que presidiu a audiência, mas uma outra substituta que jamais teve contato com os autos anteriormente, a não ser para proferir a decisão mais importante do processo de conhecimento que ora se combate.

[...]

Assim, para além da aplicação equivocada da teoria do domínio do fato, a imputação criminosa ao Apelante ocorreu de forma manifestamente objetiva, de maneira que, desconsiderando os pressupostos estabelecidos pelo artigo 13, caput e 18, parágrafo único, ambos do Código Penal, atribui-se a responsabilidade dos fatos tidos como criminosos, pelo único e exclusivo fato de o Apelante figurar como sócio administrador da companhia.

[...]

[A] sentença objurgada merece ser reformada para o fim de absolver o Apelante, uma vez que é pautada, tão somente, em presunções de que o Apelante, na qualidade de sócio administrador da empresa, deveria ter ciência quanto as compensações indevidas e lançamentos realizados a menor.

[...]

Inobstante, uma vez que os setores da empresa estavam confiados à especialistas do ramo, o Apelante se dedicou à parte comercial, garantindo novos contratos e parcerias que contribuíram para o crescimento da empresa. A esse respeito, todas as testemunhas ouvidas em juízo foram uníssonas em declarar que o Apelante não participa da tomada de decisões pertinentes a área fiscal, ao passo que todos os assuntos eram tratados entre as equipes responsáveis que, dado a expertise, realizava as diligencias necessárias perante aos órgãos fiscalizatórios.

[...]

In casu, nenhum dos elementos necessários à configuração do delito estão presentes do caso concreto. Como se extrai dos autos, todas as provas colhidas e amealhadas sob o crivo do contraditório são contrários a comprovação da utilização de meio fraudulento ou ardil pelo Apelante, inclusive, a denúncia sequer faz menção a conduta dessa natureza. Inclusive, Excelência, sequer há nos autos quaisquer indícios concretos da participação do Apelante, muito menos dolo para cometimento do crime perscrutado.

Não foram apresentadas contrarrazões.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso (ID 313490903).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Trata-se de apelação interposta por WAGNER MARTINS em face da sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 337-A, III, do Código Penal, em continuidade delitiva.

Violação ao princípio da identidade física do juiz

O pedido de nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz foi objeto dos embargos de declaração opostos pela defesa, sendo a tese afastada pelo juízo a quo, nos seguintes termos:

1. Em relação ao princípio da identidade física do Juiz NÃO assiste razão ao embargante, pois inexiste nulidade na espécie em razão de ter sido prolatada sentença por magistrada que não concluiu a instrução.

Inicialmente, deve-se consignar que o parágrafo segundo do art. 399 do Código de Processo Penal instituiu o princípio da identidade física do juiz no processo penal, nos seguintes termos:

“(...) § 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.

Ocorre que tal dispositivo, principalmente no que concerne às exceções, deve ser interpretado à luz do que prescreve o art. 132 do Código de Processo Civil aplicável de forma suplementar:

“Art. 132- O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”. Grifo nosso.

Nessa medida, a identidade física no processo penal deve ser também temperada, de forma a não haver vinculação do Juiz ao processo no caso de convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria.

[...]

No caso em tela, no período em que houve a instrução processual e a prolação de sentença, a 3a Vara Criminal Federal de São Paulo não possuía juiz substituto lotado (trata-se de processo distribuído ao juiz substituto), em razão da promoção da juíza substituta anterior, sendo que a juíza titular se encontrava afastada em convocação para o E. Tribunal Regional Federal da 3a Região. A juíza sentenciante, ao contrário do alegado pelo Embargante, possuía – SIM - ato formal de designação para atuar na 3a Vara Criminal, consistente no Ato CJF3R no 14393, de 11 de setembro de 2024, juntado no ID 343988423 e, curiosamente, não juntado pela defesa do Embargante, que anexou ao presente recurso todos os demais atos de designação referentes à esta Vara Criminal entre agosto e setembro de 2024, exceto o que interessava.

[...]

Assim, tendo sido promovida a MM. Juíza substituta da 3a Vara Criminal Federal e designados formalmente para ali atuarem tanto o juiz que presidiu a instrução como a juíza que sentenciou o feito, não há falar-se em prejuízo ou em nulidade, pois não houve violação aos princípios da identidade física do juiz ou do juiz natural.

Conforme fundamentado, o princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2o) não tem caráter absoluto e admite exceções, de modo que somente se reconhece nulidade quando demonstrado efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso.

A juíza federal substituta que proferiu a sentença estava formalmente designada para atuar perante a 3a Vara Federal Criminal de São Paulo no período de 14 a 22.9.2024 (ID 311829374), ocasião em que foi proferida a sentença, não havendo motivo para a tese de nulidade.

Mérito da imputação

A materialidade é incontroversa porque o recurso interposto, no que toca ao mérito da imputação, traz fundamentalmente questões relacionadas à autoria. Nada obstante, sobre a materialidade, transcrevo na íntegra o seguinte capítulo da sentença (ID 311829364):

DA MATERIALIDADE

A materialidade delitiva está devidamente comprovada nos autos, através dos dados coletados no Processo Administrativo Fiscal – PAF no 19515.720666/2014-10, tendo o crédito tributário sido definitivamente constituído em 20 de abril de 2022, não tendo sido pago, parcelado, ou realizado qualquer dos diversos atos relativos a suspensão ou extinção deste crédito (Id 278683446 - Pág. 192 e Id 332869997).

Conforme consta da Representação Fiscal para Fins Penais de Id 278683446 - Pág. 8 e seguintes:

A Pessoa Jurídica fiscalizada, apesar de regularmente intimada e reintimada, não apresentou à fiscalização os documentos solicitados com relação a competências do ano calendário de 2009, mormente a totalidade das notas fiscais de serviços emitidas e os esclarecimentos sobre as retenções e compensações informadas nas respectivas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP’s.

Especificamente, com base nos dados existentes nos arquivos da Receita Federal do Brasil – RFB e em informações obtidas junto a outros órgãos públicos e tomadores de serviços da empresa, verificou-se que o contribuinte com o objetivo de reduzir o montante de contribuições previdenciárias a serem recolhidas:

Informou GFIP’s a menor com relação à base de cálculo das contribuições previdenciárias;

Informou valores de retenção majorados, com prestação de serviços para ele próprio;

Informou valores de compensações não comprovados e sem origem.

O Acórdão de Id 278683446 - Pág. 15 detalha:

O presente processo é composto pelos seguintes lançamentos fiscais:

1. DEBCAD 51.013.316-9 – glosas de compensações e de deduções que a Fiscalização considerou não terem sido demonstradas pelo Contribuinte (período de janeiro a dezembro de 2009).

2. DEBCAD 51.013.317-7 – multa isolada por realização de compensações consideradas irregulares pela Fiscalização.

(...)

A Fiscalização, em face dessas circunstâncias, promoveu a pesquisa nos registros informatizados da Receita Federal do Brasil (RFB) nos seguintes arquivos (ano de 2009): DIRF de terceiros (os tomadores de serviços), registros contábeis (SPED), DACON – Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais, DCTF – Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais, GPS – Guias de Recolhimento da Previdência Social e GFIP – Guia do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social.

A Fiscalização informa que, da análise deste conjunto de informações, resultaram as seguintes constatações:

1. As informações constantes do CD eram compatíveis com a DIPJ e com a DACON.

2. Tais informações divergiam, entretanto, das informações apuradas com base nas DIRF dos tomadores dos serviços e nas GFIP.

3. Ou seja:

· Informações da DIRF: 450 tomadores de serviços, com montante de pagamentos de aproximadamente R$ 70.000.000,00.

· DIPJ: 380 tomadores de serviços, com montante de pagamentos de R$ 57.000.000,00.

4. Como parte dos tomadores de serviços informados em DIPJ e DACON eram relativos a valores inferiores a R$ 5.000,00 (não declarados em DIRF, portanto), “... O número de tomadores informados em DIRF ́s e omitidos em DIPJ era superior a cem” (fl. 1367).

5. Foram também constatadas divergências entre os valores informados pelo Contribuinte em DIPJ e pelos tomadores dos serviços em DIRF.

6. Assim, o Contribuinte compensou-se em GFIP, a título de retenção, do montante de R$ 8.128.659,31, sendo apurados recolhimentos a título de retenções apenas no montante de R$ 4.099.866,46.

7. O procedimento adotado pelo Contribuinte, quanto à realização dos lançamentos contábeis também dificultou a análise de seus procedimentos: as receitas foram lançadas, sem a indicação das datas e tomadores de serviços, assim como também não havia discriminação dos valores correspondentes à retenção de 11%.

8. Realizadas novas intimações para prestação de esclarecimentos e informações, o Contribuinte não as atendeu como requisitado. Assim, persistindo as divergências de valores entre as declarações, a Fiscalização deliberou pela expedição de ofício à Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico da Prefeitura de São Paulo, “... solicitando cópia do arquivo das Notas Fiscais de Serviços emitidas em 2009 pelo contribuinte, para fins de Imposto sobre Serviços (ISS)” (fl. 1369).

9. As informações, então obtidas, eram compatíveis com aquelas constantes do CD anteriormente apresentado pelo Contribuinte à Fiscalização. Assim, também em relação ao Órgão Municipal foram apresentadas informações divergentes e inconsistentes, considerado o conjunto de declarações fiscais transmitidas pelo Contribuinte à RFB.

10. Em face das informações prestadas pela Prefeitura de São Paulo, constatou-se, ainda, que as informações disponíveis naquele órgão correspondiam apenas às notas fiscais eletrônicas, não tendo sido informadas pelo Contribuinte as notas fiscais emitidas “manualmente”, do que resultam, assim, maior divergência entre informações prestadas pelo Contribuinte e aquelas que podem ser obtidas junto aos tomadores de serviços (fl. 1370):

... Uma infinidade de outras notas fiscais, ditas manuais, haviam sido emitidas pelo contribuinte para inúmeros tomadores de serviços e não consideradas na Contabilidade, nas DACON ́s e na DIPJ 2010 AC 2009 apresentadas, o que configura omissão de receita.

11. Diligências realizadas, por amostragem, junto aos tomadores de serviços permitiram constar a consistência das informações obtidas com base nas DIRF emitidas por estes tomadores, em relação ao Contribuinte.

12. Outra irregularidade cometida pelo Contribuinte diz respeito à suposta existência de medida judicial de que seria titular o Contribuinte (dispensando-o de se submeter à retenção de 11%), já revogada desde 2007, mas que era informada, mesmo assim, pelo Contribuinte a alguns tomadores de serviços, que, acreditando tratar de medida vigente, deixavam de promover as devidas retenções.

13. Foram formalmente requisitadas, mais uma vez, informações ao Contribuinte, que novamente deixou de prestá-las.

O mesmo documento prossegue:

Neste contexto, utilizar-se de mecanismo tributário específico – a formulação de declaração tributária através de PER/DCOMP ou de GFIP – para nelas inserir informação, com efeitos legais-tributários relevantes (equivalentes à redução do montante de tributos formalmente declarados como devidos), refletindo uma hipótese legal inadmissível em tais documentos – qual seja, a mera convicção pessoal do Contribuinte de que a lei é inconstitucional – equivale efetivamente à inserção de falsa informação naqueles documentos legais (não se trata de pagamento indevido ou a maior – as hipóteses legais possíveis de declaração em PER/DCOMP ou GFIP).

(...)

Considerando, de qualquer forma, o caso concreto, ainda que o Contribuinte tivesse equivocadamente incluído rubricas sobre as quais não haja previsão legal de incidência de contribuições previdenciárias e que, por isso, poderia se enquadrar nas hipóteses do artigo 89 da Lei n° 8.212/1991, seria necessário demonstrar simultaneamente:

1. Quando e para quais segurados foram pagas rubricas indevidamente incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias.

2. Quais os respectivos valores de contribuições previdenciárias indevidamente declaradas em GFIP e recolhidas pelo Contribuinte.

3. Que, nas competências a que se referem as compensações, foram efetiva e integralmente recolhidas as respectivas contribuições devidas.

No presente caso a realidade é bem diversa: o Contribuinte nem mesmo demonstra que as contribuições devidas nos meses em que realizou as compensações foram integralmente recolhidas (pois realizou, inclusive, deduções de retenções, das quais nem mesmo demonstra a regularidade). Se não demonstrou o integral recolhimento das contribuições devidas, não poderia evidentemente deduzir (por compensação) as recolhidas em excesso em outras competências (das quais, aliás, e reiterando, nem mesmo apresentou meros indícios, mas tão somente singelas alegações).

(...)

Ocorre que, ao se compensar através do mecanismo de declarações de contribuições previdenciárias devidas – a GFIP (exatamente o que ocorreu neste caso), o Contribuinte, no final das contas, “apurou”, “declarou” e realizou recolhimentos de contribuições previdenciárias em montantes menores do que aqueles que foram originariamente apurados (antes de introduzir na GFIP a informação quanto ao “crédito” a que supostamente teria direito). E sobre recolhimento a menor, não há qualquer dúvida que deva incidir multa de mora (do que já tratei alhures).

Neste caso, entretanto, o Contribuinte, ao se declarar credor de importância compensável, inseriu informação não correspondente à realidade em GFIP, pois, considerando as hipóteses legais possíveis, somente poderia estar afirmando que havia recolhido contribuições previdenciárias indevidas ou a maior. E, justamente por incluir informação não correspondente à realidade (ou seja, o Contribuinte, na verdade, não havia recolhido contribuições previdenciárias indevidas ou a maior), incorreu na inserção de falsa declaração em GFIP, na medida em que de seu procedimento resultou que, para efeito de prestação formal e oficial de informações à Administração Tributária, a informação de que se confessava devedor de montante menor do que o realmente devido a título de contribuições previdenciárias, situação literalmente descrita no § 10 do artigo 89 da Lei 8.212/1991: “Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo...”.

A falsidade é atestada pela própria Impugnação, que pretende justificar a inserção de créditos compensáveis, a título de recolhimentos indevidos ou a maior, sob o fundamento de que o Contribuinte teria promovido recolhimentos de contribuições previdenciárias sobre rubricas de natureza “não salarial”.

Ora, se o fundamento apresentado pela Impugnação é este, a declaração de crédito inserta na GFIP é falsa: o Contribuinte não tem crédito decorrente de recolhimento indevido ou a maior (que, aliás, nem foi capaz de provar nos autos, não indicando nem mesmo os mais esmaecidos indícios ou evidências de tais recolhimentos).

O Contribuinte poderá, eventualmente, depois de obter decisão judicial (e somente nesta hipótese) afastar a vigência da Lei; e, somente então, inserir em GFIP o respectivo crédito (desde que obviamente demonstre que o recolheu, o que aqui nem mesmo é o caso).

Até que tal ocorra, ou seja, até que obtenha decisão judicial específica, que o autorize a deixar de cumprir a Lei vigente, estará vinculado a efeitos da respectiva Lei e, se nestas circunstâncias, impossibilitado de declarar crédito em GFIP, sob tal fundamento, sob pena de realizar (como realizou neste caso) falsa declaração, sujeitando-se às sanções do artigo 89, no seu § 10 da Lei 8.212/1991 combinados com o inciso I do artigo 44 da Lei 9.430/1996.

O Acórdão conclui com a seguinte síntese:

1. O Contribuinte inseriu em documentos fiscais de efeitos tributários juridicamente relevantes informações inconsistentes e divergentes (das quais resultaram a prestação de informações de que seria devedor de contribuições previdenciárias em montantes inferiores aos realmente devidos). Os valores declarados pelo Contribuinte encontram-se indicados na planilha “Relação de Valores Mensais Declarados de Retenção e de Compensação” (fls. 1.375/1.420).

2. Instado a prestar os esclarecimentos quanto as divergências e inconsistências (entre as compensações e demais documentos/declarações fiscais), bem como demonstrar documentalmente os créditos declarados, o Contribuinte deixou de fazê-lo, limitando-se a alegações genéricas e exibição de documentos e planilhas que absolutamente não se prestam minimamente para demonstrar os créditos declarados.

Este conjunto de circunstâncias demonstra claramente:

1. A deliberada intenção do Contribuinte de prestar informações que não correspondem à realidade.

2. Constatado o fato pela Fiscalização, a incapacidade do Contribuinte de provar a regularidade de seu procedimento.

Em se tratando de crime de sonegação fiscal, a materialidade do crime é comprovada por meio da constituição definitiva do crédito tributário e da cópia do Procedimento Administrativo Fiscal, o qual é realizado por técnicos da área contábil, auditores-fiscais, e oportuniza ao fiscalizado a apresentação da documentação que entender pertinente (TRF 3a Região, 11a Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000908-30.2017.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em 24/05/2024, Intimação via sistema DATA: 28/05/2024).

Aludidos documentos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, porquanto se cuidam de atos administrativos, não tendo sido referida prova refutada pela defesa.

Portanto, nos termos da Súmula Vinculante no 24 do Supremo Tribunal Federal, resta comprovada a materialidade do delito tipificado no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal.

A partir das provas produzidas, não há dúvida de que o apelante, enquanto sócio e efetivo administrador da empresa, reduziu contribuições sociais previdenciárias mediante inserção de informações falsas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), consistentes em compensação de créditos inexistentes, caracterizadores de fatos geradores de contribuições devidas à previdência social.

Segundo informação da Receita Federal, o crédito tributário consubstanciado no DEBCAD no 51.013.316-9 foi definitivamente constituído em 20.4.2022 (ID 311829159, p. 192).

O expediente fraudulento empregado na conduta decorre da inexistência dos recolhimentos em virtude dos quais teriam sido apurados os créditos compensados, de modo que configura falsidade a declaração de que no período de janeiro a dezembro de 2009 havia recolhimentos compensáveis por parte da empresa.

A realização de compensação de contribuições previdenciárias submete-se a condições e requisitos legais, sendo que, no caso concreto, sequer a existência de recolhimentos compensáveis ficou devidamente demonstrada pelo contribuinte (ID 311829159, pp. 15/54).

Durante as investigações, o apelante “foi intimado diversas vezes para que comparecesse em cartório e esclarecesse os fatos”, mas optou por não o fazer (ID 311829187, pp. 4/6).

O teor do interrogatório realizado na audiência de instrução foi assim sintetizado na sentença (ID 311829364):

Por fim, em seu interrogatório, o réu confirmou que é empresário desde os 17 anos de idade, tendo sido emancipado por seus pais a fim de desenvolver tais atividades. Relatou ter uma renda mensal aproximada de 40 quarenta mil reais.

Narrou que, no processo de profissionalização de seus negócios, chegou a ter mais de 25 mil funcionários, dentre eles a Executiva Roseli Maria, responsável pela contratação do staff e a quem cabia a gestão financeira.

Afirmou que não tinha ciência dos fatos até ser notificado acerca das apurações pelo Senhor Joselito dos Santos Nogueira, no ano de 2019, e das apurações da Receita, em 2017. Da ação penal somente teve ciência quanto tentou obter empréstimos bancários, os quais restaram recusados.

Relatou que trabalhava na área social da empresa, bem como na área comercial, deixando a parte administrativa para colaboradores contratados, em especial a Executiva Roseli Maria e o Gerente Reinoldo.

Conformou ser sócio administrador da empresa, possuindo 99% das cotas sociais. Noticiou que, no ano de 2009, o faturamento gravitava em torno de 400 milhões de reais.

Disse que não acompanhou o processo administrativo junto à Receita Federal, confiando integralmente no trabalho desempenhado pelos advogados contratados.

Questionado sobre a decisão de não parcelamento do débito tributário, não soube responder.

Também disse que confiava na seleção de seus colaboradores, uma vez que feita com base em seus currículos e expertise técnica.

Disse não ter acesso ao e-CAC, nem fazer declarações da empresa com seu certificado digital. Afirmou que as intimações fiscais não eram por ele tratadas, mas pela Executiva Roseli Maria.

Relatou que a crise vivida pela Empresa Brasileira de Segurança e Vigilância Ltda. (“EMBRASE”) decorreu da compra de empresa envolvida na Operação Lava-Jato, com contratos junto à Petrobrás, em que pese uma avaliação prévia à aquisição feita por Conselho específico para tal fim por 180 dias.

Afirma ser “culpado” pelo que fez, ressaltando, no entanto, ter tomado as medidas pertinentes quanto à contratação de bons funcionários, a quem caberia a gestão fiscal de seus negócios, enquanto se dedicava à parte comercial e social.

Com base na versão apresentada pelo apelante em juízo, a defesa argumenta que ele não tinha conhecimento técnico suficiente para gerir as questões tributárias e contábeis da empresa e que desconhecia as compensações indevidas e recolhimentos tributários realizados a menor pela equipe que comandava esse setor da EMBRASE.

As partes não arrolaram testemunhas, mas, a pedido da defesa, Mario Cezar Lopes Amarante e Joselito dos Santos Nogueira foram ouvidos como testemunhas do juízo (ID 311829267).

Na ocasião, Mario Cezar Lopes Amarante disse que trabalhou na empresa de 1990 a 2017 e que, ao tempo dos fatos, ela organizava-se em diretorias e departamentos, possuindo cerca de dez mil funcionários, todos devidamente registrados. Tinha uma diretoria administrativa financeira e um gerente chamado Reinoldo que cuidavam da contabilidade da empresa. Disse que o apelante não compunha essa diretoria, dedicando-se à captação de clientes e relacionamentos, além de atuar ativamente na área social, e que Roseli, Renato, Rodrigo e Maurício integravam a diretoria financeira. Confirmou que o apelante era sócio administrador da empresa e disse que não saberia dizer o porquê da sonegação, pois a empresa estava bem financeiramente em 2009.

A testemunha Joselito dos Santos Nogueira declarou que havia sido contratado em 2019 para realizar uma consultoria tributária na empresa, a partir do ano de 2014. Sua atuação, portanto, não é contemporânea aos fatos apurados e, por isso, foi pouco relevante para a elucidação da autoria.

Pois bem. A tese de que o apelante mantinha-se alheio à administração contábil, fiscal e tributária da empresa está desacompanhada de qualquer elemento probatório que lhe dê suporte. Ao longo da instrução processual, a defesa limitou-se a mencionar genericamente nomes de pessoas que supostamente seriam as responsáveis de fato pelas declarações falsas prestadas ao Fisco, mas não comprovou a veracidade de suas alegações.

A empresa, conforme pontuado no recurso, tinha cerca de vinte e cinco mil funcionários e pessoas estrategicamente contratadas para ocupar diretorias importantes na administração e fluxo de trabalho da companhia, como por exemplo Roseli Maria e Reinoldo, ambos mencionados pela defesa.

Embora a prova testemunhal fosse fundamental para a comprovação da tese de que as decisões que levaram à prática do crime teriam sido tomadas sem o consentimento do apelante, essa versão não foi minimamente validada ao longo da instrução processual.

A vasta experiência empresarial declarada pelo próprio apelante também conflita com a versão de que ele permanecia completamente alheio à atuação da área fiscal e tributária da empresa, notadamente porque, no âmbito empresarial, o sucesso do negócio está atrelado à adequação das decisões tomadas nesse setor.

Assim, diante desse cenário, mostra-se pertinente a fundamentação feita pelo juízo de origem:

Ainda que afirme ser leigo em questões tributárias, as quais ficariam exclusivamente a cargo dos executivos contratados para tal fim, a prática empresarial aponta para situação diversa: não é crível que o gestor e principal rosto de uma empresa de grande porte não tome parte para discutir problemas afetos aos negócios, inclusive decisões tributárias estratégicas, mesmo que contratado corpo especializado para tanto.

A tomada de decisão com potencial de impactar em milhões de reais a movimentação financeira da pessoa jurídica obviamente jamais seria tomada sem participação e consentimento do principal gestor da companhia.

Essa não é, em absoluto, a diligência média de um empresário com 50 anos de experiência em gestão.

Também não é crível que um Executivo contratado pela sociedade empresária tivesse, por conta própria, inserido informações falsas e omitido informações relevantes em documento fiscal, implicando até criminalmente os administradores da pessoa jurídica, sem auferir disso qualquer vantagem e sem o aval de seu superior hierárquico.

[...]

E, no caso dos autos, não há como crer que o réu desconhecesse a prestação de informações falsas ao fisco pela pessoa jurídica por ele administrada exclusivamente.

[...]

Não se imputa responsabilidade penal ao réu somente por ele ser (ou ter sido, na época dos fatos) sócio da pessoa jurídica objeto de fiscalização por parte do fisco. Ao contrário do sustentado pela defesa em Alegações Finais (Id 337428720), não se cogita de responsabilidade penal objetiva atribuível ao réu WAGNER MARTINS.

A responsabilidade penal nos crimes tributários praticados por sociedades empresárias é do sócio gerente ou administrador, daquele que detém os poderes de administração, responsável pelo controle e comando dos atos praticados pela empresa, sendo, outrossim, beneficiado com a redução no pagamento dos tributos.

Não houve aplicação equivocada da teoria do domínio do fato, pois foi devidamente comprovado que a previsão do contrato social, no sentido de que cabia ao apelante, com exclusividade, a administração da empresa, retratava a realidade dos fatos. Havia correspondência entre a posição formal do apelante no quadro societário da empresa e sua atuação direta nos negócios.

O fato de haver uma equipe técnica contratada para atuar no âmbito administrativo fiscal não é suficiente para afastar a autoria dos fatos por parte do apelante, a quem incumbia em última análise a condução da companhia.

Quanto ao dolo, a própria Receita Federal consignou (ID 278683446, p. 47):

O tipo penal tem, como elemento subjetivo, o dolo genérico, que corresponde à conduta, cujo objetivo é suprimir ou reduzir as contribuições previdenciárias, com a adoção das práticas ou omissões previstas nos incisos do artigo 337-A, transcrito. Foi exatamente o que constatou a auditoria fiscal.

Por isso, comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, mantenhoa condenação de WAGNER MARTINS pela prática do crime previsto no art. 337-A, III, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal.

Dosimetria da pena

Em relação à dosimetria da pena, não houve insurgência da defesa e verifico que nada há para ser revisto de ofício, razão pela qual fica mantida em todos os seus termos.

Conclusão

Posto isso, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Pedi vista dos autos para melhor analisar a classificação do delito e, após analisar detidamente os autos, estou convencido de que os fatos narrados na denúncia não configuram, em tese, o delito do art. 337-A, III, do Código Penal, pois encontram amoldamento ao fato típico descrito no art. 2o, I, da Lei n. 8.137/90.

EMENDATIO LIBELLI

No caso dos autos, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra WAGNER MARTINS, imputando-lhe a prática do crime do art. 337-A, III, do Código Penal, porque, segundo a denúncia, o acusado, na qualidade de sócio e administrador da “Empresa Brasileira de Segurança e Vigilância Ltda (“EMBRASE”), inscrita sob o CNPJ no 57.574.154/0001-04, “suprimiu e reduziu contribuições sociais previdenciárias mediante a inserção de informações falsas nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), consistentes em compensação de créditos inexistentes, os quais caracterizam fatos geradores das exações devidas à Previdência Social.” (grifei)

Consta, ainda, que:

“Em números, apurou-se que (i) a título de retenção, a EMBRASE inseriu nas GFIPs o montante de R$ 8.128.659,31, tendo sido apurada, entretanto, a retenção apenas do montante de R$ 4.099.866,46; (ii) a título de recolhimentos indevidos ou a maior, no montante de R$ 3.818.373,10.

Apesar de regularmente intimada, por mais uma vez, a EMBRASE não apresentou os documentos solicitados pela Receita Federal do Brasil referentes a competências do ano-calendário de 2009.”

Como é cediço, a capitulação jurídica contida na denúncia é sempre provisória, cabendo ao julgador, no momento da prolação da sentença, verificar a adequação dos fatos comprovados na instrução penal ao tipo indicado na inicial acusatória, sendo perfeitamente válida sua readequação (emendatio libelli), respeitados os limites impostos pela norma processual penal.

Além disso, não há qualquer óbice ao poder do Tribunal em aplicar aludido instituto, nos termos do artigo 617 do Código de Processo Penal. A propósito, colaciono os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1o, DO CPC/2015. ART. 155 DO CPP. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIRMADA POR DIVERSOS ELEMENTOS DE PROVA, INCLUSIVE PRODUZIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. DECISÃO MOTIVADA SUFICIENTEMENTE. ALEGAÇÃO DE QUE O TRIBUNAL A QUO EXTRAPOLOU A DEVOLUTIVIDADE DO RECURSAL. AUSÊNCIA DE MUTATIO LIBELLI. OCORRÊNCIA DE EMENDATIO LIBELLI. NÃO ACRÉSCIMO DE FATO NOVO À IMPUTAÇÃO PENAL. NOVO ENQUADRAMENTO AOS FATOS EM ANÁLISE. CORREÇÃO DE ATECNIA DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU. AFASTAMENTO DA DUPLA MAJORAÇÃO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

[...]

4. Art. 384 do CPP. Alegação de que o Tribunal a quo extrapolou a devolutividade do recursal. Inocorrência.

4.1. Na hipótese em foco, não há se falar em mutatio libelli; mas, sim, em emendatio libelli. A Corte paulista não acresceu fato novo a imputação penal, o que implicaria em mutatio libelli. Em verdade, o Tribunal de origem deu novo enquadramento aos fatos em análise, de modo a afastar a aplicação do concurso formal impróprio e fazer incidir o concurso material.

4.2. Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. Como corolário da devolutividade recursal vertical ampla, inerente à apelação, desde que a matéria tenha sido devolvida em extensão, plenamente possível ao Tribunal realizar emendatio libelli para a correta aplicação da hipótese de incidência, desde que dentro da matéria devolvida e não implique reformatio in pejus, caso haja recurso exclusivo da defesa.

4.3. O Tribunal de origem verificou a existência de mais de uma ação para a consecução dos delitos, motivo pelo qual afastou a atecnia da sentença que aplicou o concurso formal impróprio. Nota-se não ter ocorrido nenhum prejuízo para o réu, pois a regra do concurso formal impróprio aplicada na sentença é a mesma do concurso material.

4.4. Prejudicada a alegação de que a jurisprudência do STJ rechaça a dupla majoração pela incidência da continuidade delitiva e do concurso formal, haja vista que o aresto recorrido assentou existir concurso material.

5. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido."

(STJ, 5a Turma, AgRg nos EDcl no AREsp 1364914 / SP, Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS (1181), DJe 19/12/2018);

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. VIAS DE FATO. EMENDATIO LIBELLI EM SEGUNDO GRAU JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE. AMEAÇA. ATIPICIDADE. SITUAÇÃO DE CONTENDA ENTRE AUTOR E VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. CRIME FORMAL. CONSUMAÇÃO. IDONEIDADE INTIMIDATIVA DA AÇÃO. TEMOR DE CONCRETIZAÇÃO. DESNECESSIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a reformatio in pejus. Precedentes.

2. Na espécie, a Corte local, em recurso interposto pelo Ministério Público, houve por bem recapitular os fatos descritos na exordial incoativa como contravenção penal de vias de fato, em detrimento da imputação por lesão corporal, não havendo falar em mutatio libelli.

3. O fato de a conduta delitiva ter sido perpetrada em circunstância de entrevero/contenda entre autor e vítima não possui o condão de afastar a tipicidade formal ou material do crime de ameaça. Ao contrário, segundo as regras de experiência comum, delitos dessa estirpe tendem a acontecer justamente em eventos de discussão, desentendimento, desavença ou disputa entre os indivíduos.

4. O crime de ameaça é formal, consumando-se com o resultado da ameaça, ou seja, com a intimidação sofrida pelo sujeito passivo ou simplesmente com a idoneidade intimidativa da ação, sendo desnecessário o efetivo temor de concretização.

5. Ordem denegada."

(STJ, 6a Turma, HC 437730 / DF, Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131), DJe 01/08/2018).

É o que se verifica na hipótese.

Com efeito, a conduta imputada ao réu está descrita no art. 2o, I, da Lei no 8.137/90, que dispõe:

"Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;" - grifei

No caso dos autos, não se trata de supressão ou redução da contribuição previdenciária devida pela pessoa jurídica no ano de 2009, por meio de ato fraudulento, já que as exações foram declaradas e constituídas integralmente, quando da apresentação das GFIPs pela contribuinte.

A fraude, nos termos da denúncia, teria se dado com o fim não de suprimir ou reduzir o tributo constituído, mas eximir-se do seu devido pagamento (ao menos parcialmente), mediante a prestação de informação falsa acerca da existência de créditos com aptidão para a compensação tributária (retenções e recolhimentos a maior).

Assim, inexistiu (ou, ao menos não se discute na presente ação penal) fraude que reduzisse ou suprimisse base de cálculo das exações devidas. A imputação contida na denúncia refere-se, exclusivamente, à fraude subsequente ao lançamento, tendente a eximir o contribuinte do pagamento dos tributos devidos, conduta que se amolda, com precisão, ao tipo previsto no art. 2o, I, da Lei no 8.137/90.

Consigne-se, por derradeiro que, no caso concreto, não houve supressão de tributo, pois as compensações indevidas pretendidas pela pessoa jurídica contribuinte não foram homologadas pela Receita Federal.

Diante do exposto, com fundamento no art. 617 do Código de Processo Penal, desclassifico a conduta descrita na denúncia para o crime do art. 2o, I, da Lei no 8.137/90.

PRESCRIÇÃO

A pena máxima abstratamente cominada ao delito (dois anos de detenção) atrai um prazo prescricional de quatro anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

O réu contava com mais de setenta nos na data da sentença e, portanto, faz jus à redução dos prazos prescricionais pela metade. No caso, o prazo prescricional fica reduzido para dois anos.

Tratando-se de crime formal, não se exige a constituição definitiva do crédito tributário para sua configuração, restando afastada a incidência da Súmula Vinculante n. 24. Sobre o tema:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2o, I, DA LEI N. 8.137/1990. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. MOMENTO CONSUMATIVO. CRIME FORMAL E INSTANTÂNEO. FRAUDE CONTRATUAL. CONDUTA QUE NÃO SE PROLONGA NO TEMPO. EFEITOS QUE PERDURAM ATÉ SUA DESCOBERTA. DELITO QUE SE CONSUMA COM A CONDUTA E NÃO COM A DESCOBERTA DA FRAUDE. 2. LAPSO PRESCRICIONAL IMPLEMENTADO. ART. 109, V, DO CP. CONDUTA PERPETRADA NO ANO DE 2000. DENÚNCIA RECEBIDA EM 2/2/2011. FATO COMETIDO ANTES DA LEI N. 12.234/2010. 3. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO, PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO E EXTINGUIR A PUNIBILIDADE DO RECORRENTE.

1. A celeuma apresentada nos presentes autos diz respeito ao início do prazo prescricional, no que concerne ao crime do art. 2o, inciso I, da Lei n. 8.137/1990. Referido tipo tem natureza de crime formal, instantâneo, sendo suficiente a conduta instrumental, haja vista não ser necessária a efetiva supressão ou redução do tributo para a sua consumação. No caso, a fraude foi empregada em momento determinado, irradiando seus efeitos até sua descoberta, o que não revela conduta permanente mas apenas de efeitos permanentes, os quais perduraram até a descoberta do engodo.

2. Dessarte, cuidando-se de crime instantâneo, cuja consumação se deu com a alteração fraudulenta do contrato social da empresa, a qual foi perpetrada no ano de 2000, verifico que este deve ser o termo inicial do prazo prescricional, nos termos do art. 111, inciso I, do Código Penal. Importante destacar, ademais, que no caso dos autos não se aplica a parte final do art. 110, § 1o, do Código Penal, haja vista referida alteração legislativa, trazida pela Lei n. 12.234/2010, ser posterior à data dos fatos.

3. Recurso em habeas corpus provido, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena aplicada em concreto, extinguindo, por conseguinte, a punibilidade do recorrente.

(RHC 36.024/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 01/09/2015)

No mesmo sentido: STJ, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.267.852 – SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 31/05/2019.

Assim, tem-se que o intervalo de dois anos foi integralmente superado entre a data do último fato narrado na denúncia (GFIP da competência de 12/2009) e a data do recebimento da denúncia, em 22/09/2023.

Declaro, portanto, extinta a punibilidade do réu pela prescrição, com fundamento no art. 61, CPP, e nos artigos 109, V, e 115, ambos do Código Penal. Julgo prejudicada, por conseguinte, a apelação defensiva.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, DE OFÍCIO, desclassifico a conduta descrita na denúncia para o crime do art. 2o, I, da Lei no 8.137/90; e DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu WAGNER MARTINS pela prescrição, com fundamento nos artigos 109, V, e 115, ambos do Código Penal, e no art. 61, do Código de Processo Penal; por conseguinte, JULGO PREJUDICADO o apelo defensivo.

É o voto.

JOSE LUNARDELLI

Desembargador Federal

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, III, DO CÓDIGO PENAL. INSERÇÃO DE INFORMAÇÕES FALSAS EM GFIP. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pela defesa em face da sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 337-A, III, do Código Penal, em continuidade delitiva, consistente na redução de contribuições previdenciárias mediante inserção de informações falsas em GFIP. Alega-se a nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz e aplicação equivocada da teoria do domínio do fato.Pede-se a absolvição do réu por insuficiência de prova de autoria e por ausência de dolo.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se há nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz; (ii) saber se foram provadas a materialidade, a autoria e o dolo na prática do crime de sonegação de contribuições previdenciárias.

III. Razões de decidir

3. O princípio da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2o) não tem caráter absoluto e admite exceções, aplicando-se subsidiariamente o art. 132 do Código de Processo Civil. No caso, a juíza que sentenciou estava formalmente designada para atuar na vara de origem, inexistindo prejuízo à defesa ou violação ao juiz natural.

4. A materialidade foi comprovada pela constituição definitiva do crédito tributário e pelo procedimento administrativo fiscal, nos termos da Súmula Vinculante no 24 do STF.

5. A autoria e o dolo foram provados, pois o apelante, na condição de sócio e efetivo administrador e detentor do poder de gestão da empresa, foi o responsável pela decisão que levou à prática do crime, não sendo afastada sua responsabilidade pelo fato de contar com equipe técnica para a área fiscal.

6. A inserção de créditos sabidamente inexistentes configura a prestação de informações falsas ao Fisco, caracterizando o tipo penal do art. 337-A, III, do Código Penal, sendo inaplicável a tese de ausência de conhecimento técnico ou de responsabilidade penal objetiva.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: “1. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto e não gera nulidade quando a sentença é proferida por magistrado formalmente designado, sem prejuízo à defesa.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 337-A, III, e art. 71; CPP, art. 399, § 2o; CPC, art. 132; Lei no 8.212/1991, art. 89, § 10; Lei no 9.430/1996, art. 44, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante no 24; TRF3, ApCrim 5003235-48.2020.4.03.6181, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, 11a Turma, j. 30.03.2023.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Primeira Turma, por maioria, decidiu NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do voto do Relator Des. Fed. Nino Toldo, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Des. Fed. José Lunardelli que DE OFÍCIO, desclassificava a conduta descrita na denúncia para o crime do art. 2o, I, da Lei no 8.137/90; e DECLARAVA EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu WAGNER MARTINS pela prescrição, com fundamento nos artigos 109, V, e 115, ambos do Código Penal, e no art. 61, do Código de Processo Penal; por conseguinte, JULGAVA PREJUDICADO o apelo defensivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

NINO TOLDO

Relator do Acórdão