Tribunal: TRF3
Processo: 0005702-56.2010.4.03.6110
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: ALESSANDRO DIAFERIA
Órgão colegiado: 2a Turma
Data de julgamento: 2026-05-06

Ementa:
Ementa

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas contra sentença que, em mandado de segurança, reconheceu parcialmente a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal e de contribuições destinadas a terceiros sobre valores pagos aos empregados a título de aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, terço constitucional de férias e abono de férias, assegurando o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal.

2. A União sustenta a legalidade da incidência das contribuições sobre aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento, terço constitucional de férias e abono de férias. A impetrante, por sua vez, defende a inexigibilidade das contribuições sobre auxílio-creche, vale-transporte e salário-maternidade.

3. Em julgamento anterior, a Turma negou provimento ao recurso da União, deu parcial provimento à apelação da impetrante para afastar a incidência das contribuições sobre auxílio-creche e vale-transporte e deu parcial provimento à remessa necessária para determinar a observância da prescrição quinquenal e da legislação aplicável à compensação. Posteriormente, em juízo de retratação, o

Inteiro teor:
784/907)

0005702-56.2010.4.03.6110

Intimação via sistema Data: 14/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

2a Turma

Desembargador Federal ALESSANDRO DIAFERIA

Intimação via sistema DATA: 14/05/2026

Julgamento: 06/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

2a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 0005702-56.2010.4.03.6110

RELATOR: ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: LOJAS CEM SA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELANTE: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: DANIEL TEIXEIRA DE FIGUEIREDO PASSOS - SP291924-B

APELADO: LOJAS CEM SA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELADO: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A

ADVOGADO do(a) APELADO: THIAGO MENDES GONCALVES GARBELOTTI - SP266693-A

ADVOGADO do(a) APELADO: LETICIA ESPOSITO LEITE - SP396481-A

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Ementa

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas contra sentença que, em mandado de segurança, reconheceu parcialmente a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal e de contribuições destinadas a terceiros sobre valores pagos aos empregados a título de aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, terço constitucional de férias e abono de férias, assegurando o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal.

2. A União sustenta a legalidade da incidência das contribuições sobre aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento, terço constitucional de férias e abono de férias. A impetrante, por sua vez, defende a inexigibilidade das contribuições sobre auxílio-creche, vale-transporte e salário-maternidade.

3. Em julgamento anterior, a Turma negou provimento ao recurso da União, deu parcial provimento à apelação da impetrante para afastar a incidência das contribuições sobre auxílio-creche e vale-transporte e deu parcial provimento à remessa necessária para determinar a observância da prescrição quinquenal e da legislação aplicável à compensação. Posteriormente, em juízo de retratação, o acórdão foi ajustado para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 576.967/SC (Tema 72).

4. Os autos retornam à Turma para novo juízo de retratação em razão do julgamento do RE no 1.072.485/PR (Tema 985 da repercussão geral), que reconheceu a incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

5. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se deve ser ajustado o acórdão anteriormente proferido para adequação ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985 da repercussão geral quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias; e (ii) quais os efeitos da modulação estabelecida pelo STF sobre a exigibilidade da exação no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 1.072.485/PR, sob o regime da repercussão geral (Tema 985), firmou a tese de que é legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.

7. A Corte Suprema modulou os efeitos da decisão para atribuir eficácia ex nunc ao entendimento firmado, a partir da publicação da ata de julgamento do mérito do RE no 1.072.485/PR, ocorrida em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data.

8. No caso concreto, o mandado de segurança foi impetrado em 08/06/2010, antes do marco temporal fixado na modulação dos efeitos. Assim, a contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias é exigível apenas a partir de 15/09/2020, assegurado à impetrante o direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal.

9. Verificada a divergência entre o acórdão anteriormente proferido e a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se o juízo positivo de retratação para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias a partir do marco temporal estabelecido pela Suprema Corte, mantidos os demais termos do acórdão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Em juízo de retratação, dá-se parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros sobre o terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, mantidos os demais termos do acórdão anteriormente proferido.

Tese de julgamento: “1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal e de contribuições destinadas a terceiros sobre o terço constitucional de férias gozadas, conforme fixado pelo STF no Tema 985 da repercussão geral. 2. A modulação de efeitos determinada pelo STF estabelece eficácia ex nunc da tese, a partir de 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data. 3. Proposta ação judicial antes do marco temporal da modulação, é assegurado ao contribuinte o direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal.”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 7o, XVII; CF/1988, art. 195, I, “a”; CPC, art. 1.040, II; CPC, art. 927, § 3o.

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FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Trata-se de apelações cíveis interpostas por LOJAS CEM S/A e pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) contra r. sentença proferida nos autos de mandado de segurança, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre a folha de salários (artigo 195, I, “a”, da Constituição Federal), bem como das contribuições destinadas a terceiros, relativamente a valores pagos aos seus empregados a título de: (i) aviso-prévio indenizado; (ii) valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente; (iii) adicional constitucional de 1/3 de férias; (iv) abono pecuniário de férias; (v) auxílio-creche; (vi) vale-transporte; e (vii) salário-maternidade; pleiteando, ainda, o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de correção pela taxa SELIC.

A r. sentença concedeu parcialmente a segurança, determinando que a autoridade impetrada se abstivesse de exigir a contribuição previdenciária patronal e as contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos aos seus empregados a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento dos beneficiários segurados, terço constitucional férias e abono de férias; bem como assegurando à impetrante o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal e a legislação de regência (ID 206760807, págs. 218/245).

A União Federal interpôs apelação (ID 206760807, págs. 250/267), sustentando a legalidade da incidência das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a terceiros sobre determinadas verbas pagas aos empregados, notadamente os valores pagos nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, o aviso-prévio indenizado, o adicional constitucional de 1/3 sobre férias e o abono de férias, defendendo a natureza remuneratória de tais parcelas e, consequentemente, sua inclusão na base de cálculo das exações.

A parte impetrante, por sua vez, interpôs apelação (ID 206766734, págs. 3/29), sustentando a inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre as verbas relativas a auxílio-creche, vale-transporte e salário-maternidade, afirmando possuir tais parcelas natureza indenizatória ou não salarial, razão pela qual não poderiam integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros. Aduziu, ainda, a inaplicabilidade do artigo 170-A do Código Tributário Nacional como óbice à compensação pretendida.

Apresentadas contrarrazões, os autos foram remetidos a esta Corte para julgamento das apelações e da remessa necessária.

Em julgamento anterior (30/10/2012), a C. Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, decidiu por negar provimento ao recurso da União, dar parcial provimento ao recurso da impetrante para afastar a exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos aos empregados a título de auxílio-creche e vale-transporte, bem como dar parcial provimento à remessa oficial para determinar a incidência do prazo prescricional quinquenal e a observância da previsão do art. 26, parágrafo único, da Lei no 11.457/2007 para fins de compensação de valores (ID 206766734, págs. 73/101). Em face do acórdão, foram opostos embargos de declaração pela impetrante (ID 206766734, págs. 103/106), os quais foram rejeitados (ID 206766734, págs. 132/136).

A União Federal interpôs recurso extraordinário (ID 206766734, págs. 117/129) e a impetrante interpôs recurso especial (ID 206766734, págs. 138/162) e extraordinário (ID 206766734, págs. 185/202).

Na sequência, por determinação da Vice-Presidência desta 3a Corte Regional (ID 206766734, págs. 261/263), os autos foram devolvidos à C. Segunda Turma, que, em juízo de retratação, deu parcial provimento à apelação da impetrante para reformar a sentença quanto ao salário-maternidade (ID 254130016), adequando o acórdão proferido ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 576.967/SC, vinculado ao Tema no 72 da Repercussão Geral.

Diante da inadmissão dos recursos excepcionais (ID 269800981), as partes interpuseram agravos em face da decisão denegatória e, remetidos os autos ao E. STF, foi determinada a devolução do feito a esta Corte Regional, em razão do quanto decidido pela Suprema Corte no RE no 1.072.485/PR, vinculado ao Tema no 985 da Repercussão Geral.

Após, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos à Turma Julgadora para eventual juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil, à luz do precedente vinculante firmado no Tema no 985 da Repercussão Geral.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (RELATOR):

O presente feito retorna a julgamento em razão da constatação de divergência entre o v. acórdão anteriormente prolatado e a orientação firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema 985 da repercussão geral.

É cediço que a ordem constitucional e a legislação processual civil consagram o sistema de precedentes, razão pela qual o juízo de retratação deve limitar-se à exata extensão da divergência verificada entre o pronunciamento das instâncias ordinárias e a tese fixada pela Corte competente.

Nessa perspectiva, tendo em vista a necessidade de unidade do direito, a pacificação social e a otimização da prestação jurisdicional, impõe-se que o novo julgamento observe o entendimento vinculante estabelecido pelo E. STF no deslinde do referido tema, sendo imprescindível a conformação do acórdão recorrido às teses fixadas pelos Tribunais Superiores, em prestígio à segurança jurídica e à isonomia que norteiam o sistema de precedentes.

Dito isso, em razão da tese firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 985, cumpre a esta Corte proceder à sua aplicação, no limite necessário ao saneamento da divergência.

Pois bem.

O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (Tema no 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, nos seguintes termos:

FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.

(RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) - grifos acrescidos

O E. Ministro Relator Marco Aurélio consignou, em seu voto, que o legislador constituinte, ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, abrangendo aquelas pagas em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não apenas as adimplidas pela prestação de serviços em sentido estrito, ressalvadas, contudo, as verbas de natureza nitidamente indenizatória, porquanto destinadas à recomposição do patrimônio jurídico do empregado em razão de alguma perda ou violação de direito.

Nesse contexto, por se tratar de verba auferida periodicamente como complemento à remuneração, decorrendo de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho, o terço constitucional de férias é considerado habitual, e não eventual, razão pela qual não se qualifica como verba indenizatória.

O julgamento do Tema 985/STF, portanto, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957, Rel. Min. Mauro Campbell, Tema no 479/STJ).

Diante dessa alteração jurisprudencial, a Suprema Corte, em 12 de junho de 2024, modulou os efeitos da decisão com fundamento no artigo 927, § 3o, do CPC, que autoriza a modulação, no interesse social e da segurança jurídica, quando houver alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela firmada em julgamentos de casos repetitivos, de modo a reduzir impactos negativos sobre a confiança no sistema de precedentes. Na oportunidade, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos contra o julgamento de mérito do Tema 985/STF para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão, a partir da publicação da ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data.

Em síntese, na modulação dos efeitos, restou pacificado o seguinte: a) a contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre o terço constitucional de férias não é exigível até a data da publicação da ata do julgamento do acórdão de mérito proferido no RE no 1.072.485/PR, prevalecendo, assim, até esse marco temporal, a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n.o 1.230.957/PR, julgado pelo rito dos recursos representativos de controvérsia e b) a contribuição previdenciária a cargo das empresas é exigível sobre o terço constitucional de férias somente a partir de 15/09/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do RE no 1.072.485/PR, ressalvando, ainda, que as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União.

De forma harmônica, no que tange à aplicação do Tema no 985 e à modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte, colaciono precedentes desta C. Segunda Turma:

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE no 1.072.485. - Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7o, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE no 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao "Sistema S") sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ no 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE no 1.072.485 (DJ no 228, de 15/09/2020). Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta C. Turma. (TRF 3a Região, 2a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/09/2024, DJEN DATA: 09/09/2024) - grifos acrescidos

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI No 8.036/1990 E LEI No 8.212/1991. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE. - Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento. - Afastada a alegação de inadequação da via eleita, diante da falta de prova do efetivo recolhimento das verbas impugnadas. Diversamente do afirmado pela Fazenda Nacional, constata-se que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados, resumos de folhas de salários, GRFs, GPSs e GFIPs. Observada a tese firmada pelo E. STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (Tema 118) e a explicitação desta pela própria Corte Superior, verifica-se que, no caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. - Inexiste a alegada falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias. A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Ademais, no momento em que o presente mandamus foi impetrado (06/07/2015), os pareceres mencionados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD no 1626/2021, Parecer SEI No 16120/2020/ME e Parecer SEI No 1446/2021/ME) ainda não tinham sido editados, restando patente, portanto, o interesse processual da parte impetrante. - Tendo em vista a existência dos pareceres citados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD no 1626/2021 , Parecer SEI No 16120/2020/ME e Parecer SEI No 1446/2021/ME), editados nos termos do art. 19, VI, da Lei no 10.522/2002, e inexistindo recurso e resistência da União à pretensão da parte impetrante relacionada às verbas nele mencionadas, a remessa oficial não comporta conhecimento, portanto, quanto à incidência das contribuições previdenciárias patronal e ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por incapacidade/auxílio-doença, a teor do disposto no § 2o desse mesmo dispositivo legal. - O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária. - Cada uma das contribuições "devidas a terceiros" ou para o "Sistema S" possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7o, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". - Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE no 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao "Sistema S") sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ no 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2015, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (15/09/2020). Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/09/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado. - Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não). O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT. - Na modalidade que tem natureza de direito fundamental do trabalhador, o art. 7o, III, da Constituição, não descreveu o campo material de incidência da contribuição que financia o FGTS, deixando ao legislador a tarefa de apontar os elementos dessa imposição não tributária, para o que foram editadas várias leis (atualmente vigendo a Lei no 8.036/1990) indicando cálculos semelhantes aos feitos para as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários. - Contudo, a orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9o, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6o, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual o relator guarda reservas mas adere em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios. - A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias. Precedentes. - O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5o, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4o, da Lei no 12.016/2009, e do art. 4o da Resolução CNJ no 303/2019 (na redação dada pelo art. 2o da Resolução CNJ no 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. - Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). - Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1o, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). - Pedido de efeito suspensivo prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida, na parte em que conhecida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida. (TRF 3a Região, 2a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/08/2024, Intimação via sistema DATA: 22/08/2024) - grifos acrescidos

Na espécie, a parte impetrante questionou judicialmente a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em 08/06/2010 (ID 206760807, pág. 1), isto é, em momento anterior ao marco temporal eleito pelo STF (15/09/2020), circunstância que lhe permite beneficiar-se da produção dos efeitos prospectivos do julgamento realizado pela Suprema Corte, na forma da modulação dos efeitos acima delineada.

Dessa forma, verificada a situação de divergência entre o v. acórdão e a orientação adotada no recurso submetido à sistemática de repercussão geral, revela-se necessário o juízo positivo de retratação, para, nesse ponto, dar parcialmente à apelação interposta pela União e à remessa necessária, mantidos os demais termos do v. acórdão.

É o suficiente.

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

É o voto.

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas contra sentença que, em mandado de segurança, reconheceu parcialmente a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal e de contribuições destinadas a terceiros sobre valores pagos aos empregados a título de aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, terço constitucional de férias e abono de férias, assegurando o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal.

2. A União sustenta a legalidade da incidência das contribuições sobre aviso-prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento, terço constitucional de férias e abono de férias. A impetrante, por sua vez, defende a inexigibilidade das contribuições sobre auxílio-creche, vale-transporte e salário-maternidade.

3. Em julgamento anterior, a Turma negou provimento ao recurso da União, deu parcial provimento à apelação da impetrante para afastar a incidência das contribuições sobre auxílio-creche e vale-transporte e deu parcial provimento à remessa necessária para determinar a observância da prescrição quinquenal e da legislação aplicável à compensação. Posteriormente, em juízo de retratação, o acórdão foi ajustado para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 576.967/SC (Tema 72).

4. Os autos retornam à Turma para novo juízo de retratação em razão do julgamento do RE no 1.072.485/PR (Tema 985 da repercussão geral), que reconheceu a incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

5. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se deve ser ajustado o acórdão anteriormente proferido para adequação ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985 da repercussão geral quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias; e (ii) quais os efeitos da modulação estabelecida pelo STF sobre a exigibilidade da exação no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 1.072.485/PR, sob o regime da repercussão geral (Tema 985), firmou a tese de que é legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.

7. A Corte Suprema modulou os efeitos da decisão para atribuir eficácia ex nunc ao entendimento firmado, a partir da publicação da ata de julgamento do mérito do RE no 1.072.485/PR, ocorrida em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data.

8. No caso concreto, o mandado de segurança foi impetrado em 08/06/2010, antes do marco temporal fixado na modulação dos efeitos. Assim, a contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias é exigível apenas a partir de 15/09/2020, assegurado à impetrante o direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal.

9. Verificada a divergência entre o acórdão anteriormente proferido e a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se o juízo positivo de retratação para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias a partir do marco temporal estabelecido pela Suprema Corte, mantidos os demais termos do acórdão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Em juízo de retratação, dá-se parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária patronal e das contribuições destinadas a terceiros sobre o terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, mantidos os demais termos do acórdão anteriormente proferido.

Tese de julgamento: “1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal e de contribuições destinadas a terceiros sobre o terço constitucional de férias gozadas, conforme fixado pelo STF no Tema 985 da repercussão geral. 2. A modulação de efeitos determinada pelo STF estabelece eficácia ex nunc da tese, a partir de 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data. 3. Proposta ação judicial antes do marco temporal da modulação, é assegurado ao contribuinte o direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal.”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 7o, XVII; CF/1988, art. 195, I, “a”; CPC, art. 1.040, II; CPC, art. 927, § 3o.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ALESSANDRO DIAFERIA

Relator do Acórdão