Tribunal: TRF3
Processo: 5026650-03.2025.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: ANDRE NABARRETE NETO
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2026-05-04

Ementa:
EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DE TRIBUTOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPENHORABILIDADE DE VALORES. ART. 833, X, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra

Inteiro teor:
350/549)

5026650-03.2025.4.03.0000

DJEN Data: 07/05/2026

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

4a Turma

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO

Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE

DJEN DATA: 07/05/2026

Julgamento: 04/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5026650-03.2025.4.03.0000

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

AGRAVANTE: FABIO ROCHA LIMA DE MELLO, FABIO ROCHA LIMA DE MELLO

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: DEMES BRITO - SP278179-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DE TRIBUTOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPENHORABILIDADE DE VALORES. ART. 833, X, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão que não conheceu da exceção de pré-executividade quanto ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo de tributos executados e, na parte conhecida, indeferiu o pedido de liberação de valores penhorados.

Os agravantes sustentam a nulidade do título executivo, sob o fundamento de indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ, da CSLL e do IPI. Requerem a liberação de valores bloqueados, sob alegação de impenhorabilidade por se tratar de quantia inferior a 40 salários mínimos e, em parte, pertencente à pessoa física.

A decisão agravada foi parcialmente objeto de tutela recursal antecipada, tendo sido posteriormente apresentada contraminuta.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) saber se é cabível o exame, em exceção de pré-executividade, da alegação de nulidade da CDA por inclusão do ICMS na base de cálculo de tributos; (ii) saber se o ICMS pode compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido; e (iii) saber se os valores constritos são impenhoráveis nos termos do art. 833, X, do CPC.III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade somente é cabível para matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, conforme a Súmula no 393 do STJ.

A análise da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS e do IPI demanda verificação fática e contábil, o que exige dilação probatória. A presunção de liquidez e certeza da CDA afasta o conhecimento da matéria nessa via.

A exclusão de valores da CDA, ainda que fundada em tese firmada em repercussão geral, depende da demonstração concreta da composição do débito, o que não foi comprovado nos autos.

O STJ firmou entendimento de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pelo lucro presumido (Tema 1008).

Quanto à impenhorabilidade, o art. 833, X, do CPC não estabelece presunção absoluta. O executado deve comprovar que os valores são destinados à sua subsistência ou de sua família.

O STJ, no Tema 1235, fixou que a impenhorabilidade de valores inferiores a 40 salários mínimos não pode ser reconhecida de ofício e depende de alegação oportuna e comprovação.

No caso, não houve comprovação da natureza alimentar dos valores bloqueados, nem demonstração de sua destinação ao sustento do executado ou de sua família.

A ausência de prova impede o reconhecimento da impenhorabilidade, ainda que o montante seja inferior ao limite legal.IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: “1. A exceção de pré-executividade não é cabível para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo de tributos quando necessária dilação probatória. 2. O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido. 3. A impenhorabilidade prevista no art. 833, X, do CPC depende de comprovação da destinação dos valores à subsistência do executado.”

Legislação relevante citada: CPC, art. 833, X; CPC, art. 854, § 3o, I; Lei no 6.830/1980, art. 3o; Lei no 6.830/1980, art. 11, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1008; STJ, Tema 1235; STJ, Súmula 393; STJ, REsp 1.110.925/SP; STJ, AgInt no AREsp 1.850.316/RS; STJ, AgInt no REsp 1.704.550/SP; STJ, AgInt no AREsp 2.135.036/RS; TRF3, AI 5010140-17.2022.4.03.0000; TRF3, AI 5006080-40.2018.4.03.0000.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 No 5026650-03.2025.4.03.0000

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

AGRAVANTE: FABIO ROCHA LIMA DE MELLO, FABIO ROCHA LIMA DE MELLO

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: DEMES BRITO - SP278179-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Agravo de instrumento interposto por Fábio Rocha Lima de Mello e outro contra decisão que não conheceu da exceção de pré-executividade na parte que objetivava a exclusão do ICMS dos tributos executados e, na parte conhecida, indeferiu a liberação dos valores penhorados, nos termos do artigo 833, X, do CPC (Id 338693674).

Aduz (Id 338691429) que:

a) a apreciação da exceção de pré-executividade independe de dilação probatória, pois o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706, sob a sistemática da repercussão geral, entendeu que o ICMS, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como tais contribuições devem ser excluídas de sua base própria;

b) o ICMS também não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ/CSLL pela sistemática de apuração do lucro presumido e do IPI, de modo que deve ser declarada a nulidade do título executivo.

Pleiteia, assim, a liberação da quantia bloqueada, uma vez que impenhorável, pois se cuida de numerário inferior a 40 salários mínimos e, em parte, pertencente à pessoa física. Pugna, por fim, pela reforma da decisão agravada, ante o risco de continuidade das medidas expropriatórias.

A tutela recursal antecipada foi parcialmente deferida (Id 341891850). Contra referido decisum foi interposto agravo interno (Id 346079063).

Contraminuta apresentada (Id 353952763).

É o relatório.

phs

VOTO

DECLARAÇÃO DE VOTO

A fim de deixar consignadas nos autos as razões que me levaram a divergir do voto proferido pelo i. Relator, procedo à presente declaração de voto.

Acompanho o e. Relator quanto à inadequação do exame dos pedidos de exclusão do PIS e COFINS da própria base e de exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI pela via da exceção de pré-executividade, dado que ausente julgamento definitivo sobre tais temas. Acompanho também no que se refere à manutenção do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL e acerca da não comprovação da impenhorabilidade dos valores bloqueados.

Contudo, divirjo no que tange à retificação das CDAs. Não obstante sejam os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade, nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, a legitimidade das partes, entre outras.

Esse, inclusive é o entendimento firmado na Súmula no 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Contudo, nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade.

A questão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não é matéria passível de análise nesta sede processual, tendo em vista que não se pode comprovar, sem dilação probatória, que de fato os tributos cobrados foram constituídos mediante tal inclusão.

Ainda que seja possível cogitar da inclusão do ICMS nas mencionadas bases de cálculo, a discriminação dos valores dependeria de perícia contábil, o que não é cabível nesta sede.

Nesse sentido, julgados do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Quarta Turma:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. DESCABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECEDENTE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. (...)

2. A aferição dos requisitos da CDA para fins de anulação do título demanda dilação probatória, haja vista a presunção de liquidez e certeza de que goza a CDA, de modo que não é possível veicular tal questão em sede de exceção de pré-executividade, sobretudo quando a necessidade de dilação probatória já foi constatada pelo Tribunal de origem, não sendo possível ao STJ desconstituir tal premissa em sede de recurso especial, forte no óbice da Súmula no 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".

3. A Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009)

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021-grifei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza.

2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos.

3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018 - grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. (...)

4. Na espécie, a questão atinente à exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não se trata de matéria cognoscível de ofício, nem tampouco que dispensa dilação probatória.

5. Não resta incontroverso nos autos qual o montante, a título de ICMS deveria ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, devendo a agravante comprovar por meio de livros contábeis e balanço que referido valor está sendo cobrado.

6. Ainda que recentemente o STF tenha se declarado a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, é preciso verificar se a CDA integra, efetivamente, parcela de débito que foi declarada inconstitucional.

7. O E. Superior Tribunal de Justiça que cabe ao executado, por meio de embargos, arguir eventual excesso de execução ou a inexigibilidade do título por inteiro, por constituir matéria típica de defesa (REsp 1270531/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/11/2011).

8. Tal situação, prima facie, afasta a relevância da fundamentação suscitada pela parte recorrente em sua irresignação, sem embargo de que as questões expendidas por meio da exceção de pré-executividade possam ser levadas a Juízo por meio dos embargos à execução, sede própria para a produção de provas em contraditório.

9. O título executivo se reveste de presunção de liquidez e certeza, que somente pode ser ilidida por prova inequívoca, nos termos do art. 3o da Lei n. 6.830/80 e pelas vias próprias, quais sejam, os embargos à execução. Precedentes Jurisprudenciais.

10. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3a Região, 4a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010140-17.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 20/06/2022, DJEN DATA: 22/06/2022-grifei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. PIS COFINS. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo “a quo” que acolheu em parte a exceção de pré-executividade interposta para determinar que os créditos referentes ao PIS e a Cofins sejam recalculados levando-se em conta o faturamento - e não a receita bruta - da excipiente e excluindo-se da base de cálculo o ICMS, devendo a excepta apresentar, no prazo de 90 dias, novo demonstrativo do "quantum debeatur".

2. Por primeiro, sabe-se que a denominada "exceção de pré - executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do Juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente com prova do cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas.

2. A fim de pacificar o entendimento, destaco, ainda, que o c. STJ tratou do tema por meio da edição da Súmula n° 393, abaixo transcrita:"A exceção de pré - executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória ."

3. No entanto, a questão atinente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já foi objeto de decisão proferida pelo c.STJ, ao apreciar o REsp no.1.144.469/PR, submetido à sistemática da repercussão geral.

4. Assim, curvo-me ao quanto deliberado pelo Plenário do c. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE no. 574.706/PR sob o rito da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao referido recurso extraordinário fixando, sob o tema no. 69, a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Ata de Julgamento no. 06, disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do STF - edição no. 53, de 17/03/2017).

5. Desta feita, nos termos do disposto pelo parágrafo 11, do artigo 1.035, do Código de Processo Civil, é certo que a simples publicação, em ata, da súmula do julgamento do referido recurso, possibilita seja autorizado a agravante a não inclusão do ICMS na base de cálculo para a apuração e o recolhimento do PIS e da COFINS.

6. Quantos aos demais pleitos, forçoso verificar que em relação ao preenchimento dos requisitos essenciais das CDAs em cobro, não é possível se olvidar que ao se discutir na via judicial a legitimidade do ato administrativo, já que goza ele de presunção de legitimidade, esta só é afastável mediante prova cabal, robusta e inequívoca de quem alega vício na sua constituição, fato que não se coaduna com o presente recurso, que não admite dilação probatória, assim como a exceção utilizada.

7. Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado

(TRF 3a Região, 4a Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006080-40.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 07/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/10/2019-grifei)

Portanto, de rigor a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.

É o meu voto.

VOTO

Quanto à tutela da evidência, dispõe o artigo 311, II, do CPC:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(...)

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

(...)

Verifica-se que a outorga da antecipação da tutela recursal é exceção e, para o seu deferimento, é imprescindível que se observem, quanto à tutela de evidência, que as alegações de fato possam ser comprovadas apenas documentalmente e que haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. In casu, há tese firmada em julgamento de casos repetitivos relativamente à matéria (artigo 311 do CPC), que passo ao exame.

A demanda originária deste recurso é uma ação de execução fiscal na qual foi indeferida a liberação da quantia bloqueada, ao fundamento de que a regra da impenhorabilidade não se aplica à pessoa jurídica. No mais, a exceção de pré-executividade não foi conhecida quanto ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706), tema 69 do STF, do IRPJ/CSLL pela sistemática de apuração do lucro presumido e do IP, assim como sobre a inclusão da PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo.

Inicialmente, no que diz respeito aos temas abordados em sede de exceção de pré-executividade, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1.110.925/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, firmou entendimento no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Para tanto, foi editada a Súmula 393 do STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (STJ, Primeira Seção, DJe 07/10/2009).

Assim, acerca das questões aventadas é cabível a oposição da exceção de pré-executividade.

O Supremo Tribunal Federal julgou o RE no 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), e fixou a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Todavia, em 13.05.2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido recurso extraordinário restou decidido que:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (destaquei)

Note-se que em relação a todas as demandas judiciais propostas posteriormente a 15.03.2017, o direito de não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS tem início na aludida data.

No caso, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a exceção de pré-executividade foi oposta em 25.03.2024 (Id 319338617 dos autos de origem), ou seja, posteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706. Portanto, considerado que as certidões de dívida ativa apontam competências e vencimentos ocorridos a partir de 2018, impõe-se a retificação das CDA. Nesse cenário, é descabida a exigência de que o contribuinte comprove que a cobrança incluiu o imposto estadual na base de cálculo das aludidas contribuições, porquanto a lei assim o exigia e o fisco não nega que a exigência seja dissonante do entendimento do STF, limitando-se a atribuir a responsabilidade ao devedor, o que inconcebível, à luz do princípio da legalidade. Por fim, não é o caso, porém, de anular a cobrança, como quer o recorrente, dado que é passível de retificação.

Por outro lado, no que concerne às questões relativas ao PIS e à COFINS, incluídos em sua base própria e o ICMS incluído na base de cálculo do IPI, descabido o exame, dado que ainda em discussão nos tribunais superiores, temas 1067/STJ e 1304/STJ.

Quanto ao ICMS incluído no IRPJ/CSLL pela sistemática de apuração do lucro presumido, a composição da base de cálculo é admitida, a teor do tema 1008/STJ, que firmou a seguinte tese: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Acerca da impenhorabilidade, dispõe o artigo 833, inciso X, da lei processual civil:

Art. 833. São impenhoráveis:

(...)

X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos;

O Superior Tribunal de Justiça julgou os REsp 2061973/PR e REsp 2066882/RS, nos quais foi reconhecida a representativa da controvérsia (tema 1235) e fixou a seguinte tese: A impenhorabilidade de quantia inferior a 40 salários mínimos (art. 833, X, do CPC) não é matéria de ordem pública e não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, devendo ser arguida pelo executado no primeiro momento em que lhe couber falar nos autos ou em sede de embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de sentença, sob pena de preclusão. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito, que é dotada de efeito vinculante. É ônus da parte devedora provar que a reserva de patrimônio é destinada a assegurar o mínimo existencial para a proteção do indivíduo ou de seu núcleo familiar contra adversidades.

Ressalte-se que a impenhorabilidade abrange valores em papel-moeda, conta corrente ou aplicada em caderneta de poupança, CDB, RDB ou em fundo de investimentos, ressalvado eventual abuso, má-fé ou fraude (v. g. AgInt no AREsp 2135036/RS, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 12/09/2022, DJe de 14/09/2022). No entanto, a corte superior ainda entende que a norma não criou uma hipótese de impenhorabilidade baseada apenas no valor, pois visa, em última análise, proteger a poupança popular, mesmo que o dinheiro não esteja especificamente depositado em uma conta dessa espécie. Desse modo, apesar de o montante seja inferior a quarenta salários mínimos, a impenhorabilidade não se presume, pois cabe ao executado prová-la, a teor do artigo 854, § 3o, inciso I, do Código de Processo Civil. Caso assim não fosse, a maioria dos débitos de pequena monta não poderia ser garantida por dinheiro, em afronta à ordem de preferência prevista no artigo 11, inciso I, da Lei no 6.830/80. Note-se, ademais, que não há que se falar em interpretação extensiva de mencionado dispositivo para se aplicar de forma favorável à pessoa jurídica, pois o objetivo da norma é proteger de maneira mais adequada as necessidades de subsistência do executado, pessoa natural, e da entidade familiar. Portanto, na espécie, quanto ao valor bloqueado do agravante, pessoa física, mesmo que alegue impenhorabilidade, não comprovou documentalmente que o dinheiro se destina ao seu sustento e de sua família, tampouco que seja oriundo do recebimento de salário ou proventos. Ademais, não trouxe ao feito qualquer documento atinente aos seus gastos mensais ou dispêndios com eventual prole. Assim, não é possível inferir, apenas considerado em termos numéricos, que o valor teria natureza alimentar, ainda que tivesse sido o único montante encontrado quando a ordem de bloqueio foi exarada. Verifica-se que o recorrente não se desincumbiu desse encargo, motivo pelo qual descabida a liberação dos valores constritos.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento e ratifico a antecipação da tutela recursal parcialmente deferida anteriormente, para determinar a retificação das CDA, para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em consequência, declaro prejudicado o agravo interno.

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DE TRIBUTOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPENHORABILIDADE DE VALORES. ART. 833, X, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão que não conheceu da exceção de pré-executividade quanto ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo de tributos executados e, na parte conhecida, indeferiu o pedido de liberação de valores penhorados.

Os agravantes sustentam a nulidade do título executivo, sob o fundamento de indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ, da CSLL e do IPI. Requerem a liberação de valores bloqueados, sob alegação de impenhorabilidade por se tratar de quantia inferior a 40 salários mínimos e, em parte, pertencente à pessoa física.

A decisão agravada foi parcialmente objeto de tutela recursal antecipada, tendo sido posteriormente apresentada contraminuta.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) saber se é cabível o exame, em exceção de pré-executividade, da alegação de nulidade da CDA por inclusão do ICMS na base de cálculo de tributos; (ii) saber se o ICMS pode compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido; e (iii) saber se os valores constritos são impenhoráveis nos termos do art. 833, X, do CPC.III. RAZÕES DE DECIDIR

A exceção de pré-executividade somente é cabível para matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, conforme a Súmula no 393 do STJ.

A análise da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS e do IPI demanda verificação fática e contábil, o que exige dilação probatória. A presunção de liquidez e certeza da CDA afasta o conhecimento da matéria nessa via.

A exclusão de valores da CDA, ainda que fundada em tese firmada em repercussão geral, depende da demonstração concreta da composição do débito, o que não foi comprovado nos autos.

O STJ firmou entendimento de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pelo lucro presumido (Tema 1008).

Quanto à impenhorabilidade, o art. 833, X, do CPC não estabelece presunção absoluta. O executado deve comprovar que os valores são destinados à sua subsistência ou de sua família.

O STJ, no Tema 1235, fixou que a impenhorabilidade de valores inferiores a 40 salários mínimos não pode ser reconhecida de ofício e depende de alegação oportuna e comprovação.

No caso, não houve comprovação da natureza alimentar dos valores bloqueados, nem demonstração de sua destinação ao sustento do executado ou de sua família.

A ausência de prova impede o reconhecimento da impenhorabilidade, ainda que o montante seja inferior ao limite legal.IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: “1. A exceção de pré-executividade não é cabível para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo de tributos quando necessária dilação probatória. 2. O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime de lucro presumido. 3. A impenhorabilidade prevista no art. 833, X, do CPC depende de comprovação da destinação dos valores à subsistência do executado.”

Legislação relevante citada: CPC, art. 833, X; CPC, art. 854, § 3o, I; Lei no 6.830/1980, art. 3o; Lei no 6.830/1980, art. 11, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1008; STJ, Tema 1235; STJ, Súmula 393; STJ, REsp 1.110.925/SP; STJ, AgInt no AREsp 1.850.316/RS; STJ, AgInt no REsp 1.704.550/SP; STJ, AgInt no AREsp 2.135.036/RS; TRF3, AI 5010140-17.2022.4.03.0000; TRF3, AI 5006080-40.2018.4.03.0000.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE, com quem votou o Des. Fed. MARCELO SARAIVA.

Vencido do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), que dava parcial provimento ao agravo de instrumento e ratificava a antecipação da tutela recursal parcialmente deferida anteriormente, para determinar a retificação das CDA, para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em consequência, declarava prejudicado o agravo interno.

Lavrará o acórdão a Des. Fed. MÔNICA NOBRE

, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MONICA NOBRE

Relatora do Acórdão