Tribunal: TRF3
Processo: 5022558-49.2024.4.03.6100
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: VALDECI DOS SANTOS
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2026-05-07

Ementa:
Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 634/STJ. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE SOBRESTAMENTO NO TEMA 118/STF. REGULARIDADE DA

Inteiro teor:
215/1006)

5022558-49.2024.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 11/05/2026

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS

Intimação via sistema DATA: 11/05/2026

Julgamento: 07/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5022558-49.2024.4.03.6100

RELATOR: VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: HOSPITAL VETERINARIO DA POMPEIA LTDA.

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCO WILD - SP188771-A

APELADO: DELEGADO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 634/STJ. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE SOBRESTAMENTO NO TEMA 118/STF. REGULARIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação do contribuinte, para reformar a sentença e reconhecer o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Sustenta a agravante, preliminarmente, a inviabilidade de julgamento monocrático da apelação. No mérito, argumenta a impossibilidade de extensão da tese fixada no Tema 69/STF (RE 574.706/PR) à controvérsia relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, defendendo a aplicação do entendimento firmado no Tema 634/STJ, que reconheceria a legitimidade da inclusão do imposto municipal como elemento formador da receita e do faturamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se é possível o julgamento monocrático da apelação com base no art. 932 do Código de Processo Civil; e (ii) definir se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando a aplicabilidade da tese fixada no Tema 69/STF e a superação do entendimento anteriormente adotado no Tema 634/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de nulidade por julgamento monocrático não prospera. As hipóteses previstas no art. 932 do CPC têm caráter exemplificativo, sendo pacífico o entendimento de que o relator pode decidir singularmente quando a matéria estiver pacificada no tribunal ou em conformidade com jurisprudência consolidada, inexistindo violação ao princípio da colegialidade.

No mérito, restou assentado que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral - que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - aplica-se, por identidade de fundamentos, à inclusão do ISS.

Relativamente à modulação dos efeitos determinada no Tema 69/STF, esta não se estende à exclusão do ISS, conforme jurisprudência pacificada deste Colegiado. Para o referido tributo, aplica-se o prazo prescricional quinquenal contado retroativamente a partir do ajuizamento da ação.

O entendimento fixado no Tema 634/STJ, que admitia a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições, encontra-se superado diante da análise constitucional promovida no Tema 69/STF.

Não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118/STF, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por inexistir ordem judicial de suspensão dos processos em curso.

Ausentes novos argumentos capazes de modificar o entendimento adotado, impõe-se a manutenção da decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: "1. É legítimo o julgamento monocrático de apelação quando fundado em jurisprudência consolidada, nos termos do art. 932 do CPC. 2. A razão determinante do Tema 69/STF é aplicável à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Inexiste determinação de sobrestamento dos processos em razão do Tema 118/STF. 4. A modulação dos efeitos do RE 574.706/PR não se estende à exclusão do ISS; aplica-se o prazo prescricional quinquenal retroativo ao ajuizamento da ação."

Legislação relevante citada:CPC, arts. 371, 932 e 1.021, §3o; CF/1988, art. 195, I, b.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral); STF, Tema 118 (pendente de julgamento, sem determinação de sobrestamento); TRF 3a Região, 6a Turma, ApelRemNec 5001250-60.2020.4.03.6111, Rel. Des. Fed. DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema em 04/03/2024.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

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APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5022558-49.2024.4.03.6100

RELATOR: VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: HOSPITAL VETERINARIO DA POMPEIA LTDA.

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCO WILD - SP188771-A

APELADO: DELEGADO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra a decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação do contribuinte, para reformar a sentença e reconhecer o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A agravante sustenta, em preliminar, a impossibilidade de julgamento monocrático do recurso interposto. No mérito, reitera os argumentos quanto à inaplicabilidade da tese firmada no Tema 69 do STF ao caso concreto, sob o fundamento de que a ratio decidendi do RE no 574.706/PR não se ajustaria à natureza jurídica do ISS, por se tratar de custo inerente à atividade econômica e ao processo produtivo das empresas. Aduz, ainda, a existência de precedente do STJ que reconheceria a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Com contraminuta de HOSPITAL VETERINARIO DA POMPEIA LTDA.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, não merece prosperar o argumento preliminar quanto à impossibilidade de julgamento monocrático do recurso interposto, uma vez que, conforme já consignado na decisão agravada, embora as alíneas do art. 932 do CPC elenquem as hipóteses de decisão singular, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que referido rol possui caráter meramente exemplificativo.

Quanto à discussão de mérito, relativamente à alegação de existência de precedente do STJ favorável à inclusão do ISS no conceito de receita e faturamento da pessoa jurídica (Tema Repetitivo 634), cumpre destacar que tal entendimento restou superado em razão de julgamento mais recente com enfoque constitucional (Tema 69 de Repercussão Geral - O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS), cujos fundamentos são aplicáveis à controvérsia posta nos presentes autos.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DESCABIMENTO. FUNDAMENTO DETERMINANTE DO TEMA 69/STF. RECURSO DESPROVIDO. I. As razões expostas no agravo interno não justificam o exercício de juízo de retratação, mantendo a validade da fundamentação adotada de que: 1) o STF, ao considerar inconstitucional a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, adotou a razão determinante de que a importância do imposto repassado diretamente ao preço de mercadoria transita simplesmente pela contabilidade do contribuinte, representando receita de entidade federativa e não do sujeito passivo das contribuições; e 2) o ISSQN também é repassado diretamente ao preço dos serviços prestados, além da simples repercussão econômica, vindo apenas a transitar pela contabilidade do contribuinte e integrando a receita de entidade tributante, o que torna aplicável o fundamento nuclear do Tema 69/STF. II. Nessas circunstâncias, a orientação fixada pelo STJ no Tema 634 se encontra, a princípio, superada, com a resolução da questão sob a ótica constitucional. III. Embora a matéria integre o Tema 118/STF, não consta determinação de suspensão dos processos em todos os graus de jurisdição, de modo que a análise dos casos nos Tribunais Regionais Federais é possível, mediante, inclusive, invocação de tese de repercussão geral cujo núcleo abrangeria a inclusão do ISSQN na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. IV. Agravo interno a que se nega provimento."

(TRF 3a Região, 6a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001250-60.2020.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema DATA: 04/03/2024) (não grifado no original)

Em relação às demais alegações de mérito, verifica-se que a decisão agravada está devidamente fundamentada, prestando-se a afastar todos os argumentos suscitados pela ora agravante, conforme se vê a seguir:

"(...)

Assim, passa-se à decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, (IV ou V) do CPC.

Nos termos da legislação em vigor, que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei no 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC no 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2o da Lei no 9.718/98).

Cumpre ressaltar que se adotava o entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS integrava o preço das vendas de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, repassado ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da Constituição Federal.

Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outras cifras (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da Contribuição Previdenciária sobre o Valor da Receita Bruta (CPRB).

No entanto, o plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, este não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, portanto, a sua receita bruta ou faturamento.

Conforme tal entendimento, o montantedo ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado.

Assim, o E. STF consolidou a tese de que as quantias arrecadadas a título do tributo não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF e, portanto, não podem servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

Por oportuno, cabe transcrevera ementa do julgado, sob a sistemática da repercussão geral:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.

(STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 15/03/2017)

Este entendimento aplicável ao ICMS, estende-se ao ISS dada a similitude de condições dos tributos no caixa da empresa (idêntica situação tributária), conforme retro fundamentado.

Neste sentido, o entendimento da E. 6a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região (TRF3):

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. [...] Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema no 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Na data de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No que toca ao ISS, compartilho do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE no 574.706. Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE no 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. [...]”. (ApCiv no 5000424-67.2017.4.03.6134, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 21/06/2023)

"AGRAVO. CABIMENTO DE DECISÃO UNIPESSOAL. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69. SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA IDÊNTICA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO DESPROVIDO”. (ApelRemNec no 5002727-59.2022.4.03.6108, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 20/06/2023)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ISS. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO SOMENTE DO ISS E DO ICMS DESTACADO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR PRECATÓRIO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR EM RELAÇÃO AO IRPJ, À CSLL, PIS E COFINS. [...] 2. ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS: a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6a Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 3. A repetição do indébito, em relação ao ICMS, deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR. Entendimento não aplicável ao ISS. [...]”. (ApCiv no 5001103-38.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, j. 15/05/2023, DJEN DATA: 18/05/2023)

Cabe destacar, por fim, que não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema no 118 pela Corte Suprema, que trata da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois ausente ordem judicial para suspensão do Recurso Extraordinário paradigma.

Relativamente à modulação dos efeitos determinada pelo E. STF no Tema no 69 (RE no 574.706/PR), que cuida da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, a jurisprudência deste Colegiado pacificou-se no sentido de que não estende para a exclusão do ISS da base de cálculo das referidas contribuições. Para este tributo, deve ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação.

Com efeito, o marco temporal estabelecidono RE no 574.706/PR foi fixado considerando o dia de seu julgamento, razão pela qual inexiste embasamentos fáticos ou jurídicos que justifiquem que tal data se aplique como parâmetro para a repetição do indébito decorrente da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. Vide entendimentos jurisprudenciais acima colacionados, além dos abaixo colacionados:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS – APLICAÇÃO RESTRITIVA AO TEMA RESPECTIVO. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. A matéria em discussão, exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é tema de repercussão geral no RE 592.616/RS (Tema 118), pendente de julgamento. Não obstante, ausente determinação de sobrestamento dos processos em trâmite que versam sobre o tema, resta permitido o julgamento do recurso por este Tribunal.

2. Apesar do julgamento quanto a esta questão não estar concluído no STF, cabe enfatizar que o voto apresentado pelo então Relator, Exmo. Ministro Celso de Mello, na sessão plenária de 24/08/2020, foi no sentido da possibilidade de excluir da base de cálculo das aludidas contribuições o valor arrecadado a título de ISS.

3. A controvérsia é semelhante à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, afeta à repercussão geral no RE 574.706/PR (Tema 69), cujo julgamento pelo Plenário do STF resultou na declaração da inconstitucionalidade da inclusão do referido imposto na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, sob fundamento análogo, de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não constitui receita ou faturamento.

4. Diante da identidade de fundamento das teses e da similaridade existente na sistemática de apuração do ICMS e do ISS, bem como, levando-se em conta o voto do Exmo. Min. Celso de Melo no RE 592.616/RS, a jurisprudência pacificada desta Sexta Turma consolidou o entendimento de que o julgamento do STF, proferido no RE 574.706/PR, relativo ao ICMS, é aplicável aos casos em que se pleiteia a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS.

5. Conclui-se que o ISS não configura faturamento ou receita da pessoa jurídica, cabendo a sua exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, nos mesmos moldes das razões de decidir em relação ao ICMS.

6. Razões de decidir que não se estendem à modulação dos efeitos determinada no julgamento proferido em sede de embargos de declaração no RE 574.706, mormente por se tratar de medida excepcional estipulada especificadamente para o tema julgado naquela ocasião, cuja aplicação deve ser realizada de maneira restritiva, sob pena de usurpação de prerrogativa do órgão competente, o STF.

7. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN). Quanto ao encontro de contas a ser realizado na esfera administrativa, cabível a incidência da taxa SELIC, desde o pagamento indevido (RE 582.461/SP - Tema 214). Somente os valores devidamente recolhidos e comprovados com a apresentação das guias de pagamento poderão ser objeto de compensação na esfera administrativa. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas (REsp 1.164.452/MG).

8. Na inicial a impetrante requereu somente a compensação administrativa do indébito. Não houve pedido de restituição administrativa ou judicial em relação às prestações vencidas a partir do ajuizamento, cabendo reduzir a sentença aos limites do pedido

9. Remessa Oficial e apelação da União parcialmente providas”.

(ApelRemNec n° 5006139-50.2023.4.03.6144, 6a Turma, Rel. Des. Fed. MARISA SANTOS, j. 18/03/2025, Intimação via sistema Data: 20/03/2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO – PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO – ISS – BASE DE CÁLCULO DO PIS COFINS – INCONSTITUCIONALIDADE – APELAÇÃO DESPROVIDA – REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação em face de sentença que concedeu a exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS e assegurou o direito à repetição do indébito tributário.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. A questão discutida diz respeito à aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (tema no 69) à hipótese de incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Fixação dos critérios para repetição do indébito em sede de mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema no. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

5. Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118).

6. Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS.

7. Em ação mandamental, não é possível a compensação judicial, mas é possível a compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente antes e durante o trâmite processual.

8- A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema no. 345 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Ante o exposto, nego provimento à apelação da União; dou parcial provimento à remessa oficial, para explicitar os critérios para a compensação do indébito tributário. No mais, mantida a r. sentença.

10. É inconstitucional a incidência do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

(STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia, grifei).

(RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118).

(STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade).

(Tema no. 345 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).

(ApelRemNec no 5022574-03.2024.4.03.6100, 6a Turma, Rel(a). Des(a). Fed. GISELLE FRANCA, j. 06/03/2025, Intimação via sistema Data: 17/03/2025)

No que concerne à compensação, se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido.

Ressalte-se que, com o advento da Lei no 13.670/2018, restou revogado o parágrafo único do artigo 26 da Lei no 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê expressamente a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer impostos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.

A matéria foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB no 2.055/21 (que revogou a antiga Instrução Normativa no 1.717/2017, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/2018).

No mais, observa-se que, nos conformes do art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, introduzido pela Lei Complementar no 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o C. Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou, pela sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil - CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001.

No tocante à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no artigo 100 da CF, que dispõe:

"Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim."

Outrossim, a Súmula n.o 461 do STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa.

"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".

A matéria encontra-se pacificada pelo E. STF, o qual fixou a seguinte Tese Jurídica no Tema no 1.262:

“Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

Outrossim, a Súmula no 461 da Corte Superior faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa.

"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".

Neste sentido, inclusive, já decidiu esta Corte:

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO POR MEIO DE PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA.

[...]

4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à parte autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de restituição por precatórios ou por compensação.

5. Nesse ponto, cumpre anotar que a inicial pleiteou compensação ou repetição mediante precatório, enquanto a sentença determinou, genericamente, à restituição e compensação. Assim, é imperioso destacar que a repetição do indébito pela via judicial deve observar a necessidade de expedição de precatórios, segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal. Nesse ponto, a sentença merece reparo, na medida em que viabiliza a restituição em espécie e pela via administrativa, o que não se pode admitir sem ofensa ao supramencionado dispositivo constitucional.

6. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei no 10.637/02, visto a data que a presente demanda foi ajuizada.

7. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

8. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.

9. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.

10. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,

11. Remessa necessária parcialmente provida; apelação da União, desprovida."

(ApelRemNec no 5000543-03.2017.4.03.6110, 3a Turma, Rel. Juíza Federal Conv. DENISE AVELAR, DJe 10/06/2020)

Portanto, indevida a restituição administrativa, sendo cabível somente a compensação administrativa ou a restituição judicial.

Por fim, em relação à restituição judicial em Mandado de Segurança, é cediço que o “writ” não é substitutivo da ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do E. STF. Isto é, na via mandamental, incabível a restituição judicial de indébito referente ao período anterior ao ajuizamento.

Já para os valores devidos a partir de sua impetração, restou pacificada a possibilidade de restituição judicial pela via do precatório, conforme entendimento firmado no Tema no 831 do Tribunal Supremo e na jurisprudência dos Tribunais Superiores:

“Tese do Tema n. 831 do STF: O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.”

“1. Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança”.

(ARE 1350473 ED-AgR, Rel. GILMAR MENDES, 2a Turma, j. 16/05/2022, DJe-097 DIVULG 19-05-2022 PUBLIC 20-05-2022)

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso”.

(ARE 1387512 AgR, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, 1a Turma, j. 10/10/2022, DJe-224 DIVULG 07-11-2022 PUBLIC 08-11-2022)

“TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS FINANCEIROS POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. PAGAMENTO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS. TEMA N. 831 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

[...]

II - O acórdão de origem não destoa da jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de ser incabível a execução da sentença proferida em mandado de segurança relativamente ao período pretérito à impetração, sendo possível, contudo, a cobrança de valores posteriores à referida data. Nesse sentido: EREsp n. 1.087.232/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/12/2016, DJe de 19/4/2017; RMS n. 70.604/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023; RMS n. 33.544/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgInt no REsp n. 2.012.687/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgRg no RMS n. 27.308/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/10/2013, DJe de 28/10/2013.

III - Quanto à forma de pagamento, o Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do Tema n. 831 de repercussão geral, a seguinte tese: "O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.", a qual deve ser observada no presente caso.

IV - Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e improvido.

(REsp no 1.763.831/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2a Turma, j. 20/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

Desta feita, em sede de Mandado de Segurança é viável a restituição judicial do indébito via precatório, sem efeitos patrimoniais pretéritos, ou a compensação administrativa.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V do CPC, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra."

No presente feito, a matéria mereceu nova apreciação deste I. Órgão Judiciário, em face da permissão contida no art. 371 do CPC, que consagra o princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, e que impõe ao julgador o poder-dever: o poder, refere-se à liberdade de que dispõe para valorar a prova; e, o dever, à necessidade de fundamentar a sua decisão, ou seja, a razão de seu convencimento.

Sob outro aspecto, o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão.

Nesse contexto, estando a decisão devidamente fundamentada, observa-se que as alegações apresentadas pela ora agravante não têm o objetivo de sanar eventuais vícios, mas apenas externar seu inconformismo com a solução que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada.

Assim, inexistindo argumentos capazes de infirmar o entendimento anteriormente exarado, não vislumbro vícios a ensejar a reforma da decisão agravada, motivo pelo qual a mantenho por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É o voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 634/STJ. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE SOBRESTAMENTO NO TEMA 118/STF. REGULARIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação do contribuinte, para reformar a sentença e reconhecer o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Sustenta a agravante, preliminarmente, a inviabilidade de julgamento monocrático da apelação. No mérito, argumenta a impossibilidade de extensão da tese fixada no Tema 69/STF (RE 574.706/PR) à controvérsia relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, defendendo a aplicação do entendimento firmado no Tema 634/STJ, que reconheceria a legitimidade da inclusão do imposto municipal como elemento formador da receita e do faturamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se é possível o julgamento monocrático da apelação com base no art. 932 do Código de Processo Civil; e (ii) definir se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando a aplicabilidade da tese fixada no Tema 69/STF e a superação do entendimento anteriormente adotado no Tema 634/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de nulidade por julgamento monocrático não prospera. As hipóteses previstas no art. 932 do CPC têm caráter exemplificativo, sendo pacífico o entendimento de que o relator pode decidir singularmente quando a matéria estiver pacificada no tribunal ou em conformidade com jurisprudência consolidada, inexistindo violação ao princípio da colegialidade.

No mérito, restou assentado que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral - que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - aplica-se, por identidade de fundamentos, à inclusão do ISS.

Relativamente à modulação dos efeitos determinada no Tema 69/STF, esta não se estende à exclusão do ISS, conforme jurisprudência pacificada deste Colegiado. Para o referido tributo, aplica-se o prazo prescricional quinquenal contado retroativamente a partir do ajuizamento da ação.

O entendimento fixado no Tema 634/STJ, que admitia a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições, encontra-se superado diante da análise constitucional promovida no Tema 69/STF.

Não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118/STF, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por inexistir ordem judicial de suspensão dos processos em curso.

Ausentes novos argumentos capazes de modificar o entendimento adotado, impõe-se a manutenção da decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: "1. É legítimo o julgamento monocrático de apelação quando fundado em jurisprudência consolidada, nos termos do art. 932 do CPC. 2. A razão determinante do Tema 69/STF é aplicável à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Inexiste determinação de sobrestamento dos processos em razão do Tema 118/STF. 4. A modulação dos efeitos do RE 574.706/PR não se estende à exclusão do ISS; aplica-se o prazo prescricional quinquenal retroativo ao ajuizamento da ação."

Legislação relevante citada:CPC, arts. 371, 932 e 1.021, §3o; CF/1988, art. 195, I, b.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral); STF, Tema 118 (pendente de julgamento, sem determinação de sobrestamento); TRF 3a Região, 6a Turma, ApelRemNec 5001250-60.2020.4.03.6111, Rel. Des. Fed. DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema em 04/03/2024.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

VALDECI DOS SANTOS

Relator do Acórdão