Tribunal: TRF3
Processo: 5001979-41.2024.4.03.6113
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2026-05-08

Ementa:
Ementa

AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, § 3o DO NCPC. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

- A controvérsia cinge-se na possibilidade de manutenção do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS.

- Quanto à temática propriamente dita, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE.

No que toca ao ISS, deve ser estendido o entendimento retro, aplicando-se, por similaridade, a tese fixada no RE no 574.706, entretanto, sem a modulação dos efeitos, vez que não se aplica aos casos do ISS.

- Agravo interno desprovido.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 5001979-41.2024.4.03.6113

RELATOR: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELADO: DENIS ARANHA FERREIRA - SP200330-A

APELADO: NOGUEIRA & BENEDETTI CONSTRUCAO E PAVIMENTACAO LTDA - EPP

PARTE RE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FRANCA

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FRANCA/SP - 2a VARA FEDERAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Inteiro teor:
398/575)

5001979-41.2024.4.03.6113

Intimação via sistema Data: 15/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

6a Turma

Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO

Intimação via sistema DATA: 15/05/2026

Julgamento: 08/05/2026

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 5001979-41.2024.4.03.6113

RELATOR: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: NOGUEIRA & BENEDETTI CONSTRUCAO E PAVIMENTACAO LTDA - EPP

PARTE RE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FRANCA

ADVOGADO do(a) APELADO: DENIS ARANHA FERREIRA - SP200330-A

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FRANCA/SP - 2a VARA FEDERAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Ementa

AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, § 3o DO NCPC. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

- A controvérsia cinge-se na possibilidade de manutenção do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS.

- Quanto à temática propriamente dita, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE.

No que toca ao ISS, deve ser estendido o entendimento retro, aplicando-se, por similaridade, a tese fixada no RE no 574.706, entretanto, sem a modulação dos efeitos, vez que não se aplica aos casos do ISS.

- Agravo interno desprovido.

PODER JUDICIÁRIO

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 5001979-41.2024.4.03.6113

RELATOR: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELADO: DENIS ARANHA FERREIRA - SP200330-A

APELADO: NOGUEIRA & BENEDETTI CONSTRUCAO E PAVIMENTACAO LTDA - EPP

PARTE RE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FRANCA

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FRANCA/SP - 2a VARA FEDERAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR):

Trata-se de agravo interno interposto pela apelante FAZENDA PÚBLICA, contra a decisão monocrática prolatada nos seguintes termos:

"Cuida-se de apelação, em sede de Mandado de Segurança, interposta pela FAZENDA PÚBLICA, pleiteando a reforma da sentença a quo.

A r. sentença, concedeu a segurança, reconhecendo o direito à parte impetrante de excluir o ISS destacado na nota fiscal de saída das bases de cálculo do PIS e da COFINS, declarando extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Ainda, assegurado o direito da parte impetrante à compensação dos valores recolhidos a esse título, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, com a redação dada pelas Leis nos. 10.637/02, 10.833/03, 11.051/04, 11.457/07 e 13.670/2018, e nos artigos 170 e 170-A do Código Tributário Nacional, com demais tributos devidos e administrados pela Receita Federal do Brasil, exceto com contribuições previdenciárias, cabendo, contudo, ao Fisco, em sede administrativa, a verificação da exatidão das importâncias compensadas, respeitados os critérios e a correção monetária discriminados na fundamentação, sem a incidência dos juros moratórios, e observada a prescrição quinquenal dos pagamentos indevidos a serem compensadas administrativamente, bem como o direito à restituição judicial dos valores recolhidos indevidamente desde a data da impetração do mandamus até a da efetiva implementação da segurança ora concedida. Determinado o reexame necessário.

Apelou a impetrada, pleiteando a reforma da decisão, a fim de que seja reconhecida a impossibilidade de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Com contrarrazões e Parecer do Ministério Público, subiram os autos a esta C. Corte.

É o relatório.

Decido.

O presente caso comporta julgamento nos termos do art. 932 do CPC, que confere ao Relator poderes para, monocraticamente, negar e dar provimento aos recursos. Na eventual mácula da decisão singular, não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do recurso de agravo interno (AgInt no AREsp n. 1.524.177/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/12/2019, DJe de 12/12/2019).

O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da E. Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Outrossim, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE.

No que toca ao ISS, compartilho do entendimento de que tal tributo não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, aplicando, por similaridade, a tese fixada no RE no 574.706.

Entretanto, tenho que a modulação dos efeitos da decisão do RE no 574.706/PR não se aplica aos casos do ISS.

A discussão referente ao ISS, mesmo que guarde identidade com os fundamentos da tese definida para o ICMS, ainda pende de apreciação nos autos do RE no 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratem da matéria (Tema no 118).

É de se frisar que a semelhança entre os fundamentos que delineiam ambas as teses, por si só, não implica que se adote os mesmos critérios na determinação da eficácia temporal das decisões.

Ademais, a modulação é técnica excepcional, afigurando-se em criterioso juízo de ponderação acerca dos efeitos da decisão, em observância ao interesse social e à segurança jurídica (art. 927, § 3o do CPC/2015), o que pressupõe análise específica e circunstancial do caso sub judice.

Dessa forma, inaplicável a modulação de efeitos (marco temporal 15/03/2017) para os casos de ISS.

Assim sendo, faz jus a autora à repetição dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal.

Quanto à questão da devolução de indébitos tributários.

Da prescrição.

A prescrição para postular a repetição do indébito tributário é quinquenal, conforme art. 168, CTN, contado o prazo a partir do pagamento indevido, salvo quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, cuja pretensão de ressarcimento do indébito tenha sido exercida, no âmbito administrativo ou judicial, antes do início da vigência da LC 118/2005 (9/6/2005), em relação aos quais prevalecia o entendimento de que o prazo era decenal, aplicada a tese dos cinco+cinco, ocorrendo a prescrição somente depois de expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido demais cinco anos, a partir da homologação tácita (RE 566.621/RS, julgado em regime de repercussão geral, e Resp 1269570/MG, julgado no rito dos recursos repetitivos).

A respeito, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3o DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF (RE N. 593.849/MS). ADEQUAÇÃO DO JULGADO.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.269.570/MG, relator Ministro Mauro Campbell, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), adequando a jurisprudência desta Corte ao posicionamento do STF no RE n. 566.621/RS (repercussão geral), consolidou entendimento segundo o qual, para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas de 9/6/2005 em diante, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3o da Lei Complementar n. 118/2005. Já para as mesmas ações ajuizadas antes de 9/6/2005, deve ser aplicado o prazo decenal em razão da cumulação do prazo do art. 150, §4o, com o do art. 168, I, do CTN (tese do "cinco mais cinco").

2. Se o exercício do direito de pedir a repetição de indébito pela via administrativa - pedido de restituição ou declaração de compensação - tiver ocorrido antes da data de início da vigência da Lei Complementar n. 118/2005 (9/6/2005), mesmo que a ação judicial tenha sido ajuizada posteriormente, o prazo prescricional será de 10 anos (tese dos "cinco mais cinco"). Precedentes: EDcl no REsp n. 1.089.356/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 12/12/2012; REsp n. 1.350.651, Ministra Assusete Magalhães, DJe de 1o/8/2022.

3. Hipótese em que, apesar da ação de a repetição de indébito ter sido ajuizada em 5/6/2006, as declarações de compensação foram apresentadas em 29/11/2004 e 13/5/2004, antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, aplicando-se ao caso o prazo decenal (tese do "cinco mais cinco").

Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.756.602/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 30/11/2022.)

Da restituição via precatório ou requisição de pequeno valor

Inviável a restituição do indébito reconhecido judicialmente pela via administrativa, sujeitando-se o contribuinte à compensação ou ao regime do precatório ou da requisição de pequeno valor, conforme art. 100 da Carta Magna:

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.

1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios.

2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.

3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.

(ARE 1387512 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 07-11-2022 PUBLIC 08-11-2022)"

Na hipótese de condenação judicial em mandado de segurança, quanto aos recolhimentos efetuados depois da impetração, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral- Tema 831,transitado em julgado em 01/11/2018, "o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal". Entretanto, tratando-se de indébitos tributários com datas de recolhimento anteriores à impetração, os valores pretéritos devem ser cobrados em ação própria, conforme entendimento jurisprudencial consolidado no enunciado das Súmula 269/STF: "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança".

Da compensação

Tratando-se de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, o contribuinte faz jus à compensação tributária após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do CTN, introduzido pela Lei Complementar 104/01, aplicado às ações judiciais propostas na vigência da referida lei, conforme Resp 1167039/DF, julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos.

Quanto ao regime jurídico, a compensação tributária é regida pela Lei vigente à época do ajuizamento da ação, observado o art. 74, da Lei 9.430/1996 e art. 26-A , da Lei 11.457/2007 e demais dispositivos vigentes à época do ajuizamento da ação, ressalvado o direito de o contribuinte realizar a compensação de acordo coma lei vigente à época do encontro das contas, de acordo com o entendimento firmado no REsp 1.137.738/SP, Tema Repetitivo 265 : "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios".

Dos juros de mora e da correção monetária

Sobre o indébito tributário, incidem os juros à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do Código Tributário Nacional), a partir do trânsito em julgado da sentença, na forma da Súmula 188/STJ, atualizados desde o recolhimento indevido, nos termos da Súmula 162/STJ, aplicado o Manual de Cálculos da Justiça Federal, destacando-se que, após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1o.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real" (REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1o.7.2009).

Ante o exposto, nos termos do art. 932, IV e V, do CPC/15, nego provimento à apelação e dou parcial provimento ao reexame necessário, para afastar a possibilidade de restituição do indébito, pela via administrativa, para afastar a restituição em relação aos créditos anteriores à impetração (não se pode atribuir efeitos pretéritos ao mandado de segurança) e para estabelecer os critérios para a compensação dos valores recolhidos indevidamente, tudo, nos termos da fundamentação supra. No mais, mantida a sentença a quo.

Publique-se e intimem-se.

Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem."

Com contrarrazões ao recurso.

É o relatório do essencial.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR):

Mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.

Ressalto que a vedação insculpida no art. 1.021, §3o do CPC/15 contrapõe-se ao dever processual estabelecido no §1o do mesmo dispositivo, que determina:

Art. 1.021. (...) § 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

Assim, se a parte agravante apenas reitera os argumentos ofertados na peça anterior, sem atacar com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão que ora se objurga, com fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada, decerto não há que se falar em dever do julgador de trazer novéis razões para rebater alegações genéricas ou repetidas, que já foram amplamente discutidas.

Diante do exposto, voto por negar provimento ao agravo interno.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, § 3o DO NCPC. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

- A controvérsia cinge-se na possibilidade de manutenção do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS.

- Quanto à temática propriamente dita, na data de 13/05/2021, o E. Supremo Tribunal Federal, nos autos do citado RE, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, fixando como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE.

No que toca ao ISS, deve ser estendido o entendimento retro, aplicando-se, por similaridade, a tese fixada no RE no 574.706, entretanto, sem a modulação dos efeitos, vez que não se aplica aos casos do ISS.

- Agravo interno desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno

, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

SOUZA RIBEIRO

Relator do Acórdão