Tribunal: TRF3
Processo: 5003453-96.2023.4.03.6108
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2026-05-11

Ementa:
Ementa

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MATÉRIA PACIFICADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1125 DOS RECURSOS REPETITIVOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. TEMA 962 DO STF. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pela impetrante contra sentença que denegou a segurança, concernente à pretensão de excluir de sua receita bruta para a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor ICMS-ST pago antecipadamente por ocasião da aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária. O contribuinte também pleiteia o reconhecimento do direito de compensar (Súmula 213 do STJ) os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS – isto é, os valores relativos a inclusão do ICMS-ST respectivos a aquisição de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária na base de cálculo das contribuições –, nos últimos cinco anos, corrigidos pela Taxa SELIC desde a data de cada recolhimento, sem incidência do CSL e IRPJ sobre o indébito apurado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Discute-se a possibilidade de o contribuinte substituído efetuar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e, em caso positivo, deve-se definir: (i) a correta aplicação da modulação temporal; (ii) os parâmetros a serem observados na compensação do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia afetados ao Tema 1125 foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

4. Ao julgar os embargos de declaração opostos no recurso especial representativo de controvérsia 1.958.265/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça os acolheu parcialmente para o fim de esclarecer que a modulação de efeitos aplicada no Tema 1125 dos recursos repetitivos deverá ter o mesmo marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 – 15/03/2017.

5. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 24/10/2023, a compensação deverá observar a prescrição quinquenal, de modo que só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 24/10/2018. É preciso deixar assente, todavia, que também se faz necessário, para fins de compensação, que se trate de fatos geradores posteriores a 15/03/2017, consoante decidido pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral.

6. No que se refere ao ICMS-ST a ser excluído, em regra, a parcela desse imposto vem destacada em separado na nota fiscal emitida pelo substituto tributário. Entretanto, consoante assinalado no

Inteiro teor:
3/775)

5003453-96.2023.4.03.6108

Intimação via sistema Data: 12/05/2026

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

3a Turma

Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA

Intimação via sistema DATA: 12/05/2026

Julgamento: 11/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

3a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5003453-96.2023.4.03.6108

RELATOR: CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA

APELANTE: JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA.

ADVOGADO do(a) APELANTE: AGEU LIBONATI JUNIOR - SP144716-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: ALEX LIBONATI - SP159402-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Ementa

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MATÉRIA PACIFICADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1125 DOS RECURSOS REPETITIVOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. TEMA 962 DO STF. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pela impetrante contra sentença que denegou a segurança, concernente à pretensão de excluir de sua receita bruta para a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor ICMS-ST pago antecipadamente por ocasião da aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária. O contribuinte também pleiteia o reconhecimento do direito de compensar (Súmula 213 do STJ) os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS – isto é, os valores relativos a inclusão do ICMS-ST respectivos a aquisição de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária na base de cálculo das contribuições –, nos últimos cinco anos, corrigidos pela Taxa SELIC desde a data de cada recolhimento, sem incidência do CSL e IRPJ sobre o indébito apurado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Discute-se a possibilidade de o contribuinte substituído efetuar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e, em caso positivo, deve-se definir: (i) a correta aplicação da modulação temporal; (ii) os parâmetros a serem observados na compensação do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia afetados ao Tema 1125 foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

4. Ao julgar os embargos de declaração opostos no recurso especial representativo de controvérsia 1.958.265/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça os acolheu parcialmente para o fim de esclarecer que a modulação de efeitos aplicada no Tema 1125 dos recursos repetitivos deverá ter o mesmo marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 – 15/03/2017.

5. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 24/10/2023, a compensação deverá observar a prescrição quinquenal, de modo que só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 24/10/2018. É preciso deixar assente, todavia, que também se faz necessário, para fins de compensação, que se trate de fatos geradores posteriores a 15/03/2017, consoante decidido pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral.

6. No que se refere ao ICMS-ST a ser excluído, em regra, a parcela desse imposto vem destacada em separado na nota fiscal emitida pelo substituto tributário. Entretanto, consoante assinalado no voto condutor dos representativos de controvérsia afetados ao Tema 1125, caso não haja tal destaque, inclusive por força da legislação estadual de regência aplicável, essa circunstância não compromete a realidade de que o contribuinte é o substituído. Desta forma, conforme consta expressamente no item 6 das ementas desses representativos de controvérsia (REsp 1896678/RS e REsp 1958265/SP), devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.

7. Com relação ao ICMS recolhido na forma do art. 9o, II, do Livro III do RICMS/RS, infere-se, das razões apresentadas pela impetrante e pela transcrição que trouxe do dispositivo em apreço, que o pagamento do ICMS é realizado antes da ocorrência do fato gerador (de forma semelhante ao que ocorre na situação descrita no art. 426-A do RICMS/SP).

8. Nessa situação, é de se concluir, em analogia com as razões de decidir apresentadas pelo STF no Tema 69 (e pelo STJ no Tema 1125), que o ICMS pago em regime de antecipação tributária apenas transita pela contabilidade da pessoa jurídica, pois se trata de pagamento adiantado do ICMS devido nas operações subsequentes e que não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, motivo pelo qual poderá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedente da 3a Turma do TRF3.

9. Tendo em vista a aplicação do mesmo entendimento manifestado quanto ao ICMS-ST, também no caso do ICMS em apreço deve ser aplicada a modulação de efeitos determinada pelo Tema 1279 do STF.

10. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4o, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

11. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual ela constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

12. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8o da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996.

13. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão atinente à Incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito (Tema 962 – RE 1.063.187).

14. O julgamento do mérito ocorreu na data de 27.9.2021 e deu origem à seguinte Tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

15. Por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos no RE 1.063.187, houve modulação da decisão, de modo a se estabelecer que ela produza efeitos a partir de 30/09/2021, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 17/09/2021 e os fatos geradores anteriores a 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

16. Em síntese, é de ser reconhecido o direito de que, quando da compensação do direito ora reconhecido, seja observado o entendimento manifestado pelo STF no Tema 962.

IV. DISPOSITIVO

17. Apelação da impetrante parcialmente provida.

_________

Jurisprudência relevante citada: (i) STJ, Tema 1125; (ii) STF, Tema 1279; (iii) STF, Tema 962.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

3a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5003453-96.2023.4.03.6108

RELATOR: CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA

APELANTE: JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA., JLV LIVRARIA LTDA.

ADVOGADO do(a) APELANTE: AGEU LIBONATI JUNIOR - SP144716-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: ALEX LIBONATI - SP159402-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela impetrante contra sentença que denegou a segurança, concernente à pretensão de excluir de sua receita bruta para a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor ICMS-ST pago antecipadamente por ocasião da aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária. O contribuinte também pleiteia o reconhecimento do direito de compensar (Súmula 213 do STJ) os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS – isto é, os valores relativos a inclusão do ICMS-ST respectivos a aquisição de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária na base de cálculo das contribuições –, nos últimos cinco anos, corrigidos pela Taxa SELIC desde a data de cada recolhimento, sem incidência do CSL e IRPJ sobre o indébito apurado. Não houve condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009.

Em suas razões, a impetrante alega, em síntese:

(i) Grande parte das mercadorias comercializadas pela Impetrante está sujeita ao regime de substituição tributária do ICMS (ICMS-ST), regime segundo o qual, nos termos autorizados pelo art. 150, § 7a, da CF, a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento antecipado do imposto (contribuinte substituto), cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, isto é, ICMS relativo nas operações subsequentes;

(ii) no regime da substituição tributária existem dois sistemas de apuração e recolhimento do ICMS relativo ao imposto das operações subsequentes;

(iii) O primeiro e mais usual é quando o ICMS-ST já vem destacado nas notas fiscais do fornecedor. Nesses casos, a Impetrante, como contribuinte substituída, ao realizar a aquisição de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária para revenda, paga ao substituto tributário (fornecedor) o preço do bem adquirido com a inclusão do ICMS-ST destacado no documento fiscal, o qual, na operação de saída (operação subsequente), acaba compondo o montante da sua receita/faturamento auferida;

(iv) Mas, há ainda outra situação, no qual os contribuintes, também, caso da Impetrante, adquirem mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, em que, contudo, não existe, por falta de acordo (Protocolos de ICMS), entre o Estado remetente (fornecedor) e o Estado destinatário (adquirente), obrigatoriedade por parte do remetente (fornecedor) de destacar no documento fiscal o imposto (ICMS-ST) relativo às operações subsequentes no documento fiscal;

(v) Nessa situação, caberá ao destinatário (adquirente), o recolhimento do ICMS antecipado relativo às operações subsequentes, em que a Impetrante – será, ao mesmo tempo, contribuinte substituto e substituído. No Rio Grande do Sul, RS, isto está previsto no art. 9o, II, do Livro III, do RICMS/RS;

(vi) Em ambas as situações – tanto quando o ICMS-ST vem destacado no documento fiscal pelo fornecedor e recolhido por ele como mero depositário, como quando a própria Impetrante é obrigada a recolhê-lo quando o imposto não vem destacado pelo fornecedor –, de acordo com § 1o do art. 1o das Leis 10.637/02 e 10.833/03, combinado com o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 (redação dada pela Lei 12.973/14), a Impetrante paga o PIS e a COFINS as ditas tendo como base de cálculo o total das receitas auferidas, incluído aí todo o valor do ICMS-ST embutido, já que a ela não é permitida excluir o ICMS, recolhido anteriormente relativo as operações subsequentes;

(vii) Assim como o ICMS próprio, o ICMS-ST também não pode ser receita do Estado e, ao mesmo tempo, receita do contribuinte, sob pena de violação ao que foi decidido pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR;

(viii) Ainda de que o ICMS-ST não esteja destacado no documento fiscal, o imposto estadual deve ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS da Impetrante;

(ix) a inclusão do ICMS-ST, incidente nas operações praticadas pela Impetrante, na base de cálculo do PIS e da COFINS, acaba por deturpar os conceitos jurídicos de receita e faturamento contidos na Constituição Federal que define a competência tributária para instituir as citadas contribuições, em clara violação ao art. 110 do Código Tributário Nacional;

(x) tampouco há de se cogitar a incidência de IRPJ e CSLL sobre a parcela da aplicação da taxa Selic decorrente dos juros de mora que compõem o índice, na medida em que não se verifica, também nesse caso, qualquer riqueza nova ou acréscimo patrimonial que possa ensejar a tributação;

(xi) a exigência de IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à taxa Selic implica a tributação de algo que não representa acréscimo patrimonial e que, portanto, não pode ser considerado “renda” ou “lucro”.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

A apelação comporta parcial provimento.

Do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS

Em 15/08/2020, ao apreciar ao RE 1.258.842, alçado à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a matéria ora em debate possui natureza infraconstitucional (Tema 1098):

É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Tendo em vista sua natureza infraconstitucional, a questão foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos, sendo escolhidos como representativos de controvérsia os recursos especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1125 - Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído).

O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

Transcreve-se, a seguir, ementa do acórdão proferido no REsp 1.896.678/RS, publicado em 28/02/2024:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).

2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098).

3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária.

4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo.

5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.

6. A interpretação do disposto nos arts. 1o das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.

7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma.

8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."

9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

(REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024)

Ao julgar os embargos de declaração opostos no recurso especial representativo de controvérsia 1.958.265/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça os acolheu parcialmente para o fim de esclarecer que a modulação de efeitos aplicada no Tema 1125 dos recursos repetitivos deverá ter o mesmo marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 – 15/03/2017.

Considerando que a presente ação foi ajuizada em 24/10/2023, a compensação deverá observar a prescrição quinquenal, de modo que só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 24/10/2018. É preciso deixar assente, todavia, que também se faz necessário, para fins de compensação, que se trate de fatos geradores posteriores a 15/03/2017, consoante decidido pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral.

No que se refere ao ICMS-ST a ser excluído, em regra, a parcela desse imposto vem destacada em separado na nota fiscal emitida pelo substituto tributário. Entretanto, consoante assinalado no voto condutor dos representativos de controvérsia afetados ao Tema 1125, caso não haja tal destaque, inclusive por força da legislação estadual de regência aplicável, essa circunstância não compromete a realidade de que o contribuinte é o substituído. Desta forma, conforme consta expressamente no item 6 das ementas desses representativos de controvérsia (REsp 1896678/RS e REsp 1958265/SP), devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.

Do ICMS recolhido na forma do art. 9o, II, do Livro III, do RICMS/RS

Com relação ao ICMS recolhido na forma do art. 9o, II, do Livro III do RICMS/RS, infere-se, das razões apresentadas pela impetrante e pela transcrição que trouxe do dispositivo em apreço (ID 286228951, p. 5), que o pagamento do ICMS é realizado antes da ocorrência do fato gerador (de forma semelhante ao que ocorre na situação descrita no art. 426-A do RICMS/SP).

Nessa situação, é de se concluir, em analogia com as razões de decidir apresentadas pelo STF no Tema 69 (e pelo STJ no Tema 1125), que o ICMS pago em regime de antecipação tributária apenas transita pela contabilidade da pessoa jurídica, pois se trata de pagamento adiantado do ICMS devido nas operações subsequentes e que não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, motivo pelo qual poderá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nesse sentido, cabe destacar o seguinte precedente desta Terceira Turma:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. ICMS ANTECIPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO

1. Conforme restou assentado pela Suprema Corte, em repercussão geral, os valores de ICMS não podem ser enquadrados como receita para fins de determinação do faturamento, pois são valores destinados ao Estado.

2. A discussão sobre o ICMS-ST tem exatamente o mesmo fundamento da tese fixada no tema no 69. A única diferença é que o regime de substituição tributária tem um modelo de apuração diferente.

3. Conforme acima exposto, a substituição tributária consiste apenas em técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do imposto. Em outras palavras, o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio.

4. À luz do entendimento firmado no RE no 574.706/PR, a parcela de ICMS incidente sobre as mercadorias compradas para revenda não poderá mesmo compor a base de cálculo de incidência das contribuições, tendo em vista que, por ocasião de revenda, não pode ser caracterizada componente do faturamento da sociedade empresária revendedora.

5. Da definição de faturamento aproveitada pelo STF, infere-se que, apesar de se constituir regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, deve-se reconhecer que o valor do ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, seja no regime de apuração cumulativa ou no regime de apuração não cumulativa, porque este não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal.

6. O regime de substituição tributária do ICMS não altera a natureza jurídica deste imposto, de modo que o fato de ter sido recolhido pelo responsável tributário não retira o direito de o contribuinte substituído eliminar os efeitos indiretos que, por força daquele regime de sujeição passiva, afetariam a composição do seu preço e, portanto, sua receita.

7. Se o valor correspondente ao ICMS não pode ser considerado parcela do faturamento, torna-se irrelevante saber sobre o aspecto pessoal da regra matriz, ou seja, não importa quem recolheu o ICMS, seja ele o contribuinte, seja ele o responsável tributário.

8. Com efeito, o valor repassado pelo substituído ao substituto a título de ICMS-ST não consubstancia custo de aquisição da mercadoria, senão repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente pelo substituto, que é devido e calculado em função de operação futura, a ser praticada pelo substituído, ou seja, pelo próprio adquirente.

9. Portanto, apesar de o RE no 574.706/PR não ter feito referência alguma a respeito do ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), há que se concluir igualmente a respeito de tal possibilidade.

10. Comungo do entendimento de que o não reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS configuraria violação da isonomia entre os contribuintes sujeitos à substituição tributária e outros responsáveis pelo pagamento tão somente de seu próprio ICMS.

11. Em relação ao ICMS antecipação, este se caracteriza quando o pagamento do ICMS é realizado antes da ocorrência do fato gerador, ou seja, quando o contribuinte recolhe o imposto antes de realizar a operação de venda de fato de suas mercadorias.

12. Alguns Estados possuem, em sua legislação específica, regras para o recolhimento antecipado do ICMS que será realizado pelo destinatário da nota fiscal da própria operação.

13. Neste contexto, destaca-se que se aplica a ratio decidendi do julgamento paradigma proferido pela Corte Maior debatido no presente caso, no sentido de que o imposto implica mero ingresso na contabilidade, não constituindo faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal.

14. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3a Região, 3a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5027080-28.2020.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 05/12/2020, Intimação via sistema DATA: 11/12/2020) - destaques nossos.

Tendo em vista a aplicação do mesmo entendimento manifestado quanto ao ICMS-ST, também no caso do ICMS em apreço deve ser aplicada a modulação de efeitos determinada pelo Tema 1279 do STF.

Da compensação

A 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, deu provimento aos embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança.

Na ocasião, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. O acórdão encontra-se assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.

2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.

3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.

4. Embargos de divergência providos.

(EREsp 1770495/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021)

O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4o, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual ela constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8o da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996.

Da pretensão de que, quando da compensação, não incidam o IRPJ e a CSLL sobre a Selic

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão atinente à Incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito (Tema 962 – RE 1.063.187).

O julgamento do mérito ocorreu na data de 27.9.2021 e deu origem à seguinte Tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

Por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos no RE 1.063.187, houve modulação da decisão, de modo a se estabelecer que ela produza efeitos a partir de 30/09/2021, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 17/09/2021 e os fatos geradores anteriores a 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

Em síntese, é de ser reconhecido o direito de que, quando da compensação do direito ora reconhecido, seja observado o entendimento manifestado pelo STF no Tema 962.

Pertinente deixar assente que referida orientação é específica para a repetição de indébitos tributários (a exemplo do caso concreto, no qual a repetição poderá ser efetivada mediante compensação), sendo diversa no que concerne a eventuais depósitos judiciais, em relação aos quais prevalece o entendimento firmado pelo STJ no Tema 504.

Do Dispositivo

Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação da impetrante, reconhecendo os direitos de: (i) exclusão do ICMS-ST (inclusive aquele previsto no art. 9o, II, do Livro III do RICMS/RS) da base de cálculo do PIS e da COFINS, observada a modulação determinada pelo STJ no Tema 1125 (em sintonia com o Tema 1279 do STF); (ii) compensação dos valores indevidamente recolhidos, conforme parâmetros delimitados na presente decisão; (ii) aplicação do entendimento manifestado pelo STF no Tema 962 quando da repetição do indébito pela via da compensação.

É como voto.

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MATÉRIA PACIFICADA PELO STJ NO JULGAMENTO DO TEMA 1125 DOS RECURSOS REPETITIVOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. TEMA 962 DO STF. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pela impetrante contra sentença que denegou a segurança, concernente à pretensão de excluir de sua receita bruta para a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor ICMS-ST pago antecipadamente por ocasião da aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária. O contribuinte também pleiteia o reconhecimento do direito de compensar (Súmula 213 do STJ) os valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS – isto é, os valores relativos a inclusão do ICMS-ST respectivos a aquisição de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária na base de cálculo das contribuições –, nos últimos cinco anos, corrigidos pela Taxa SELIC desde a data de cada recolhimento, sem incidência do CSL e IRPJ sobre o indébito apurado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Discute-se a possibilidade de o contribuinte substituído efetuar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e, em caso positivo, deve-se definir: (i) a correta aplicação da modulação temporal; (ii) os parâmetros a serem observados na compensação do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia afetados ao Tema 1125 foi concluído pela Primeira Seção do STJ em sessão de julgamento realizada na data de 13/12/2023, ocasião em que foi firmada Tese paradigmática no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

4. Ao julgar os embargos de declaração opostos no recurso especial representativo de controvérsia 1.958.265/SP, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça os acolheu parcialmente para o fim de esclarecer que a modulação de efeitos aplicada no Tema 1125 dos recursos repetitivos deverá ter o mesmo marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 – 15/03/2017.

5. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 24/10/2023, a compensação deverá observar a prescrição quinquenal, de modo que só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 24/10/2018. É preciso deixar assente, todavia, que também se faz necessário, para fins de compensação, que se trate de fatos geradores posteriores a 15/03/2017, consoante decidido pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral.

6. No que se refere ao ICMS-ST a ser excluído, em regra, a parcela desse imposto vem destacada em separado na nota fiscal emitida pelo substituto tributário. Entretanto, consoante assinalado no voto condutor dos representativos de controvérsia afetados ao Tema 1125, caso não haja tal destaque, inclusive por força da legislação estadual de regência aplicável, essa circunstância não compromete a realidade de que o contribuinte é o substituído. Desta forma, conforme consta expressamente no item 6 das ementas desses representativos de controvérsia (REsp 1896678/RS e REsp 1958265/SP), devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.

7. Com relação ao ICMS recolhido na forma do art. 9o, II, do Livro III do RICMS/RS, infere-se, das razões apresentadas pela impetrante e pela transcrição que trouxe do dispositivo em apreço, que o pagamento do ICMS é realizado antes da ocorrência do fato gerador (de forma semelhante ao que ocorre na situação descrita no art. 426-A do RICMS/SP).

8. Nessa situação, é de se concluir, em analogia com as razões de decidir apresentadas pelo STF no Tema 69 (e pelo STJ no Tema 1125), que o ICMS pago em regime de antecipação tributária apenas transita pela contabilidade da pessoa jurídica, pois se trata de pagamento adiantado do ICMS devido nas operações subsequentes e que não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, motivo pelo qual poderá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedente da 3a Turma do TRF3.

9. Tendo em vista a aplicação do mesmo entendimento manifestado quanto ao ICMS-ST, também no caso do ICMS em apreço deve ser aplicada a modulação de efeitos determinada pelo Tema 1279 do STF.

10. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4o, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

11. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual ela constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

12. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8o da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996.

13. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão atinente à Incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito (Tema 962 – RE 1.063.187).

14. O julgamento do mérito ocorreu na data de 27.9.2021 e deu origem à seguinte Tese: É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

15. Por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos no RE 1.063.187, houve modulação da decisão, de modo a se estabelecer que ela produza efeitos a partir de 30/09/2021, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 17/09/2021 e os fatos geradores anteriores a 30/09/2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

16. Em síntese, é de ser reconhecido o direito de que, quando da compensação do direito ora reconhecido, seja observado o entendimento manifestado pelo STF no Tema 962.

IV. DISPOSITIVO

17. Apelação da impetrante parcialmente provida.

_________

Jurisprudência relevante citada: (i) STJ, Tema 1125; (ii) STF, Tema 1279; (iii) STF, Tema 962.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CONSUELO YOSHIDA

Relatora do Acórdão