Tribunal: TRF3
Processo: 5002322-52.2024.4.03.6108
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: NERY DA COSTA JUNIOR
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2026-05-06

Ementa:
EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO TEMA 69/STF POR IDENTIDADE DE RAZÕES. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO FIXADA PARA O ICMS. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. REGIME DE PRECATÓRIOS. APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. RECURSO DAS IMPETRANTES PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas pela União Federal e pelas impetrantes, bem como remessa oficial, contra sentença que concedeu a segurança para declarar indevida a inclusão do ISS destacado em nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A sentença reconheceu o direito à compensação dos valores recolhidos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, observados o art. 170-A do CTN, o art. 74 da Lei no 9.430/1996 e o art. 26-A da Lei no 11.457/2007, além da modulação fixada pelo STF no Tema 69. Assegurou, ainda, a restituição judicial do indébito posterior à impetração até a implementação da ordem, pelo regime de precatórios.

A União sustenta a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo, a inaplicabilidade do RE 574.706/PR à hipótese e requer o sobrestamento do feito até o julgamento do RE 592.616/RS. As impetrantes postulam o afastamento da modulação temporal e o reconhecimento do direito à restituição ou compensação sem a limitação imposta.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) saber se o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) saber se é aplicável ao ISS a modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR; e (iii) definir os critérios para compensação e restituição do indébito reconhecido em mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no RE 574.706/PR (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se caracterizar como receita ou faturamento do contribuinte.

O entendimento funda-se na natureza do tributo como ingresso destinado ao ente federativo, alheio ao patrimônio do contribuinte. A ratio decidendi aplica-se ao ISS, que igualmente não integra a receita da empresa, mas constitui valor a ser repassado ao Município.

As alterações legislativas promovidas pelas Leis no 10.637/2002, no 10.833/2003 e no 12.973/2014 não afastam o conceito constitucional de receita delimitado pelo STF.

A modulação de efeitos fixada nos embargos de declaração do RE 574.706/PR restringe-se ao ICMS. Não se estende automaticamente ao ISS, cuja controvérsia possui objeto distinto. Afasta-se, portanto, a limitação temporal aplicada na sentença com fundamento no Tema 69.

O reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616/RS não impõe o sobrestamento do feito, ausente determinação específica do STF.

A compensação do indébito depende do trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN. Deve observar o art. 74 da Lei no 9.430/1996 e o art. 26-A da Lei no 11.457/2007.

O indébito pode ser satisfeito por compensação ou por restituição via precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o REsp 1.114.404/MG e a Súmula 461 do STJ, aplicáveis ao mandado de segurança.

A opção pela restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal).

Consoante tem sido observado nos julgados mais recentes desta Corte, em sintonia com as Súmulas 269 e 271 do STF e também com o quanto decidido no Tema 831 da repercussão geral (RE 889.173), a restituição via precatório em mandado de segurança só é admitida entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva.

A atualização deve observar a taxa SELIC, desde o recolhimento indevido, índice que engloba correção monetária e juros de mora.

IV. DISPOSITIVO

Apelação da União e remessa necessária desprovidas. Apelação das impetrantes parcialmente provida, em menor extensão, para afastar a modulação de efeitos aplicada com base no Tema 69/STF e manter a limitação da restituição aos valores devidos a partir da impetração, observados os critérios ora estabelecidos e o regime de precatórios.

Sem condenação em honorários advocatícios. Custas na forma fixada na sentença.

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 100; CF/1988, art. 195, I, b; CTN, arts. 156, II, 168, 170 e 170-A; Lei no 9.430/1996, art. 74; Lei no 11.457/2007, art. 26-A; Lei Complementar no 118/2005, art. 3o; Lei no 9.250/1995, art. 39, § 4o.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15.03.2017 (Tema 69); STF, RE 889.173/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário (Tema 831); STJ, REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 10.02.2010 (repetitivo); STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 02.08.2016; STJ, REsp 1.530.169/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 07.03.2017; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 937.291/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 10.05.2016; STJ, REsp 1.569.400/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 23.02.2016; STJ, REsp 1.112.524/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. 01.09.2010.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

3a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 5002322-52.2024.4.03.6108

RELATOR: NERY DA COSTA JUNIOR

APELANTE: TRAY TECNOLOGIA EM ECOMMERCE LTDA, YAPAY PAGAMENTOS ONLINE LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELANTE: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: MAIRA CRISTINA SANTOS MADEIRA - SP298152-A

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FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BAURU/SP - 3a VARA FEDERAL

Inteiro teor:
14/907)

5002322-52.2024.4.03.6108

Intimação via sistema Data: 07/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

3a Turma

Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR

Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA

Intimação via sistema DATA: 07/05/2026

Julgamento: 06/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

3a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 5002322-52.2024.4.03.6108

RELATOR: NERY DA COSTA JUNIOR

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ADVOGADO do(a) APELANTE: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: MAIRA CRISTINA SANTOS MADEIRA - SP298152-A

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ADVOGADO do(a) APELADO: MAIRA CRISTINA SANTOS MADEIRA - SP298152-A

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BAURU/SP - 3a VARA FEDERAL

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO TEMA 69/STF POR IDENTIDADE DE RAZÕES. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO FIXADA PARA O ICMS. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. REGIME DE PRECATÓRIOS. APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. RECURSO DAS IMPETRANTES PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas pela União Federal e pelas impetrantes, bem como remessa oficial, contra sentença que concedeu a segurança para declarar indevida a inclusão do ISS destacado em nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A sentença reconheceu o direito à compensação dos valores recolhidos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, observados o art. 170-A do CTN, o art. 74 da Lei no 9.430/1996 e o art. 26-A da Lei no 11.457/2007, além da modulação fixada pelo STF no Tema 69. Assegurou, ainda, a restituição judicial do indébito posterior à impetração até a implementação da ordem, pelo regime de precatórios.

A União sustenta a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo, a inaplicabilidade do RE 574.706/PR à hipótese e requer o sobrestamento do feito até o julgamento do RE 592.616/RS. As impetrantes postulam o afastamento da modulação temporal e o reconhecimento do direito à restituição ou compensação sem a limitação imposta.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) saber se o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) saber se é aplicável ao ISS a modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR; e (iii) definir os critérios para compensação e restituição do indébito reconhecido em mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no RE 574.706/PR (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se caracterizar como receita ou faturamento do contribuinte.

O entendimento funda-se na natureza do tributo como ingresso destinado ao ente federativo, alheio ao patrimônio do contribuinte. A ratio decidendi aplica-se ao ISS, que igualmente não integra a receita da empresa, mas constitui valor a ser repassado ao Município.

As alterações legislativas promovidas pelas Leis no 10.637/2002, no 10.833/2003 e no 12.973/2014 não afastam o conceito constitucional de receita delimitado pelo STF.

A modulação de efeitos fixada nos embargos de declaração do RE 574.706/PR restringe-se ao ICMS. Não se estende automaticamente ao ISS, cuja controvérsia possui objeto distinto. Afasta-se, portanto, a limitação temporal aplicada na sentença com fundamento no Tema 69.

O reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616/RS não impõe o sobrestamento do feito, ausente determinação específica do STF.

A compensação do indébito depende do trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN. Deve observar o art. 74 da Lei no 9.430/1996 e o art. 26-A da Lei no 11.457/2007.

O indébito pode ser satisfeito por compensação ou por restituição via precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o REsp 1.114.404/MG e a Súmula 461 do STJ, aplicáveis ao mandado de segurança.

A opção pela restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal).

Consoante tem sido observado nos julgados mais recentes desta Corte, em sintonia com as Súmulas 269 e 271 do STF e também com o quanto decidido no Tema 831 da repercussão geral (RE 889.173), a restituição via precatório em mandado de segurança só é admitida entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva.

A atualização deve observar a taxa SELIC, desde o recolhimento indevido, índice que engloba correção monetária e juros de mora.

IV. DISPOSITIVO

Apelação da União e remessa necessária desprovidas. Apelação das impetrantes parcialmente provida, em menor extensão, para afastar a modulação de efeitos aplicada com base no Tema 69/STF e manter a limitação da restituição aos valores devidos a partir da impetração, observados os critérios ora estabelecidos e o regime de precatórios.

Sem condenação em honorários advocatícios. Custas na forma fixada na sentença.

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 100; CF/1988, art. 195, I, b; CTN, arts. 156, II, 168, 170 e 170-A; Lei no 9.430/1996, art. 74; Lei no 11.457/2007, art. 26-A; Lei Complementar no 118/2005, art. 3o; Lei no 9.250/1995, art. 39, § 4o.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15.03.2017 (Tema 69); STF, RE 889.173/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário (Tema 831); STJ, REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 10.02.2010 (repetitivo); STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 02.08.2016; STJ, REsp 1.530.169/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 07.03.2017; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 937.291/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 10.05.2016; STJ, REsp 1.569.400/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 23.02.2016; STJ, REsp 1.112.524/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. 01.09.2010.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

3a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 5002322-52.2024.4.03.6108

RELATOR: NERY DA COSTA JUNIOR

APELANTE: TRAY TECNOLOGIA EM ECOMMERCE LTDA, YAPAY PAGAMENTOS ONLINE LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELANTE: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: MAIRA CRISTINA SANTOS MADEIRA - SP298152-A

ADVOGADO do(a) APELADO: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419-A

ADVOGADO do(a) APELADO: MAIRA CRISTINA SANTOS MADEIRA - SP298152-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, TRAY TECNOLOGIA EM ECOMMERCE LTDA, YAPAY PAGAMENTOS ONLINE LTDA

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BAURU/SP - 3a VARA FEDERAL

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

3a Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 5002322-52.2024.4.03.6108

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: TRAY TECNOLOGIA EM ECOMMERCE LTDA, YAPAY PAGAMENTOS ONLINE LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BAURU - SP, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BAURU - SP, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, TRAY TECNOLOGIA EM ECOMMERCE LTDA, YAPAY PAGAMENTOS ONLINE LTDA

Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419-A

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BAURU/SP - 3a VARA FEDERAL

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelações interpostas pela União Federal (ID 344695447) e pelas impetrantes (ID 344695454) e remessa oficial em face do decisum que julgou o feito procedente.

No dia 23/08/2024, a empresa TRAY TECNOLOGIA EM ECOMMERCE LTDA e OUTRAS impetraram o presente mandado de segurança contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Bauru/SP, objetivando, em suma, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação administrativa/restituição judicial dos valores indevidamente recolhidos a tal título. Com a inicial, acostaram documentos.

Sobreveio sentença que concedeu a segurança pleiteada, declarando indevida a inclusão do ISS destacado em nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecendo o direito das impetrantes compensarem os tributos recolhidos a maior referentes aos cinco anos anteriores à propositura da ação mandamental, observados os artigos 170-A do CTN, 74 da Lei no 9.430/96 e 26-A da Lei no 11.457/07 e a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no âmbito do tema 69. Assegurou, ainda, às impetrantes o direito à restituição judicial do indébito referente ao período posterior ao ajuizamento da ação mandamental até a efetiva implementação da ordem concessiva. Sem condenação em honorários advocatícios. Custas a serem reembolsadas pela União. Sentença sujeita ao reexame necessário (ID 344695445).

Opostos declaratórios pela impetrante (ID 344695446), foram rejeitados (ID 344695450).

Não resignada, apela a União Federal postulando pela reforma da sentença, em razão da alegada legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento no art. 12, § 1o, III, e § 5o, do Decreto-Lei 1.598/77 e art. 195, I, b, da Constituição Federal. Aponta a impossibilidade de extensão do entendimento constante no RE 574.706/PR à hipótese dos autos. Deduz, ainda, a necessidade de suspensão do feito até o julgamento do RE 592.616/RS e os limites a serem observados na repetição do indébito.

Por seu turno, as impetrantes interpõem recurso de apelação pugnando seja afastada a modulação temporal de efeitos estabelecida na sentença e seja reconhecida a possibilidade de compensação ou restituição através de precatório/RPV dos indébitos recolhidos anteriormente e após à impetração do mandamus, observado o prazo prescricional de 5 anos.

Com contrarrazões, de ambas as partes, subiram os autos a esta corte (ID 344695457 e ID 344695458).

O Parquet manifesta-se pelo regular prosseguimento do feito (ID 345963238).

É o relatório.

VOTO

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA:

Com a devida vênia, divirjo do Sr. Relator apenas no tocante à possibilidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos anteriormente à impetração do mandado de segurança.

Quanto à possibilidade de opção pela restituição do indébito, cumpre esclarecer que deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal).

Consoante tem sido observado nos julgados mais recentes desta Corte, em sintonia com as Súmulas 269 e 271 do STF e também com o quanto decidido no Tema 831 da repercussão geral (RE 889.173), a restituição via precatório em mandado de segurança só é admitida entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva.

Em face do exposto, dou provimento à apelação da impetrante, em menor extensão, para manter a sentença em relação à limitação da restituição apenas aos valores devidos a partir da impetração, nos termos acima expostos.

É como voto.

VOTO

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

3a Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 5002322-52.2024.4.03.6108

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: TRAY TECNOLOGIA EM ECOMMERCE LTDA, YAPAY PAGAMENTOS ONLINE LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BAURU - SP, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419-A

APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BAURU - SP, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BAURU//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, TRAY TECNOLOGIA EM ECOMMERCE LTDA, YAPAY PAGAMENTOS ONLINE LTDA

Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - SP234419-A

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BAURU/SP - 3a VARA FEDERAL

V O T O

Na hipótese vertente, questiona-se a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela referente ao ISS.

Pois bem, necessário se faz, antes de adentrar na controvérsia supramencionada, examinar a discussão acerca dos aspectos legais e constitucionais do acréscimo do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR - tema 69, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, fixou a seguinte tese pela sistemática da repercussão geral:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"

(Acórdão publicado no DJE 02/10/2017, DJE no 223, divulgado em 29/09/2017)

Importante salientar que no julgamento do precedente qualificado (RE 574.706 - Tema 69/STF) o c. Supremo Tribunal Federal definiu com clareza que, por se tratar de mero ingresso de caixa, todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente.

É o que se depreende da seguinte passagem da ementa:

"3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".

A conclusão alcançada pela Ministra Relatora Carmen Lúcia espanca qualquer dúvida. Seu voto dispôs que o regime não cumulativo do ICMS (com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores) não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, possibilitando ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução. Cumpre transcrever trechos do voto condutor:

"Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.

(...)

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS."

Saliente-se que referido posicionamento foi ratificado no julgamento dos embargos opostos pela União no âmbito do RE 574.706/PR.

Tomo por norte a fundamentação e os precedentes citados para aplicá-lo também à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, na medida em que tal exação não constitui faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido por ele ao Município.

Nesse sentido, trago os seguintes precedentes:

DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1262. REPERCUSSÃO GERAL.

1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

3. Por identidade de razões, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069 deve ser estendido ao ISS.

4. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4o, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação.

5. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ISS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8o da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96.

6. A restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). Descabida a restituição em espécie na via administrativa, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento submetido à repercussão geral do recurso paradigmático RE 1420691 (Tema 1262-RG), ocasião em que a Suprema Corte reafirmou a sua jurisprudência dominante sobre a matéria. No âmbito desta Terceira Turma, prevalece a mesma compreensão a respeito da matéria.

7. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3a Região, 3a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5024641-77.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 09/09/2024, DJEN DATA: 12/09/2024)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO.

1. O pedido de sobrestamento do feito até o julgamento do RE 592.616 não merece prosperar porquanto cabe ao relator do processo submetido à repercussão geral determinar a suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores, nos termos do artigo 1.035, §5o, do Código de Processo Civil. Enquanto o relator do recurso extraordinário repetitivo não determinar tal efeito, este não opera. Preliminar rejeitada.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

2. A alteração introduzida pela Lei no 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS.

3. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE no 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.

4. O direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também deve ser reconhecido no caso do ISS, em razão da ausência da natureza de receita ou faturamento destas parcelas, tendo em vista a obrigação de repasse aos Municípios.

5. Todavia, no caso do ISS é incabível a modulação nos termos estabelecidos no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706 que versa exclusivamente sobre o ICMS. Devendo-se aguardar o pronunciamento do STF no RE 592.616 acerca de eventual modulação dos efeitos e de qual marco temporal será adotado.

6. A parte autora tem direito ao ressarcimento do pagamento indevido por meio de compensação administrativa, nos termos da Súmula no 461 do Superior Tribunal de Justiça.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiçaé clara quanto à possibilidade de utilização da ação mandamental com o escopo de obter declaração do direito à compensação do indébito recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração.

8. A compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá realizá-la somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP), competindo ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei no 11.457/07.

9. A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula no 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4o, da Lei no 9.250/95.

10. Apelação e remessa oficial parcialmente providas para esclarecer sobre os parâmetros a serem observados quando da compensação.

(TRF 3a Região, 3a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004116-69.2023.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 06/09/2024, DJEN DATA: 11/09/2024)

Assim, aplicando-se o entendimento do qual compartilho, fundamentado em decisão proferida pela Suprema Corte, indevida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis no 10.637/02 e no 10.833/03, seja pela Lei no 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento aplicável ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. Trata-se, portanto, de critério material.

Reconhecida a existência de valores indevidamente recolhidos, subsiste a discussão envolvendo a forma como o contribuinte poderá repetir o indébito.

A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade do credor optar pelo recebimento, por compensação ou por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

Referido precedente restou assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

1. ‘A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido’ (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).

2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. No 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.”

(REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010)

Neste passo, foi editada a Súmula STJ no 461, que dispõe, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

Note-se que a Segunda Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula STJ no 461 aos casos de mandado de segurança. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.

1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. ‘A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')’ (REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.). 3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes.

Recurso especial conhecido em parte e improvido.”

(REsp 1596218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016)

Considera-se, portanto, título executivo judicial a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, podendo o credor optar entre a compensação e a restituição do indébito.

Ademais, o e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 889.173/MS, em regime de repercussão geral, firmou tese no sentido de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.

No mesmo sentido são os arestos do c. Superior Tribunal de Justiça, que trago à colação:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAS DEVIDAS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DA ORDEM. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 889.173 RG/MS, JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). 1. O pagamento dos valores devidos entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a implementação da ordem concessiva submete-se ao regime de precatórios. Aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 889.173 RG/MS, sob a sistemática da repercussão geral.

2. Juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015.

3. Recurso Especial não provido.”

(REsp 1530169/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DA ORDEM. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. QUESTÃO APRECIADA SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 889.173/MS.

1. No julgamento do RE n. 889.173/MS, submetido ao regime da repercussão geral, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública, entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, deve observar o regime de precatórios, previsto no artigo 100 da Constituição Federal.

2. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg nos EDcl no REsp 937.291/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016)

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIOS. ENTENDIMENTO REAFIRMADO PELO STF NO RE N o 889.173/MS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Os débitos da Fazenda Pública devem ser pagos pelo regime dos precatórios, não lhes permitindo a exclusão dessa sistemática o simples fato de serem proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no 889.173/MS (Rel. Min. Marco Aurélio), submetido à sistemática da repercussão, reafirmou a orientação de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal. No mesmo sentido: REsp 1522973/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 12/02/2016)

3. Recurso especial provido.”

(STJ, REsp 1569400/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 01/03/2016)

Verifica-se, pois, o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido da possibilidade de instauração de liquidação/cumprimento de sentença proveniente de mandado de segurança, uma vez que autorizado o pagamento de indébito tributário oriundo de decisão concessiva da ordem, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor.

De outro lado, sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei no 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei no 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.

Cumpre destacar, com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Anote-se, entretanto, a impossibilidade de aplicar tal restrição aos valores indevidamente recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o marco temporal estabelecido pelo STF diz respeito unicamente à discussão do ICMS recolhido a maior.

Assim sendo, reconheço o direito à restituição judicial e à compensação administrativa abrangendo eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados após a impetração do presente mandamus e em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3o da Lei Complementar no 118/2005.

Os créditos devem ser atualizados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução no 658/2020 do Conselho da Justiça Federal.

Esclareço que a taxa SELIC está prevista tanto na Resolução CJF no 658/2020, como no Código Civil, tratando-se de índice legal que engloba a correção monetária e os juros de mora. Por tal motivo, aplicável a referida taxa para a atualização do indébito a ser repetido, não acumulável com qualquer outro índice, a contar do recolhimento indevido (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).

Observo, por fim, que o reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da União e à remessa oficial e dou provimento à apelação das impetrantes para afastar a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no âmbito do tema 69 e para reconhecer a possibilidade de restituição judicial e compensação administrativa do indébito recolhido após a impetração do presente mandamus e em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação mandamental.

É como voto.

VOTO

DECLARAÇÃO DE VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO:

Dentre outras questões recursais, em que acompanho o voto do i. Relator, com a devida vênia, apresento divergência apenas quanto à possibilidade de restituição do indébito tributário, nos autos do próprio mandado de segurança, dos valores pretéritos à impetração.

Ressalta-se que houve alteração no entendimento majoritário desta 3a Turma, conforme julgamento do processo autuado sob n.o 5007477-21.2019.4.03.6105.

Quanto ao ponto, cabe destacar a situação peculiar do contribuinte que, por opção própria, elege a via judicial mandamental para satisfação de seus direitos.

Previsto na Constituição (artigo 5o, LXIX) como garantia fundamental para proteção de direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, o mandado de segurança não se confunde – nem pode ser confundido – com ação de cobrança, sob pena de se aviltar seu caráter garantidor de direitos fundamentais especialmente protegidos pela Carta.

Nesse sentido, a Corte Suprema já editara os enunciados de Súmula n.os 269 (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”) e 271 (“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”).

Destaca-se que a Lei n.o 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, estabeleceu em seu artigo 14, § 4o, que “o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

O e. Supremo Tribunal Federal, em 08.08.2015, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.o 831, delimitado como “obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva”, reafirmou sua jurisprudência e firmou tese no sentido de que “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.

Nessa compreensão de executoriedade, na própria via mandamental, de valores devidos a partir da impetração, reafirmada pelo e. STF para o quanto devido pela Fazenda Pública independentemente da natureza jurídica do crédito, entendo possível a restituição do indébito tributário, por meio de cumprimento de sentença nos próprios autos do mandado de segurança, apenas dos valores devidos a partir da impetração, até a efetiva implementação da ordem concessiva.

Quanto aos valores pretéritos à impetração, caberá ao contribuinte, nas vias próprias, pugnar pela restituição por meio de precatório.

Ante o exposto, pedindo vênias para divergir em parte de Sua Excelência, dou provimento em menor extensão à apelação interposta pela parte impetrante, para manter a r. sentença de 1o grau de jurisdição no que se refere aos parâmetros para restituição em espécie do indébito.

É como voto.

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO TEMA 69/STF POR IDENTIDADE DE RAZÕES. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO FIXADA PARA O ICMS. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. REGIME DE PRECATÓRIOS. APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. RECURSO DAS IMPETRANTES PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas pela União Federal e pelas impetrantes, bem como remessa oficial, contra sentença que concedeu a segurança para declarar indevida a inclusão do ISS destacado em nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A sentença reconheceu o direito à compensação dos valores recolhidos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, observados o art. 170-A do CTN, o art. 74 da Lei no 9.430/1996 e o art. 26-A da Lei no 11.457/2007, além da modulação fixada pelo STF no Tema 69. Assegurou, ainda, a restituição judicial do indébito posterior à impetração até a implementação da ordem, pelo regime de precatórios.

A União sustenta a legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo, a inaplicabilidade do RE 574.706/PR à hipótese e requer o sobrestamento do feito até o julgamento do RE 592.616/RS. As impetrantes postulam o afastamento da modulação temporal e o reconhecimento do direito à restituição ou compensação sem a limitação imposta.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) saber se o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) saber se é aplicável ao ISS a modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR; e (iii) definir os critérios para compensação e restituição do indébito reconhecido em mandado de segurança.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no RE 574.706/PR (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não se caracterizar como receita ou faturamento do contribuinte.

O entendimento funda-se na natureza do tributo como ingresso destinado ao ente federativo, alheio ao patrimônio do contribuinte. A ratio decidendi aplica-se ao ISS, que igualmente não integra a receita da empresa, mas constitui valor a ser repassado ao Município.

As alterações legislativas promovidas pelas Leis no 10.637/2002, no 10.833/2003 e no 12.973/2014 não afastam o conceito constitucional de receita delimitado pelo STF.

A modulação de efeitos fixada nos embargos de declaração do RE 574.706/PR restringe-se ao ICMS. Não se estende automaticamente ao ISS, cuja controvérsia possui objeto distinto. Afasta-se, portanto, a limitação temporal aplicada na sentença com fundamento no Tema 69.

O reconhecimento da repercussão geral no RE 592.616/RS não impõe o sobrestamento do feito, ausente determinação específica do STF.

A compensação do indébito depende do trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN. Deve observar o art. 74 da Lei no 9.430/1996 e o art. 26-A da Lei no 11.457/2007.

O indébito pode ser satisfeito por compensação ou por restituição via precatório ou requisição de pequeno valor, conforme o REsp 1.114.404/MG e a Súmula 461 do STJ, aplicáveis ao mandado de segurança.

A opção pela restituição do indébito deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal).

Consoante tem sido observado nos julgados mais recentes desta Corte, em sintonia com as Súmulas 269 e 271 do STF e também com o quanto decidido no Tema 831 da repercussão geral (RE 889.173), a restituição via precatório em mandado de segurança só é admitida entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva.

A atualização deve observar a taxa SELIC, desde o recolhimento indevido, índice que engloba correção monetária e juros de mora.

IV. DISPOSITIVO

Apelação da União e remessa necessária desprovidas. Apelação das impetrantes parcialmente provida, em menor extensão, para afastar a modulação de efeitos aplicada com base no Tema 69/STF e manter a limitação da restituição aos valores devidos a partir da impetração, observados os critérios ora estabelecidos e o regime de precatórios.

Sem condenação em honorários advocatícios. Custas na forma fixada na sentença.

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 100; CF/1988, art. 195, I, b; CTN, arts. 156, II, 168, 170 e 170-A; Lei no 9.430/1996, art. 74; Lei no 11.457/2007, art. 26-A; Lei Complementar no 118/2005, art. 3o; Lei no 9.250/1995, art. 39, § 4o.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 15.03.2017 (Tema 69); STF, RE 889.173/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário (Tema 831); STJ, REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 10.02.2010 (repetitivo); STJ, REsp 1.596.218/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 02.08.2016; STJ, REsp 1.530.169/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 07.03.2017; STJ, AgRg nos EDcl no REsp 937.291/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 10.05.2016; STJ, REsp 1.569.400/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 23.02.2016; STJ, REsp 1.112.524/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. 01.09.2010.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da União e à remessa oficial e, nos termos do artigo 942/CPC, por maioria, deu provimento à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, com quem votaram os Des. Fed. CARLOS DELGADO, ADRIANA PILEGGI e RUBENS CALIXTO, vencido o Relator, que o fazia em extensão diversa. Lavrará o acórdão a Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CONSUELO YOSHIDA

Relatora do Acórdão