Tribunal: TRF3
Processo: 0031504-19.2016.4.03.9999
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: ANDRE NABARRETE NETO
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2026-05-11

Ementa:
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DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PREJUDICIALIDADE. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. LEI No 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA UNIÃO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

I. Caso em exame

1. Embargos à execução fiscal ajuizada para cobrança de IRPJ, CSLL. COFINS e PIS vencidos em março/2003, janeiro/2004, fevereiro/2004, março/2004 e maio/2004, constituídos por meio de DCTF.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se há nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, se operou a prescrição do crédito tributário, se é cabível a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e se os artigos 3o e 8o da Lei no 9.718/98 são ilegais.

III. Razões de decidir

3. O agravo interno está prejudicado, à vista do julgamento do apelo e da remessa oficial.

4. Deve ser afastada a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, porquanto foi juntada aos autos cópia integral do processo administrativo e, intimada para indicar as provas que pretendia produzir, a embargante quedou-se inerte.

5. Relativamente à prescrição do crédito tributário, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial no 1.120.295/SP, representativo da controvérsia (Tema 383), pacificou o entendimento segundo o qual, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados e não pagos, o fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior. No caso dos autos, consideradas as datas da entrega da DCTF (14/05/2004 e 11/08/2004), da adesão ao parcelamento (05/04/2005), da exclusão do parcelamento (22/10/2009), da inscrição dos débitos em dívida ativa (11/01/2001) e do despacho que determinou a citação (06/07/2010), verifica-se que não decorreu o lustro legal.

6. As CDA que embaram a execução fiscal atende a todos os pressupostos legais, na medida em que foram indicados o valor originário e atualizado do débito, o fundamento legal específico para o cálculo dos juros e demais encargos, a legislação pela qual são calculados os juros de mora, correção monetária e os concernentes termos iniciais, descrições que bastam para o cumprimento da exigência legal. Assim, não restou demonstrada sua nulidade (LEF, art. 3o, CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203).

7. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE no 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 69), fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. In casu, os embargos à execução fiscal objetivando a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS foram propostos em Foram propostos em 14/06/2011, anteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706, e pretende afastar a cobrança da exação cujos fatos geradores remontam aos anos de 2003 e 2004. Inegável que situação é similar à repetição do indébito, de modo que deve ter o mesmo tratamento, sob pena de violação do princípio da isonomia. Dessa forma, deve ser reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

8. A questão relativa às alterações promovidas pela Lei no 9.718/98 foi decidida pelo Tribunal Pleno da Corte Suprema, na análise do Recurso Extraordinário no 585.235, efetuada sob o regime da Lei n.o 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, que entendeu que o artigo 3o, §1o, é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo das contribuições elencadas no artigo 2o e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito ao artigo 195, inciso I e § 4o, da Constituição Federal, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

9. No que se refere à majoração da alíquota da COFINS, percebe-se que também essa matéria foi analisada, mediante interpretação constitucional, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no Recurso Extraordinário no 527.602, pacificou seu entendimento sobre a constitucionalidade do artigo 8o da Lei no 9.718/98.

10. Reconhecida a procedência em parte do pedido, deve a União ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios a serem fixados em 10% sobre o valor do débito excluído, nos termos do artigo 85, §3o, do Código de Processo Civil.

IV. Dispositivo e tese

11. Agravo interno prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação provida em parte.

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5o, inc. LV, e 195, § 4o, CPC/2015, art. 614, inc. II, CTN, arts. 142, 145, 150, caput e §4o, 174,201 e 202, Lei no 9.718/98, arts. 3o e 8o.

Jurisprudência relevante citada: (STJ - REsp 1120295 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2009/0113964-5 - Ministro LUIZ FUX - Primeira Seção - DJ: 10/05/2010 - DJe 21/05/2010), (RE 585235 QO-RG/MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.09.2008, DJe 28.11.2008), (RE 476218 AgR-ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-07 PP-01450)

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL 198 No 0031504-19.2016.4.03.9999

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

APELANTE: DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MUSARRA LTDA - EPP

ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Inteiro teor:
104/775)

0031504-19.2016.4.03.9999

DJEN Data: 13/05/2026

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

4a Turma

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO

DJEN DATA: 13/05/2026

Julgamento: 11/05/2026

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4a Turma

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APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0031504-19.2016.4.03.9999

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

APELANTE: DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MUSARRA LTDA - EPP

ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

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DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PREJUDICIALIDADE. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. LEI No 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA UNIÃO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

I. Caso em exame

1. Embargos à execução fiscal ajuizada para cobrança de IRPJ, CSLL. COFINS e PIS vencidos em março/2003, janeiro/2004, fevereiro/2004, março/2004 e maio/2004, constituídos por meio de DCTF.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se há nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, se operou a prescrição do crédito tributário, se é cabível a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e se os artigos 3o e 8o da Lei no 9.718/98 são ilegais.

III. Razões de decidir

3. O agravo interno está prejudicado, à vista do julgamento do apelo e da remessa oficial.

4. Deve ser afastada a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, porquanto foi juntada aos autos cópia integral do processo administrativo e, intimada para indicar as provas que pretendia produzir, a embargante quedou-se inerte.

5. Relativamente à prescrição do crédito tributário, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial no 1.120.295/SP, representativo da controvérsia (Tema 383), pacificou o entendimento segundo o qual, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados e não pagos, o fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior. No caso dos autos, consideradas as datas da entrega da DCTF (14/05/2004 e 11/08/2004), da adesão ao parcelamento (05/04/2005), da exclusão do parcelamento (22/10/2009), da inscrição dos débitos em dívida ativa (11/01/2001) e do despacho que determinou a citação (06/07/2010), verifica-se que não decorreu o lustro legal.

6. As CDA que embaram a execução fiscal atende a todos os pressupostos legais, na medida em que foram indicados o valor originário e atualizado do débito, o fundamento legal específico para o cálculo dos juros e demais encargos, a legislação pela qual são calculados os juros de mora, correção monetária e os concernentes termos iniciais, descrições que bastam para o cumprimento da exigência legal. Assim, não restou demonstrada sua nulidade (LEF, art. 3o, CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203).

7. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE no 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 69), fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. In casu, os embargos à execução fiscal objetivando a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS foram propostos em Foram propostos em 14/06/2011, anteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706, e pretende afastar a cobrança da exação cujos fatos geradores remontam aos anos de 2003 e 2004. Inegável que situação é similar à repetição do indébito, de modo que deve ter o mesmo tratamento, sob pena de violação do princípio da isonomia. Dessa forma, deve ser reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

8. A questão relativa às alterações promovidas pela Lei no 9.718/98 foi decidida pelo Tribunal Pleno da Corte Suprema, na análise do Recurso Extraordinário no 585.235, efetuada sob o regime da Lei n.o 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, que entendeu que o artigo 3o, §1o, é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo das contribuições elencadas no artigo 2o e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito ao artigo 195, inciso I e § 4o, da Constituição Federal, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

9. No que se refere à majoração da alíquota da COFINS, percebe-se que também essa matéria foi analisada, mediante interpretação constitucional, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no Recurso Extraordinário no 527.602, pacificou seu entendimento sobre a constitucionalidade do artigo 8o da Lei no 9.718/98.

10. Reconhecida a procedência em parte do pedido, deve a União ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios a serem fixados em 10% sobre o valor do débito excluído, nos termos do artigo 85, §3o, do Código de Processo Civil.

IV. Dispositivo e tese

11. Agravo interno prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação provida em parte.

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5o, inc. LV, e 195, § 4o, CPC/2015, art. 614, inc. II, CTN, arts. 142, 145, 150, caput e §4o, 174,201 e 202, Lei no 9.718/98, arts. 3o e 8o.

Jurisprudência relevante citada: (STJ - REsp 1120295 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2009/0113964-5 - Ministro LUIZ FUX - Primeira Seção - DJ: 10/05/2010 - DJe 21/05/2010), (RE 585235 QO-RG/MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.09.2008, DJe 28.11.2008), (RE 476218 AgR-ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-07 PP-01450)

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4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL 198 No 0031504-19.2016.4.03.9999

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

APELANTE: DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MUSARRA LTDA - EPP

ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Apelação interposta por DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MUSSARA LTDA. (Id. 92518508 - fls. 92/125) contra sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou improcedente o pedido e a condenou ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (Id. 92518508 - fls. 70/77). Opostos embargos de declaração (id. 92518508 - fls. 81/87), foram rejeitados (Id. 92518508 - fls. 88/89).

Alega, em síntese, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, à vista da ausência de juntada da cópia do processo administrativo e de realização de exame pericial. No mérito, aduz que a CDA é nula, em razão da falta de homologação do lançamento tributário, nos termos dos artigos 150, §4o, e 201 do Código Tributário Nacional. Argumenta que é descabida a imposição de multa por ausência de lançamento tributário, ex vi do disposto nos artigos 142 e 145 do Diploma Tributário Nacional, e porque não consta da CDA sua forma de cálculo e dos juros, em violação ao disposto no artigo 614, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015. Afirma que os débitos executados estão prescritos, conforme previsão no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Informa que não houve omissão de receita, de maneira que não há crédito de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS a ser executado. Alega que é ilegal o alargamento da base de cálculo e o aumento da alíquota do PIS e da COFINS promovidos pelos artigos 3o e 8o da Lei no 9.718/98, bem como a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais. Por fim, argumenta que não são devidos honorários advocatícios, à vista da incidência do encargo legal de 20%.

Contrarrazões apresentadas no Id. 92518508 (fls. 134/160) e no Id. 92518509 (fls. 01/05), nas quais a União requer seja desprovido o apelo.

No Id. 335207679, foi indeferida a antecipação da tutela recursal. Contra referido decisum foi apresentado agravo interno (Id. 336691909).

Contraminuta apresentada no Id. 33749333, na qual a União requer seja desprovido o agravo interno.

É o relatório.

jcc

VOTO

Apelação interposta por DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MUSSARA LTDA. (Id. 92518508 - fls. 92/125) contra sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou improcedente o pedido e a condenou ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (Id. 92518508 - fls. 70/77). Opostos embargos de declaração (id. 92518508 - fls. 81/87), foram rejeitados (Id. 92518508 - fls. 88/89).

Inicialmente, ressalta-se que o agravo interno está prejudicado, à vista do julgamento do apelo.

1. Dos fatos

Embargos à execução fiscal ajuizada para cobrança de IRPJ, CSLL. COFINS e PIS vencidos em março/2003, janeiro/2004, fevereiro/2004, março/2004 e maio/2004, constituídos por meio de DCTF (Id. 92519051 - fls. 44/64 e Id. 92519052 - fls. 15/46).

O juiz da causa julgou improcedente o pedido. Irresignada, apela a embargante.

2. Da preliminar

Alega, em síntese, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa (CF, art. 5o, inc. LV), à vista da ausência de juntada da cópia do processo administrativo e de realização de exame pericial. Referida preliminar deve ser afastada, porquanto foi juntada aos autos cópia integral do processo administrativo (Id. 92519051 - fls. 123/124, Id. 92519052 e Id. 92519053 - fls. 01/17) e, intimada para indicar as provas que pretendia produzir (Id. 92518508 - fl. 04), a embargante quedou-se inerte (Id. 92518508 - fl. 20).

3. Da preliminar de mérito: prescrição

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial no 1.120.295/SP, representativo da controvérsia (Tema 383), pacificou o entendimento segundo o qual, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados e não pagos, o fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.

1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).

2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor."

3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco."

6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.

7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ (tributo sujeito a lançamento por homologação) do ano-base de 1996, calculado com base no lucro presumido da pessoa jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de rendimentos em 30.04.1997, sem proceder aos pagamentos mensais do tributo no ano anterior; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 05.03.2002.

8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido mensalmente, à medida em que os lucros forem auferidos (Lei 8.541/92 e Regulamento do Imposto de Renda vigente à época - Decreto 1.041/94).

9. De acordo com a Lei 8.981/95, as pessoas jurídicas, para fins de imposto de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março, declaração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calendário anterior (artigo 56).

10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no sentido de que: (i) "a declaração de rendimentos ano-base de 1996 é entregue no ano de 1996, em cada mês que se realiza o pagamento, e não em 1997"; e (ii) "o que é entregue no ano seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que não tem efeitos jurídicos para fins de início da contagem do prazo seja decadencial, seja prescricional", sendo certo que "o Ajuste Anual somente tem a função de apurar crédito ou débito em relação ao Fisco." (fls. e-STJ 75/76).

11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez que a declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tributo que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende do seguinte excerto do acórdão regional: "Assim, conforme se extrai dos autos, a formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Declaração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44)."

12. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002).

13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).

14. O Codex Processual, no § 1o, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.

15. A doutrina abalizada é no sentido de que: "Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição. Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1o A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.' Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação. Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.

17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2o, do CPC).

18. Consequentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso qüinqüenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002.

19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (grifei)

(STJ - REsp 1120295 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2009/0113964-5 - Ministro LUIZ FUX - Primeira Seção - DJ: 10/05/2010 - DJe 21/05/2010)(grifei).

Dessa forma, constituído o crédito tributário por meio da declaração, tinha o fisco o prazo de 05 (cinco) anos executar os débitos, pois, consoante disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, verbis: "A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva".

No caso dos autos, trata-se de cobrança de IRPJ, CSLL. COFINS e PIS vencidos em março/2003, janeiro/2004, fevereiro/2004, março/2004 e maio/2004, constituídos por meio de DCTF entregues em 14/05/2004 e 11/08/2004 (Id. 92519051 - fls. 44/64 e Id. 92519052 - fls. 15/46), objeto de parcelamento consolidado em 13/04/2005 (Id. 92519052 - fls. 82/85). Em 04/11/2009, a embargante foi intimada acerca da irregularidade do pagamento das parcelas, bem como para que promovesse sua regularização sob pena de inscrição dos débitos em dívida ativa (Id. 92519052 - fls. 107/113 e Id. 92519053 - fls. 01/07). Entretanto, decorreu in albis o prazo, razão pela qual foi excluída do benefício fiscal em 22/10/2009 e as dívidas foram inscritas em 11/01/2010, sob no 80.2.10.000057-34, no 80.6.10.000198-07, no 80.6.10.000199-80 e no 80.7.10.00054-04 (Id. 92519051 - fls. 43/45, 46/48, 49/57 e 58/64), a execução foi proposta em junho/2010 (Id. 92519051 - fl. 41/42), o despacho que determinou que citação foi proferido em 06/07/2010 (Id. 92519051 - fl. 65) e a citação ocorreu em 15/10/2010 (Id. 92519051 - fl. 67). Dessa forma, consideradas as datas da entrega da DCTF (14/05/2004 e 11/08/2004 - Id. 92519052 - fls. 15/46), da adesão ao parcelamento (13/04/2005 - Id. 92519052 - fls. 82/87), da exclusão do parcelamento (30/12/2009 - Id. 92519053 - fl. 17), da inscrição dos débitos em dívida ativa (11/01/2001 - Id. 92519051 - fls. 43/45, 46/48, 49/57 e 58/64) e do despacho que determinou a citação (06/07/2010 - Id. 92519051 - fl. 65),verifica-se que não decorreu o lustro legal. Em conclusão, não restou configurada a prescrição.

4. Do mérito

Inicialmente, deve ser afastada a alegação de nulidade da CDA por falta de homologação do lançamento tributário, nos termos dos artigos 150, §4o, e 201 do Código Tributário Nacional, visto que se trata de débitos confessados, vencidos e não pagos, de maneira que é desnecessária sua realização.

No que toca ao argumento de que é descabida a imposição de multa por ausência de lançamento tributário, ex vi do disposto nos artigos 142 e 145 do Diploma Tributário Nacional, também deve ser afastado, uma vez que, conforme explicitado anteriormente, os débitos foram constituídos por meio de entrega de DCTF e, embora incluídos no programa de parcelamento, não foram quitados.

Em relação à afirmação de que não consta da CDA sua forma de cálculo e dos juros, em violação ao disposto no artigo 614, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, não assiste razão à embargante. Estabelecem os artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2o, § 5o, da Lei no 6.830/1980:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Art. 2o [...]

§ 5o - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

No caso dos autos, verifica-se que as CDA que embasaram a execução fiscal atendem a todos os pressupostos legais (Id. 92519051 - fls. 44/64), na medida em que foram indicados o valor originário e atualizado do débito, o fundamento legal específico para o cálculo dos juros e demais encargos, a legislação pela qual são calculados os juros de mora, correção monetária e os concernentes termos iniciais, descrições que bastam para o cumprimento da exigência legal. Assim, não restou demonstrada sua nulidade (LEF, art. 3o, CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203).

Quanto à afirmação de não houve omissão de receita, de maneira que não há crédito de IRPJ e CSLL a ser executado, ressalta-se que tais tributos foram informados pela embargante como devidos em sua DCTF, razão pela qual deve ser afastada.

Da Lei no 9.718/98

Aduz a embargante que é ilegal o alargamento da base de cálculo e o aumento da alíquota do PIS e da COFINS promovidos pelos artigos 3o e 8o da Lei no 9.718/98.

A questão relativa às alterações promovidas pela Lei no 9.718/98 foi decidida pelo Tribunal Pleno da Corte Suprema, na análise do Recurso Extraordinário no 585.235, efetuada sob o regime da Lei n.o 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, que entendeu que o artigo 3o, §1o, é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo das contribuições elencadas no artigo 2o e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito ao artigo 195, inciso I e § 4o, da Constituição Federal, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, verbis:

RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE no 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1o.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98.

(RE 585235 QO-RG/MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.09.2008, DJe 28.11.2008)

Referida inconstitucionalidade não foi convalidada pela Emenda Constitucional no 20/98, tese defendida pelo fisco, porquanto o parâmetro de legitimidade da lei é a redação do texto constitucional vigente à época da edição da norma subalterna, independentemente do fato de não ter sido modificada ou revogada, nos termos do artigo 2o da Lei de Introdução ao Código Civil, na medida em que se for compatível com a Carta Magna será recebida pelo novo ordenamento e se lhe for hostil não será recepcionada nem validada. Ademais, a regra entrou em vigor na data da publicação (artigo 17), ou seja, em 26/11/1998, contada daí a vigência, motivo pelo qual apenas a sua eficácia é que foi protraída para o dia 1o de fevereiro de 1999, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal. Nesse sentido:

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3o, § 1o, DA LEI No 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL No 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ARTIGO 3o DA LEI No 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional no 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

(RE 390840/MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.11.2005, DJ 15-08-2006 PP-00025 EMENT VOL-02242-03 PP-00372 RDDT n. 133, 2006, p. 214-215)

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3o, §1o, DA LEI No 9.718/98, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL No 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente.

TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ARTIGO 3o DA LEI No 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional no 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-se à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvidas e da classificação contábil adotada.

(RE 346084/PR, Tribunal Pleno, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 09.11.2005, DJ 01.09.2006 EMENTÁRIO 2245-6)

No que se refere à majoração da alíquota da COFINS, percebe-se que também essa matéria foi analisada, mediante interpretação constitucional, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no Recurso Extraordinário no 527.602, pacificou seu entendimento sobre a constitucionalidade do artigo 8o da Lei no 9.718/98, conforme acórdão abaixo ementado, verbis:

"DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRETENSÃO DE REFORMA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL COM MÉRITO JULGADO.

1. Matéria pacificada no sentido da constitucionalidade do art. 8o da Lei 9.718/98, conforme decisão proferida pelo Plenário desta Corte ao julgar o RE 527.602/SP, rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, DJe 20.8.2009. 2. Os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais. 3. Não há vício a sanar quando o acórdão do agravo regimental afasta, com apoio na jurisprudência desta Corte, todos os argumentos deduzidos pela parte ora embargante. 4. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade a sanar. 5. Embargos de declaração rejeitados."

(RE 476218 AgR-ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-07 PP-01450)

Assim, nos termos do decidido pela corte suprema, é legítima a exigência da COFINS à alíquota de 3% (três por cento).

Do ICMS

Alega a apelante que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS (CF, art. 195, § 4o).

O Supremo Tribunal Federal julgou o RE no 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 69), fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Todavia, em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido recurso extraordinário restou decidido que:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)."

Mais recentemente, quando do julgamento do Tema 1279, em 23.09.2023, o STF fixou o seguinte entendimento:

“Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.”

A jurisprudência do STJ, amparada no disposto no artigo 493 do CPC (artigo 462 do CPC/73), tem precedentes no sentido de que tal circunstância configura fato superveniente, na medida em que a modulação dos efeitos do julgado tem aplicação imediata aos feitos em andamento, e que, não obstante não esteja enquadrado nas hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, por tal motivo devem ser conhecidos nesta sede, na medida em que tem o condão de alterar o entendimento da decisão proferida. Nesse sentido, confira-se: EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1392773/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/08/2015, DJe 10/09/2015.

Verifica-se que os embargos à execução fiscal objetivando a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS foram propostos em 14/06/2011, anteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706, e pretende afastar a cobrança da exação cujos fatos geradores remontam aos anos de 2003 e 2004. Inegável que situação é similar à repetição do indébito, de modo que deve ter o mesmo tratamento, sob pena de violação do princípio da isonomia. Dessa forma, deve ser reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Reconhecida a procedência em parte do pedido, deve a União ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios a serem fixados em 10% sobre o valor do débito excluído, nos termos do artigo 85, §3o, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, voto para declarar prejudicado o agravo interno, rejeitar as preliminares e dar parcial provimento à apelação para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e ao não recolhimento das referidas contribuições sociais com base no artigo 3o da Lei na 9.718/98, bem como condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito excluído.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PREJUDICIALIDADE. APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. LEI No 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA UNIÃO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

I. Caso em exame

1. Embargos à execução fiscal ajuizada para cobrança de IRPJ, CSLL. COFINS e PIS vencidos em março/2003, janeiro/2004, fevereiro/2004, março/2004 e maio/2004, constituídos por meio de DCTF.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se há nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, se operou a prescrição do crédito tributário, se é cabível a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e se os artigos 3o e 8o da Lei no 9.718/98 são ilegais.

III. Razões de decidir

3. O agravo interno está prejudicado, à vista do julgamento do apelo e da remessa oficial.

4. Deve ser afastada a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, porquanto foi juntada aos autos cópia integral do processo administrativo e, intimada para indicar as provas que pretendia produzir, a embargante quedou-se inerte.

5. Relativamente à prescrição do crédito tributário, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial no 1.120.295/SP, representativo da controvérsia (Tema 383), pacificou o entendimento segundo o qual, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados e não pagos, o fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior. No caso dos autos, consideradas as datas da entrega da DCTF (14/05/2004 e 11/08/2004), da adesão ao parcelamento (05/04/2005), da exclusão do parcelamento (22/10/2009), da inscrição dos débitos em dívida ativa (11/01/2001) e do despacho que determinou a citação (06/07/2010), verifica-se que não decorreu o lustro legal.

6. As CDA que embaram a execução fiscal atende a todos os pressupostos legais, na medida em que foram indicados o valor originário e atualizado do débito, o fundamento legal específico para o cálculo dos juros e demais encargos, a legislação pela qual são calculados os juros de mora, correção monetária e os concernentes termos iniciais, descrições que bastam para o cumprimento da exigência legal. Assim, não restou demonstrada sua nulidade (LEF, art. 3o, CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203).

7. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE no 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema 69), fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. In casu, os embargos à execução fiscal objetivando a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS foram propostos em Foram propostos em 14/06/2011, anteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706, e pretende afastar a cobrança da exação cujos fatos geradores remontam aos anos de 2003 e 2004. Inegável que situação é similar à repetição do indébito, de modo que deve ter o mesmo tratamento, sob pena de violação do princípio da isonomia. Dessa forma, deve ser reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

8. A questão relativa às alterações promovidas pela Lei no 9.718/98 foi decidida pelo Tribunal Pleno da Corte Suprema, na análise do Recurso Extraordinário no 585.235, efetuada sob o regime da Lei n.o 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, que entendeu que o artigo 3o, §1o, é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo das contribuições elencadas no artigo 2o e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito ao artigo 195, inciso I e § 4o, da Constituição Federal, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

9. No que se refere à majoração da alíquota da COFINS, percebe-se que também essa matéria foi analisada, mediante interpretação constitucional, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no Recurso Extraordinário no 527.602, pacificou seu entendimento sobre a constitucionalidade do artigo 8o da Lei no 9.718/98.

10. Reconhecida a procedência em parte do pedido, deve a União ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios a serem fixados em 10% sobre o valor do débito excluído, nos termos do artigo 85, §3o, do Código de Processo Civil.

IV. Dispositivo e tese

11. Agravo interno prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação provida em parte.

_________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5o, inc. LV, e 195, § 4o, CPC/2015, art. 614, inc. II, CTN, arts. 142, 145, 150, caput e §4o, 174,201 e 202, Lei no 9.718/98, arts. 3o e 8o.

Jurisprudência relevante citada: (STJ - REsp 1120295 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2009/0113964-5 - Ministro LUIZ FUX - Primeira Seção - DJ: 10/05/2010 - DJe 21/05/2010), (RE 585235 QO-RG/MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.09.2008, DJe 28.11.2008), (RE 476218 AgR-ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-07 PP-01450)

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu declarar prejudicado o agravo interno, rejeitar as preliminares e dar parcial provimento à apelação para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e ao não recolhimento das referidas contribuições sociais com base no artigo 3o da Lei na 9.718/98, bem como condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito excluído, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ANDRÉ NABARRETE

Relator do Acórdão