Tribunal: TRF3
Processo: 0001291-88.2011.4.03.6124
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: ANTONIO MORIMOTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1a Turma
Data de julgamento: 2026-05-11

Ementa:
Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADA AUTÔNOMA PELO INSS. REPRESENTAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. FGTS. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação e remessa necessária em face de sentença que declarou nulo o contrato de prestação de serviços autônomos de advocacia pactuado entre o INSS e a parte autora e condenou a autarquia ao pagamento do FGTS relativo a todo o período laborado. O INSS recorre, arguindo prescrição quinquenal e a inaplicabilidade da jurisprudência sobre nulidade de contratação sem concurso público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir o prazo prescricional aplicável à pretensão de cobrança de FGTS decorrente de contratação reputada nula; (ii) estabelecer se a contratação de advogada autônoma para representação judicial do INSS, sem concurso público, é válida à luz do art. 37, II, IX e §2o, da Constituição; (iii) determinar se, reconhecida a nulidade, é devido o depósito de FGTS e qual o termo inicial da obrigação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Afasta-se a prescrição quinquenal, pois, à época dos fatos, prevalecia o prazo trintenário previsto no art. 23, §5o, da Lei 8.036/90 e no art. 55 do Decreto 99.684/90, sendo que a modulação de efeitos firmada no ARE 709.212 (Tema 608/STF) confere eficácia prospectiva à prescrição quinquenal.

A Constituição exige prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, e a inobservância dessa regra implica nulidade da contratação, nos termos do art. 37, II e §2o da CRFB/88.

A representação judicial do INSS constitui atribuição da Procuradoria-Geral Federal, nos termos do art. 10 da Lei 10.480/02, e não se enquadra, como regra, nas hipóteses de contratação temporária por excepcional interesse público previstas no art. 37, IX, da Constituição e na Lei 8.745/93.

A Lei 6.539/78 não autoriza contratação direta e irrestrita de advogados autônomos, devendo ser interpretada sistematicamente com a Constituição e com a legislação de regência, exigindo-se demonstração de notória especialização ou excepcionalidade ou de necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma do art. 37, IX, da CRFB/88 e da Lei no 8.745/93, o que não restou comprovado.

Reconhecida a nulidade do contrato, o contratado faz jus apenas à contraprestação pelos serviços prestados e aos depósitos de FGTS, conforme as teses firmadas nos Temas 308 e 916 do STF e a Súmula 363 do TST.

O art. 19-A da Lei 8.036/90, declarado constitucional no Tema 191 do STF, assegura o depósito do FGTS quando o contrato com a Administração é declarado nulo, desde que mantido o direito ao salário.

O direito ao depósito de FGTS em hipóteses de nulidade de contrato com a Administração Pública somente se tornou exigível com a inclusão do art. 19-A na Lei 8.036/90 pela MP 2.164-41/2001, razão pela qual o termo inicial da condenação deve ser fixado na data da vigência do referido dispositivo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação e remessa necessária parcialmente providas.

Tese de julgamento:

A contratação de advogada para representação judicial do INSS, sem prévia aprovação em concurso público e sem comprovação de excepcionalidade ou notória especialização, viola o art. 37, II, IX e §2o, da Constituição Federal e é nula.

Declarada a nulidade da contratação pela Administração Pública, o contratado tem direito apenas à contraprestação pelos serviços prestados e aos depósitos de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90 e das teses firmadas nos Temas 308 e 916 do STF.

O depósito de FGTS em contratos declarados nulos é devido apenas a partir de 27/08/2001, data de vigência da MP 2.164-41/2001, que introduziu o art. 19-A na Lei 8.036/90.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, IX e §2o; Lei 6.539/78, arts. 1o a 3o; Lei 8.745/93, art. 2o; Lei 8.036/90, arts. 19-A e 23, §5o; Decreto 99.684/90, art. 55; Lei 10.480/02, art. 10; Lei 9.868/99, art. 27.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 709.212 (Tema 608), Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13.11.2014; STF, RE 705.140 (Tema 308), Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 28.08.2014; STF, RE 765.320 (Tema 916), Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 15.09.2016; STF, RE 596.478 (Tema 191), Rel. p/

Inteiro teor:
515/775)

0001291-88.2011.4.03.6124

Intimação via sistema Data: 14/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

1a Turma

Desembargador Federal ANTONIO MORIMOTO JUNIOR

Intimação via sistema DATA: 14/05/2026

Julgamento: 11/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

1a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 0001291-88.2011.4.03.6124

RELATOR: ANTONIO MORIMOTO JUNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: UNIÃO FEDERAL, CARMEM PATRÍCIA NAMI GARCIA BRIGATTO

ADVOGADO do(a) APELADO: PATRICIA GONCALEZ MENDES - SP126598-N

ADVOGADO do(a) APELADO: CIRIACO GONCALEZ MENDES - SP173751-A

JUIZO RECORRENTE: 1A VARA FEDERAL DE JALES

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADA AUTÔNOMA PELO INSS. REPRESENTAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. FGTS. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação e remessa necessária em face de sentença que declarou nulo o contrato de prestação de serviços autônomos de advocacia pactuado entre o INSS e a parte autora e condenou a autarquia ao pagamento do FGTS relativo a todo o período laborado. O INSS recorre, arguindo prescrição quinquenal e a inaplicabilidade da jurisprudência sobre nulidade de contratação sem concurso público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir o prazo prescricional aplicável à pretensão de cobrança de FGTS decorrente de contratação reputada nula; (ii) estabelecer se a contratação de advogada autônoma para representação judicial do INSS, sem concurso público, é válida à luz do art. 37, II, IX e §2o, da Constituição; (iii) determinar se, reconhecida a nulidade, é devido o depósito de FGTS e qual o termo inicial da obrigação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Afasta-se a prescrição quinquenal, pois, à época dos fatos, prevalecia o prazo trintenário previsto no art. 23, §5o, da Lei 8.036/90 e no art. 55 do Decreto 99.684/90, sendo que a modulação de efeitos firmada no ARE 709.212 (Tema 608/STF) confere eficácia prospectiva à prescrição quinquenal.

A Constituição exige prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, e a inobservância dessa regra implica nulidade da contratação, nos termos do art. 37, II e §2o da CRFB/88.

A representação judicial do INSS constitui atribuição da Procuradoria-Geral Federal, nos termos do art. 10 da Lei 10.480/02, e não se enquadra, como regra, nas hipóteses de contratação temporária por excepcional interesse público previstas no art. 37, IX, da Constituição e na Lei 8.745/93.

A Lei 6.539/78 não autoriza contratação direta e irrestrita de advogados autônomos, devendo ser interpretada sistematicamente com a Constituição e com a legislação de regência, exigindo-se demonstração de notória especialização ou excepcionalidade ou de necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma do art. 37, IX, da CRFB/88 e da Lei no 8.745/93, o que não restou comprovado.

Reconhecida a nulidade do contrato, o contratado faz jus apenas à contraprestação pelos serviços prestados e aos depósitos de FGTS, conforme as teses firmadas nos Temas 308 e 916 do STF e a Súmula 363 do TST.

O art. 19-A da Lei 8.036/90, declarado constitucional no Tema 191 do STF, assegura o depósito do FGTS quando o contrato com a Administração é declarado nulo, desde que mantido o direito ao salário.

O direito ao depósito de FGTS em hipóteses de nulidade de contrato com a Administração Pública somente se tornou exigível com a inclusão do art. 19-A na Lei 8.036/90 pela MP 2.164-41/2001, razão pela qual o termo inicial da condenação deve ser fixado na data da vigência do referido dispositivo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação e remessa necessária parcialmente providas.

Tese de julgamento:

A contratação de advogada para representação judicial do INSS, sem prévia aprovação em concurso público e sem comprovação de excepcionalidade ou notória especialização, viola o art. 37, II, IX e §2o, da Constituição Federal e é nula.

Declarada a nulidade da contratação pela Administração Pública, o contratado tem direito apenas à contraprestação pelos serviços prestados e aos depósitos de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90 e das teses firmadas nos Temas 308 e 916 do STF.

O depósito de FGTS em contratos declarados nulos é devido apenas a partir de 27/08/2001, data de vigência da MP 2.164-41/2001, que introduziu o art. 19-A na Lei 8.036/90.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, IX e §2o; Lei 6.539/78, arts. 1o a 3o; Lei 8.745/93, art. 2o; Lei 8.036/90, arts. 19-A e 23, §5o; Decreto 99.684/90, art. 55; Lei 10.480/02, art. 10; Lei 9.868/99, art. 27.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 709.212 (Tema 608), Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13.11.2014; STF, RE 705.140 (Tema 308), Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 28.08.2014; STF, RE 765.320 (Tema 916), Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 15.09.2016; STF, RE 596.478 (Tema 191), Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli; STJ, REsp 1.127.969/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a Turma, j. 23.11.2010; TST, Súmula 363.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

1a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 0001291-88.2011.4.03.6124

RELATOR: ANTONIO MORIMOTO JUNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

ADVOGADO do(a) APELADO: PATRICIA GONCALEZ MENDES - SP126598-N

ADVOGADO do(a) APELADO: CIRIACO GONCALEZ MENDES - SP173751-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL, CARMEM PATRÍCIA NAMI GARCIA BRIGATTO

JUIZO RECORRENTE: 1A VARA FEDERAL DE JALES

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença proferida em ação ordinária movida por CARMEM PATRÍCIA NAMI GARCIA BRIGATTO, advogada contratada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para prestação de serviços autônomos de advocacia, pleiteando o reconhecimento do vínculo empregatício com a autarquia ré e a sua condenação ao pagamento de todas as verbas rescisórias e reparação por perdas e danos no importe de 25% sobre o valor da condenação.

A ação, inicialmente proposta junto à Justiça Especializada do Trabalho, veio a ser redistribuída à Justiça Federal após a prolação de sentença reconhecendo a incompetência em razão da matéria (Id 253320575 - Pág. 25; fl. 2581 da rolagem única em pdf).

Em sentença, o c. juízo a quo julgouparcialmente procedente o pedido, para “declarar nulo o contrato de prestação de serviços celebrado entre a parte autora e o INSS em 28/04/1994 e determinar que o INSS efetue o pagamento relativo ao FGTS correspondente ao período laborado pela autora (de 28/04/1994 a 13/04/2009)”, com acréscimo de correção monetária e juros de mora na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Julgou extinto o processo, sem exame do mérito, em relação à União Federal, por reconhecer sua ilegitimidade passiva. Ademais, reconheceu a sucumbência mínima da ré e condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §2o, do CPC/15.

Apelação do INSS sustentando, em prejudicial, que não se aplica a prescrição trintenária firmada pelo STF no ARE 709.212, pois o precedente versa sobre relação trabalhista/celetista, não sendo esse o caso dos autos, que versa sobre contrato de prestação de serviços autônomos, motivo pelo qual pugna pela aplicação da prescrição quinquenal. No mérito, sustenta que o Tema no 916 da repercussão geral, invocado pelo juízo sentenciante como precedente, é inaplicável ao caso concreto por possuir premissas fáticas distintas (relação trabalhista), sendo que o caso dos autos versa sobre relação de prestação de serviços sem características de exclusividade e subordinação. Afirma que a autora não recebia salários, pois não havia contrato de trabalho, mas recebia contraprestação por peça processual produzida, em decorrência do contrato de prestação de serviços advocatícios, motivo pelo que não há como se falar em recolhimento de FGTS. Pleiteia a reforma da sentença e a total improcedência dos pedidos autorais.

Sem apelação e sem contrarrazões pela parte autora, subiram os autos a este e. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

lor

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Tempestivo o recurso e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame da insurgência propriamente dita, considerando a matéria objeto de devolução.

Dos limites objetivos da demanda

Tendo em vista a sentença de parcial procedência do pedido, e a interposição de apelação tão somente pela parte ré, a controvérsia devolvida para análise dessa instância recursal se limita à questão do cabimento de pagamento de FGTS a advogada contratada temporariamente pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para prestação de serviços autônomos de advocacia.

Prejudicial de prescrição

Rejeito a prejudicial de prescrição quinquenal aduzida pelo INSS em suas razões recursais pois, tratando-se a controvérsia dos autos de cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), o prazo quinquenal geral previsto no Decreto no 20.910/32 deve ser afastado em prol da aplicação do prazo trintenário previsto no art. 23, § 5o, da Lei no 8.036/1990, e no art. 55 do Decreto no 99.684/1990, vigente à época dos fatos.

Ressalto que a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 608 da repercussão geral (“O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7o, XXIX, da Constituição Federal.”) teve seus efeitos modulados, com a produção de efeitos tão somente prospectivos, contados da data do julgamento do leading case:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13-11-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Ressalto, ainda, que o referido precedente vinculante, embora firmado tendo por parâmetro relações trabalhistas, é aplicável ao presente caso concreto por analogia, pois a cobrança de FGTS se dá por força da nulidade de contratação temporária efetuada pela Administração Pública.

No caso dos autos, a relação material subjacente aos autos se iniciou 05/08/1994 e se encerrou em 13/04/2009, e a ação foi proposta em 04/03/2011, motivo pelo qual é aplicável a prescrição trintenária.

Do caso concreto

Narra a parte autora que foi contratada, sem concurso público e sem vínculo empregatício, para prestar serviços advocatícios ao INSS, a título de prestação de serviços autônomos, com fulcro na Lei 6.539/78, in verbis:

Art 1o - Nas comarcas do interior do País a representação judicial das entidades integrantes do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social, instituído pela Lei no 6.439, de 1o de setembro de 1977, será exercida por Procuradores de seu Quadro de Pessoal ou, na falta destes, por Advogados autônomos, constituídos sem vínculo empregatício e retribuídos por serviços prestados, mediante pagamento de honorários profissionais.

Art 2o - Nos municípios onde não possuam órgão próprio, as entidades de que trata o artigo 1o poderão constituir representação administrativa, a ser exercida por pessoa jurídica de direito privado, na forma prevista no artigo 10, § 1o, alínea c , do Decreto-lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967.

Art 3o - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Afirma a parte que a sua contratação inicial se deu em 05/08/1994 e se encerrou em 13/04/2009, e que em todo esse período de quase quinze anos ininterruptos, não teve anotação em CTPS nem recolhimento de FGTS.

Produzida prova oral durante a instrução probatória dos autos em primeira instância (Id 253320576 - Pág. 25/51; fls. 2672/2698 da rolagem única em pdf), as testemunhas ouvidas em Juízo relataram que a autora prestava serviços como “terceirizada” ao INSS, de forma exclusiva e independente, em diversas Comarcas da Região, mediante confecção de peças processuais de defesa do INSS e representação jurídica integral da autarquia previdenciária em audiências de instrução e julgamento, recebendo por peça processual apresentada. A testemunha Adeval Veiga dos Santos ressaltou que a escolha do profissional pela autarquia era feita por meio de análise curricular, nada mencionando acerca da existência de notória especialização no caso concreto e nos demais casos de contratação (Id 253320576 - Pág. 90).

Mérito

O art. 37, II, da CRFB/88 fixa a necessidade de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. A não observância dessa regra importa na nulidade da contratação e punição da autoridade pública responsável, conforme previsão do §2o do art. 37 da CRFB/88.

Indo além, o posterior inciso IX do mesmo dispositivo constitucional sob comento excetua a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma da lei.

A representação jurídica da autarquia previdenciária ré é atribuição específica e privativa de carreira pública da Procuradoria-Geral Federal especializada na matéria previdenciária, vinculada à Advocacia-Geral da União, na forma do art. 10 da Lei 10.480/02. Como tal, o exercício das referidas atribuições depende de aprovação prévia em concurso público para o cargo de Procurador Federal.

Embora trate-se de carreira pública própria que exige prévia aprovação em concurso público, a Lei no 6.539/78 prevê a possibilidade de que a representação judicial das entidades integrantes do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social viesse a ser exercida por advogados autônomos quando não houvesse Procuradores Federais atuantes em comarcas do interior, profissionais que seriam constituídos sem vínculo empregatício e retribuídos por serviços prestados, mediante pagamento de honorários profissionais.

Ainda sobre a questão da contratação de pessoal por tempo determinado, a Lei no 8.745/93, que regulamenta a hipótese, condiciona tal contratação tão somente para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Ademais, em seu art. 2o, elenca o rol das atividades consideradas de necessidade temporária de excepcional interesse público, dentre as quais não está a prestação de serviços advocatícios.

Diante desse arcabouço jurídico e legislativo, tenho que a Lei no 6.539/78 não deve ser interpretada isoladamente, mas em conjunto com as demais normas supramencionadas, notadamente a CRFB/88.

Pode-se afirmar, portanto, que a Lei no 6.539/78 não autorizava a contratação direta de pessoal, sem concurso, para o exercício de representação jurídica, exceto se comprovada a especialidade do serviço ou a excepcional necessidade do serviço, o que não é o caso dos autos, porquanto não restou demonstrada ocorrência das mencionadas circunstâncias.

Impõe-se, pois, reconhecer como nulo o contrato de prestação de serviços celebrado entre a autora e o INSS no período de 28/04/1994 a 13/04/2009, por inobservância dos mandamentos do art. 37, II, IX, §2o, da CRFB/88.

Nesse sentido, é a jurisprudência consolidada do e. STJ em casos análogos ao dos autos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUTARQUIA FEDERAL. DEFESA EM JUÍZO E CONSULTORIA JURÍDICA. ADVOGADOS QUE NÃO COMPÕEM O QUADRO DE PESSOAL DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. ART. 1o DA LEI N. 6.539/78. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. LEI N. 8.666/93. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. EXIGÊNCIA DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. PREMISSAS DA ORIGEM. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR.

1. Não obstante art. 1o da Lei n. 6.539/78 preveja que, nas comarcas do interior do país, a representação judicial do INSS, mesmo enquanto autarquia federal, será exercida por advogados autônomos, constituídos sem vínculo empregatício e retribuídos por serviços prestados, mediante pagamento de honorários profissionais, na falta de Procuradores Federais, tal dispositivo não pode ser interpretado de forma isolada, sobretudo diante da Lei n. 8.666/93, a qual, guiada por princípios como os da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, impõe, para a inexigibilidade de licitação relacionada à contratação de serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, que esta especialização seja notória.

2. No presente caso, colhe-se do voto condutor da Corte a quo que não se estaria diante dessa notoriedade, premissa de fato, aliás, insuscetível de revisão por este colegiado ante o óbice do Enunciado n. 7 desta Corte. Trechos do acórdão recorrido.

3. Não é demais notar que o art. 131, § 2o, da Constituição da República vigente passou a exigir prévia aprovação em concurso público para o ingresso nas classes iniciais das carreiras da Advocacia-Geral da União.

4. Se constitui atribuição da Advocacia-Geral da União, por intermédio dos órgãos da Procuradoria-Geral Federal, a defesa em juízo e a consultoria jurídica do Instituto Nacional do Seguro Social e das demais autarquias federais, a recepção pela nova ordem constitucional de norma que permite o exercício de tal atividade por terceiros é de duvidosa técnica jurídica. Precedentes do STF.

5. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.127.969/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, DJe de 2/12/2010.)

Indo além, nos termos da jurisprudência firmada pelo STF, a nulidade da contratação temporária feita sem observância aos requisitos legais e da exigência de concurso público gera para o contratado apenas o direito à percepção de salários devidos pelos serviços prestado e o direito aos depósitos do FGTS.

Esse é o teor das teses jurídicas firmadas nos julgamentos dos Temas 308 e 916 da repercussão geral:

Tema 308/STF: “A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2o), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.”

(RE 705140, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28-08-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014 RTJ VOL-00230-01 PP-00646)

Tema 916/STF: “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.”

(RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

No mesmo sentido é o teor da anterior Súmula 363 do e. TST, que dispõe que a contratação de pessoal para o exercício de função própria de servidor público após a promulgação da Constituição Federal de 1988, importa na nulidade do contrato e no direito ao pagamento da contraprestação pactuada e de valores referentes aos depósitos do FGTS:

Súmula 363/TST: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. (Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003)

Apesar do quanto alegado pela apelante, os precedentes colacionados são plenamente aplicáveis ao caso dos autos, por versarem ambos sobre a mesma questão jurídico-material controvertida, qual seja, a contratação temporária de pessoal para o exercício de atividades próprias de servidores públicos sem observância da regra impositiva do prévio concurso público e em descumprimento aos requisitos restritivos do art. 37, IX da CRFB/88 e da posterior Lei no 8.745/93.

O cabimento do pagamento de depósitos referentes ao FGTS não se dá em razão da demonstração da existência de vinculo celetista pactuado de forma prévia e regular, como propõe a apelante, mas sim como medida reparadora decorrente do reconhecimento da nulidade do contrato de prestação de serviços firmado entre a Administração Pública e o particular, especialmente quando o contrato se protrai longamente no tempo, como é o caso dos autos.

Tal direito é, inclusive, reconhecido no art. 19-A da Lei 8.036/90, com redação dada pela Medida Provisória no 2.164-41, de 2001:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória no 2.164-41, de 2001)

Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. (Incluído pela Medida Provisória no 2.164-41, de 2001)

O e. STF inclusive já teve a oportunidade de reconhecer a constitucionalidade do dispositivo legal supra colacionado no julgamento do RE 596.478, leading case do Tema 191 da repercussão geral, cuja tese jurídica restou assim firmada: “É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.”

Assim, considerando que o contrato temporário de prestação de serviços firmado pelo INSS com a parte autora mostra-se nulo por violação do art. 37, II, IX, §2o, da CRFB/88, e sendo mantido o direito à contraprestação pecuniária pactuada, é devido também o pagamento de valores referentes ao depósito de FGTS.

Entretanto, considerando que o recolhimento de FGTS nessas hipóteses de nulidade de contratação da Administração Pública só veio a ser reconhecido legalmente com a vigência da Medida Provisória no 2.164-41, em 27 de agosto de 2001, que incluiu o art. 19-A na Lei no 8.036/90, tem-se que a condenação da ré à referida obrigação de pagar valores de FGTS a autora deve ter seu termo inicial fixado na referida data de 27/08/2001, e termo final na data de 13/04/2009, quando se deu a extinção do vínculo laboral entre as partes.

Assim já decidiu reiteradamente o e. STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RE 596.478-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS é devido aos servidores temporários, nas hipóteses em há declaração de nulidade do contrato firmado com a Administração Pública, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análise do RE 596.478-RG, Rel. para o acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1/3/2013. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRAZO SUPERIOR AO ADMITIDO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE - NULIDADE DO ATO - FGTS - DIREITO AO RECOLHIMENTO - PRECEDENTE DO STF.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO.

(RE 830962 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11-11-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 24-11-2014 PUBLIC 25-11-2014)

FGTS – CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DECLARADO NULO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO – PRECEDENTE. O Tribunal reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a Administração Pública declarado nulo em razão da inobservância da regra constitucional a revelar a necessidade de prévia aprovação em concurso público. Precedente: Recurso Extraordinário no 596.478/RR, mérito julgado a partir de repercussão geral admitida. Ressalva de entendimento pessoal.

(ARE 736170 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17-09-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 04-10-2013 PUBLIC 07-10-2013)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE no 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. Agravo regimental não provido.

(ARE 867655 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04-08-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015)

Dispositivo

Ante todo o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária para, reformando parcialmente a sentença, limitar a condenação do INSS ao pagamento de valores relativos a depósitos do FGTS à parte autora tão somente pelo período de 27/08/2001 a 13/04/2009.

Consigno que a oposição de embargos declaratórios infundados pode ensejar aplicação de multa nos termos do art. 1.026, § 2°, do CPC.

É o voto.

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADA AUTÔNOMA PELO INSS. REPRESENTAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. FGTS. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação e remessa necessária em face de sentença que declarou nulo o contrato de prestação de serviços autônomos de advocacia pactuado entre o INSS e a parte autora e condenou a autarquia ao pagamento do FGTS relativo a todo o período laborado. O INSS recorre, arguindo prescrição quinquenal e a inaplicabilidade da jurisprudência sobre nulidade de contratação sem concurso público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir o prazo prescricional aplicável à pretensão de cobrança de FGTS decorrente de contratação reputada nula; (ii) estabelecer se a contratação de advogada autônoma para representação judicial do INSS, sem concurso público, é válida à luz do art. 37, II, IX e §2o, da Constituição; (iii) determinar se, reconhecida a nulidade, é devido o depósito de FGTS e qual o termo inicial da obrigação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Afasta-se a prescrição quinquenal, pois, à época dos fatos, prevalecia o prazo trintenário previsto no art. 23, §5o, da Lei 8.036/90 e no art. 55 do Decreto 99.684/90, sendo que a modulação de efeitos firmada no ARE 709.212 (Tema 608/STF) confere eficácia prospectiva à prescrição quinquenal.

A Constituição exige prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, e a inobservância dessa regra implica nulidade da contratação, nos termos do art. 37, II e §2o da CRFB/88.

A representação judicial do INSS constitui atribuição da Procuradoria-Geral Federal, nos termos do art. 10 da Lei 10.480/02, e não se enquadra, como regra, nas hipóteses de contratação temporária por excepcional interesse público previstas no art. 37, IX, da Constituição e na Lei 8.745/93.

A Lei 6.539/78 não autoriza contratação direta e irrestrita de advogados autônomos, devendo ser interpretada sistematicamente com a Constituição e com a legislação de regência, exigindo-se demonstração de notória especialização ou excepcionalidade ou de necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma do art. 37, IX, da CRFB/88 e da Lei no 8.745/93, o que não restou comprovado.

Reconhecida a nulidade do contrato, o contratado faz jus apenas à contraprestação pelos serviços prestados e aos depósitos de FGTS, conforme as teses firmadas nos Temas 308 e 916 do STF e a Súmula 363 do TST.

O art. 19-A da Lei 8.036/90, declarado constitucional no Tema 191 do STF, assegura o depósito do FGTS quando o contrato com a Administração é declarado nulo, desde que mantido o direito ao salário.

O direito ao depósito de FGTS em hipóteses de nulidade de contrato com a Administração Pública somente se tornou exigível com a inclusão do art. 19-A na Lei 8.036/90 pela MP 2.164-41/2001, razão pela qual o termo inicial da condenação deve ser fixado na data da vigência do referido dispositivo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação e remessa necessária parcialmente providas.

Tese de julgamento:

A contratação de advogada para representação judicial do INSS, sem prévia aprovação em concurso público e sem comprovação de excepcionalidade ou notória especialização, viola o art. 37, II, IX e §2o, da Constituição Federal e é nula.

Declarada a nulidade da contratação pela Administração Pública, o contratado tem direito apenas à contraprestação pelos serviços prestados e aos depósitos de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90 e das teses firmadas nos Temas 308 e 916 do STF.

O depósito de FGTS em contratos declarados nulos é devido apenas a partir de 27/08/2001, data de vigência da MP 2.164-41/2001, que introduziu o art. 19-A na Lei 8.036/90.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, IX e §2o; Lei 6.539/78, arts. 1o a 3o; Lei 8.745/93, art. 2o; Lei 8.036/90, arts. 19-A e 23, §5o; Decreto 99.684/90, art. 55; Lei 10.480/02, art. 10; Lei 9.868/99, art. 27.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 709.212 (Tema 608), Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13.11.2014; STF, RE 705.140 (Tema 308), Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 28.08.2014; STF, RE 765.320 (Tema 916), Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 15.09.2016; STF, RE 596.478 (Tema 191), Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli; STJ, REsp 1.127.969/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2a Turma, j. 23.11.2010; TST, Súmula 363.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ANTONIO MORIMOTO

Relator do Acórdão