Tribunal: TRF3
Processo: 5001790-12.2024.4.03.6130
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: GISELLE DE AMARO E FRANCA
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2026-05-07

Ementa:
Ementa

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO INTEGRALMENTE DESPROVIDO OU NÃO CONHECIDO. EMBARGOS REJEITADOS. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS COFINS. INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos em face de

Inteiro teor:
786/1006)

5001790-12.2024.4.03.6130

DJEN Data: 18/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

6a Turma

Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA

DJEN DATA: 18/05/2026

Julgamento: 07/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 5001790-12.2024.4.03.6130

RELATOR: GISELLE DE AMARO E FRANCA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: PWC GERENCIAMENTO DE SERVICOS DO BRASIL LTDA

ADVOGADO do(a) APELADO: LUCIANA NINI MANENTE - SP130049-A

Ementa

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO INTEGRALMENTE DESPROVIDO OU NÃO CONHECIDO. EMBARGOS REJEITADOS. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS COFINS. INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos em face de decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Embargos da parte autora: discute-se omissão quanto à majoração dos honorários advocatícios.

3. Agravo interno da União: discute-se questão discutida diz respeito à aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (tema no 69) à hipótese de incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.

5. Omissão não verificada. Não é devida a majoração dos honorários. Tema no 1.059 do Superior Tribunal de Justiça.

6. A 6a Turma desta Corte Regional tem defendido que a “possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência e da duração razoável do processo, não havendo que se falar em violação ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa diante da possibilidade de controle do decisum por meio do agravo, como ocorre no presente caso” (TRF-3, 6a Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO).

5. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema no. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

6. Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118).

7. Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos rejeitados. Agravo interno desprovido.

9. Tese. (a) Não há omissão quando a decisão enfrenta de forma suficiente as questões as questões essenciais ao deslinde da controvérsia. (b) É inconstitucional a incidência do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

__________

Dispositivos citados: arts. 1o a 12 e 932, IV, CPC; art. 85, §11, CPC; arts. 1o a 12 e 932, IV, CPC.

Jurisprudência relevante citada:

(Tema no 1.059/STJ)

(TRF-3, 6a Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO)

(STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

(RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118).

(TRF-3, 3a Turma, ApelRemNec 5029503-23.2022.4.03.6100, j. 18/12/2023, Intimação via sistema DATA: 10/01/2024, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO).

(TRF-3, 4a Turma, ApCiv 5001255-26.2023.4.03.6128, j. 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 18/12/2023, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA).

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5003409-16.2019.4.03.6109, j. 12/12/2023, DJEN DATA: 14/12/2023, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS).

(Tema no. 265 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.137.738/SP, j. 09/12/2009, DJe de 01/02/2010, rel. Min. LUIZ FUX).

(Tema no. 345 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).

(STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 5001790-12.2024.4.03.6130

RELATOR: GISELLE DE AMARO E FRANCA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELADO: LUCIANA NINI MANENTE - SP130049-A

APELADO: PWC GERENCIAMENTO DE SERVICOS DO BRASIL LTDA

RELATÓRIO

Trata-se de ação pelo procedimento comum destinada a viabilizar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e declarar o direito da autora à restituição dos montantes indevidamente recolhidos e/ou calculados a título de PIS/COFINS com a inclusão do ISS em sua base cálculo, que foram recolhidos nos últimos 5 anos antes do ajuizamento da presente ação, bem como o que foi eventualmente recolhido a tal título durante o trâmite desta ação, por meio de compensação administrativa, com outros créditos tributários administrados pela Receita Federal, ou, ainda, por meio de restituição pela via judicial, com a expedição de ofício precatório.

A r. sentença (ID 346840905), acolheu o pedido e declarou a inexistência de relação jurídica-tributária em relação à inclusão dos valores relativos ao ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS e reconheceu o direito da parte autora promover compensação tributária, única e exclusivamente em relação a indébitos decorrentes da ilegalidade acima reconhecida, observado o comando do artigo 170-A do CTN, bem como a obrigação da pessoa política restituir o valor do indébito tributário acima mencionado, observada a prescrição. Pontuou que a parte autora, no instante da execução do julgado, deverá optar pela compensação ou restituição do indébito tributário, conforme parâmetros acima estabelecidos. A liquidação de valores deverá ocorrer no instante processual oportuno.

Considerado o princípio da causalidade, condenou a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios em benefício da parte autora, que incidirão pelos percentuais mínimos (artigo 85, § 3o, CPC) sobre o proveito econômico por ela obtido, em razão das realidades estampadas no artigo 85, § 2o do CPC.

Apelação da União (ID 346840906), na qual alega a inaplicabilidade da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema no 69) à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que são situações jurídico-tributárias distintas. Alega que o valor de ISS não passa de um típico custo fiscal para que explora determinada atividade econômica, representando, portanto, um custo do processo produtivo. Defende que se aguarde o julgamento do RE 592.616/RS (Tema no 118) a fim de evitar julgamentos conflituosos. Destaca os critérios para eventual repetição do indébito. Questiona os critérios para repetição do indébito, inclusive em relação à compensação com contribuições previdenciárias, que não seria possível para débitos previdenciários apurados em período anterior à utilização do eSocial. Prequestiona a matéria a fim de viabilizar o acesso às Cortes Superiores.

Contrarrazões à apelação (ID 346840908).

Nesta C. Corte Regional, em decisão monocrática (ID 353511097), deu-se parcial provimento à apelação da União, para explicitar os critérios para a repetição do indébito tributário.

Embargos de declaração da parte autora (ID 353896568), nos quais afirma omissão da r. decisão em relação ao pedido de majoração dos honorários advocatícios, aplicando o artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, realizado nas contrarrazões de apelação.

Resposta aos embargos de declaração (ID 355752570).

Agravo interno da União (ID 355709794) no qual, preliminarmente, alega a impossibilidade de julgamento monocrático, devendo a decisão agravada ser anulada, para que seja o recurso de apelação e a remessa necessária submetidas ao julgamento colegiado. No mérito, afirma que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema no 69) não se aplica à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que ICMS e ISS possuem regimes jurídicos distintos. Defende que o ISS constitui custo fiscal típico de quem explora determinada atividade econômica, equivalente a uma despesa tributária, e seu repasse ao preço final implica majoração econômica do patrimônio do contribuinte, integrando a receita ou faturamento da empresa, sendo, portanto, custo do processo produtivo. Sustenta omissão quanto à análise da necessidade de observância da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, no EResp 1.330.737/SP – Tema no 634). Destaca ser vedada a compensação irrestrita entre contribuições e outros tributos arrecadados pela Receita Federal. Pugna pelo sobrestamento do feito até final julgamento do RE 592.616/RS (Tema no 118).

Contraminuta da parte autora (ID 359872084).

É o relatório.

VOTO

A Desembargadora Federal Giselle França:

a) Embargos de declaração da parte autora:

Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.

Conheço dos embargos declaratórios, dado que cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Alega a impetrante ter havido omissão quanto à majoração dos honorários advocatícios.

No presente caso não há vícios a serem sanados.

De fato, a r. decisão apreciou a questão impugnada de forma específica.

Os honorários advocatícios foram mantidos, conforme fixados na r. sentença, pois a majoração depende do fracasso total do recurso. Nesse sentido, tese firmada no tema no 1.059 do E. Superior Tribunal de Justiça: “A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação.”.

Por certo, não há plausibilidade jurídica para acolhimento dos embargos de declaração.

b) Agravo interno da União:

Admite-se o julgamento monocrático, na forma do artigo 932, IV, do Código de Processo Civil de 2015, quando os fundamentos adotados estejam amparados em Súmulas, Recursos Repetitivos, precedentes ou jurisprudência estabilizada dos Tribunais Superiores, o que atende aos princípios fundamentais do processo civil, previstos nos artigos 1o a 12 da Lei Processual vigente.

Para além disso, a 6a Turma desta Corte Regional tem defendido que a “possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência e da duração razoável do processo, não havendo que se falar em violação ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa diante da possibilidade de controle do decisum por meio do agravo, como ocorre no presente caso” (TRF-3, 6a Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO).

Nesse quadro, não há qualquer irregularidade no processamento.

Considerando a inexistência de determinação de suspensão nacional de julgamento no Tema no 118, do Supremo Tribunal Federal, não há necessidade de sobrestamento do feito.

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral - Tema no. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária.

Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 - tema 118).

Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. É nesse sentido a orientação desta Corte Regional:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DE ISS DESTACADO EM NOTA FISCAL. NÃO CABIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE PRECATÓRIO. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Discute-se a inclusão, na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, de valores recebidos a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

2. Segundo entendimento desta Corte, não se verifica impedimento para julgamento do recurso em razão da pendência de julgamento pelo e. STF do Tema de Repercussão Geral n.o 118, haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.035, § 5o, do CPC, não houve determinação da Corte Suprema para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177).

3. O e. Supremo Tribunal Federal, respectivamente em 25.04.2008 e 10.10.2008, reconheceu repercussão geral aos temas n.o 69 ("Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.") e 118 ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS."), este último ainda pendente de julgamento (RE n.o 592.616/RS).

4. No julgamento do Recurso Extraordinário n.o 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.o 69), o e. STF firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", observada a modulação de seus efeitos a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos adinistrativos protocolados até referida data.

5. Reconhecido pelo Plenário do e. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores destacados nas notas fiscais a título de ICMS, tem-se que, em relação às contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre fatos geradores ocorridos a partir de 16.03.2017, não compõem sua base de cálculo os valores percebidos a título de ICMS, devidamente destacados nas notas fiscais.

6. Não obstante a Corte Suprema não tenha firmado tese quanto ao Tema de Repercussão Geral n.o 118, por analogia, aplica-se ao ISS o mesmo entendimento que se desenvolveu sobre o ICMS, que, igualmente, representaria um ônus fiscal. Assim, também os valores percebidos a título de ISS, devidamente destacados nas notas fiscais, não compõem sua base de cálculo contribuições ao PIS e COFINS.

7. Não se aplica aos valores de ISS o mesmo efeito temporal que, em sede de modulação de efeitos, a Corte Suprema definiu para aqueles relativos ao ICMS, posto que a questão extrapola a competência das Cortes de Apelação. A modulação de efeitos, disciplinada nos artigos 27 da Lei n.o 9.868/99 e 927, §3, do CPC, é instituto previsto em favor das Cortes superiores visando à garantia do interesse social e da segurança jurídica, nas hipóteses em que estas Cortes promovem, no âmbito de suas respectivas competências, a declaração a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e a alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos.

8. Destaca-se que não há se falar em "declaração de inexigibilidade" do crédito tributário, haja vista que a situação trata de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte ao recolhimento tributário. (...)

16. Apelação da União desprovida e remessa necessária parcialmente provida.

(TRF-3, 3a Turma, ApelRemNec 5029503-23.2022.4.03.6100, j. 18/12/2023, Intimação via sistema DATA: 10/01/2024, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO).

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. COMPENSAÇÃO QUINQUENAL.

1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069).

3. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se).

4. Impende observar, outrossim, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste C. Tribunal. Nesse exato sentido, os seguintes precedentes: Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; Edcl na AC 2016.61.26.000935-8/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 08/11/2018, D.E. 23/11/2018; AI 2017.03.00.000035-6/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.; e Ag. Interno 2009.61.00.007561-2/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017.

5. No que toca à argumentação de que ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE n.o 574.706/PR, conforme entendimento já firmado por esta E. Turma julgadora, onde restou assentado em idêntico exame, que '(...) embora o julgamento do RE n.o 574.706 não tenha abrangido o ISS, como argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada. Ademais o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema (RE n.o 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do apelo interposto.' - AC 2008.61.05.012385-3/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, j. 01/08/2018, D.E 07/12/2018, sobre o ponto, v.u.).

6. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei no 12.973/2014, bem como à respectiva compensação quinquenal e respeitada a legislação de regência.

7. Por oportuno, assinala-se que a modulação fixada pelo STF, quando do julgamento nos embargos de declaração opostos pela União Federal no RE 574.706, restringe-se tão somente à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo sua aplicação restrita ao tema lá tratado, restando interdita sua incidência pela via analógica ao ISS.

8. Apelação, interposta pela impetrante, a que se dá provimento para julgar procedente o pedido e conceder a segurança na forma aqui explicitada.

(TRF-3, 4a Turma, ApCiv 5001255-26.2023.4.03.6128, j. 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 18/12/2023, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 69 DO E. STF. MARCO TEMPORAL. FATOS GERADORES. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DOS PIS E DA COFINS. INDEVIDA A APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 69 DO E. STF. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir erro material, contradição, obscuridade ou omissão (artigo, 1022 do Código de Processo Civil). In casu, não há nenhum vício no v. acórdão no tocante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, razão pela qual rejeito tal alegação da parte embargante. Todavia, no tocante à aplicação da modulação dos efeitos definida no Tema n. 69 do STF, de fato há omissão sobre a matéria, a qual passaremos a sanar.

2. A r. sentença determinou a exclusão do ICMS e do ISS, destacados nas nota fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS, com o direito de compensação de valores indevidamente pagos. Interposta a apelação, houve decisão monocrática negando provimento ao recurso. Interposto agravo interno, foi negado provimento.

3. O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. E, em julgamento de Embargos de Declaração no mesmo R.E. n. 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos da decisão para determinar a aplicação do julgado somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data.

4. A fim de confirmar o fato gerador como parâmetro da modulação, o E. STF firmou, no R.E. n. 1.452.421/RG, a seguinte Tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.".

5. Destarte, tendo em vista que o presente mandado de segurança foi ajuizado em 2019, é devida a aplicação da modulação dos efeitos do Tema n. 69 do STF para o fim de determinar que o direito de compensação do indébito tributário da parte impetrante, no tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é devido somente para os fatos geradores ocorridos após 15 de março de 2017.

6. Indevida a aplicação da modulação dos efeitos do Tema n. 69 do STF para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, devendo, para este, ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação. Isto porque o marco temporal fixado no R.E. n. 574.706/PR foi efetuado considerando a data de seu julgamento, não havendo fundamentos fáticos ou jurídicos que justifiquem que tal data se aplique como parâmetro para a repetição do indébito decorrente da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. Precedentes.

7. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5003409-16.2019.4.03.6109, j. 12/12/2023, DJEN DATA: 14/12/2023, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS).

No que diz respeito à restituição do indébito, tratando-se de ação pelo procedimento comum, em atenção ao regime constitucional de precatórios, é vedada a repetição administrativa.

Admite-se a restituição judicial, via precatório, após o trânsito em julgado.

A compensação judicial deve observar os critérios existentes no momento do ajuizamento da ação, os quais são considerados limites da própria causa de pedir consoante entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça (Tema no. 265 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.137.738/SP, j. 09/12/2009, DJe de 01/02/2010, rel. Min. LUIZ FUX), após o trânsito em julgado na forma do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, aplicável às ações ajuizadas após o início da vigência da LC no. 104/01.

Em atenção ao entendimento repetitivo do Superior Tribunal de Justiça, fica resguardado o direito do contribuinte de optar pela compensação administrativa, com a observância da legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema no. 345 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).

Por fim, o crédito fica sujeito a atualização monetária e juros nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente por ocasião da liquidação do julgado sendo que, a partir da vigência da Lei Federal no 9.065/95, incide unicamente a taxa SELIC (STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade), devendo ainda ser observada a prescrição quinquenal.

Ademais, os argumentos deduzidos pela União não são capazes de infirmar a conclusão adotada.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração da parte autora; nego provimento ao agravo interno da União.

É o voto.

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO INTEGRALMENTE DESPROVIDO OU NÃO CONHECIDO. EMBARGOS REJEITADOS. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO. ISS. BASE DE CÁLCULO DO PIS COFINS. INCIDÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos em face de decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Embargos da parte autora: discute-se omissão quanto à majoração dos honorários advocatícios.

3. Agravo interno da União: discute-se questão discutida diz respeito à aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (tema no 69) à hipótese de incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.

5. Omissão não verificada. Não é devida a majoração dos honorários. Tema no 1.059 do Superior Tribunal de Justiça.

6. A 6a Turma desta Corte Regional tem defendido que a “possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência e da duração razoável do processo, não havendo que se falar em violação ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa diante da possibilidade de controle do decisum por meio do agravo, como ocorre no presente caso” (TRF-3, 6a Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO).

5. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema no. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

6. Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118).

7. Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos rejeitados. Agravo interno desprovido.

9. Tese. (a) Não há omissão quando a decisão enfrenta de forma suficiente as questões as questões essenciais ao deslinde da controvérsia. (b) É inconstitucional a incidência do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

__________

Dispositivos citados: arts. 1o a 12 e 932, IV, CPC; art. 85, §11, CPC; arts. 1o a 12 e 932, IV, CPC.

Jurisprudência relevante citada:

(Tema no 1.059/STJ)

(TRF-3, 6a Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO)

(STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

(RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118).

(TRF-3, 3a Turma, ApelRemNec 5029503-23.2022.4.03.6100, j. 18/12/2023, Intimação via sistema DATA: 10/01/2024, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO).

(TRF-3, 4a Turma, ApCiv 5001255-26.2023.4.03.6128, j. 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 18/12/2023, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA).

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5003409-16.2019.4.03.6109, j. 12/12/2023, DJEN DATA: 14/12/2023, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS).

(Tema no. 265 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.137.738/SP, j. 09/12/2009, DJe de 01/02/2010, rel. Min. LUIZ FUX).

(Tema no. 345 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).

(STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Sexta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração da parte autora e negou provimento ao agravo interno da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

GISELLE FRANÇA

Relatora do Acórdão