Tribunal: TRF3
Processo: 5026215-29.2025.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: VALDECI DOS SANTOS
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2026-05-07

Ementa:
Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 634/STJ. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE SOBRESTAMENTO NO TEMA 118/STF. REGULARIDADE DA

Inteiro teor:
885/1006)

5026215-29.2025.4.03.0000

DJEN Data: 18/05/2026

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

6a Turma

Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS

DJEN DATA: 18/05/2026

Julgamento: 07/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5026215-29.2025.4.03.0000

RELATOR: VALDECI DOS SANTOS

AGRAVANTE: CLINICA MEDICA FIRST ANESTESIOLOGIA LTDA

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: TATIANA SCARANELLO CARREIRA - SP348148-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 634/STJ. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE SOBRESTAMENTO NO TEMA 118/STF. REGULARIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento, para reconhecer o direito do contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Sustenta a agravante, preliminarmente, a inviabilidade de julgamento monocrático do recurso. No mérito, argumenta a impossibilidade de extensão da tese fixada no Tema 69/STF (RE 574.706/PR) à controvérsia relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, defendendo a aplicação do entendimento firmado no Tema 634/STJ, que reconheceria a legitimidade da inclusão do imposto municipal como elemento formador da receita e do faturamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se é possível o julgamento monocrático do recurso com base no art. 932 do Código de Processo Civil; e (ii) definir se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando a aplicabilidade da tese fixada no Tema 69/STF e a superação do entendimento anteriormente adotado no Tema 634/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de nulidade por julgamento monocrático não prospera. As hipóteses previstas no art. 932 do CPC têm caráter exemplificativo, sendo pacífico o entendimento de que o relator pode decidir singularmente quando a matéria estiver pacificada no tribunal ou em conformidade com jurisprudência consolidada, inexistindo violação ao princípio da colegialidade.

No mérito, restou assentado que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral - que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - aplica-se, por identidade de fundamentos, à inclusão do ISS.

O entendimento fixado no Tema 634/STJ, que admitia a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições, encontra-se superado diante da análise constitucional promovida no Tema 69/STF.

Não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118/STF, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por inexistir ordem judicial de suspensão dos processos em curso.

Ausentes novos argumentos capazes de modificar o entendimento adotado, impõe-se a manutenção da decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: "1. É legítimo o julgamento monocrático quando fundado em jurisprudência consolidada, nos termos do art. 932 do CPC."; "2. A razão determinante do Tema 69/STF é aplicável à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS."; "3. Inexiste determinação de sobrestamento dos processos em razão do Tema 118/STF."; "4. A modulação dos efeitos do RE 574.706/PR não se estende à exclusão do ISS; aplica-se o prazo prescricional quinquenal retroativo ao ajuizamento da ação."

Legislação relevante citada:CPC, arts. 371, 932 e 1.021, §3o; CF/1988, art. 195, I, b.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral); STF, Tema 118 (pendente de julgamento, sem determinação de sobrestamento); TRF 3a Região, 6a Turma, ApelRemNec 5001250-60.2020.4.03.6111, Rel. Des. Fed. DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema em 04/03/2024.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 No 5026215-29.2025.4.03.0000

RELATOR: VALDECI DOS SANTOS

AGRAVANTE: CLINICA MEDICA FIRST ANESTESIOLOGIA LTDA

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: TATIANA SCARANELLO CARREIRA - SP348148-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra a decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento, para reconhecer o direito do contribuinte promover a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A agravante sustenta, em preliminar, a impossibilidade de julgamento monocrático do recurso interposto. No mérito, reitera seus argumentos quanto à inaplicabilidade da tese firmada no Tema 69 do STF ao caso concreto, sob o fundamento de que a ratio decidendi do RE 574.706/PR não se amolda à natureza jurídica do ISS, o qual representaria custo inerente ao processo produtivo. Aduz, ainda, a existência de precedente do STJ que reconhece a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Com contraminuta de CLINICA MEDICA FIRST ANESTESIOLOGIA LTDA.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, não merece prosperar o argumento preliminar quanto à impossibilidade de julgamento monocrático do recurso interposto, uma vez que, conforme já consignado na decisão agravada, embora as alíneas do art. 932 do CPC elenquem as hipóteses de decisão singular, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que referido rol possui caráter meramente exemplificativo.

Quanto à discussão de mérito, relativamente à alegação de existência de precedente do STJ favorável à inclusão do ISS no conceito de receita e faturamento da pessoa jurídica (Tema Repetitivo 634), cumpre destacar que tal entendimento restou superado em razão de julgamento mais recente com enfoque constitucional (Tema 69 de Repercussão Geral - O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS), cujos fundamentos são aplicáveis à controvérsia posta nos presentes autos.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DESCABIMENTO. FUNDAMENTO DETERMINANTE DO TEMA 69/STF. RECURSO DESPROVIDO. I. As razões expostas no agravo interno não justificam o exercício de juízo de retratação, mantendo a validade da fundamentação adotada de que: 1) o STF, ao considerar inconstitucional a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, adotou a razão determinante de que a importância do imposto repassado diretamente ao preço de mercadoria transita simplesmente pela contabilidade do contribuinte, representando receita de entidade federativa e não do sujeito passivo das contribuições; e 2) o ISSQN também é repassado diretamente ao preço dos serviços prestados, além da simples repercussão econômica, vindo apenas a transitar pela contabilidade do contribuinte e integrando a receita de entidade tributante, o que torna aplicável o fundamento nuclear do Tema 69/STF. II. Nessas circunstâncias, a orientação fixada pelo STJ no Tema 634 se encontra, a princípio, superada, com a resolução da questão sob a ótica constitucional. III. Embora a matéria integre o Tema 118/STF, não consta determinação de suspensão dos processos em todos os graus de jurisdição, de modo que a análise dos casos nos Tribunais Regionais Federais é possível, mediante, inclusive, invocação de tese de repercussão geral cujo núcleo abrangeria a inclusão do ISSQN na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. IV. Agravo interno a que se nega provimento."

(TRF 3a Região, 6a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001250-60.2020.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema DATA: 04/03/2024) (não grifado no original)

Em relação às demais alegações de mérito, verifica-se que a decisão agravada está devidamente fundamentada, prestando-se a afastar todos os argumentos suscitados pela ora agravante, conforme se vê a seguir:

"(...)

Assim, passa-se à decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V, do CPC.

O mandado de segurança é ação constitucional que obedece a procedimento célere e encontra regulamentação básica no art. 5o, LXIX, da Constituição Federal: "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Percebe-se, portanto, que, dentre outras exigências, é necessário que o direito cuja tutela se pretende seja líquido e certo.

Todavia, a conceituação de direito líquido e certo não se relaciona com a existência ou não de dúvida ou controvérsia, sob o prisma jurídico, em relação a existência do direito.

Assim, é líquido e certo o direito apurável sem a necessidade de dilação probatória, ou seja, quando os fatos em que se fundar o pedido puderem ser provados de forma incontestável no processo.

Ademais, a concessão de liminar em mandado de segurança é cabível "quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida", nos termos do art. 7o, III da Lei n.° 12.016/09.

Ou seja, "o perigo na demora significa que, se não concedida a ordem liminar pleiteada, a sentença será inútil como instrumento capaz de assegurar ao impetrante a garantia in natura pleiteada" (ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança. 2. ed.. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2010, p. 169).

No caso dos autos, a agravante impetrou o mandado de segurança para assegurar o direito líquido e certo de a Impetrante recolher a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS sem a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, do valor do ISS incidente nos serviços por ela prestados.

Pois bem.

Depreende-se que a r. decisão agravada, em apertado resumo, concluiu pela ausência dos requisitos para a concessão da liminar.

Nos termos da legislação em vigor, que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei no 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC no 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2o da Lei no 9.718/98).

Cumpre ressaltar que se adotava o entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS integrava o preço das vendas de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, repassado ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da Constituição Federal.

Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outras cifras (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da Contribuição Previdenciária sobre o Valor da Receita Bruta (CPRB).

No entanto, o plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, este não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, portanto, a sua receita bruta ou faturamento.

Conforme tal entendimento, o montante do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado.

Assim, o E. STF consolidou a tese de que as quantias arrecadadas a título do tributo não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF e, portanto, não podem servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

Por oportuno, cabe transcrevera ementa do julgado, sob a sistemática da repercussão geral:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS".

(STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 15/03/2017)

Este entendimento aplicável ao ICMS, estende-se ao ISS dada a similitude de condições dos tributos no caixa da empresa (idêntica situação tributária), conforme retro fundamentado.

Neste sentido, o entendimento da E. 6a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região (TRF3):

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. [...] Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema no 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Na data de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No que toca ao ISS, compartilho do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE no 574.706. Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE no 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. [...]". (ApCiv no 5000424-67.2017.4.03.6134, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 21/06/2023)

"AGRAVO. CABIMENTO DE DECISÃO UNIPESSOAL. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69. SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA IDÊNTICA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO DESPROVIDO". (ApelRemNec no 5002727-59.2022.4.03.6108, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 20/06/2023)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ISS. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO SOMENTE DO ISS E DO ICMS DESTACADO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR PRECATÓRIO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR EM RELAÇÃO AO IRPJ, À CSLL, PIS E COFINS. [...] 2. ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS: a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6a Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 3. A repetição do indébito, em relação ao ICMS, deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR. Entendimento não aplicável ao ISS. [...]". (ApCiv no 5001103-38.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, j. 15/05/2023, DJEN DATA: 18/05/2023)

Cabe destacar, por fim, que não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema no 118 pela Corte Suprema, que trata da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois ausente ordem judicial para suspensão do Recurso Extraordinário paradigma.

Nesse sentido:

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES REFERENTES AO ISSQN. INCONSTITUCIONALIDADE. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra r. decisão que, em mandado de segurança destinado a excluir o ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, indeferiu o pedido liminar.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Possibilidade de exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 de repercussão geral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral - Tema no. 69.

4. Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 - tema 118).

5. Todavia, apenas é viável a exclusão do ISSQN destacado nas notas fiscais, não sendo possível ampliar os limites da decisão vinculante. Precedentes desta Corte Regional.

6. Não é, contudo, possível a imediata restituição de valores, nem tampouco a suspensão de exigibilidade retroativa, considerado o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional e a exigência constitucional de precatório (artigo 100 da Constituição). Tampouco restam afastadas as obrigações acessórias previstas na legislação tributária.

7. No caso concreto, a agravante solicita a suspensão de exigibilidade, não tendo formulado pedido expresso quanto aos recolhimentos pretéritos eventualmente realizados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Agravo de instrumento provido.

9. Tese de julgamento: o ISSQN destacado nas notas fiscais não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

_______

Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 100; CTN, art. 170-A.

Jurisprudência relevante citada: STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia; STF, RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 - tema 118; TRF-3, 3a Turma, ApelRemNec 5009217-09.2022.4.03.6105, j. 07/10/2024, Intimação via sistema DATA: 08/10/2024, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO; TRF-3, 6a Turma, ApelRemNec 5006412-13.2019.4.03.6130, j. 28/07/2023, Intimação via sistema DATA: 02/08/2023, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO.

(TRF 3a Região, 6a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5004410-20.2025.4.03.0000, Rel. Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 11/07/2025, Intimação via sistema DATA: 14/07/2025)

E M E N T A

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, em mandado de segurança, postergou a apreciação do pedido liminar, requerido para afastar a inclusão dos valores retidos e destacados na nota fiscal a título de ISS, destacado na nota fiscal e retido pelo tomador dos serviços, da base de cálculo do PIS e da COFINS, determinando-se que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a constituir e cobrar os valores em questão até o desfecho final do mandamus.

II. Questão em discussão

2. Discutem-se os requisitos autorizadores da tutela provisória.

III. Razões de decidir

3. A decisão que posterga a apreciação do pedido implica em verdadeiro indeferimento da liminar, desafiando, portanto, agravo de instrumento.

4.No caso das tutelas provisórias de urgência , requerem-se, para sua concessão, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC) e a ausência de perigo de irreversibilidade da decisão.

5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS.

6. O valor retido em razão do ICMS/ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.

7. As alterações promovidas, sejam pelas Leis no 10.637/02 e no 10.833/03, seja pela Lei no 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas.

8. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS (Tema 118) não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido.

9. No caso, entendo que presente a probabilidade do direito alegado, aliada ao perigo de dano diante do restabelecimento da exação, justificada a concessão da tutela provisória.

IV. Dispositivo e tese

10.Agravo de instrumento provido.

_________

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 300; Leis no 10.637/02; Lei no 10.833/03.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69); TRF 3a Região, 3a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5007226-03.2019.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 02/03/2020; TRF 3a Região, 3a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022840-30.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 28/02/2020; STF, RE 592.616/RS (Tema 118).

(TRF 3a Região, 3a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5004083-75.2025.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 25/06/2025, Intimação via sistema DATA: 27/06/2025)

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RECURSO PROVIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706-PR (Tema 069), com repercussão geral, firmou o entendimento, nos seguintes termos: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

2. Na medida em que a tese fixada pelo STF teve como base o disposto no art.195, inc. I, alínea "b" da CF, abarca os feitos julgados também na vigência da Lei n° 12.973/14.

3. Anote-se que a posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica, devendo ser excluído o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Jurisprudência da Segunda Seção do TRF3.

4. O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral no RE no 592.616 (Tema 118) não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5o do art. 1.035 e inc. II do art. 1.037 do CPC.

5. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3a Região, 4a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5028665-76.2024.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 25/03/2025, Intimação via sistema DATA: 26/03/2025)

E M E N T A

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO - PIS - COFINS - INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706 - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável o entendimento ao ISS, conforme jurisprudência pacífica desta E. Sexta Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.

2. O e. Ministro Celso de Mello, ao apresentar seu voto no âmbito do RE 592.616, bem resumiu a questão ao sugerir a seguinte tese: O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, 'b', da Constituição da República (na redação dada pela EC no 20/98).

3. Agravo interno não provido.

(TRF 3a Região, 6a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002763-24.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 11/10/2024, Intimação via sistema DATA: 18/10/2024)

Nesse cenário, impõe-se a exclusão do ISSQN para fins de composição da base de cálculo de PIS e COFINS.

Ante o exposto, nos termos do art. 932, V, do CPC, dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.”

No presente feito, a matéria mereceu nova apreciação deste I. Órgão Judiciário, em face da permissão contida no art. 371 do CPC, que consagra o princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, e que impõe ao julgador o poder-dever: o poder, refere-se à liberdade de que dispõe para valorar a prova; e, o dever, à necessidade de fundamentar a sua decisão, ou seja, a razão de seu convencimento.

Sob outro aspecto, o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão.

Nesse contexto, estando a decisão devidamente fundamentada, observa-se que as alegações apresentadas pela ora agravante não têm o objetivo de sanar eventuais vícios, mas apenas externar seu inconformismo com a solução que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada.

Assim, inexistindo argumentos capazes de infirmar o entendimento anteriormente exarado, não vislumbro vícios a ensejar a reforma da decisão agravada, motivo pelo qual a mantenho por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É o voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 634/STJ. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE SOBRESTAMENTO NO TEMA 118/STF. REGULARIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento, para reconhecer o direito do contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Sustenta a agravante, preliminarmente, a inviabilidade de julgamento monocrático do recurso. No mérito, argumenta a impossibilidade de extensão da tese fixada no Tema 69/STF (RE 574.706/PR) à controvérsia relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, defendendo a aplicação do entendimento firmado no Tema 634/STJ, que reconheceria a legitimidade da inclusão do imposto municipal como elemento formador da receita e do faturamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se é possível o julgamento monocrático do recurso com base no art. 932 do Código de Processo Civil; e (ii) definir se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando a aplicabilidade da tese fixada no Tema 69/STF e a superação do entendimento anteriormente adotado no Tema 634/STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de nulidade por julgamento monocrático não prospera. As hipóteses previstas no art. 932 do CPC têm caráter exemplificativo, sendo pacífico o entendimento de que o relator pode decidir singularmente quando a matéria estiver pacificada no tribunal ou em conformidade com jurisprudência consolidada, inexistindo violação ao princípio da colegialidade.

No mérito, restou assentado que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral - que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - aplica-se, por identidade de fundamentos, à inclusão do ISS.

O entendimento fixado no Tema 634/STJ, que admitia a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições, encontra-se superado diante da análise constitucional promovida no Tema 69/STF.

Não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118/STF, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por inexistir ordem judicial de suspensão dos processos em curso.

Ausentes novos argumentos capazes de modificar o entendimento adotado, impõe-se a manutenção da decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: "1. É legítimo o julgamento monocrático quando fundado em jurisprudência consolidada, nos termos do art. 932 do CPC."; "2. A razão determinante do Tema 69/STF é aplicável à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS."; "3. Inexiste determinação de sobrestamento dos processos em razão do Tema 118/STF."; "4. A modulação dos efeitos do RE 574.706/PR não se estende à exclusão do ISS; aplica-se o prazo prescricional quinquenal retroativo ao ajuizamento da ação."

Legislação relevante citada:CPC, arts. 371, 932 e 1.021, §3o; CF/1988, art. 195, I, b.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral); STF, Tema 118 (pendente de julgamento, sem determinação de sobrestamento); TRF 3a Região, 6a Turma, ApelRemNec 5001250-60.2020.4.03.6111, Rel. Des. Fed. DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema em 04/03/2024.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

VALDECI DOS SANTOS

Relator do Acórdão