Tribunal: TRF3
Processo: 0004941-64.2010.4.03.6000
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: ALESSANDRO DIAFERIA
Órgão colegiado: 2a Turma
Data de julgamento: 2026-05-06

Ementa:
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DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VERBAS TRABALHISTAS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 118/STJ. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO A TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pela União Federal e por sindicato em face de sentença que, em mandado de segurança coletivo, reconheceu parcialmente a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal sobre determinadas verbas trabalhistas, bem como o direito à compensação de valores indevidamente recolhidos.

2. A sentença declarou a inexigibilidade da exação sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e sobre o adicional de um terço de férias, mantendo a incidência sobre salário-maternidade e férias gozadas, e reconheceu o direito à compensação, condicionada ao trânsito em julgado.

3. Após sucessivos recursos, embargos de declaração e juízos de retratação, o feito retornou à Turma para nova adequação, em razão do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema no 118, quanto à necessidade de prova pré-constituída em mandado de segurança que versa sobre compensação tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em definir: (i) se é possível o reconhecimento do direito à compensação tributária em mandado de segurança sem a comprovação dos recolhimentos indevidos; e (ii) quais os limites legais aplicáveis à compensação no caso concreto, especialmente quanto à espécie e destinação dos tributos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema no 118, firmou entendimento de que, em mandado de segurança que visa apenas à declaração do direito à compensação, é suficiente a comprovação da condição de credor tributário, sendo desnecessária, nesse momento, a prova dos recolhimentos indevidos.

6. A exigência de prova pré-constituída específica restringe-se às hipóteses em que há pedido de quantificação do crédito ou de efetiva homologação da compensação, o que não se verifica quando a pretensão se limita à declaração do direito.

7. No caso concreto, o sindicato impetrante demonstrou sua condição de contribuinte das exações discutidas, o que autoriza o reconhecimento do direito à compensação, a ser exercido posteriormente na esfera administrativa, sob fiscalização do Fisco.

8. Quanto ao regime jurídico aplicável, deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, aplicando-se o art. 26, parágrafo único, da Lei no 11.457/2007, que afasta a incidência do art. 74 da Lei no 9.430/1996 para contribuições previdenciárias.

9. Assim, a compensação deve ocorrer apenas entre tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos da legislação de regência e da orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

10. Impõe-se, portanto, a retratação do

Inteiro teor:
593/907)

0004941-64.2010.4.03.6000

Intimação via sistema Data: 12/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

2a Turma

Desembargador Federal ALESSANDRO DIAFERIA

Intimação via sistema DATA: 12/05/2026

Julgamento: 06/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

2a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 0004941-64.2010.4.03.6000

RELATOR: ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SINDICATO INTERMUNICIPAL DAS INDUSTRIAS DA CONSTRUCAO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL -SINDUSCON-MS

ADVOGADO do(a) APELANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SINDICATO INTERMUNICIPAL DAS INDUSTRIAS DA CONSTRUCAO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL -SINDUSCON-MS

ADVOGADO do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A

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DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VERBAS TRABALHISTAS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 118/STJ. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO A TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pela União Federal e por sindicato em face de sentença que, em mandado de segurança coletivo, reconheceu parcialmente a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal sobre determinadas verbas trabalhistas, bem como o direito à compensação de valores indevidamente recolhidos.

2. A sentença declarou a inexigibilidade da exação sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e sobre o adicional de um terço de férias, mantendo a incidência sobre salário-maternidade e férias gozadas, e reconheceu o direito à compensação, condicionada ao trânsito em julgado.

3. Após sucessivos recursos, embargos de declaração e juízos de retratação, o feito retornou à Turma para nova adequação, em razão do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema no 118, quanto à necessidade de prova pré-constituída em mandado de segurança que versa sobre compensação tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em definir: (i) se é possível o reconhecimento do direito à compensação tributária em mandado de segurança sem a comprovação dos recolhimentos indevidos; e (ii) quais os limites legais aplicáveis à compensação no caso concreto, especialmente quanto à espécie e destinação dos tributos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema no 118, firmou entendimento de que, em mandado de segurança que visa apenas à declaração do direito à compensação, é suficiente a comprovação da condição de credor tributário, sendo desnecessária, nesse momento, a prova dos recolhimentos indevidos.

6. A exigência de prova pré-constituída específica restringe-se às hipóteses em que há pedido de quantificação do crédito ou de efetiva homologação da compensação, o que não se verifica quando a pretensão se limita à declaração do direito.

7. No caso concreto, o sindicato impetrante demonstrou sua condição de contribuinte das exações discutidas, o que autoriza o reconhecimento do direito à compensação, a ser exercido posteriormente na esfera administrativa, sob fiscalização do Fisco.

8. Quanto ao regime jurídico aplicável, deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, aplicando-se o art. 26, parágrafo único, da Lei no 11.457/2007, que afasta a incidência do art. 74 da Lei no 9.430/1996 para contribuições previdenciárias.

9. Assim, a compensação deve ocorrer apenas entre tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos da legislação de regência e da orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

10. Impõe-se, portanto, a retratação do acórdão anterior para reconhecer o direito à compensação, ajustando-se também os limites objetivos dos tributos compensáveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Juízo positivo de retratação para dar parcial provimento à remessa necessária, a fim de reconhecer o direito à compensação tributária, mantidos os demais termos do julgado.

Tese de julgamento: “1. Em mandado de segurança que visa à declaração do direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação da condição de credor tributário, sendo dispensável a prova dos recolhimentos indevidos; 2. A exigência de prova pré-constituída específica aplica-se apenas quando houver pedido de quantificação do crédito ou homologação da compensação; 3. A compensação de contribuições previdenciárias submete-se ao regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação; 4. A compensação deve observar a limitação a tributos de mesma espécie e destinação constitucional.”

Legislação relevante citada: CPC, art. 1.040, II; Lei no 8.212/1991, art. 89; Lei no 9.430/1996, art. 74; Lei no 11.457/2007, art. 26, parágrafo único; CTN, art. 170-A.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 13/05/2009; STJ, REsp 1.365.095/SP, Rel. Min. (não indicado no trecho), julgado sob o rito repetitivo (Tema 118); STJ, REsp 1.715.256/SP, Rel. Min. (não indicado no trecho), julgado sob o rito repetitivo (Tema 118); STJ, REsp 1.715.294/SP, Rel. Min. (não indicado no trecho), julgado sob o rito repetitivo (Tema 118); TRF3, ApCiv 0005613-33.2010.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta, j. 03/08/2023; STJ, REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. (não indicado no trecho), julgado sob o rito repetitivo; STJ, EDcl no REsp 1.568.163/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 908/2016; TRF3, APELREEX 0024301-62.2015.4.03.6144, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, j. 2/5/2017.

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Tribunal Regional Federal da 3a Região

2a Turma

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 0004941-64.2010.4.03.6000

RELATOR: ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SINDICATO INTERMUNICIPAL DAS INDUSTRIAS DA CONSTRUCAO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL -SINDUSCON-MS

ADVOGADO do(a) APELANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A

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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SINDICATO INTERMUNICIPAL DAS INDUSTRIAS DA CONSTRUCAO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL -SINDUSCON-MS

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Trata-se de apelações interpostas pela União Federal – Fazenda Nacional e pelo Sindicato Intermunicipal das Indústrias da Construção do Estado de Mato Grosso do Sul – SINDUSCON-MS contra r. sentença proferida nos autos de mandado de segurança coletivo, por meio do qual o sindicato impetrante objetivou o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre determinadas verbas pagas aos empregados das empresas substituídas, notadamente: (i) valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de doença ou acidente; (ii) adicional constitucional de 1/3 de férias; (iii) salário-maternidade; (iv) férias gozadas, pleiteando, ainda, o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A r. sentença (ID 266727176 – p. 115/127) julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado antes da concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente, bem como sobre o adicional constitucional de 1/3 de férias, reconhecendo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observados os critérios legais e condicionada ao trânsito em julgado. Por outro lado, manteve a incidência da exação sobre as verbas pagas a título de salário-maternidade e férias gozadas.

A União Federal apelou (ID 266727176 – p. 152/176), sustentando, em síntese, a natureza remuneratória das verbas afastadas pela sentença, defendendo a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento.

O sindicato impetrante, por sua vez, apresentou apelação (ID 266727176 – p. 176/192), pleiteando a reforma parcial da sentença para afastar também a incidência da contribuição previdenciária sobre salário-maternidade e férias gozadas, bem como para ampliar o direito à compensação do indébito tributário.

Apresentadas contrarrazões, os autos foram remetidos a este c. Tribunal.

Em julgamento anterior (ID 266727176 – p. 250/283), a c. Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região negou provimento à apelação da impetrante e deu parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, para, entre outros pontos, ajustar os critérios da compensação ao disposto no artigo 89 da Lei n° 8.212/1991.

Em face do acórdão, ambas as partes opuseram embargos de declaração, tendo sido parcialmente acolhidos apenas os embargos da União, especialmente para adequar o entendimento acerca do prazo prescricional aplicável à repetição/compensação do indébito, à luz da Lei Complementar no 118/2005 e da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (ID 266727176 – p. 361/366).

Na sequência, o contribuinte interpôs recurso especial e recurso extraordinário adesivo, enquanto a União Federal interpôs recurso especial e recurso extraordinário, tendo sido apresentadas as respectivas contrarrazões.

Os autos foram remetidos à Vice-Presidência desta Corte, que determinou o retorno à Turma Julgadora para eventual juízo de retratação (ID 266727017 – p. 133/136), nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, em razão do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE no 576.967/PR e do RE no 1.072.485/PR, submetidos ao regime de repercussão geral (Temas no 72 e no 985).

Em juízo de retratação, a Turma Julgadora adequou o acórdão anteriormente proferido (ID 269839331), passando a reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e a incidência sobre o terço constitucional de férias gozadas, em conformidade com a orientação do Supremo Tribunal Federal.

Na sequência, o sindicato impetrante interpôs novo recurso extraordinário, para o qual a União Federal apresentou contrarrazões, tendo a Vice-Presidência deste Tribunal determinado o sobrestamento dos autos (ID 277116161).

Sobreveio o levantamento do sobrestamento e, com isso, a Vice-Presidência deste Tribunal determinou a devolução dos autos à Turma Julgadora, para eventual juízo de retratação (ID 306561483), nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, a fim de verificar a adequação do acórdão anteriormente proferido ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 1.072.485/PR (Tema no 985 da repercussão geral), considerando a modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento.

Em atenção ao disposto no artigo 4o, I e II, da Resolução Pres. no 578, de 28 de fevereiro de 2023, foi determinada a livre redistribuição dos autos (ID 306561483).

A c. Segunda Turma, em juízo de retratação, decidiu negar provimento à apelação da União e à remessa necessária para consignar que, em relação ao terço constitucional de férias, deve ser mantida a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço de férias gozadas (ID 312846506).

A impetrante peticionou informando a ausência de interesse recursal (ID 314450837).

Em face do acórdão, a União opôs embargos de declaração (ID 313782050), que foram parcialmente acolhidos por esta c. Segunda Turma para reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 constitucional de férias, aplicando-se a modulação de efeitos conferida pela Suprema Corte (ID 336403792).

Instada a se manifestar pela Vice-Presidência (ID 339669766), a União informou a ausência de interesse na apreciação dos seus recursos excepcionais.

Após a Vice-Presidência encaminhou os autos a c. Turma Julgadora para a verificação de eventual juízo de retratação (ID 341837573), em razão do julgamento do REsp no 1.365.095/SP e REsp no 1.715.256/SP, alçados como representativos de controvérsia (Tema no 118) e submetidos à sistemática da repercussão geral (artigo 1.036 do CPC).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

O presente feito retorna a julgamento em razão da constatação de divergência entre o acórdão prolatado e o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.111.164/BA, do REsp no 1.715.256/SP, do REsp no 1.715.294/SP e do REsp no 1.365.095/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no âmbito do Tema no 118.

O REsp no 1.111.164/BA, que inaugurou a fixação da tese, ficou assim ementado:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.

1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1a Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).

2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1a Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.

3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.

4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(REsp n. 1.111.164/BA, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/5/2009, DJe de 25/5/2009).

Posteriormente, com o objetivo de delimitar o alcance da tese firmada e explicitar seus contornos, fixou-se, por ocasião do julgamento do REsp no 1.365.095/SP e do REsp no 1.715.256/SP, a seguinte tese:

“1. Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e 2. Tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.”

Na espécie, a matéria submetida a exame, em sede de juízo de retratação, restringe-se à análise da possibilidade de reconhecimento, em mandado de segurança, do direito à compensação tributária.

No ponto em destaque, verifica-se que a Turma Julgadora, com fundamento na jurisprudência dominante à época do julgamento, deliberou pela reforma da sentença que acolhera o pedido de compensação, ao entendimento de que se faz necessária a comprovação dos recolhimentos indevidos, a qual deve ser realizada mediante a juntada das respectivas guias de recolhimento do tributo, não se mostrando suficiente a mera alegação da parte.

Contudo, para adequar o julgado ao acórdão paradigma do e. Superior Tribunal de Justiça, assentando que "Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito,a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco", deve ser reconhecido o direito à compensação de valores, ficando a comprovação e a apuração dos recolhimentos indevidos reservadas à esfera administrativa, quando do procedimento compensatório

A propósito, colaciono precedente deste Tribunal em caso similar:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E DESTINADAS A TERCEIROS. COMPENSAÇÃO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. TESE REPETITIVA 118/STJ E EXPLICITAÇÕES. PROVA DA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE OU DE CREDOR TRIBUTÁRIO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. ACÓRDÃO RETRATADO.

1. A Corte Superior, ao julgar os REsp's 1.715.294, 1.715.256/SP e 1.365.095/SP, referente ao Tema 118, fixou a seguinte tese jurídica: “(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental”.

2. O Superior Tribunal de Justiça deliberou, nas explicitações posteriores ao recurso julgado em rito repetitivo, que, quando se discute em mandado de segurança a inexigibilidade fiscal para efeito de compensação, sem necessidade de apuração dos respectivos valores, basta, para exame do mérito, comprovação cabal de que parte impetrante ocupa posição de credora tributária, dispensando-se juntada dos comprovantes de recolhimento.

3. No caso, é induvidoso que a parte impetrante é contribuinte do tributo discutido para efeito de gerar a condição de credora de indébito fiscal e, portanto, direito à compensação, ainda que sem comprovação de qualquer recolhimento nos autos, em consonância com a orientação firmada pela Corte Superior.

4. Juízo de retratação acolhido.

(TRF 3a Região, 1a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0005613-33.2010.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 3/8/2023, DJEN DATA: 8/8/2023) – grifos acrescidos.

Nessa esteira, à luz da retratação acima delineada, mostra-se necessário o reexame da questão relativa à compensação de valores no âmbito da remessa oficial, mantendo-se, no mais, as demais conclusões dos julgados anteriores.

Em relação aos tributos e contribuições passíveis de compensação, observo, inicialmente, que a presente ação foi ajuizada em 20/05/2010 (ID 266727176 – p. 3), portanto anteriormente à entrada em vigor da Lei no 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do artigo 26 da Lei no 11.457/2007 e introduziu o artigo 26-A.

Assim, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.137.738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, (...) ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG)", aplica-se, ao caso concreto, o disposto no artigo 26, parágrafo único, da Lei no 11.457/07, vigente à época do ajuizamento da demanda.

Dito isso, anoto que, em vista das alterações introduzidas pela Lei no 11.457/2007, dispondo em seu artigo 26, parágrafo único, que "o disposto no art. 74 da Lei no 9.430/96, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei", declara-se o direito de compensação somente com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional.

Neste sentido, destaco os seguintes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INDÉBITO DECORRENTE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA TERCEIROS OU FUNDOS. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. IN RFB 900/2008 E IN RFB 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO REGULAMENTAR.

1. Caso em que a recorrente pretende compensar créditos oriundos do pagamento indevido de contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos. O Tribunal de origem negou referida pretensão com base nos arts. 47 da IN RFB 900/2008 e 59 da IN RFB 1.300/2012.

2. As INs RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei 8.212/91, simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo.

Desse modo, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar.

3. "Aplicação dos arts. 66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996 ao caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457, de 2007" (REsp 1.498.234/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 6/3/2015).

4. Embargos de Declaração acolhidos para sanar a omissão apontada e declarar o direito de a recorrente compensar as contribuições previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação constitucional.

(STJ, EDcl no REsp 1568163/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 8/9/2016) – grifos acrescidos;

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA OFICIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (PATRONAL, SAT/RAT E TERCEIROS). NÃO INCIDÊNCIA: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA /ACIDENTE. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE MESMA DESTINAÇÃO E ESPÉCIE. 1. Quanto à alegação de litisconsórcio passivo necessário de entidades terceiras (SEBRAE, SENAI, INCRA, FNDE), os recursos não devem ser conhecidos, uma vez que a questão já foi julgada por esta Corte no AI no0026221-73.2015.4.03.0000/SP. 2. Não há incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e quinzena que antecede a concessão do auxílio-doença /acidente, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática do art. 543-C do CPC. (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014) 3. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros (SEBRAE, SENAI, INCRA, FNDE), na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários. 4. O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei n. 8.383/91, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007, exclui o indébito relativo às contribuições do regime de compensação do art. 74 da Lei n. 9.430/96. 5. Apelações parcialmente conhecidas e providas em parte. Remessa Oficial não provida.

(TRF3, APELREEX 00243016220154036144, Rel. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA, 1a T., j. 2/5/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/5/2017) – grifos acrescidos.

Nos termos e pelas razões apresentadas, reforma-se o acórdão anterior quanto aos tributos compensáveis.

É o suficiente.

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, dar parcial provimento à remessa necessária, mantendo, no mais, os demais termos do julgado, nos termos da fundamentação.

É o voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VERBAS TRABALHISTAS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 118/STJ. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO A TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pela União Federal e por sindicato em face de sentença que, em mandado de segurança coletivo, reconheceu parcialmente a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal sobre determinadas verbas trabalhistas, bem como o direito à compensação de valores indevidamente recolhidos.

2. A sentença declarou a inexigibilidade da exação sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e sobre o adicional de um terço de férias, mantendo a incidência sobre salário-maternidade e férias gozadas, e reconheceu o direito à compensação, condicionada ao trânsito em julgado.

3. Após sucessivos recursos, embargos de declaração e juízos de retratação, o feito retornou à Turma para nova adequação, em razão do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema no 118, quanto à necessidade de prova pré-constituída em mandado de segurança que versa sobre compensação tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em definir: (i) se é possível o reconhecimento do direito à compensação tributária em mandado de segurança sem a comprovação dos recolhimentos indevidos; e (ii) quais os limites legais aplicáveis à compensação no caso concreto, especialmente quanto à espécie e destinação dos tributos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema no 118, firmou entendimento de que, em mandado de segurança que visa apenas à declaração do direito à compensação, é suficiente a comprovação da condição de credor tributário, sendo desnecessária, nesse momento, a prova dos recolhimentos indevidos.

6. A exigência de prova pré-constituída específica restringe-se às hipóteses em que há pedido de quantificação do crédito ou de efetiva homologação da compensação, o que não se verifica quando a pretensão se limita à declaração do direito.

7. No caso concreto, o sindicato impetrante demonstrou sua condição de contribuinte das exações discutidas, o que autoriza o reconhecimento do direito à compensação, a ser exercido posteriormente na esfera administrativa, sob fiscalização do Fisco.

8. Quanto ao regime jurídico aplicável, deve ser observada a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, aplicando-se o art. 26, parágrafo único, da Lei no 11.457/2007, que afasta a incidência do art. 74 da Lei no 9.430/1996 para contribuições previdenciárias.

9. Assim, a compensação deve ocorrer apenas entre tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos da legislação de regência e da orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

10. Impõe-se, portanto, a retratação do acórdão anterior para reconhecer o direito à compensação, ajustando-se também os limites objetivos dos tributos compensáveis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Juízo positivo de retratação para dar parcial provimento à remessa necessária, a fim de reconhecer o direito à compensação tributária, mantidos os demais termos do julgado.

Tese de julgamento: “1. Em mandado de segurança que visa à declaração do direito à compensação tributária, é suficiente a comprovação da condição de credor tributário, sendo dispensável a prova dos recolhimentos indevidos; 2. A exigência de prova pré-constituída específica aplica-se apenas quando houver pedido de quantificação do crédito ou homologação da compensação; 3. A compensação de contribuições previdenciárias submete-se ao regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação; 4. A compensação deve observar a limitação a tributos de mesma espécie e destinação constitucional.”

Legislação relevante citada: CPC, art. 1.040, II; Lei no 8.212/1991, art. 89; Lei no 9.430/1996, art. 74; Lei no 11.457/2007, art. 26, parágrafo único; CTN, art. 170-A.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 13/05/2009; STJ, REsp 1.365.095/SP, Rel. Min. (não indicado no trecho), julgado sob o rito repetitivo (Tema 118); STJ, REsp 1.715.256/SP, Rel. Min. (não indicado no trecho), julgado sob o rito repetitivo (Tema 118); STJ, REsp 1.715.294/SP, Rel. Min. (não indicado no trecho), julgado sob o rito repetitivo (Tema 118); TRF3, ApCiv 0005613-33.2010.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta, j. 03/08/2023; STJ, REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. (não indicado no trecho), julgado sob o rito repetitivo; STJ, EDcl no REsp 1.568.163/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 908/2016; TRF3, APELREEX 0024301-62.2015.4.03.6144, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, j. 2/5/2017.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juí­zo de retratação, dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ALESSANDRO DIAFERIA

Relator do Acórdão