Tribunal: TRF3
Processo: 5001049-97.2018.4.03.6124
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: ANDRE NABARRETE NETO
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2026-05-11

Ementa:
Ementa

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÃO DA LIA PELA LEI No 14.230/2021. ARE 843989 RG/PR. ARTIGO 10, INCISOS V, VII e XII, DA LEI No 8.429/92. ATOS DOLOSOS. PREJUÍZO AO ERÁRIO. NÃO DEMONSTRADOS. ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS NO ARTIGO 11, CAPUT E INCISO I. REVOGAÇÃO. ATOS ATÍPICOS. APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA.

I. Caso em exame

1. Ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal com o objetivo de obter a responsabilização pela prática de atos de improbidade descritos nos artigos 10, V, VII e XII, e 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429/92, condenação ao ressarcimento integral dos danos, às sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, do referido estatuto e ao pagamento das despesas processuais.

II. Questão em discussão

2. Responsabilização por contratação de bandas musicais e cantores por intermédio de empresa detentora de exclusividade para a realização dos shows em datas específicas.

3. Imputação com base no artigo 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429/92.

III. Razões de decidir

4. A Lei no 14.230/2021, que promoveu profundas alterações na LIA, passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1o, §§ 3o e 8o, artigo 9o, caput, artigo 10, caput e § 2o, artigo 11, caput e §§ 1o, 3o e 5o, artigo 17, § 6o, inciso II, e artigo 17-C, § 1o) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1o, § 2o).

5. O artigo 1o, § 2o, da LIA, com redação dada pela Lei no 14.230/2021, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3o do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1o do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.

6. O ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Precedentes.

7. O Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a Lei no 14.230/2021 tem aplicação imediata e não retroativa, que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa não se aplica às condenações transitadas em julgado e na fase de execução da pena, em virtude do disposto no artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, mas apenas aos atos culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, em virtude da sua revogação expressa, bem como que o novo regime prescricional deve ser aplicado aos novos marcos temporais, a partir da publicação da lei. Para a Colenda Corte, a supressão dos dispositivos que tratavam da modalidade culposa das condutas não retroage, entretanto a sua revogação inviabiliza condenações de atos culposos, a partir da edição da Lei no 14.230/2021.

8. As contratações violaram o inciso III do artigo 25 da Lei no 8.666/93, visto que não ocorreram diretamente com os artistas/bandas ou por empresário exclusivo, mas por empresa que detinha exclusividade apenas para o dia da apresentação, circunstância que exige a realização de licitação. Contudo, não está demonstrada a conduta dolosa dos acusados. Trata-se de ilegalidade que, sem a comprovação do prejuízo ao erário e do dolo, não caracteriza ato de improbidade ou autoriza a aplicação de sanções previstas na LIA. Como previsto no § 1a do artigo 17-C da LIA: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, segundo o § 1o do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1o desta Lei”. Nada obstante a desconformidade, o dolo e a má-fé não foram comprovados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1a do artigo 17-C da LIA. Os atos praticados podem evidenciar a existência de ilegalidades ou irregularidades administrativas, sujeitas à responsabilização funcional ou criminal, mas não autorizariam a aplicação da LIA. Precedentes.

9. À vista da alteração do caput do artigo 11 da LIA, da revogação do seu inciso I pela Lei no 14.230/2021 e da impossibilidade de condenação com base no texto revogado, como decidido pelo STF no julgamento do ARE 843989 RG/PR, os atos imputados tornaram-se atípicos pela abolição da figura ímproba, o que torna inviável a pretensão sancionatória. Precedentes.

IV. Dispositivo e tese

10. Apelação do MPF desprovida.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5001049-97.2018.4.03.6124

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

ADVOGADO do(a) APELADO: FERNANDO DE SOUZA NASCIMENTO - SP293549-N

ADVOGADO do(a) APELADO: MARCOS ANTONIO GIANINI DA SILVA - SP468435

ADVOGADO do(a) APELADO: ALAIN PATRICK ASCENCIO MARQUES DIAS - SP171840-A

ADVOGADO do(a) APELADO: BRUNO LUIS GOMES ROSA - SP330401-A

ADVOGADO do(a) APELADO: MARCIO ANTONIO MANCILIA - SP274675-A

ADVOGADO do(a) APELADO: JOSE ROBERTO ALEGRE JUNIOR - SP222164-A

APELADO: LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO, MARCIO LUIS CARDOSO, ESMERALDO PALIARI, FABIO APARECIDO PRATES PEREIRA, ADRIANO LINO PEREIRA

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Inteiro teor:
32/775)

5001049-97.2018.4.03.6124

Intimação via sistema Data: 12/05/2026

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

4a Turma

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO

Intimação via sistema DATA: 12/05/2026

Julgamento: 11/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

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APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001049-97.2018.4.03.6124

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

APELADO: LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO, MARCIO LUIS CARDOSO, ESMERALDO PALIARI, FABIO APARECIDO PRATES PEREIRA, ADRIANO LINO PEREIRA

ADVOGADO do(a) APELADO: FERNANDO DE SOUZA NASCIMENTO - SP293549-N

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÃO DA LIA PELA LEI No 14.230/2021. ARE 843989 RG/PR. ARTIGO 10, INCISOS V, VII e XII, DA LEI No 8.429/92. ATOS DOLOSOS. PREJUÍZO AO ERÁRIO. NÃO DEMONSTRADOS. ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS NO ARTIGO 11, CAPUT E INCISO I. REVOGAÇÃO. ATOS ATÍPICOS. APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA.

I. Caso em exame

1. Ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal com o objetivo de obter a responsabilização pela prática de atos de improbidade descritos nos artigos 10, V, VII e XII, e 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429/92, condenação ao ressarcimento integral dos danos, às sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, do referido estatuto e ao pagamento das despesas processuais.

II. Questão em discussão

2. Responsabilização por contratação de bandas musicais e cantores por intermédio de empresa detentora de exclusividade para a realização dos shows em datas específicas.

3. Imputação com base no artigo 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429/92.

III. Razões de decidir

4. A Lei no 14.230/2021, que promoveu profundas alterações na LIA, passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1o, §§ 3o e 8o, artigo 9o, caput, artigo 10, caput e § 2o, artigo 11, caput e §§ 1o, 3o e 5o, artigo 17, § 6o, inciso II, e artigo 17-C, § 1o) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1o, § 2o).

5. O artigo 1o, § 2o, da LIA, com redação dada pela Lei no 14.230/2021, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3o do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1o do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.

6. O ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Precedentes.

7. O Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a Lei no 14.230/2021 tem aplicação imediata e não retroativa, que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa não se aplica às condenações transitadas em julgado e na fase de execução da pena, em virtude do disposto no artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, mas apenas aos atos culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, em virtude da sua revogação expressa, bem como que o novo regime prescricional deve ser aplicado aos novos marcos temporais, a partir da publicação da lei. Para a Colenda Corte, a supressão dos dispositivos que tratavam da modalidade culposa das condutas não retroage, entretanto a sua revogação inviabiliza condenações de atos culposos, a partir da edição da Lei no 14.230/2021.

8. As contratações violaram o inciso III do artigo 25 da Lei no 8.666/93, visto que não ocorreram diretamente com os artistas/bandas ou por empresário exclusivo, mas por empresa que detinha exclusividade apenas para o dia da apresentação, circunstância que exige a realização de licitação. Contudo, não está demonstrada a conduta dolosa dos acusados. Trata-se de ilegalidade que, sem a comprovação do prejuízo ao erário e do dolo, não caracteriza ato de improbidade ou autoriza a aplicação de sanções previstas na LIA. Como previsto no § 1a do artigo 17-C da LIA: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, segundo o § 1o do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1o desta Lei”. Nada obstante a desconformidade, o dolo e a má-fé não foram comprovados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1a do artigo 17-C da LIA. Os atos praticados podem evidenciar a existência de ilegalidades ou irregularidades administrativas, sujeitas à responsabilização funcional ou criminal, mas não autorizariam a aplicação da LIA. Precedentes.

9. À vista da alteração do caput do artigo 11 da LIA, da revogação do seu inciso I pela Lei no 14.230/2021 e da impossibilidade de condenação com base no texto revogado, como decidido pelo STF no julgamento do ARE 843989 RG/PR, os atos imputados tornaram-se atípicos pela abolição da figura ímproba, o que torna inviável a pretensão sancionatória. Precedentes.

IV. Dispositivo e tese

10. Apelação do MPF desprovida.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5001049-97.2018.4.03.6124

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

ADVOGADO do(a) APELADO: FERNANDO DE SOUZA NASCIMENTO - SP293549-N

ADVOGADO do(a) APELADO: MARCOS ANTONIO GIANINI DA SILVA - SP468435

ADVOGADO do(a) APELADO: ALAIN PATRICK ASCENCIO MARQUES DIAS - SP171840-A

ADVOGADO do(a) APELADO: BRUNO LUIS GOMES ROSA - SP330401-A

ADVOGADO do(a) APELADO: MARCIO ANTONIO MANCILIA - SP274675-A

ADVOGADO do(a) APELADO: JOSE ROBERTO ALEGRE JUNIOR - SP222164-A

APELADO: LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO, MARCIO LUIS CARDOSO, ESMERALDO PALIARI, FABIO APARECIDO PRATES PEREIRA, ADRIANO LINO PEREIRA

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RELATÓRIO

Apelação interposta pelo Ministério Público Federal (Id. 272246686) contra sentença que, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, julgou improcedentes os pedidos (Id. 272246684).

Em suas razões recursais, o Parquet requer a reforma da sentença, nos seguintes termos:

1) é inaplicável as alterações trazidas pela Lei no 14.230/2021, vez que os atos narrados ocorreram anteriormente ao início de sua vigência.

2) a retroatividade da norma não se presume, pois é conhecido que a lei rege os fatos, inclusive os processuais, ocorridos após o início de sua vigência (tempus regit actum), de modo irretroativo, considerado o princípio da segurança jurídica.

3) o artigo 37, § 4o, da Constituição, ao tutelar a probidade administrativa, impede a retroatividade automática de novas normas mais benéficas, como vedação ao retrocesso no enfrentamento de condutas ímprobas ou práticas corruptivas.

4) “Ainda que o art. 1o, §4o, da Lei 14.230/21 afirme serem aplicáveis aos atos de improbidade administrativa os princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador – e este se aproxime de certa maneira do Direito Penal e de suas garantias, por envolver a aplicação de punição proveniente do poder estatal –, a retroatividade das normas mais benéficas é instituto típico do Direito Penal e está fundamentada em aspectos humanitários associadas à liberdade do criminoso e na incongruência de continuar punindo penalmente determinadas condutas que não são mais vistas pela sociedade com desvalor ético-jurídico apto a atrair a chamada ultima ratio em termos punitivos, pontos que não encontram paralelo no Direito Administrativo”.

5) de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, nem todas as garantias constitucionais voltadas ao Direito Penal, como a retroatividade da lei mais benéfica, têm incidência e aplicação também ao Direito Administrativo sancionador.

6) o legislador constituinte não fundamentou o sistema de responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa em normas do Direito Penal, mas lhe deu roupagem própria, conforme regra inserida no artigo 37, § 4o, da CF.

7) por não se tratar de norma penal, deve ser afastada a interpretação de retroação da norma sancionadora de caráter civil mais benéfica a fatos consumados antes da publicação da nova lei, à luz do princípio da proporcionalidade e das normas constitucionais e convencionais impositivas da tutela à probidade administrativa.

8) fragilizar ou dificultar a tutela do patrimônio público atingido por atos de improbidade administrativa, como ocorre com os dispositivos modificados e incluídos pela Lei no 14.230/2021, viola os princípios da proporcionalidade, vedação ao retrocesso e proibição à proteção deficiente.

9) o STF, no julgamento do Tema 1199, firmou entendimento de que as inovações introduzidas pela Lei no 14.230/021 são irretroativas, ressalvada a aplicação da lei para os atos de improbidade culposos, sem trânsito em julgado.

10) a Lei no 14.230/2021 nada menciona acerca da retroatividade de seus comandos e o ponto recorrido não foi objeto de análise pelo STF, de modo que o interprete não pode presumir a retroação.

11) nesta ação é imputada aos requeridos a prática de conduta ímproba dolosa, pelo que não há falar em retroatividade da nova lei.

12) a nova redação do artigo 10 da LIA é permeada de flagrante inconstitucionalidade, pois restringe o ato de improbidade administrativa à modalidade dolosa, porquanto a responsabilização por ato ímprobo doloso ou culposo é corolário da Constituição e reconhecido no artigo 28 da Lei no 13.655/018.

13) acerca do artigo 25, III, da Lei de Licitações, a intenção do legislador foi viabilizar a contratação direta do artista em razão do caráter personalíssimo de seu trabalho, desde que ocorra diretamente ou por empresário exclusivo, que é o que o gerencia de forma permanente.

14) foi apurado que nenhuma das contratações ocorreu diretamente com os artistas contratados, tampouco por intermédio de seus empresários exclusivos, mas por empresas intermediárias, que detinham exclusividade de comercialização somente para as datas das apresentações nos eventos.

15) os requeridos fabricaram toda a documentação, em todos os convênios, para conferir aparência de legalidade aos atos de contratação por meio de declaração de exclusividade para apresentação nas festividades, obtida junto ao empresário exclusivo dos respectivos artistas.

16) as empresas contratadas, de propriedade dos requeridos Esmeraldo, Fábio e Márcio, figuraram como empresas intermediárias, pois apresentaram contratos de exclusividade com os artistas que se apresentaram nas festividades, somente nas datas das apresentações nos eventos.

17) a conduta ímproba não reside na inexigibilidade de licitação, mas na contratação de um intermediário, em casos em que seria perfeitamente possível a contratação com os empresários exclusivos ou diretamente com os artistas.

18) o empresário exclusivo representa determinado artista, com exclusividade, ao passo que o intermediário agencia eventos em datas especificas, com finalidade lucrativa, mediante negociação com o primeiro. Desse modo, a conduta dos réus acarretou prejuízos consideráveis à administração pública, que, além da remuneração das bandas e de seus empresários, arcou com o preço da intermediação, hipótese não contemplada no artigo 25, III, da Lei no 8.666/93.

19) a despeito da alegação dos requeridos de que as contratações foram realizadas dentro da normalidade, o conjunto probatório demonstra que foram indevidas, pois deliberadamente direcionadas às empresas intermediarias, fato de que tinham plena ciência.

20) o caráter doloso das condutas praticadas pelos agentes públicos (Luiz Antônio e Márcio Luiz) ficou demonstrado, pois eram os responsáveis pela abertura, adjudicação do objeto e homologação do resultado do certame, após verificação da regularidade e assinatura da ordem de serviço de todo o processo licitatório.

21) o dolo do requerido Márcio é cristalino, na medida em que os dois convênios dos quais participou previam expressamente a não aceitação de carta de exclusividade somente para dias específicos, conforme cláusula terceira, inciso II, alínea “xx”. Assim, como signatário dos convênios, na qualidade de representante do município, tinha plena ciência da condicionante, mas decidiu descumpri-la, o que demonstra a vontade livre e consciente caracterizadora do elemento subjetivo doloso.

22) o fato de os ex-mandatários estarem amparados em prévio parecer jurídico não lhes retira a reponsabilidade, pois, além de o documento não ser vinculante, houve deliberada inobservância dos preceitos relativos aos convênios, previstos em lei e nas cláusulas contratuais.

23) os acusados Esmeraldo, Fábio e Márcio participaram diretamente das contratações irregulares e concorreram com os prefeitos para a violação de princípios exigidos no trato da coisa pública e perpetração de grave prejuízo ao erário, bem como foram beneficiados com a contratação realizada fora dos parâmetros legais.

24) o dolo dos requeridos Esmeraldo, Fábio e Márcio é extraído da vasta atuação no ramo de intermediação de shows, com a demonstração de conhecimento detalhado da lei de licitações, como a necessidade de comprovação da condição de empresário exclusivo para a contratação direta, mediante inexigibilidade, sem a realização de procedimento licitatório. Foram beneficiados pelas fraudes, na medida em que suas empresas foram contratadas diretamente pela prefeitura, fora do cenário de competitividade e concorrência de mercado, sem a comprovação de exclusividade de comercialização dos artistas.

25) a não observação dos cuidados básicos para a realização dos procedimentos legais para a dispensa/inexigibilidade de licitação impediu o município de contratar o objeto com o melhor preço, o que causou inegável prejuízo ao erário.

26) “Os beneficiados pela contratação indevida visaram obtenção de lucro, sabidamente ilícito, e, portanto, tinham a mesma intenção de causar dano ao erário”.

27) está demonstrado que os objetos conveniados foram deliberadamente direcionados às empresas intermediárias, representadas pelos requeridos Esmeraldo, Fábio e Márcio, em relação à intermediação dos artistas que se apresentaram no evento.

28) os requeridos, representantes das produtoras de evento, já sabiam que seriam contratados antes mesmo da assinatura do convênio, vez que, antes da formalização dos pactos e da apresentação dos planos de trabalho ao Ministério do Turismo, os artistas já haviam sido contratados e expedido uma declaração de exclusividade para as empresas intermediárias, o que demonstra o vínculo entre os requeridos e a sua atuação dolosa.

29) é patente que os demandados tiveram contato prévio, pelo qual foi ajustada a fraude, pois os prefeitos indicaram no plano de trabalho apenas artistas que já haviam sido contratados pelos corréus, proprietários das empresas intermediárias.

30) “é possível concluir que o plano de trabalho de todos os convênios foram confeccionados em uma atuação conjunta dos ex-Prefeitos e dos empresários contratados, que se ocuparam não só de definir os artistas que se apresentariam no evento, como em delimitar já no plano de trabalho o valor dos cachês de cada artista”.

31) todos os requeridos agiram com vontade para a prática dos atos ímprobos, pois eram conscientes de que a contratação foi realizada à margem da lei, sem que a empresa intermediária tivesse o direito de exclusividade das bandas contratadas, e é certo o ajuste e combinação existentes entre eles.

32) o prejuízo aos cofres públicos é inequívoco, pois as contratações são nulas de pleno direito, pois formalizadas em desconformidade com o estabelecido na lei, pelo que o ressarcimento ao erário deve corresponder ao valor integral dos contratos.

33) descabe a alegação de enriquecimento ilícito da administração pública pela necessidade de devolução dos valores recebidos ilicitamente, pois a Lei no 8.666/93 tem regra expressa de que não é devido nenhum valor por força de execução de obras ou serviços, nos casos de declaração de nulidade.

34) não há se falar em dano presumido, pois houve a indicação efetiva do prejuízo causado ao erário, correspondente ao valor total despendido com os contratos, em razão de sua nulidade.

35) é inequívoco o prejuízo aos cofres públicos federais, pois, se tivessem sido contratados os empresários exclusivos dos artistas, não haveria intermediário e ser remunerado na negociação, o que encareceu a contratação.

36) a comprovação de prejuízo é irrelevante, considerado que não houve competição, quando era possível, o que frustrou a possibilidade de a administração atingir a proposta mais favorável.

Em contrarrazões, FÁBIO APARECIDO PRATES PEREIRA (Id. 272246690), LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO (Id. 272246693), ESMERALDO PALIARI (Id. 272246694), ADRIANO LINO PEREIRA (Id. 272246695) e MARCIO LUIS CARDOSO (Id. 272246697) requerem seja negado provimento à apelação.

O Procurador Regional da República manifestou-se pelo provimento do recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (Id. 272373001).

A apelação foi recebida apenas no efeito devolutivo, nos termos do artigo 14 da Lei no 7.347/85 (Id. 272516444).

É o relatório.

[mbv]

VOTO

I - DOS FATOS E PROCESSAMENTO

Ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal com o objetivo de obter a responsabilização de LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO, MARCIO LUIS CARDOSO, ESMERALDO PALIARI, FABIO APARECIDO PRATES PEREIRA e ADRIANO LINO PEREIRA pela prática de atos de improbidade descritos nos artigos 10, incisos V, VIII e XII, e 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429/92, com a condenação ao ressarcimento integral dos danos, às sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, do referido estatuto e ao pagamento de todas as despesas processuais (Id. 272246463– fls. 01/24).

O autor relata que a Prefeitura Municipal de Guzolândia, por intermédio do acusado LUIZ ANTÔNIO PEREIRA E CARVALHO, firmou o Convênio no 493/2007 com o Ministério do Turismo, em 01/11/2007, no valor de R$ 63.000,00, para a realização do evento “Festividades Evangélicas”. Diz que, após a celebração do pacto, o requerido firmou o Contrato no 089/2007 com a empresa Piper Som Ltda., representada pelo réu ESMERALDO PALIARI, para a realização de shows evangélicos com os cantores Shirley Carvalhães, Lauriete, Gerson Rufino e J. Neto, nos dias 017 a 10 de novembro de 2007. Informa que a prefeitura firmou novo convênio (no 912/2007) com o mesmo ente ministerial, em 21/12/2007, no valor de R$ 125.050,00, para a realização de shows comemorativos do aniversário do município. Narra que, após a celebração do pacto, foi firmado o Contrato no 025/2008 com a empresa Piper Som Ltda., representada pelo acusado ESMERALDO PALIARI, para a realização de shows com as bandas Jaffersom Banda Show, Garcia, Zíngaro e Santa Esmeralda e com a dupla sertaneja Matogrosso e Mathias. Com relação à gestão do requerido MARCIO LUIS CARDOSO, relata que a prefeitura firmou o Convênio no 710898/2009 com o Ministério do Turismo, em 18/11/2009, no valor de R$ 104.200,00, para a realização do evento Festividades de Reveillon. Para tanto, o ex-prefeito firmou os Contratos no 071 e no 076/2009 com a empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, representada pelo acusado FÁBIO APARECIDO PRATES PEREIRA, para a realização de shows com a dupla Gustavo e Marcelo e a Banda Musical Albatroz, e o Contrato no 075 com a empresa Estrela Show Produções Musicais Ltda, representada pelo requerido ADRIANO LINO PEREIRA, para a apresentação da dupla Milionário e José Rico. Novo convênio (no 732380/2010) foi firmado com o mesmo órgão ministerial, em 16/04/2010, no valor de R$ 106.000,00, para a realização do evento 16a Festa do Peão, pelo que foram firmados os Contratos no 034, no 048, no 049 e no 050/2010 com a empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, representada pelo requerido FÁBIO APARECIDO PRATES PEREIRA, para a realização de shows com o Grupo Xakunois e as duplas musicais Gustavo e Marcelo, Sérgio e César e Jads e Jadson. Menciona que referidas contratações foram realizadas mediante procedimento de inexigibilidade de licitação de forma irregular, vez que não ocorrerram diretamente com os artistas, tampouco por meio de seus empresários exclusivos, mas por empresa intermediária, que detinha exclusividade de comercialização dos artistas somente para as datas das apresentações no evento, o que contraria o artigo 25, III, da Lei de Licitações. Afirma que o artigo 23, II, da Lei no 8.666/93 estabelece a licitação na modalidade convite para compras e serviços, que não sejam de obra ou engenharia, até o valor de R$ 80.000,00, e tomada de preços para procedimentos acima dessa quantia, até o montante de R$ 650.000,00. Salienta que a própria norma prevê hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, como é o caso do previsto no artigo 23, III, em que a autoridade administrativa pode optar pela contratação direta do artista ou por meio de empresário exclusivo. Assevera que as contratações em comento não observaram os parâmetros legais, visto que as cartas de exclusividade apresentadas pelas empresas demonstram que não se tratava de empresário exclusivo do artista, mas de declaração de exclusividade específica para apresentações nos dias e horários determinados para cada show. Acrescenta que a empresa contratada obteve do empresário do artista uma declaração de exclusividade, para apresentação nas festividades relacionadas ao convênio, na data específica, com a finalidade de firmar o contrato administrativo com inexigibilidade de licitação junto à municipalidade, de modo a burlar o ordenamento jurídico e evitar a necessária realização de processo licitatório. Conclui que os acusados realizaram contratação sem prévia licitação, quando a lei exigia tal providência, mediante pagamento de valores acima do praticado no mercado, bem como permitiram o enriquecimento ilícito de terceiro, com o que cometeram atos de improbidade, que causaram prejuízo ao erário, descritos no artigo 10, incisos V, VII e XII, da Lei no 8.429/92 e afrontaram os princípios da administração pública da legalidade, moralidade e impessoalidade e o primado da livre concorrência (artigo 11, caput e inciso I, da lei).

A inicial foi instruída com cópia do Inquérito Civil Público - IC no 1.34.030.000166/2011-04 (Id. 272246463 – fls. 25/125 a Id. 272246474– fls. 01/11).

O pedido de indisponibilidade de bens foi postergado (Id. 272246474 – fls. 14/15). Contra referida decisão foi interposto o Agravo de Instrumento no 0025812-05.2012.4.03.0000 (Id. 272246474 – fls. 105/106 e Id. 272246475 – fls. 01/15) e o pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (Id. 272246475 – fls. 19/20). O recurso foi declarado prejudicado, considerada a interposição do Agravo de Instrumento no 0020985-14.2013.4.03.0000, e a decisão transitou em julgado em 21/06/2016 (Id. 272246481 – fls. 52/53).

Notificados, os acusados ESMERALDO PALIARI (Id. 272246474 – fls. 43/70), MARCIO LUIS CARDOSO (Id. 272246474 – fls. 73/83), LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO (Id. 272246474 – fls. 84/104) apresentaram defesa prévia e documentos.

A UNIÃO manifestou desinteresse no feito, ao argumento de que o interesse público estava adequadamente tutelado, considerada a presença do MPF no polo ativo (Id. 272246475 – fl. 30).

O magistrado rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva, incompetência da Justiça Federal e nulidade por ausência de notificação pessoal, recebeu a inicial e indeferiu o pedido de indisponibilidade de bens dos réus (Id. 272246475 – fls. 32/35). Contra referida decisão foram interpostos os Agravos de Instrumento no 0020985-14.2013.4.03.0000 pelo MPF (Id. 272246475 – fls. 39/54 e Id. 272246545 – fls. 02/16) e no 0001135-37.014.4.03.0000 por ESMERALDO PALIARI (Id. 272246477 – fls. 07/21). O pedido de antecipação da tutela recursal do primeiro recurso foi deferido, a fim de determinar a indisponibilidade dos bens dos agravados (Id. 272246475 – fls. 59/64 e Id. 272246556 – fls. 42/49) e negado o pedido de efeito suspensivo quanto ao segundo (Id. 272246479 – fls. 38/40). A Quarta Turma, na sessão realizada em 06/11/2014, deu provimento ao Agravo de Instrumento no 0020985-14.2013.4.03.0000, para confirmar a tutela recursal e determinar a indisponibilidade dos bens dos agravados, até o limite do valor das contratações e o acórdão transitou em julgado em 18/02/2015 (Id. 272246479 – fls. 79/85 e Id. 272246557 – fls. 09/25). O Agravo de Instrumento no 0001135-37.014.4.03.0000 foi declarado prejudicado, considerada a decisão do juiz a quo que declinou da competência em favor da justiça estadual (Id. 272246481 – fls. 87/88).

Notificados, os requeridos ESMERALDO PALIARI (Id. 272246475– fls. 118/180), FABIO APARECIDO PRATES PEREIRA (Id. 272246477 – fls. 110/117), LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO (Id. 272246477 – fls. 136/157), MARCIO LUIS CARDOSO (Id. 272246477 – fls. 158/173 e Id. 272246479 – fls. 01/05) contestaram os pedidos.

O Juiz a quo declinou da competência em favor de uma das varas do Juízo de Direito da Comarca de Auriflama/SP (Id. 263338850 – fls. 63/70).

O Juízo Vara Única da Comarca de Auriflama suscitou o conflito negativo de competência (Id. 272246539 – fls. 43/45). O Ministro Benedito Gonçalves, da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, conheceu do conflito para declarar a competência da Justiça Federal (Id. 272246539 – fls. 86/89).

O magistrado federal negou o pedido de perícia contábil e deferiu a produção de prova oral e de complementação documental (Id. 272246559).

Na audiência realizada, em 26/11/2020, os requeridos foram interrogados (Id. 272246647 a Id. 272246657).

O Ministério Público Federal (Id. 263339164) e os acusados LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO (Id. 272246664), ESMERALDO PALIARI (Id. 272246667), MARCIO LUIS CARDOSO (Id. 272246671) e ADRIANO LINO PEREIRA (Id. 272246677) apresentaram alegações finais.

Sobreveio sentença que julgou improcedentes os pedidos (Id. 272246684).

II - DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS

A Lei no 14.230/2021, que promoveu profundas alterações na LIA, passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1o, §§ 3o e 8o, artigo 9o, caput, artigo 10, caput e § 2o, artigo 11, caput e §§ 1o, 3o e 5o, artigo 17, § 6o, inciso II, e artigo 17-C, § 1o) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1o, § 2o).

O artigo 1o, § 2o, da LIA, com redação dada pela Lei no 14.230/2021, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3o do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1o do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Nesse sentido, a jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia que a LIA não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOSIMETRIA. SANÇÃO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 7/STJ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.

(... )

7. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

8. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, que se caracterize a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

(...)

13. Recurso Especial de Ione Freire Bezerra parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Recurso Especial de Josafá Augusto de Lima não conhecido.

(STJ, 2a Turma, REsp 1. 605. 125/RN, j. 02/02/2017, DJe 03/03/2017, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS, ESPECIALMENTE O DA LEGALIDADE. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO REALIZADO SEM A COMPLETA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. FALTA DE PLANILHA DE PREÇOS. PEDIDO INICIAL QUE SEQUER APONTA A OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO NEM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AGENTE. CAPITULAÇÃO DO FATO EXCLUSIVAMENTE NA REGRA DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. MERA IRREGULARIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECE A INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ E DE QUALQUER INTENÇÃO NO MALFERIMENTO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DAS PREMISSAS ADOTADAS NO ARESTO. MERO DESATENDIMENTO A UM PRINCÍPIO (NO CASO, O DA LEGALIDADE), SEM QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DO DOLO, MESMO NA SUA ACEPÇÃO DE DOLO GENÉRICO. PROVIMENTO DOS RECURSOS.

1. A orientação jurisprudencial sedimentada no Superior Tribunal de Justiça estabelece que a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico.

2. O acórdão recorrido, embora repita que houve o cometimento de ato de improbidade, consigna, sem nenhum constrangimento, que não houve: a) má-fé; b) intenção (elemento subjetivo) de frustrar a competitividade do certame; c) malferimento ao princípio da isonomia; e d) dano ao erário (até porque esse não foi fundamento do pedido inicial). E, para concluir pelo alegado cometimento da improbidade administrativa, assenta, de forma literal, conforme acima já exposto, que tal ocorre pela mera afronta ao princípio da legalidade, porquanto o fato de não terem tido os recorrentes a intenção, "por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade dos recorridos por suas condutas omissivas conscientes de que não podiam dar cabo daquela Tomada de Preços, em face da ilegalidade nela existente".

3. Na esteira da lição deixada pelo eminente e saudoso Ministro Teori Albino Zavascki, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/9/2011).

4. Ora, a admitir-se a conclusão do aresto impugnado, somente não seria improbidade administrativa um mero fato descumpridor de determinado princípio constitucional, quando a conduta do agente estivesse acobertada por alguma excludente típica do Direito Penal. Dito de outro modo: apenas a atuação inconsciente e involuntária (hipótese mesmo de um não ato), em uma típica expressão do Direito Penal pátrio (tomada de empréstimo para o Direito Administrativo), é que não configuraria um ato de improbidade. Expandindo-se o argumento, poder-se-ia dizer que qualquer nomeação feita por determinado agente público que viesse a ser invalidada, no futuro, por descumprimento de um requisito legal, seria ipso facto, consoante a decisão recorrida, um ato de improbidade, visto que a nomeação somente poderia ter-se dado por um ato consciente e voluntário.

5. Ademais, é sabido que meras irregularidades não sujeitam o agente às sanções da Lei n. 8.429/1992. Precedente: REsp 1. 512. 831/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

6. "Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [... ] Precedentes: AgRg no REsp 1. 500. 812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; REsp 1. 512. 047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp 1. 397. 590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532. 421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014" (REsp 1. 508. 169/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

7. Recursos especiais conhecidos e providos, para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau.

(STJ, 2a Turma, REsp 1. 573. 026/SE, j. 08/06/2021, DJe 17/12/2021, Rel. Min. OG FERNANDES).

Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, ao comentar sobre as alterações do artigo 1o da LIA, faz as seguintes observações: “Seguindo a proposta didática da Lei o § 1o, basicamente, define como sendo atos de improbidade as condutas dolosas descritas nos arts. 9o ao 11o da Lei. Os três primeiros parágrafos, assim, já “dão o recado”, passando a mensagem e a tônica da nova Lei, pois modificam substancialmente a caracterização do ato de improbidade, excluindo a possibilidade de ato de improbidade culposo, o que se revela como um dos pontos mais sensíveis e relevantes da Lei em comento, pois terá o condão de alterar de forma substancial a forma como se tutela a improbidade administrativa. (...) A alteração, conforme já falado, traz equilíbrio, a partir do momento que deixa de tratar da mesma forma aquele que pratica ato de forma negligente, desleixada, imprudente, daquele que intencionalmente lesa o erário” (Comentários à nova lei de improbidade administrativa: lei 8.429/92, com as alterações da lei 14.230/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 44-45). A jurista, ao tratar do dolo específico como requisito para caracterização do ato de improbidade, faz a seguinte análise: “Há de se ter em mente que o dolo, especialmente para fins de caracterização de ato de improbidade, poderá e deverá ser tratado como não apenas a vontade livre e consciente, mas a vontade livre e consciente de praticar os atos de tal maneira, que vão além do ato praticado sem cuidado, sem cautela, e sim com a ausência de cuidado deliberadas de lesarem o erário. Então dolo específico, especialmente para fins de caracterização de ato de improbidade, é o ato eivado de má-fé. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade (...) Conforme dito, portanto, da mesma forma que a má-fé passa a ser elemento essencial para caracterização do ato de improbidade, a boa-fé também deverá ser levada em consideração para a excludente da caracterização” (Ibidem, p. 46).

Desse modo, o ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. PRELIMINAR SUPERADA. ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/1992 PELA LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO. STF, ARE 843.989/PR. TEMA 1. 199. ART. 10 DA LIA. FRACIONAMENTO INDEVIDO DE LICITAÇÕES. APLICAÇÃO DE VERBA VINCULADA EM FINALIDADE DIVERSA. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. O STF e o STJ já se manifestaram sobre a possibilidade de os prefeitos serem punidos por ato de improbidade administrativa, ainda que igualmente sujeitos a responderem por crimes de responsabilidade. Preliminar afastada. 2. O STF, no julgamento do RE 843.989/PR (Tema 1. 199), por unanimidade, fixou tese no sentido de que: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10, 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente (... )". 3. Pode-se inferir, numa interpretação lógico-sistemática, ser possível a aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao réu, previsto no art. 5o, XL, da CF, aos casos em que houve revogação ou modificação de tipos legais, para as ações de improbidade administrativa ainda em curso. 4. Ademais, o STJ entendeu recentemente ser possível a aplicação da Lei 14.230/2021, com relação à exigência do dolo específico para a configuração do ato ímprobo, aos processos em curso. Precedente: REsp 2. 107. 601/MG, 1a Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 02/05/2024. 5. A efetiva ocorrência de lesão aos cofres públicos é necessária quando se trata de dano ao erário, já que é requisito objetivo para a configuração do tipo, sendo incabível o dano presumido (dano in re ipsa). O STJ decidiu que a comprovação de prejuízo efetivo ao erário, como condição para a condenação baseada no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, deve ser exigida nos processos relativos a fatos anteriores à Lei 14.230/2021 que ainda estejam em andamento. 6. Esta Corte já decidiu que a dispensa indevida de licitação deve acarretar perda patrimonial efetiva, não havendo mais que se falar em dano presumido. A mera aplicação irregular de verba que possui destinação legal vinculada não implica dano efetivo ao erário. 7. A despeito das irregularidades formais narradas, consistentes no indevido o fracionamento dos procedimentos licitatórios, assim como na inobservância das disposições normativas para a aplicação do recurso vinculado a determinado fim, não restou comprovado o intuito do agente em lesar o erário, apurada apenas a má gestão, a negligência no trato da coisa pública. 8. A improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade do ato ou a inabilidade do agente público que o pratica, porquanto o ato ímprobo, além de ilegal, é pautado pela desonestidade, deslealdade funcional e má-fé. 9. Não comprovada a existência de dano ao erário, tampouco o dolo específico, resta inviabilizada a condenação pela prática de ato ímprobo previsto no art. 10 da LIA. 10. Apelação provida

(TRF1 - QUARTA TURMA - AC 0000327-63. 2018. 4. 01. 4004, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA,, PJe 16/12/2024 PAG. ) [ressaltado]

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESTAÇÃO DE CONTAS IRREGULAR. DANO AO ERÁRIO. DOLO CONFIGURADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. IMPRESCRITIBILIDADE. CONCESSÃO DE AJG. POSSIBILIDADE. 1. A Lei de Improbidade Administrativa caracterizou o ato de improbidade como a conduta funcional dolosa do agente público, devidamente tipificada em lei, revestida de fins ilícitos e que tenha o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. 2. Dentre as alterações introduzidas no texto pela Lei no 14.230/2021, está a exigência de dolo específico (intenção) para que os agentes públicos sejam responsabilizados. Danos causados por imprudência, imperícia ou negligência não são mais configurados como improbidade. 3. Imprescritível a ação de ressarcimento por dano ao erário decorrente de improbidade administrativa. A imprescritibilidade, além de exigir a caracterização do elemento subjetivo do dolo, requer a comprovação de fato típico, enquadrado como ato de improbidade administrativa, por meio de declaração judicial transitada em julgado. 3. O benefício da assistência judiciária gratuita é concedido à parte que afirme, mediante declaração nos autos, não possuir recursos suficientes para arcar com as despesas do processo (art. 99, CPC), desde que inexistentes nos autos indícios em sentido contrário e respeitando-se a faixa de rendimentos até o teto do RGPS. 4. Dado parcial provimento ao apelo para conceder o benefício da assistência judiciária gratuita, sem efeitos retroativos.

(TRF4, AC 5002975-53. 2018. 4. 04. 7008, 12a Turma, Relatora ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, julgado em 11/10/2023) [ressaltado]

O Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a Lei no 14.230/2021 tem aplicação imediata e não retroativa, que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa não se aplica às condenações transitadas em julgado e na fase de execução da pena, em virtude do disposto no artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, mas apenas aos atos culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, em virtude da sua revogação expressa, bem como que o novo regime prescricional deve ser aplicado aos novos marcos temporais, a partir da publicação da lei. Para a Colenda Corte, a supressão dos dispositivos que tratavam da modalidade culposa das condutas não retroage, entretanto a sua revogação inviabiliza condenações de atos culposos, a partir da edição da Lei no 14.230/2021.

Especificamente quanto ao artigo 10 da Lei no 8.429/92, Marçal Justen Filho leciona que: “A Lei 14.230/2021 estabeleceu que o elemento subjetivo do tipo do art. 10 é o dolo, não se configurando improbidade em hipótese de lesão ao erário por conduta culposa do agente público. (...) Outra exigência contemplada formalmente pela Lei 14.230/2021 é a comprovação de efetiva lesão ao erário. A alteração da redação do caput do art. 10, que foi reiterada em diversos outros dispositivos, destina-se a eliminar a solução de sancionamento por improbidade, nas hipóteses referidas no art. 10, sem a ocorrência de dano efetivo e comprovado ao patrimônio público (...) As condutas especificadas nos diversos incisos ao art. 10 pressupõem a existência da consciência e da intencionalidade quanto à lesividade da prática adotada” (...) A regra do inc. VIII do art. 10 deve necessariamente ser interpretada como manifestação de improbidade. Cabe insistir que a Lei de Improbidade não se destina a punir qualquer ilicitude. Se essa fosse a sua intenção, outra teria sido a redação dos seus diversos dispositivos. Bastaria uma regra geral, estabelecendo que toda e qualquer ilicitude configuraria improbidade. Mas isso equivaleria a desnaturar o conceito de improbidade – que tem assento constitucional. Portanto, toda e qualquer conduta elencada em qualquer dos incisos do art. 10 apenas se submete à disciplina do diploma quando presentes os elementos da improbidade, que compreendem o dolo e o dano patrimonial ao erário” (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 92 e 96). Assim, a condenação com base no artigo 10 da LIA exige a comprovação da ocorrência de dano ao erário.

III - DO CASO CONCRETO

A Prefeitura Municipal de Guzolândia/SP, por intermédio de LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO, celebrou o Convênio MTur/PM. de Guzolândia – SP/no 493/2007 com o Ministério do Turismo, em 01/11/2007, no valor total de R$ 63.000,00, com R$ 50.000,00 de recursos federais e R$ 13.000,00 de contrapartida, que tinha como objetivo a promoção do turismo por meio da implementação do projeto intitulado “Festividades Evangélicas” (Id. 272246463 – fls. 69/78). O representante legal dos cantores J. Neto, Shirley Carvalhães e Lauriete condedeu à empresa Piper Som Ltda. a exclusividade das apresentações realizadas nos dias 10/11/2007, 07/11/2007 e 08/11/2007 (Id. 272246463 – fls. 52/56). O Contrato no 089/2007, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Piper Som Ltda. foi celebrado, em 05/11/2007, no valor de R$ 63.000,00 (Id. 272246463 – fls. 66/68). LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO declarou, em 01/12/2008, que a contratação da empresa Piper Som, no âmbito do Convênio CV – MTUR no 493/2007, foi realizada nos termos do inciso III do artigo 25 da Lei no 8.666/93 (Id. 272246463 – fl. 51). Conforme Nota Técnica de Reanálise no 324/2009, a prestação de contas foi aprovada pela Coordenação-Geral de Convênios do Ministério do Turismo, considerada a boa e regular aplicação dos recursos transferidos (Id. 272246474 – fls. 94/99). O Convênio MTur/PM. de Guzolândia – SP/no 912/2007, firmado com o mesmo ente ministerial, em 21/12/2007, no valor total de R$ 125.050,00, com R$ 112.000,00 de recursos federais e R$ 13.050,00 de contrapartida, tinha como objetivo a promoção e o incentivo ao turismo por meio de apoio à realização do evento “Contratação de Bandas para a Realização de Shows e Empresas Especializadas em Shows Pirotécnicos – Aniversário do Município” (Id. 272246463 – fls. 110/120). A empresa Piper Som Ltda. apresentou orçamento, no valor de R$ 112.000,00, em 03/12/2007, para apresentação das bandas Jaffersom Banda Show, Banda Garcia, Banda Zingaro e Banda Santa Esmeralda e da dupla Mato Grosso e Mathias (Id. 272246464 – fl. 14). O representante legal bandas Jaffersom Banda Show, Banda Garcia, Banda Zingaro e Banda Santa Esmeralda e da dupla Mato Grosso e Mathias condedeu à empresa Pier Som Ltda. a exclusividade das apresentações que seriam realizadas nos dias 15/03/2008, 22/03/2008 e 27 a 29/03/2008 (Id. 272246464 – fl. 04). A assessoria jurídica manifestou-se favoravelmente à contratação, com base no artigo 25, III, da Lei no 8.666/93, considerado o caráter personalíssimo e o atendimento ao interesse público (Id. 272246464 – fls. 16/18). O procedimento de Inexigibilidade de Licitação no 002/2008 (Processo no 227/08) foi homologado pelo requerido LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO (Id. 272246464 – fl. 19). O Contrato no 025/2008, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Piper Som Ltda. foi celebrado, em 12/03/2008, no valor de R$ 112.000,00 (Id. 272246464 - fls. 20/22). Relativamente aos shows pirotécnicos (Edital no 017/08, Processo no 196/08), o Setor de Licitações classificou as propostas apresentadas por Rosimeire Aparecida Borges Marconi-ME, no valor de R$ 12.200,00, Wilson Barbieri Fogos-ME, no valor de R$ 10.000,00, e Yankee Show Fogos de Artifícios Ltda-ME, no valor de R$ 11.900,00, pelo critério de menor preço global e o objeto do edital foi adjudicado à empresa Wilson Barbieri Fogos-ME pelo requerido LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO. (Id. 272246464 – fls. 05/10). O Contrato no 034/2008, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Wilson Barbieri Fogos-ME foi celebrado, em 20/03/2008, no valor de R$ 10.000,00 (Id. 272246463 - fls. 122/124). Conforme Nota Técnica de Reanálise no 324/2009, a prestação de contas foi aprovada pela Coordenação-Geral de Convênios do Ministério do Turismo, considerada a boa e regular aplicação dos recursos transferidos (Id. 272246474 – fls. 100/104). A Prefeitura Municipal de Guzolândia/SP, por intermédio do requerido Márcio Luis Cardoso, celebrou o Convênio MTur/PM./Município de Guzolândia – SP/no 710898/2009 com o Ministério do Turismo, em 18/11/2009, no valor total de R$ 104.200,00, com R$ 100.000,00 de recursos federais e R$ 4.200,00 de contrapartida, que tinha como objetivo apoiar o projeto intitulado “Festividades de Reveillon” (Id. 272246465 – fls. 03/21). O Edital no 037/09 (Processo no 1.176/09), de 10/12/2009, relativo ao certame licitatório de modalidade convite, tipo menor preço global, tinha como objeto a contratação de empresa em eventos artísticos para as festividades de réveillon, que seriam realizadas nos dias 26 e 31 de dezembro de 2009 (Id. 272246464 – fls. 57/62). As empresas H.G.P Promoções e Eventos Ltda, Fábio Aparecido Prates Pereira-ME e Bruno Rogério Bertuolo-ME declararam ter recebido o edital e a minuta do contrato (Id. 272246464 – fls. 69/71). As empresas Fábio Aparecido Prates Pereira-ME e Bruno Rogério Bertuolo-ME apresentaram propostas nos valores de R$ 30.990,00 e R$ 34.800,00, respectivamente (Id. 272246464 – fls. 72/75). O Setor de Licitações classificou as propostas pelo critério de menor preço global e o objeto do edital foi adjudicado à empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME pelo requerido Márcio Luis Cardoso (Id. 272246464 – fls. 76/78). O Contrato no 080/2009, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME foi celebrado, em 22/03/2008, no valor de R$ 30.990,00 (Id. 272246464 - fls. 79/82).

O acusado FÁBIO, proprietário da empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME (F.A.P.P Promoções e Eventos), apresentou proposta para a realização de show com a dupla Gustavo e Marcelo, no dia 21/11/2009, no valor de R$ 3.000,00 (Id. 272246464 - fl. 86). Os representantes legais da dupla Gustavo e Marcelo concederam à empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, representada pelo réu FÁBIO, a exclusividade na realização do show no dia 21 de novembro de 2009, conforme cartas de exclusividade (Id. 272246464 - fl. 85). O procedimento de Inexigibilidade de Licitação no 001/2009 (Processo no 1.107/09) foi homologado pelo requerido Márcio Luis Cardoso e o objeto adjudicado à empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME (Id. 272246464 – fl. 87). O Contrato no 071/09, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME foi celebrado, em 19/11/2009, no valor de R$ 3.000,00 (Id. 272246464 - fls. 88/90).

A empresa Estrela Show Produções Musicais, representada pelo réu Adriano Lino Pereira, apresentou proposta para a realização de show com a dupla Milionário e José Rico, no dia 26/12/2009, no valor de R$ 55.000,00 (Id. 272246464 - fl. 93). O acusado Adriano Lino Pereira, representante do empresário exclusivo da dupla Milionário e José Rico e da Banda Estrada da Vida, concedeu à Prefeitura de Guzolândia a exclusividade na realização do show no dia 26 de dezembro de 2009, conforme carta de exclusividade (Id. 272246464 - fl. 92). O procedimento de Inexigibilidade de Licitação no 002/2009 (Processo no 1.186/09) foi homologado pelo requerido Márcio Luis Cardoso e o objeto adjudicado à empresa Estrela Show Produções Musicais Ltda (Id. 272246464 – fl. 94). O Contrato no 075/09, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Estrela Show Produções Musicais Ltda foi celebrado, em 19/12/2009, no valor de R$ 55.000,00 (Id. 272246464 - fls. 96/98).

O acusado FÁBIO, proprietário da empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME (F.A.P.P Promoções e Eventos), apresentou proposta para a realização de show com a banda Albatroz, no dia 31/12/2009, no valor de R$ 15.000,00 (Id. 272246464 - fl. 102). A representante legal da Banda Albatroz, concedeu a Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, representada pelo réu FÁBIO, a exclusividade na realização do show no dia 31 de dezembro de 2009, conforme carta de exclusividade (Id. 272246464 - fl. 101). O procedimento de Inexigibilidade de Licitação no 003/2009 (Processo no 1.187/09) foi homologado pelo requerido Márcio Luis Cardoso e o objeto adjudicado à empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME (Id. 272246464 – fl. 103). O Contrato no 076/09, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME foi celebrado, em 16/12/2009, no valor de R$ 15.000,00 (Id. 272246464 - fls. 104/106).

A Prefeitura Municipal de Guzolândia/SP, por intermédio do requerido Márcio Luis Cardoso, celebrou o Convênio MTur/PM./Município de Guzolândia – SP/no 732380/2010 com o Ministério do Turismo, em 16/04/2010, no valor total de R$ 106.000,00, com R$ 100.000,00 de recursos federais e R$ 6.000,00 de contrapartida, que tinha como objetivo apoiar o projeto intitulado “16a Festa do Peão” (Id. 272246470 – fls. 42/49 e Id. 272246474 – fls. 01/11). O Edital no 018/10 (Processo no 362/10), de 16/04/2010, relativo ao certame licitatório de modalidade convite, tipo menor preço global, tinha como objeto a contratação de empresa em eventos artísticos para as festividades da 16a Festa do Peão, que seriam realizadas nos dias 29 e 30 de abril e 01 de maio de 2010 (Id. 272246466 – fls. 43/49). O acusado FÁBIO, proprietário da empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME (F.A.P.P Promoções e Eventos) e a empresa Cia São Francisco de Rodeio S/C Ltda. apresentaram propostas para a realização do evento, no valor de R$ 58.7000,00 e R$ 66.300,00, respectivamente (Id. 272246470 - fls. 08/09 e 10/13). O Setor de Licitações classificou as propostas pelo critério de menor preço global e o objeto do edital foi adjudicado à empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME pelo requerido Márcio Luis Cardoso (Id. 272246470 – fls. 14/16). O Contrato no 051/2010, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME foi celebrado, em 29/04/2010, no valor de R$ 58.700,00 (Id. 272246470 - fls. 17/20).

O representante legal da dupla Sérgio e Cesar concedeu a Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, representada pelo réu FÁBIO, o direito de exclusividade na realização do show no dia 30 de abril de 2010, conforme carta de exclusividade (Id. 272246466 - fl. 02). A assessoria jurídica manifestou-se favoravelmente à contratação, com base no artigo 25, III, da Lei no 8.666/93, considerado o caráter personalíssimo e o atendimento ao interesse público (Id. 272246466 – fls. 03/05). O procedimento de Inexigibilidade de Licitação no 004/10 (Processo no 392/10) foi homologado pelo requerido Márcio Luis Cardoso e o objeto adjudicado à empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, pelo valor de R$ 11.000,00 (Id. 272246466 – fl. 06). O Contrato no 049/10, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME foi celebrado, em 16/12/2009, no valor de R$ 11.000,00 (Id. 272246466 – fls. 07/09).

O representante legal do Grupo Xakunóis, concedeu a Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, representada pelo réu FÁBIO, o direito de exclusividade na realização do show no dia 18 de abril de 2010, conforme carta de exclusividade (Id. 272246466 - fl. 12). A assessoria jurídica manifestou-se favoravelmente à contratação, com base no artigo 25, III, da Lei no 8.666/93, considerado o caráter personalíssimo e o atendimento ao interesse público (Id. 272246466 – fls. 13/15). O procedimento de Inexigibilidade de Licitação no 002/10 (Processo no 361/10) foi homologado pelo requerido Márcio Luis Cardoso e o objeto adjudicado à empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, pelo valor de R$ 3.000,00 (Id. 272246466 – fl. 16). O Contrato no 034/10, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME foi celebrado, em 16/04/2010, no valor de R$ 3.000,00 (Id. 272246466 – fls. 17/19).

O representante legal da dupla Jads e Jadson concedeu a Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, representada pelo réu FÁBIO, o direito de exclusividade na realização do show no dia 01 de maio de 2010, conforme carta de exclusividade (Id. 272246466 - fl. 22). A assessoria jurídica manifestou-se favoravelmente à contratação, com base no artigo 25, III, da Lei no 8.666/93, considerado o caráter personalíssimo e o atendimento ao interesse público (Id. 272246466 – fls. 23/25). O procedimento de Inexigibilidade de Licitação no 005/10 (Processo no 399/10) foi homologado pelo requerido Márcio Luis Cardoso e o objeto adjudicado à empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, pelo valor de R$ 30.000,00 (Id. 272246466 – fl. 26). O Contrato no 050/10, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME foi celebrado, em 16/04/2010, no valor de R$ 30.000,00 (Id. 272246466 – fls. 27/29).

O representante legal da dupla Gustavo e Marcelo concedeu à Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, representada pelo réu FÁBIO, o direito de exclusividade na realização do show no dia 29 de abril de 2010, conforme carta de exclusividade (Id. 272246466 - fl. 32). A assessoria jurídica manifestou-se favoravelmente à contratação, com base no artigo 25, III, da Lei no 8.666/93, considerado o caráter personalíssimo e o atendimento ao interesse público (Id. 272246466 – fls. 33/35). O procedimento de Inexigibilidade de Licitação no 003/10 (Processo no 390/10) foi homologado pelo requerido Márcio Luis Cardoso e o objeto adjudicado à empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME, pelo valor de R$ 3.000,00 (Id. 272246466 – fl. 36). O Contrato no 048/10, firmado entre a Prefeitura de Guzolândia/SP e a empresa Fábio Aparecido Prates Pereira-ME foi celebrado, em 27/04/2010, no valor de R$ 3.000,00 (Id. 272246466 – fls. 37/39).

Para o juiz a quo, o ato ímprobo descrito no artigo 10, VIII, da Lei de Improbidade exige, além da indevida inexigibilidade de licitação, a comprovação de perda patrimonial efetiva para o ente público, o que não restou comprovado e sequer foi alegado pelo autor na inicial. Acrescentou que: “Com a devida vênia ao MPF, embora, por certo, a retirada do intermediário faça indicar, de fato, que a contratação poderá ser efetuada a preço mais módico, não se trata de uma consequência necessária e determinante, sendo certo que a nova lei exige a demonstração de perda patrimonial efetiva e não apenas presumida. (...) Nada há a apontar qual teria sido a perda patrimonial efetiva, de maneira quantitativamente expressiva, seja na inicial seja no decorrer da demanda, apenas havendo a assertiva presumida de que, retirado o intermediário, ter-se-ia valor menor, o que não se compadece com a atual redação do art. 10, inciso VIII, da Lei no 8.429/92. O MPF deveria indicar, quando menos, qual o valor de mercado das contratações, caso realizadas diretamente com o empresário exclusivo ou com os próprios artistas. Mas não houve essa diligência, o que torna inviável aferir se houve dano ou qual teria sido sua expressão monetária”.

A sentença não merece reforma.

In casu, é incontroverso que os eventos ocorreram com a apresentação das bandas musicais e dos cantores contratados. Verifica-se que as contratações foram precedidas de pareceres jurídicos favoráveis e que as contas dos Convênios MTur/PM. de Guzolândia – SP/no 493/2007 e no 912/2007 foram aprovadas pelo Ministério do Turismo. Não está demonstrado que os valores pagos eram excessivos ou superiores aos praticados por outras bandas ou artistas, vez que na inicial o autor apenas menciona que os valores contratados estavam acima do valor de mercado, sem demonstrar a oscilação dos preços que pudesse fundamentar as alegações. Não está demonstrado o conluio entre os requeridos para a prática intencional das ilegalidades ou a consciência das ilicitudes de sua parte, bem como a vontade de lesionar os cofres públicos ou o ânimo de permitir o enriquecimento ilícito de terceiro. Além da não demonstração de prejuízo ao erário, não há prova do dolo ou do recebimento de vantagem indevida por qualquer dos requeridos, o que inviabiliza a condenação.

Registra-se que o Parquet ajuizou a Ação Penal no 0001167-71.2012.4.03.6124 em desfavor de LUIZ ANTONIO PEREIRA DE CARVALHO e ESMERALDO PALIARI, com base na contratação com inexigibilidade de licitação da empresa Piper Som Ltda. para os eventos denominados "Festividades Evangélicas", nos dias 07 a 10 de novembro de 2007, e "Contratação de Shows e Empresas Especializadas em Shows Pirotécnicos - Aniversário do Município", nos dias 15, 22, 27, 28 e 29 de março de 2008. Consulta efetuada nos sistemas de acompanhamento processual desta corte demonstra que a Quarta Seção do Tribunal, na sessão ocorrida em 15/12/2016, julgou improcedente a denúncia e absolveu os réus, com fundamento no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal (Acórdão 18829/2016 - disponibilizado em 12/01/2017) e o processo foi arquivado em 31/05/2017.

Com relação à violação do artigo 25, III, da Lei no 8.666/93, consta nos autos declarações de exclusividade firmadas pelos representantes legais dos cantores J. Neto, Shirley Carvalhães e Lauriete, das bandas Jaffersom Banda Show, Banda Garcia, Banda Zingaro, Banda Santa Esmeralda, Banda Albatroz e Grupo Xakunóis e das duplas Mato Grosso e Mathias, Gustavo e Marcelo, Sérgio e Cesar e Jads e Jadson que concederam às empresas Piper Som Ltda. e Fábio Aparecido Prates Pereira-ME a exclusividade na realização dos shows, nas datas específicas, o que contraria o estabelecido na Lei de Licitações, que prevê a contratação direta do artista ou por empresário exclusivo. Cabe salientar que o representante do empresário exclusivo da dupla Milionário e José Rico e da Banda Estrada da Vida concedeu diretamente à Prefeitura de Guzolândia a exclusividade na realização do show no dia 26 de dezembro de 2009.

Conclui-se que as contratações violaram o inciso III do artigo 25 da Lei no 8.666/93, visto que não ocorreram diretamente com os artistas/bandas ou por empresário exclusivo, mas por empresa que detinha exclusividade apenas para o dia da apresentação, circunstância que exige a realização de licitação. Contudo, não está demonstrada a conduta dolosa dos acusados. Trata-se de ilegalidade que, sem a comprovação do prejuízo ao erário e do dolo, não caracteriza ato de improbidade ou autoriza a aplicação de sanções previstas na LIA. Como previsto no § 1a do artigo 17-C da LIA: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, segundo o § 1o do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1o desta Lei”. Nada obstante a desconformidade, o dolo e a má-fé não foram comprovados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1a do artigo 17-C da LIA. Os atos praticados podem evidenciar a existência de ilegalidades ou irregularidades administrativas, sujeitas à responsabilização funcional ou criminal, mas não autorizariam a aplicação da LIA. Nesse sentido destacam-se:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, XI E XII, DA LEI 8.429/92 NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 14.230/2021. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO E DOLO NA CONDUTA DOS RÉUS NÃO COMPROVADOS. MERAS IRREGULARIDADES. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), que regulamentou o art. 37, § 4o, da Constituição Federal de 1988, tem como finalidade impor sanções aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade nos casos em que: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9o); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); e c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), neste também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

2. Com a superveniência da Lei 14.230/2021, que introduziu consideráveis alterações na Lei 8.429/92, para que o agente público possa ser responsabilizado por ato de improbidade administrativa, faz-se necessária a demonstração do dolo específico, conforme o artigo 1o, §2o, da Lei 8.429/92, ao dispor: "§ 2o considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199 (ARE 843989 RG, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, publicado em 04.03.2022), após analisar as questões submetidas ao respectivo tema em decorrência da superveniência da Lei 14.230/2021 que introduziu as alterações promovidas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), fixou as seguintes teses :"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei."

4. Para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 10 e incisos, da Lei no 8.429/92, com as alterações promovidas pela Lei 14.230/21, ficou afastado o elemento culposo, persistindo a necessidade da demonstração do elemento subjetivo doloso, considerando o dolo específico, bem como a comprovação do efetivo dano ao erário.

5. No caso em exame, não foi demonstrado o dolo específico na conduta dos apelados, pois, ainda que tenham sido detectadas irregularidades na execução dos recursos do FUNDEB, não foi demonstrado dolo específico com o fim de causar prejuízo ao erário, tampouco o efetivo dano ao erário, requisitos necessários à caracterização do ato de improbidade administrativa após as modificações promovidas pela Lei 14.230/2021 à Lei 8.429/92.

6. As razões recursais estão fundamentadas no dolo genérico e no dano presumido, não tendo o apelante logrado êxito em suas argumentações para afastar a conclusão a que chegou o Juízo de primeira instância na sentença, que concluiu pela inexistência de dolo na conduta do ex-prefeito.

7. A improbidade administrativa é uma espécie de moralidade qualificada pelo elemento desonestidade, que pressupõe a conduta intencional, dolosa, a má-fé do agente ímprobo. A má-fé, caracterizada pelo dolo, é que deve ser apenada. Não se podem confundir meras faltas administrativas com as graves faltas funcionais de improbidade, sujeitas às sanções da Lei n. 8.429/92. Todo ato ímprobo é um ato ilícito, irregular, mas nem todo ilícito ou irregularidade constitui-se em ato de improbidade.

8. Não há espaço, no caso, para que os requeridos sejam condenados por ato de improbidade administrativa na forma pretendida pelo apelante, pois descrita tão somente a ocorrência de uma gestão inadequada, sem a mácula, entretanto, da desonestidade, cuja configuração exige conduta dolosa, má-fé, finalidade de desviar os recursos e de causar prejuízos ao erário, ficando claro que as irregularidades apontadas aos réus se concentraram no campo da inabilidade administrativa.

9. Apelação desprovida.

(TRF1 - QUARTA TURMA - AC 1000321-18.2017.4.01.3311, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CINTRA JATAHY FONSECA, PJe 26/06/2025 PAG). [ressaltado]

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE.

1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art.37, § 4o e disciplinada na Lei 8.429/92), tem natureza especialíssima, qualificada pelo singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade. Portanto, se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a Ação Popular (CF, art. 5o, LXXIII, disciplinada na Lei 4.717/65), cujo objeto típico é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos ilegítimos) e a Ação Civil Pública para a tutela do patrimônio público (CF, art. 129, III e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória.

2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (v.g.: REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2a T., Min. Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1a T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2a T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2a T., Min. João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006).

3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade.

4. Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido.

Demais recursos providos.

(REsp n. 827.445/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 2/2/2010, DJe de 8/3/2010.)

IV - DO ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS

O autor enquadrou as condutas dos acusados nos artigos 10, incisos V, VII e XII, e 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429/92 e requereu a aplicação das sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, da lei.

Como demonstrado, não está comprovada a má-fé dos requeridos e a ocorrência de prejuízo ao erário. As condutas praticadas configuram ilegalidades e não atos de improbidade.

O caput do artigo 11 da LIA, na redação anterior à dada pela Lei no 14.230/2021, estabelecia como ato de improbidade, que atentava contra os princípios da administração pública, qualquer ação ou omissão que violasse os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, notadamente aquelas previstas nos seus incisos, entre as quais a prática de ato que visasse fim proibido em lei ou regulamento, retardar ou deixar de praticar ato de oficio, revelar fato de que tenha ciência e que deva permanecer em segredo, negar publicidade aos atos oficiais, frustrar o caráter concorrencial de concurso público, deixar de prestar contas etc. Entretanto, o dispositivo sofreu alteração pela Lei no 14.230/2021. Consoante nova redação, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da administração pública, a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, caracterizada por uma das condutas descritas nos seus incisos. Observa-se que o dispositivo não descreve qualquer conduta típica caracterizadora de ato de improbidade, de modo que não pode servir de fundamento para condenação. Nessa direção: "Ao contrário do que ocorria antes do advento da Lei no 14.230 /2021, não mais é permitida a condenação de um acusado com base exclusivamente no caput do artigo 11 da Lei no 8.429/1992, afigurando-se necessário o enquadramento da conduta em um dos tipos do rol taxativo constante dos incisos do referido dispositivo legal" (TJPR - 5a Câmara Cível - 0005833-25.2007.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA - J. 02.05.2023). Assim, apenas as condutas descritas nos incisos estão sujeitas a punição, o que afasta qualquer tipo de interpretação extensiva e consagra a tipificação taxativa das condutas. Nessa acepção:

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. REDAÇÃO DA LEI 14.230/2021. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF. TEMA 1199 DA REPERCUSSÃO GERAL. *. No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a aplicação dos arts. 9o e 10 da Lei de Improbidade Administrativa, pois não configurada conduta que se enquadre nesses tipos, mas condenou o recorrente pelo caput do art. 11, na redação original, por afronta ao princípio da moralidade. *. Não é mais possível impor a condenação pelo artigo 11 da LIA, a não ser que a conduta praticada no caso concreto esteja expressamente prevista nos incisos daquele dispositivo (art. 11), haja vista que a nova redação trazida pela Lei 14.230/2021 adotou, no caput, a técnica da previsão exaustiva de condutas. *. Em regra, a lei não deve retroagir, pois “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”,inclusive no campo penal, salvo, excepcionalmente, quando se tratar de lei penal mais benéfica, quando então retroagirá para beneficiar o réu. Trata-se, portanto, de expressa e excepcional previsão constitucional de retroatividade. *. A retroatividade das leis é hipóteses excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum. *. A norma mais benéfica prevista pela Lei no 14.230/2021, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. *. No presente processo, os fatos datam do ano de 2011 - ou seja, muito anteriores à Lei 14.230/2021, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa -, e o processo ainda não transitou em julgado. A conduta pela qual foi condenado o requerido (art. 11, caput, - violação ao princípio da moralidade administrativa) não figura mais entre aquelas elencadas no art. 11 da LIA, na sua nova redação. *. Assim, tem-se que a conduta não é mais típica e, por não existir sentença condenatória transitada em julgado, não é possível a aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua redação original. Logo, deve se aplicar ao caso a tese fixada no Tema 1199, pois, houve abolitio criminis em relação ao ato de improbidade genérico do caput do artigo 11, na redação anterior à Lei 14.230/2021. *. O acórdão do Tribunal de origem não observou o entendimento do Plenário do SUPREMO fixado no Tema 1199, razão pela qual merece ser reformado na parte em que condenou o requerido com fundamento no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, na sua redação original. *. Agravo Interno a que se nega provimento.

(STF, ARE 1501005 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 30-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-10-2024 PUBLIC 04-10-2024)

Por sua vez, o inciso I do artigo 11 da LIA, na redação anterior, estabelecia como ato de improbidade, que atentava contra os princípios da administração pública, a prática de ato: “visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”. Entretanto, o dispositivo foi revogado pela Lei no 14.230/2021. De acordo com a nova redação, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da administração pública, a ação ou omissão dolosa que viola os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, caracterizada por uma das condutas descritas nos seus incisos, entre os quais não se encontra a prática de ato que tenha objetivo proibido em lei ou regulamento.

Marçal Justen Filho, ao comentar sobre a alteração do caput do artigo 11 da LIA faz a seguinte observação: “outra inovação significativa promovida pela Lei 14.230/2021 foi a eliminação do cunho exemplificativo do elenco dos incisos do art. 11. A redação anterior da Lei 8.429 continha a expressão “e notadamente” para as hipóteses referidas nos diversos incisos. Essa fórmula verbal indicava a ausência de cunha exaustivo das condutas referidas, que apresentavam natureza exemplificativa. A Lei 14.230/2021 estabeleceu que a configuração da improbidade, em caso de violação aos deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, seria “caracterizada por uma das seguintes condutas”, a que se seguem as hipóteses contempladas nos incisos. Portanto, o elenco dos incisos deixou de apresentar cunho exemplificativo. Há um conjunto exaustivo de situações tipificadas. Uma conduta que não se subsuma às hipóteses dos incisos é destituída de tipicidade (...) O inc. I do art. 11 referia-se ao desvio de finalidade. A tipificação do desvio de finalidade como hipótese de improbidade administrativa implicava desnaturação do instituto. Não significa admitir a validade ou o descabimento de punição a condutas eivadas de desvio de finalidade. Atos praticados com desvio de finalidade comportam sancionamento severo, em diversas órbitas. Mas não se enquadram no instituto da improbidade, ressalvadas hipóteses diferenciadas, em que estejam presentes elementos peculiares à referida figura. A revogação do dispositivo foi orientada pela preocupação de evitar a banalização da improbidade administrativa. As razões que justificam a revogação do inc. II do art. 11 são semelhantes àquelas que nortearam a revogação do inc. I do mesmo artigo. Trata-se também nesse caso de afastar a identificação entre ilegalidade e improbidade. O retardamento ou a omissão indevidos na prática de ato de ofício são condutas sancionáveis por diversos meios, mas que não se confundem com a improbidade administrativa” (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 118-119).

A alteração do dispositivo está em consonância com as alterações legislativas promovidas pela Lei no 14.230/2021, segundo as quais: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade” (artigo 17-C, § 1o). Ademais, como previsto no § 1o do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1o desta Lei”. Portanto, fica afastada a condenação por improbidade sem a presença do dolo, ainda que configurada a ilegalidade do ato, de modo que a conduta considerada negligente, culposa ou ilegal não autoriza a aplicação da LIA.

Como mencionado, o Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a supressão dos dispositivos que tratavam da modalidade culposa das condutas não retroage, entretanto a sua revogação inviabiliza condenações de atos culposos, a partir da edição da Lei no 14.230/2021. Referido entendimento aplica-se ao caso concreto, considerada a imputação pela prática de atos de improbidade descritos no artigo 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429/92, dispositivo alterado e revogado pela norma. Nessa acepção o Ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, ao proferir seu voto na ADI 7236, na sessão de julgamento iniciada em 16/05/2024, se manifestou no sentido de: “julgar improcedente a presente ação em relação ao artigo 11, caput, e revogação dos incisos I e II, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, declarando-os constitucionais” (DJE divulgado em 20/05/2024 e publicado em 27/05/2024).

Considerada a alteração do caput do artigo 11 da LIA, da revogação do seu inciso I pela Lei no 14.230/2021 e da impossibilidade de condenação com base no texto revogado, como decidido pelo STF no julgamento do ARE 843989 RG/PR, os atos imputados tornaram-se atípicos pela abolição da figura ímproba, o que torna inviável a pretensão sancionatória. Destacam-se nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO.

I — No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado.

II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado.

III – Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(STF, RE 1453452 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 06-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n D//IVULG 14-02-2024 PUBLIC 15-02-2024)

No mesmo sentido: ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023).

À vista da manutenção da sentença de improcedência, determino a liberação dos bens dos requeridos tornados indisponíveis.

V - DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É como voto.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÃO DA LIA PELA LEI No 14.230/2021. ARE 843989 RG/PR. ARTIGO 10, INCISOS V, VII e XII, DA LEI No 8.429/92. ATOS DOLOSOS. PREJUÍZO AO ERÁRIO. NÃO DEMONSTRADOS. ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS NO ARTIGO 11, CAPUT E INCISO I. REVOGAÇÃO. ATOS ATÍPICOS. APELAÇÃO DO MPF DESPROVIDA.

I. Caso em exame

1. Ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal com o objetivo de obter a responsabilização pela prática de atos de improbidade descritos nos artigos 10, V, VII e XII, e 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429/92, condenação ao ressarcimento integral dos danos, às sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, do referido estatuto e ao pagamento das despesas processuais.

II. Questão em discussão

2. Responsabilização por contratação de bandas musicais e cantores por intermédio de empresa detentora de exclusividade para a realização dos shows em datas específicas.

3. Imputação com base no artigo 11, caput e inciso I, da Lei no 8.429/92.

III. Razões de decidir

4. A Lei no 14.230/2021, que promoveu profundas alterações na LIA, passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1o, §§ 3o e 8o, artigo 9o, caput, artigo 10, caput e § 2o, artigo 11, caput e §§ 1o, 3o e 5o, artigo 17, § 6o, inciso II, e artigo 17-C, § 1o) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1o, § 2o).

5. O artigo 1o, § 2o, da LIA, com redação dada pela Lei no 14.230/2021, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3o do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1o do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.

6. O ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Precedentes.

7. O Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a Lei no 14.230/2021 tem aplicação imediata e não retroativa, que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa não se aplica às condenações transitadas em julgado e na fase de execução da pena, em virtude do disposto no artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, mas apenas aos atos culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, em virtude da sua revogação expressa, bem como que o novo regime prescricional deve ser aplicado aos novos marcos temporais, a partir da publicação da lei. Para a Colenda Corte, a supressão dos dispositivos que tratavam da modalidade culposa das condutas não retroage, entretanto a sua revogação inviabiliza condenações de atos culposos, a partir da edição da Lei no 14.230/2021.

8. As contratações violaram o inciso III do artigo 25 da Lei no 8.666/93, visto que não ocorreram diretamente com os artistas/bandas ou por empresário exclusivo, mas por empresa que detinha exclusividade apenas para o dia da apresentação, circunstância que exige a realização de licitação. Contudo, não está demonstrada a conduta dolosa dos acusados. Trata-se de ilegalidade que, sem a comprovação do prejuízo ao erário e do dolo, não caracteriza ato de improbidade ou autoriza a aplicação de sanções previstas na LIA. Como previsto no § 1a do artigo 17-C da LIA: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, segundo o § 1o do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1o desta Lei”. Nada obstante a desconformidade, o dolo e a má-fé não foram comprovados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1a do artigo 17-C da LIA. Os atos praticados podem evidenciar a existência de ilegalidades ou irregularidades administrativas, sujeitas à responsabilização funcional ou criminal, mas não autorizariam a aplicação da LIA. Precedentes.

9. À vista da alteração do caput do artigo 11 da LIA, da revogação do seu inciso I pela Lei no 14.230/2021 e da impossibilidade de condenação com base no texto revogado, como decidido pelo STF no julgamento do ARE 843989 RG/PR, os atos imputados tornaram-se atípicos pela abolição da figura ímproba, o que torna inviável a pretensão sancionatória. Precedentes.

IV. Dispositivo e tese

10. Apelação do MPF desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ANDRÉ NABARRETE

Relator do Acórdão