Tribunal: TRF3
Processo: 5001848-76.2022.4.03.6100
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR
Órgão colegiado: 1a Turma
Data de julgamento: 2026-05-11

Ementa:
Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMPREGADA GESTANTE. AFASTAMENTO DO TRABALHO PRESENCIAL. LEI No 14.151/2021. ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM TELETRABALHO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPREGADORA. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE ANALÓGICA DO ART. 72, § 1o, DA LEI No 8.213/1991. TEMA 1290/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por D’avó Supermercados Ltda. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado para assegurar o direito de afastar empregadas gestantes das atividades presenciais, requerer salário-maternidade em favor delas, compensar os valores pagos com contribuições previdenciárias e obter restituição ou compensação de valores anteriormente recolhidos sem dedução.

A impetrante sustentou que a Lei no 14.151/2021 determinou o afastamento da gestante do trabalho presencial, sem disciplinar a situação das empregadas cujas atividades não poderiam ser prestadas a distância, e defendeu que os valores pagos nesse período teriam natureza de benefício previdenciário.

No curso do feito, houve sucessivas alterações do polo passivo. A sentença passou a considerar, na prática, apenas a autoridade vinculada à Receita Federal como coatora. A segurança foi denegada em primeiro grau.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir: (i) se a empregadora possui legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, a concessão de salário-maternidade em favor de suas empregadas gestantes afastadas; (ii) qual é o sujeito passivo legítimo para responder aos pedidos de compensação e restituição tributária; e (iii) se os valores pagos às empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial, quando inviável o teletrabalho, podem ser equiparados a salário-maternidade para fins de compensação com contribuições previdenciárias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O INSS não integra a lide, porque a evolução processual do feito evidenciou o reconhecimento, ainda que tácito, de sua ilegitimidade passiva, tendo permanecido no polo passivo apenas a autoridade vinculada à Receita Federal.

A empregadora não possui legitimidade ativa para pleitear a concessão de salário-maternidade em favor de suas empregadas, pois não pode postular direito alheio em nome próprio, nos termos do art. 18 do CPC.

Afastado o pedido de concessão de benefício previdenciário, os pedidos remanescentes possuem natureza tributária, referente à compensação e à restituição de contribuições previdenciárias. Para esses pedidos, a legitimidade passiva é da União, porque a arrecadação e a fiscalização dessas contribuições competem à Secretaria da Receita Federal, nos termos dos arts. 2o e 3o da Lei no 11.457/2007 e do art. 33 da Lei no 8.212/1991.

No mérito, o acolhimento da pretensão compensatória dependeria da aplicação analógica do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991.

A redação originária da Lei no 14.151/2021 determinou o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, sem prejuízo da remuneração, e previu o exercício das atividades em domicílio, por teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. O texto legal não instituiu salário-maternidade para a hipótese de incompatibilidade entre a atividade exercida e o trabalho remoto.

A Lei no 14.151/2021 atribuiu ao empregador o encargo de manter o pagamento da remuneração das gestantes afastadas do trabalho presencial, sem suspensão ou interrupção do contrato de trabalho. Por isso, os valores pagos nesse período não se qualificam como salário-maternidade para fins de compensação.

A posterior edição da Lei no 14.311/2022 passou a disciplinar a matéria e autorizou, entre outras medidas, a alteração das funções exercidas pela gestante, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da empregada. O projeto legislativo chegou a prever o pagamento de salário-maternidade quando a natureza do trabalho fosse incompatível com a realização em domicílio. Esses dispositivos, contudo, foram vetados.

A partir desse contexto normativo, não há omissão legal apta a autorizar a aplicação analógica do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991.

Reconhecida a natureza salarial dos valores pagos e a inaplicabilidade do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991, foram reputados incabíveis os pedidos de compensação e de restituição dos valores já pagos e não deduzidos. Aplica-se ao caso a Tese 1.290/STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:“1. A empregadora não possui legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, a concessão de salário-maternidade em favor de suas empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial. 2. Nos pedidos de compensação e restituição de contribuições previdenciárias relacionadas a valores pagos a gestantes afastadas na pandemia, a legitimidade passiva é da União, e não do INSS. 3. Os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei no 14.151/2021, inclusive quando inviável o trabalho remoto, têm natureza de remuneração regular a cargo do empregador e não se enquadram como salário-maternidade para fins de compensação. 4. É incabível a aplicação analógica do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991.”

Legislação relevante citada: CPC, art. 18; Lei no 8.212/1991, art. 33; Lei no 8.213/1991, art. 72, § 1o; Lei no 11.457/2007, arts. 2o e 3o; Lei no 14.151/2021, art. 1o; Lei no 14.311/2022; LINDB, art. 4o.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1290.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

1a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5001848-76.2022.4.03.6100

RELATOR: HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR

APELANTE: DAVO SUPERMERCADOS LTDA

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCIO MOTA DE AVO - SP131199-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: ERIKA ROCHA CIDRAL - SP298114-B

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Inteiro teor:
2/775)

5001848-76.2022.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 12/05/2026

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

1a Turma

Desembargador Federal HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR

Intimação via sistema DATA: 12/05/2026

Julgamento: 11/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

1a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001848-76.2022.4.03.6100

RELATOR: HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR

APELANTE: DAVO SUPERMERCADOS LTDA

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCIO MOTA DE AVO - SP131199-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: ERIKA ROCHA CIDRAL - SP298114-B

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMPREGADA GESTANTE. AFASTAMENTO DO TRABALHO PRESENCIAL. LEI No 14.151/2021. ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM TELETRABALHO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPREGADORA. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE ANALÓGICA DO ART. 72, § 1o, DA LEI No 8.213/1991. TEMA 1290/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por D’avó Supermercados Ltda. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado para assegurar o direito de afastar empregadas gestantes das atividades presenciais, requerer salário-maternidade em favor delas, compensar os valores pagos com contribuições previdenciárias e obter restituição ou compensação de valores anteriormente recolhidos sem dedução.

A impetrante sustentou que a Lei no 14.151/2021 determinou o afastamento da gestante do trabalho presencial, sem disciplinar a situação das empregadas cujas atividades não poderiam ser prestadas a distância, e defendeu que os valores pagos nesse período teriam natureza de benefício previdenciário.

No curso do feito, houve sucessivas alterações do polo passivo. A sentença passou a considerar, na prática, apenas a autoridade vinculada à Receita Federal como coatora. A segurança foi denegada em primeiro grau.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir: (i) se a empregadora possui legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, a concessão de salário-maternidade em favor de suas empregadas gestantes afastadas; (ii) qual é o sujeito passivo legítimo para responder aos pedidos de compensação e restituição tributária; e (iii) se os valores pagos às empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial, quando inviável o teletrabalho, podem ser equiparados a salário-maternidade para fins de compensação com contribuições previdenciárias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O INSS não integra a lide, porque a evolução processual do feito evidenciou o reconhecimento, ainda que tácito, de sua ilegitimidade passiva, tendo permanecido no polo passivo apenas a autoridade vinculada à Receita Federal.

A empregadora não possui legitimidade ativa para pleitear a concessão de salário-maternidade em favor de suas empregadas, pois não pode postular direito alheio em nome próprio, nos termos do art. 18 do CPC.

Afastado o pedido de concessão de benefício previdenciário, os pedidos remanescentes possuem natureza tributária, referente à compensação e à restituição de contribuições previdenciárias. Para esses pedidos, a legitimidade passiva é da União, porque a arrecadação e a fiscalização dessas contribuições competem à Secretaria da Receita Federal, nos termos dos arts. 2o e 3o da Lei no 11.457/2007 e do art. 33 da Lei no 8.212/1991.

No mérito, o acolhimento da pretensão compensatória dependeria da aplicação analógica do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991.

A redação originária da Lei no 14.151/2021 determinou o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, sem prejuízo da remuneração, e previu o exercício das atividades em domicílio, por teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. O texto legal não instituiu salário-maternidade para a hipótese de incompatibilidade entre a atividade exercida e o trabalho remoto.

A Lei no 14.151/2021 atribuiu ao empregador o encargo de manter o pagamento da remuneração das gestantes afastadas do trabalho presencial, sem suspensão ou interrupção do contrato de trabalho. Por isso, os valores pagos nesse período não se qualificam como salário-maternidade para fins de compensação.

A posterior edição da Lei no 14.311/2022 passou a disciplinar a matéria e autorizou, entre outras medidas, a alteração das funções exercidas pela gestante, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da empregada. O projeto legislativo chegou a prever o pagamento de salário-maternidade quando a natureza do trabalho fosse incompatível com a realização em domicílio. Esses dispositivos, contudo, foram vetados.

A partir desse contexto normativo, não há omissão legal apta a autorizar a aplicação analógica do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991.

Reconhecida a natureza salarial dos valores pagos e a inaplicabilidade do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991, foram reputados incabíveis os pedidos de compensação e de restituição dos valores já pagos e não deduzidos. Aplica-se ao caso a Tese 1.290/STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:“1. A empregadora não possui legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, a concessão de salário-maternidade em favor de suas empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial. 2. Nos pedidos de compensação e restituição de contribuições previdenciárias relacionadas a valores pagos a gestantes afastadas na pandemia, a legitimidade passiva é da União, e não do INSS. 3. Os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei no 14.151/2021, inclusive quando inviável o trabalho remoto, têm natureza de remuneração regular a cargo do empregador e não se enquadram como salário-maternidade para fins de compensação. 4. É incabível a aplicação analógica do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991.”

Legislação relevante citada: CPC, art. 18; Lei no 8.212/1991, art. 33; Lei no 8.213/1991, art. 72, § 1o; Lei no 11.457/2007, arts. 2o e 3o; Lei no 14.151/2021, art. 1o; Lei no 14.311/2022; LINDB, art. 4o.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1290.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

1a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5001848-76.2022.4.03.6100

RELATOR: HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR

APELANTE: DAVO SUPERMERCADOS LTDA

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCIO MOTA DE AVO - SP131199-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: ERIKA ROCHA CIDRAL - SP298114-B

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Trata-se de mandado de segurança impetrado por D’avó Supermercados Ltda. contra ato praticado pelo Gerente Executivo do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS). Sustenta, em síntese, que a Lei n. 14.151/2021 determinou o afastamento da empregada gestante de atividades presenciais, mas nada dispôs sobre as empregadas cujas atividades não poderiam ser realizadas à distância. Alega que os valores devidos à empregada gestante -- afastada do trabalho em razão do risco à gravidez -- têm natureza de benefício previdenciário, de modo que o ônus de seu pagamento recai sobre a Previdência Social. Pagos os valores pela empregadora, tem ela o direito de compensar o montante com contribuições previdenciárias devidas, nos moldes do art. 72, §1o, da Lei n. 8.213/1991.

Ao final, requer a concessão da segurança para assegurar o direito da impetrante a (i) afastar as empregadas gestantes das suas atividades; (ii) solicitar os salários-maternidade em favor de suas empregadas gestantes; (iii) compensar (deduzir) o valor total dos salários-maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias; e (iv) pleitear a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária, em razão da não dedução dos valores pagos a título de remuneração às empregadas gestantes impossibilitadas de prestarem serviços a distância.

Notificada, a autoridade coatora limitou-se a sustentar sua ilegitimidade passiva.

Intimada a se manifestar sobre a preliminar, a impetrante requereu a inclusão, como autoridade coatora, do Superintendente da 8a Região Fiscal da Receita do Brasil, com a manutenção, no polo passivo, do Gerente Executivo do Instituto Nacional de Seguro Social.

O juízo a quo, então, determinou a “inclusão no polo passivo do ‘SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DA 8a REGIÃO FISCAL’, autoridade com acesso ao sistema PJE” (ID 273516973), bem como sua intimação.

A autoridade incluída arguiu, também, sua ilegitimidade, indicando como autoridade coatora o Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo (DERAT/SP).

Novamente intimada a se manifestar, a impetrante concordou com a exclusão do Superintendente da 8a Região Fiscal da RFB do polo passivo, requerendo, em emenda à inicial, a substituição pelo Delegado de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo (DERAT/SP).

Em nova decisão, o juízo determinou “a inclusão no polo passivo do ‘DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO)’ e exclusão do ‘SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DA 8a REGIÃO FISCAL (SRRF08/SPO)’” (ID 273517087).

Notificada, a nova autoridade prestou informações sobre o mérito.

Proferida sentença, a segurança foi denegada.

A impetrante interpôs apelação, reiterando os termos da inicial.

Com contrarrazões da União, subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): De início, cumpre delimitar o polo passivo do presente feito.

Na primeira emenda à petição inicial, ao requerer a inclusão de autoridade vinculada à Receita Federal no polo passivo, a impetrante pleiteou, expressamente, a manutenção, no mesmo polo, da autoridade que já figurava na demanda. Ao apreciar o pedido, o juízo a quo limitou-se a determinar a inclusão da nova autoridade, sem se manifestar acerca da exclusão da autoridade anteriormente indicada.

Todavia, da leitura da sentença extrai-se que a retificação determinada acabou por implicar a substituição de uma autoridade coatora por outra, passando a figurar no polo passivo apenas a autoridade vinculada à Receita Federal.

Consta do relatório:

“Autoridade coatora apresenta informações (Id 246449534), alegando, em preliminar, ilegitimidade passiva.

Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da segurança (Id 248474367).

Convertido o julgamento em diligência para o impetrante manifestar-se sobre a ilegitimidade passiva alegada nas informações (Id 258404313).

Em resposta, foi aditada a inicial para constar como autoridade coatora o Superintendente da 8a Região Fiscal da Receita Federal do Brasil (Id 252696330).

Retificado o polo passivo do writ, a nova autoridade coatora prestou informações (Id 259752551), nas quais também levanta preliminar de ilegitimidade passiva.

Novo aditamento da inicial para constar o Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo (DERAT/SP), como autoridade coatora.

A nova autoridade coatora prestou informações (Id 2652995010.” (ID 273517094, grifos nossos)

Tal conclusão é reforçada pelo fato de que a sentença não analisou a preliminar de ilegitimidade suscitada pela primeira autoridade indicada como coatora.

Além disso, a apelação interposta pela impetrante não enfrentou a questão.

Diante disso, entendo que o INSS não integra a presente lide, uma vez que foi reconhecida, ainda que de forma tácita, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do presente mandamus.

E com razão.

Pretende a impetrante, em síntese, a concessão de salário-maternidade às suas empregadas gestantes afastadas por força da Lei n. 14.151/2021 e cujas atividades não podem ser exercidas em trabalho à distância; a redução da contribuição previdenciária patronal por ela devida, mediante a compensação dos pagamentos feitos às empregadas, nos moldes do art. 72, §1o, da Lei n. 8.213/1991; bem como o reconhecimento do direito à restituição e à compensação dos valores já pagos e não deduzidos.

Para o pedido de concessão de salário-maternidade, a impetrante carece de legitimidade ativa. Não cabe à empregadora, em nome próprio, pleitear a concessão de benefício previdenciário em favor de suas empregadas, sob pena de violação ao art. 18, do CPC: “[n]inguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.

Afastada a pretensão de concessão de benefício, o INSS, para os demais pedidos, não ostenta legitimidade passiva.

Não subsistindo o pedido de concessão de salário-maternidade, restam apenas os pedidos de compensação/restituição tributária dos pagamentos às empregadas afastadas. Para tais pedidos, contudo, a União é legitimada passiva. Isso porque, a competência para a arrecadação e fiscalização das contribuições previdenciárias a serem compensadas é da Secretaria da Receita Federal, nos termos dos arts. 2o e 3o da Lei n. 11.457/2007 e do art. 33 da Lei n. 8.212/1991.

Nesse sentido, inclusive, é a primeira parte da Tese n. 1290/STJ: “Nas ações em que empregadores buscam recuperar valores pagos a empregadas gestantes afastadas do trabalho durante a pandemia de COVID-19, a legitimidade passiva ad causam recai sobre a Fazenda Nacional, e não sobre o INSS”.

Passo à análise do mérito.

Afastado o pedido de concessão de salário-maternidade, o acolhimento do pedido de compensação dos valores pagos às gestantes afastadas por força da Lei n. 14.151/2021, depende da aplicação analógica do art. 72, §1o, da Lei n. 8.213/1991, que assim dispõe:

“Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 1o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.”

Em sua redação original, assim dispunha a Lei n. 14.151/2021:

“Art. 1o Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.”

Com efeito, a lei, em sua redação originária, mostrou-se omissa quanto à situação das empregadas gestantes que desempenham atividades incompatíveis com a prestação de trabalho na modalidade remota.

A matéria, todavia, foi objeto da Lei n. 14.311/2022, que alterou “a Lei no 14.151, de 12 de maio de 2021, para disciplinar o afastamento da empregada gestante, inclusive a doméstica, não imunizada contra o coronavírus SARS-Cov-2 das atividades de trabalho presencial quando a atividade laboral por ela exercida for incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, nos termos em que especifica”.

Dentre outras medidas, a nova lei possibilitou ao empregador “respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas” (art. 1o, §2o, da Lei n. 14.151/2021, com redação dada pela Lei n. 14.311/2022).

O projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional incluía, ainda, novos dispositivos na Lei n. 14.151/2021, prevendo a possibilidade de recebimento de salário-maternidade na hipótese de trabalho incompatível com a sua realização à distância. Tais dispositivos, entretanto, foram objeto de veto presidencial, que contou com as seguintes razões:

“Art. 2o do Projeto de Lei, na parte em que acresce o inciso IV do § 3o, o § 4o e o § 5o ao art. 1o da Lei no 14.151, de 12 de maio de 2021, e art. 3o do Projeto de Lei:

‘IV - com a interrupção da gestação, observado o disposto no art. 395 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, com o recebimento do salário-maternidade no período previsto no referido artigo.’

‘§ 4o Na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante de que trata o caput deste artigo terá sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberá, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até 120 (cento e vinte) dias após o parto ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1o da Lei no 11.770, de 9 de setembro de 2008.’

‘§ 5o A empregada gestante de que trata o § 4o deverá retornar ao trabalho presencial nas hipóteses previstas no § 3o deste artigo, o que fará cessar o recebimento da extensão do salário-maternidade.’

‘Art. 3o O pagamento da extensão do salário-maternidade na forma prevista no § 4o do art. 1o da Lei no 14.151, de 12 de maio de 2021, não produzirá efeitos retroativos à data de publicação desta Lei.’

Razões dos vetos

‘A proposição legislativa estabelece que, na hipótese de a natureza do trabalho ser incompatível com a sua realização em seu domicílio, por meio de teletrabalho, de trabalho remoto ou de outra forma de trabalho a distância, a empregada gestante teria sua situação considerada como gravidez de risco até completar a imunização e receberia, em substituição à sua remuneração, o salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde o início do afastamento até cento e vinte dias após o parto, ou por período maior, nos casos de prorrogação na forma do inciso I do caput do art. 1o da Lei no 11.770, de 9 de setembro de 2008. A proposição estabelece, ainda, que o pagamento da extensão do salário-maternidade não produziria efeitos retroativos à data de publicação da Lei.

Prevê, ademais, que a empregada gestante deveria retornar ao trabalho presencial, atendidas algumas hipóteses previstas na proposição, cessando-se o recebimento da extensão do salário-maternidade. A proposição também determina que, salvo se o empregador optasse por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1o do art. 1o da Lei no 14.151, de 2021, a empregada gestante deveria retornar à atividade presencial na hipótese de interrupção da gestação, observado o disposto no art. 395 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com o recebimento do salário-maternidade no período previsto no referido artigo.

Entretanto, em que pese meritória, a proposição contraria o interesse público, haja vista que institui concessão de benefício previdenciário destinado à situação de maternidade, porém, com feição diversa da existente para o auxílio-maternidade, já instituído na Lei no 8.213, de 1991, uma vez que é temporalmente mais abrangente e de definição casuística.

Ademais, ao se dilatar o prazo de fruição do benefício, restaria apresentado alto potencial de alteração de despesa obrigatória relacionada à concessão de benefícios previdenciários, o que violaria o disposto no § 5o do art. 195 da Constituição da República e colocaria sob risco material a sustentabilidade do Regime Geral de Previdência Social.

Outrossim, representa risco potencial de afronta ao inciso III do caput do art. 167 da Constituição, caso haja necessidade de contratação de operação de crédito para sua operacionalização, bem como viola o disposto no art. 107 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, além de ir de encontro ao regramento da disciplina fiscal previsto nos art. 15, art. 16 e art. 24 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, e nos art. 124 e art. 125 da Lei no 14.194, de 20 de agosto de 2021 - Lei de Diretrizes Orçamentárias 2022.’ (Mensagem de Veto n. 88, de 9 de março de 2022, grifos do original)

Diante disso, conclui-se que a Lei n. 14.151/2021 atribuiu expressamente ao empregador o encargo de manter o pagamento dos salários às empregadas gestantes afastadas, tendo determinado apenas o afastamento das funções presenciais, sem suspensão ou interrupção do contrato de trabalho. A possibilidade de pagamento de salário-maternidade quando o trabalho não pudesse ser realizado de forma remota, por sua vez, não foi contemplada na lei, por ter sido objeto de veto presidencial.

Assim, considerando a nova lei editada, bem como o veto parcial, verifico inexistir omissão legal que autorize o julgador valer-se de analogia para o acolhimento da pretensão deduzida no presente feito (art. 4o da LINDB).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

“Os valores pagos às empregadas gestantes afastadas, inclusive às que não puderam trabalhar remotamente, durante a emergência de saúde pública da pandemia de COVID-19, possuem natureza jurídica de remuneração regular, a cargo do empregador, não se configurando como salário-maternidade para fins de compensação” (Tema 1290, segunda parte).

Por fim, reconhecida a natureza salarial dos valores pagos às empregadas gestantes afastadas e a inaplicabilidade do art. 72, §1o, da Lei n. 8.213/1991, é incabível o acolhimento do pedido de restituição ou compensação dos valores já pagos e não deduzidos.

Diante disso, impõe-se a manutenção da sentença.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o meu voto.

Herbert de Bruyn

Desembargador Federal Relator

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMPREGADA GESTANTE. AFASTAMENTO DO TRABALHO PRESENCIAL. LEI No 14.151/2021. ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM TELETRABALHO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPREGADORA. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE ANALÓGICA DO ART. 72, § 1o, DA LEI No 8.213/1991. TEMA 1290/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por D’avó Supermercados Ltda. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado para assegurar o direito de afastar empregadas gestantes das atividades presenciais, requerer salário-maternidade em favor delas, compensar os valores pagos com contribuições previdenciárias e obter restituição ou compensação de valores anteriormente recolhidos sem dedução.

A impetrante sustentou que a Lei no 14.151/2021 determinou o afastamento da gestante do trabalho presencial, sem disciplinar a situação das empregadas cujas atividades não poderiam ser prestadas a distância, e defendeu que os valores pagos nesse período teriam natureza de benefício previdenciário.

No curso do feito, houve sucessivas alterações do polo passivo. A sentença passou a considerar, na prática, apenas a autoridade vinculada à Receita Federal como coatora. A segurança foi denegada em primeiro grau.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir: (i) se a empregadora possui legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, a concessão de salário-maternidade em favor de suas empregadas gestantes afastadas; (ii) qual é o sujeito passivo legítimo para responder aos pedidos de compensação e restituição tributária; e (iii) se os valores pagos às empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial, quando inviável o teletrabalho, podem ser equiparados a salário-maternidade para fins de compensação com contribuições previdenciárias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O INSS não integra a lide, porque a evolução processual do feito evidenciou o reconhecimento, ainda que tácito, de sua ilegitimidade passiva, tendo permanecido no polo passivo apenas a autoridade vinculada à Receita Federal.

A empregadora não possui legitimidade ativa para pleitear a concessão de salário-maternidade em favor de suas empregadas, pois não pode postular direito alheio em nome próprio, nos termos do art. 18 do CPC.

Afastado o pedido de concessão de benefício previdenciário, os pedidos remanescentes possuem natureza tributária, referente à compensação e à restituição de contribuições previdenciárias. Para esses pedidos, a legitimidade passiva é da União, porque a arrecadação e a fiscalização dessas contribuições competem à Secretaria da Receita Federal, nos termos dos arts. 2o e 3o da Lei no 11.457/2007 e do art. 33 da Lei no 8.212/1991.

No mérito, o acolhimento da pretensão compensatória dependeria da aplicação analógica do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991.

A redação originária da Lei no 14.151/2021 determinou o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, sem prejuízo da remuneração, e previu o exercício das atividades em domicílio, por teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. O texto legal não instituiu salário-maternidade para a hipótese de incompatibilidade entre a atividade exercida e o trabalho remoto.

A Lei no 14.151/2021 atribuiu ao empregador o encargo de manter o pagamento da remuneração das gestantes afastadas do trabalho presencial, sem suspensão ou interrupção do contrato de trabalho. Por isso, os valores pagos nesse período não se qualificam como salário-maternidade para fins de compensação.

A posterior edição da Lei no 14.311/2022 passou a disciplinar a matéria e autorizou, entre outras medidas, a alteração das funções exercidas pela gestante, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da empregada. O projeto legislativo chegou a prever o pagamento de salário-maternidade quando a natureza do trabalho fosse incompatível com a realização em domicílio. Esses dispositivos, contudo, foram vetados.

A partir desse contexto normativo, não há omissão legal apta a autorizar a aplicação analógica do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991.

Reconhecida a natureza salarial dos valores pagos e a inaplicabilidade do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991, foram reputados incabíveis os pedidos de compensação e de restituição dos valores já pagos e não deduzidos. Aplica-se ao caso a Tese 1.290/STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:“1. A empregadora não possui legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, a concessão de salário-maternidade em favor de suas empregadas gestantes afastadas do trabalho presencial. 2. Nos pedidos de compensação e restituição de contribuições previdenciárias relacionadas a valores pagos a gestantes afastadas na pandemia, a legitimidade passiva é da União, e não do INSS. 3. Os valores pagos às empregadas gestantes afastadas por força da Lei no 14.151/2021, inclusive quando inviável o trabalho remoto, têm natureza de remuneração regular a cargo do empregador e não se enquadram como salário-maternidade para fins de compensação. 4. É incabível a aplicação analógica do art. 72, § 1o, da Lei no 8.213/1991.”

Legislação relevante citada: CPC, art. 18; Lei no 8.212/1991, art. 33; Lei no 8.213/1991, art. 72, § 1o; Lei no 11.457/2007, arts. 2o e 3o; Lei no 14.151/2021, art. 1o; Lei no 14.311/2022; LINDB, art. 4o.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1290.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

HERBERT DE BRUYN

Relator do Acórdão