Tribunal: TRF3
Processo: 5023273-63.2021.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: ANDRE NABARRETE NETO
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2026-05-11

Ementa:
Ementa

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. TEMA 69 E TEMA 1279 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por José Carlos Lopes Sampaio contra

Inteiro teor:
580/775)

5023273-63.2021.4.03.0000

DJEN Data: 13/05/2026

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

4a Turma

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO

DJEN DATA: 13/05/2026

Julgamento: 11/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5023273-63.2021.4.03.0000

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

AGRAVANTE: JOSE CARLOS LOPES SAMPAIO

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: JOAO BATISTA TAMASSIA SANTOS - SP103918-A

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARIA APARECIDA DE SOUZA SEGRETTI - SP118881-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Ementa

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. TEMA 69 E TEMA 1279 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por José Carlos Lopes Sampaio contra decisão que acolheu parcialmente exceção de pré-executividade apenas para reconhecer a prescrição de uma Certidão de Dívida Ativa específica. O agravante pleiteia o reconhecimento da prescrição para o redirecionamento da execução, a prescrição originária do crédito tributário, a ilegitimidade passiva por ausência de dissolução irregular e a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) saber se estão preenchidos os requisitos para o redirecionamento da execução fiscal por dissolução irregular; (ii) verificar a ocorrência de prescrição para o redirecionamento contra o sócio; (iii) analisar a prescrição do crédito tributário considerando a demora na citação e a Súmula no 106 do STJ; e (iv) definir a aplicabilidade da tese de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS (Tema 69 do STF) diante da modulação de efeitos e da data de oposição da defesa.III. RAZÕES DE DECIDIR

A dissolução irregular da empresa, presumida pelo não funcionamento no domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, legitima o redirecionamento da execução para o sócio-gerente (Súmula no 435 do STJ).

O agravante exercia a administração da sociedade em 15.10.2009, data da constatação da dissolução irregular, o que autoriza a sua inclusão no polo passivo (Temas 962 e 981 do STJ).

O prazo prescricional para o redirecionamento, na hipótese de dissolução irregular posterior à citação da pessoa jurídica, conta-se da data da prática do ato ilícito (Tema 444 do STJ). O pedido de inclusão formulado dentro do quinquênio afasta a prescrição intercorrente.

A demora na citação decorrente de mecanismos do Poder Judiciário, como o atraso no recebimento da inicial, justifica a aplicação da Súmula no 106 do STJ, retroagindo a interrupção da prescrição à data da propositura da ação.

A tese firmada no Tema 69 do STF ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") teve seus efeitos modulados para vigorar a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data.

A exceção de pré-executividade protocolada em 12.12.2017, após o marco temporal da modulação, impede a aplicação do entendimento aos fatos geradores pretéritos, conforme o Tema 1279 do STF.IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido para conhecer do mérito da alegação sobre o ICMS e, nessa extensão, rejeitar a exceção de pré-executividade.

Tese de julgamento: “1. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, legitimando o redirecionamento ao sócio-gerente (Súmula 435/STJ). 2. O termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução posterior à citação, é a data do ato ilícito (Tema 444/STJ). 3. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência (Súmula 106/STJ). 4. A modulação de efeitos do Tema 69 do STF impede a repetição ou compensação de valores anteriores a 15.03.2017 em ações ajuizadas após essa data (Tema 1279/STF).”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 146, III, b; CTN, art. 135, III, art. 174; CPC/1973, art. 189, I, art. 219, § 1o, art. 543-C; CPC/2015, art. 493, art. 1.036; Lei Complementar no 118/2005.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE no 556.664; STF, RE no 574.706 (Tema 69); STF, Tema 1279; STJ, Súmula no 106; STJ, Súmula no 393; STJ, Súmula no 430; STJ, Súmula no 435; STJ, Tema no 444 (REsp 1.201.993/SP); STJ, Tema no 962; STJ, Tema no 981; STJ, REsp no 1.104.064/RS; STJ, REsp no 1.110.925/SP; STJ, REsp no 1.120.295/SP; STJ, REsp no 1.267.098/SC; STJ, REsp no 1.377.019/SP; STJ, REsp no 1.645.333/SP; TRF3, AI no 5000966-86.2019.4.03.0000.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 No 5023273-63.2021.4.03.0000

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

AGRAVANTE: JOSE CARLOS LOPES SAMPAIO

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: JOAO BATISTA TAMASSIA SANTOS - SP103918-A

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: MARIA APARECIDA DE SOUZA SEGRETTI - SP118881-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Agravo de instrumento interposto por JOSÉ CARLOS LOPES SAMPAIO contra decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para reconhecer apenas a prescrição da CDA no 80.7.03.041187-23.

Alega, em síntese, que:

a) há prescrição para o redirecionamento da execução contra ele;

b) o crédito tributário está prescrito, pois entre o vencimento das obrigações e o despacho que ordenou a citação transcorreram mais de 5 (cinco) anos;

c) não é cabível, no caso concreto, o redirecionamento da execução fiscal contra o agravante, em especial porque não é obrigatória a apresentação de distrato social para formalizar o encerramento da pessoa jurídica;

d) o título executivo incluiu o ICMS na base de cálculo da COFINS, o que não demanda dilação probatória para comprovar tal fato e resulta na nulidade do título executivo.

Com contraminuta (id 209821830).

É o relatório.

admb

VOTO

a) Do redirecionamento

A inclusão de sócios no polo passivo da execução fiscal é matéria disciplinada no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional e somente é cabível nos casos de gestão com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato ou estatuto social ou, ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, nos termos da Súmula 435 do STJ. Nesse sentido, destaco: (REsp 474.105/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 19.12.03; EREsp 260.017, Rel. Min. José Delgado, DJU de 19.4.2004; ERESP 174.532/PR, DJ 20/08/2001; REsp 513.555/PR, DJ 06/10/2003; AgRg no Ag 613.619/MG, DJ 20.06.2005; REsp 228.030/PR, DJ 13.06.2005). Neste particular, cumpre destacar que “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente” (Súmula 430 do STJ).

Relativamente à dissolução irregular da empresa, dispõe a Súmula 435/STJ: "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é indispensável que o oficial de justiça constate que a empresa não foi encontrada em seu endereço: (REsp 1104064/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010).

Acerca da imputação de responsabilidade tributária prevista no artigo 135, III, do CTN na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica ou na presunção da sua ocorrência, o STJ, no julgamento dos Recursos Especiais no 1.377.019/SP e 1.645.333/SP, ambos representativos da controvérsia e submetidos ao regime previsto no artigo 1.036 do CPC (antigo 543-C do Código de Processo Civil/73), pacificou o seguinte entendimento, conforme teses fixadas nos temas 962 e 981 de recurso repetitivo:

“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”

“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.”

Na espécie, a constatação de dissolução irregular da empresa ocorreu em 15.10.2009 (id 26512122 dos autos principais - pág. 60). A seu turno, José Carlos Lopes Sampaio era, à época, sócio com poder de gerência e administração da empresa (id cit - pág. 102). Logo, é de se manter a decisão agravada nesse ponto.

b) Da prescrição para o redirecionamento

Sobre o termo inicial para o redirecionamento da execução fiscal ao administrador o STJ, no julgamento do Recurso Especial no 1.201.993/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto no artigo 1.036 do CPC (antigo 543-C do Código de Processo Civil/73), pacificou o seguinte entendimento:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)

(...)

TESE REPETITIVA 14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva:

(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.

(...)

18. Recurso Especial provido.”

(REsp n. 1.201.993/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/5/2019, DJe de 12/12/2019 – grifo nosso)

No caso dos autos, após a regular citação da empresa, a constatação da dissolução irregular ocorreu em 15.10.2009, com a ciência desse fato para a exequente datada de 15.09.2010 (id 26512122 dos autos principais - pág. 71). Quanto ao termo final da contagem do prazo prescricional, esta Turma Julgadora o fixou na data do pedido de inclusão do sócio no polo passivo da demanda, dado que a demora para a sua citação atrai a aplicação da Súmula 106 do STJ, in verbis:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS GERENTES. PRESCRIÇÃO. REsp 1.201.993/SP. TERMO INICIAL E TERMO FINAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

- A E. Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.201.993/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou que a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes.

- Embora o dies ad quem do prazo prescricional não tenha sido ponto de controvérsia, o precedente supra foi expresso no sentido de que o prazo prescricional para o redirecionamento tem, como termo final, o pedido de redirecionamento.

- Alinhada a esse entendimento, a r. decisão monocrática recorrida fixou que, no caso concreto, em 31/05/2007 sobreveio a certidão do Oficial de Justiça dando conta da não localização da empresa executada no endereço indicado, sendo que em 17/11/2011 a exequente protocolou pedido de redirecionamento da execução fiscal aos sócios gerentes, de modo que não se operou a prescrição quinquenal para a inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal.

- As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto, limitando-se a reproduzir argumentos os quais visam à rediscussão da matéria nele contida.

- Agravo interno desprovido."

(TRF 3a Região, 4a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000966-86.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 17/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/11/2020)

Dessa forma, considerado o requerimento para a inclusão do agravante no polo passivo foi protocolizado em 31.05.2012 (id 26512122 - pág. 81), está afastada a alegação de prescrição para incluir o agravante no polo passivo da demanda.

c) Da prescrição do crédito tributário

Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados e não pagos, o fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior: (STJ - REsp 1120295 / SP - RECURSO ESPECIAL - 2009/0113964-5 - Ministro LUIZ FUX - Primeira Seção - DJ: 10/05/2010 - DJe 21/05/2010). A seu turno, para fins de fixação do termo final da contagem do referido prazo e a incidência do artigo 174 do CTN em sua redação original ou com a alteração promovida pela LC no 118/05, dada a natureza processual da norma, a sua aplicação é imediata e o marco para defini-lo é a data em que proferido o despacho citatório, independentemente do momento em que se realizou a citação do devedor. Nesse sentido, segue precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - DCTF - PRESCRIÇÃO - MARCO INTERRUPTIVO - CITAÇÃO - REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN - AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LC 118/2005.

1. Nos termos do entendimento firmado no Resp no 999.901/RS, DJE de 10/6/2009, na sistemática dos Recursos Repetitivos, a retroatividade da interrupção da prescrição pode alcançar os feitos ajuizados antes de 9/6/2005, desde que o despacho ordenador da citação tenha ocorrido quando já em vigor a LC n. 118.

2. Na espécie, o despacho que ordenou a citação foi proferido em 24/6/2004, anterior à vigência da referida Lei Complementar, razão pela qual não se aplica a referida lei complementar em combinação com o art. 219, § 1o, do CPC, tendo incidência a redação original do art. 174, parágrafo único, do CTN.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.267.098/SC, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/10/2012, DJe de 30/10/2012.)

Proposta a ação em 03.07.2006 (id 26512119 dos autos principais - pág. 04), o despacho que ordenou a citação foi proferido no dia 10.01.2007 (id 26512122 - pág. 29). Frise-se que, em princípio, essa interrupção não retroage à data da propositura da ação, nos termos do § 1o do artigo 219 do Código de Processo Civil de 1973, porquanto a prescrição tributária submete-se à reserva de lei complementar, nos termos do artigo 146, inciso III, b, da CF/88. Nesse sentido: (RE 556664, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-10 PP-01886).Todavia, in casu, à vista de o juízo a quo não ter recebido a petição inicial dentro do prazo previsto no artigo 189, I, do CPC/73, vigente à época, é de se aplicar o disposto na Súmula 106 do STJ e o marco final será a data da propositura do feito.

Em relação às CDA remanescentes, os débitos cujos vencimentos são anteriores ao quinquênio preconizado no artigo 174 do CTN, eles foram constituídos por declarações entregues à autoridade fiscal entre 13.08.2001 e 14.02.2002. Dessa forma, não houve extinção do crédito tributário.

d) Da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS

Conforme restou consignado na decisão recorrida, a exceção de pré-executividade somente é cabível nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. Nesse sentido, destaco a Súmula 393 do STJ (A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.) e o posicionamento dessa corte superior, no julgamento do Recurso Especial no 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil/73 (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).

No caso dos autos, a discussão acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS é questão que já foi definitivamente resolvida pelo STF no tema 69 de repercussão geral. Assim, é possível enfrentar a questão de forma definitiva neste momento processual.

O Supremo Tribunal Federal julgou o RE no 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Todavia, em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido recurso extraordinário restou decidido que:

"Decisão: O Tribunal, por maioria,acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017- data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -,ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." (destaquei)

Mais recentemente, quando do julgamento do Tema 1279, em 23.09.2023, o STF fixou o seguinte entendimento:

"Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017."

A jurisprudência do STJ, amparada no disposto no artigo 493 do CPC (artigo 462 do CPC/73),tem precedentes no sentido de que tal circunstância configura fato superveniente, na medida em que a modulação dos efeitos do julgado tem aplicação imediata aos feitos em andamento, e que, não obstante não esteja enquadrado nas hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, por tal motivo devem ser conhecidos nesta sede, na medida em que tem o condão de alterar o entendimento da decisão proferida. Nesse sentido, confira-se:EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1392773/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/08/2015, DJe 10/09/2015.

No caso dos autos, a exceção de pré-executividade foi oposta em 12.12.2017 (id 26512123 dos autos de origem – pág. 08) e, por conseguinte, não faz jus à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS.

e) Do dispositivo

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA REFORMAR PARCIALMENTE A DECISÃO AGRAVADA, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO, E REJEITAR A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

É como voto.

ANDRÉ NABARRETE

Desembargador Federal

EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. TEMA 69 E TEMA 1279 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por José Carlos Lopes Sampaio contra decisão que acolheu parcialmente exceção de pré-executividade apenas para reconhecer a prescrição de uma Certidão de Dívida Ativa específica. O agravante pleiteia o reconhecimento da prescrição para o redirecionamento da execução, a prescrição originária do crédito tributário, a ilegitimidade passiva por ausência de dissolução irregular e a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) saber se estão preenchidos os requisitos para o redirecionamento da execução fiscal por dissolução irregular; (ii) verificar a ocorrência de prescrição para o redirecionamento contra o sócio; (iii) analisar a prescrição do crédito tributário considerando a demora na citação e a Súmula no 106 do STJ; e (iv) definir a aplicabilidade da tese de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS (Tema 69 do STF) diante da modulação de efeitos e da data de oposição da defesa.III. RAZÕES DE DECIDIR

A dissolução irregular da empresa, presumida pelo não funcionamento no domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, legitima o redirecionamento da execução para o sócio-gerente (Súmula no 435 do STJ).

O agravante exercia a administração da sociedade em 15.10.2009, data da constatação da dissolução irregular, o que autoriza a sua inclusão no polo passivo (Temas 962 e 981 do STJ).

O prazo prescricional para o redirecionamento, na hipótese de dissolução irregular posterior à citação da pessoa jurídica, conta-se da data da prática do ato ilícito (Tema 444 do STJ). O pedido de inclusão formulado dentro do quinquênio afasta a prescrição intercorrente.

A demora na citação decorrente de mecanismos do Poder Judiciário, como o atraso no recebimento da inicial, justifica a aplicação da Súmula no 106 do STJ, retroagindo a interrupção da prescrição à data da propositura da ação.

A tese firmada no Tema 69 do STF ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") teve seus efeitos modulados para vigorar a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data.

A exceção de pré-executividade protocolada em 12.12.2017, após o marco temporal da modulação, impede a aplicação do entendimento aos fatos geradores pretéritos, conforme o Tema 1279 do STF.IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido para conhecer do mérito da alegação sobre o ICMS e, nessa extensão, rejeitar a exceção de pré-executividade.

Tese de julgamento: “1. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, legitimando o redirecionamento ao sócio-gerente (Súmula 435/STJ). 2. O termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução posterior à citação, é a data do ato ilícito (Tema 444/STJ). 3. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência (Súmula 106/STJ). 4. A modulação de efeitos do Tema 69 do STF impede a repetição ou compensação de valores anteriores a 15.03.2017 em ações ajuizadas após essa data (Tema 1279/STF).”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 146, III, b; CTN, art. 135, III, art. 174; CPC/1973, art. 189, I, art. 219, § 1o, art. 543-C; CPC/2015, art. 493, art. 1.036; Lei Complementar no 118/2005.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE no 556.664; STF, RE no 574.706 (Tema 69); STF, Tema 1279; STJ, Súmula no 106; STJ, Súmula no 393; STJ, Súmula no 430; STJ, Súmula no 435; STJ, Tema no 444 (REsp 1.201.993/SP); STJ, Tema no 962; STJ, Tema no 981; STJ, REsp no 1.104.064/RS; STJ, REsp no 1.110.925/SP; STJ, REsp no 1.120.295/SP; STJ, REsp no 1.267.098/SC; STJ, REsp no 1.377.019/SP; STJ, REsp no 1.645.333/SP; TRF3, AI no 5000966-86.2019.4.03.0000.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao agravo de instrumento para reformar parcialmente a decisão agravada, na forma da fundamentação, e rejeitar a exceção de pré-executividade, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ANDRÉ NABARRETE

Relator do Acórdão