Tribunal: TRF3
Processo: 5003998-26.2024.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: ANDRE NABARRETE NETO
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2026-05-11

Ementa:
Ementa

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIES. AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA. NECESSÁRIOS A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA. AUSENTE A PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra

Inteiro teor:
273/775)

5003998-26.2024.4.03.0000

DJEN Data: 13/05/2026

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

4a Turma

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO

DJEN DATA: 13/05/2026

Julgamento: 11/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5003998-26.2024.4.03.0000

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

AGRAVANTE: THAIS JESUS DOS SANTOS DE ALMEIDA

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARIANA COSTA - GO50426-A

AGRAVADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, UNIÃO FEDERAL, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, ASSOCIACAO EDUCACIONAL NOVE DE JULHO

ADVOGADO do(a) AGRAVADO: DANIELA FERREIRA MATOS - SP381968-A

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIES. AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA. NECESSÁRIOS A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA. AUSENTE A PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a tutela provisória requerida com o objetivo de suspender os efeitos dos artigos 17 e 18 da Portaria do MEC no 38, de 22 de janeiro de 2021, e o item 3 do Edital no 79, de 18 de julho de 2022, que rege o processo seletivo do FIES referente ao segundo semestre de 2022, bem como para que a parte ré procedesse à matrícula da autora no programa de financiamento estudantil – FIES, com a assinatura de um contrato de financiamento que ampare todo o período acadêmico.

II. Questões em discussão

2. Preliminares arguidas pelo FNDE acerca da necessidade de suspensão do julgamento do feito e da suposta ilegitimidade passiva da autarquia.

3. Discute-se, no mérito, a suposta ilegalidade de normas infralegais frente à previsão legal que permite à administração pública editar regulamentos e estabelecer critérios de acesso e seleção para a obtenção do financiamento estudantil.

III. Razões de decidir

4. Em relação ao pedido de suspensão do julgamento do feito, entendo que o IRDR no 1032743-75.2023.4.01.0000 se restringe à Primeira Região e não vincula a ação originária, motivo pelo qual não há fundamento para se sobrestar este recurso.

5. Quanto à alegação de ilegitimidade passiva do FNDE, a jurisprudência desta corte regional tem entendido que a autarquia é parte legítima para figurar no polo passivo de demandas em que se discuta a pretensão de financiamento estudantil, por ser o agente operacional do referido programa.

6. A Lei n.o 10.350/2017 autorizou a administração pública a editar normas infralegais para regulamentar os critérios de acesso e seleção para acesso ao crédito estudantil.

7. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da administração, de forma que cabe ao Poder Judiciário apenas o exame da legalidade do ato administrativo (STJ, Primeira Seção, MS no 20.074/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.07.2013).

8. No caso em análise, o cotejo entre a lei e a respectiva regulamentação indica convergência, na medida em que o texto legal atribui ao MEC a competência para editar regras relativas à seleção dos estudantes.

9. A distinção, baseada na média aritmética de notas do ENEM, é necessária porque a concessão de crédito estudantil é limitada ao número de vagas e cursos oferecidos em cada processo seletivo, bem como à previsão orçamentária, consoante se denota do artigo 3o, §6o, da Lei no 10.260/2001.

10. Ao examinar questionamento sobre novas regras referentes ao FIES e a possibilidade de aplicação retroativa (Medida Cautelar na ADPF 341), o Supremo Tribunal Federal se pronunciou sobre a possibilidade da utilização de nota de corte como critério de seleção dos candidatos.

11. Os critérios de desempate previstos nas portarias também encontram amparo na Lei no 10.260/2001, que, em seu artigo 1o, §6°, preceitua que a prioridade na obtenção do financiamento será dada aos estudantes que ainda não concluíram nenhuma graduação e que não tenham utilizado o benefício anteriormente, de modo que não se verificam as ilegalidades aventadas.

12. As regras do programa de financiamento estudantil não violam o direito à educação, já que decorrem da incidência do princípio da reserva do possível, de onde se extrai não ser possível assegurar vagas a todos interessados em cursar nível superior, dada a limitação orçamentária do Estado.

IV. Dispositivo e tese

13. Preliminares rejeitadas e desprovido o agravo de instrumento.

Tese de julgamento:

Ausente a probabilidade do direito, se torna desnecessária a análise do perigo na demora, na medida em que a concessão da tutela requerida exige a presença concomitante de ambos os requisitos.

_________

Dispositivos relevantes citados: Artigos 1o e 3o da Lei no 10.260/2011; artigos 37, 38 e 39 da Portaria Normativa MEC no 209/2018; artigos 17 e 18 da Portaria Normativa MEC no 38/2021.

Jurisprudência relevante citada: (TRF3. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL 5005076-44.2023.4.03.6126. 6a Turma. Relator(a): Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA. Julgamento: 13/02/202) / (STJ, Primeira Seção, MS no 20.074/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.07.2013) / (TRF 3a Região, Quarta Turma, AI 5012627-23.2023.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, j. 21.08.2023).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 No 5003998-26.2024.4.03.0000

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

AGRAVANTE: THAIS JESUS DOS SANTOS DE ALMEIDA

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARIANA COSTA - SP503871-A

ADVOGADO do(a) AGRAVADO: DANIELA FERREIRA MATOS - SP381968-A

AGRAVADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, UNIÃO FEDERAL, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, ASSOCIACAO EDUCACIONAL NOVE DE JULHO

RELATÓRIO

Agravo de instrumento interposto por THAIS JESUS DOS SANTOS DE ALMEIDA contra decisão proferida nos autos do Procedimento Comum Cível no 5000976-90.2024.4.03.6100, em trâmite perante a 9a Vara Federal Cível em São Paulo/SP, por meio da qual o juízo a quo indeferiu a tutela provisória requerida com o objetivo de suspender os efeitos dos artigos 17 e 18 da Portaria do MEC no 38, de 22 de janeiro de 2021, e o item 3 do Edital no 79, de 18 de julho de 2022, que rege o processo seletivo do FIES referente ao segundo semestre de 2022, bem como para que a parte ré procedesse à matrícula da autora no Programa de Financiamento Estudantil – FIES, com a assinatura de um contrato de financiamento que ampare todo o período acadêmico.

Aduz a agravante (ID 285704153) que:

a) são inconstitucionais as portarias do MEC de números 10/2010, 209/2018 e 38/2021, dado serem atos normativos secundários, que dispõem sobre requisitos não exigidos na Lei no 10.260/2010, de forma que invadem a competência do Legislativo;

b) extrai-se do artigo 1o da Lei no 10.260/2010 e do artigo 15-D da Lei do FIES que a exigência de participação do ENEM e do atingimento de média mínima para fazer jus à habilitação no referido programa de financiamento não são condições expressas;

c) ainda que se admita, com fulcro no artigo 3o da Lei no 10.260/2011, a atribuição para tratar de outros requisitos sobre o FIES, está claro, pelo espírito da lei, que não se trata da possibilidade de inovação ou de criação de requisitos adicionais para a concessão do financiamento estudantil;

d) é comum que se aluda ao orçamento como um impeditivo à concessão do FIES, mas esse entendimento carece de robustez jurídica e argumentativa, pois não se trata de uma bolsa e sim de um financiamento, ou seja, não se espera que o Estado pague integralmente as mensalidades do curso;

e) o estabelecimento de uma nota de corte se mostra curioso, pois as vagas nunca são preenchidas, motivo pelo qual não há como cortar o acesso por meio de nota, dado que não há um último aluno que preencha a última vaga disponível;

f) não é incomum que faculdades que abrem cem vagas destinem somente cinco para o FIES, razão pela qual há claro desvirtuamento do propósito do programa de financiamento, bem como desobediência da instituição de ensino às portarias que determinam abertura de até cinquenta por cento das vagas;

g) nesse último aspecto, no caso de não se constatar que a instituição cumpre a portaria, isto é, com abertura de pelo menos cinquenta por cento das vagas para postulantes do FIES, imperiosa a abertura de vaga para a parte agravante na instituição.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (ID 285924228).

Contraminutas foram apresentadas pela UNIÃO (ID 286590726), pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (ID 286892924) e pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE (ID 287659664). Todos postularam o desprovimento do agravo de instrumento. O FNDE ainda alegou, em preliminar, a necessidade de suspender o julgamento deste recurso, dada a discussão da matéria no âmbito do IRDR no 1032743-75.2023.4.01.0000, no qual teria sido determinada a suspensão dos processos pendentes que tramitam em toda a Primeira Região, além de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda originária.

Declinada a competência para o processamento do feito perante as turmas que compõem a Segunda Seção desta corte regional (ID 297828852).

É o relatório.

(cfg)

VOTO

THAIS JESUS DOS SANTOS DE ALMEIDA agravou da decisão proferida nos autos do Procedimento Comum Cível no 5000976-90.2024.4.03.6100, em trâmite perante a 9a Vara Federal Cível em São Paulo/SP, por meio da qual o juízo a quo indeferiu a tutela provisória requerida com o objetivo de suspender os efeitos dos artigos 17 e 18 da Portaria do MEC no 38, de 22 de janeiro de 2021, e o item 3 do Edital no 79, de 18 de julho de 2022, que rege o processo seletivo do FIES referente ao segundo semestre de 2022, bem como para que a parte ré procedesse à matrícula da autora no Programa de Financiamento Estudantil – FIES, com a assinatura de um contrato de financiamento que ampare todo o período acadêmico.

I) Do indeferimento da tutela antecipada

Com a redistribuição deste agravo de instrumento e o reconhecimento da competência desta 2a Seção para o processo e julgamento do feito, ratifico a decisão que indeferiu a antecipação da tutela recursal (ID 285924228), a teor do artigo 64, § 4o, do Código de Processo Civil.

II) Da gratuidade da justiça

A agravante obteve os benefícios da gratuidade da justiça no âmbito da ação originária (ID 313000889 daquele feito), que devem ser mantidos neste agravo de instrumento, dado não terem sido contraditados, motivo pelo qual acolho o pedido por ela formulado nesse sentido nas razões recursais.

III) Das preliminares arguidas pelo FNDE

Em relação ao pedido de suspensão do julgamento do feito, entendo que o IRDR no 1032743-75.2023.4.01.0000 se restringe à Primeira Região e não vincula a ação originária, motivo pelo qual não há fundamento para se sobrestar este recurso.

Quanto à alegação de ilegitimidade passiva do FNDE, a jurisprudência desta corte regional tem entendido que a autarquia é parte legítima para figurar no polo passivo de demandas em que se discuta a pretensão de financiamento estudantil por ser o agente operacional do referido programa. Confira-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FUNDO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL - FIES. LEGITIMIDADE PASSIVA DO FNDE. CRITÉRIOS DE SELEÇÃO FIXADOS POR PORTARIAS DO MEC. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação contra r. sentença.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Questões em discussão: (i) legitimidade passiva do FNDE; (ii) legalidade dos critérios de seleção fixados por Portarias do MEC para concessão do FIES.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O FNDE possui legitimidade passiva por deter a qualidade de agente mantenedor do programa (FIES).

4. A Lei no 10.260/2001 atribui ao MEC competência para regulamentar critérios de elegibilidade e seleção de candidatos ao FIES, incluindo a nota de corte, observada a disponibilidade orçamentária e financeira.

5. As Portarias MEC no 209/2018, no 535/2020 e no 38/2021, que fixam critérios de classificação e prioridade, não exorbitam do poder regulamentar e encontram fundamento na lei.

6. A inscrição no processo seletivo implica concordância expressa e irretratável com as regras do edital e das portarias.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Honorários majorados em 1%, observada a suspensão da exigibilidade.

Tese de julgamento:

8. O FNDE possui legitimidade passiva por deter a qualidade de agente mantenedor do programa (FIES).

9. O MEC detém competência legal para fixar critérios de seleção e concessão do FIES, observada a disponibilidade orçamentária.

10. A inscrição no processo seletivo implica concordância expressa e irretratável com as regras previstas em edital e portarias regulamentares.

Legislação relevante citada: Lei no 10.260/2001, art. 1o, §§ 8o e 9o, art. 3o, §1o, I, art. 4o.

Jurisprudência relevante citada: TRF3, 6a Turma, ApCiv 5002109-89.2024.4.03.6126; TRF-3, ApCiv 5001488-13.2023.4.03.6002; TRF-3, AI 5024266-72.2022.4.03.0000; TRF-3, AI 5008936-98.2023.4.03.0000; TRF-3, ApCiv 5001876-83.2023.4.03.6108; TRF-3, ApCiv 5005455-06.2023.4.03.6119; TRF-3, AI 5005267-03.2024.4.03.0000.

(TRF3. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL 5005076-44.2023.4.03.6126. 6a Turma. Relator(a): Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA. Julgamento: 13/02/2026. Intimação via sistema Data: 23/02/2026).

As questões preliminares aduzidas pelo FNDE devem ser, portanto, rejeitadas.

IV) Dos fundamentos

Da análise da ação de origem, constata-se que a ora agravante pretendia obter a suspensão cautelar dos efeitos dos artigos 17 e 18 da Portaria MEC no 38, de 22 de janeiro de 2021, bem como do item 3 do Edital no 79, de 18 de julho de 2022, que rege o processo seletivo do FIES, referente ao segundo semestre de 2022, uma vez que alteram a legislação do financiamento estudantil e impedem a fruição do direito à educação, previsto na Constituição Federal. Além do mais, pediu a autora que a parte ré procedesse à sua matrícula no Programa de Financiamento Estudantil – FIES, com a assinatura de um contrato de financiamento que ampare todo o período acadêmico, até a colação de grau, sob pena de multa diária a ser arbitrada pelo juízo. A tutela provisória, pleiteada nesses termos, foi indeferida. Passo à análise da probabilidade do direito da agravante.

A Lei no 10.260/2011, que dispõe sobre o fundo de financiamento estudantil, prevê:

Art. 1o É instituído, nos termos desta Lei, o Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), de natureza contábil, vinculado ao Ministério da Educação, destinado à concessão de financiamento a estudantes de cursos superiores, na modalidade presencial ou a distância, não gratuitos e com avaliação positiva nos processos conduzidos pelo Ministério, de acordo com regulamentação própria. (Redação dada pela Lei no 14.375, de 2022)

§ 1o O financiamento de que trata o caput deste artigo poderá beneficiar estudantes matriculados em cursos da educação profissional, técnica e tecnológica, e em programas de mestrado e doutorado com avaliação positiva, desde que haja disponibilidade de recursos, nos termos do que for aprovado pelo Comitê Gestor do Fundo de Financiamento Estudantil (CG-Fies). (Redação dada pela Lei no 13.530, de 2017)

(...)

§ 6oO financiamento com recursos do Fies será destinado prioritariamente a estudantes que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil, vedada a concessão de novo financiamento a estudante em período de utilização de financiamento pelo Fies ou que não tenha quitado financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito Educativo, de que trata a Lei no 8.436, de 25 de junho de 1992. (Redação dada pela Lei no 13.530, de 2017)

[destaquei]

O artigo 3o, por sua vez, com a redação dada pela Lei no 13.530/2017, dispõe:

Art. 3o A gestão do Fies caberá:

I - ao Ministério da Educação, na qualidade de:

a) formulador da política de oferta de vagas e de seleção de estudantes, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies;

b) supervisor do cumprimento das normas do programa;

c) administrador dos ativos e passivos do Fies, podendo esta atribuição ser delegada ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE);

(...)

§ 1oO Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre:

I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas; (Redação dada pela Lei no 14.375, de 2022)

[destaquei]

Vê-se que o legislador autorizou a administração pública a editar normas infralegais para regulamentar os critérios de acesso e seleção para obtenção do crédito estudantil.

O Ministério da Educação e Cultura – MEC, no exercício do poder regulamentar que a lei lhe atribuiu, editou a Portaria Normativa MEC no 209/2018, que tratou das normas gerais sobre o processo seletivo do FIES e estabeleceu:

Seção IV - Da inscrição, classificação e pré-seleção nos processos seletivos do Fies e do P-Fies

Art. 37. As inscrições para participação nos processos seletivos do Fies serão efetuadas, exclusivamente, pela internet, em endereço eletrônico, e em período a ser especificado a cada processo seletivo, devendo o estudante, cumulativamente, atender as condições de obtenção de média aritmética das notas nas cinco provas do Enem, além de nota na redação e de renda familiar mensal bruta per capita a serem definidas em ato específico do Secretário de Educação Superior a cada processo seletivo. (Redação data pela Portaria MEC no 839, de 22 de outubro de 2021)

(...)

§ 5oA obtenção de média mínima de notas no Enem e de observância ao limite de renda nos termos do caput constituem apenas critérios para a inscrição aos processos seletivos do Fies, estando a realização dos demais procedimentos tendentes à contratação do financiamento do programa obrigatoriamente condicionados à classificação e eventual pré-seleção do estudante, nos termos dos arts. 38 e 39 desta Portaria e dos demais atos que regulamentam o Fies." (Acrescentado pela Portaria MEC no 839, de 22 de outubro de 2021)

Art. 38. Encerrado o período de inscrição, os estudantes serão classificados em ordem decrescente de acordo com as notas obtidas no Enem, na opção de vaga para a qual se inscreveram, na sequência a ser especificada em Portaria Normativa a cada processo seletivo, nos termos do art. 1o, § 6o, da Lei no 10.260, de 2001.

§ 1o A nota de que trata o caput considerará a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média.

§ 2o No caso de notas idênticas, calculadas segundo o disposto no § 1o deste artigo, o desempate entre os candidatos será determinado de acordo com a ordem de critérios a ser especificada na Portaria Normativa do MEC.

Art. 39. O estudante será pré-selecionado na ordem de sua classificação, nos termos do art. 38 desta Portaria, observado o limite de vagas disponíveis no curso e turno para o qual se inscreveu, conforme os procedimentos e prazos previstos no Edital SESu.

[destaquei]

A Portaria Normativa MEC no 38/2021, por sua vez, estabeleceu que, encerrado o período de inscrição, os candidatos serão classificados em cumprimento ao disposto no § 6o do art. 1o da Lei no 10.260, de 2001 e observado o limite de vagas, bem como as disposições dos artigos 17 e 18:

Art. 17. Encerrado o período de inscrição, em cumprimento ao disposto no § 6o do art. 1o da Lei no 10.260, de 2001, e os limites de vagas, os candidatos serão classificados nos termos informados no Edital SESu, observada a seguinte sequência:

I - candidatos que não tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil;

II - candidatos que não tenham concluído o ensino superior, mas já tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado;

III - candidatos que já tenham concluído o ensino superior e não tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil; e

IV - candidatos que já tenham concluído o ensino superior e tenham sido beneficiados pelo financiamento estudantil e o tenham quitado.

§ 1o A nota de que trata o caput considerará a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem em cuja edição o candidato tenha obtido a maior média.

§ 2o No caso de notas idênticas, calculadas segundo o disposto no § 1o, o desempate entre os candidatos será determinado de acordo com a seguinte ordem de critérios:

I - maior nota na redação;

II - maior nota na prova de Linguagens, Códigos e suas Tecnologias;

III - maior nota na prova de Matemática e suas Tecnologias;

IV - maior nota na prova de Ciências da Natureza e suas Tecnologias; e

V - maior nota na prova de Ciências Humanas e suas Tecnologias.

§ 3o Será vedada a concessão de novo financiamento do Fies, nos termos do art. 1o, § 6o da Lei no 10.260, de 2001, a candidato:

I - que não tenha quitado o financiamento anterior pelo Fies ou pelo Programa de Crédito Educativo de que trata a Lei no 8.436, de 25 de junho de 1992; ou

II - que se encontre em período de utilização do financiamento.

Art. 18. O candidato será pré-selecionado na ordem de sua classificação, nos termos do art. 17, observado o limite de vagas disponíveis, conforme as definições, os procedimentos e os prazos previstos no Edital SESu.

O Edital no 79, de 18 de julho de 2022, expedido pelo Secretário de Educação Superior, tornou público o cronograma e demais procedimentos relativos ao processo seletivo do Fundo de Financiamento Estudantil – FIES, referente ao segundo semestre de 2022. Em seu item 3 (“Da Classificação”), repete o que dispõe o artigo 17 da Portaria Normativa MEC no 38/2021.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da administração, de forma que cabe ao Poder Judiciário apenas o exame da legalidade do ato administrativo (STJ, Primeira Seção, MS no 20.074/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.07.2013).

No caso em análise, o cotejo entre a lei e a respectiva regulamentação indica convergência, na medida em que o texto legal atribui ao MEC a competência para editar regras relativas à seleção dos estudantes. Destaque-se que a distinção, baseada na média aritmética de notas do ENEM, é necessária, porque a concessão de crédito estudantil é limitada ao número de vagas e cursos oferecidos em cada processo seletivo, bem como à previsão orçamentária, consoante se denota do artigo 3o, §6o, da Lei no 10.260/2001:

Art. 3o. A gestão do Fies caberá:

(...)

§ 6o O Ministério da Educação, ao estabelecer a oferta de vagas no âmbito do Fies, observará a disponibilidade financeira e orçamentária e a compatibilidade com as metas de resultados fiscais estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias.

Note-se, inclusive, que, ao examinar questionamento sobre novas regras referentes ao FIES e a possibilidade de aplicação retroativa (Medida Cautelar na ADPF 341), o Supremo Tribunal Federal se pronunciou sobre a possibilidade da utilização de nota de corte como critério de seleção dos candidatos:

É inegável que a exigência de média superior a 450 pontos e de nota superior a zero na redação do ENEM é absolutamente razoável como critério de seleção dos estudantes que perceberão financiamento público para custeio de seu acesso ao ensino superior. Afinal, os recursos públicos – limitados e escassos – devem se prestar a financiar aqueles que têm melhores condições de aproveitamento. Trata-se, portanto, de exigência que atende aos imperativos de moralidade, impessoalidade e eficiência a que se submete a Administração Pública (art. 37, CF).

Por outro lado, os critérios de desempate previstos nas portarias também encontram amparo na Lei no 10.260/2001, que, em seu artigo 1o, §6°, preceitua que a prioridade na obtenção do financiamento será dada aos estudantes que ainda não concluíram nenhuma graduação e que não tenham utilizado o benefício anteriormente, de modo que não se verificam as ilegalidades aventadas. Sobre o tema confira-se precedente desta corte:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ADMINISTRATIVO. PROGRAMA DE FINANCIAMENTOESTUDANTIL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

- Resulta prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão singular que examinou o pedido de antecipação da tutela recursal, por força do julgamento deste recurso, vez que as questões apontadas pela agravante também são objeto deste voto, o qual apreciado pelo colegiado supre o comando inserto no art.1.021, §2o, do Código de Processo Civil.

- Cinge-se a controvérsia em garantir à agravante o acesso ao Programa de Financiamento Estudantil - FIES.

- Informa a agravante que preencheu todos os requisitos necessários para o FIES. Aduz que, é ato ilegal afixação de nota de corte estabelecida nas portarias do MEC.

- Nesta esteira, estabelece o § 1o, do art. 3o, da Lei no 10.260/2001, que dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao estudante do Ensino Superior: Art. 3o A gestão do Fies caberá: (...) § 1o O Ministério da Educação, nos termos do que for aprovado pelo CG-Fies, editará regulamento sobre: I - as regras de seleção de estudantes a serem financiados, devendo ser considerados a renda familiar per capita, proporcional ao valor do encargo educacional do curso pretendido, e outros requisitos, bem como as regras de oferta de vagas; (grifei)

- Em relação a este ponto, foram editadas as Portarias MEC no 209/18 e no 38/21, que apresentam a forma de classificação dos candidatos, levando em consideração a média aritmética das notas obtidas nas provas do Enem, na edição em que o candidato tenha obtido a maior média (artigo 37 da Portaria no 209/18 e artigo 17 da Portaria no 38/21).

- Dessa maneira, em que pese toda a irresignação da agravante, verifico que não houve irregularidades, vez que há previsão na Lei no 10.260/2001 sobre a competência do Ministério da Educação.

- Ao prestar determinado concurso, seja exame vestibular ou concurso público, o candidato sujeita-se às normas contidas no edital ou regulamentação específica, desde que estas encontrem-se em consonância com à lei. Trata-se do princípio da vinculação às normas do instrumento convocatório.

- Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado.

(TRF 3a Região, Quarta Turma, AI 5012627-23.2023.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, j. 21.08.2023).

De acordo com o que foi fundamentado, não se antevê das normas infralegais e do edital citados pela agravante qualquer inconstitucionalidade por usurpação da função legislativa, como aduziu, uma vez que se inserem no poder regulamentar da administração pública, amparada em lei, que conferiu ao Ministério da Educação a competência para editar regulamentos sobre a concessão do financiamento estudantil.

Como observado na decisão ratificada que negou a antecipação da tutela recursal, as regras do programa de financiamento estudantil não violam o direito à educação, já que decorrem da incidência do princípio da reserva do possível, de onde se extrai não ser possível assegurar vagas a todos interessados em cursar nível superior, dada a limitação orçamentária do Estado. Por fim, não altera essa conclusão as ponderações da agravante em relação ao aspecto orçamentário, à nota de corte e à oferta de vagas nas universidades, na medida em que a discussão que pretendeu estabelecer sobre esses temas se baseou em conceitos vagos, desacompanhados de fundamentos legais específicos.

Desse modo, ausente a probabilidade do direito, se torna desnecessária a análise do perigo na demora, na medida em que a concessão da tutela requerida exige a presença concomitante de ambos os requisitos.

A decisão recorrida não merece reforma, portanto.

V) Do dispositivo

Ante o exposto, rejeito as preliminares invocadas pelo FNDE e NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

É como voto.

ANDRÉ NABARRETE

Desembargador Federal

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIES. AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA. NECESSÁRIOS A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA. AUSENTE A PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a tutela provisória requerida com o objetivo de suspender os efeitos dos artigos 17 e 18 da Portaria do MEC no 38, de 22 de janeiro de 2021, e o item 3 do Edital no 79, de 18 de julho de 2022, que rege o processo seletivo do FIES referente ao segundo semestre de 2022, bem como para que a parte ré procedesse à matrícula da autora no programa de financiamento estudantil – FIES, com a assinatura de um contrato de financiamento que ampare todo o período acadêmico.

II. Questões em discussão

2. Preliminares arguidas pelo FNDE acerca da necessidade de suspensão do julgamento do feito e da suposta ilegitimidade passiva da autarquia.

3. Discute-se, no mérito, a suposta ilegalidade de normas infralegais frente à previsão legal que permite à administração pública editar regulamentos e estabelecer critérios de acesso e seleção para a obtenção do financiamento estudantil.

III. Razões de decidir

4. Em relação ao pedido de suspensão do julgamento do feito, entendo que o IRDR no 1032743-75.2023.4.01.0000 se restringe à Primeira Região e não vincula a ação originária, motivo pelo qual não há fundamento para se sobrestar este recurso.

5. Quanto à alegação de ilegitimidade passiva do FNDE, a jurisprudência desta corte regional tem entendido que a autarquia é parte legítima para figurar no polo passivo de demandas em que se discuta a pretensão de financiamento estudantil, por ser o agente operacional do referido programa.

6. A Lei n.o 10.350/2017 autorizou a administração pública a editar normas infralegais para regulamentar os critérios de acesso e seleção para acesso ao crédito estudantil.

7. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o estabelecimento de condições para a concessão do financiamento do FIES insere-se no âmbito da conveniência e oportunidade da administração, de forma que cabe ao Poder Judiciário apenas o exame da legalidade do ato administrativo (STJ, Primeira Seção, MS no 20.074/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.07.2013).

8. No caso em análise, o cotejo entre a lei e a respectiva regulamentação indica convergência, na medida em que o texto legal atribui ao MEC a competência para editar regras relativas à seleção dos estudantes.

9. A distinção, baseada na média aritmética de notas do ENEM, é necessária porque a concessão de crédito estudantil é limitada ao número de vagas e cursos oferecidos em cada processo seletivo, bem como à previsão orçamentária, consoante se denota do artigo 3o, §6o, da Lei no 10.260/2001.

10. Ao examinar questionamento sobre novas regras referentes ao FIES e a possibilidade de aplicação retroativa (Medida Cautelar na ADPF 341), o Supremo Tribunal Federal se pronunciou sobre a possibilidade da utilização de nota de corte como critério de seleção dos candidatos.

11. Os critérios de desempate previstos nas portarias também encontram amparo na Lei no 10.260/2001, que, em seu artigo 1o, §6°, preceitua que a prioridade na obtenção do financiamento será dada aos estudantes que ainda não concluíram nenhuma graduação e que não tenham utilizado o benefício anteriormente, de modo que não se verificam as ilegalidades aventadas.

12. As regras do programa de financiamento estudantil não violam o direito à educação, já que decorrem da incidência do princípio da reserva do possível, de onde se extrai não ser possível assegurar vagas a todos interessados em cursar nível superior, dada a limitação orçamentária do Estado.

IV. Dispositivo e tese

13. Preliminares rejeitadas e desprovido o agravo de instrumento.

Tese de julgamento:

Ausente a probabilidade do direito, se torna desnecessária a análise do perigo na demora, na medida em que a concessão da tutela requerida exige a presença concomitante de ambos os requisitos.

_________

Dispositivos relevantes citados: Artigos 1o e 3o da Lei no 10.260/2011; artigos 37, 38 e 39 da Portaria Normativa MEC no 209/2018; artigos 17 e 18 da Portaria Normativa MEC no 38/2021.

Jurisprudência relevante citada: (TRF3. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL 5005076-44.2023.4.03.6126. 6a Turma. Relator(a): Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA. Julgamento: 13/02/202) / (STJ, Primeira Seção, MS no 20.074/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.07.2013) / (TRF 3a Região, Quarta Turma, AI 5012627-23.2023.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, j. 21.08.2023).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar as preliminares invocadas pelo FNDE e negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. WILSON ZAUHY.

Declarou seu impedimento o Des. Fed. MARCELO SARAIVA que transferiu a presidência ao Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE

, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ANDRÉ NABARRETE

Relator do Acórdão