Tribunal: TRF3
Processo: 5000959-63.2017.4.03.6144
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: . Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3o, § 2o, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3a QO-MC-ADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello). Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: "O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.289.609/DF e 1.495.146/MG (1a Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)..." (AgInt no REsp 1684928/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017).

Ementa:
ementa:

"3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".

É elucidativa a conclusão alcançada pela Mina. Relatora Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.

Ressalva a Relatora, com fulcro na digressão de Roque Antônio Carraza, que a técnica de apuração do ICMS não se compara com os impostos incidentes sobre o valor agregado, pois incidente sobre o valor total da operação e não apenas sobre a mais valia da operação seguinte, razão pela qual a ordem dos fatores de incidência não altera o montante final da exação tributária.

A identificação do imposto faturado como elemento a ser excluído não indica julgamento extra petita, mas apenas obediência aos termos firmados no paradigma, cumprindo ainda ao julgado delimitar qualitativamente os institutos jurídicos discutidos na causa.

Quanto à aplicabilidade do art. 170-A do CTN, restou consignado que “(n)ada obstante a definitividade do paradigma aqui adotado, não se pode descurar da regra expressa determinada pelo art. 170-A do CTN, exigindo o trânsito em julgado da

Inteiro teor:
45/151)

5000959-63.2017.4.03.6144

e - DJF3 Judicial 1 Data: 05/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/02/2020

Julgamento: 25/01/2020

E M E N T A

AGRAVOS. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. SITUAÇÕES JURÍDICAS IDÊNTICAS. ISS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. ART.170-A DO CTN. CABIMENTO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSOS DESPROVIDOS.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000959-63.2017.4.03.6144

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: PRICEWATERHOUSECOOPERS EAQ LTDA.

Advogados do(a) APELADO: FERNANDO LOESER - SP120084-A, LUCIANA NINI MANENTE - SP130049-A, JOSE EDUARDO BURTI JARDIM - SP126805-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000959-63.2017.4.03.6144

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: PRICEWATERHOUSECOOPERS EAQ LTDA.

Advogados do(a) APELADO: FERNANDO LOESER - SP120084-A, LUCIANA NINI MANENTE - SP130049-A, JOSE EDUARDO BURTI JARDIM - SP126805-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de recursos de agravo interpostos pelas partes contra decisão terminativa que negou provimento ao apelo da União Federal, com a majoração da honorária, reconhecendo o direito de a autora de excluir o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, e de restituir ou compensar os indébitos tributários (75520960).

A autora opôs embargos declaratórios, não acolhidos (87250702).

A União Federal aponta a necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do RE 592.616 e o julgamento definitivo do RE 574.706. Aduz a falta de fundamentação quanto ao critério de cálculo adotado – o ISS destacado -, inexistindo pedido nesse sentido. No ponto, defende que o ISS a recolher deve ser excluído. Apontou ainda o descabimento da verba sucumbencial (80330008).

A autora interpôs agravo, reiterando que a pacificação do tema a partir do julgamento do RE 574.706 torna insubsistente a incidência do art. 170-A do CTN, ensejando a concessão da tutela de evidência (90638339).

Contrarrazões (83542946 e 103291135).

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000959-63.2017.4.03.6144

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: PRICEWATERHOUSECOOPERS EAQ LTDA.

Advogados do(a) APELADO: FERNANDO LOESER - SP120084-A, LUCIANA NINI MANENTE - SP130049-A, JOSE EDUARDO BURTI JARDIM - SP126805-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Restou devidamente consignado no decisum a impossibilidade de suspensão do presente feito, à luz da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 574.706, a qual esta Turma se sujeita ante o caráter vinculativo emprestado pelos arts. 1.039 e 1.040, III, do CPC/15; a questão tornou-se objeto do Tema 69 da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Como asseverado também, o julgado permite pronta aplicação, como apontado pela jurisprudência do STF e do STJ e a partir entendimento já pacificado do STF de que o precedente firmado pelo plenário não exige o trânsito em julgado para surtir os devidos efeitos pelo Judiciário, tanto para o ICMS quanto para o ISS.

Ainda,

“(é) certo que o tema do imposto municipal acha-se em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RG atualmente sob relatoria do Min. Celso de Melo), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento. Aliás, existe também a Ação Direta de Constitucionalidade 18 (ADC 18), que objetiva a declaração de constitucionalidade do artigo 3o, § 2o, I, da Lei 9.718/98. Sucede que em sessão plenária do dia 25/03/2010, o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de prorrogar, pela última vez, por mais 180 dias (cento e oitenta) dias, a eficácia da medida cautelar anteriormente deferida para o fim de suspender as demandas em curso que tratavam do tema (3a QO-MC-ADC 18/DF, rel. Min. Celso de Mello). Ultrapassado há muito tempo esse prazo fixado em 25/03/2010, não há óbice a que o julgamento que trata de incidência de ISS na base de cálculo de PIS/COFINS prossiga. Em caso específico sobre esse tema, assim se posicionou o STJ: "O reconhecimento de repercussão geral, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em regra, não impõe o sobrestamento do trâmite dos recursos nesta Corte. Questão de Ordem nos REsps 1.289.609/DF e 1.495.146/MG (1a Seção, julg. 10.09.2014 e 13.05.2015, respectivamente)..." (AgInt no REsp 1684928/RJ, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 20/10/2017).

À míngua de pronunciamento conclusivo do STF, há de prevalecer a jurisprudência já firmada”.

Noutro giro, o julgamento proferido no RE 574.706 é claro ao identificar que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. É o que se depreende da seguinte passagem da ementa:

"3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".

É elucidativa a conclusão alcançada pela Mina. Relatora Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.

Ressalva a Relatora, com fulcro na digressão de Roque Antônio Carraza, que a técnica de apuração do ICMS não se compara com os impostos incidentes sobre o valor agregado, pois incidente sobre o valor total da operação e não apenas sobre a mais valia da operação seguinte, razão pela qual a ordem dos fatores de incidência não altera o montante final da exação tributária.

A identificação do imposto faturado como elemento a ser excluído não indica julgamento extra petita, mas apenas obediência aos termos firmados no paradigma, cumprindo ainda ao julgado delimitar qualitativamente os institutos jurídicos discutidos na causa.

Quanto à aplicabilidade do art. 170-A do CTN, restou consignado que “(n)ada obstante a definitividade do paradigma aqui adotado, não se pode descurar da regra expressa determinada pelo art. 170-A do CTN, exigindo o trânsito em julgado da decisão que reconhece ao contribuinte o direito à compensação. A regra apresenta especialidade que supera o regime processual da tutela de evidência, motivo pelo qual ficou expressamente ressalvada a aplicação da norma tributária quando do reconhecimento do direito de repetir/compensar os indébitos tributários”.

A majoração dos honorários fixados em sentença deriva do comportamento processual da parte de provocar o exame recursal com a interposição do apelo – ciente de que estaria sujeito à majoração caso não se sagrasse vencedor, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15, independentemente do trabalho gerado para o causídico da parte contrária. O ponto é fulcral para a quantificação dos honorários em sede recursal, não para sua caracterização (AgInt no AREsp 1435944 / RJ / STJ – TERCEIRA TURMA / MIN. MARCO AURÉLIO BELIZZE / DJe 27/06/2019 e AgInt nos EDcl no REsp 1791366 / RS / STJ – QUARTA TURMA / MIN. RAUL ARAÚJO / DJe 26/06/2019).

Pelo exposto, nego provimento aos recursos.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVOS. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. SITUAÇÕES JURÍDICAS IDÊNTICAS. ISS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. ART.170-A DO CTN. CABIMENTO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSOS DESPROVIDOS. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento aos agravos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.