Tribunal: TRF3
Processo: 0010116-05.2016.4.03.6105
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Órgão julgador: NINO OLIVEIRA TOLDO
Órgão colegiado: 11a Turma
Data de julgamento: 2026-05-01

Ementa:
Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pela defesa em face da sentença que condenou dois réus, em concurso formal e continuidade delitiva, pelos crimes previstos no art. 1o, I, c.c. art. 12, I, da Lei no 8.137/1990; no art. 337-A, I e III, do Código Penal e no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, em razão da omissão de informações em GFIPs e do não recolhimento de contribuições previdenciárias e parafiscais no período de 01/2011 a 12/2012. A defesa pede a absolvição dos réus por inexigibilidade de conduta diversa, reconhecimento de crime único e revisão da dosimetria da pena com afastamento de causas de aumento.

II. Questão em discussão

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as dificuldades financeiras da empresa configuram inexigibilidade de conduta diversa apta a afastar a culpabilidade; (ii) estabelecer se há crime único entre a sonegação de contribuições previdenciárias e de contribuições destinadas a terceiros; (iii) determinar se é cabível o afastamento das majorantes relativas ao art. 12, I, da Lei no 8.137/1990, à continuidade delitiva e ao concurso formal; (iv) reexaminar a dosimetria da pena e o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

III. Razões de decidir

3. A materialidade e a autoria dos crimes de sonegação previdenciária (CP, art. 337-A, I e III) e de sonegação fiscal (Lei no 8.137/1990, art. 1o, I) estão comprovadas por procedimentos administrativos fiscais, autos de infração e

Inteiro teor:
223/261)

0010116-05.2016.4.03.6105

DJEN Data: 06/05/2026

ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL

11a Turma

Desembargador Federal NINO OLIVEIRA TOLDO

DJEN DATA: 06/05/2026

Julgamento: 01/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

11a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0010116-05.2016.4.03.6105

RELATOR: NINO OLIVEIRA TOLDO

APELANTE: ROBERTO SIQUEIRA CAPRINI, RENATO SIQUEIRA CAPRINI

ADVOGADO do(a) APELANTE: RALPH TORTIMA STETTINGER FILHO - SP126739-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: RENAN MARIN COLAIACOVO - SP334012-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pela defesa em face da sentença que condenou dois réus, em concurso formal e continuidade delitiva, pelos crimes previstos no art. 1o, I, c.c. art. 12, I, da Lei no 8.137/1990; no art. 337-A, I e III, do Código Penal e no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, em razão da omissão de informações em GFIPs e do não recolhimento de contribuições previdenciárias e parafiscais no período de 01/2011 a 12/2012. A defesa pede a absolvição dos réus por inexigibilidade de conduta diversa, reconhecimento de crime único e revisão da dosimetria da pena com afastamento de causas de aumento.

II. Questão em discussão

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as dificuldades financeiras da empresa configuram inexigibilidade de conduta diversa apta a afastar a culpabilidade; (ii) estabelecer se há crime único entre a sonegação de contribuições previdenciárias e de contribuições destinadas a terceiros; (iii) determinar se é cabível o afastamento das majorantes relativas ao art. 12, I, da Lei no 8.137/1990, à continuidade delitiva e ao concurso formal; (iv) reexaminar a dosimetria da pena e o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

III. Razões de decidir

3. A materialidade e a autoria dos crimes de sonegação previdenciária (CP, art. 337-A, I e III) e de sonegação fiscal (Lei no 8.137/1990, art. 1o, I) estão comprovadas por procedimentos administrativos fiscais, autos de infração e relatórios fiscais, com constituição definitiva do crédito tributário.

4. O dolo exigido para os crimes dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal e do art. 1o da Lei no 8.137/1990 é genérico, consistente na vontade livre e consciente de omitir informações ou deixar de recolher tributo no prazo legal.

5. As dificuldades financeiras não afastam a tipicidade dos crimes que pressupõem conduta clandestina, como a prestação de informações falsas ou a omissão de dados ao Fisco.

6. A prova documental demonstra colapso financeiro da empresa no biênio 2011/2012, decorrente de inadimplemento estatal no âmbito do PNLD, com recuperação judicial em 2013 e falência em 2016, além de queda patrimonial dos sócios e ausência de retirada de lucros.

7. A omissão no repasse das contribuições descontadas (CP, art. 168-A, § 1o, I) configura inexigibilidade de conduta diversa, pois está evidenciado que a retenção resultou de circunstâncias imprevisíveis e invencíveis, impondo-se a absolvição quanto a esse delito.

8. A supressão de contribuições destinadas à Previdência Social (CP, art. 337-A, I e III) e de contribuições sociais (Lei no 8.137/1990, art. 1o, I) constituem bens jurídicos distintos tutelados pelo Direito Penal, admitindo concurso formal, conforme jurisprudência do STJ.

9. Em tributos apurados mensalmente, cada competência configura infração autônoma, sendo cabível o reconhecimento da continuidade delitiva.

10. O expressivo valor do tributo suprimido autoriza a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei no 8.137/1990.

11. É legítima a cumulação de continuidade delitiva em cada crime com o concurso formal entre eles, por se tratarem de institutos distintos.

IV. Dispositivo e tese

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: "1. A inexigibilidade de conduta diversa afastar a culpabilidade do crime de apropriação indébita previdenciária quando comprovado colapso financeiro imprevisível e invencível da empresa. 2. Os crimes dos arts. 337-A do Código Penal e 1o da Lei no 8.137/1990 são autônomos e admitem concurso formal. 3. Em tributos sujeitos a apuração mensal, cada competência configura infração penal autônoma, admitindo continuidade delitiva. 4. O expressivo valor do tributo suprimido autoriza a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei no 8.137/1990."

__________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XLVI; CP, arts. 33, § 2o, “b”, 44, I, 59, 70, 71, 72, 168-A, § 1o, I, 337-A, I e III; Lei no 8.137/90, arts. 1o, I, e 12, I; CPP, arts. 386, VI, e 565.

Jurisprudência relevante citada: STF, AP no 516/DF, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 27.9.2010; STJ, AgRg no REsp 1.949.471/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 19.10.2021; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 2.075.848/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.10.2023; STJ, AgRg no AREsp 1.894.753/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.2.2023; STJ, AgRg no REsp 2.030.426/PB, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 19.4.2023; STJ, REsp 1.925.301/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 29.9.2023; TRF3, ApCrim 0002863-91.2016.4.03.6128, Rel. Des. Fed. Nino Toldo, j. 09.02.2024.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

11a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CRIMINAL 417 No 0010116-05.2016.4.03.6105

RELATOR: NINO OLIVEIRA TOLDO

APELANTE: ROBERTO SIQUEIRA CAPRINI, RENATO SIQUEIRA CAPRINI

ADVOGADO do(a) APELANTE: RALPH TORTIMA STETTINGER FILHO - SP126739-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: RENAN MARIN COLAIACOVO - SP334012-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Trata-se de apelação interposta pela defesa comum de RENATO SIQUEIRA CAPRINI e ROBERTO SIQUEIRA CAPRINI em face da sentença proferida pela 1a Vara Federal de Campinas (SP) que os condenou à pena de 11 (onze) anos, 10 (dez) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 47 (quarenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos, atualizado até o efetivo pagamento, cada um, pela prática, em concurso formal (CP, art. 70), dos crimes previstos no art. 1o, I, c.c. art. 12, I, da Lei no 8.137/1990 e no art. 337-A, I e III, do Código Penal, ambos em continuidade delitiva (CP, art. 71), e todos eles em concurso material com o crime previsto no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, também praticado em continuidade delitiva.

O Ministério Público Federal (MPF) deixou de propor acordo de não persecução penal (ANPP) por entender que os acusados não preenchiam os requisitos previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal (ID 277554701, p. 2), não tendo havido manifestação da defesa sobre isso ao apresentar resposta à acusação (ID 277554782).

A denúncia (ID 277554699), recebida em 12.3.2022 (ID 277554740), narra:

No período de janeiro de 2011 a dezembro de 2012, relativamente às competências de 01/2011 a 13/2012, ALDOINO CAPRINI, ROBERTO SIQUEIRA CAPRINI e RENATO SIQUEIRA CAPRINI, nas qualidades de sócios-administradores, com poderes de decisão e no exercício efetivo da administração da pessoa jurídica JCAPRINI GRAFICA E EDITORA LTDA. (doravante denominada JCAPRINI), CNPJ no 45.995.388/0001-46, deliberadamente:

Fato 1: deixaram de incluir remuneração de trabalhadores empregados e contribuintes individuais nas GFIPs, incidindo nos delitos de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, em relação às contribuições previdenciárias) e de sonegação fiscal (artigo 1o, inciso I, da Lei 8.137/90, em relação às contribuições parafiscais – INCRA, SEBRAE, SENAI e FNDE);

Fato 2: omitiram, das GFIPs, parte das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos trabalhadores empregados e contribuintes individuais, incidindo nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, em relação às contribuições previdenciárias) e de sonegação fiscal (artigo 1o, inciso I, da Lei 8.137/90, em relação às contribuições parafiscais – INCRA, SEBRAE, SENAI e FNDE);

Fato 3: deixaram de recolher contribuições devidas à Previdência Social que foram descontadas de pagamentos efetuados a segurados empregados e segurados contribuintes individuais, incidindo no delito de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A, §1o, inciso I, do Código Penal).

Segundo apurado, em fiscalização realizada na JCAPRINI a Receita Federal constatou que os denunciados deixaram de incluir remuneração de trabalhadores empregados e contribuintes individuais nas GFIPs.

Além disso, verificou-se que os acusados omitiram, das GFIPs, parte das remunerações pagas, devidas ou creditadas aos trabalhadores empregados e contribuintes individuais, bem como descontaram contribuições previdenciárias dos pagamentos efetuados aos segurados empregados e contribuintes individuais, porém não as repassaram à Previdência Social.

Os fatos acima, apurados em regular procedimento fiscal e constatados mediante análise e cruzamento de dados de folhas de pagamento de salários, GFIPs e livro razão, ensejaram a lavratura dos autos de infração discriminados no quadro a seguir:

[...]

A autoria delitiva em relação aos acusados ROBERTO e RENATO (e ALDOINO10) está evidenciada pelo contrato social e alterações (fls. 150-155v e 168-172), onde se verifica que a eles incumbiam com exclusividade a administração da pessoa jurídica.

Nessa condição, ROBERTO e RENATO (e ALDOINO) eram os condutores do empreendimento, tinham pleno domínio dos fatos e foram os responsáveis pela omissão e prestação de informações falsas à Previdência Social, bem como pela ausência de repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados e contribuintes individuais.

Os créditos tributários e parafiscais foram definitivamente constituídos na esfera administrativa (fls. 658-695, 696-721 e 722-748), a partir de quando se iniciou a prescrição (conforme súmula vinculante 24 do STF). O valor total dos créditos apurados foi de R$ 9.534.987,26, atualizado até 16/12/2015 (fl. 06).

A sentença (ID 277554978) foi publicada em 02.6.2023.

Foram opostos embargos de declaração pela defesa (ID 277554983), que foram rejeitados (ID 277554984).

Em suas razões de apelação (ID 280955767), a defesa pede: i) a absolvição dos apelantes com base na causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, alegando que o não recolhimento dos tributos decorreu da grave crise financeira enfrentada pela empresa à época dos fatos; ii) o reconhecimento de crime único entre as supressões de contribuições previdenciárias e de terceiros (parafiscais), pleiteando a prevalência do tipo penal previsto no art. 1o da Lei no 8.137/1990 sobre o descrito no art. 337-A do Código Penal; iii) o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária. Subsidiariamente, requer (i) a redução da pena-base para todos os crimes, (ii) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei no 8.137/1990, (iii) a alteração da fração de aumento relativa à continuidade delitiva, de 2/3 (dois terços) para 1/6 (um sexto), (iv) o afastamento do aumento de pena pelo concurso formal de crimes para que se evite bis in idem, pois já teria havido o aumento referente à continuidade delitiva, e (v) a diminuição da pena definitiva, com a readequação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Não foram apresentadas contrarrazões.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial provimento do recurso, para que, em relação a todos os crimes, seja reduzida para 1/5 (um quinto) a fração relativa à continuidade delitiva (ID 281496078).

É o relatório.

À revisão.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Trata-se de apelação interposta pela defesa comum de RENATO SIQUEIRA CAPRINI e ROBERTO SIQUEIRA CAPRINI em face da sentença que os condenou pela prática, em concurso formal, dos crimes previstos no art. 1o, I, c.c. art. 12, I, da Lei no 8.137/1990, em continuidade delitiva (CP, art. 71), e no art. 337-A, I e III, c.c. 71, do Código Penal, todos estes em concurso material com o crime previsto no art. 168-A, § 1o, I, c.c. art 71, do Código Penal.

Inicialmente, anoto que a ausência de contrarrazões pela acusação não implica nulidade (CPP, art. 565), conforme pacífico entendimento desta Turma: ApCrim no 001596-27.2016.4.03.6102, Rel. Des. Federal Nino Toldo, j. 28.7.2023, Publicação 02.8.2023; ApCrim no 0004816-12.2009.4.03.6104, Rel. Des. Federal Nino Toldo, j. 31.3.2023, Publicação 10.4.2023; ApCrim no 0003067-39.2018.4.03.6105, Rel. Des. Federal José Lunardelli, j. 09.02.2024, Publicação 15.02.2024.

Mérito das imputações

A materialidade do crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) está comprovada pelos Procedimentos Administrativos Fiscais nos 10.830.726877/2015-08 e 10.830.726878/2015-44; pela representação fiscal para fins penais (ID 277553509, pp. 7/10), pelos Autos de Infração DEBCAD nos 51.075.579-8 (ID 277553635, p. 17) e 51.075.581-0 (ID 277553822, p. 2) e pelo relatório fiscal (IDs 277553648, pp. 19/23, e 277553658, pp. 1/13), por meio dos quais constatou-se que a empresa JCAPRINI GRAFICA E EDITORA LTDA (doravante apenas “JCAPRINI”), no período de 01/2011 a 13/2012, deixou de repassar aos cofres públicos, no prazo devido, as contribuições previdenciárias descontadas dos seus funcionários e contribuintes individuais, totalizando um crédito tributário de R$ 1.372.042,64 (um milhão, trezentos e setenta e dois mil e quarenta e dois reais e sessenta e quatro centavos - valor original, incluídos juros e multa, atualizado em dezembro de 2015).

A materialidade dos crimes previstos no art. 337-A, I e III, do Código Penal, e no art. 1o, I, da Lei no 8.137/1990, está comprovada pelo conteúdo dos Procedimentos Administrativos Fiscais nos 10.830.727694/2015-00, 10.830.726877/2015-08 e 10.830.726878/2015-44; pela representação fiscal para fins penais (ID 277553509, pp. 7/10), pelos Autos de Infração DEBCAD nos 51.082.778-0 (ID 277554253, p. 13), 51.075.578-0 (ID 277553814, p. 11), 51.075.580-1 (ID 277553817, p. 7), 51.075.577-1 (ID 277553614, p. 15) e 51.075.582-8 (ID 277553648, p. 3), bem como pelos respectivos relatórios fiscais (IDs 206627302 e 206627314).

Esses documentos mostram que a JCAPRINI omitiu, em GFIPs (guias de recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e informações à Previdência Social), remunerações pagas a empregados e contribuintes individuais e deixou de incluir remuneração de trabalhadores empregados e contribuintes individuais(período 01/2011 a 13/2012), o que gerou a supressão de contribuições sociais destinadas à Previdência Social, além de contribuições sociais devidas a outras entidades e fundos (INCRA, SENAI, FNDE/Salário Educação, SEBRAE e SESI), totalizando um crédito tributário de R$ 8.040.944,62 (oito milhões, quarenta mil novecentos e quarenta e quatro reais e sessenta e dois centavos - valor original, incluídos juros e multa, atualizado em dezembro de 2015).

Consta dos autos que os créditos tributários foram definitivamente constituídos em 06.7.2018 (ID 277554612, p. 30).

A defesa pede o reconhecimento de crime único entre as supressões de contribuições previdenciárias e de terceiros (parafiscais), pleiteando a prevalência do tipo penal previsto no art. 1o da Lei no 8.137/1990 sobre o descrito no art. 337-A do Código Penal.

Sem razão.

O art. 337-A do Código Penal prevê a redução ou supressão de contribuições sociais destinadas especificamente à Previdência Social, visando proteger a arrecadação da Seguridade Social. O tipo penal do art. 1o da Lei no 8.137/1990 é mais amplo, abrangendo a supressão ou redução de todas as espécies de tributos, inclusive as contribuições destinadas a entes autônomos, como no caso. É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ART. 337-A, I DO CP. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ART. 1o, I DA LEI 8.137/90. CONCURSO FORMAL. CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A previsão contida no art. 337-A do CP é restritiva, ou seja, aplica-se tão somente à sonegação de contribuição previdenciária, de modo que os demais casos de sonegação fiscal devem ser enquadrados no crime capitulado no art. 1o da Lei 8.137/1990. Desse modo, havendo a prática simultânea dos respectivos ilícitos, como no caso dos autos, resta configurada a prática de dois crimes.

2. É possível a aplicação do concurso formal e do crime continuado, na hipótese em que a imputação versar sobre delitos de espécie diversas, como no caso dos autos. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.949.471/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, j. 19.10.2021, DJe 27.10.2021)

Por isso, a supressão de contribuições sociais devidas a terceiros configura o crime de sonegação fiscal previsto no art. 1o, I, da Lei no 8.137/1990, não sendo hipótese de crime único com o do art. 337-A do Código Penal.

A autoria está comprovada e não há controvérsia quanto à condição dos apelantes de sócios e gestores da empresa à época dos fatos, conforme provas produzidas na fase administrativa e em contraditório judicial.

O dolo, por sua vez, está devidamente caracterizado. É pacífico o entendimento de que o elemento subjetivo do crime do art. 168-A do Código Penal, para todas as figuras, é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de não recolher a contribuição social cujo repasse aos cofres públicos era um dever legal, bem como o não pagamento de benefício cujo valor tenha sido reembolsado pela previdência social.

Não se exige, como na apropriação indébita, o dolo específico, traduzido pelo animus rem sibi habendi, ou seja, a vontade livre e consciente de ter coisa alheia que se sabe ser de outrem (STJ, AgRg no AREsp 1.032.869/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 13.6.2017, DJe de 23.6.2017; ApCrim 0002960-63.2007.4.03.6110, Décima Primeira Turma, Rel. Des. Federal Nino Toldo, j. 27.6.2017, e-DJF3 Judicial 1 de 03.7.2017).

De igual modo, o dolo da sonegação previdenciária (CP, art. 337-A, III) e da sonegação fiscal (Lei no 8.137/1990, art. 1o), segundo pacífica jurisprudência, é o dolo genérico, sendo prescindível a vontade dirigida à fraude. É o que se extrai, por exemplo, das seguintes ementas:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP) E DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A DO CP). CONDENAÇÃO. DOLO. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a comprovação dos crimes de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP) prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. Precedentes.

2. (...)

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.075.848/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.10.2023, DJe 11.10.2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DO ART. 1.o, CAPUT, E INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. TESE DE INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO DO AGENTE. DISPENSABILIDADE. SÚMULA N. 83 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "'Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos' (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017)." (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.650.790/RN, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020.).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.894.753/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.2.2023, DJe 9.3.2023.)

Portanto, no caso, o dolo foi devidamente configurado em relação a todas as imputações.

A defesa alega, ainda, que as dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa configurariam inexigibilidade de conduta diversa (ID 280955767). Para tanto, argumenta, em síntese, que a empresa JCAPRINI (gráfica sólida e com décadas de atuação) foi abatida por crise financeira imprevisível e invencível, iniciada quando o Governo Federal começou a atrasar pagamentos referentes ao fornecimento de material didático para o programa PNLD, que representava quase metade do faturamento da gráfica e demandava cerca de 80% da sua linha de produção. Diante desse cenário, agravado por juros altos e dificuldades de crédito no mercado, os apelantes não tiveram outra alternativa a não ser atrasar e suspender o recolhimento de tributos para tentar manter a empresa funcionando e preservar os empregos de centenas de funcionários. Salienta que o não pagamento dos tributos não teve como objetivo o enriquecimento pessoal ou o locupletamento ilícito dos sócios, mas foi uma medida desesperada e transitória para tentar evitar a falência do negócio familiar.

A fim de comprovar essa situação, a defesa apresentou os seguintes documentos: i) livro diário da empresa (ID 280955773); ii) pedido de recuperação judicial datado de 27.02.2013, o qual foi deferido em março do mesmo ano e que culminou na decretação de falência em 2016 (ID 280955774); iii) declaração do contador Antônio Gomes Pereira Filho, que atuou na empresa por cerca de 22 (vinte e dois) anos (ID 280955780); iv) parecer contábil subscrito por Lígia Helena Cassangel da Silva, contadora da massa falida (ID 280957732); v) balanços e balancetes da empresa (ID 280957737); vi) declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) dos apelantes (ID 280955777); vii) contrato e aditamento da empresa KAGEN, consultoria especializada em gestão financeira e reestruturação de dívidas.

Pois bem. Observo, inicialmente, que a causa excludente supralegal de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa não se aplica aos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.137/1990 e no art. 337-A do Código Penal, os quais pressupõem conduta clandestina por parte do agente, que não se justifica, ainda que comprovada a existência de severas dificuldades financeiras por parte da pessoa jurídica.

Isso porque a existência de graves dificuldades financeiras da pessoa jurídica impede o pagamento de tributo, mas não justifica a prestação de informações falsas ou omissão de informações à autoridade fazendária, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) na AP no 516/DF (Pleno, Rel. Ministro Ayres Britto, j. 27.9.2010, DJe-235 DIVULG 03.12.2010 PUBLIC 06.12.2010; Republicação DJe-180 DIVULG 19.09.2011 PUBLIC 20.9.2011).

Assim, no caso, a alegação de inexigibilidade de conduta diversa é possível apenas em relação ao crime do art. 168-A do Código Penal.

O enfrentamento de adversidades financeiras ao longo da atividade empresarial faz parte dos riscos assumidos com o negócio, não configurando, por si só, real e absoluta impossibilidade de recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e dos autônomos que lhe prestem serviços. Assim, para a exclusão da culpabilidade, é necessária a demonstração de que a omissão no repasse ao INSS das contribuições descontadas foi a última e única alternativa da qual se valeu o empresário para evitar a quebra.

No caso, a documentação acostada pela defesa aos autos comprova o colapso estrutural da empresa exatamente no período abrangido pela denúncia (2011 a 2012).

Os balanços e balancetes da empresa (ID 280957737) demonstram que o ano de 2012 marcou uma reversão nos resultados da pessoa jurídica, encerrando o exercício com um prejuízo líquido documentado de R$ 2.155.578,72 (dois milhões, cento e cinquenta e cinco mil quinhentos e setenta e oito reais e setenta e dois centavos – idem, p. 17).

A declaração do contador Antônio Gomes Pereira Filho e o parecer contábil subscrito por Lígia Helena Cassangel da Silva, contadora da massa falida, demonstraram que a crise teve origem no inadimplemento do próprio Estado, pelos atrasos do Governo Federal no PNLD (IDs 280955780 e 280957732). Por consequência, foi deferido o pedido de recuperação judicial da empresa, ajuizado logo após o período indicado na denúncia, em fevereiro de 2013, porém culminou na decretação de falência em 2016 (ID 280955774), corroborando a grave situação financeira pela qual passou a pessoa jurídica gerida pelos apelantes.

A análise das declarações de IRPF dos sócios mostra que houve queda patrimonial dos corréus ROBERTO e RENATO, especialmente no ano-calendário 2012, verificando-se que, nesse período, ocorreram dois aumentos do capital social da empresa, na tentativa de recuperar sua saúde financeira (ID 280957741, pp. 75/77 e 180/183). Além disso, a retirada de lucros e dividendos dos sócios em 2011 foi bastante inferior ao ano de 2010 e inexistente a partir de 2012 (ID 280957732, p. 5).

De outro lado, a defesa também demonstrou a contratação da empresa consultoria externa KAGEN, especializada em gestão financeira e reestruturação de dívidas, para reestruturar o negócio a partir de abril de 2012 (IDs 280957733 e 280957734). A propósito, a KAGEN também consta na lista de credores no processo de recuperação judicial da JCAPRINI (ID 280957735).

Ressalte-se que a existência de condenações pretéritas relativas a competências do ano de 2009, conforme apontado pela Procuradoria Regional da República (ID 281496078), não afastam, por si só, a inexigibilidade de conduta diversa no período ora em exame, pois o conjunto probatório existente nestes autos comprova que, especificamente no biênio 2011/2012, a empresa teve grave dificuldade financeira, levando ao pedido de recuperação judicial no início de 2013.

Nesse contexto, tenho que a omissão dos recolhimentos das contribuições previdenciárias pelos apelantes decorreu de um conjunto de circunstâncias imprevisíveis e/ou invencíveis e o conjunto probatório mostra que eles agiram em situação de inexigibilidade de conduta diversa, o que leva às suas absolvições quanto ao crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A, §1o, I).

Por isso, provejo em parte o recurso da defesa e mantenho as condenações de RENATO SIQUEIRA CAPRINI e ROBERTO SIQUEIRA CAPRINI pela prática dos crimes previstos no art. 1o, I, da Lei no 8.137/1990 e no art. 337-A, I e III, do Código Penal, porém reformo a sentença para absolvê-los da imputação de prática do crime previsto no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

Dosimetria da pena

Procedo à análise simultânea das penas fixadas aos réus porque assim procedeu o juízo de primeiro grau e são comuns as circunstâncias objetivas do caso. Serão destacadas eventuais situações específicas, a fim de se observar estritamente o princípio da individualização da pena.

Sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A, I e III)

Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, acima do mínimo legal, por considerar negativos os antecedentes dos réus e as consequências do crime (CP, art. 59), assim fundamentando (ID 277554978):

No tocante às circunstâncias judiciais, verifico que o grau de culpabilidade é normal para o tipo. Nada a ponderar sobre o comportamento da vítima e os motivos, comuns para a espécie. As circunstâncias delitivas não extrapolaram as lindes previstas no tipo. No entanto, as consequências foram nefastas para a espécie, pois a alta quantia sonegada de R$ 3.112.513,35, ainda que excluídos juros de mora e multa, conforme consta de quadro expositivo na inicial acusatória, deixou de ser utilizada pelo Estado para a realização de seus fins sociais, em prejuízo das camadas mais carentes da população. O acusado ostenta antecedentes criminais (ID 282301045 e 282301044). Nada a ponderar acerca da personalidade e conduta social. Assim sendo, a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal, ou seja, 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

A defesa pede a redução da pena-base, alegando que sua fixação careceu de fundamentação individualizada quanto à fração de aumento para cada circunstância judicial negativa. Diante da ausência de justificativa específica para o quantum dessa exasperação, pede a aplicação do critério jurisprudencial de 1/8 (um oitavo) de aumento sobre o intervalo da pena para cada circunstância judicial desfavorável, proporção correspondente às oito vetoriais do art. 59 do Código Penal, garantindo-se, assim, o respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Sem razão.

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem firme jurisprudência no sentido de que a fixação da pena-base insere-se em um contexto de discricionariedade motivada do juiz, relacionado às particularidades (objetivas e subjetivas) do caso concreto examinado, somente passível de correção, na via extraordinária, em situações de flagrante desproporcionalidade. A título exemplificativo, vejam-se as seguintes ementas:

EMENTA DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FRAÇÃO DE AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão no caso de inobservância aos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Precedentes. 2. Na espécie, o aumento realizado na pena-base está lastreado em dados concretos que revelam a maior reprovabilidade da conduta, não se vislumbrando, ainda, desproporcionalidade no quantum de aumento. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 245247 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 10-12-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-03-2025 PUBLIC 19-03-2025)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 3. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 4. Para concluir em sentido diverso quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. O amplo efeito devolutivo do recurso de Apelação autoriza o Tribunal local, ainda que em julgamento de irresignação exclusiva da Defesa, a alterar a fundamentação da sentença, desde que o desfecho não agrave o quantum final de pena fixado. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 168174 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 25-05-2021 PUBLIC 26-05-2021)

No caso, o incremento da pena-base foi determinado pela existência de maus antecedentes e pela extensão do prejuízo, em consonância com o princípio da individualização da pena e dentro do âmbito de discricionariedade conferido ao julgador.

O Código Penal não estabelece patamares para as circunstâncias judiciais previstas no seu art. 59, de modo que, em tese, é possível o aumento da pena base até o seu limite máximo em razão de uma única circunstância considerada desfavorável. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. EXPRESSIVO VALOR SONEGADO. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA. INOBSERVÂNCIA AOS ARTS. 59 E 68 DO CP. ORDEM CONCEDIDA.

1. A individualização da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 68 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

2. De acordo com as singularidades do caso e os vetores do art. 59 do CP, a pena-base do paciente foi fixada acima do mínimo legal, ante o significativo valor do tributo sonegado, superior a um milhão de reais, dado que constitui importante referencial a ser observado pelo julgador na individualização da pena, porquanto capaz de gerar expressiva danosidade social.

3. É proporcional o aumento de seis meses na pena-base, a par da variação em abstrato do crime, que vai de 2 a 5 anos de reclusão. De fato, o aumento a ser praticado pelo magistrado, por ocasião da análise do art. 59 do Código Penal, não fica adstrito ao número de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mas à intensidade com que cada uma delas é valorada.

4. O aumento de 1/2 da sanção, pela continuidade delitiva, considerada a prática de 6 infrações penais, revela-se razoável. Aliás, é firme a jurisprudência desta Corte de que, "em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações" (HC n. 283.720/RN, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 26/8/2014).

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de reduzir a pena para 3 anos e 9 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

(STJ, HC no 295832/SP, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, j. 06.8.2015, p. 26.8.2015; destaquei)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME MANTIDA. ACRÉSCIMO CONCRETAMENTE MOTIVADO. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

III - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). No presente caso, em relação ao quantum de exasperação na primeira fase da dosimetria, não há desproporção na reprimenda-base aplicada, porquanto existe motivação particularizada, vinculada à discricionariedade e à fundamentação da r. sentença, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. (...) Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC no 426.444/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, j. 01.3.2018, DJe 07.3.2018; destaquei)

No caso, os réus ostentam condenações criminais com trânsito em julgado em duas ações penais cada um (IDs 277554972 e 277554974) e a quantia de tributo sonegado superou três milhões de reais, o que evidencia a extensão do prejuízo e o impacto econômico causado, ainda mais se tratando de contribuições para a seguridade social.

Além disso, conforme casos análogos julgados pela Décima Primeira Turma, tais circunstâncias justificariam a fixação da pena-base em patamar até maior do que o fixado na sentença. Todavia, como o recurso é da defesa e considerado o princípio que veda a reformatio in pejus, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes nem atenuantes, o que confirmo, não se alterando a pena intermediária em relação à pena-base.

Na terceira fase, o juízo não aplicou nenhuma causa de diminuição de pena e aplicou a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71), na fração de 2/3 (dois terços).

A defesa pede que essa fração seja reduzida para 1/6 (um sexto), alegando que, nos crimes contra a ordem tributária, "a continuidade delitiva deve ser aferida considerando-se cada ano-fiscal em que houve omissão de tributos como um delito”. Assim, haveria apenas dois exercícios fiscais e, portanto, dois delitos. Sem razão.

De acordo com a jurisprudência do STJ, tratando-se de tributo apurado e não recolhido de forma sucessiva a cada mês, cada lançamento tributário constitui uma infração penal autônoma, sendo possível o reconhecimento da continuidade delitiva, desde que preenchidos os previstos no art. 71 do Código Penal. A título exemplificativo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. COMPROVAÇÃO DO DOLO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. INFRAÇÃO A CADA APURAÇÃO MENSAL. FRAÇÃO DE 2/3. CONCURSO MATERIAL. CONDUTAS AUTÔNOMAS. REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A insurgência relativa à ausência de comprovação da constituição definitiva do crédito tributário, na hipótese dos autos, é inadmissível por demandar revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n.7 do STJ.

2. A discussão sobre a ausência de comprovação do dolo nas condutas imputadas ao acusado também implicaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pelo entendimento explicitado na Súmula n. 7 do STJ.

3. A apropriação e a sonegação previdenciárias ocorrem a cada mês de apuração e o número de infrações praticadas deve ser considerado para estabelecer a fração de aumento da reprimenda. Na hipótese, foram caracterizadas 13 ações ilícitas para cada tipo penal, o que enseja o aumento de ambos em 2/3.

4. As condutas foram praticadas de forma autônoma - para cada um dos crimes foram empregadas ações distintas -, a ensejar o reconhecimento do concurso material.

5.Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp no 2.030.426/PB, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19.4.2023; destaquei).

Dito isso, confirmo a aplicação da causa de aumento decorrente da continuidade delitiva, tendo em vista a prática reiterada de delitos da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução. Quanto à fração aplicável, deve ser proporcional à quantidade de ações perpetradas, seguindo-se os parâmetros fixados na Súmula no 659 do Superior Tribunal de Justiça:

A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.

No caso, como o período de sonegação estendeu-se por 24 meses (de 01/2011 a 12/2012), foi correta aplicação da fração de 2/3 (dois terços), que mantenho.

Portanto, mantenho a pena definitiva em 5 (cinco) anos reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Crime contra a ordem tributária (Lei no 8.137/1990, art. 1o, I)

Na primeira fase, o juízo fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, acima do mínimo legal, valorando negativamente a circunstância judicial relativa aos antecedentes dos réus.

A defesa alega que a fixação da pena-base careceu de fundamentação individualizada quanto à fração de aumento para cada circunstância judicial negativa e pede a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) de aumento sobre o intervalo da pena para cada circunstância judicial desfavorável.

Reportando-me aos fundamentos acima expostos, pois são aqui igualmente aplicáveis, não acolho o pedido da defesa e mantenho a pena-base fixada na sentença.

Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes nem atenuantes, o que confirmo, permanecendo inalterada a pena intermediária em relação à pena-base.

Na terceira fase, o juízo não aplicou nenhuma causa de diminuição e aplicou a causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei no 8.137/1990, aumentando a pena em 1/3 (terço), e a majorante decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71), na fração de 2/3 (dois terços), assim fundamentando (ID 277554978):

Na terceira fase, aplico a causa de aumento de pena disposta do artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90 para exasperar a pena, considerando o montante sonegado. Note-se que o elevado valor de tributos não recolhidos de R$ 1.373.556,67, em valores de 2015, ainda sem considerar juros e multa, gerou grave dano à coletividade, razão pela qual deve ser exasperada de 1/3, passando a pena a ser de 03 (três) anos, 1 mês e 10 (dez) dias reclusão e 14 (quatorze) dias-multa. Incidente, ainda a causa genérica de aumento de pena referente ao crime continuado (art. 71, CP).

Do mesmo modo que acima explicitado, assevero que, no crime em questão, a omissão ou redução de tributos ocorreu, mês a mês, segundo as declarações efetuadas em GFIP (vide ID 53724984 do que consta especialmente da representação fiscal para fins penais), razão pela qual elevo a pena em 2/3 (dois terços), passando a pena a ser de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 23 (vinte e três) dias multa.

A defesa alega que a causa de aumento do art. 12, I, da Lei no 8.137/1990 não deve ser aplicada no presente caso porque, à exceção da alegação do alto valor que deixou de ser recolhido, todas as demais considerações feitas pelo juízo de origem dizem respeito a elementos que integram o próprio tipo penal em discussão. Argumenta também que o valor não pode ser considerado alto a ponto de ocasionar grave dano à coletividade, especialmente se levada em consideração a realidade em que inserida a empresa JCAPRINI, que contava com mais de 600 empregados e teve faturamento líquido superior a cem milhões de reais nos anos de 2011 e 2012.

Não assiste razão à defesa. Embora a supressão ou redução do tributo seja elementar do tipo penal, o expressivo valor sonegado pode amparar a majoração da pena pela aplicação do art. 12, I, da Lei no 8.137/1990, que prevê que o aumento da pena dar-se-á entre as frações de 1/3 (um terço) até a metade. No caso, o expressivo valor do tributo suprimido (superior a um milhão de reais) revela o grave dano causado à coletividade, pois o montante sonegado deixou de ser aplicado pelo Estado no desempenho de suas atividades fundamentais, o que atinge a sociedade como um todo.

Em casos análogos julgados pela Décima Primeira Turma, esse montante justificaria fração maior de aumento. Contudo, por se tratar de recurso da defesa e considerando o princípio que veda a reformatio in pejus, mantenho o aumento na fração de 1/3 (um terço).

Além disso, a defesa pede a redução da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva para o mínimo de 1/6 (um sexto), sob o mesmo argumento utilizado para o crime de sonegação de contribuição previdenciária, acima exposto. Entende que haveria apenas dois exercícios fiscais e, por conseguinte, apenas dois delitos.

Sem razão, pois, como dito acima, a omissão ou redução de tributos ocorreu mês a mês, segundo as declarações efetuadas em GFIP. No caso, o período de sonegação estendeu-se por 24 meses (01/2011 a 12/2012), de modo que a fração a ser aplicada é de 2/3 (dois terços), em consonância com a Súmula no 659 do STJ.

Assim, a pena definitiva fica mantida em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa.

Concursos de crimes e pena de multa

Ojuízo a quo reconheceu o concurso formal entre os crimes do art. 337-A, III, do Código Penal e do art. 1o, I, da Lei no 8.137/1990.

Em seu recurso, a defesa pede o afastamento do aumento de pena pelo concurso formal de crimes para evitar bis in idem, pois já teria havido o aumento referente à continuidade delitiva. Sem razão.

Houve imputação de dois crimes: sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A, I e III) e crime contra a ordem tributária (art. 1o, I, da Lei no 8.137/1990). Entre eles houve concurso formal (CP, art. 70) porque foram praticados mediante uma só omissão e os desígnios não foram autônomos. Contudo, em cada um deles houve continuidade delitiva (CP, art. 71) porque houve omissão em mais de um momento, ou seja, foi praticado mais de um crime da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os subsequentes devem ser considerados como continuação do primeiro. São coisas diferentes, portanto.

Entre a sonegação previdenciária e o crime contra a ordem tributária há concurso formal e, por isso, deve ser aplicada a pena mais grave ou, sendo iguais, somente uma delas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. Em cada crime cometido houve continuidade delitiva e isso não se confunde com o concurso formal. Nesse sentido já decidiu esta Turma:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 337- A, III, DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1o, I, DA LEI No 8.137/1990. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INCABÍVEL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO FORMAL.

[...]

3. O elemento subjetivo, tanto da sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A) quanto da sonegação fiscal (Lei 8.137/90, art. 1o, I), é o dolo genérico. O responsável legal da sociedade empresarial que não se certifica da ausência do recolhimento do tributo assume o risco por eventual ilícito tributário e/ou penal.

4. Dosimetria da pena. Pena-base mantida. Embora a lesão aos cofres públicos seja inerente ao tipo penal, a extensão do prejuízo ao erário, aferida caso a caso, é indicadora do impacto econômico causado pelo delito.

5. Seria o caso de reconhecimento da continuidade delitiva para cada um dos crimes, além de concurso formal próprio entre eles, porque houve uma única conduta, com unidade de desígnios, que resultou em dois delitos. Todavia, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, não é possível a alteração em desfavor da apelante, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus.

6. A quantificação da pena de multa deve dar-se de modo proporcional à pena privativa de liberdade, pelos mesmos critérios. Entendimento da Turma. 7. Apelação não provida.

(ApCrim 0002863-91.2016.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal Nino Toldo, j. 09.02.2024, Intimação via sistema 15.02.2024)

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 39 DA LC 123/2006; 156, CAPUT, DO CPP; 71 E 337-A, III, AMBOS DO CP; E 1o, I, DA LEI N. 8.137/90. TESE DE ILEGALIDADE NO RECONHECIMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO E DE INDEVIDA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. IRRELEVÂNCIA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. INVIABILIDADE. CONCURSO FORMAL APLICADO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. DESPROVIMENTO. INFRAÇÃO APURADA MÊS A MÊS. ENTENDIMENTO DE AMBAS AS TURMAS.

[...]

8. Quanto à tese de crime único, a Corte de origem fundamentou que nos casos envolvendo a prática de múltiplos crimes tributários, é plenamente válida a cumulação dos aumentos decorrentes do concurso formal, [...] Na hipótese dos autos, com uma só ação, o acusado elidiu contribuições previdenciárias patronais e contribuições sociais destinadas a terceiros, mediante a utilização indevida da condição de optante pelo SIMPLES Nacional nos anos-calendário de 2010 a 2013. [...] o concurso formal se verificou entre o crime de sonegação fiscal e o crime contra a ordem tributária (fls. 3.680/3.681).

9. O entendimento manifestado pelo Tribunal Regional Federal da 4o Região não comporta reparos, porque, conforme entendimento desta Corte, os delitos previstos nos arts. 337-A do CP e 1o da Lei n. 8.137/1990 são autônomos, pois tutelam bens jurídicos diversos, sendo o previsto no art. 1o da Lei n. 8.137/1.990 atinente à sonegação de contribuições sociais lato sensu, e o previsto no art. 337-A do CP atinente às contribuições sociais especificamente destinadas à previdência social. Assim, é possível reconhecer concurso formal sem se falar em bis in idem (AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/10/2022).

10. No que se refere à fração decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva, conforme descreve a denúncia, a fiscalização apurou que o delito de sonegação de contribuição previdenciária ocorreu em 62 competências, ensejando, portanto, a aplicação da fração de aumento de 2/3, seguindo a jurisprudência consolidada das Turmas Criminais desta Corte: (fl. 3.682).

11. [...] consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva (AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022). (AgRg no HC n. 755.292/PB, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 9/6/2023). [...] A apropriação e a sonegação previdenciárias ocorrem a cada mês de apuração e o número de infrações praticadas deve ser considerado para estabelecer a fração de aumento da reprimenda. Na hipótese, foram caracterizadas 13 ações ilícitas para cada tipo penal, o que enseja o aumento de ambos em 2/3 (AgRg no REsp n. 2.030.426/PB, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/4/2023).

12. Recurso especial desprovido.

(REsp no 1.925.301/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, j. 26.9.2023, DJe 29.9.2023)

Assim, considera-se que houve uma única conduta, com unidade de desígnios, que resultou em dois crimes.

No caso, como a pena mais grave imposta é a do crime contra a ordem tributária (art. 1o, I, da Lei no 8.137/90), foi aumentada pelo juízo na fração mínima de 1/6 (um sexto), o que mantenho, de modo que a pena privativa de liberdade total definitiva fica mantida em 6 (seis) anos e 17 (dezessete) dias de reclusão para cada apelante.

Em relação à pena de multa, observo que o art. 72 do Código Penal dispõe que, no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente, ou seja, no caso deveriam ter sido somadas as duas penas aplicadas (25 mais 23 dias-multa). No entanto, o juízo fixou a pena de multa em 26 (vinte e seis) dias-multa, o que mantenho porque não houve recurso da acusação. Mantenho, além disso, o valor unitário do dia-multa em 1/10 (um décimo) do valor do salário mínimo vigente na data dos fatos, atualizado até a data do efetivo pagamento.

Como houve a absolvição dos apelantes quanto ao crime de apropriação indébita previdenciária, fica automaticamente afastado o concurso material entre esses crimes e os de sonegação de contribuição previdenciária e de sonegação fiscal, de modo que a pena total definitiva aplicada para cada apelante fica definitivamente estabelecida em 6 (seis) anos e 17 (dezessete) dias de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa fixado na sentença.

Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade

O juízo havia fixado o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada a cada apelante. No entanto, considerando que a pena total aplicada a cada um deles foi reduzida, altero para o regime semiaberto o início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2o, “b”), que não pode ser substituída por penas restritivas de direitos, por falta de requisitos objetivo e subjetivo (CP, art. 44, I e III).

Conclusão

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para, reformando a sentença e com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal, absolver RENATO SIQUEIRA CAPRINI e ROBERTO SIQUEIRA CAPRINI da imputação de prática do crime previsto no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, com alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mantendo suas condenações pela prática dos crimes previstos no art. 1o, I, da Lei no 8.137/1990 e no art. 337-A, I e III, do Código Penal, em concurso formal, ficando a pena total definitiva de cada um fixada em 6 (seis) anos e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 26 (vinte e seis) dias-multa, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Peço vênia ao e. Relator para divergir parcialmente de seu judicioso voto para reconhecer a existência de um crime único quanto aos fatos relacionados aos autos de infração AI/DEBCAD n’s. 51.075.577-1, 51.075.582-8, 51.075.578-0, 51.075.580-1 e 51.082.778-0, excluindo o concurso formal, com base nos fundamentos a seguir expostos.

Apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A)

Acompanho integralmente o voto do Exmo. Sr. Des. Fed. Relator para absolver RENATO SIQUEIRA CAPRINI e ROBERTO SIQUEIRA CAPRINI da imputação de prática do crime previsto no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

Crimes do art. 337-A, CP e do art. 1o, Lei n. 8.137/90

Segundo a denúncia, as declarações inverídicas prestadas no caso concreto (omissão de remunerações em GFIP) ocasionaram a redução das contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social e das contribuições sociais destinadas a outras entidades (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE e Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE), nas competências de 01/2011 a 13/2012 (AI/DEBCAD n’s. 51.075.577-1, 51.075.582-8, 51.075.578-0, 51.075.580-1 e 51.082.778-0).

No contexto dos autos, a diversidade das espécies tributárias não constitui condição suficiente, por si só, para a incidência da regra do concurso formal, na medida em que violado um único bem jurídico penalmente tutelado – a ordem tributária em sentido amplo.

Assim, as diversas contribuições sonegadas são uma consequência da informação inverídica prestada acerca das remunerações pagas pela empresa "JCAPRINI GRÁFICA E EDITORA LTDA.” e não podem ser considerados de forma isolada para fundamentar a ocorrência de delitos diversos para uma mesma competência. Acerca do tema:

"RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1o, I, DA LEI 8.137/90. DECLARAÇÃO DE IRPJ COM DADOS FALSOS. FRAUDE FISCAL QUE ACARRETOU REDUÇÃO DE IRPJ, CSLL, COFINS E PIS. CRIME ÚNICO.

I - In casu, o réu apresentou em 2003 declaração com informações falsas, referentes ao ano calendário de 2002, sobre a receita da sociedade empresária da qual era contador, o que ocasionou a supressão ou redução de 4 (quatro) tributos federais (IRPJ, CSLL, COFINS e PIS).

II - "Não há concurso formal, mas crime único, na hipótese em que o contribuinte, numa única conduta , declara imposto de Renda de Pessoa Jurídica com a inserção de dados falsos, ainda que tal conduta tenha obstado o lançamento de mais de um tributo ou contribuição. 4. Recurso improvido" (REsp 1294687/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/10/2013, grifei).

Agravo regimental desprovido."

(STJ, 5a Turma, AgRg no REsp 1552955 / PE, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER, Data do Julgamento 08/02/2018, Data da Publicação/Fonte DJe 21/02/2018);

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. DELITOS DOS ARTS. 1o, I, DA LEI N. 8.137 /90 E 337-A, III, DO CÓDIGO PENAL. LANÇAMENTO. VALIDADE. INSTÂNCIAS TRIBUTÁRIA E PENAL. INDEPENDÊNCIA. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO ESPECÍFICO. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. OMISSÃO DE RECEITA. TIPICIDADE. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137 /90. CONTINUIDADE DELITIVA. MULTA. PRIVATIVA DE LIBERDADE. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRISÃO DOMICILIAR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA INDEFERIDA.

[...]

5. A existência de valores creditados em conta corrente ou investimentos em instituição financeira sem a adequada comprovação de origem configura o delito de sonegação fiscal.

6. Os valores creditados nas contas bancárias fiscalizadas constituem prova da omissão de rendimentos porque o contribuinte não logrou comprovar, satisfatória e integralmente, a origem dos recursos aplicados em tais operações, em consonância com o previsto no art. 42 da Lei n. 9.430/96.

7. A perpetração de uma única conduta fraudulenta, posto que reduza o encargo fiscal de espécies tributárias distintas, não enseja a pluralidade de crime s pressuposto para o concurso formal. Assim, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência (STJ, REsp n. 1294687, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 15.10.13; TRF da 1a Região, ACr n. 00158703020044013800, Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, j. 01.10.13; TRF da 3a Região, ACr n. 00082555720114036105, Rel. p/ acórdão Des. Fed. Paulo Fontes, j. 04.09.17; ACr n. 00083665620024036105, Rel. Juiz Conv. Márcio Mesquita, j. 05.08.08; TRF da 5a Região, ACr n. 200783000155622, Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira, j. 26.05.15).

8. Reconhecida a prática, pelo acusado Nivaldo Gino da Silva, de crime único, qual seja, o delito do art. 1o, I, da Lei n. 8.137/90, pela supressão/redução de IRPJ, PIS, COFINS, CSLL e de contribuições previdenciárias.

9. Mantida a incidência da causa de aumento decorrente do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90.

10. Indevida a incidência do art. 71 do Código Penal quanto ao delito do art. 1o, I, da Lei n. 8.137/90, considerando que a sonegação se deu apenas no exercício fiscal de 2008 (ano-calendário de 2007).

11. Dado que tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa sujeitam-se a critérios uniformes para a sua determinação, é adequada a exasperação proporcional da sanção pecuniária (TRF da 3a Região, EI n. 0004791-83.2006.4.03.6110, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 16.02.17; TRF da 3a Região, ACR n. 0002567-55.2013.4.03.6102, Des. Fed. Cecilia Mello, j. 20.09.16; TRF da 3a Região, ACR n. 0003484-24.2012.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, j. 11.04.16).

[...]

16. Rejeitada a preliminar. Parcialmente provido o recurso de apelação da defesa. Indeferida a execução provisória das penas.

(TRF 3a Região, 5a Turma, ACR No 0001237-89.2015.4.03.6122/SP, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW. D.E. 09/12/2019) - grifei.

Com base neste fundamento, reconheço que os fatos relacionados aos autos de infração AI/DEBCAD n’s. 51.075.577-1, 51.075.582-8, 51.075.578-0, 51.075.580-1 e 51.082.778-0 constituem crime único (para cada mês) tipificado no art. 337-A, III, do Código Penal, e passo a dosar as reprimendas.

DOSIMETRIA

Sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337, A, III)

Na primeira fase, o juízo de origem fixou a pena-base para o delito de sonegação de contribuição previdenciária em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, por considerar negativas duas circunstâncias judiciais (CP, art. 59): os maus antecedentes dos réus e as consequências graves do delito.

Em seu recurso, a defesa pede a redução da pena-base, o que rejeito, acolhendo a fundamentação expendida no voto do i. Relator, pois alinhada com o entendimento desta E. Décima Primeira Turma de que “a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias' [...]." (STJ, AgRg no HC 700.540/SP, relator ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 27/3/2023).

No caso, cada réu ostenta duas condenações penais definitivas e o prejuízo aos cofres públicos foi expressivo (mais de três milhões de reais, sem juros ou multa), como já assinalado na sentença.

Na segunda fase, não há agravantes nem atenuantes.

Na terceira fase, não incidem causas de aumento nem de diminuição.

Continuidade delitiva

Os crimes de sonegação foram praticados em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução nos meses de janeiro de 2011 a dezembro de 2012, restando configurada a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, conforme reconhecido na sentença de primeiro grau.

Acompanho o i. Relator para manter a fração de aumento em 2/3 (dois terços), pelos fundamentos expostos no seu judicioso voto, em linha com a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula no 659/STJ.

A pena dos réus resulta, portanto, em 05 (cinco) anos de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Acompanho, por fim, o i. Relator quanto à manutenção do valor unitário do dia-multa e do regime inicial semiaberto, em razão da quantidade da pena aplicada (art. 33, §2o, “b”, do Código Penal), circunstância que igualmente obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I, Código Penal).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo para absolver RENATO SIQUEIRA CAPRINI e ROBERTO SIQUEIRA CAPRINI da imputação de prática do crime previsto no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal; e reconhecer a ocorrência apenas do crime do art. 337-A, III, do Código Penal, e, por conseguinte, fixar as penas dos réus em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

É o voto.

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E CONTRA A SEGURIDADE SOCIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pela defesa em face da sentença que condenou dois réus, em concurso formal e continuidade delitiva, pelos crimes previstos no art. 1o, I, c.c. art. 12, I, da Lei no 8.137/1990; no art. 337-A, I e III, do Código Penal e no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, em razão da omissão de informações em GFIPs e do não recolhimento de contribuições previdenciárias e parafiscais no período de 01/2011 a 12/2012. A defesa pede a absolvição dos réus por inexigibilidade de conduta diversa, reconhecimento de crime único e revisão da dosimetria da pena com afastamento de causas de aumento.

II. Questão em discussão

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as dificuldades financeiras da empresa configuram inexigibilidade de conduta diversa apta a afastar a culpabilidade; (ii) estabelecer se há crime único entre a sonegação de contribuições previdenciárias e de contribuições destinadas a terceiros; (iii) determinar se é cabível o afastamento das majorantes relativas ao art. 12, I, da Lei no 8.137/1990, à continuidade delitiva e ao concurso formal; (iv) reexaminar a dosimetria da pena e o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

III. Razões de decidir

3. A materialidade e a autoria dos crimes de sonegação previdenciária (CP, art. 337-A, I e III) e de sonegação fiscal (Lei no 8.137/1990, art. 1o, I) estão comprovadas por procedimentos administrativos fiscais, autos de infração e relatórios fiscais, com constituição definitiva do crédito tributário.

4. O dolo exigido para os crimes dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal e do art. 1o da Lei no 8.137/1990 é genérico, consistente na vontade livre e consciente de omitir informações ou deixar de recolher tributo no prazo legal.

5. As dificuldades financeiras não afastam a tipicidade dos crimes que pressupõem conduta clandestina, como a prestação de informações falsas ou a omissão de dados ao Fisco.

6. A prova documental demonstra colapso financeiro da empresa no biênio 2011/2012, decorrente de inadimplemento estatal no âmbito do PNLD, com recuperação judicial em 2013 e falência em 2016, além de queda patrimonial dos sócios e ausência de retirada de lucros.

7. A omissão no repasse das contribuições descontadas (CP, art. 168-A, § 1o, I) configura inexigibilidade de conduta diversa, pois está evidenciado que a retenção resultou de circunstâncias imprevisíveis e invencíveis, impondo-se a absolvição quanto a esse delito.

8. A supressão de contribuições destinadas à Previdência Social (CP, art. 337-A, I e III) e de contribuições sociais (Lei no 8.137/1990, art. 1o, I) constituem bens jurídicos distintos tutelados pelo Direito Penal, admitindo concurso formal, conforme jurisprudência do STJ.

9. Em tributos apurados mensalmente, cada competência configura infração autônoma, sendo cabível o reconhecimento da continuidade delitiva.

10. O expressivo valor do tributo suprimido autoriza a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei no 8.137/1990.

11. É legítima a cumulação de continuidade delitiva em cada crime com o concurso formal entre eles, por se tratarem de institutos distintos.

IV. Dispositivo e tese

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: "1. A inexigibilidade de conduta diversa afastar a culpabilidade do crime de apropriação indébita previdenciária quando comprovado colapso financeiro imprevisível e invencível da empresa. 2. Os crimes dos arts. 337-A do Código Penal e 1o da Lei no 8.137/1990 são autônomos e admitem concurso formal. 3. Em tributos sujeitos a apuração mensal, cada competência configura infração penal autônoma, admitindo continuidade delitiva. 4. O expressivo valor do tributo suprimido autoriza a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei no 8.137/1990."

__________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, XLVI; CP, arts. 33, § 2o, “b”, 44, I, 59, 70, 71, 72, 168-A, § 1o, I, 337-A, I e III; Lei no 8.137/90, arts. 1o, I, e 12, I; CPP, arts. 386, VI, e 565.

Jurisprudência relevante citada: STF, AP no 516/DF, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 27.9.2010; STJ, AgRg no REsp 1.949.471/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 19.10.2021; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 2.075.848/PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.10.2023; STJ, AgRg no AREsp 1.894.753/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28.2.2023; STJ, AgRg no REsp 2.030.426/PB, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 19.4.2023; STJ, REsp 1.925.301/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 29.9.2023; TRF3, ApCrim 0002863-91.2016.4.03.6128, Rel. Des. Fed. Nino Toldo, j. 09.02.2024.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, REVISÃO RATIFICADA PELO DES. FED. HÉLIO NOGUEIRA. A Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação para, reformando a sentença e com fundamento no art. 386, VI, do Código de Processo Penal, absolver RENATO SIQUEIRA CAPRINI e ROBERTO SIQUEIRA CAPRINI da imputação de prática de crime previsto no art. 168-A, § 1o, I, do Código Penal, com alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e, POR MAIORIA, decidiu manter suas condenações pela prática dos crimes previstos no art. 1o, I, da Lei no8.137 de 1990 e no art. 337-A, I e III, do Código Penal, em concurso formal, ficando a pena definitiva de cada um fixada em 6 (seis) anos e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 26 (vinte e seis) dias-multa, nos termos do voto do Relator Des. Fed. Nino Toldo, acompanhado pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Des. Fed. José Lunardelli que reconhecia a ocorrência apenas do crime do art. 337-A, III, Código Penal, e, por conseguinte, fixava as penas dos réus em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

NINO TOLDO

Relator do Acórdão