Tribunal: TRF3
Processo: 5003397-49.2026.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: WILSON ZAUHY FILHO
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2026-05-12

Ementa:
Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393 DO STJ. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DA CDA NÃO CARACTERIZADA. CTN, ARTIGO 202 E LEI No 6.830/80, ARTIGO 2o, § 5o. COBRANÇA CONCOMITANTE DE JUROS E MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1. A teor da Súmula 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória". 2. Versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade. 3. Matérias pacificadas pela jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores podem ser alegadas no âmbito da exceção de pré-executividade, tendo em vista que devem ser conhecidas de ofício pelas instâncias ordinárias do Poder Judiciário e independem de qualquer dilação probatória, a teor do que prevê a Súmula no 393 do C. STJ. 4. Embora o C. STF tenha consolidado entendimento jurisprudencial favorável ao contribuinte relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é indispensável a demonstração de que as certidões de dívida ativa que instruíram o feito executivo incluíram no valor do crédito tributário parcela relativa à incidência das contribuições em debate sobre o imposto estadual e, ainda, a quantificação da parcela que o contribuinte afirma ser inexigível. 5. A comprovação do direito alegado somente poderá ocorrer em regular fase instrutória a ser inaugurada na via processual dos embargos à execução. Precedentes desta Corte Regional. 6. As certidões de dívida ativa que instruíram aexecução fiscal preenchem os requisitos obrigatórios previstos no artigo 202 do CTN e artigo 2o, § 5o da Lei no 6.830/80,indicando o número do processo administrativo, a origem e natureza da dívida, período de apuração, data de vencimento, termos iniciais de atualização monetária e juros de mora, forma de constituição do débito e de notificação, termo inicial de prescrição, além da fundamentação legal pertinente, inexistindo qualquer vício ou omissão capaz de invalidá-las. 7. Não há ilegalidade na cobrança de juros e multa moratória simultaneamente por cumprirem funções diversas, vez que os juros constituem o preço pelo uso do dinheiro alheio, enquanto a multa se trata de penalidade pelo atraso no cumprimento da obrigação. 8. Agravo de Instrumento não provido.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 No 5003397-49.2026.4.03.0000

RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO

AGRAVANTE: JOALHERIA RELOJOARIA BERTOLLINI LTDA

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARISTELA ANTONIA DA SILVA - SP260447-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Inteiro teor:
584/608)

5003397-49.2026.4.03.0000

DJEN Data: 18/05/2026

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

4a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO

DJEN DATA: 18/05/2026

Julgamento: 12/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

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4a Turma

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AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5003397-49.2026.4.03.0000

RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO

AGRAVANTE: JOALHERIA RELOJOARIA BERTOLLINI LTDA

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARISTELA ANTONIA DA SILVA - SP260447-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Ementa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393 DO STJ. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DA CDA NÃO CARACTERIZADA. CTN, ARTIGO 202 E LEI No 6.830/80, ARTIGO 2o, § 5o. COBRANÇA CONCOMITANTE DE JUROS E MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1. A teor da Súmula 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória". 2. Versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade. 3. Matérias pacificadas pela jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores podem ser alegadas no âmbito da exceção de pré-executividade, tendo em vista que devem ser conhecidas de ofício pelas instâncias ordinárias do Poder Judiciário e independem de qualquer dilação probatória, a teor do que prevê a Súmula no 393 do C. STJ. 4. Embora o C. STF tenha consolidado entendimento jurisprudencial favorável ao contribuinte relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é indispensável a demonstração de que as certidões de dívida ativa que instruíram o feito executivo incluíram no valor do crédito tributário parcela relativa à incidência das contribuições em debate sobre o imposto estadual e, ainda, a quantificação da parcela que o contribuinte afirma ser inexigível. 5. A comprovação do direito alegado somente poderá ocorrer em regular fase instrutória a ser inaugurada na via processual dos embargos à execução. Precedentes desta Corte Regional. 6. As certidões de dívida ativa que instruíram aexecução fiscal preenchem os requisitos obrigatórios previstos no artigo 202 do CTN e artigo 2o, § 5o da Lei no 6.830/80,indicando o número do processo administrativo, a origem e natureza da dívida, período de apuração, data de vencimento, termos iniciais de atualização monetária e juros de mora, forma de constituição do débito e de notificação, termo inicial de prescrição, além da fundamentação legal pertinente, inexistindo qualquer vício ou omissão capaz de invalidá-las. 7. Não há ilegalidade na cobrança de juros e multa moratória simultaneamente por cumprirem funções diversas, vez que os juros constituem o preço pelo uso do dinheiro alheio, enquanto a multa se trata de penalidade pelo atraso no cumprimento da obrigação. 8. Agravo de Instrumento não provido.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 No 5003397-49.2026.4.03.0000

RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO

AGRAVANTE: JOALHERIA RELOJOARIA BERTOLLINI LTDA

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARISTELA ANTONIA DA SILVA - SP260447-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOALHERIA RELOJOARIA BERTOLLINI LTDA. contra decisão que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada na origem, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela agravante, nos seguintes termos:

“(...) Dispositivo

Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE DA EXCEÇÃO, E, NA PARTE CONHECIDA, A REJEITO.

No mais, expeça-se mandado de penhora, avaliação e depósito.

Intime-se.”

(maiúsculas e negrito originais)

Defende a agravante a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e a desnecessidade de instrução probatória e afirma que por se tratar de cobrança inconstitucional a jurisprudência entender ser cabível a apresentação de exceção de pré-executividade para tal fim. Sustenta que os valores relativos ao ICMS das operações de venda de bens e serviços não podem ser inseridos na base de cálculo do PIS e da COFINS porque faturamento e receita consistem em institutos diversos. Alega ser ilegal a cobrança concomitante de juros e multa moratória por caracterizar bis in idem, bem como a nulidade das certidões de dívida ativa por ausência dos requisitos indispensáveis à sua validade, nos termos do artigo 2o, § 5o, II, III, IV e VI da Lei no 6.830/80 e artigos 202 e 203 do CTN.

Pugnou pela concessão de efeito suspensivo que foi indeferido (Num. 354475442 – Pág. 1/8).

Intimada, a agravada apresentou contraminuta (Num. 356338602 – Pág. 1/16) defendendo a validade e eficácia da certidão de dívida ativa da União por gozar de presunção de certeza e liquidez, bem como a impossibilidade de matéria de prova em exceção de pré-executividade. Afirma que a agravada não trouxe aos autos prova de que houve a inclusão indevida de tributo na base de cálculo do tributo executado, tampouco de quanto seria o valor.

Sustenta que a multa moratória não se reveste de excessiva gravosidade, sendo estipulada em conformidade com a legislação pertinente à matéria e devidamente declinada na certidão de dívida ativa. Argumenta que é possível a cumulação de juros moratórios e multa moratória em razão da natureza jurídica diversa dos institutos e que está pacificada a jurisprudência no sentido de que é constitucional e legal a taxa selic na cobrança dos créditos executados, bem como a legalidade da cobrança do encargo legal de 20% previsto pelo Decreto-Lei no 1.025/69. Alega, por fim, que há necessidade de provar se houve a incidência da contribuição ao PIS e COFINS sobre valores referentes ao ICMS, bem como para dimensionar o valor a ser excluído da execução e defendeu a impossibilidade de revisão de CDA para aplicação da modulação do tema 69.

Neste ponto, vieram-me conclusos os autos.

VOTO

Conforme deixei registrado ao apreciar o pedido de efeito suspensivo, o instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento.

O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública.

A matéria inclusive está sumulada no verbete 393 do STJ:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória."

Nestas condições – e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública cognoscível de plano – a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Neste sentido:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – REQUISITOS – DISCUSSÃO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) 2. Mérito. A orientação assente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição, quando a matéria nela invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 3. Embargos de Divergência conhecidos e providos.” (negritei)

(STJ, Segunda Turma, EREsp 905416/PR, Relator Ministro Marco Buzzi, DJe 20/11/2013)

Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade mesmo depois da penhora de bens do devedor para garantia da dívida.

Além disso, em se tratando de matérias pacificadas pela jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores, tenho que podem ser alegadas no âmbito da exceção de pré-executividade, tendo em vista que devem ser conhecidas de ofício pelas instâncias ordinárias do Poder Judiciário e independem de qualquer dilação probatória, a teor do que prevê a Súmula no 393 do C. STJ.

ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

Como vimos, conforme entendimento sumulado pelo STJ, a exceção de pré-executividade é instrumento de defesa cabível apenas nos casos em que o vício alegado pode ser conhecido de ofício e de plano, independente de dilação probatória. Diversamente, caso se mostre necessária dilação probatória para comprovação do direito alegado, a via processual adequada são os embargos à execução. No caso concreto, tenho que a discussão instalada nos autos se amolda à necessidade de oposição de embargos.

Com efeito, embora o C. STF tenha consolidado entendimento jurisprudencial favorável ao contribuinte relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afigura-se indispensável a demonstração de que as certidões de dívida ativa que instruíram o feito executivo incluíram no valor do crédito tributário parcela relativa à incidência das contribuições em debate sobre o imposto estadual e, ainda, a quantificação da parcela que o contribuinte afirma ser inexigível.

Neste quadro, a comprovação do direito alegado somente poderá ocorrer, à evidência, em regular fase instrutória a ser inaugurada na via processual dos embargos à execução. Neste sentido, transcrevo julgados desta Corte Regional, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial no 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil/73, pacificou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade só é cabível nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. 2. Nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade. 3. Revejo meu posicionamento anterior, no sentido da necessidade de dilação probatória no tocante à questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS em se tratando de execução fiscal, sendo imprescindível a comprovação de plano da parcela que a executada alega inexigível. 4. Ainda que haja tese jurídica favorável ao contribuinte quanto a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, é certo também que é necessário, na sua defesa, a comprovação de plano se a CDA integra a parcela de débito que foi declarada inconstitucional, já que incabível dilação probatória, o que não ocorreu no caso concreto. 5. Agravo de instrumento desprovido.” (negritei)

(TRF 3a Região, Quarta Turma, AI 5003530-62.2024.4.03.0000, Relator Desembargador Marcelo Saraiva, Julgado em 20.02.2025)

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. EXCLUSÃO ICMS. PIS E COFINS. RECURSO NÃO PROVIDO. A exceção de pré-executividade configura-se como meio de oposição do executado contra a execução em curso admitido em nosso ordenamento, desde que haja prova pré-constituída, vedada a dilação probatória. Súmula no 393 do STJ. No caso em tela, ainda que o agravante não tenha postulado a declaração de nulidade das CDA's que instruem a presente execução, o reconhecimento da suposta ilegalidade, bem como do alegado excesso de execução com a consequente determinação para o recálculo dos débitos em cobro, implica a prova da inclusão indevida e a quantificação da parcela tida por inexigível do ICMS na base de cálculo dos tributos PIS/COFINS cobrados. Necessidade de dilação probatória, pela via processual adequada. Recurso não provido.” (negritei)

(TRF 3a Região, Quarta Turma, AI 5024445-35.2024.4.03.0000, Relatora Desembargadora Federal Monica Nobre, Julgado em 20.02.2025)

Nulidade das CDA’s

Os requisitos obrigatórios da Certidão de Dívida Ativa estão previstos no artigo 202 do CTN e artigo 2o, § 5o da Lei no 6.830/80, a saber:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III – a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV – a data em que foi inscrita;

V – sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Art. 2o – Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

(...)

§ 5o – O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

(...)

No caso dos autos, os documentos Num. 364438284 – Pág. 1 a Num. 364438287 – Pág. 10 do processo de origem demonstram que as certidões de dívida ativa que instruíram o feito originário preenchem os requisitos legais, indicando o número do processo administrativo, a origem e natureza da dívida, período de apuração, data de vencimento, termos iniciais de atualização monetária e juros de mora, forma de constituição do débito e de notificação, termo inicial de prescrição, além da fundamentação legal pertinente, inexistindo qualquer vício ou omissão capaz de invalidá-las. Neste sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. PAGAMENTO DO DÉBITO FISCAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. No tocante à nulidade alegada, a teor do disposto no artigo 204 do CTN, reproduzido pelo artigo 3o da Lei no 6.830/80, a Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção "juris tantum” de certeza e liquidez, podendo ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a que aproveite. 2. No caso concreto, as CDAs no 36.497.039-1 e no 36.497.040-5 preenchem, a contento, os requisitos exigidos pelos artigos 202 do CTN e 2o, § 5o, da Lei no 6.830/80. 3. Com efeito, verifica-se que foram especificados nas CDAs os fundamentos legais da dívida, a natureza do crédito, a origem, a quantia principal e os encargos, não havendo qualquer omissão que as nulifique, sendo notório, ainda, que os créditos fiscais em cobro foram constituídos via DCGB – DCG Batch, ou seja, mediante confissão da dívida pelo próprio contribuinte em GFIP. 4. Por fim, com relação à alegação de que as contribuições relativas às competências indicadas nas CDAs já foram objeto de pagamento, observa-se que, no caso dos autos, a questão demanda dilação probatória, incompatível com a via da exceção de pré-executividade. 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.”

(TRF 3a Região, Primeira Turma, AI 00171821820164030000, Relator Desembargador Federal Valdeci dos Santos, e-DJF3 22/02/2017)

Cobrança concomitante de juros e multa moratória

Tampouco vislumbro ilegalidade na cobrança de juros e multa moratória simultaneamente por cumprirem funções diversas. Enquanto os juros constituem o preço pelo uso do dinheiro alheio, a multa se trata de penalidade pelo atraso no cumprimento da obrigação. Neste sentido, transcrevo:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. EXCESSO DE PENHORA. CDA. LIQUIDEZ E CERTEZA. CORREÇÃO MONETÁRIA, MULTA E JUROS. SELIC. 1. Alega a apelante que, com relação às contribuições de terceiros, “deve ser observado o limite de 20 (vinte) salários mínimos para a base de cálculo”. Essa alegação não constou da inicial, constituindo inovação em sede de recurso, não podendo ser conhecida. 2. Os embargos à execução possuem por finalidade a desconstituição do título executivo, daí porque sua oposição por excesso de penhora não encontra respaldo legal. Referida arguição deve ser apresentada como incidente da própria ação executiva. 3. A Certidão de Dívida Ativa aponta o valor originário do débito, bem como os respectivos dispositivos legais que o embasam, discriminando as leis que fundamentam o cálculo dos consectários legais, preenchendo os requisitos legais estabelecidos no artigo 2o, §§ 5o e 6o da Lei no 6.830/80, donde se conclui haver proporcionado à embargante a mais ampla defesa. 4. A correção monetária, a multa e os juros são plenamente exigíveis, tendo em vista que cada um desses encargos cumpre uma função específica. A correção monetária preserva o valor do crédito em razão do fenômeno inflacionário. O juro é o preço pelo uso do dinheiro alheio. E a multa é a penalidade pelo atraso no adimplemento da obrigação. 5. Não há ilegalidade nem inconstitucionalidade na exigência da Selic como correção monetária e juros moratórios, conforme jurisprudência pacificada. 6. DESPROVIMENTO à apelação da embargante.” (negritei)

(TRF 3a Região, Primeira Turma, ApCiv/SP0002083-81.2019.4.03.6182, Relator Desembargador Federal Wilson Zauhy, Intimação via sistema 20/12/2022)

Diante dos fundamentos expostos, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

VOTO

DECLARAÇÃO DE VOTO

Agravo de instrumento interposto pela JOALHERIA RELOJOARIA BERTOLLINI LTDA. contra decisão que, em sede de execução fiscal, não conheceu de parte da exceção de pré-executividade, ao fundamento de que a exclusão da cobrança do montante ao PIS e à COFINS nos quais houve a inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo, consoante o entendimento do STF, demanda produção de provas e, na parte conhecida, rejeitou-a ao fundamento de que não há vícios formais ou de cálculo na CDA (Id. 354307151).

O eminente Relator desproveu o recurso. Com a devida vênia, divirjo em parte.

Cuida-se na origem de execução fiscal, na qual o juízo a quo não conheceu de parte da exceção de pré-executividade que objetivava afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, ao fundamento de que demanda dilação probatória.

O Supremo Tribunal Federal julgou o RE no 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), com a fixação da seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Dessa forma, a questão de direito é cognoscível de ofício e prescinde de dilação probatória, razão pela qual é passível de apreciação em sede de exceção de pré-executividade, a teor da Súmula 393 do STJ. Todavia, em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido recurso extraordinário restou decidido que:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." (destaquei)

Verifica-se que a exceção de pré-executividade objetivando a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS foi oposta em 25/06/2025, posteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706, e pretende afastar a cobrança da exação relativa aos exercícios de 2022 e 2023. Inegável que, relativamente às contribuições vencidas após 15.3.2017, a situação se amolda ao representativo da controvérsia e à respectiva modulação. Nesse cenário, é descabida a exigência de comprovação do contribuinte de que a CDA incluiu o imposto estadual na base de cálculo das aludidas contribuições, porquanto o fisco dispõe dos elementos necessários para essa verificação e correção do débito, de modo que é inconcebível que esteja a cobrar sem pleno conhecimento dos seus elementos. Ademais, não afirmou que a cobrança está de acordo com o entendimento em questão. Por fim, não é o caso, porém, de anular a cobrança, como quer o recorrente, dado que é passível de retificação.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para que a exceção seja integralmente conhecida e a CDA seja retificada, nos termos da fundamentação, para excluir da cobrança apenas as contribuições posteriores à modulação do STF.

ANDRÉ NABARRETE

DESEMBARGADOR FEDERAL

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393 DO STJ. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DA CDA NÃO CARACTERIZADA. CTN, ARTIGO 202 E LEI No 6.830/80, ARTIGO 2o, § 5o. COBRANÇA CONCOMITANTE DE JUROS E MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1. A teor da Súmula 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória". 2. Versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade. 3. Matérias pacificadas pela jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores podem ser alegadas no âmbito da exceção de pré-executividade, tendo em vista que devem ser conhecidas de ofício pelas instâncias ordinárias do Poder Judiciário e independem de qualquer dilação probatória, a teor do que prevê a Súmula no 393 do C. STJ. 4. Embora o C. STF tenha consolidado entendimento jurisprudencial favorável ao contribuinte relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é indispensável a demonstração de que as certidões de dívida ativa que instruíram o feito executivo incluíram no valor do crédito tributário parcela relativa à incidência das contribuições em debate sobre o imposto estadual e, ainda, a quantificação da parcela que o contribuinte afirma ser inexigível. 5. A comprovação do direito alegado somente poderá ocorrer em regular fase instrutória a ser inaugurada na via processual dos embargos à execução. Precedentes desta Corte Regional. 6. As certidões de dívida ativa que instruíram aexecução fiscal preenchem os requisitos obrigatórios previstos no artigo 202 do CTN e artigo 2o, § 5o da Lei no 6.830/80,indicando o número do processo administrativo, a origem e natureza da dívida, período de apuração, data de vencimento, termos iniciais de atualização monetária e juros de mora, forma de constituição do débito e de notificação, termo inicial de prescrição, além da fundamentação legal pertinente, inexistindo qualquer vício ou omissão capaz de invalidá-las. 7. Não há ilegalidade na cobrança de juros e multa moratória simultaneamente por cumprirem funções diversas, vez que os juros constituem o preço pelo uso do dinheiro alheio, enquanto a multa se trata de penalidade pelo atraso no cumprimento da obrigação. 8. Agravo de Instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu

negar provimento ao agravo de instrumento,

nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votou a Des. Fed. MÔNICA NOBRE,

vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE que votou no sentido de dar parcial provimento ao agravo de instrumento para que a exceção seja integralmente conhecida e a CDA seja retificada, nos termos da fundamentação, para excluir da cobrança apenas as contribuições posteriores à modulação do STF.

Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE.

Ausentes, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e a Des. Fed. LEILA PAIVA

, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

WILSON ZAUHY

Relator do Acórdão