Tribunal: TRF3
Processo: 5017776-29.2025.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: ANDRE NABARRETE NETO
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2026-05-04

Ementa:
EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DE CDA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra

Inteiro teor:
404/549)

5017776-29.2025.4.03.0000

DJEN Data: 07/05/2026

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

4a Turma

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO

Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE

DJEN DATA: 07/05/2026

Julgamento: 04/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5017776-29.2025.4.03.0000

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

AGRAVANTE: AFT MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARISTELA ANTONIA DA SILVA - SP260447-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DE CDA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta em execução fiscal. A parte agravante alegou nulidade das Certidões de Dívida Ativa, sob o fundamento de inobservância dos requisitos legais e de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como dos encargos incidentes.

A decisão agravada afastou a alegação de nulidade do título executivo. Em sede recursal, foi parcialmente deferida tutela para determinar a retificação das CDA quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com sobrestamento do feito em razão de tema submetido à repercussão geral.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em: (i) saber se as CDA preenchem os requisitos legais e podem ser declaradas nulas em sede de exceção de pré-executividade; e (ii) saber se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser reconhecida nessa via, sem necessidade de dilação probatória.III. RAZÕES DE DECIDIR

Não se conhece da alegação de inconstitucionalidade dos juros e da multa, diante da ausência de fundamentação específica.

As Certidões de Dívida Ativa atendem aos requisitos previstos no art. 202 do CTN e no art. 2o, §§ 5o e 6o, da Lei no 6.830/80, com indicação do devedor, origem do crédito, fundamento legal, valores e critérios de atualização, o que atrai a presunção de liquidez e certeza do título executivo.

A desconstituição da CDA exige prova inequívoca, ônus que incumbe ao executado, nos termos do art. 373, I, do CPC, não sendo suficiente a mera alegação de irregularidade.

A exceção de pré-executividade é admissível apenas para matérias de ordem pública e que dispensem dilação probatória, conforme Súmula no 393 do STJ.

A controvérsia relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS demanda análise fática e contábil, com eventual realização de perícia, o que inviabiliza seu exame na via estreita da exceção de pré-executividade.

A aferição de eventual excesso de execução ou de parcelas indevidas deve ser realizada em embargos à execução, que constituem o meio processual adequado para produção de prova.

Mantém-se a decisão agravada, diante da ausência de elementos aptos a afastar a presunção de legitimidade da CDA e da inadequação da via eleita para análise das matérias suscitadas.IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo de instrumento parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. A nulidade da Certidão de Dívida Ativa exige prova pré-constituída capaz de afastar a presunção de liquidez e certeza do título. 2. A exceção de pré-executividade somente é cabível para matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 3. A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, quando dependente de análise fática e contábil, deve ser veiculada em embargos à execução.”

Legislação relevante citada: CTN, art. 202; Lei no 6.830/1980, art. 2o, §§ 5o e 6o; Lei no 6.830/1980, art. 3o; Lei no 6.830/1980, art. 6o, § 1o; CPC, art. 373, I; CPC, art. 1.037, II.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1.850.316/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 30/08/2021; STJ, AgInt no REsp 1.704.550/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 07/08/2018; STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009; TRF3, AI 0030987-19.2008.4.03.0000, Rel. Juíza Convocada Simone Schroder Ribeiro, j. 18/02/2014; TRF3, AC 0046163-48.2010.4.03.6182, Rel. Juiz Convocado Roberto Jeuken, j. 14/02/2014; TRF3, AI 5010140-17.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Marli Marques Ferreira, j. 20/06/2022; TRF3, AI 5006080-40.2018.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva, j. 07/10/2019.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

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AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 No 5017776-29.2025.4.03.0000

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

AGRAVANTE: AFT MAO DE OBRA TEMPORARIA LTDA

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARISTELA ANTONIA DA SILVA - SP260447-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Agravo de instrumento interposto por AFT Mão de Obra Temporária Ltda. contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade, ao fundamento de que não restou demonstrada a nulidade do título executivo (Id. 33047568).

Sustenta a agravante, em síntese, que, no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, entendeu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, assim como o PIS e a COFINS indevidamente incluídos em suas respectivas bases de cálculos. Afirma, ainda, que deve ser declarada a nulidade das CDA, visto que não preenchem os requisitos legais.

A antecipação da tutela recursal foi deferida parcialmente para determinar a retificação das CDA, para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como o sobrestamento do feito, à vista da discussão do tema 1067/STF, nos termos do artigo 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil (id 285583000).

Contraminuta (Id. 335409233).

É o relatório.

apc

VOTO

DECLARAÇÃO DE VOTO

A fim de deixar consignadas nos autos as razões que me levaram a divergir do voto proferido pelo i. Relator, procedo à presente declaração de voto.

Acompanho o e. Relator quanto ao não conhecimento do recurso no tocante à nulidade da CDA, vez que não foram apresentadas as razões da alegada inconstitucionalidade dos juros e da multa, razão pela qual não se conhece do recurso nesse ponto.

Não obstante sejam os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade, nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, a legitimidade das partes, entre outras.

Esse, inclusive é o entendimento firmado na Súmula no 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Contudo, nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade.

A questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não é matéria passível de análise nesta sede processual, tendo em vista que não se pode comprovar, sem dilação probatória, que de fato os tributos cobrados foram constituídos mediante tal inclusão.

Ainda que seja possível cogitar da inclusão do ICMS nas mencionadas bases de cálculo, a discriminação dos valores dependeria de perícia contábil, o que não é cabível nesta sede.

Nesse sentido, julgados do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Quarta Turma:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. DESCABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECEDENTE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. (...)

2. A aferição dos requisitos da CDA para fins de anulação do título demanda dilação probatória, haja vista a presunção de liquidez e certeza de que goza a CDA, de modo que não é possível veicular tal questão em sede de exceção de pré-executividade, sobretudo quando a necessidade de dilação probatória já foi constatada pelo Tribunal de origem, não sendo possível ao STJ desconstituir tal premissa em sede de recurso especial, forte no óbice da Súmula no 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".

3. A Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009)

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021-grifei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza.

2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos.

3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018 - grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. (...)

4. Na espécie, a questão atinente à exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não se trata de matéria cognoscível de ofício, nem tampouco que dispensa dilação probatória.

5. Não resta incontroverso nos autos qual o montante, a título de ICMS deveria ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, devendo a agravante comprovar por meio de livros contábeis e balanço que referido valor está sendo cobrado.

6. Ainda que recentemente o STF tenha se declarado a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, é preciso verificar se a CDA integra, efetivamente, parcela de débito que foi declarada inconstitucional.

7. O E. Superior Tribunal de Justiça que cabe ao executado, por meio de embargos, arguir eventual excesso de execução ou a inexigibilidade do título por inteiro, por constituir matéria típica de defesa (REsp 1270531/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/11/2011).

8. Tal situação, prima facie, afasta a relevância da fundamentação suscitada pela parte recorrente em sua irresignação, sem embargo de que as questões expendidas por meio da exceção de pré-executividade possam ser levadas a Juízo por meio dos embargos à execução, sede própria para a produção de provas em contraditório.

9. O título executivo se reveste de presunção de liquidez e certeza, que somente pode ser ilidida por prova inequívoca, nos termos do art. 3o da Lei n. 6.830/80 e pelas vias próprias, quais sejam, os embargos à execução. Precedentes Jurisprudenciais.

10. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3a Região, 4a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010140-17.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 20/06/2022, DJEN DATA: 22/06/2022-grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. PIS COFINS. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo “a quo” que acolheu em parte a exceção de pré-executividade interposta para determinar que os créditos referentes ao PIS e a Cofins sejam recalculados levando-se em conta o faturamento - e não a receita bruta - da excipiente e excluindo-se da base de cálculo o ICMS, devendo a excepta apresentar, no prazo de 90 dias, novo demonstrativo do "quantum debeatur".

2. Por primeiro, sabe-se que a denominada "exceção de pré - executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do Juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente com prova do cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas.

2. A fim de pacificar o entendimento, destaco, ainda, que o c. STJ tratou do tema por meio da edição da Súmula n° 393, abaixo transcrita:"A exceção de pré - executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória ."

3. No entanto, a questão atinente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já foi objeto de decisão proferida pelo c.STJ, ao apreciar o REsp no.1.144.469/PR, submetido à sistemática da repercussão geral.

4. Assim, curvo-me ao quanto deliberado pelo Plenário do c. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE no. 574.706/PR sob o rito da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao referido recurso extraordinário fixando, sob o tema no. 69, a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Ata de Julgamento no. 06, disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do STF - edição no. 53, de 17/03/2017).

5. Desta feita, nos termos do disposto pelo parágrafo 11, do artigo 1.035, do Código de Processo Civil, é certo que a simples publicação, em ata, da súmula do julgamento do referido recurso, possibilita seja autorizado a agravante a não inclusão do ICMS na base de cálculo para a apuração e o recolhimento do PIS e da COFINS.

6. Quantos aos demais pleitos, forçoso verificar que em relação ao preenchimento dos requisitos essenciais das CDAs em cobro, não é possível se olvidar que ao se discutir na via judicial a legitimidade do ato administrativo, já que goza ele de presunção de legitimidade, esta só é afastável mediante prova cabal, robusta e inequívoca de quem alega vício na sua constituição, fato que não se coaduna com o presente recurso, que não admite dilação probatória, assim como a exceção utilizada.

7. Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado

(TRF 3a Região, 4a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006080-40.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 07/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/10/2019-grifei)

Portanto, de rigor a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo de instrumento e nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

MONICA NOBRE

Desembargadora Federal

VOTO

Cuida-se na origem de execução fiscal, na qual o juízo a quo rejeitou a exceção de pré-executividade da agravante, ao fundamento de que, quanto à questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser debatida em embargos à execução, porquanto não é ordem pública, cognoscível de ofício pelo magistrado. Em relação ao tema do PIS e da COFINS nas próprias bases de cálculo e nulidade da CDA ,a rejeição se fundou na improcedência das tese sustentadas pela contribuinte.

- Do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

O Supremo Tribunal Federal julgou o RE no 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Dessa forma, a questão é cognoscível de ofício e prescinde de dilação probatória, razão pela qual é passível de apreciação em sede de exceção de pré-executividade, a teor da Súmula 393 do STJ. Todavia, em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido recurso extraordinário restou decidido que:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." (destaquei)

Mais recentemente, quando do julgamento do Tema 1279, em 23.09.2023, o STF fixou o seguinte entendimento:

Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.

No caso, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a exceção de pré-executividade foi oposta em 28/11/2024 (Id. 330475688, pág 29/44), ou seja, posteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706. Portanto, considerado que as certidões de dívida ativa apontam fatos geradores ocorridos a partir de 2022, impõe-se a retificação das CDA.

- Do PIS e da COFINS sobre as próprias bases de cálculo

Conforme mencionado, a exceção de pré-executividade pode ser utilizada nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça proferido no julgamento do Recurso Especial no 1.110.925/SP, representativo de controvérsia, verbis:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

[...]

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009 - ressaltei)

Posteriormente, aquela corte editou, inclusive, a Súmula no 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009). Outros julgados do STJ também admitem que as matérias exclusivamente de direito possam ser suscitadas por meio de exceção de pré-executividade, mas igualmente desde que seja prescindível a dilação probatória, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ITCMD. EXECUÇÃO FISCAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA INSTITUIDORA DO TRIBUTO SUSCITADA POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIABILIDADE.

1. Apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se faz necessária dilação probatória, e em que se discuta matéria que possa ser conhecida de ofício pelo magistrado. Esse entendimento foi consolidado na Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

2. Ressalte-se que o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a arguição de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo, por ser questão eminentemente de direito, a qual prescinde de dilação probatória, pode ser suscitada pela via da exceção de pré-executividade, mesmo que tal matéria não tenha sido suscitada em sede de embargos à execução, razão pela qual não há falar em preclusão.

Nesse sentido: EAg 724.888/MG, 1a Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.6.2009.

3. Recurso especial provido.

(REsp 1202233/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 06/10/2010 - ressaltei)

PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO NOME DO SÓCIO-GERENTE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA 283/STF.

[...]

3. As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória.

4. Para que se pudesse afastar o entendimento do Tribunal regional e assentar a desnecessidade de produção de provas, imprescindível seria incursionar em matéria fático-probatória, vedado na via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1307430/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010 - ressaltei)

In casu, alega-se nulidade do título em razão da inclusão do PIS e da COFINS nas próprias bases de cálculo, o que, segundo se sustenta, configura excesso de execução. O referido tema ainda está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal pela sistemática da repercussão geral, de modo que ainda não está pacificada no âmbito dessa corte. Assim, em que pese se entenda tratar-se de matéria de direito, não é passível de conhecimento de ofício à falta de ilegalidade reconhecida em caráter vinculante que macule o título, o que impede o seu enfrentamento em sede de exceção de pré-executividade.

Quanto ao pedido de suspensão do processo em razão de pendência de julgamento do Tema 1067/STF, não se justifica, uma vez que inexiste decisão da corte excepcional com determinação nesse sentido.

- Da nulidade da CDA

A agravante aduz que as CDA são nulas, pois não cumprem a exigência do art. 2o, parágrafo 5o, incisos II, III e VI da Lei 6.830/80, uma vez que são inconstitucionais os juros e a multa aplicados na correção do indébito, bem como a base de cálculo do tributos cobrados.

Note-se que não foram apresentadas as razões da alegada inconstitucionalidade dos juros e da multa, razão pela qual não se conhece do recurso nesse ponto.

No que toca à nulidade da CDA, destaco a redação dos artigos 202 do CTN e 2o, §§5o e 6o da Lei no 6.830/80, verbis:

"Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição."

"Art. 2o - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

(...)

§ 5o - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6o - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

(...)"

A documentação acostada aos autos evidencia que as CDA observaram os requisitos exigidos nessas normas, vale dizer, o nome do devedor, seu domicílio, a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos, a origem e natureza do crédito, com a disposição da lei em que é fundado, atualização monetária, respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo, a data em que foi inscrita e o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Saliente-se que há expresso apontamento de que a dívida foi inscrita com os elementos constantes dos processos administrativos relacionados sobre os quais recai a presunção de legitimidade, no sentido de que foram apuradas a liquidez e certeza do débito após o devido processo legal, em atenção ao contraditório e à ampla defesa, bem como que até a sua liquidação está sujeita à correção monetária, aos juros de mora, com expressa indicação da legislação aplicável. Não há, nos autos, portanto, elementos pré-constituídos que infirmem a presunção de certeza e liquidez, de maneira que a alegação de nulidade da CDA não pode ser acolhida. Nesse sentido: TRF3 - AI 00309871920084030000, JUÍZA CONVOCADA SIMONE SCHRODER RIBEIRO, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/02/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO; TRF3 - AC 00461634820104036182, JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO.

Por fim, nos termos do artigo 6o, §1o, da Lei no 6.830/80, o único documento obrigatório na instrução da inicial é a CDA, o que dispensa a exequente, ora parte embargada, de juntar aos autos da execução fiscal e dos respectivos embargos cópia do processo administrativo que deu origem ao débito. Ao seu turno, compete exclusivamente à embargante demonstrar os fatos constitutivos do seu direito (artigo 373, I, CPC) e, consequentemente, juntar aos autos o referido documento neste processo e aduzir o direito que almeja.

- Da desnecessidade de substituição da certidão de dívida ativa - CDA

Como é cediço, a fazenda pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa até a prolação da sentença, a teor do artigo 2o, § 8o, da Lei 6.830/80. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no Ag 911.736/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 31.03.2008; e REsp 837.250/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 14.03.2007.

A despeito de estar caracterizado o excesso de execução pelo reconhecimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não é caso de nulidade da CDA, pois nesse caso remanesce a liquidez do débito inscrito em dívida ativa, desconsiderada a parte referente ao quantum cobrado a maior com fulcro na lei viciada. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial no 1.115.501/SP, representativo da controvérsia, firmou orientação no sentido de que o prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte, fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional, em sede de controle difuso, dispensa novo lançamento tributário e, consequentemente, emenda ou substituição da CDA, em face da suficiência da liquidação do título executivo. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.

1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2o, § 8o, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).

3. In casu, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário ato administrativo de lançamento (Súmula 436/STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.

4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial qüinqüenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito.

5. O caso sub judice amolda-se no disposto no caput do artigo 144, do CTN ("O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada."), uma vez que a autoridade administrativa procedeu ao lançamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária por força da Súmula 436/STJ), utilizando-se da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução 49, pelo Senado Federal, em 19.10.1995.

6. Conseqüentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002, verbis: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores;

(...) § 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.

(...)" Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei no 11.033, de 2004) I - matérias de que trata o art. 18;

(...).

§ 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei no 11.033, de 2004)"

7. Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC).

8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori, emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

(REsp 1115501/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010)

Assim, a constatação do excesso de exação, na espécie, não importa nulidade da CDA ou a extinção da execução, mas tão somente autoriza a exclusão do valor indevido e o prosseguimento do feito executivo pelo saldo remanescente.

- Da verba honorária

À vista da sucumbência da União, do trabalho realizado pelos advogados, da natureza e complexidade da causa, fixo a verba honorária no percentual mínimo previsto no § 3o da norma processual para a faixa do valor sobre o qual incidirá, que é equivalente ao montante a ser excluído da execução (artigo 85, §§ 4o, inciso II, do CPC).

- Do dispositivo

Ante o exposto, não conheço de parte do agravo de instrumento e, na parte conhecida, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de conhecer da exceção de pré-executividade e acolhê-la em parte, a fim de determinar a exclusão da certidão de dívida ativa dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, estabelecer o prosseguimento da execução fiscal pelo saldo remanescente, conforme fundamentação, e condenar a fazenda pública aos honorários advocatícios, nos termos exarados. Custas na forma da lei.

É como voto.

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DE CDA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta em execução fiscal. A parte agravante alegou nulidade das Certidões de Dívida Ativa, sob o fundamento de inobservância dos requisitos legais e de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como dos encargos incidentes.

A decisão agravada afastou a alegação de nulidade do título executivo. Em sede recursal, foi parcialmente deferida tutela para determinar a retificação das CDA quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com sobrestamento do feito em razão de tema submetido à repercussão geral.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em: (i) saber se as CDA preenchem os requisitos legais e podem ser declaradas nulas em sede de exceção de pré-executividade; e (ii) saber se a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser reconhecida nessa via, sem necessidade de dilação probatória.III. RAZÕES DE DECIDIR

Não se conhece da alegação de inconstitucionalidade dos juros e da multa, diante da ausência de fundamentação específica.

As Certidões de Dívida Ativa atendem aos requisitos previstos no art. 202 do CTN e no art. 2o, §§ 5o e 6o, da Lei no 6.830/80, com indicação do devedor, origem do crédito, fundamento legal, valores e critérios de atualização, o que atrai a presunção de liquidez e certeza do título executivo.

A desconstituição da CDA exige prova inequívoca, ônus que incumbe ao executado, nos termos do art. 373, I, do CPC, não sendo suficiente a mera alegação de irregularidade.

A exceção de pré-executividade é admissível apenas para matérias de ordem pública e que dispensem dilação probatória, conforme Súmula no 393 do STJ.

A controvérsia relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS demanda análise fática e contábil, com eventual realização de perícia, o que inviabiliza seu exame na via estreita da exceção de pré-executividade.

A aferição de eventual excesso de execução ou de parcelas indevidas deve ser realizada em embargos à execução, que constituem o meio processual adequado para produção de prova.

Mantém-se a decisão agravada, diante da ausência de elementos aptos a afastar a presunção de legitimidade da CDA e da inadequação da via eleita para análise das matérias suscitadas.IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo de instrumento parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “1. A nulidade da Certidão de Dívida Ativa exige prova pré-constituída capaz de afastar a presunção de liquidez e certeza do título. 2. A exceção de pré-executividade somente é cabível para matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória. 3. A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, quando dependente de análise fática e contábil, deve ser veiculada em embargos à execução.”

Legislação relevante citada: CTN, art. 202; Lei no 6.830/1980, art. 2o, §§ 5o e 6o; Lei no 6.830/1980, art. 3o; Lei no 6.830/1980, art. 6o, § 1o; CPC, art. 373, I; CPC, art. 1.037, II.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 1.850.316/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 30/08/2021; STJ, AgInt no REsp 1.704.550/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 07/08/2018; STJ, REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009; TRF3, AI 0030987-19.2008.4.03.0000, Rel. Juíza Convocada Simone Schroder Ribeiro, j. 18/02/2014; TRF3, AC 0046163-48.2010.4.03.6182, Rel. Juiz Convocado Roberto Jeuken, j. 14/02/2014; TRF3, AI 5010140-17.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Marli Marques Ferreira, j. 20/06/2022; TRF3, AI 5006080-40.2018.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva, j. 07/10/2019.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu conhecer parcialmente do agravo de instrumento e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE, com quem votou o Des. Fed. MARCELO SARAIVA.

Vencido do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), que não conhecia de parte do agravo de instrumento e, na parte conhecida, dava parcial provimento, a fim de conhecer da exceção de pré-executividade e acolhia em parte, a fim de determinar a exclusão da certidão de dívida ativa dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, estabelecer o prosseguimento da execução fiscal pelo saldo remanescente conforme fundamentação e condenava a fazenda pública aos honorários advocatícios nos termos exarados. Custas na forma da lei.

Lavrará o acórdão a Des. Fed. MÔNICA NOBRE

, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MONICA NOBRE

Relatora do Acórdão