Tribunal: TRF3
Processo: 5032160-65.2023.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: ANDRE NABARRETE NETO
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2026-05-11

Ementa:
Ementa

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE AFASTADA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. TEMA 69 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1279 DO STF. MARCO TEMPORAL NÃO OBSERVADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Proquitec Indústria de Produtos Químicos e Representação Comercial S.A. contra

Inteiro teor:
536/775)

5032160-65.2023.4.03.0000

DJEN Data: 13/05/2026

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

4a Turma

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO

DJEN DATA: 13/05/2026

Julgamento: 11/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5032160-65.2023.4.03.0000

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

AGRAVANTE: PROQUITEC INDUSTRIA DE PRODUTOS QUIMICOS E REPRESENTACAO COMERCIAL S/A

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: OTAVIO HENNEBERG NETO - SP97984-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Ementa

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE AFASTADA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. TEMA 69 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1279 DO STF. MARCO TEMPORAL NÃO OBSERVADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Proquitec Indústria de Produtos Químicos e Representação Comercial S.A. contra decisão que, ao acolher embargos de declaração da União, rejeitou exceção de pré-executividade em execução fiscal. A agravante alega nulidade da decisão integrativa por supostamente exceder os limites dos aclaratórios. No mérito, defende a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sustentando a desnecessidade de dilação probatória e o enquadramento na exceção da modulação de efeitos do Tema 69 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) saber se há nulidade na decisão que, em sede de embargos de declaração, altera o julgado para adequá-lo a tese firmada em repercussão geral; e (ii) verificar o direito da contribuinte à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS considerando a modulação de efeitos do Tema 69 do STF e a data de oposição da exceção de pré-executividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A correção de decisão para alinhá-la a precedente obrigatório não configura nulidade, sendo dever do julgador sanar omissão quanto a tese firmada em casos repetitivos ou repercussão geral, nos termos dos artigos 1.022, parágrafo único, I, e 489, § 1o, VI, do CPC.

A exceção de pré-executividade é via adequada para discutir matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula no 393 do STJ), sendo possível a análise da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS quando a questão for puramente de direito ou documentalmente comprovada.

O STF, no julgamento do RE no 574.706 (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, modulando os efeitos da decisão para produzir eficácia a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.

O Tema 1279 do STF reafirma que, em vista da modulação, não cabe repetição de indébito ou compensação para fatos geradores anteriores ao marco temporal se a ação não foi ajuizada até 15.03.2017.

A exceção de pré-executividade foi protocolada em 12.12.2017, data posterior ao marco da modulação, e os créditos tributários são anteriores a 15.03.2017, o que impede a aplicação retroativa do entendimento favorável à contribuinte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: “1. Não há nulidade na decisão que acolhe embargos de declaração para adequar o julgado a tese firmada em repercussão geral, conforme o art. 1.022 do CPC. 2. A modulação de efeitos do Tema 69 do STF (RE 574.706) limita a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS a partir de 15.03.2017, salvo para ações ajuizadas antes dessa data. 3. O protocolo de defesa administrativa ou judicial após o marco temporal de modulação impede a aplicação do precedente aos fatos geradores pretéritos (Tema 1279 do STF).”

Legislação relevante citada: CPC, art. 489, § 1o, art. 493, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE no 574.706 (Tema 69); STF, Tema 1279; STJ, Súmula no 393; STJ, REsp no 1.110.925/SP; STJ, EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1.392.773/MG.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

AGRAVO DE INSTRUMENTO 202 No 5032160-65.2023.4.03.0000

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

AGRAVANTE: PROQUITEC INDUSTRIA DE PRODUTOS QUIMICOS E REPRESENTACAO COMERCIAL S/A

ADVOGADO do(a) AGRAVANTE: OTAVIO HENNEBERG NETO - SP97984-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Agravo de instrumento interposto por PROQUITEC INDÚSTRIA DE PRODUTOS QUÍMICOS E REPRESENTAÇÃO COMERCIAL S.A. contra decisão que, em sede de execução fiscal, acolheu os embargos de declaração opostos pela União Federal e rejeitou a exceção de pré-executividade.

Alega, em síntese, que a decisão proferida nos embargos de declaração ultrapassou os limites e deve ser declarada nula. Aduz, ainda, que a questão atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS não depende de dilação probatória e que o caso concreto não se enquadra na exceção declinada no tema 69 de repercussão geral do STF.

Com contraminuta (id 284471453).

É o relatório.

admb

VOTO

a) Dos embargos de declaração

Transcrevo os artigos 1.022, parágrafo único, I e II, e 489, §1o, do CPC:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

(...)

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1o.”

“Art. 489:

(...)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.”

No caso dos autos, o juízo de origem entendeu que a decisão embargada não observou o disposto no tema 69 de repercussão geral do STF e, consequentemente, a modificou para adequá-la à tese de observância vinculante. Logo, ao menos sob essa ótica, não há nulidade no decisum agravado e eventual discussão acerca da interpretação a ser dada envolve questão de mérito e, como tal, será enfrentada.

b) Da súmula 393 do STJ e inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS

Conforme restou consignado na decisão recorrida, a exceção de pré-executividade somente é cabível nas situações em que observados concomitantemente dois pressupostos, quais sejam, que a matéria suscitada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que não seja necessária dilação probatória. Nesse sentido, destaco a Súmula 393 do STJ (A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.) e o posicionamento dessa corte superior, no julgamento do Recurso Especial no 1.110.925/SP, representativo da controvérsia e submetido ao regime previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil/73 (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).

No caso dos autos, a discussão acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS é questão que já foi definitivamente resolvida pelo STF no tema 69 de repercussão geral. Assim, é possível enfrentar a questão de forma definitiva neste momento processual.

O Supremo Tribunal Federal julgou o RE no 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Todavia, em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido recurso extraordinário restou decidido que:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017- data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -,ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." (destaquei)

Mais recentemente, quando do julgamento do Tema 1279, em 23.09.2023, o STF fixou o seguinte entendimento:

"Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017."

A jurisprudência do STJ, amparada no disposto no artigo 493 do CPC (artigo 462 do CPC/73),tem precedentes no sentido de que tal circunstância configura fato superveniente, na medida em que a modulação dos efeitos do julgado tem aplicação imediata aos feitos em andamento, e que, não obstante não esteja enquadrado nas hipóteses legais de cabimento de embargos de declaração, por tal motivo devem ser conhecidos nesta sede, na medida em que tem o condão de alterar o entendimento da decisão proferida. Nesse sentido, confira-se:EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1392773/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/08/2015, DJe 10/09/2015.

No caso dos autos, a exceção de pré-executividade foi oposta em 12.12.2017 (id 26512123 dos autos de origem – pág. 08), ao passo que os créditos tributários são anteriores ao marco fixado no tema 69 de repercussão geral. Logo, não faz jus à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS (id 41389853 dos autos de origem - págs 08/13, 15/48, 50/81).

c) Do dispositivo

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

É como voto.

EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE AFASTADA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. TEMA 69 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1279 DO STF. MARCO TEMPORAL NÃO OBSERVADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Proquitec Indústria de Produtos Químicos e Representação Comercial S.A. contra decisão que, ao acolher embargos de declaração da União, rejeitou exceção de pré-executividade em execução fiscal. A agravante alega nulidade da decisão integrativa por supostamente exceder os limites dos aclaratórios. No mérito, defende a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sustentando a desnecessidade de dilação probatória e o enquadramento na exceção da modulação de efeitos do Tema 69 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) saber se há nulidade na decisão que, em sede de embargos de declaração, altera o julgado para adequá-lo a tese firmada em repercussão geral; e (ii) verificar o direito da contribuinte à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS considerando a modulação de efeitos do Tema 69 do STF e a data de oposição da exceção de pré-executividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A correção de decisão para alinhá-la a precedente obrigatório não configura nulidade, sendo dever do julgador sanar omissão quanto a tese firmada em casos repetitivos ou repercussão geral, nos termos dos artigos 1.022, parágrafo único, I, e 489, § 1o, VI, do CPC.

A exceção de pré-executividade é via adequada para discutir matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula no 393 do STJ), sendo possível a análise da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS quando a questão for puramente de direito ou documentalmente comprovada.

O STF, no julgamento do RE no 574.706 (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, modulando os efeitos da decisão para produzir eficácia a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.

O Tema 1279 do STF reafirma que, em vista da modulação, não cabe repetição de indébito ou compensação para fatos geradores anteriores ao marco temporal se a ação não foi ajuizada até 15.03.2017.

A exceção de pré-executividade foi protocolada em 12.12.2017, data posterior ao marco da modulação, e os créditos tributários são anteriores a 15.03.2017, o que impede a aplicação retroativa do entendimento favorável à contribuinte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: “1. Não há nulidade na decisão que acolhe embargos de declaração para adequar o julgado a tese firmada em repercussão geral, conforme o art. 1.022 do CPC. 2. A modulação de efeitos do Tema 69 do STF (RE 574.706) limita a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS a partir de 15.03.2017, salvo para ações ajuizadas antes dessa data. 3. O protocolo de defesa administrativa ou judicial após o marco temporal de modulação impede a aplicação do precedente aos fatos geradores pretéritos (Tema 1279 do STF).”

Legislação relevante citada: CPC, art. 489, § 1o, art. 493, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE no 574.706 (Tema 69); STF, Tema 1279; STJ, Súmula no 393; STJ, REsp no 1.110.925/SP; STJ, EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1.392.773/MG.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao agravo de instrumento para reformar parcialmente a decisão agravada, na forma da fundamentação, e rejeitar a exceção de pré-executividade, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ANDRÉ NABARRETE

Relator do Acórdão