Tribunal: TRF3
Processo: 5002593-56.2022.4.03.6100
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: VALDECI DOS SANTOS
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2026-05-07

Ementa:
Ementa

APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO CAUSADO POR AGENTE PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. TERCEIRO BENEFICIADO. ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/92 PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/21. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA E DE PROVA DO DOLO DO RÉU, TERCEIRO BENEFICIADO. APELAÇÃO IMPROVIDA.

I - Alega o MPF nulidade na sentença por cerceamento de defesa, uma vez que o juízo não deu oportunidade para produção de provas necessárias à comprovação da conduta da parte Ré. Verifica-se que a apelante não aponta a existência de documentos novos não apresentados na inicial. A alegação concentra-se na necessidade de produção de prova testemunhal, uma vez que arrolou como testemunha, já na inicial, Eduardo Nogueira Dias, presidente da Comissão Apuradora do Processo Administrativo Disciplinar que culminou na demissão de Gilberto Julio Kugelmann, agente público que não figura como réu nos presente autos, tendo em vista o desmembramento da ação originária. A inclusão do presidente da Comissão Apuradora do PAD como única testemunha na inicial indica que sua oitiva teria apenas o condão de esclarecer detalhes e reforçar as provas documentais já apresentadas naquele processo, com cópia juntada nos presentes autos. Não há razão para se supor que, se a autoridade administrativa tivesse acesso a provas da conduta das empresas beneficiadas, deixaria de juntá-las, ou ao menos mencioná-las no processo administrativo disciplinar, já que representariam elemento sensível para reforçar a ilicitude do agente público demitido. Por essa razão, não se vislumbra a configuração do cerceamento de defesa.

II - A questão, ademais, confunde-se com o próprio mérito da apelação, notadamente com as alterações promovidas pela nova lei de improbidade administrativa, que entrou em vigor com a ação originaria já em curso. Também neste contexto, o STF proferiu julgamento do Tema 1199 que, entre outros assuntos, foi afetado para definir se as novidades inseridas na Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/1992, pela Lei 14.230/2021, deveriam retroagir para beneficiar aqueles que supostamente cometeram atos de improbidade administrativa na modalidade culposa.

III - Mesmo que as condutas discutidas nos autos e o ajuizamento da ação originária tenham ocorrido antes do início da vigência da Lei 14.230/2021, na ausência de trânsito em julgado, é de rigor adequar o julgamento aos parâmetros da nova lei que acabou com a modalidade culposa nos ilícitos que configuram improbidade administrativa.

IV - O novo texto do art. 3o da LIA impede a condenação de terceiros quando não há prova de conduta dolosa de sua parte, impossibilitando a condenação por conduta adotada exclusivamente por agentes públicos, ainda quando gerem benefícios a estes terceiros.

V - No mesmo diapasão, com especial importância para a presente ação, a nova lei alterou o art. 10 da Lei 8.429/92, que agora estabelece constituir ato de improbidade administrativa aquele que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o daquela lei.

VI - O MPF fundamentou o pedido de condenação da parte Ré nas hipóteses do art. 10, I, VII e XII da Lei 8.429/92, considerando a redação revogada do art. 3o da LIA. É certo que o dolo é mais facilmente comprovável quando há enriquecimento ilícito do agente, em especial quando provocado pelos terceiros beneficiados, mas neste caso a conduta não faria incidir uma das hipóteses do art. 10, ainda em plena vigência, mas sim as hipóteses do art. 9o da LIA.

VII - Todas as hipóteses de incidência aventadas pelo MPF na inicial referem-se a condutas do agente público. Tal constatação, aliada à nova redação do art. 3oda LIA, torna inevitável o reconhecimento de que não houve suficiente individualização da conduta da ré EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA, como terceira beneficiada, para justificar sua condenação.

VIII - Salienta-se que as investigações conduzidas, o ajuizamento e a instrução da ação ocorreram sob a vigência da antiga redação da LIA, mais rigorosa e revogada, o que pode ter influenciado num menor aprofundamento das diligências necessárias à comprovação de eventual dolo dos terceiros beneficiados pelos supostos atos ímprobos praticados pelo agente público.

IX - Apelação do MPF improvida

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5002593-56.2022.4.03.6100

RELATOR: VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO BRESSANI PALMIERI - SP207753-A

APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA

Inteiro teor:
974/1006)

5002593-56.2022.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 22/05/2026

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS

Intimação via sistema DATA: 22/05/2026

Julgamento: 07/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

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APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5002593-56.2022.4.03.6100

RELATOR: VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA

ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO BRESSANI PALMIERI - SP207753-A

Ementa

APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO CAUSADO POR AGENTE PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. TERCEIRO BENEFICIADO. ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/92 PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/21. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA E DE PROVA DO DOLO DO RÉU, TERCEIRO BENEFICIADO. APELAÇÃO IMPROVIDA.

I - Alega o MPF nulidade na sentença por cerceamento de defesa, uma vez que o juízo não deu oportunidade para produção de provas necessárias à comprovação da conduta da parte Ré. Verifica-se que a apelante não aponta a existência de documentos novos não apresentados na inicial. A alegação concentra-se na necessidade de produção de prova testemunhal, uma vez que arrolou como testemunha, já na inicial, Eduardo Nogueira Dias, presidente da Comissão Apuradora do Processo Administrativo Disciplinar que culminou na demissão de Gilberto Julio Kugelmann, agente público que não figura como réu nos presente autos, tendo em vista o desmembramento da ação originária. A inclusão do presidente da Comissão Apuradora do PAD como única testemunha na inicial indica que sua oitiva teria apenas o condão de esclarecer detalhes e reforçar as provas documentais já apresentadas naquele processo, com cópia juntada nos presentes autos. Não há razão para se supor que, se a autoridade administrativa tivesse acesso a provas da conduta das empresas beneficiadas, deixaria de juntá-las, ou ao menos mencioná-las no processo administrativo disciplinar, já que representariam elemento sensível para reforçar a ilicitude do agente público demitido. Por essa razão, não se vislumbra a configuração do cerceamento de defesa.

II - A questão, ademais, confunde-se com o próprio mérito da apelação, notadamente com as alterações promovidas pela nova lei de improbidade administrativa, que entrou em vigor com a ação originaria já em curso. Também neste contexto, o STF proferiu julgamento do Tema 1199 que, entre outros assuntos, foi afetado para definir se as novidades inseridas na Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/1992, pela Lei 14.230/2021, deveriam retroagir para beneficiar aqueles que supostamente cometeram atos de improbidade administrativa na modalidade culposa.

III - Mesmo que as condutas discutidas nos autos e o ajuizamento da ação originária tenham ocorrido antes do início da vigência da Lei 14.230/2021, na ausência de trânsito em julgado, é de rigor adequar o julgamento aos parâmetros da nova lei que acabou com a modalidade culposa nos ilícitos que configuram improbidade administrativa.

IV - O novo texto do art. 3o da LIA impede a condenação de terceiros quando não há prova de conduta dolosa de sua parte, impossibilitando a condenação por conduta adotada exclusivamente por agentes públicos, ainda quando gerem benefícios a estes terceiros.

V - No mesmo diapasão, com especial importância para a presente ação, a nova lei alterou o art. 10 da Lei 8.429/92, que agora estabelece constituir ato de improbidade administrativa aquele que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o daquela lei.

VI - O MPF fundamentou o pedido de condenação da parte Ré nas hipóteses do art. 10, I, VII e XII da Lei 8.429/92, considerando a redação revogada do art. 3o da LIA. É certo que o dolo é mais facilmente comprovável quando há enriquecimento ilícito do agente, em especial quando provocado pelos terceiros beneficiados, mas neste caso a conduta não faria incidir uma das hipóteses do art. 10, ainda em plena vigência, mas sim as hipóteses do art. 9o da LIA.

VII - Todas as hipóteses de incidência aventadas pelo MPF na inicial referem-se a condutas do agente público. Tal constatação, aliada à nova redação do art. 3oda LIA, torna inevitável o reconhecimento de que não houve suficiente individualização da conduta da ré EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA, como terceira beneficiada, para justificar sua condenação.

VIII - Salienta-se que as investigações conduzidas, o ajuizamento e a instrução da ação ocorreram sob a vigência da antiga redação da LIA, mais rigorosa e revogada, o que pode ter influenciado num menor aprofundamento das diligências necessárias à comprovação de eventual dolo dos terceiros beneficiados pelos supostos atos ímprobos praticados pelo agente público.

IX - Apelação do MPF improvida

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5002593-56.2022.4.03.6100

RELATOR: VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO BRESSANI PALMIERI - SP207753-A

APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença (ID 274209137) que julgou improcedente a presente Ação de Improbidade Administrativa. Sem condenação em custas e em honorários advocatícios. Sem reexame obrigatório, a teor do art. 17, § 19, IV, da Lei no 8.429/92, incluído pela Lei no 14.230/2021.

A Ação Civil de Improbidade Administrativa, originariamente distribuída sob o no 5005095-70.2019.403.6100, foi ajuizada pelo Ministério Público Federal, com pedido de indisponibilidade de bens, em face de GILBERTO JULIO KUGELMANN, OMILTON VISCONDE JUNIOR, HENRY VISCONDE, ITALIA OFFICE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA, EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA, ALAOR APARECIDO PLINI, SERGON CODIMEL MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA., CINTRA COMÉRCIO DE METAIS LTDA., PEDRO HENRIQUE MELLÃO, BANDEIRANTE EMERGÊNCIAS MÉDICAS LTDA., EMERSON LEÃO, FACON ELETROMECANICA, INDUSTRIA, COMERCIO E SERVICOS EIRELI, BIJOUTERIA BELLA BIJOUX LTDA., OCEANO INDUSTRIA GRAFICA E EDITORA LTDA., PLASTICOS ITAQUA PRODUTOS SINTETICOS EIRELI, REFRIGERANTES CONVENÇÃO RIO LTDA., IRGA LUPERCIO TORRES S/A, GRANCARGA TRANSPORTES E GUINDASTES S.A., FANAVID FABRICA NACIONAL DE VIDROS DE SEGURANCA LTDA.

Esclareceu o MPF que a presente ação civil pública objetiva responsabilizar GILBERTO JULIO KUGELMANN pelos atos de improbidade administrativa praticados enquanto Analista Tributário da Receita Federal do Brasil, bem como os particulares que se beneficiaram dos ilícitos apurados no âmbito do Inquérito Civil Público n. 1.34.001.005130/2014-07, que foi instruído com cópias do Processo Administrativo Disciplinar no 16302.000036/2013-51, no qual o réu foi demitido por ter praticado diversos atos irregulares no exercício da função pública. Explicou o MPF que o Inquérito Civil Público no 1.34.001.005130/2014-07 foi instaurado a partir de Ofício CI/16302.000036-2013-51/no01/2014, datado de 05/08/2014, enviado pelo Presidente da Comissão de Inquérito, que comunicou ter sido instaurado o Processo Administrativo Disciplinar no 16302.000036/2013-14 em desfavor do agente público GILBERTO JULIO KUGELMANN, por ter praticado diversos atos irregulares, consistentes na realização de eventos/inclusões e eventos/alterações nos sistemas informatizados do órgão, os quais culminaram em dano ao erário. Destacou que o objetivo inicial do PAD era investigar fatos relatados em representação oriunda da Delegacia Especial de Administração Tributária em São Paulo (DERAT/SP), a qual noticiava possível irregularidade na inclusão da modalidade de parcelamento da Lei no 11.941/09 no âmbito da PGFN, realizada por GILBERTO, que não detinha competência para a prática daqueles atos. O Ministério Público Federal informou que, após a fase instrutória, que culminou com indiciamento do servidor, a Comissão Processante emitiu Relatório Final, cujas conclusões reiteram aquelas do Termo de Indiciação, sugerindo: “1) a responsabilização do servidor GILBERTO JULIO KUGELMANN, [...] por promover irregularmente, conforme especificado em cada caso, numerados de 01 a 23, a inserção de diversos contribuintes, elencados no presente relatório, no Parcelamento da Lei 11.941/2009, de débitos no âmbito da Receita Federal do Brasil e da PGFN – Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio de eventos irregulares de validação de parcelamentos e inclusão total de débitos destes, alteração de opções de “não inclusão” para “inclusão total dos débitos”, e REDARFS – retificações de pagamentos, nos sistemas informatizados da RFB, mediante a inserção de números de processos que não continham documentos que justificassem os eventos praticados e se tratavam de assuntos diversos, propiciando que tais contribuintes fossem beneficiados com reduções indevidas de multas e juros de mora, e desta feita, valeu-se do cargo para lograr proveito de outrem [...], estando sujeito à pena de DEMISSÃO [...]”. Informou o MPF, na ocasião, que os fatos estavam sob apuração criminal no Inquérito Policial no 0725/2015-1 (3000.2015.002309-6), em razão de a conduta, em tese, subsumir-se àquela tipificada pelo artigo 313-A do Código Penal. O MPF sustentou o enquadramento inequívoco nos incisos I, VII e XII, do artigo 10 da Lei no 8.429/92, já que o réu servidor se valeu de sua posição para efetuar validação indevida de benefícios tributários, consistentes no parcelamento especial previsto na Lei 11.941/09, sem documentação que subsidiasse o cabimento do benefício, fora do prazo e em desrespeito à legislação e a normativos internos da Receita Federal. Desta forma, sustentou que o montante total da lesão ao erário considerado na presente ação e que deverá ser ressarcido pelos corréus, nos termos do art. 12, II, da Lei 8.429/92, é de R$ 110.110.344,29, ressaltando, ainda, que cada uma das empresas corrés será responsabilizada pelo caso em que foi beneficiada, enquanto o corréu servidor público deverá ser considerado solidariamente responsável em todos os casos. Ao final, aduziu o Ministério Público Federal que, nos casos em que não restou apurado dano ao erário, ainda assim foi verificada atuação irregular por parte do servidor, tratando-se de atos que atentaram contra princípios da Administração Pública. Desta sorte, optou-se por não incluir as empresas no polo passivo, por não terem sido efetivamente beneficiadas pelo ato de improbidade; contudo, subsiste a necessidade de punir o servidor, nos termos do artigo 12, III, da Lei de Improbidade.

Foi proferida decisão decretando a indisponibilidade dos bens e valores existentes no patrimônio dos Réus na medida da responsabilidade de cada um, sendo que o bloqueio de bens e valores do servidor público investigado (Gilberto Julio Kugelmann) deverá ser efetivado até o valor correspondente ao dano causado ao erário (R$110.110.344,29), somado à eventual multa civil de duas vezes o valor do aludido dano (R$ 220.220.688,58) e acrescido, ainda, do montante correspondente a 100 (cem) vezes o valor de sua última remuneração (R$ 798.359,00), para garantia de eventual condenação nos casos 01,11,16 e 18, nos termos do artigo 12, III, da Lei de Improbidade. Os demais requeridos deveriam ter seus bens e valores bloqueados para garantia de ressarcimento ao erário na medida da responsabilidade de cada um, conforme a tabela apresenta na inicial, somado à eventual multa civil no importe de duas vezes o valor do dano correspondente a cada caso, totalizando o valor de R$ 220.220.688,58

Foi apresentada defesa preliminar por EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS GERAIS LTDA. (ID 246490006 na origem) alegando inadequação da via eleita para a cobrança de supostos créditos tributários, que deve ser feita mediante o ajuizamento de execução fiscal. Também aduziu ilegitimidade passiva, ante a inexistência de ato ímprobo e ausência de comprovação dos fatos, do dano ao erário, da conduta, do nexo causal e da culpa.

Atendendo a requerimentos, foi proferida decisão determinando o desmembramento da presente ação, uma vez que a multiplicidade de réus e suas distintas situações processuais causam indevido tumulto, retardamento do processo e prejuízo às partes.

O MPF, diante das alterações trazidas pela Lei no 14.230, de 2021, requereu vista para apresentar réplica, bem como manifestação do Juízo acerca do recebimento da defesa preliminar como contestação.

A decisão proferida consignou que a alteração legislativa ocorreu após a oferta da defesa escrita e, portanto, o réu não teve oportunidade de alegar eventual matéria útil à sua defesa. Assim, uma vez que o réu foi devidamente intimado, apresentou defesa preliminar e tem ciência dos termos desta demanda, sua intimação foi tomada como citação, deferindo-se o prazo de 30 (trinta) dias para contestar, alegando toda matéria útil à defesa, ainda que já deduzida por ocasião da defesa preliminar.

Não houve apresentação de contestação.

O MPF (ID 268314979), em réplica, manifestou-se apenas em relação às preliminares arguidas. Sustenta que a inicial preenche todos os requisitos do art. 319 do CPC, descrevendo a conduta individualizada de cada réu.

Tendo em vista que os fatos se encontravam sob apuração no âmbito criminal, no Inquérito Policial no 0725/2015-1 (3000.2015.002309-6), houve determinação do Juízo para que o MPF informasse o quanto ali apurado, bem como a existência de eventual ação penal e seu desfecho, se houver. Determinou, ainda, a informação sobre o quanto apurado ou decidido sobre a autoria dos fatos, em razão da disposição contida no art. 21, § 3o, da Lei no 8.429/92, incluído pela Lei no 14.320/21, e no art. 935 do Código Civil.

Sobreveio a manifestação ministerial informando que houve o ajuizamento da ação penal, com denúncia ofertada e recebida em face do ex-servidor GILBERTO JULIO KUGELMANN, estando o feito em fase de instrução.

Foi proferida a sentença ora impugnada.

Em razões de apelação (ID 274209138), o MPF sustenta, em síntese que a improbidade é manifesta tanto que o juízo recorrido entendeu haver fundados indícios de responsabilidade dos requeridos e DECRETOU A INDISPONIBILIDADE dos bens e valores existentes no patrimônio dos Réus “na medida da responsabilidade de cada um, conforme tabela apresentada na exordial, de modo a assegurar a eficácia de eventual provimento final condenatório no valor de R$ 551.350.080,45. Protesta que não houve sequer abertura de vistas para as partes se manifestarem quanto à produção de eventuais provas acerca do dolo que o juízo alega ser inexistente. Assevera que requereu a produção de prova testemunhal na inicial, pedido este que não foi observado e poderia corroborar a prova do dolo que atingiu a vontade da requerida. Afirma que tais circunstâncias tornam nula a decisão. No mérito, aduz que jamais se cogitou, no caso dos autos, que a atuação das empresas beneficiadas pelos atos do agente público, corréu, fossem culposas. Refere que as condutas imputadas a este o foram na modalidade dolosa, assim como a conduta das empresas beneficiadas, que atuaram em conluio. Aduz que sequer faria sentido imaginar que um servidor público colocaria em xeque a sua higidez e a preservação de seu cargo público, praticando atos que sabia ilícitos para beneficiar terceiros, se estes não tivessem total ciência dos fatos e completo interesse e ajustes para que ocorressem, ainda mais quando se considera a magnitude e as consequências trazidas pelos atos ilegais do servidor federal. Aliás, no caso em destaque, como narrado de forma detalhada na inicial, o parcelamento na modalidade L.11941-PGFN-DEMAIS-ART 3 favoreceu a empresa ré uma vez que teve a validação de pedido de parcelamento e Declaração Total de Débito, conforme apurado nos autos 18208.76115 1/2007-51, culminando culminando em dívida com uma redução indevida no valor de R$ 249.648,32. Ademais, verificou-se que este não foi o primeiro parcelamento especial do contribuinte, como em outros casos analisados. E, ao aceitar essa redução nitidamente indevida no valor supra, fica cristalino que a empresa em exame, por meio de seus representantes legais, agiu de forma dolosa. Isso se extrai, obviamente, das narrativas acerca das condutas do corréu agente público, em conjunto com os agentes privados. Entende que incide o art. 3o da lei 8.429/92 ao caso. Assenta que, considerando a sabida existência de independência entre as instâncias civil, criminal e administrativa, o fato de as empresas, pessoas jurídicas, não terem sido denunciadas criminalmente, não pode e nem deve influir no julgamento desta ação.

Parecer da Procuradoria Regional da República da 3a Região (ID 275067319). À luz do art. 1o, §§ 1o, 2o e 3o, da Lei no 8.429/1992, com redação atual, apontou que a configuração de ato de improbidade administrativa exige conduta dolosa, caracterizada pela vontade livre e consciente de violar a lei e causar prejuízo à Administração Pública ou obter benefício indevido. Contudo, as peças informativas que instruíram a inicial não apresentam indícios mínimos de que a empresa tenha agido com dolo ou má-fé nem que tenha buscado causar dano ao erário. A jurisprudência citada reforça que, após as alterações introduzidas pela Lei no 14.230/2021, a responsabilização por improbidade administrativa exige demonstração de dolo específico e não admite condenação baseada apenas em ilegalidade, irregularidade administrativa ou dano presumido ao erário. Diante da ausência de prova mínima de conduta dolosa por parte dos representantes da Empresa Brasileira de Serviços Gerais Ltda., conclui-se pela impossibilidade de responsabilização por improbidade administrativa. Assim, o Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do recurso de apelação, com a manutenção da sentença de improcedência.

O feito foi redistribuído por prevenção.

É o relatório.

VOTO

Alega o MPF nulidade na sentença por cerceamento de defesa, uma vez que o juízo não deu oportunidade para produção de provas necessárias à comprovação da conduta da parte Ré.

Verifica-se que a apelante não aponta a existência de documentos novos não apresentados na inicial. A alegação concentra-se na necessidade de produção de prova testemunhal, uma vez que arrolou como testemunha, já na inicial, Eduardo Nogueira Dias, presidente da Comissão Apuradora do Processo Administrativo Disciplinar que culminou na demissão de Gilberto Julio Kugelmann, agente público que não figura como réu nos presente autos, tendo em vista o desmembramento da ação originária.

Ao fundamentar a sentença ora impugnada, o juízo a quo assim assentou:

Especificamente em relação ao CASO 05 - EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS GERAIS, a inicial registrou:

“O CASO 05 trata de eventos de “validação de pedido de parcelamento” e “declaração total de débitos” em favor de EMPRESA BRASILEIRADE SERVIÇOS GERAIS LTDA.. Os eventos ocorreram em 29/09/2010 para a modalidade L.11941-PGFN-DEMAIS-ART 3 (fls. 84/96 do Volume 1 do Anexo 1 do PAD).

Todos os recolhimentos das parcelas mínimas coincidem com a validação manual, tendo sido o processo indicado o de n. 18208.761151/2007-51, referente a parcelamento no PAEX-30, que foi posteriormente incluído no parcelamento da Lei 11.941/2009, mas é de outra modalidade, L.11941-RFBDEMAIS- ART 3.

Assim, verifica-se que este não foi o primeiro parcelamento especial do contribuinte, como em outros casos analisados. Entretanto, este especificamente era de competência da PGFN, sendo certo que a parcela mínima não fora recolhida na data correta, ou seja, no prazo máximo de 30/11/2009, última data para adesão ao parcelamento.”

Toda a narrativa da inicial concentra-se na descrição das condutas praticadas por GILBERTO JULIO KUGELMANN, não havendo qualquer menção à prática de conduta dolosa dos demais, nem indicação concreta da autoria.

A inicial registra, detalhadamente, a conduta do servidor em relação a cada caso investigado, destacando sua conduta dolosa ou, no mínimo, culposa; porém, não há narrativa dedicada a indicar a presença do elemento subjetivo em relação aos terceiros particulares.

De seu turno, os documentos juntados com a inicial não são hábeis a demonstrar o dolo dos particulares, uma vez que apenas demonstram diversos eventos efetuados nos sistemas informatizados da Receita Federal pelo ex-servidor GILBERTO JULIO KUGELMANN.

Foram juntadas, por exemplo, telas do sistema informatizado com a “Consulta de Eventos por optante”, com detalhamento da situação do parcelamento, data de validação e outras informações técnicas, com a utilização das credenciais do ex-servidor.

A Corregedoria-Geral da Receita Federal (Escritório de Corregedoria na 8a Região Fiscal), ao elaborar o Termo de Consignação (em 24/07/2014), registrou, entre outras, a ocorrência de alocação e desalocação manual de pagamentos, bem como REDARF’s realizados pelo usuário CPF no 093.127.778-74 (do ex-servidor).

Os depoimentos das testemunhas em âmbito administrativo (Gilberto Ferreira Santos, Felipe Guedes Furlan, Rosana Cunha Lima Veras, Silas Antunes Santos), em linhas gerais, relataram os procedimentos para a inclusão de débitos no parcelamento previsto pela Lei no 11.941/2009, orientações técnicas e as atribuições de cada setor/servidor na análise e validação do parcelamento.

O interrogatório do ex-servidor GILBERTO JULIO KUGELMANN tampouco revelou qualquer informação que possa indicar a presença do elemento subjetivo em relação aos terceiros particulares.

Nesse cenário, além da inicial concentrar-se na descrição das condutas praticadas por GILBERTO JULIO KUGELMANN, sem mencionar o dolo dos demais, nem indicação concreta da autoria em relação a eles, ainda os documentos juntados com a inicial e os depoimentos colhidos não são hábeis a demonstrar o dolo dos particulares.

Com efeito, a inclusão do presidente da Comissão Apuradora do PAD como única testemunha na inicial indica que sua oitiva teria apenas o condão de esclarecer detalhes e reforçar as provas documentais já apresentadas naquele processo, com cópia juntada nos presentes autos.

Não há razão para se supor que, se a autoridade administrativa tivesse acesso a provas da conduta das empresas beneficiadas, deixaria de juntá-las, ou ao menos mencioná-las no processo administrativo disciplinar, já que representariam elemento sensível para reforçar a ilicitude da conduta do agente público demitido. Por essa razão, não se vislumbra a configuração do cerceamento de defesa.

A questão, ademais, confunde-se com o próprio mérito da apelação, notadamente com as alterações promovidas pela nova lei de improbidade administrativa, que entrou em vigor com a ação originaria já em curso.

Também neste contexto, o STF proferiu julgamento do Tema 1199 que, entre outros assuntos, foi afetado para definir se as novidades inseridas na Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/1992, pela Lei 14.230/2021, deveriam retroagir para beneficiar aqueles que supostamente cometeram atos de improbidade administrativa na modalidade culposa, fixando as seguintes teses:

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Nestas condições, mesmo que as condutas discutidas nos autos e o ajuizamento da ação originária tenham ocorrido antes do início da vigência da Lei 14.230/2021, na ausência de trânsito em julgado, é de rigor adequar o julgamento aos parâmetros da nova lei que acabou com a modalidade culposa nos ilícitos que configuram improbidade administrativa.

As teses adotadas pelo STF foram fixadas tendo como caso paradigma a controvérsia contida no ARE 843.989/PR. No item 7 do acórdão daquele julgamento, restou definido que o ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado, ou “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção”, e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (art. 9o da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (art. 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (art. 11 da LIA).

O voto do relator, Ministro Alexandre de Moraes, apontou que o tipo de improbidade clássico seria aquele em que o agente público se enriquece dolosamente, destacando que, concorde-se ou não, a opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas em seu art. 37, § 4o. Ressalva, contudo, que a improbidade administrativa não esgota o gênero dos ilícitos administrativos e as sanções a eles aplicáveis.

O art. 1o, § 1o da Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/2021, expressamente passou a prever que consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9o, 10 e 11 daquela lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. O § 2o do mesmo dispositivo define dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9o, 10 e 11 daquela Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

O art. 3o da LIA, por sua vez, agora prevê que suas disposições são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. A redação do artigo deixou de tratar da hipótese alternativa que aplicava as disposições legais àquele que se beneficia do ato ímprobo sob qualquer forma direta ou indireta.

O novo texto do dispositivo impede a condenação de terceiros quando não há prova de conduta dolosa de sua parte, impossibilitando a condenação por conduta adotada exclusivamente por agentes públicos, ainda quando gerem benefícios a estes terceiros.

No mesmo diapasão, com especial importância para a presente ação, a nova lei alterou o art. 10 da Lei 8.429/92, que agora estabelece constituir ato de improbidade administrativa aquele que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o daquela lei.

O MPF fundamentou o pedido de condenação da parte Ré nas hipóteses do art. 10, I, VII e XII da Lei 8.429/92, considerando a redação revogada do art. 3o da LIA, que agora dispõem:

Art. 3o As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o desta Lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a indevida incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, de rendas, de verbas ou de valores integrantes do acervo patrimonial das entidades referidas no art. 1o desta Lei;

(...)

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

(...)

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

É certo que o dolo é mais facilmente comprovável quando há enriquecimento ilícito do agente, em especial quando provocado pelos terceiros beneficiados, mas neste caso a conduta não faria incidir uma das hipóteses do art. 10, ainda em plena vigência, mas sim as hipóteses do art. 9o da LIA.

Todas as hipóteses de incidência aventadas pelo MPF na inicial referem-se a condutas do agente público. Tal constatação, aliada à nova redação do art. 3oda LIA, torna inevitável o reconhecimento de que não houve suficiente individualização da conduta de EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA, como terceira beneficiada, para justificar sua condenação.

Salienta-se que as investigações conduzidas, o ajuizamento e a instrução da ação ocorreram sob a vigência da antiga redação da LIA, mais rigorosa e revogada, o que pode ter influenciado num menor aprofundamento das diligências necessárias à comprovação de eventual dolo dos terceiros beneficiados pelos supostos atos ímprobos praticados pelo agente público.

A situação dos autos, no que diz respeito às provas produzidas, não deixa de ser sintoma de uma cultura jurídica ainda desproporcionalmente mais preocupada em punir os agentes públicos incompetentes ou corrompidos que empresas públicas subservientes ou corruptoras, ou, o que seria ainda mais importante, as pessoas físicas que efetivamente adotam as condutas ilícitas em nome próprio ou de pessoas jurídicas de direito privado, que muitas vezes deveriam ter sua estrutura e funcionalidade preservadas dos erros de maus administradores, e sem os quais o fenômeno da corrupção não teria como ser tão generalizado.

A redação do art. 3o, caput e § 1o da LIA, desta feita, representa maior desafio aos órgãos de fiscalização. O conjunto probatório no caso concreto, no entanto, impõe que seja mantida a sentença que deixou de condenar EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do MPF, na forma da fundamentação acima.

É voto.

EMENTA

APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO CAUSADO POR AGENTE PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. TERCEIRO BENEFICIADO. ALTERAÇÕES NA LEI 8.429/92 PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/21. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA E DE PROVA DO DOLO DO RÉU, TERCEIRO BENEFICIADO. APELAÇÃO IMPROVIDA.

I - Alega o MPF nulidade na sentença por cerceamento de defesa, uma vez que o juízo não deu oportunidade para produção de provas necessárias à comprovação da conduta da parte Ré. Verifica-se que a apelante não aponta a existência de documentos novos não apresentados na inicial. A alegação concentra-se na necessidade de produção de prova testemunhal, uma vez que arrolou como testemunha, já na inicial, Eduardo Nogueira Dias, presidente da Comissão Apuradora do Processo Administrativo Disciplinar que culminou na demissão de Gilberto Julio Kugelmann, agente público que não figura como réu nos presente autos, tendo em vista o desmembramento da ação originária. A inclusão do presidente da Comissão Apuradora do PAD como única testemunha na inicial indica que sua oitiva teria apenas o condão de esclarecer detalhes e reforçar as provas documentais já apresentadas naquele processo, com cópia juntada nos presentes autos. Não há razão para se supor que, se a autoridade administrativa tivesse acesso a provas da conduta das empresas beneficiadas, deixaria de juntá-las, ou ao menos mencioná-las no processo administrativo disciplinar, já que representariam elemento sensível para reforçar a ilicitude do agente público demitido. Por essa razão, não se vislumbra a configuração do cerceamento de defesa.

II - A questão, ademais, confunde-se com o próprio mérito da apelação, notadamente com as alterações promovidas pela nova lei de improbidade administrativa, que entrou em vigor com a ação originaria já em curso. Também neste contexto, o STF proferiu julgamento do Tema 1199 que, entre outros assuntos, foi afetado para definir se as novidades inseridas na Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/1992, pela Lei 14.230/2021, deveriam retroagir para beneficiar aqueles que supostamente cometeram atos de improbidade administrativa na modalidade culposa.

III - Mesmo que as condutas discutidas nos autos e o ajuizamento da ação originária tenham ocorrido antes do início da vigência da Lei 14.230/2021, na ausência de trânsito em julgado, é de rigor adequar o julgamento aos parâmetros da nova lei que acabou com a modalidade culposa nos ilícitos que configuram improbidade administrativa.

IV - O novo texto do art. 3o da LIA impede a condenação de terceiros quando não há prova de conduta dolosa de sua parte, impossibilitando a condenação por conduta adotada exclusivamente por agentes públicos, ainda quando gerem benefícios a estes terceiros.

V - No mesmo diapasão, com especial importância para a presente ação, a nova lei alterou o art. 10 da Lei 8.429/92, que agora estabelece constituir ato de improbidade administrativa aquele que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o daquela lei.

VI - O MPF fundamentou o pedido de condenação da parte Ré nas hipóteses do art. 10, I, VII e XII da Lei 8.429/92, considerando a redação revogada do art. 3o da LIA. É certo que o dolo é mais facilmente comprovável quando há enriquecimento ilícito do agente, em especial quando provocado pelos terceiros beneficiados, mas neste caso a conduta não faria incidir uma das hipóteses do art. 10, ainda em plena vigência, mas sim as hipóteses do art. 9o da LIA.

VII - Todas as hipóteses de incidência aventadas pelo MPF na inicial referem-se a condutas do agente público. Tal constatação, aliada à nova redação do art. 3oda LIA, torna inevitável o reconhecimento de que não houve suficiente individualização da conduta da ré EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS GERAIS LTDA, como terceira beneficiada, para justificar sua condenação.

VIII - Salienta-se que as investigações conduzidas, o ajuizamento e a instrução da ação ocorreram sob a vigência da antiga redação da LIA, mais rigorosa e revogada, o que pode ter influenciado num menor aprofundamento das diligências necessárias à comprovação de eventual dolo dos terceiros beneficiados pelos supostos atos ímprobos praticados pelo agente público.

IX - Apelação do MPF improvida

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

VALDECI DOS SANTOS

Relator do Acórdão