Tribunal: TRF3
Processo: 0001271-47.2016.4.03.6181
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Órgão julgador: JOSE MARCOS LUNARDELLI
Órgão colegiado: 11a Turma
Data de julgamento: 2026-05-11

Ementa:
Ementa

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – GESTÃO FRAUDULENTA EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (ART. 4o DA LEI 7.492/1986) – CADEIA DE NEGOCIAÇÕES DAY TRADE ENVOLVENDO TÍTULOS PÚBLICOS - CONDIÇÕES ARTIFICIOSAS - CONDENAÇÃO – RECURSOS DO MPF E DA DEFESA – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO E DA DOSIMETRIA FIXADA NA SENTENÇA – REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA – DESPROVIMENTO DAS APELAÇÕES

I. Caso em exame

Julgamento conjunto das apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa do apelante contra sentença que o condenou pelo crime do art. 4o da Lei no 7.492/1986 (gestão fraudulenta de instituição financeira), absolvendo-o do art. 1o da Lei no 9.613/1998 (lavagem de dinheiro). O MPF busca exasperação da pena-base e fixação de regime semiaberto; a defesa argui nulidade por inépcia da denúncia e, no mérito, pleiteia absolvição por atipicidade, ausência de dolo e insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, redução da pena e manutenção do regime aberto e da substituição da pena privativa por restritivas.

II. Questão em discussão

(i) Se a denúncia é inepta por ter se limitado “a descrever as operações supostamente fraudulentas e a apontar o apelante como responsável unicamente por sua condição de sócio-administrador da QUANTIA DTVM, sem, contudo, individualizar minimamente a sua conduta”; (ii) se o conjunto probatório comprova a materialidade e a autoria do crime de gestão fraudulenta praticada no contexto de cadeias de negociação day trade envolvendo títulos públicos; (iii) se a dosimetria deve ser alterada (pena-base, regime inicial e substituição da pena)

III. Razões de decidir

A denúncia descreve de modo suficiente as circunstâncias do delito e a participação do réu, único administrador da QUANTIA DTVM, permitindo o pleno exercício da defesa; eventual alegação de inépcia resta superada após sentença condenatória. A prova documental e pericial (Laudo de Perícia Criminal Federal n.o 5288/2024) e o

Inteiro teor:
514/775)

0001271-47.2016.4.03.6181

DJEN Data: 14/05/2026

ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL

11a Turma

Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI

DJEN DATA: 14/05/2026

Julgamento: 11/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

11a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001271-47.2016.4.03.6181

RELATOR: JOSE MARCOS LUNARDELLI

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, LAURO JOSE SENRA DE GOUVEA

ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO LUIZ BIFFI

APELADO: LAURO JOSE SENRA DE GOUVEA, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

ADVOGADO do(a) APELADO: PEDRO LUIZ BIFFI

Ementa

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – GESTÃO FRAUDULENTA EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (ART. 4o DA LEI 7.492/1986) – CADEIA DE NEGOCIAÇÕES DAY TRADE ENVOLVENDO TÍTULOS PÚBLICOS - CONDIÇÕES ARTIFICIOSAS - CONDENAÇÃO – RECURSOS DO MPF E DA DEFESA – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO E DA DOSIMETRIA FIXADA NA SENTENÇA – REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA – DESPROVIMENTO DAS APELAÇÕES

I. Caso em exame

Julgamento conjunto das apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa do apelante contra sentença que o condenou pelo crime do art. 4o da Lei no 7.492/1986 (gestão fraudulenta de instituição financeira), absolvendo-o do art. 1o da Lei no 9.613/1998 (lavagem de dinheiro). O MPF busca exasperação da pena-base e fixação de regime semiaberto; a defesa argui nulidade por inépcia da denúncia e, no mérito, pleiteia absolvição por atipicidade, ausência de dolo e insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, redução da pena e manutenção do regime aberto e da substituição da pena privativa por restritivas.

II. Questão em discussão

(i) Se a denúncia é inepta por ter se limitado “a descrever as operações supostamente fraudulentas e a apontar o apelante como responsável unicamente por sua condição de sócio-administrador da QUANTIA DTVM, sem, contudo, individualizar minimamente a sua conduta”; (ii) se o conjunto probatório comprova a materialidade e a autoria do crime de gestão fraudulenta praticada no contexto de cadeias de negociação day trade envolvendo títulos públicos; (iii) se a dosimetria deve ser alterada (pena-base, regime inicial e substituição da pena)

III. Razões de decidir

A denúncia descreve de modo suficiente as circunstâncias do delito e a participação do réu, único administrador da QUANTIA DTVM, permitindo o pleno exercício da defesa; eventual alegação de inépcia resta superada após sentença condenatória. A prova documental e pericial (Laudo de Perícia Criminal Federal n.o 5288/2024) e o relatório técnico do Banco Central demonstram a adoção, pelo réu, de gestão fraudulenta com operações day trade sob condições artificiosas, com ganhos expressivos para a distribuidora e prejuízos para fundos de previdência, além de transferências de cerca de 95% dos lucros para empresas sem tradição no mercado (Fisher e Mutual). Comprovadas materialidade e autoria e presente dolo genérico exigido pelo tipo. Na dosimetria, mantém-se a pena-base majorada em 1/6 em razão das consequências do crime, regime inicial aberto (pena inferior a 4 anos e apenas uma circunstância objetiva desfavorável) e a substituição por restritivas de direitos, por preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. Mantida a absolvição quanto à lavagem de dinheiro (inclusive por ausência de recurso da acusação), por tratar-se de decorrência das próprias movimentações inerentes à gestão fraudulenta reconhecida na sentença.

IV. Dispositivo e tese

Apelação do Ministério Público Federal desprovida. Apelação da defesa desprovida. Mantida integralmente a condenação pelo art. 4o da Lei no 7.492/1986, a pena fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multa, o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos; preservada a absolvição quanto ao art. 1o da Lei no 9.613/1998. Tese: (a) A denúncia por gestão fraudulenta é apta quando descreve o contexto fático e a posição de direção do agente, como único responsável e administrador da QUANTIA DTVM, sendo suficiente para viabilizar a defesa; (b) Operações day trade sob condições artificiosas, com ganhos sistemáticos e repasses a terceiros, configuram gestão fraudulenta; (c) Consequências do crime podem justificar aumento de 1/6 na pena-base; (d) Pena inferior a 4 anos, com uma única circunstância desfavorável, autoriza regime aberto e substituição por restritivas de direitos.

Legislação relevante citada

Código Penal, arts. 44 e 59; Código de Processo Penal, art. 366; Lei no 7.492/1986, arts. 1o e 4o; Lei no 9.613/1998, art. 1o; Lei no 4.595/1964, art. 44, § 4o.

Jurisprudência relevante citada

STJ, AgRg no HC 700.448/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, DJe 26/11/2021; AgRg no AREsp 2.321.780/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, DJe 03/05/2023; HC 447.857/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, DJe 28/08/2018.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

11a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CRIMINAL 417 No 0001271-47.2016.4.03.6181

RELATOR: JOSE MARCOS LUNARDELLI

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, LAURO JOSE SENRA DE GOUVEA

ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO LUIZ BIFFI

ADVOGADO do(a) APELADO: PEDRO LUIZ BIFFI

APELADO: LAURO JOSE SENRA DE GOUVEA, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de Apelação Criminal, interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela defesa de LAURO JOSÉ SENRA DE GOUVÊA contra a r. sentença (ID 339292518), que o condenou como incurso no artigo 4o, “caput”, da Lei no 7.492/86, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e 11 (onze) dias-multa, à razão unitária de 5 (cinco) salários mínimos, nos autos de ação penal pública incondicionada em face dele ajuizada pelo Ministério Público Federal.

Os fatos foram assim narrados na denúncia, in verbis (ID 339291726 – págs 04/09):

Consta dos autos do incluso inquérito policial no 0033/2009- 11 que, entre junho de 2003 e junho de 2005, Lauro, diretor e único responsável pela administração da Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários, empresa com domicílio fiscal a Rua Frei Caneca, 1380 na cidade de São Paulo, arquitetou dezenas de cadeias artificiosas de negociação de Notas do Tesouro Nacional (NTNs) destinadas a auferir lucro indevido em prejuízo de entidades de previdência no Estado de São Paulo e em outras Estados da União.

1. Do preço unitário (PU) de ativos financeiros

(...)

2. Das cadeias de negociação

Entre junho de 2003 e junho de 2005, conforme notícia crime encaminhada pelo Bacen (Apenso 1, volumes 1 e 2), a Quantia, sob o comando de Lauro, participou, na condição de compradora ou vendedora, de 106 (cento e seis) cadeias de negociação day-trade (fis.7/44 do apenso 1), comprando ou vendendo títulos (NTN-13 e NTNC).

A dinâmica das negociações, de características sorrateiramente pré-ajustadas entre os vários elos da cadeia, levou invariavelmente a sucessivos e artificiais aumentos no preço dos títulos. Nas extremidades dessas cadeias, por seu turno, conforme relação às fls. 45 do Apenso 1, encontravam-se, também invariavelmente, fundos de previdência de servidores públicos, fundos de empregados de empresas públicas, fundos de investimento que têm fundos de previdência como cotista único ou prefeituras municipais que, reiteradamente, auferiram prejuízo por venderem, no início das cadeias de negociação, os respectivos títulos a preços inferiores aos de mercado ou os adquirirem, no final das cadeias, por preços superiores aos de mercado.

Com essas operações, Lauro, à frente da Quantia, auferiu lucros no montante de R 119,2 milhões (fls. 46/60 do Apenso 1). Cerca de 96% (noventa e seis por cento) desse valor, ou seja, quase cento e quinze milhões de reais foram transferidos às empresas Mutual Finance Comercial Ltda. e Fistrer Engenharia e Participações Ltda., sem qualquer tradição no mercado financeiro.

(...)

3. RioPrevidência, Fundiágua e Funterra

Nos autos dos procedimentos investigatórios criminais nos 1.34.001.00474912005-03 (Apenso 3, Volumes 1 e 2) e 1.34.001.00781612006-14 (Apenso 4, Volumes 1 e 2) observa-se que a prática concertada e fraudulenta de participar de artificiosas cadeias de negociação já era conduta incorporada às atividades de Lauro, Alexandre e Sérgio durante o ano de 2002.

Entre julho de 2002 e março -de 2003, Lauro determinou as operações de compra e venda de NTNs relacionadas às fls. 2/10 do Apenso 3, auferindo lucros de R$ 18,2 milhões em prejuízo da RioPrevidência - Fundo único da Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro, da Fundiágua - Fundação de Previdência da Companhia de Saneamento do Distrito Federal, e da Funterra - Fundação de Previdência Privada da Terracap.

Dos lucros auferidos, R$ 17,4 milhões foram, nos mesmos moldes das operações anteriores, transferidos às empresas Mutual Finance Comercial Uda. e Fisher Engenharia e Participações Uda. As dezenas de ordens de transferência de valores da conta corrente mantida pela Quantia junto ao Banco Cruzeiro do Sul para a conta corrente no 14053145-3, de titularidade da MutualFinance junto ao BicBanco e para a conta corrente n0 5.513-1, de titularidade da Fisher junto ao Banco do Brasil, foram todas assinadas por Lauro e encontram-se acostadas nos volumes 1 e 2 do Apenso 3.

Conforme o Banco Central (fis.503 do Apenso3), a Funterra e a Fundiágua, nas cadeias de negociação, compraram títulos públicos a preços 26,1% e 57%, respectivamente, acima dos preços de mercado.

Conforme os fluxos das operações day trade documentados no Apenso 3, as operações foram deliberadamente estruturadas com preços artificiosamente concebidos visando-se garantir, de forma continuada, lucros para a Quantia DTVM e prejuízos para os fundos de previdência, situação que, na ausência de prática pré-acordada, desafiaria a estatística, uma vez que as possibilidades de ganho em day trade são limitadas em função da baixa volatilidade dos preços de títulos públicos.

4. Bertprev

Ademais, conforme os volumes 1 a 3 do Apenso 2, a Quantia também se valeu do mesmo modus operandi acima descrito em prejuízo da Bertprev - Instituto da Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Bertioga. Ao negociar com NTNBs nos dias 24 e 26 de janeiro de 2005, a Bertprev adquiriu da Quantia títulos cujos preços oscilaram entre 24,3% e 26,3% acima dos preços médios de referência da Andima, gerando prejuízo de R$ 1.325.000,00 (hum milhão, trezentos e vinte e cinco mil reais) à Bertprev e ganhos proporcionais à Quantia.

(...)"

A denúncia foi recebida em 23/10/2014 (Id 34954426, Págs. 10/17).

O desmembramento dos autos no 0003220-53.2009.403.6181 em relação ao ora apelante LAURO JOSÉ SENRA GOUVEA foi determinado em 30/11/2015, tendo em vista a informação de que o denunciado reside nos Estados Unidos da América. Em seguida, houve pedido de cooperação internacional para citação (Id 34954427, Pág. 97).

Posteriormente, em 02/12/2016, tendo em vista as tentativas infrutíferas de citação do denunciado, determinou-se a citação por edital (Id 34955106, Pág. 16). Na data de 16/12/2016, foi publicado edital de citação de LAURO JOSÉ SENRA GOUVEA (Id 34955106, Págs. 19/20).

De seu turno, em 03/02/2017, considerando que denunciado não compareceu nem constituiu advogado nos autos, foi declarado suspenso o processo e o curso do prazo prescricional, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal (Id 34955106, Pág. 28).

Na sequência, em 13/03/2024, foi cumprida a cooperação jurídica internacional para citação de LAURO JOSÉ SENRA DE GOUVEA, conforme documentos de ID 318068473 e 318068477. Com a citação, foi retomado o andamento do processo.

Confirmado o recebimento da denúncia (Id. 321546853 - Pág. 1 e p. 636/640-pdf).

Após seguimento do feito, sobreveio sentença condenatória (ID 339292518), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para absolver o réu Lauro José Senra de Gouvea da acusação de prática do delito previsto no artigo 1o da Lei no 9.613/1998, nos termos do artigo 386, II, do Código de Processo Penal e, por outro lado, condená-lo pela prática do crime previsto no artigo 4o da Lei no 7.492/1986, às penas de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e pagamento de 11 (onze) dias multa, consistindo, cada um deles, no valor de cinco vezes o salário-mínimo vigente em junho de 2005, a serem atualizados desde então. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de dez salários mínimos vigentes na data da sentença.

O Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação, em cujas razões recursais (ID 339292520) deixou expressamente de recorrer quanto à absolvição do crime de lavagem de dinheiro, ressaltando que “apesar de o MPF ter pedido a condenação de LAURO pelo crime de lavagem de dinheiro em seus memoriais (id 363594368 - Págs. 1/16), se convenceu da fundamentação contida na sentença”. No mais, impugna a dosimetria da pena, sustentando a necessidade de exasperar a pena-base para 4 (quatro) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em razão das graves consequências do delito, na medida em que gerou um prejuízo de R$18.200.000,00 (dezoito milhões e duzentos mil reais), e de fixar o regime inicial semiaberto, ainda que não recrudescida a pena basilar, tendo em vista a circunstância judicial desfavorável.

Contrarrazões apresentadas pela defesa de Lauro José Senra de Gouvêa (ID 339292523).

Irresignada, apela a defesa de Lauro José Senra de Gouvêa, em cujas razões de apelação (ID 342015013) pugna, em sede preliminar, pela nulidade absoluta do processo ab initio, em razão da inépcia da denúncia, sob o argumento de que a denúncia “limitou-se a descrever as operações supostamente fraudulentas e a apontar o apelante como responsável unicamente por sua condição de sócio-administrador da QUANTIA DTVM, sem, contudo, individualizar minimamente a sua conduta”. No mérito, postula a absolvição de Lauro José do crime de gestão fraudulenta alegando, em síntese:

i) atipicidade da conduta, ao argumento de licitude das operações e a natureza referencial dos preços ANDIMA/AMBIMA;

ii) ausência de dolo específico; ao argumento de que o apelante atuava como intermediador de ordens dos clientes, sendo a responsabilidade pelas decisões de investimento dos próprios gestores dos fundos, que autorizavam as operações;

iii) insuficiência de provas para condenação, ao argumento de que a acusação não se desincumbiu de provar a existência de uma fraude, para além da mera variação de preços do mercado, nem a intenção de fraudar;

iv) que deve ser considerada a decisão proferida nos autos no 0003546-23.2009.8.26.0075 da ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada pela BERTPREV contra Ênio Xavier, Lairton Gomes Goulart e QUANTIA DTVM LTDA, que absolveu esta última;

v) indevida responsabilização objetiva e ausência de individualização da conduta, sob o argumento de que, conforme o próprio apelante esclareceu em seu interrogatório, “as operações eram ordens específicas de clientes para operar um título, buscando rentabilidade ou fazendo trocas”, bem como de que “a empresa era ‘intermediadora’ e ‘operacionalizadora’ dentro do mercado e não assumia risco; sua função era executar ordens”;

vi) a responsabilidade é dos gestores dos fundos de previdência, sob o argumento de que a “atuação da QUANTIA DTVM foi de mera execução de ordens e intermediação, o que afasta a figura do apelante como gestor fraudulento”;

vii) subsidiariamente requer a redução da pena-base para o mínimo legal, na medida em que o prejuízo apontado é hipotético, além de as consequências serem inerente ao próprio tipo penal, bem como a manutenção do regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

A Procuradoria Regional da República se manifestou pelo desprovimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso da acusação (ID 343883223).

É o relatório.

Submeto a revisão, nos termos regimentais.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos, e passo a seu exame.

I - Dos fatos

Os fatos foram assim narrados na denúncia, in verbis (ID 339291726 – págs 04/09):

Consta dos autos do incluso inquérito policial no 0033/2009- 11 que, entre junho de 2003 e junho de 2005, Lauro, diretor e único responsável pela administração da Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários, empresa com domicílio fiscal a Rua Frei Caneca, 1380 na cidade de São Paulo, arquitetou dezenas de cadeias artificiosas de negociação de Notas do Tesouro Nacional (NTNs) destinadas a auferir lucro indevido em prejuízo de entidades de previdência no Estado de São Paulo e em outras Estados da União.

1. Do preço unitário (PU) de ativos financeiros

(...)

2. Das cadeias de negociação

Entre junho de 2003 e junho de 2005, conforme notícia crime encaminhada pelo Bacen (Apenso 1, volumes 1 e 2), a Quantia, sob o comando de Lauro, participou, na condição de compradora ou vendedora, de 106 (cento e seis) cadeias de negociação day-trade (fis.7/44 do apenso 1), comprando ou vendendo títulos (NTN-13 e NTNC).

A dinâmica das negociações, de características sorrateiramente pré-ajustadas entre os vários elos da cadeia, levou invariavelmente a sucessivos e artificiais aumentos no preço dos títulos. Nas extremidades dessas cadeias, por seu turno, conforme relação às fls. 45 do Apenso 1, encontravam-se, também invariavelmente, fundos de previdência de servidores públicos, fundos de empregados de empresas públicas, fundos de investimento que têm fundos de previdência como cotista único ou prefeituras municipais que, reiteradamente, auferiram prejuízo por venderem, no início das cadeias de negociação, os respectivos títulos a preços inferiores aos de mercado ou os adquirirem, no final das cadeias, por preços superiores aos de mercado.

Com essas operações, Lauro, à frente da Quantia, auferiu lucros no montante de R 119,2 milhões (fls. 46/60 do Apenso 1). Cerca de 96% (noventa e seis por cento) desse valor, ou seja, quase cento e quinze milhões de reais foram transferidos às empresas Mutual Finance Comercial Ltda. e Fistrer Engenharia e Participações Ltda., sem qualquer tradição no mercado financeiro.

(...)

3. RioPrevidência, Fundiágua e Funterra

Nos autos dos procedimentos investigatórios criminais nos 1.34.001.00474912005-03 (Apenso 3, Volumes 1 e 2) e 1.34.001.00781612006-14 (Apenso 4, Volumes 1 e 2) observa-se que a prática concertada e fraudulenta de participar de artificiosas cadeias de negociação já era conduta incorporada às atividades de Lauro, Alexandre e Sérgio durante o ano de 2002.

Entre julho de 2002 e março -de 2003, Lauro determinou as operações de compra e venda de NTNs relacionadas às fls. 2/10 do Apenso 3, auferindo lucros de R$ 18,2 milhões em prejuízo da RioPrevidência - Fundo único da Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro, da Fundiágua - Fundação de Previdência da Companhia de Saneamento do Distrito Federal, e da Funterra - Fundação de Previdência Privada da Terracap.

Dos lucros auferidos, R$ 17,4 milhões foram, nos mesmos moldes das operações anteriores, transferidos às empresas Mutual Finance Comercial Uda. e Fisher Engenharia e Participações Uda. As dezenas de ordens de transferência de valores da conta corrente mantida pela Quantia junto ao Banco Cruzeiro do Sul para a conta corrente no 14053145-3, de titularidade da MutualFinance junto ao BicBanco e para a conta corrente n0 5.513-1, de titularidade da Fisher junto ao Banco do Brasil, foram todas assinadas porLauroe encontram-se acostadas nos volumes 1 e 2 do Apenso 3.

Conforme o Banco Central (fis.503 do Apenso3), a Funterra e a Fundiágua, nas cadeias de negociação, compraram títulos públicos a preços 26,1% e 57%, respectivamente, acima dos preços de mercado.

Conforme os fluxos das operações day trade documentados no Apenso 3, as operações foram deliberadamente estruturadas com preços artificiosamente concebidos visando-se garantir, de forma continuada, lucros para a Quantia DTVM e prejuízos para os fundos de previdência, situação que, na ausência de prática pré-acordada, desafiaria a estatística, uma vez que as possibilidades de ganho em day trade são limitadas em função da baixa volatilidade dos preços de títulos públicos.

4. Bertprev

Ademais, conforme os volumes 1 a 3 do Apenso 2, a Quantia também se valeu do mesmo modus operandi acima descrito em prejuízo da Bertprev - Instituto da Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Bertioga. Ao negociar com NTNBs nos dias 24 e 26 de janeiro de 2005, a Bertprev adquiriu da Quantia títulos cujos preços oscilaram entre 24,3% e 26,3% acima dos preços médios de referência da Andima, gerando prejuízo de R$ 1.325.000,00 (hum milhão, trezentos e vinte e cinco mil reais) à Bertprev e ganhos proporcionais à Quantia.

(...)"

I – DA PRELIMINAR DE NULIDADE ABSOLUTA POR INÉPCIA DA DENÚNCIA

Em sede preliminar, a defesa postula pelo reconhecimento da nulidade absoluta do processo ab initio, em razão da inépcia da denúncia, sob o argumento de que a denúncia “limitou-se a descrever as operações supostamente fraudulentas e a apontar o apelante como responsável unicamente por sua condição de sócio-administrador da QUANTIA DTVM, sem, contudo, individualizar minimamente a sua conduta”.

Sem razão, entretanto.

A individualização das condutas deve ser entendida sempre tendo-se em vista a complexidade de cada delito e suas circunstâncias específicas. Não se pode conceber que a individualização da conduta em crimes complexos (como crimes societários, crimes contra o sistema financeiro e crimes tributários complexos) tenha a mesma exatidão que a de crimes comezinhos como o furto simples e o roubo em condições comuns. É de toda evidência que o crime de gestão fraudulenta, envolvendo inúmeras e complexas operações financeiras, se prolonga no tempo, bem como que seus instrumentos de realização são muito bem elaborados por especialistas em suas áreas de atuação no mercado. As provas em regra não possuem a mesma exatidão e contundência das dos crimes simples, exatamente pelo fato de crimes complexos (popularmente conhecidos como “crimes de colarinho branco”) serem cometidos de modo estruturado, e com mecanismos que permitam seu mascaramento.

In casu, a denúncia de ID 339291726 – págs. 04/09, acima descrita, descreveu adequadamente as circunstâncias do crime e a conduta imputada ao recorrente, tanto que o apelante conseguiu desenvolver sua defesa regularmente ao longo do processo.

Aliás, como consta expressamente da denúncia, Lauro era o diretor e único responsável pela administração da Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários, portanto, responsável pelas operações apontadas como fraudulentas pela acusação. Além disso, também foi descrito na exordial acusatória que as dezenas de ordens de transferência de valores da conta corrente, mantida pela Quantia junto ao Banco Cruzeiro do Sul, para a conta corrente no 14053145-3, de titularidade da Mutual Finance junto ao BicBanco, e para a conta corrente n0 5.513-1, de titularidade da Fisher junto ao Banco do Brasil, foram todas assinadas porLauroe encontram-se acostadas nos volumes 1 e 2 do Apenso 3.

Portanto, na verdade, as alegações da defesa em preliminar se confundem com o próprio mérito da ação penal no que se refere à autoria, que, conforme se verá adiante, foi comprovada satisfatoriamente pelo conjunto probatório.

Ademais, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça se contenta, em delitos societários, como a gestão fraudulenta, com a atribuição da conduta aos responsáveis pela administração da empresa, como no caso em tela: “1. O paciente foi indicado como sócio com poderes administrativos na denúncia penal, situação admitida pela jurisprudência da Corte como elemento apto a inaugurar ação penal para apurar ilícito fiscal, não havendo que se falar em inépcia da denúncia ou ausência de justa causa, já que admite-se o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal, por culpa subjetiva de seu gestor, quando se trata de empresa de pequeno ou médio porte. Precedentes” (AgRg no HC 700.448/SC Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, DJe 26/11/2021).

Por fim, também segundo jurisprudência do E. STJ, a prolação da sentença condenatória é fator superador da eventual inépcia da denúncia: “1. Quanto à violação do art. 41 do CPP, o entendimento do STJ é no sentido de que a superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/8/2015), como no presente caso” (AgRg no AREsp n. 2.321.780/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, DJe de 03/05/2023).

Por tais razões, a preliminar de nulidade em razão da inépcia da denúncia deve ser rejeitada.

II – DO MÉRITO

A Lei no 7.492/1986, em seu artigo 4o, dispõe expressamente:

Art. 4o. Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

De acordo com o artigo 1o da mesma Lei no 7.492/1986, considera-se instituição financeira a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeiro, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Como bem pontuado na sentença apelada: "Gerir, de maneira ampla e genérica, então, consiste em administrar, gerenciar, exercer a gestão das atividades de uma Instituição Financeira, sendo que fraudulenta será aquela gestão em que há fraude, através de engano, manobra ardilosa ou engenhosa, maliciosa ou dolosa, com o rito de prejudicar alguém ou de obter indevida vantagem para o agente ou para outrem" (Pimentel, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: comentários à Lei 7.492, de 16.6.86 – 2 ed. Ver. E atual. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020). E, "ao contrário do que previa a Lei no 1.521/1951 (Lei de Economia Popular), a atual legislação, que disciplina os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, não exige como condição objetiva de punibilidade a verificação de consequências danosas para a Instituição Financeira ou o próprio Sistema Financeiro, consumando-se o delito a partir do momento em que, qualquer uma das pessoas descritas no artigo 25 da Lei no 7.492/1986, passe a dirigir, administrar ou gerenciar Instituição Financeira, de maneira consciente e voluntária, mediante a prática de atos ilícitos, ardilosos ou fraudulentos".

Materialidade delitiva

A materialidade delitiva restou fartamente demonstrada nos autos i) pelas dezenas de notas de negociação da QUANTIA referentes às cadeias de negociação das quais participou e que estão encartadas nos volumes 1 e 2 do Apenso 1 (IDs 346592100 e 346593530); ii) pelo afastamento de sigilo bancário autorizado na decisão de ID. 34954426 - Pág. 10 e p. 258/265- pdf, tanto da conta 5.513-1 da FISHER ENGENHARIA LTDA. no Banco do Brasil (ID. 34954426 - Pág. 28 e p. 276/375-pdf), como da conta 14053145-3 da MUTUAL FINANCE INVESTIMENT E PARTCIPAÇÕES LTDA. no BICBanco (ID. 34954427 - Pág. 13 e p.400/417-pdf); iii) pelos procedimentos investigatórios criminais nos 1.34.001.00474912005- 03 (Apenso 3, Volumes 1 e 2 – Ids 346593939 e 346594715) e 1.34.001.00781612006-14 (Apenso 4, Volumes 1 e 2 – Ids 346597693 e 346594747); iv) pelo relatório do Banco Central (Apenso 3 – id 346593939 – fls. 01/17); v) o Laudo de Perícia Criminal n. 5288/2024 (Id 349413209); vi) pelo contrato social da empresa QUANTIA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA (id 34954592 – fls. 20/27).

Em juízo, o apelante negou a prática delitiva. Como bem esclarecido pelo órgão ministerial (id 339292509), quando questionado sobre as 106 cadeias de negociações de day-trade, o réu negou que fossem estritamente operações de day-trade no sentido de a empresa assumir risco com capital próprio. Segundo o réu, as operações eram ordens específicas de clientes para operar um título, buscando rentabilidade ou fazendo trocas. Afirma que a empresa era "intermediadora" e "operacionalizadora" dentro do mercado e não assumia risco, sua função era executar ordens. Além disso, Lauro José negou que a empresa QUANTIA tivesse condições de criar preços artificiais em um mercado tão grande. A precificação dos títulos variava muito durante o dia devido à liquidez e às trocas de títulos. A respeito dos prejuízos causados aos fundos públicos, aduz que o "prejuízo" é hipotético porque os papéis rendem até o vencimento. A "distorção" ou "rentabilidade a menor" momentânea ocorreu devido a trocas de títulos (ex: câmbio para pré-fixado, depois para pós-fixado) em um mercado com pouca liquidez na época, visando vencimentos a longo prazo e insiste que, se houve algo errado, a culpa é dos gestores dos fundos, pois tudo foi consentido e ordenado por eles. Acerca de sua relação com as empresas Fisher Engenharia e Mutual Finance, afirma que tais empresas não tinham acesso direto ao mercado financeiro institucional como a QUANTIA e que a diferença entre o valor do lucro auferido (cerca de 119,2 milhões) e os valores repassados a essas empresas (96% desse valor) se refere a comissão. Por fim, LAURO afirma que "tudo foi feito de acordo com a lei". As transferências foram eletrônicas e documentadas ("tudo registrado, contabilizado, auditado").

Contudo, os elementos colhidos durante a instrução penal comprovam, acima de qualquer dúvida, as condutas imputadas ao réu.

Além da prova documental colhida nos autos, em especial o laudo pericial produzido sob o crivo do contraditório, as testemunhas arroladas pela defesa nada sabiam a respeito dos fatos narrados na denúncia e se limitaram a fornecer um retrato consistente do mercado financeiro brasileiro no período de 2003 a 2005. Destacam a ausência de preços oficiais de referência para títulos públicos no mercado secundário, a prevalência da oferta e procura na formação de preços, o caráter meramente indicativo e impreciso dos dados da ANDIMA.

Pois bem. As notas de negociação indicadas pelo Ministério Público Federal em sua acusação estão encartadas nos volumes 1 e 2 do Apenso 1 (Ids 346592100 e 346593530), e demonstram que a Quantia DTVM Ltda. encontrava-se em pleno exercício das cadeias de negociação na época dos fatos indicados como fraudulentos por parte da Acusação.

O Laudo de Perícia Criminal Federal (Contábil-Financeiro) n° 5288/2024 - SETEC/SR/PF/SP (id 339292417), na “seção II – MATERIAL EXAMINADO – Tabela 1” lista as 106 operações day-trade narradas na denúncia, as quais foram realizadas entre 05 de janeiro de 2004 e 28 de junho de 2005, bem como faz a identificação dos fundos de investimento envolvidos (pág 12/26 do referido laudo pericial).

Em seguida, o referido laudo pericial, “na seção V.6”, lista as operações da QUANTIA DTVM com o Fundo Único da Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro – RIOPREVIDÊNCIA, realizadas em 04/09/2002 e 30/12/2002 (pág 26 do referido laudo), bem como faz as seguintes considerações:

“A quantia, com as transações que fazem parte do Fluxo 1 (compra do Rioprevidência e venda para a Comercial), perdeu R$ 6.612.948,00 a saber (1.943,00 – 1.330,69) * 10.800. Todavia, obteve ganhos de R$ 10.003.300,00, a saber (1.972,64 – 972,31) * 10.000, com transações no Fluxo 2 (compra da Liquidez e venda para o RioPrevidência). Liquidamente, obteve ganhos de cerca de R$ 3,390,4 mil, dos quais transferiu R$3.288,6 mil para Fisher Eng. E Participações, conforme Tabela1.”

Posteriormente, o laudo pericial, “na Seção V.7”, lista as operações da QUANTIA DTVM com a Fundação de Previdência Privada da Terracap – FUNTERRA (pág 27 do referido laudo), realizadas na data de 24/07/2002, bem como faz as seguintes considerações, em seguida:

“A Quantia, com as transações suas que fazem parte do Fluxo 5 (compra do Funterra e venda para a Liquidez), perdeu R$ 578.117,70, a saber: (1.471,46 – 1.352,75) * 4.870. Todavia, obteve ganhos de R$ 1.168.640,00, a saber: (1.687,70 – 1.395,52) *4.000, com as transações do Fluxo 6 (compra da Liquidez e venda para a Funterra). Liquidamente, obteve ganhos de cerca de R$590,5mil, dos quais transferiu R$538,9 mil para Mutual Finance Inv. &Part., conforme tabela 1.

Descreve, ainda, o laudo pericial, “na Seção V.8”, as operações da QUANTIA DTVM com a Fundação Previdência da Companhia de Saneamento do Distrito Federal – FUNDIÁGUA, realizadas na data de 18/12/2002 (pág 27/28 do referido laudo), e faz as seguintes considerações em seguida:

“A Quantia, com as transações suas que fazem parte do Fluxo 3 (compra do Fundiágua e venda para a Dinamarco), perdeu R$ 8.531.100,00 a saber (2.018,74 – 1.450,00) *15.000. Todavia, obteve ganhos de R$10.418.160, a saber {[(2.657,03 – 1.754,89) *6.500] + [(2.657,03 – 1.746,18) * 5.000]}, com as transações do Fluxo 4 (compra da Dinamarco e da Walpires e venda para a Fundiágua). Liquidamente, obteve ganhos de cerca de R$ 1.887,1 mil, dos quais transferiu R$ 1.830,2 mil para Fixher Eng. E Participações, conforme Tabela 1.

Por fim, o laudo pericial descreve as operações da QUANTIA DTVM no BERTPREV, realizadas na data de 26/01/2005 (pág 28 do referido laudo).

De acordo com o afastamento de sigilo bancário, determinado judicialmente, com relação à conta no 5.513-1 da Fisher Engenharia Ltda. no Banco do Brasil (Id. 34954426 - Pág. 28 e p. 276/375-pdf), bem como da conta no 14053145-3 da Mutual Finance Investiment e Partcipações Ltda., mantida junto ao BICBanco (Id. 34954427 - Pág. 13 e p. 400/417-pdf), após análise técnica, restaram demonstradas as transferências realizadas pela Quantia DTVM Ltda., conforme consta do Laudo de Perícia Criminal Federal - Contábil-Financeiro no 5288/2024 (Id. 349413209).

A respeito de tais operações, a Perícia Técnica respondeu ao quesito do Ministério Público Federal da seguinte forma:

(...)

4. A Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários (sic) auferiu R$ 119,2 milhões de lucro em razão das 106 (cento e seis) cadeias de negociação?

Resposta: Conforme demonstração a seguir.

(...)

Ganho total 119.646.738,34

(...)

5. Dos R$ 119,2 milhões, aproximadamente R$ 115 milhões foram transferidos para as empresas MUTUAL FINANCE COMERCIAL LTDA e FISHER ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES LTDA? (Apenso 1 – fls. 46/60).

Resposta: Conforme demonstrado a seguir:

a) . Nos extratos da conta corrente 5513-1 da agência 3017-1 do Banco do Brasil S/A de titularidade de FISHER ENGENHARIA LTDA período 24/10/2001 até 12/03/2004;

b). Nos extratos da conta corrente 14.053145-3 da agência 7 do Banco Industrial e Comercial BICBANCO - de titularidade de MUTUAL FINANCE INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES período 06/01/2003 até 06/02/2003;

c) . Nos extratos da conta corrente 14.054872-1 da agência 7 do Banco Industrial e Comercial BICBANCO - de titularidade de MUTUAL FINANCE INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES período 02/01/2003 até 04/07/2003.

6. Entre 07/2002 a 03/2003 a Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários (sic) realizou operações de compra e venda de Notas do Tesouro Nacional (NTN) e auferiu lucro de R$ 18,2 milhões em prejuízo da RioPrevidência (Fundo Único da Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro), da Fundiágua (Fundação de Previdência da Companhia de Saneamento do Distrito Federal) e da Funterra (Fundação de Previdência Privada da Terracap)? (Apenso 3).

Resposta: Conforme demonstrado na seção V.6 a V.8 deste Laudo

7. Dos R$ 18,2 milhões, aproximadamente R$ 17,4 milhões foram transferidos para a conta 14053145-3 da MUTUAL FINANCE COMERCIAL LTDA do BICBanco, e para a conta 5.513-1 da FISHER ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES LTDA no Banco do Brasil?

(Apenso 3 e documentos de ID 34954426-Pag 28 e p. 276/375-pdf e D. 34954427-Pág.13 e p. 400/417-pdf)

Resposta: Vide demonstrativo a seguir:

(...)

8. A Fundiágua (Fundação de Previdência da Companhia de Saneamento do Distrito Federal) e a Funterra (Fundação de Previdência Privada da Terracap) compraram títulos públicos a preço acima do mercado? (apenso 3, fl. 503)

Resposta: Conforme demonstrado na seção V.7 e V.8 deste Laudo.

9. Os documentos constantes do Apenso 3 demonstram a manipulação de preços pela Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários (sic) para auferir lucro em prejuízo de fundos de previdência? (Apenso 3)

Resposta: Os documentos demonstram negociações de títulos com contrapartes públicas a preços muito díspares dos praticados no mercado na mesma data e condições semelhantes. Vide demonstração das operações questionadas na tabela 1 deste Laudo.

10. Entre os dias 24 e 26/01/2005, a Bertprev (Instituto da Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Bertioga) adquiriu títulos da Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Imobiliários (sic) a preços superiores àqueles referenciados pela ANDIMA (Associação Nacional das Instituições do Mercado Financeiro) e com prejuízo de R$ 1.325.000,00? (Apenso 2).

Respostas:

a) O Bertprev - Instituto da Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Bertioga adquiriu 2.146 títulos NTN-B em 26/01/2005 por R$ 2.786.210,81.

b) O prejuízo apurado foi de R$ 580.617,04 em relação ao P.U. referenciado pela ANDIMA naquela data. Vide seção V.9 deste Laudo...."

Ainda conforme o Laudo de Perícia Criminal no 5288/2024, respondendo ao quesito apresentado pela própria Defesa do Réu (pág 33 do referido laudo), no qual se questiona se, tendo em vista que a apuração de um possível lucro ou prejuízo numa operação somente pode ser efetuada após a venda do título, é possível afirmar que as assertivas do Ministério Público lastreadas em documentos/relatórios contêm erros matemáticos e conceituais em análise de regras do mercado financeiro, visto que interpretaram equivocadamente os documentos e textos legais analisados, foi apresentada a seguinte resposta:

"...

As assertivas do Ministério Público são lastreadas no relatório técnico do Banco Central do Brasil, que aponta que os títulos foram negociados com amplitude de preços fora das variações normais e razoáveis do mercado. Exemplifica-se tal discrepância com as cadeias de negociação 27 e 29, ilustradas a seguir.

...

Na cadeia 27, observa-se que a QUANTIA adquiriu 1.560 NTN-B da NOMINAL por R$ 1.088,9670 cada (1,5%acima do PU ANDIMA de R$ 1.072,5420) e as repassou no mesmo dia para o Fundo de Previdência de Santa Rita do Passa Quatro/SP por R$ 1.297,1529 cada (20,9% acima do mesmo PU ANDIMA de R$ 1.072,5420) lucrando R$ 324.770,00 na operação.

...

Na cadeia 29, observa-se que a QUANTIA adquiriu 7.243 NTN-B da NOMINAL por R$ 1.098,3619 cada (1,3% acima do PU ANDIMA de 1.084,0490) e as repassou no mesmo dia para o IPSEM Campina Grande/PB por R$ 1.380,5024 cada (27,3% acima do mesmo PU ANDIMA de R$ 1.084,0490) lucrando R$ 2.043.543,64 na operação.

..."

Questionado, ainda, o Expert, pela Defesa do Réu, no sentido de esclarecer se os documentos/relatórios/extratos nos quais o Ministério Público funda suas assertivas observaram as pertinentes regras contábeis e do Direito? Assim como, pelo fato de ter sido conceituado prejuízo como a diferença entre o preço da compra ou da venda e o preço que teoricamente o título poderia ter sido comprado ou vendido no mesmo dia, se tal situação não criaria um prejuízo hipotético? Foi obtida a seguinte resposta:

"...

Os documentos examinados apresentam o confronto do preço negociado com o de referência de mercado na operação (que é o preço justo do título naquele dia). Sendo o preço negociado maior do que o de referência, sacrifica-se parcela dos rendimentos totais auferidos.

No exemplo das cadeias 27 (1.560 unidades) e 29 (7.243 unidades) com títulos NTN-B adquiridos em 19/08/2004 e 10/09/2004 respectivamente, vencimento em 15/08/2024 e vendidas por R$ 4.439,55, considerando-se que foram mantidas em carteira até o vencimento, tem-se:

...

Cadeia 27: R$ 350.391,60 de lucro total sacrificado pelo Fundo de Previdência de Santa Rita do Passa Quatro/SP.

Cadeia 29: R$ 2.147.259,78 de lucro total sacrificado pelo IPSEM de Campina Grande/PB.

..."

Por fim, a mesma manifestação técnica, questionada se seria possível afirmar que nenhum comprador/vendedor consegue saber, no momento em que compra ou vende, se o preço do título negociado ‘vai subir’ ou ‘vai descer’? Assim se pronunciou:

"...

Resposta: SIM. Entretanto a cotação de fechamento no dia anterior é conhecida e, com base na conjuntura de mercado e expertise dos analistas operadores de mercado, era razoável estimar:

a) Que não subiriam 30% em um dia como ocorreu, por exemplo, na cadeia 16 que fez o IPM BIRIGUI-BIRIGUIPREV/SP sacrificar R$ 1.501.523,17 de rendimentos ao adquirir 4115 NTN-B em 30/06/2004 por R$ 1.458,0802 cada, sendo o PU ANDIMA R$ 1.093,1900;

b) Que não subiriam 32% em um dia como ocorreu, por exemplo, na cadeia 21 que fez o IPREMO – IPM MORRO AGUDO/SP sacrificar R$ 872.243,15 de rendimentos ao adquirir 2385 NTN-B em 15/07/2004 por R$ 1.467,2904 cada, sendo o PU ANDIMA 1.101,5700;

c) Que não subiriam 48% em um dia como ocorreu, por exemplo, na cadeia 41 que fez o IPSPM DE HORTOLÂNDIA sacrificar R$ 562.437,67 de rendimentos ao adquirir 1.180 NTN-B em 19/11/2004 por R$ 1.468,5341 cada, sendo o PU ANDIMA R$ 991,8920.

..."

Por sua vez, o Relatório do Banco Central (Apenso 3 - Id 346593939 - fls. 01/17), consistente no Parecer Desup/GTSP3/CS-03-2005/0006, datado de 14 de junho de 2005, indica a existência de conduta fraudulenta nas referidas operações, conforme se depreende, in verbis:

"...

a) IRREGULARIDADE

Negociar títulos públicos sob condições artificiosas, para obter ganhos em benefício próprio e de terceiros, e em desfavor de fundo e fundações de previdência, o que constitui infração grave.

...

c) DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS

Operações de compra e venda da Quantia DTVM (Quantia) com o Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro - RioPrevidência, a Fundação de Previdência da Companhia de Saneamento do Distrito Federal - Fundiágua e a Fundação de Previdência Privada da Terracap – Funterra, tendo como objeto Notas e Letras Financeiras do Tesouro Nacional, foram realizadas sob condições artificiosas, no âmbito de cadeias de negociação day-trade.

...

Em sequência às operações aludidas, e como complemento à sua maneira de atuar, a Quantia transferiu o resultado das operações, descontada a corretagem, para as empresas Fisher Engenharia e Participações Ltda. e Mutual Finance Investiment e Participações Ltda., com as quais assinara instrumentos de contratos de captação de operações de compra e venda de títulos (fls.36/41). Esses instrumentos, em sua cláusula quarta, parágrafos primeiro e segundo, estabelecem que a distribuidora fará jus à remuneração de 3% a 20% do spread das operações, ficando as contrapartes com o restante.

...

Ressalte-se que a realização de operações da espécie em comento requer especialização técnica, tradição no mercado e sólido relacionamento com outras instituições. A Quantia optou por contratar uma empresa de engenharia e outra sem tradição no mercado financeiro para prospectar seus negócios, repassando a elas, em média, mais de 95% da receita auferida com a compra e venda nas cadeias day-trade de que trata e presente proposta.

..."

Conforme pontuado na sentença apelada, o Laudo de Perícia CriminalFederal (Contábil-Financeiro) corrobora integralmente as conclusões constantes do Parecer Desup/GTSP3/CS-03-2005/0006, integrante do Relatório do Banco Central do Brasil (Apenso 3 – Id 346593939 – fls. 01/17), no qual se evidenciou a ocorrência de irregularidades decorrentes de negociações de títulos públicos realizadas sob condições artificiosas, levadas a efeito com o propósito de obtenção de vantagens econômicas indevidas em benefício próprio e de terceiros. Tais condutas ocasionaram prejuízos significativos a fundos e fundações de previdência, sendo enquadradas, pela Autarquia Federal, como infração grave.

Como esclarecido pelo magistrado sentenciante, não se ignora a alegada volatilidade do mercado de títulos e valores mobiliários, tampouco o fato de que os preços divulgados pela ANDIMA/ANBIMA não são disponibilizados em tempo real ao longo do pregão. Todavia, a conclusão pericial não se funda apenas nessa divulgação intradiária, mas sim na metodologia de cálculo detalhada no Laudo de Perícia Criminal Federal, especialmente no que se refere à coleta dos preços no fechamento das operações, os quais são encaminhados, diariamente, à gerência de preços e índices da ANBIMA ao final de cada dia de negociação.

De fato, não se pode presumir, de forma absoluta, quais serão os valores a serem divulgados oficialmente no dia subsequente. Entretanto, é igualmente inegável que a apuração posterior e sistemática desses preços, realizada diariamente, permite, conforme consignado no próprio laudo técnico, que, a partir da conjuntura de mercado e da expertise dos analistas e operadores especializados, seja possível estabelecer uma estimativa razoável dos limites de variação dos preços, afastando por completo a hipótese de elevações abruptas da ordem de 30%, 32% ou até 48% em um único dia (Id. 349413209 – p. 39).

Do interrogatório do réu extrai-se que, embora a Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, na condição de intermediadora, limitasse sua atuação formal à execução das ordens emanadas pelos Fundos de Previdência, tais ordens eram genéricas quanto à aquisição de títulos públicos, com a simples transferência do montante global destinado às operações. Nessa dinâmica, cabia à Distribuidora, administrada unicamente pelo apelante, a responsabilidade direta pela concretização das operações de compra e venda, dentro das políticas de boa governança, inclusive quanto à definição dos preços praticados.

Também não se controverte que a intermediação de operações com títulos e valores mobiliários possui como finalidade legítima a obtenção de lucro pela distribuidora ou corretora, notadamente por meio do spread existente entre os preços de compra e de venda, destinado tanto à remuneração da instituição quanto ao pagamento das comissões de seus agentes captadores.

Ocorre que, conforme demonstrado de forma técnica e consistente no laudo pericial, as variações identificadas — 30%, 32% ou 48% no mesmo dia — revelam-se totalmente dissociadas da conjuntura normal de mercado, resultando em ganhos expressivos e atípicos em favor da corretora, na mesma proporção dos prejuízos suportados pelos Fundos de Previdência, o que afasta qualquer explicação baseada em mero risco de mercado ou oscilação ordinária de preços.

Não obstante as conclusões técnicas constantes do laudo pericial não possam ser afastadas como elementos relevantes de prova, é necessário refutar a alegação defensiva de que as cadeias de operações de compra e venda de títulos teriam sido consideradas artificiais apenas com base em comparação com os preços de referência divulgados pela ANDIMA (Associação Nacional das Instituições do Mercado Financeiro). De fato, tal parâmetro evidencia a expressiva discrepância entre os valores de mercado e aqueles praticados nas operações envolvendo a QUANTIA Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. e as entidades públicas RIOPREVIDÊNCIA, FUNDIÁGUA, FUNTERRA, entre outros fundos e fundações — sempre em prejuízo destas. No entanto, esse não é o único elemento que revela a existência de uma política fraudulenta de condução dos negócios da QUANTIA.

Com efeito, o processo administrativo (Id. 339292397, fls. 187/231), que culminou na aplicação ao apelante da penalidade de inabilitação, pelo prazo de dez anos, para o exercício de cargos de direção ou gerência em instituições sujeitas à fiscalização do Banco Central do Brasil, com fundamento no art. 44, § 4o, da Lei no 4.595/1964, ao reconhecer sua responsabilidade e participação direta nas operações investigadas, reúne diversos elementos que robustecem a demonstração de gestão fraudulenta na QUANTIA DTVM LTDA, para além da simples comparação com preços de referência. Vejamos.

Em primeiro lugar, constatou-se que os valores praticados se distanciavam de modo significativo dos preços de mercado. Em confronto com os preços médios divulgados pela ANDIMA, verificou-se que a QUANTIA, à primeira vista, suportava perdas ao adquirir títulos dos fundos e fundações; contudo, nas vendas efetuadas na mesma data, auferia lucros substancialmente superiores. Para as entidades públicas, ocorria exatamente o oposto, revelando desequilíbrio sistemático e direcionado.

Em segundo lugar, embora os preços da ANDIMA representem médias de mercado, constituem parâmetro especialmente relevante no caso dos títulos públicos, cuja baixa volatilidade naturalmente limita margens de variação em operações day trade. Nessas operações, os preços efetivamente negociados não se distanciam de forma significativa dos valores de referência, o que contrasta com o que se verificou nas operações sob exame, conforme demonstrado na tabela de fl. 219 do processo administrativo.

Em terceiro lugar, as operações possuíam natureza de day trade, o que adquire maior relevo por duas razões: (i) a QUANTIA não detinha autorização para realizar operações compromissadas, conforme registrado no Parecer DESUP/GRSP/CS‐03‐2005/0006, citado no referido processo administrativo e (ii) sua situação econômico-financeira era flagrantemente incompatível com os vultosos valores negociados. Para um patrimônio líquido de R$ 1.807.202,85 em junho de 2002 e de R$ 967.983,24 em dezembro do mesmo ano, eram efetuadas operações de compra que variavam, em regra, entre R$ 3 e R$ 10 milhões, chegando a ultrapassar R$ 20 milhões em 30.12.2002 e R$ 30 milhões em 18.12.2002. Essa desproporção leva à conclusão lógica de que tais aquisições somente se viabilizavam com a certeza de que os títulos não permaneceriam na carteira da Distribuidora ao final do dia, pressupondo a atuação de comprador final previamente conhecido. Registre-se, ainda, que fundos de investimento e fundações de previdência são entidades cujos investidores, via de regra, não acompanham a gestão cotidiana dos ativos, circunstância que favorece a implementação de operações artificiais.

Em quarto lugar, verificou-se que as operações seguiam padrão reiterado e uniforme: a QUANTIA adquiria títulos, quase sempre das mesmas instituições, por PUs ligeiramente superiores ao mercado, revendendo-os, no mesmo dia, aos Fundos ou Fundações, com lucros elevados e destituídos de justificativa econômica plausível. Na mesma data, adquiria outros títulos dessas instituições por PUs superiores ao mercado, para revendê-los em seguida com prejuízo.

Em quinto lugar, a alegação defensiva de que lucros e prejuízos só poderiam ser apurados após a venda dos títulos milita em desfavor do apelante, uma vez que ficou demonstrado que títulos eram revendidos por PUs inferiores àqueles pelos quais haviam sido adquiridos, em operações realizadas na mesma data, no caso da QUANTIA, ou com intervalo de poucos dias, no caso dos Fundos e entidades privadas.

Por fim, constitui elemento adicional de forte indicativo fraudulento o fato de que aproximadamente 95% dos lucros obtidos pela QUANTIA eram transferidos a duas empresas sem tradição no mercado financeiro. Ressalte-se, aliás, que a existência de contratos formais não afasta a artificialidade das transferências, sobretudo porque tais contratos previam o envio, pela Fisher e pela Mutual, de propostas escritas para cada oportunidade de negócio, documentos essenciais, mas que jamais foram apresentados pela Distribuidora.

Cumpre ainda esclarecer que, justamente em razão de a transferência desses vultosos valores da QUANTIA para as empresas Fisher Engenharia e Participações Ltda. e Mutual Finance Investiment e Participações Ltda. — a primeira do ramo de engenharia e a segunda sem tradição no mercado financeiro — representar a concretização das fraudes perpetradas pelo apelante no âmbito do crime de gestão fraudulenta, foi o apelante absolvido, pelo magistrado sentenciante, da imputação relativa ao crime de lavagem de dinheiro.

Assim, o conjunto probatório revela, com clareza, a existência de um modelo deliberado de gestão fraudulenta da QUANTIA, estruturado por meio de operações de day trade destinadas a produzir lucros ou prejuízos artificiais, lastreadas em valores de compra e venda substancialmente discrepantes daqueles praticados no mercado nas mesmas datas. O prejuízo suportado pelos fundos e fundações públicas decorre justamente da inexistência de justificativa plausível de mercado para tal discrepância e da falta de elementos que permitam qualificá-las como escolhas lícitas dos envolvidos. Ademais, verifica-se que a política de gestão adotada pelo administrador da QUANTIA, ora apelante, era dolosamente destinada à obtenção de proveito indevido, circunstância que, embora não constitua elemento indispensável para a configuração do crime de gestão fraudulenta, robustece de maneira significativa sua caracterização no caso concreto.

Em razão de todo o exposto acima, resta fartamente demonstrada a materialidade delitiva do crime de gestão fraudulenta narrada na denúncia.

No tocante à alegação defensiva de que a decisão proferida na ação civil pública por improbidade administrativa n.o 0003546‐23.2009.8.26.0075, na qual a QUANTIA foi absolvida, deveria repercutir no presente feito, tal pretensão não merece guarida. Como pacificado nos Tribunais Superiores, as instâncias penal, civil e administrativa são autônomas e independentes, inexistindo relação necessária de subordinação ou prejudicialidade entre ação de improbidade e processo criminal.

Aliás, a independência entre as instâncias deve ser compreendida de forma assimétrica, de modo que somente a absolvição criminal pode irradiar efeitos sobre as demais esferas, e apenas quando fundada na inexistência do fato ou na negativa de autoria, nos termos do art. 935 do Código Civil e da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. O inverso, contudo, não se verifica: a absolvição no âmbito da ação de improbidade administrativa não implica, nem direta nem indiretamente, a absolvição na esfera penal, uma vez que o juízo criminal possui autonomia cognitiva e critérios próprios, regido por padrões probatórios mais rigorosos e por tipicidades distintas.

Além disso, no caso concreto, a ação de improbidade administrativa ajuizada pelo BERTPREV teve objeto fático delimitado, circunscrito às operações que impactaram diretamente aquele fundo de previdência específico. Já nos presentes autos, a análise recai sobre um conjunto substancialmente mais amplo de operações financeiras, envolvendo múltiplos fundos e investidores, cuja apreciação conjunta evidencia a adoção de um modelo sistemático e reiterado de gestão fraudulenta praticado por Lauro, único administrador da QUANTIA DTVM LTDA. É justamente esse panorama global, revelado pela integralidade das operações constantes destes autos e pela forma sistemática de atuação do ora apelante, que dá suporte à configuração do delito aqui examinado, sendo inaplicáveis, portanto, as conclusões extraídas de juízo cível restrito e delimitado a uma realidade fática significativamente menor.

AUTORIA DELITIVA

A autoria delitiva foi satisfatoriamente demonstrada nos autos. Como bem pontuado na sentença recorrida, consta do contrato social da empresa Quantia Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., sendo detentor de 889.242 cotas, equivalente a 31,244% do Capital Social, Lauro José Senra de Gouvêa, compunha a Diretoria de tal empresa, responsável pela gestão e administração, tendo, mesmo individualmente, todos os poderes de representação ativa e passivamente, seja em juízo ou fora dele (Id 34954592 – fls. 20/27).

Além disso, conforme constou no processo administrativo instaurado pelo Bacen, para apurar os fatos também constantes da denúncia (id 339292397 – pág 222):

“Deve-se observar, entretanto, que a participação direta nas operações está demonstrada apenas para o sr. Lauro José Senra de Gouvêa, participação essa evidenciada pela aposição de sua assinatura nos contratos com a Fischer Engenharia e Participações Ltda, e com a Mutual Finance Investments e Participações (fls. 37/40), nas autorizações para a transferência de numerário a essas empresas (fls. 232/334) e nas cartas remetidas pela Quantia a este Banco Central em janeiro, abril e setembro de 2003, respectivamente às fls. 191/192, 196/214 e 230/231. Ressalte-se, a propósito, que na correspondência enviada ao Banco Central em 30.4.2003, o Sr. Lauro declara que a realização de todas as operações aqui questionadas foram centralizadas operacionalmente em sua pessoa, enquanto sócio-diretor da Quantia DTVM (item 3.1.5 – fk, 198), e que essa correspondência integra a peça de defes, conforme relatado a no item “10g” deste parecer.”

Por fim, o apelante Lauro confirmou em seu interrogatório que era a "parte oficial" perante o Banco Central da QUANTIA DISTRIBUIDORA. O outro sócio era seu pai, Joaquim Cândido de Gouveia, que já estava se desligando e morando nos Estados Unidos. LAURO ficou no Brasil com a responsabilidade pelos processos e operações perante o Banco Central (Ids 361555866/361557276).

Quanto a autoria dolosa do apelante, bem esclareceu o parecer ministerial, cujas razões de decidir também adoto (id 343883223), in verbis:

“Quanto à autoria delitiva, LAURO JOSÉ SENRA DE GOUVÊA era, na data dos fatos, o sócio diretor responsável pela administração da QUANTIA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS MOBILIÁRIOS LTDA. (id 339291725 – págs. 20/27).

Conforme se verifica do parecer do BACEN de id 339292397, págs. 214/222, LAURO JOSÉ SENRA DE GOUVÊA era o efetivo administrador da QUANTIA LTDA., tanto que assinou os contratos firmados com as empresas Fischer Engenharia e Participações Ltda. E Mutual Finance Investment e Participações Ltda. e as autorizações para a transferência dos valores para estas sociedades empresárias, além de ser o responsável pelas cartas remetidas ao Banco Central do Brasil.

A circunstância de LAURO JOSÉ SENRA DE GOUVÊA ter firmado os contratos com as empresas Fischer Engenharia e Participações Ltda. E Mutual Finance Investment e Participações Ltda. reforça a autoria delitiva, eis que estas sociedades empresárias, apesar da ausência de tradição no mercado financeiro, foram as responsáveis por receberem os valores ilícitos auferidos pela QUANTIA LTDA.

Por sua vez, o dolo é patente, haja vista que os preços dos títulos públicos negociados foram fixados em patamar totalmente inverossímeis para os padrões do mercado apenas para auferir proveitos econômicos, com prejuízo às instituições de previdência social.

Ademais, conforme o relatório do BACEN (id 339292397, pág. 229), a QUANTIA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS MOBILIÁRIOS LTDA. Não detinha de autorização para realizar operações do tipo day trade e a sua situação econômica-financeira não era compatível com os valores envolvidos nas negociações, tanto que, para contornar essas problemáticas, transferia os valores para as empresas Fischer Engenharia e Participações Ltda. e Mutual Finance Investment e Participações Ltda., o que evidencia que houve todo um planejamento por parte de LAURO JOSÉ SENRA DE GOUVÊA para a prática do crime do art. 4o da Lei 7.492/1986.

A condenação, por tudo isso, deve ser mantida.”

Aliás, o tipo penal do art. 4o da Lei no 7.492/1986 é doloso não reclama dolo específico, sendo suficiente a comprovação do dolo genérico, consubstanciado na vontade consciente de praticar atos de gestão mediante fraude, com violação dos deveres inerentes à administração de instituição financeira, independentemente da demonstração de finalidade especial.

Por todas essas razões, resta mantida a sentença apelada, que condenou Lauro José Senra de Gouvea, pela prática do crime previsto no artigo 4o da Lei no 7.492/1986.

DOSIMETRIA DAS PENAS

A dosimetria das penas foi fundamentada pela sentença apelada, in verbis:

4.1. Circunstâncias Judiciais (Art. 59 do CP)

a) Culpabilidade

Circunstância judicial neutra, uma vez que o grau de reprovabilidade da conduta do agente já se encontra na previsão da pena em abstrato para o tipo penal, sem qualquer outra especificidade a ser considerada.

b) Antecedentes

Circunstância judicial neutra, uma vez que, ainda que conste das alegações finais do Ministério Público a indicação de processos anteriores pela prática de crimes contra a ordem tributária, não há qualquer informação a respeito de sua efetiva condenação.

c) Conduta social

Circunstância judicial neutra, uma vez que não foi trazida qualquer informação a respeito de como o réu é visto e considerado em seu meio social, em que pese as alegações do Ministério Público Federal.

d) Personalidade

Circunstância judicial neutra, não existindo informações a respeito da conduta do réu perante a sociedade em que vive.

e) Motivos

Circunstância judicial neutra, pois a busca de vantagem financeira com a conduta do réu encontra-se como elementar da própria infração penal.

f) Circunstâncias do crime

Circunstância judicial neutra, uma vez que a conduta perpetrada pelo réu não ultrapassa os limites básicos para configuração do delito, de forma a não constar das provas dos autos qualquer atuação mais complexa que mereceria maior reprovabilidade, além daquela já prevista na pena estabelecida pela lei.

g) Consequências do crime

Circunstância judicial desfavorável, haja vista o montante avaliado como prejuízo imposto a Fundos de Previdência e devidamente apurados em laudo técnico pericial.

h) Comportamento da vítima

Circunstância judicial neutra, haja vista tratar-se de delito praticado contra o sistema financeiro nacional.

Tendo em vista os parâmetros adotados acima, fixo a pena-base para o delito previsto no artigo 4o da Lei no 7.492/1986 acima seu mínimo legal, pela consideração de uma circunstância desfavorável, que acrescido de 1/6 resulta em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Prevista a pena de multa a ser fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, torna-se inicialmente necessária a identificação da condição econômica do Réu para individualização da penalidade pecuniária, com fixação do valor de cada dia-multa no montante variável entre um trigésimo do salário-mínimo e cinco vezes esse mesmo valor, vigente ao tempo do fato, nos termos do § 1o do artigo 49 do Código Penal.

Tomando-se a situação do Réu, em que pese não haver qualquer informação a respeito de sua renda mensal, porém, considerando-se o a espécie delitiva e o prejuízo causado a terceiros, fixo o valor do dia-multa em cinco vezes o salário-mínimo, tomando-se por base o valor vigente em junho de 2005, quando se deu a última operação day-trade indicada na denúncia.

Fixada a pena base privativa de liberdade acima de seu mínimo legal, por equivalência resta fixada a pena pecuniária em 11 (onze) dias-multa, a serem atualizados desde a época dos fatos (junho de 2005).

.2. Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Não há qualquer espécie de circunstância agravante ou atenuante, permanecendo a pena provisória equivalente ao que fora estabelecido como pena base, tanto no que se refere à privação de liberdade, quanto o pagamento de multa.

4.3. Causas de Aumento e de Diminuição

Não há majorantes ou minorantes para a espécie delitiva na presente situação, restando assim mantida a pena anteriormente apurada, resultando sua fixação definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Sob o mesmo fundamento, resta a pena pecuniária fixada definitivamente em 11 (onze) dias-multa, consistindo, cada um deles, no valor equivalente a cinco vezes o salário-mínimo vigente em junho de 2005, a serem atualizados desde então.

4.5. Substituição da pena privativa de liberdade

Tendo em vista que a pena privativa de liberdade, imposta ao Réu, restou fixada definitivamente em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, necessário se faz a análise da viabilidade de sua substituição por pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Verifica-se viável a substituição, haja vista que, além da pena privativa de liberdade aplicada não superar quatro anos, o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, além de não ser o réu reincidente em crime doloso.

Além do mais, conforme fundamentado acima, nos termos do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que das condições judiciais consideradas em relação ao réu, somente uma delas foi valorada negativamente, entendendo este Juízo que a substituição se mostra suficiente para a reprimenda da conduta delituosa.

De acordo com o previsto no § 2o do artigo 44 do Código Penal, tratando-se de pena privativa de liberdade superior a um ano, fica substituída por uma pena restritiva de direitos e outra de multa, conforme segue:

a) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo período de 1.260 (um mil, duzentas e sessenta) horas, proporcional ao tempo de condenação, nos termos do artigo 46, § 3o do Código Penal, que poderão ser cumpridas entre um ano e nove meses e o tempo total da pena imposta, conforme previsão do § 4o do mesmo dispositivo legal mencionado. A entidade beneficiada deverá ser indicada pelo Juízo da execução;

b) Prestação pecuniária fixada em dez salários-mínimos vigente na data da sentença, valor que será devidamente corrigido a partir de então. Tal prestação será paga em favor de entidade a ser indicada pelo juízo da execução.

4.4. Regime Inicial de Cumprimento de Pena

Fixada a pena privativa de liberdade em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, deverá o réu iniciar o cumprimento em regime aberto, nos termos da alínea “c” do § 2o do artigo 33 do Código Penal.”

O Ministério Público Federal impugna a dosimetria da pena, sustentando a necessidade de exasperar a pena-base em 1/8 (um oitavo) entre o intervalo das penas mínima e máxima, o que equivale a 4 (quatro) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em razão das graves consequências do delito, na medida em que gerou um prejuízo de R$18.200.000,00 (dezoito milhões e duzentos mil reais), e de fixar o regime inicial semiaberto, ainda que não recrudescida a pena basilar, tendo em vista a circunstância judicial desfavorável.

Por sua vez, a defesa requer a redução da pena-base para o mínimo legal, na medida em que o prejuízo apontado é hipotético, além de as consequências serem inerente ao próprio tipo penal.

Sem razão, ambos os apelantes. Vejamos.

Dosimetria das penas

Primeira fase da dosimetria

A majoração da pena-base deve ser mantida, nos termos da sentença apelada, uma vez que o prejuízo causado aos fundos e entidades públicas já foi considerado para fundamentar as consequências do delito, como circunstância judicial desfavorável. Diferentemente do quanto alegado pela defesa, não se trata de prejuízo hipotético, mas sim concretamente demonstrado pelo laudo pericial juntado nos autos.

Por fim, mesmo o Ministério Público Federal tendo requerido a majoração do percentual adotado pela sentença recorrida, em razão do alegado prejuízo de R$18.200.000,00 (dezoito milhões e duzentos mil reais), entendo que deve ser mantido o quantum já adotado, ou seja, 1/6 (um sexto), por se tratar de uma única circunstância judicial desfavorável ao acusado, bem como por estar de acordo com o percentual usualmente utilizado por esta 11a Turma.

Não há outras circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal, desfavoráveis ao acusado.

Por fim, ressalte-se que este Colegiado não tem admitido o cálculo da pena-base a partir do termo médio entre as penas mínima e máximas previstas em abstrato no preceito secundário do tipo penal.

A propósito, cito o seguinte jugado do STJ:

(...) Embora haja fundamentação idônea, no caso, para fixar a pena-base de todos os delitos acima do mínimo legal, a forma de cálculo do incremento punitivo, pelo termo médio, está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, resultando em aumento desproporcional. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao novo montante de 16 anos, 03 meses e 29 dias de reclusão e 53 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC - HABEAS CORPUS - 447857 2018.01.00245-9, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:28/08/2018) negritei

No mesmo sentido:

06. Quanto à dosimetria penal, no que tange ao pleito ministerial para que se adote a teoria do chamado termo médio, verifica-se que tal procedimento não se coaduna com a necessidade de justificar a exasperação da reprimenda com base em fatores que maculem concretamente a conduta do acusado, de forma que a pena-base deve partir do mínimo legal e ser exasperada de acordo com a gravidade das circunstâncias judiciais peculiares do caso. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (TRF 3a Região, 11a Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000957-25.2009.4.03.6124, Rel. Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em 28/01/2022, Intimação via sistema DATA: 02/02/2022)

Portanto, embora não haja uma fração (mínima ou máxima) imposta pelo legislador para o aumento da pena-base em decorrência do julgamento desfavorável de cada circunstância judicial, no caso em apreço, considero razoável a majoração em 1/6 para a única circunstância negativa considerada, nos moldes usualmente adotados por esta e. 11a Turma.

Por tais razões, mantém-se o percentual de majoração da pena-base em 1/6 (um sexto), em decorrência de uma circunstância judicial desfavorável, qual seja, consequências do crime, motivo pela qual a pena-base fica mantida em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria

Não existem agravantes ou atenuantes, razão pela qual a pena se mantém em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Terceira fase da dosimetria

Não há majorantes ou minorantes para a espécie delitiva na presente situação, restando assim mantida a pena anteriormente apurada, resultando sua fixação definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 11 dias-multa.

Conforme fundamentado na sentença apelada, “em que pese não haver qualquer informação a respeito de sua renda mensal, porém, considerando-se o a espécie delitiva e o prejuízo causado a terceiros, fixo o valor do dia-multa em cinco vezes o salário-mínimo, tomando-se por base o valor vigente em junho de 2005, quando se deu a última operação day-trade indicada na denúncia”.

Regime inicial de cumprimento de pena

Fixada a pena privativa de liberdade em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, deve o réu iniciar o cumprimento em regime aberto, nos termos da alínea “c” do § 2o do artigo 33 do Código Penal.

Diferentemente do quanto alegado pela acusação, em suas razões de apelação, entendo que deve ser mantido o regime inicial aberto, já fixado na sentença apelada, uma vez que uma única circunstância judicial desfavorável objetiva (consequências do crime), considerada na primeira fase da dosimetria da pena, não é suficiente para justificar a fixação de regime inicial mais gravoso do que o permitido pela quantidade de pena fixada (inferior a quatro anos de reclusão).

Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito

Deve ser mantida, pois adequadamente fundamentada na sentença apelada, in verbis:

Tendo em vista que a pena privativa de liberdade, imposta ao Réu, restou fixada definitivamente em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, necessário se faz a análise da viabilidade de sua substituição por pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Verifica-se viável a substituição, haja vista que, além da pena privativa de liberdade aplicada não superar quatro anos, o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, além de não ser o réu reincidente em crime doloso.

Além do mais, conforme fundamentado acima, nos termos do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que das condições judiciais consideradas em relação ao réu, somente uma delas foi valorada negativamente, entendendo este Juízo que a substituição se mostra suficiente para a reprimenda da conduta delituosa.

De acordo com o previsto no § 2o do artigo 44 do Código Penal, tratando-se de pena privativa de liberdade superior a um ano, fica substituída por uma pena restritiva de direitos e outra de multa, conforme segue:

a) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo período de 1.260 (um mil, duzentas e sessenta) horas, proporcional ao tempo de condenação, nos termos do artigo 46, § 3o do Código Penal, que poderão ser cumpridas entre um ano e nove meses e o tempo total da pena imposta, conforme previsão do § 4o do mesmo dispositivo legal mencionado. A entidade beneficiada deverá ser indicada pelo Juízo da execução;

b) Prestação pecuniária fixada em dez salários-mínimos vigente na data da sentença, valor que será devidamente corrigido a partir de então. Tal prestação será paga em favor de entidade a ser indicada pelo juízo da execução.

Dispositivo

Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade e, no mérito, nego provimento às apelações.

É o voto.

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – GESTÃO FRAUDULENTA EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (ART. 4o DA LEI 7.492/1986) – CADEIA DE NEGOCIAÇÕES DAY TRADE ENVOLVENDO TÍTULOS PÚBLICOS - CONDIÇÕES ARTIFICIOSAS - CONDENAÇÃO – RECURSOS DO MPF E DA DEFESA – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO E DA DOSIMETRIA FIXADA NA SENTENÇA – REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA – DESPROVIMENTO DAS APELAÇÕES

I. Caso em exame

Julgamento conjunto das apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa do apelante contra sentença que o condenou pelo crime do art. 4o da Lei no 7.492/1986 (gestão fraudulenta de instituição financeira), absolvendo-o do art. 1o da Lei no 9.613/1998 (lavagem de dinheiro). O MPF busca exasperação da pena-base e fixação de regime semiaberto; a defesa argui nulidade por inépcia da denúncia e, no mérito, pleiteia absolvição por atipicidade, ausência de dolo e insuficiência probatória, ou, subsidiariamente, redução da pena e manutenção do regime aberto e da substituição da pena privativa por restritivas.

II. Questão em discussão

(i) Se a denúncia é inepta por ter se limitado “a descrever as operações supostamente fraudulentas e a apontar o apelante como responsável unicamente por sua condição de sócio-administrador da QUANTIA DTVM, sem, contudo, individualizar minimamente a sua conduta”; (ii) se o conjunto probatório comprova a materialidade e a autoria do crime de gestão fraudulenta praticada no contexto de cadeias de negociação day trade envolvendo títulos públicos; (iii) se a dosimetria deve ser alterada (pena-base, regime inicial e substituição da pena)

III. Razões de decidir

A denúncia descreve de modo suficiente as circunstâncias do delito e a participação do réu, único administrador da QUANTIA DTVM, permitindo o pleno exercício da defesa; eventual alegação de inépcia resta superada após sentença condenatória. A prova documental e pericial (Laudo de Perícia Criminal Federal n.o 5288/2024) e o relatório técnico do Banco Central demonstram a adoção, pelo réu, de gestão fraudulenta com operações day trade sob condições artificiosas, com ganhos expressivos para a distribuidora e prejuízos para fundos de previdência, além de transferências de cerca de 95% dos lucros para empresas sem tradição no mercado (Fisher e Mutual). Comprovadas materialidade e autoria e presente dolo genérico exigido pelo tipo. Na dosimetria, mantém-se a pena-base majorada em 1/6 em razão das consequências do crime, regime inicial aberto (pena inferior a 4 anos e apenas uma circunstância objetiva desfavorável) e a substituição por restritivas de direitos, por preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. Mantida a absolvição quanto à lavagem de dinheiro (inclusive por ausência de recurso da acusação), por tratar-se de decorrência das próprias movimentações inerentes à gestão fraudulenta reconhecida na sentença.

IV. Dispositivo e tese

Apelação do Ministério Público Federal desprovida. Apelação da defesa desprovida. Mantida integralmente a condenação pelo art. 4o da Lei no 7.492/1986, a pena fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multa, o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos; preservada a absolvição quanto ao art. 1o da Lei no 9.613/1998. Tese: (a) A denúncia por gestão fraudulenta é apta quando descreve o contexto fático e a posição de direção do agente, como único responsável e administrador da QUANTIA DTVM, sendo suficiente para viabilizar a defesa; (b) Operações day trade sob condições artificiosas, com ganhos sistemáticos e repasses a terceiros, configuram gestão fraudulenta; (c) Consequências do crime podem justificar aumento de 1/6 na pena-base; (d) Pena inferior a 4 anos, com uma única circunstância desfavorável, autoriza regime aberto e substituição por restritivas de direitos.

Legislação relevante citada

Código Penal, arts. 44 e 59; Código de Processo Penal, art. 366; Lei no 7.492/1986, arts. 1o e 4o; Lei no 9.613/1998, art. 1o; Lei no 4.595/1964, art. 44, § 4o.

Jurisprudência relevante citada

STJ, AgRg no HC 700.448/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5a Turma, DJe 26/11/2021; AgRg no AREsp 2.321.780/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, DJe 03/05/2023; HC 447.857/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, DJe 28/08/2018.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

JOSE LUNARDELLI

Relator do Acórdão