Tribunal: TRF3
Processo: 0025363-12.2014.4.03.6100
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: ALESSANDRO DIAFERIA
Órgão colegiado: 2a Turma
Data de julgamento: 2026-05-06

Ementa:
Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. INCIDÊNCIA. VERBAS TRABALHISTAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação da União Federal contra sentença que reconheceu a inexistência de relação jurídica que obrigasse a autora ao recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre férias indenizadas, terço constitucional de férias (indenizadas e gozadas), valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento por enfermidade, valores pagos nos primeiros 30 dias de afastamento por doença ou acidente, aviso prévio indenizado e décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

2.

Inteiro teor:
762/907)

0025363-12.2014.4.03.6100

DJEN Data: 15/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

2a Turma

Desembargador Federal ALESSANDRO DIAFERIA

DJEN DATA: 15/05/2026

Julgamento: 06/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

2a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 0025363-12.2014.4.03.6100

RELATOR: ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: PROGECO DO BRASIL OPERADORA INTERMODAL DE CONTEINERES LTDA.

ADVOGADO do(a) APELADO: SABINE INGRID SCHUTTOFF - SP122345-A

ADVOGADO do(a) APELADO: IGOR ESTEVES DEJAVITE - SP325195-A

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. INCIDÊNCIA. VERBAS TRABALHISTAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação da União Federal contra sentença que reconheceu a inexistência de relação jurídica que obrigasse a autora ao recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre férias indenizadas, terço constitucional de férias (indenizadas e gozadas), valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento por enfermidade, valores pagos nos primeiros 30 dias de afastamento por doença ou acidente, aviso prévio indenizado e décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

2. Acórdão da 2a Turma deu parcial provimento à apelação da União para reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, e determinou que a compensação observasse o art. 170-A do CTN e o art. 26, parágrafo único, da Lei no 11.457/2007, mantendo-se o afastamento da incidência quanto às demais verbas.

3. Retorno dos autos à Turma Julgadora para eventual juízo de retratação, em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 1.072.485/PR (Tema 985 da repercussão geral).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em definir (i) se o acórdão anterior diverge da tese firmada pelo STF no Tema 985 quanto à incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias gozadas; e (ii) qual a repercussão da modulação de efeitos fixada pelo STF na solução do caso, em sede de juízo de retratação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O juízo de retratação deve restringir-se à exata extensão da divergência entre o acórdão anteriormente prolatado e a tese vinculante firmada em repercussão geral, em atenção ao sistema de precedentes e à segurança jurídica.

6. O STF, no julgamento do RE no 1.072.485/PR (Tema 985), fixou entendimento de que é legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.

7. O STF modulou os efeitos do Tema 985 para atribuir eficácia prospectiva ao acórdão, a partir da publicação da ata do julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data.

8. No caso, a parte autora questionou judicialmente a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em 19/12/2014, antes do marco temporal fixado na modulação, o que permite a aplicação do regime definido pelo STF, com observância do termo inicial de exigibilidade estabelecido (15/09/2020).

9. Reconhecida a divergência entre o acórdão anterior e a orientação vinculante do STF, impõe-se o juízo positivo de retratação para integrar o julgado, com efeitos integrativos e, no ponto, modificativos, preservados os demais aspectos do acórdão embargado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Juízo positivo de retratação para acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, a fim de integrar o acórdão, com efeitos modificativos no ponto relativo ao terço constitucional de férias gozadas, nos termos da fundamentação.

Tese de julgamento: “1. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre o terço constitucional de férias gozadas, conforme a tese fixada no Tema 985/STF. 2. A modulação de efeitos do Tema 985/STF atribui eficácia ex nunc à incidência, a partir de 15/9/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data. 3. Em juízo de retratação, o acórdão deve ser ajustado ao precedente vinculante, limitadamente ao ponto de divergência.”

Legislação relevante citada: CPC, art. 927, § 3o; CTN, art. 170-A; Lei no 11.457/2007, art. 26, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 31/08/2020, DJe 02/10/2020 (Tema 985/RG); STJ, REsp 1.230.957/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques (Tema 479/STJ); TRF 3a Região, 2a Turma, ApelRemNec 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Des. Fed. Jose Carlos Francisco, j. 5/9/2024, DJEN 9/9/2024; TRF 3a Região, 2a Turma, ApelRemNec 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Jose Carlos Francisco, j. 21/8/2024, Intimação 22/8/2024.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

2a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 0025363-12.2014.4.03.6100

RELATOR: ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELADO: SABINE INGRID SCHUTTOFF - SP122345-A

ADVOGADO do(a) APELADO: IGOR ESTEVES DEJAVITE - SP325195-A

APELADO: PROGECO DO BRASIL OPERADORA INTERMODAL DE CONTEINERES LTDA.

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Trata-se de apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) nos autos de ação ordinária ajuizada por PROGECO DO BRASIL OPERADORA INTERMODAL DE CONTÊINERES LTDA., na qual se objetivou afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre determinadas verbas trabalhistas, bem como obter a compensação dos valores tidos por indevidamente recolhidos.

A sentença proferida julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigasse a autora ao recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre férias indenizadas, terço constitucional de férias (indenizadas e gozadas), valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento por enfermidade, valores pagos nos primeiros 30 dias de afastamento por doença ou acidente, aviso prévio indenizado e o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, autorizando a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, além de condenar a União ao ressarcimento das custas e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (ID 99713919, págs. 151/164).

A União interpôs apelação (ID 99713919, págs. 172/204), sustentando a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, os valores pagos nos primeiros 15 e 30 dias de afastamento por doença ou acidente e o terço constitucional de férias, bem como alegando ausência de interesse processual quanto às férias proporcionais e ao respectivo terço constitucional. Subsidiariamente, requereu a redução da verba honorária.

Com contrarrazões (ID 99713919, págs. 207/237), subiram os autos a esta E. Corte.

Em julgamento anterior (ID 99716851, págs. 56/84), em 26/02/2019, a Segunda Turma deu parcial provimento à apelação da União para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária apenas sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, bem como deu parcial provimento à remessa oficial para determinar que a compensação observe as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 26, parágrafo único, da Lei no 11.457/2007, mantida, no mais, a sentença quanto ao afastamento da incidência sobre as demais verbas discutidas. Em face do acórdão, a União opôs embargos de declaração (ID 99716851, págs. 86/107), os quais restaram rejeitados (ID 99716851, págs. 111/119).

A União interpôs Recurso Extraordinário e Recurso Especial, ao passo que a parte autora deduziu Recurso Especial em sua forma adesiva (ID 99716851, págs. 121/171; ID 108652558).

A análise da admissibilidade dos recursos excepcionais interpostos foi sobrestada até a publicação do acórdão de mérito a ser proferido nos autos do RE n.o 1.072.485/PR, vinculado ao tema no 985 de Repercussão Geral (ID 326457521).

Após manifestação da parte autora (ID 347020243), a Vice-Presidência encaminhou os autos à Turma Julgadora, à luz do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 1.072.485/PR (Tema no 985 da repercussão geral), determinando o retorno para eventual juízo de retratação (ID 347100956).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (RELATOR):

O presente feito retorna a julgamento em razão da constatação de divergência entre o v. acórdão anteriormente prolatado e a orientação firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema 985 da repercussão geral.

É cediço que a ordem constitucional e a legislação processual civil consagram o sistema de precedentes, razão pela qual o juízo de retratação deve limitar-se à exata extensão da divergência verificada entre o pronunciamento das instâncias ordinárias e a tese fixada pela Corte competente.

Nessa perspectiva, tendo em vista a necessidade de unidade do direito, a pacificação social e a otimização da prestação jurisdicional, impõe-se que o novo julgamento observe o entendimento vinculante estabelecido pelo E. STF no deslinde do referido tema, sendo imprescindível a conformação do acórdão recorrido às teses fixadas pelos Tribunais Superiores, em prestígio à segurança jurídica e à isonomia que norteiam o sistema de precedentes.

Dito isso, em razão da tese firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 985, cumpre a esta Corte proceder à sua aplicação, no limite necessário ao saneamento da divergência.

Pois bem.

O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (Tema no 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, nos seguintes termos:

FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) - grifos acrescidos

O E. Ministro Relator Marco Aurélio consignou, em seu voto, que o legislador constituinte, ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, abrangendo aquelas pagas em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não apenas as adimplidas pela prestação de serviços em sentido estrito, ressalvadas, contudo, as verbas de natureza nitidamente indenizatória, porquanto destinadas à recomposição do patrimônio jurídico do empregado em razão de alguma perda ou violação de direito.

Nesse contexto, por se tratar de verba auferida periodicamente como complemento à remuneração, decorrendo de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho, o terço constitucional de férias é considerado habitual, e não eventual, razão pela qual não se qualifica como verba indenizatória.

O julgamento do Tema 985/STF, portanto, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957, Rel. Min. Mauro Campbell, Tema no 479/STJ).

Diante dessa alteração jurisprudencial, a Suprema Corte, em 12 de junho de 2024, modulou os efeitos da decisão com fundamento no artigo 927, § 3o, do CPC, que autoriza a modulação, no interesse social e da segurança jurídica, quando houver alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela firmada em julgamentos de casos repetitivos, de modo a reduzir impactos negativos sobre a confiança no sistema de precedentes. Na oportunidade, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos contra o julgamento de mérito do Tema 985/STF para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão, a partir da publicação da ata de julgamento (15/9/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data.

Em síntese, na modulação dos efeitos, restou pacificado o seguinte: a) a contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre o terço constitucional de férias não é exigível até a data da publicação da ata do julgamento do acórdão de mérito proferido no RE no 1.072.485/PR, prevalecendo, assim, até esse marco temporal, a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n.o 1.230.957/PR, julgado pelo rito dos recursos representativos de controvérsia e b) a contribuição previdenciária a cargo das empresas é exigível sobre o terço constitucional de férias somente a partir de 15/9/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do RE no 1.072.485/PR, ressalvando, ainda, que as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União.

De forma harmônica, no que tange à aplicação do Tema no 985 e à modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte, colaciono precedentes desta C. Segunda Turma:

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE no 1.072.485.

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7o, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".

- Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE no 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao "Sistema S") sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ no 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União).

- Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data).

- Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE no 1.072.485 (DJ no 228, de 15/09/2020). Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta C. Turma.

TRF 3a Região, 2a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 5/9/2024, DJEN DATA: 9/9/2024) - grifos acrescidos

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI No 8.036/1990 E LEI No 8.212/1991. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE.

- Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento. - Afastada a alegação de inadequação da via eleita, diante da falta de prova do efetivo recolhimento das verbas impugnadas. Diversamente do afirmado pela Fazenda Nacional, constata-se que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados, resumos de folhas de salários, GRFs, GPSs e GFIPs. Observada a tese firmada pelo E. STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (Tema 118) e a explicitação desta pela própria Corte Superior, verifica-se que, no caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas.

- Inexiste a alegada falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias. A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Ademais, no momento em que o presente mandamus foi impetrado (06/07/2015), os pareceres mencionados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD no 1626/2021, Parecer SEI No 16120/2020/ME e Parecer SEI No 1446/2021/ME) ainda não tinham sido editados, restando patente, portanto, o interesse processual da parte impetrante.

- Tendo em vista a existência dos pareceres citados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD no 1626/2021 , Parecer SEI No 16120/2020/ME e Parecer SEI No 1446/2021/ME), editados nos termos do art. 19, VI, da Lei no 10.522/2002, e inexistindo recurso e resistência da União à pretensão da parte impetrante relacionada às verbas nele mencionadas, a remessa oficial não comporta conhecimento, portanto, quanto à incidência das contribuições previdenciárias patronal e ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por incapacidade/auxílio-doença, a teor do disposto no § 2o desse mesmo dispositivo legal.

- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária.

- Cada uma das contribuições "devidas a terceiros" ou para o "Sistema S" possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7o, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE no 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao "Sistema S") sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ no 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2015, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (15/09/2020). Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/09/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado.

- Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não). O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT.

- Na modalidade que tem natureza de direito fundamental do trabalhador, o art. 7o, III, da Constituição, não descreveu o campo material de incidência da contribuição que financia o FGTS, deixando ao legislador a tarefa de apontar os elementos dessa imposição não tributária, para o que foram editadas várias leis (atualmente vigendo a Lei no 8.036/1990) indicando cálculos semelhantes aos feitos para as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários.

- Contudo, a orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9o, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6o, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual o relator guarda reservas mas adere em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios.

- A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias. Precedentes. - O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5o, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4o, da Lei no 12.016/2009, e do art. 4o da Resolução CNJ no 303/2019 (na redação dada pelo art. 2o da Resolução CNJ no 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. - Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ).

- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1o, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Pedido de efeito suspensivo prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida, na parte em que conhecida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida.

(TRF 3a Região, 2a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/8/2024, Intimação via sistema DATA: 22/08/2024) - grifos acrescidos

Na espécie, a parte autora questionou judicialmente a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em 19/12/2014 (ID 99716849, pág. 1), isto é, em momento anterior ao marco temporal eleito pelo STF (15/09/2020), circunstância que lhe permite beneficiar-se da produção dos efeitos prospectivos do julgamento realizado pela Suprema Corte, na forma da modulação dos efeitos acima delineada.

Dessa forma, verificada a situação de divergência entre o v. acórdão e a orientação adotada no recurso submetido à sistemática de repercussão geral, revela-se necessário o juízo positivo de retratação, para acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, a fim de integrar o julgado, emprestando-lhe efeitos integrativos e, no ponto, modificativos, mantidos os demais aspectos proferidos no v. acórdão embargado.

É o suficiente.

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, acolho parcialmente os embargos de declaração, nos termos da fundamentação.

É o voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. INCIDÊNCIA. VERBAS TRABALHISTAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação da União Federal contra sentença que reconheceu a inexistência de relação jurídica que obrigasse a autora ao recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre férias indenizadas, terço constitucional de férias (indenizadas e gozadas), valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento por enfermidade, valores pagos nos primeiros 30 dias de afastamento por doença ou acidente, aviso prévio indenizado e décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

2. Acórdão da 2a Turma deu parcial provimento à apelação da União para reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, e determinou que a compensação observasse o art. 170-A do CTN e o art. 26, parágrafo único, da Lei no 11.457/2007, mantendo-se o afastamento da incidência quanto às demais verbas.

3. Retorno dos autos à Turma Julgadora para eventual juízo de retratação, em razão do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 1.072.485/PR (Tema 985 da repercussão geral).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em definir (i) se o acórdão anterior diverge da tese firmada pelo STF no Tema 985 quanto à incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias gozadas; e (ii) qual a repercussão da modulação de efeitos fixada pelo STF na solução do caso, em sede de juízo de retratação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O juízo de retratação deve restringir-se à exata extensão da divergência entre o acórdão anteriormente prolatado e a tese vinculante firmada em repercussão geral, em atenção ao sistema de precedentes e à segurança jurídica.

6. O STF, no julgamento do RE no 1.072.485/PR (Tema 985), fixou entendimento de que é legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.

7. O STF modulou os efeitos do Tema 985 para atribuir eficácia prospectiva ao acórdão, a partir da publicação da ata do julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data.

8. No caso, a parte autora questionou judicialmente a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em 19/12/2014, antes do marco temporal fixado na modulação, o que permite a aplicação do regime definido pelo STF, com observância do termo inicial de exigibilidade estabelecido (15/09/2020).

9. Reconhecida a divergência entre o acórdão anterior e a orientação vinculante do STF, impõe-se o juízo positivo de retratação para integrar o julgado, com efeitos integrativos e, no ponto, modificativos, preservados os demais aspectos do acórdão embargado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Juízo positivo de retratação para acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, a fim de integrar o acórdão, com efeitos modificativos no ponto relativo ao terço constitucional de férias gozadas, nos termos da fundamentação.

Tese de julgamento: “1. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre o terço constitucional de férias gozadas, conforme a tese fixada no Tema 985/STF. 2. A modulação de efeitos do Tema 985/STF atribui eficácia ex nunc à incidência, a partir de 15/9/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data. 3. Em juízo de retratação, o acórdão deve ser ajustado ao precedente vinculante, limitadamente ao ponto de divergência.”

Legislação relevante citada: CPC, art. 927, § 3o; CTN, art. 170-A; Lei no 11.457/2007, art. 26, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 31/08/2020, DJe 02/10/2020 (Tema 985/RG); STJ, REsp 1.230.957/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques (Tema 479/STJ); TRF 3a Região, 2a Turma, ApelRemNec 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Des. Fed. Jose Carlos Francisco, j. 5/9/2024, DJEN 9/9/2024; TRF 3a Região, 2a Turma, ApelRemNec 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Jose Carlos Francisco, j. 21/8/2024, Intimação 22/8/2024.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, acolher parcialmente os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ALESSANDRO DIAFERIA

Relator do Acórdão