Tribunal: TRF3
Processo: 5003799-44.2024.4.03.6130
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: VALDECI DOS SANTOS
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2026-05-07

Ementa:
Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 634/STJ. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE SOBRESTAMENTO NO TEMA 118/STF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA E RESTITUIÇÃO POR PRECATÓRIO. LIMITES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra

Inteiro teor:
553/1006)

5003799-44.2024.4.03.6130

DJEN Data: 14/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

6a Turma

Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS

DJEN DATA: 14/05/2026

Julgamento: 07/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 5003799-44.2024.4.03.6130

RELATOR: VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: HSM DO BRASIL S.A.

ADVOGADO do(a) APELADO: FELLIPE CIANCA FORTES - PR40725-A

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP - 2a VARA FEDERAL

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 634/STJ. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE SOBRESTAMENTO NO TEMA 118/STF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA E RESTITUIÇÃO POR PRECATÓRIO. LIMITES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo o reconhecimento do direito da impetrante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e ajustando os critérios de recuperação do indébito tributário.

Sustenta a agravante, preliminarmente, a inviabilidade de julgamento monocrático da apelação. No mérito, argumenta a impossibilidade de extensão da tese fixada no Tema 69/STF (RE 574.706/PR) à controvérsia relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Requer, ainda, a limitação da restituição judicial em mandado de segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões em discussão consistem em: (i) verificar se é possível o julgamento monocrático da apelação com base no art. 932 do Código de Processo Civil; (ii) saber se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando a aplicabilidade da tese fixada no Tema 69/STF e a superação do entendimento anteriormente adotado no Tema 634/STJ; e (iii) definir os limites para a restituição e compensação do indébito tributário reconhecido em mandado de segurança

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de nulidade por julgamento monocrático não prospera. As hipóteses previstas no art. 932 do CPC têm caráter exemplificativo, sendo pacífico o entendimento de que o relator pode decidir singularmente quando a matéria estiver pacificada no tribunal ou em conformidade com jurisprudência consolidada, inexistindo violação ao princípio da colegialidade.

No mérito, restou assentado que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral - que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - aplica-se, por identidade de fundamentos, à inclusão do ISS.

Relativamente à modulação dos efeitos determinada no Tema 69/STF, esta não se estende à exclusão do ISS, conforme jurisprudência pacificada deste Colegiado. Para o referido tributo, aplica-se o prazo prescricional quinquenal contado retroativamente a partir do ajuizamento da ação.

O entendimento fixado no Tema 634/STJ, que admitia a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições, encontra-se superado diante da análise constitucional promovida no Tema 69/STF.

Não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118/STF, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por inexistir ordem judicial de suspensão dos processos em curso.

A compensação do indébito deve observar o art. 74 da Lei no 9.430/1996 e o art. 170-A do CTN, sendo que a apuração do montante devido compete à administração tributária.

A restituição administrativa de valores reconhecidos judicialmente é vedada. Aplica-se o regime de precatórios previsto no art. 100 da CF.

No mandado de segurança, não há produção de efeitos patrimoniais pretéritos, sendo incabível a restituição de valores anteriores à impetração. Quanto aos valores posteriores, admite-se a restituição pela via judicial, mediante expedição de precatório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno parcialmente provido para integrar a decisão agravada e explicitar que a recuperação do indébito tributário se dará por compensação administrativa ou por restituição judicial, via precatório, limitada aos valores posteriores à impetração..

Tese de julgamento: "1. É legítimo o julgamento monocrático de apelação quando fundado em jurisprudência consolidada, nos termos do art. 932 do CPC. 2. A razão determinante do Tema 69/STF é aplicável à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A modulação dos efeitos do RE 574.706/PR não se estende à exclusão do ISS; aplica-se o prazo prescricional quinquenal retroativo ao ajuizamento da ação. 4. A restituição de indébito reconhecido judicialmente submete-se ao regime de precatórios, sendo vedada a restituição administrativa. 5. Em mandado de segurança, não há efeitos patrimoniais pretéritos, admitindo-se a restituição apenas quanto a valores posteriores à impetração, ou compensação administrativa após o trânsito em julgado.”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 100, art. 195, I, “b”; CTN, art. 170-A; Lei no 9.718/1998, art. 2o; LC no 70/1991; Lei no 9.715/1998; Lei no 9.430/1996, art. 74; Lei no 11.457/2007, art. 26-A; Lei no 13.670/2018;

Jurisprudência relevante citada:STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15/03/2017 (Tema 69/RG); STF, Tema 831/RG; STF, ARE 1350473 ED-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, j. 16/05/2022; STF, ARE 1387512 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, 1a Turma, j. 10/10/2022; STJ, Súmula 461; STJ, REsp 1.763.831/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2a Turma, j. 20/06/2023; TRF3, ApelRemNec 5001250-60.2020.4.03.6111, Rel. Des. Fed. Diana Brunstein, j. 28/02/2024; TRF3, ApelRemNec 5000543-03.2017.4.03.6110, Rel. Juíza Fed. Conv. Denise Avelar, j. 10/06/2020.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 5003799-44.2024.4.03.6130

RELATOR: VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELADO: FELLIPE CIANCA FORTES - PR40725-A

APELADO: HSM DO BRASIL S.A.

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP - 2a VARA FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra a decisão monocrática que deu parcial provimento ao seu recurso de apelação e à remessa oficial, notadamente para adequar o direito à recuperação do indébito tributário aos critérios legais, mantendo, contudo, o reconhecimento do direito da impetrante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A agravante alega, em preliminar, a impossibilidade de julgamento monocrático do recurso interposto. No mérito, reitera seus argumentos quanto à inaplicabilidade da tese firmada no Tema 69 do STF ao caso concreto, sob o fundamento de que a ratio decidendi do RE 574.706/PR não se amolda à natureza jurídica do ISS, o qual representaria custo inerente ao processo produtivo. Sustenta, ainda: (i) a existência de precedente do STJ que reconheceria a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) a necessidade de consignar a impossibilidade de restituição, via precatório, de valores anteriores à impetração do mandado de segurança.

Com contraminuta de HSM DO BRASIL S.A.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, não merece prosperar o argumento preliminar quanto à impossibilidade de julgamento monocrático do recurso interposto, uma vez que, conforme já consignado na decisão agravada, embora as alíneas do art. 932 do CPC elenquem as hipóteses de decisão singular, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é no sentido de que referido rol possui caráter meramente exemplificativo.

Quanto à discussão de mérito, relativamente à alegação de existência de precedente do STJ favorável à inclusão do ISS no conceito de receita e faturamento da pessoa jurídica (Tema Repetitivo 634), cumpre destacar que tal entendimento restou superado em razão de julgamento mais recente com enfoque constitucional (Tema 69 de Repercussão Geral - O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS), cujos fundamentos são aplicáveis à controvérsia posta nos presentes autos.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DESCABIMENTO. FUNDAMENTO DETERMINANTE DO TEMA 69/STF. RECURSO DESPROVIDO. I. As razões expostas no agravo interno não justificam o exercício de juízo de retratação, mantendo a validade da fundamentação adotada de que: 1) o STF, ao considerar inconstitucional a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, adotou a razão determinante de que a importância do imposto repassado diretamente ao preço de mercadoria transita simplesmente pela contabilidade do contribuinte, representando receita de entidade federativa e não do sujeito passivo das contribuições; e 2) o ISSQN também é repassado diretamente ao preço dos serviços prestados, além da simples repercussão econômica, vindo apenas a transitar pela contabilidade do contribuinte e integrando a receita de entidade tributante, o que torna aplicável o fundamento nuclear do Tema 69/STF. II. Nessas circunstâncias, a orientação fixada pelo STJ no Tema 634 se encontra, a princípio, superada, com a resolução da questão sob a ótica constitucional. III. Embora a matéria integre o Tema 118/STF, não consta determinação de suspensão dos processos em todos os graus de jurisdição, de modo que a análise dos casos nos Tribunais Regionais Federais é possível, mediante, inclusive, invocação de tese de repercussão geral cujo núcleo abrangeria a inclusão do ISSQN na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. IV. Agravo interno a que se nega provimento."

(TRF 3a Região, 6a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001250-60.2020.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal DIANA BRUNSTEIN, julgado em 28/02/2024, Intimação via sistema DATA: 04/03/2024) (não grifado no original)

Ademais, verifica-se que a decisão agravada está devidamente fundamentada quanto à impossibilidade da inclusão de valores de ISS na base de cálculo de PIS e COFINS, conforme se extrai da fundamentação a seguir:

"(...)

Assim, passa-se à decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, (IV ou V), do CPC.

Nos termos da legislação em vigor, que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei no 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC no 70/91), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (artigo 2o da Lei no 9.718/98).

Cumpre ressaltar que se adotava o entendimento de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS integrava o preço das vendas de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, repassado ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no artigo 195, inciso I, "b", da Constituição Federal - CF.

Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outras cifras (por exemplo, o ISS), o faturamento ou a receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da Contribuição Previdenciária sobre o Valor da Receita Bruta (CPRB).

No entanto, o plenário do E. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, este não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, portanto, a sua receita bruta ou faturamento.

Conforme tal entendimento, o montante do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado.

Assim, o E. STF consolidou a tese de que as quantias arrecadadas a título do tributo não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no artigo 195, inciso I, "b", da CF e, portanto, não podem servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

Por oportuno, cabe transcrever a ementa do julgado, sob a sistemática da repercussão geral:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”.

(STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 15/03/2017)

Todavia, em análise de Embargos de Declaração, no bojo do RE no 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos do v. acórdão para determinar a sua incidência somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data:

"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021”.

(Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)

Em consequência, para os casos nos quais se aplica a modulação dos efeitos retro mencionada, é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para os fatos geradores anteriores a 15/03/2017.

Tal entendimento aplicável ao ICMS, estende-se ao ISS dada a similitude de condições dos tributos no caixa da empresa (idêntica situação tributária), conforme retro fundamentado.

Neste sentido, o entendimento da E. 6a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região (TRF3):

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E ISS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. [...] Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema no 69 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Na data de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. No que toca ao ISS, compartilho do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE no 574.706. Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE no 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS. [...]”. (ApCiv no 5000424-67.2017.4.03.6134, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 21/06/2023)

"AGRAVO. CABIMENTO DE DECISÃO UNIPESSOAL. TRIBUTÁRIO. ISS E BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PLENA APLICABILIDADE DA TESE FIXADA NO TEMA 69. SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA IDÊNTICA. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO DESPROVIDO”. (ApelRemNec no 5002727-59.2022.4.03.6108, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, j. 16/06/2023, DJEN DATA: 20/06/2023)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ISS. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO SOMENTE DO ISS E DO ICMS DESTACADO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR PRECATÓRIO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR EM RELAÇÃO AO IRPJ, À CSLL, PIS E COFINS. [...] 2. ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS: a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6a Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. 3. A repetição do indébito, em relação ao ICMS, deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR. Entendimento não aplicável ao ISS. [...]”. (ApCiv no 5001103-38.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, j. 15/05/2023, DJEN DATA: 18/05/2023)

Cabe destacar que não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema no 118 pela Corte Suprema, pois ausente ordem judicial para suspensão do Recurso Extraordinário paradigma.

Relativamente à modulação dos efeitos determinada pelo E. STF no Tema no 69 (RE no 574.706/PR), que cuida da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, a jurisprudência deste Colegiado pacificou-se no sentido de que não se estende para a exclusão do ISS da base de cálculo das referidas contribuições. Para este tributo, deve ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação.

Com efeito, o marco temporal estabelecido no RE no 574.706/PR foi fixado considerando o dia de seu julgamento, razão pela qual inexiste embasamentos fáticos ou jurídicos que justifiquem que tal data se aplique como parâmetro para a repetição do indébito decorrente da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS.Vide entendimentos jurisprudenciais acima colacionados.

Por outro lado, merece acolhimento o pedido da Fazenda Nacional no que concerne ao pedido de compensação, o qual se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido.

Ressalte-se que, com o advento da Lei no 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do artigo 26 da Lei no 11.457/07 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê expressamente a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer impostos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.

A matéria foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB no 2.055/21 (que revogou a antiga Instrução Normativa no 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18).

No mais, observa-se que, nos conformes do art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, introduzido pela Lei Complementar n.o 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o C. Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou, pela sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil - CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, inciso V, do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO, tão somente para fixar as balizas legais aplicáveis à compensação do indébito tributário reconhecido em favor do contribuinte, nos termos da fundamentação supra."

Por fim, assiste razão à agravante quanto à necessidade de integração da decisão agravada, a fim de que sejam fixadas as balizas aplicáveis à restituição do indébito tributário.

Com efeito, no tocante à restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, tal procedimento encontra óbice na norma prevista no art. 100 da Constituição Federal (CF), que assim dispõe:

"Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim."

A matéria encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o qual fixou a seguinte tese no Tema 1.262 de Repercussão Geral:

"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".

Outrossim, a Súmula 461 do STJ faculta ao contribuinte a repetição do indébito reconhecido judicialmente por meio de precatório ou por compensação administrativa:

"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".

Neste sentido, inclusive, já decidiu esta Corte:

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO POR MEIO DE PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA.

[...]

4. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à parte autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de restituição por precatórios ou por compensação.

5. Nesse ponto, cumpre anotar que a inicial pleiteou compensação ou repetição mediante precatório, enquanto a sentença determinou, genericamente, à restituição e compensação. Assim, é imperioso destacar que a repetição do indébito pela via judicial deve observar a necessidade de expedição de precatórios, segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal. Nesse ponto, a sentença merece reparo, na medida em que viabiliza a restituição em espécie e pela via administrativa, o que não se pode admitir sem ofensa ao supramencionado dispositivo constitucional.

6. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei no 10.637/02, visto a data que a presente demanda foi ajuizada.

7. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

8. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.

9. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.

10. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,

11. Remessa necessária parcialmente provida; apelação da União, desprovida."

(ApelRemNec no 5000543-03.2017.4.03.6110, 3a Turma, Rel. Juíza Federal Conv. DENISE AVELAR, DJe 10/06/2020)

Portanto, indevida a restituição administrativa, sendo cabível somente a compensação administrativa ou a restituição judicial.

Por fim, em relação à restituição judicial em Mandado de Segurança, é cediço que o "writ" não é substitutivo da ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, consoante o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF. Isto é, na via mandamental, incabível a restituição judicial de indébito referente ao período anterior ao ajuizamento.

Já para os valores devidos a partir de sua impetração, restou pacificada a possibilidade de restituição judicial pela via do precatório, conforme entendimento firmado no Tema 831 do STF e na jurisprudência dos Tribunais Superiores:

"Tese do Tema n. 831 do STF: O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal."

"1. Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança".

(ARE 1350473 ED-AgR, Rel. GILMAR MENDES, 2a Turma, j. 16/05/2022, DJe-097 DIVULG 19-05-2022 PUBLIC 20-05-2022)

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso".

(ARE 1387512 AgR, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, 1a Turma, j. 10/10/2022, DJe-224 DIVULG 07-11-2022 PUBLIC 08-11-2022)

"TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS FINANCEIROS POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. PAGAMENTO PELO REGIME DE PRECATÓRIOS. TEMA N. 831 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

[...]

II - O acórdão de origem não destoa da jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de ser incabível a execução da sentença proferida em mandado de segurança relativamente ao período pretérito à impetração, sendo possível, contudo, a cobrança de valores posteriores à referida data. Nesse sentido: EREsp n. 1.087.232/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/12/2016, DJe de 19/4/2017; RMS n. 70.604/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023; RMS n. 33.544/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgInt no REsp n. 2.012.687/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgRg no RMS n. 27.308/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/10/2013, DJe de 28/10/2013.

III - Quanto à forma de pagamento, o Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do Tema n. 831 de repercussão geral, a seguinte tese: "O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.", a qual deve ser observada no presente caso.

IV - Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido e improvido.

(REsp no 1.763.831/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2a Turma, j. 20/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

Desse modo, em sede de mandado de segurança, é viável a restituição judicial do indébito, mediante precatório, sem efeitos patrimoniais pretéritos, ou, alternativamente, a compensação na esfera administrativa.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo interno, tão somente para integrar a decisão agravada, a fim de esclarecer que o indébito tributário reconhecido ao contribuinte poderá ser recuperado mediante compensação administrativa ou por restituição judicial, via precatório, dos valores recolhidos após a impetração, nos termos da fundamentação.

É o voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 634/STJ. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE SOBRESTAMENTO NO TEMA 118/STF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA E RESTITUIÇÃO POR PRECATÓRIO. LIMITES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo o reconhecimento do direito da impetrante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e ajustando os critérios de recuperação do indébito tributário.

Sustenta a agravante, preliminarmente, a inviabilidade de julgamento monocrático da apelação. No mérito, argumenta a impossibilidade de extensão da tese fixada no Tema 69/STF (RE 574.706/PR) à controvérsia relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Requer, ainda, a limitação da restituição judicial em mandado de segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

As questões em discussão consistem em: (i) verificar se é possível o julgamento monocrático da apelação com base no art. 932 do Código de Processo Civil; (ii) saber se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando a aplicabilidade da tese fixada no Tema 69/STF e a superação do entendimento anteriormente adotado no Tema 634/STJ; e (iii) definir os limites para a restituição e compensação do indébito tributário reconhecido em mandado de segurança

III. RAZÕES DE DECIDIR

A alegação de nulidade por julgamento monocrático não prospera. As hipóteses previstas no art. 932 do CPC têm caráter exemplificativo, sendo pacífico o entendimento de que o relator pode decidir singularmente quando a matéria estiver pacificada no tribunal ou em conformidade com jurisprudência consolidada, inexistindo violação ao princípio da colegialidade.

No mérito, restou assentado que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da Repercussão Geral - que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - aplica-se, por identidade de fundamentos, à inclusão do ISS.

Relativamente à modulação dos efeitos determinada no Tema 69/STF, esta não se estende à exclusão do ISS, conforme jurisprudência pacificada deste Colegiado. Para o referido tributo, aplica-se o prazo prescricional quinquenal contado retroativamente a partir do ajuizamento da ação.

O entendimento fixado no Tema 634/STJ, que admitia a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições, encontra-se superado diante da análise constitucional promovida no Tema 69/STF.

Não há necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118/STF, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por inexistir ordem judicial de suspensão dos processos em curso.

A compensação do indébito deve observar o art. 74 da Lei no 9.430/1996 e o art. 170-A do CTN, sendo que a apuração do montante devido compete à administração tributária.

A restituição administrativa de valores reconhecidos judicialmente é vedada. Aplica-se o regime de precatórios previsto no art. 100 da CF.

No mandado de segurança, não há produção de efeitos patrimoniais pretéritos, sendo incabível a restituição de valores anteriores à impetração. Quanto aos valores posteriores, admite-se a restituição pela via judicial, mediante expedição de precatório.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno parcialmente provido para integrar a decisão agravada e explicitar que a recuperação do indébito tributário se dará por compensação administrativa ou por restituição judicial, via precatório, limitada aos valores posteriores à impetração..

Tese de julgamento: "1. É legítimo o julgamento monocrático de apelação quando fundado em jurisprudência consolidada, nos termos do art. 932 do CPC. 2. A razão determinante do Tema 69/STF é aplicável à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A modulação dos efeitos do RE 574.706/PR não se estende à exclusão do ISS; aplica-se o prazo prescricional quinquenal retroativo ao ajuizamento da ação. 4. A restituição de indébito reconhecido judicialmente submete-se ao regime de precatórios, sendo vedada a restituição administrativa. 5. Em mandado de segurança, não há efeitos patrimoniais pretéritos, admitindo-se a restituição apenas quanto a valores posteriores à impetração, ou compensação administrativa após o trânsito em julgado.”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 100, art. 195, I, “b”; CTN, art. 170-A; Lei no 9.718/1998, art. 2o; LC no 70/1991; Lei no 9.715/1998; Lei no 9.430/1996, art. 74; Lei no 11.457/2007, art. 26-A; Lei no 13.670/2018;

Jurisprudência relevante citada:STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15/03/2017 (Tema 69/RG); STF, Tema 831/RG; STF, ARE 1350473 ED-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, j. 16/05/2022; STF, ARE 1387512 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, 1a Turma, j. 10/10/2022; STJ, Súmula 461; STJ, REsp 1.763.831/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2a Turma, j. 20/06/2023; TRF3, ApelRemNec 5001250-60.2020.4.03.6111, Rel. Des. Fed. Diana Brunstein, j. 28/02/2024; TRF3, ApelRemNec 5000543-03.2017.4.03.6110, Rel. Juíza Fed. Conv. Denise Avelar, j. 10/06/2020.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo interno, tão somente para integrar a decisão agravada, a fim de esclarecer que o indébito tributário reconhecido ao contribuinte poderá ser recuperado mediante compensação administrativa ou por restituição judicial, via precatório, dos valores recolhidos após a impetração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

VALDECI DOS SANTOS

Relator do Acórdão