Tribunal: TRF3
Processo: 0015767-09.2011.4.03.6100
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR
Órgão colegiado: 1a Turma
Data de julgamento: 2026-05-11

Ementa:
Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÃO AO RAT. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EMBARGOS DA AUTORA PROVIDOS. EMBARGOS DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Rejulgamento de embargos de declaração opostos pela autora e pela União em

Inteiro teor:
101/775)

0015767-09.2011.4.03.6100

DJEN Data: 13/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

1a Turma

Desembargador Federal HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR

DJEN DATA: 13/05/2026

Julgamento: 11/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

1a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 0015767-09.2011.4.03.6100

RELATOR: HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR

SUCEDIDO: FEDERAL MOGUL DO BRASIL LTDA, FEDERAL-MOGUL SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA.

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, TENNECO SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA

ADVOGADO do(a) SUCEDIDO: FLAVIO SARTORI - SP24628-A

ADVOGADO do(a) SUCEDIDO: FLAVIO DE HARO SANCHES - SP192102-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: IGOR DE GRAVA ALVES - SP437907-A

SUCEDIDO: FEDERAL MOGUL DO BRASIL LTDA, FEDERAL-MOGUL SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA.

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, TENNECO SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA

ADVOGADO do(a) SUCEDIDO: RODRIGO EDUARDO FERREIRA - SP239270-A

ADVOGADO do(a) SUCEDIDO: FLAVIO SARTORI - SP24628-A

ADVOGADO do(a) APELADO: IGOR DE GRAVA ALVES - SP437907-A

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÃO AO RAT. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EMBARGOS DA AUTORA PROVIDOS. EMBARGOS DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Rejulgamento de embargos de declaração opostos pela autora e pela União em acórdão que apreciou apelações e remessa necessária, em ação declaratória cumulada com repetição de indébito. Debate sobre incidência de contribuição previdenciária patronal e contribuição ao RAT sobre verbas pagas em relação de trabalho, com pedido de restituição e compensação.

O acórdão anterior que apreciou os embargos de declaração foi anulado em agravo em recurso especial, com determinação de retorno dos autos para novo julgamento, por insuficiente enfrentamento de alegações deduzidas pela União.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há uma questão em discussão: saber se houve omissão no acórdão embargado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração são cabíveis para suprir omissão, afastar contradição ou esclarecer obscuridade, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Inexiste omissão quanto à alegação de ausência de prova pré-constituída. A demanda tem natureza de ação ordinária. Não se exige prova pré-constituída como requisito de exame do mérito.

Inexiste ofensa ao art. 97 da CF/1988. Não houve declaração, ainda que implícita, de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Verifica-se omissão quanto (i) à contribuição ao RAT; (ii) ao período em que autorizada a compensação; e (iii) às normas constitucionais e legais que definem a base de cálculo das contribuições previdenciárias.

A contribuição a cargo do empregador tem fundamento no art. 195 da CF/1988. A Lei no 8.212/1991, art. 28, I, disciplina a incidência sobre remunerações destinadas a retribuir o trabalho ou o tempo à disposição.

Para inclusão de parcelas na base de cálculo, exigem-se natureza remuneratória e habitualidade, conforme o STF no RE 565.160/SC (Tema 20). A distinção entre verba remuneratória e verba indenizatória foi explicitada pelo STJ no REsp 1.358.281/SP (Temas 687, 688 e 689).

O critério de composição da base de cálculo aplica-se também à contribuição ao RAT, em razão da unificação das bases promovida pela Lei no 11.457/2007.

A compensação do indébito é cabível quanto aos valores recolhidos indevidamente no curso da ação e nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, observado o art. 168 do CTN.

O julgado deve ser adequado ao Tema 985/STF. O terço constitucional de férias gozadas possui natureza remuneratória. A incidência das contribuições sociais sobre a parcela observa modulação com efeitos ex nunc, a partir de 15/09/2020. Na ação ajuizada antes desse marco, a cobrança é indevida até 15/09/2020.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração da autora providos para reconhecer que a não incidência declarada repercute também na base de cálculo da contribuição ao RAT, e para fixar a possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos no curso da ação e nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

Embargos de declaração da União parcialmente providos para declarar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020.

Tese de julgamento:“1. A base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e da contribuição ao RAT abrange apenas parcelas de natureza remuneratória e habitual. 2. A compensação do indébito é cabível quanto aos recolhimentos indevidos realizados no curso da ação e nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, observado o art. 168 do CTN. 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, conforme modulação do Tema 985/STF.”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 97; CF/1988, art. 195; CPC, art. 1.022; CTN, art. 168; Lei no 8.212/1991, art. 28, I e § 9o; Lei no 11.457/2007.

Jurisprudência relevante citada: STJ, 3a Turma, EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.929.948/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 04/04/2022; STF, RE 565.160/SC (Tema 20); STJ, REsp 1.358.281/SP (Temas 687, 688 e 689); STJ, 2a Turma, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1.877.950/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 08/08/2022; STF (Tema 985).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

1a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 0015767-09.2011.4.03.6100

RELATOR: HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR

SUCEDIDO: FEDERAL MOGUL DO BRASIL LTDA, FEDERAL-MOGUL SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA.

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, TENNECO SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA

ADVOGADO do(a) SUCEDIDO: FLAVIO SARTORI - SP24628-A

ADVOGADO do(a) SUCEDIDO: FLAVIO DE HARO SANCHES - SP192102-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: IGOR DE GRAVA ALVES - SP437907-A

ADVOGADO do(a) SUCEDIDO: RODRIGO EDUARDO FERREIRA - SP239270-A

ADVOGADO do(a) SUCEDIDO: FLAVIO SARTORI - SP24628-A

ADVOGADO do(a) APELADO: IGOR DE GRAVA ALVES - SP437907-A

SUCEDIDO: FEDERAL MOGUL DO BRASIL LTDA, FEDERAL-MOGUL SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA.

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, TENNECO SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Trata-se de ação declaratória, cumulada com pedido de repetição de indébito, formulada por Federal Mogul Materiais de Fricção Ltda (atualmente denominada Tenneco Sistemas Automotivos Ltda.) e Federal Mogul do Brasil Ltda. (atualmente incorporada pela primeira autora) em face da União. Pretendem a declaração de não incidência de contribuições previdenciárias (cota patronal e RAT) sobre as rubricas: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 dias que antecedem o auxílio-doença/acidente e adicional de horas extras. Pretendem, ainda, a condenação da ré à restituição dos valores recolhidos indevidamente.

O pedido foi julgado parcialmente procedente para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que determine a incidência de contribuição previdenciária (cota patronal e RAT) sobre os valores pagos a título de auxílio-acidente, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado, bem como para condenar a ré à restituição dos valores recolhidos indevidamente.

A autora interpôs apelação, pretendendo o reconhecimento da não incidência da exação sobre o adicional de horas extras.

A União também recorreu. Sustenta, em síntese, que, como regra geral, a totalidade do recebido pelo empregado constitui a base de cálculo da contribuição, à luz do previsto nos arts. 195, I, e 201, §11, ambos da CF, estando as exceções taxativamente previstas no art. 28, §9o, da Lei n. 8.212/1991. À luz dessas razões, sustenta a incidência das contribuições sobre as verbas reconhecidas na sentença, pugnando, por conseguinte, pela reforma do decisum.

Sobreveio, então, acórdão desta 1a Turma que, por unanimidade, negou provimento às apelações e deu parcial provimento à remessa oficial, conforme ementa abaixo:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INDEVIDA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE. FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO SOBRE O AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO.

1. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e por isso, não recebe salário durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento. A descaracterização da natureza salarial afasta a incidência da contribuição à Seguridade Social.

2. A Primeira Seção do STJ - Superior Tribunal de Justiça acolheu, por unanimidade, incidente de uniformização, adequando sua jurisprudência ao entendimento firmado pelo STF, segundo o qual não incide contribuição à Seguridade Social sobre o terço de férias constitucional, posição que já vinha sendo aplicada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.

3. O aviso prévio indenizado não compõe o salário de contribuição, uma vez que não há trabalho prestado no período, não havendo por consequência, retribuição remuneratória por labor prestado.

4. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas extras, em razão do seu o caráter salarial.

5. Possível a pretensão de compensação, pois a autora comprovou ter recolhido as verbas sobre as quais ora reconheço não incidir a contribuição.

6. Fica permitida a compensação após o trânsito em julgado, pois a ação foi proposta posteriormente à edição da LC 104/2001, conforme já decidiu o STJ, em regime de Recurso Repetitivo (543-C do CPC).

7. A discussão quanto ao limite do percentual imposto à compensação prevista no art. 89 da Lei no 8212/91, com a redação dada pela Lei no 9.129/95, restou superada, em razão da revogação dos parágrafos do referido artigo pela MP 449/08, convertida na Leio 11.941/09, que deve ser aplicada aos casos ainda pendentes de julgamento, nos termos do art. 462 do CPC. Cabe observar que na hipótese da compensação ter sido realizada antes do trânsito em julgado, seja em razão de medida liminar ou outro remédio judicial, aplica-se, também, neste caso, a legislação vigente. Assim, se as limitações eram previstas em lei à época do encontro de contas, de rigor a sua aplicação. É digno de nota que são distintas as questões relativas à possibilidade de compensação com tributos da mesma espécie, hipótese em que o STJ decidiu pela aplicabilidade da norma legal vigente no ajuizamento da ação, e à aplicabilidade da limitação ora analisada, quando, por óbvio, deve ser aplicada a lei da data de encontro de contas.

8. A compensação deve ser realizada independentemente dá prova de que não ocorreu o repasse da exação ao bem ou serviço, afastando-se o §1o, artigo 89, da Lei no 8.212/91. Precedente do STJ e desta Corte.

9. No julgamento do Recurso Especial n. 111.175, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, o Superior Tribunal de Justiça consolidou posicionamento sobre a aplicação da taxa SELIC, a partir de 12.01.1996, na atualização monetária do indébito tributário, que não pode ser acumulada com qualquer outro índice, seja de juros, seja de atualização monetária

10. Apelações da União e dá autora a que se nega provimento. Remessa Oficial parcialmente provida, no que toca a critérios para compensação.” (ID 272934889, p. 68/69)

A autora interpôs embargos de declaração. Argui que o acórdão foi omisso ao não fazer menção à contribuição ao RAT, bem como ao não estabelecer os limites temporais da pretensão de compensação. Requer sejam sanados os vícios, ficando claro o entendimento adotado pelo órgão colegiado quanto ao SAT e ao alcance da permissão de compensação.

Por sua vez, a União também opôs embargos de declaração. Sustenta que o acórdão foi omisso ao não se pronunciar sobre as rubricas questionadas, à luz do disposto nos arts. 195, I, “a” e §5o, e 201, §11, ambos da CF e nos arts. 22, I, e 28, §9o, da Lei n. 8.212/1991. Alega nulidade absoluta do acórdão, por inobservância da cláusula de reserva de plenário. Sustenta, ainda, a ausência de prova pré-constituída dos alegados recolhimentos indevidos, afirmando não estar demonstrado o direito líquido e certo invocado. Ao final, requer o saneamento das omissões apontadas, com o devido enfrentamento dos pontos indicados.

Em novo acórdão, foram rejeitados os embargos opostos pela União e acolhidos os da autora, restando a ementa assim redigida:

“PROCESSUAL CIVIL. IRREGULARIDADE FORMAL NÃO APONTADA. INEXISTÊCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

1. Mantida a sentença quanto à inexistência. de relação jurídica tributária que determine a incidência de contribuição previdenciária sobre a folha de pagamentos, assim como SAT/RAT, sobre os valores pagos aos empregados pelos primeiros quinze dias de afastamento no auxílio-doença, sobre os valores pagos a título de auxílio-acidente, assim como de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado.

2. O Supremo Tribunal Federal entendeu pela aplicabilidade da Lei Complementar no 118/2005 ÀS AÇÕES AJUIZADAS após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. (RE 566. 621 proferido no regime previsto no artigo 543-B, §3o, do CPC).

3. No que toca à alegação da União de ausência de prova pré-constituída, aqui não se trata de Mandado de Segurança, mas de ação ordinária. Ademais, a presente ação soma 27 (vinte e sete) volumes e mais de seis mil e quinhentas páginas em razão das provas acostadas pelos autos pelo autor.

4. Os embargos declaratórios não se destinam a veicular mero inconformismo. com o julgado, revolvendo questões já adequadamente apreciadas.

5. Em relação ao prequestionamento, o entendimento do STJ é no sentido de seu cabimento na hipótese de haver necessidade do objeto do recurso ser examinado pela decisão atacada (Resp 613376/SP, 3a Turma, Rel. Min. Castro Filho, j 19/09/2006, DJ 23/10/2006, p. 598), o que foi observado no V. Acórdão embargado, razão pela qual tal pretensão também não é acolhida.

4. Embargos de declaração opostos pela autora providos. Embargos de declaração da União a que se nega provimento.” (ID 272934889, p. 116/117)

Tanto a União quanto a autora interpuseram recursos especiais e extraordinários.

Os recursos não foram admitidos.

A União, então, interpôs agravo em recurso especial.

Ao julgar o referido recurso, o Ministro Relator assim decidiu:

“A despeito do que constou do acórdão de fls. 10.522/10.529, verifica-se que o Tribunal de origem não se pronunciou de forma adequada sobre a seguinte alegação:

‘Com efeito, os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional tratam de questões que não foram analisadas pela Turma julgadora, em especial quanto à regra geral é de que a totalidade do recebido pelo empregado constitui a base de cálculo das contribuições. As exceções estão taxativamente previstas no art. 28, § 9o, da Lei 8.212/91.’

(...)

Assim, merece ser provido o presente recurso, a fim de anular o aresto proferido no julgamento dos embargos de declaração (fls. 10.522/10.529), determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja proferido novo julgamento.

Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4o, III, do RISTJ, e a Súmula 568/STJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação.” (ID 280751005)

Os autos retornaram a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): O acórdão anulado havia apreciado os embargos de declaração opostos pela União e pela autora, motivo pelo qual passo à reapreciação de ambos os recursos.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são o instrumento processual adequado para eliminação de obscuridades ou contradições do julgado, ou, ainda, para suprir omissão sobre tema cujo pronunciamento se imponha.

Em regra, possuem caráter integrativo: sua decisão integra-se àquela embargada para compor um só julgado. Somente excepcionalmente, ela terá efeito modificativo, hipótese quando, em atenção ao devido processo legal, requer-se prévio contraditório.

Em suma, consoante o ilustre processualista Nelson Nery Júnior, "o efeito devolutivo nos embargos de declaração tem por consequência devolver ao órgão a quo a oportunidade de manifestar-se no sentido de aclarar a decisão obscura, completar a decisão omissa ou afastar a contradição de que padece a decisão." (In "Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 5a ed. rev. e ampl. - São Paulo - Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 375).

Assim, ainda que se pretenda a análise da matéria para fins de prequestionamento, é preciso, antes, demonstrar a existência de um dos vícios enumerados nos incisos I a III do art. 1.022 do CPC, que impõem o conhecimento dos embargos de declaração.

Nesse sentido, destaco elucidativa decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo trecho a seguir transcrevo:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração poderão ser opostos com a finalidade de eliminar da decisão qualquer erro material, obscuridade, contradição ou suprir omissão sobre ponto acerca do qual se impunha pronunciamento, o que não é o caso dos autos. 2. Na esteira da uníssona jurisprudência desta Corte de Justiça, os embargos de declaração não constituem instrumento adequado ao prequestionamento, com vistas à futura interposição de recurso extraordinário, razão pela qual, para tal escopo, também não merecem prosperar. 3. Embargos de declaração rejeitados.”

(3a Turma, EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.929.948/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 04/04/2022)

No caso em exame, não se verifica a alegada omissão quanto à ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo, porquanto a presente demanda não se reveste da natureza de mandado de segurança, não se exigindo, portanto, tal requisito para o exame do mérito da controvérsia. Ademais, não vislumbro ofensa ao art. 97 da CF, dado que não houve declaração, nem mesmo tácita, de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Por outro lado, de fato, houve omissão quanto (i) à contribuição ao RAT; (ii) ao período em que autorizada a pretensão de compensação; e (iii) às normas constitucionais e legais que definem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, razão pela qual passo a apreciá-los.

Do exame do art. 195 da Constituição Federal, conclui-se ser a contribuição social tributo devido, dentre outras hipóteses, pelo empregador, empresa e entidade a ela equiparada, sobre “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.

O inc. I, do art. 28, da Lei n. 8.212/91 trata da base de cálculo da contribuição a cargo da empresa, a qual incide sobre o “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

Dessa forma, em regra, o fator materialmente delineador do fato gerador da obrigação consistirá no pagamento ou no crédito de qualquer espécie de remuneração às pessoas mencionadas, independentemente de seu nome, em contrapartida ao trabalho ou ao tempo posto à disposição do empregador ou do tomador do serviço, e o qual se caracterize, por contrato, convenção ou lei, como usualmente devido ou habitual.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.160/SC (Tema 20), estabeleceu como requisitos, para a inclusão de determinada parcela na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, a sua natureza remuneratória e a sua habitualidade.

Verba remuneratória, conforme explicitado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.358.281/SP (Temas 687, 688 e 689), é aquela que se destina a retribuir o trabalho, independentemente de sua forma, enquanto indenizatória é a importância que não corresponda a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador.

Por sua vez, o §9o, do art. 28, da Lei n. 8.212/91 relaciona as diversas verbas sobre as quais não deve incidir a contribuição em tela, por não integrarem o salário-de-contribuição. O rol, contudo, não é taxativo, uma vez que parcelas indenizatórias ou eventuais, ainda que nele não inclusas, não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, em atenção aos limites estabelecidos pelo texto constitucional e aos parâmetros fixados em precedentes vinculantes pelas Cortes Superiores.

Ressalto que o entendimento acima exposto – referente à contribuição previdenciária patronal – aplica-se, igualmente, à contribuição previdenciária por riscos ambientais do trabalho (RAT), tendo em vista a unificação das bases de cálculo promovida pela Lei n. 11.457/2007, sendo todas de competência tributária da União.

Quanto à compensação, declaro ser cabível a compensação dos valores recolhidos indevidamente no curso da presente ação e nos cinco anos anteriores ao seu ajuizamento, em atenção ao prazo prescricional previsto no art. 168, do CTN.

Por fim, observo caber o parcial acolhimento dos embargos da União, quanto ao terço constitucional de férias, para adequar o julgado ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 985.

Conforme se extrai do art. 1.022, do CPC, os embargos declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, possibilitando a correção de erros materiais, de omissões ou de vícios que dificultem a exata compreensão da decisão proferida.

Não obstante, a jurisprudência do C. STJ admite, ainda, que os embargos declaratórios sejam manejados com o propósito de conformar a decisão embargada à tese firmada no âmbito de precedente vinculante.

Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO AMPARADO EM PREMISSA EQUIVOCADA. ADEQUAÇÃO A ENTENDIMENTO ADOTADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 3o, DO CPC. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, QUANDO NÃO PRESENTES AS CIRCUNSTÂNCIAS PREVISTAS EM SEU § 8o. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. De acordo com a jurisprudência do STJ, cabem Embargos de Declaração quando a decisão embargada encontrar-se amparada em premissa equivocada, assim como para viabilizar sua adequação ao entendimento adotado no julgamento de Recurso repetitivo.

(...)

4. Embargos de Declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes para prover o Recurso Especial.”

(STJ, 2a Turma, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.877.950/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 08/08/2022)

A sentença, mantida pelo acórdão que julgou as apelações e a remessa necessária, concluiu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

O entendimento, contudo, contraria o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985, que tratou do terço constitucional de férias gozadas.

A verba possui natureza remuneratória, incidindo sobre ela as contribuições sociais. Sobre o tema, o STF fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (Tema 985).

Importante observar, contudo, que o Plenário daquela Corte atribuiu efeito ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, em razão da alteração do entendimento que prevalecia nos Tribunais Superiores. Veja-se a ementa:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. TERÇO DE FÉRIAS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração que objetivam a modulação dos efeitos do acórdão que reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária do empregador sobre o terço constitucional de férias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Discute-se a presença dos requisitos necessários à modulação temporal dos efeitos da decisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória, e, assim, não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não incidiria contribuição previdenciária patronal. Havia, ainda, diversos precedentes desta Corte no sentido de que a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade do pagamento das verbas para fins de incidência da contribuição previdenciária seria de índole infraconstitucional.

4. Com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito deste recurso, há uma alteração no entendimento dominante, tanto no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal quanto em relação ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo.

5. A mudança da jurisprudência é motivo ensejador de modulação dos efeitos, em respeito à segurança jurídica e ao sistema integrado de precedentes. CPC/2015 e decisões desta Corte.

IV. DISPOSITIVO

6. Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.”

Da leitura da decisão, conclui-se que:

I) a partir de 15/09/2020, é devida a incidência de contribuições sociais sobre o terço constitucional de férias; e

II) até 15/09/2020, é indevida a cobrança de contribuições sociais sobre o terço constitucional de férias. Entretanto, se já pagas e não questionadas judicialmente, a União não estará obrigada a devolvê-las.

Dessa forma, a incidência de contribuições sociais sobre a rubrica em questão deverá observar os marcos temporais estabelecidos por aquela Corte.

No caso em exame, observo que a demanda foi ajuizada antes do marco temporal supra indicado, razão pela qual é indevido o recolhimento das contribuições sociais sobre a rubrica em questão até 15/09/2020.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração opostos pela autora para declarar que a não incidência reconhecida repercute também na base de cálculo da contribuição ao RAT, bem como para reconhecer a possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos no curso da presente ação e nos cinco anos que a antecederam; e dou parcial provimento aos embargos de declaração opostos pela União para declarar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, a partir de 15/09/2020.

É o meu voto.

Herbert de Bruyn

Desembargador Federal Relator

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÃO AO RAT. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EMBARGOS DA AUTORA PROVIDOS. EMBARGOS DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Rejulgamento de embargos de declaração opostos pela autora e pela União em acórdão que apreciou apelações e remessa necessária, em ação declaratória cumulada com repetição de indébito. Debate sobre incidência de contribuição previdenciária patronal e contribuição ao RAT sobre verbas pagas em relação de trabalho, com pedido de restituição e compensação.

O acórdão anterior que apreciou os embargos de declaração foi anulado em agravo em recurso especial, com determinação de retorno dos autos para novo julgamento, por insuficiente enfrentamento de alegações deduzidas pela União.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há uma questão em discussão: saber se houve omissão no acórdão embargado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração são cabíveis para suprir omissão, afastar contradição ou esclarecer obscuridade, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Inexiste omissão quanto à alegação de ausência de prova pré-constituída. A demanda tem natureza de ação ordinária. Não se exige prova pré-constituída como requisito de exame do mérito.

Inexiste ofensa ao art. 97 da CF/1988. Não houve declaração, ainda que implícita, de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Verifica-se omissão quanto (i) à contribuição ao RAT; (ii) ao período em que autorizada a compensação; e (iii) às normas constitucionais e legais que definem a base de cálculo das contribuições previdenciárias.

A contribuição a cargo do empregador tem fundamento no art. 195 da CF/1988. A Lei no 8.212/1991, art. 28, I, disciplina a incidência sobre remunerações destinadas a retribuir o trabalho ou o tempo à disposição.

Para inclusão de parcelas na base de cálculo, exigem-se natureza remuneratória e habitualidade, conforme o STF no RE 565.160/SC (Tema 20). A distinção entre verba remuneratória e verba indenizatória foi explicitada pelo STJ no REsp 1.358.281/SP (Temas 687, 688 e 689).

O critério de composição da base de cálculo aplica-se também à contribuição ao RAT, em razão da unificação das bases promovida pela Lei no 11.457/2007.

A compensação do indébito é cabível quanto aos valores recolhidos indevidamente no curso da ação e nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, observado o art. 168 do CTN.

O julgado deve ser adequado ao Tema 985/STF. O terço constitucional de férias gozadas possui natureza remuneratória. A incidência das contribuições sociais sobre a parcela observa modulação com efeitos ex nunc, a partir de 15/09/2020. Na ação ajuizada antes desse marco, a cobrança é indevida até 15/09/2020.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração da autora providos para reconhecer que a não incidência declarada repercute também na base de cálculo da contribuição ao RAT, e para fixar a possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos no curso da ação e nos cinco anos anteriores ao ajuizamento.

Embargos de declaração da União parcialmente providos para declarar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020.

Tese de julgamento:“1. A base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e da contribuição ao RAT abrange apenas parcelas de natureza remuneratória e habitual. 2. A compensação do indébito é cabível quanto aos recolhimentos indevidos realizados no curso da ação e nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, observado o art. 168 do CTN. 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, conforme modulação do Tema 985/STF.”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 97; CF/1988, art. 195; CPC, art. 1.022; CTN, art. 168; Lei no 8.212/1991, art. 28, I e § 9o; Lei no 11.457/2007.

Jurisprudência relevante citada: STJ, 3a Turma, EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.929.948/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 04/04/2022; STF, RE 565.160/SC (Tema 20); STJ, REsp 1.358.281/SP (Temas 687, 688 e 689); STJ, 2a Turma, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1.877.950/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 08/08/2022; STF (Tema 985).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento aos embargos de declaração da autora e deu parcial provimento aos embargos de declaração da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

HERBERT DE BRUYN

Relator do Acórdão