Tribunal: TRF3
Processo: 5001604-16.2023.4.03.6100
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: WILSON ZAUHY FILHO
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2026-05-12

Ementa:
Ementa

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

1. Ao apreciar o Tema 69 da repercussão geral, o C. STF firmou a tese que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. O mesmo entendimento vem sendo aplicado ao ISS, tendo em vista que os mencionados tributos têm a mesma sistemática de arrecadação. Precedentes desta E. Corte.

3. Reconhecido o direito da autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais e afastada a modulação dos efeitos fixada pelo C. STF no Tema 69 por ser restrita ao ICMS.

4. Os contribuintes buscaram aplicar a mesma ratio decidendi do Tema 69 da repercussão geral a essa situação, alegando que se o ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, também não poderia compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ainda que calculados pelo lucro presumido.

5. O Supremo Tribunal Federal, quanto à exclusão do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ no regime do lucro presumido, entendeu pela inaplicabilidade extensiva do Tema no 69. Firmou ainda entendimento no sentido de tratar-se de matéria infraconstitucional

4. Posteriormente o C. Superior Tribunal de Justiça julgou os REsp 2.089.298/RN e Resp 2.089.356/RN, na sistemática dos recursos repetitivos firmou a seguinte tese: Tema 1240:"O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido".

5.Desprovimento à apelação da autora e da União e ao reexame necessário.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 5001604-16.2023.4.03.6100

RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO

APELANTE: PRAGMA GESTAO DE PATRIMONIO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO AFONSO GUTIERREZ AVVAD - SP252059-S

ADVOGADO do(a) APELANTE: DIOGO FERRAZ LEMOS TAVARES - RJ124414-A

ADVOGADO do(a) APELADO: PEDRO AFONSO GUTIERREZ AVVAD - SP252059-S

ADVOGADO do(a) APELADO: DIOGO FERRAZ LEMOS TAVARES - RJ124414-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PRAGMA GESTAO DE PATRIMONIO LTDA

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

Inteiro teor:
157/608)

5001604-16.2023.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 14/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

4a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO

Intimação via sistema DATA: 14/05/2026

Julgamento: 12/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

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4a Turma

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 5001604-16.2023.4.03.6100

RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO

APELANTE: PRAGMA GESTAO DE PATRIMONIO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO AFONSO GUTIERREZ AVVAD - SP252059-S

ADVOGADO do(a) APELANTE: DIOGO FERRAZ LEMOS TAVARES - RJ124414-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PRAGMA GESTAO DE PATRIMONIO LTDA

ADVOGADO do(a) APELADO: PEDRO AFONSO GUTIERREZ AVVAD - SP252059-S

ADVOGADO do(a) APELADO: DIOGO FERRAZ LEMOS TAVARES - RJ124414-A

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

Ementa

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

1. Ao apreciar o Tema 69 da repercussão geral, o C. STF firmou a tese que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. O mesmo entendimento vem sendo aplicado ao ISS, tendo em vista que os mencionados tributos têm a mesma sistemática de arrecadação. Precedentes desta E. Corte.

3. Reconhecido o direito da autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais e afastada a modulação dos efeitos fixada pelo C. STF no Tema 69 por ser restrita ao ICMS.

4. Os contribuintes buscaram aplicar a mesma ratio decidendi do Tema 69 da repercussão geral a essa situação, alegando que se o ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, também não poderia compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ainda que calculados pelo lucro presumido.

5. O Supremo Tribunal Federal, quanto à exclusão do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ no regime do lucro presumido, entendeu pela inaplicabilidade extensiva do Tema no 69. Firmou ainda entendimento no sentido de tratar-se de matéria infraconstitucional

4. Posteriormente o C. Superior Tribunal de Justiça julgou os REsp 2.089.298/RN e Resp 2.089.356/RN, na sistemática dos recursos repetitivos firmou a seguinte tese: Tema 1240:"O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido".

5.Desprovimento à apelação da autora e da União e ao reexame necessário.

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4a Turma

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 5001604-16.2023.4.03.6100

RELATOR: WILSON ZAUHY FILHO

APELANTE: PRAGMA GESTAO DE PATRIMONIO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO AFONSO GUTIERREZ AVVAD - SP252059-S

ADVOGADO do(a) APELANTE: DIOGO FERRAZ LEMOS TAVARES - RJ124414-A

ADVOGADO do(a) APELADO: PEDRO AFONSO GUTIERREZ AVVAD - SP252059-S

ADVOGADO do(a) APELADO: DIOGO FERRAZ LEMOS TAVARES - RJ124414-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PRAGMA GESTAO DE PATRIMONIO LTDA

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 5001604-16.2023.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: PRAGMA GESTAO DE PATRIMONIO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: DIOGO FERRAZ LEMOS TAVARES - RJ124414-A, PEDRO AFONSO GUTIERREZ AVVAD - SP252059-S

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PRAGMA GESTAO DE PATRIMONIO LTDA

Advogados do(a) APELADO: DIOGO FERRAZ LEMOS TAVARES - RJ124414-A, PEDRO AFONSO GUTIERREZ AVVAD - SP252059-S

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: JUÍZO DA 4a VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FERDERAL e pela impetrante PRAGMA GESTAO DE PATRIMONIOLTDA. em face de sentença que, nos autos de mandado de segurança, julgou parcialmente procedente e concedeu parcialmente a segurança pleiteada nos seguintes termos (ID. 334064735):

“Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por PRAGMA GESTÃO DE PATRIMÔNIO LTDA. em face do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, em que a impetrante pede determinação para que a autoridade impetrada se abstenha de:

“(b.1) exigir a inclusão do ISS na receita bruta que serve de ponto de partida para a apuração do IRPJ e da CSLL pela sistemática do Lucro Presumido;

b.2) exigir a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS;

(b.3) impor qualquer restrição à compensação que será efetuada em relação aos valores indevidamente recolhidos acima, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento desta ação, nos termos do art. 168, I, CTN, devidamente atualizados na forma da legislação aplicável, com débitos de qualquer outro tributo administrado pela RFB.

(b.4) exigir o IRPJ e a CSLL sobre os valores auferidos pela IMPETRANTE a título de atualização monetária e juros de mora (calculados pela taxa SELIC ou qualquer outro índice) aplicados sobre o indébito referido no item (b.3)”.

Em síntese, aduz a impetrante que está sujeita ao recolhimento das contribuições de PIS e COFINS, cuja base de cálculo é composta de valores recolhidos a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Assevera ser indevida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por não possuir natureza de faturamento e/ou receita própria, mas sim montante que apenas transita pelo seu patrimônio e que é repassado aos cofres dos Municípios.

(...)

Por todo o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para:

A) declarar o direito da parte impetrante de não computar os valores referentes ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS;

B) reconhecer o direito da parte impetrante à compensação administrativa dos valores recolhidos a título de PIS e COFINS sobre a parcela correspondente ao ISS, observada a prescrição quinquenal, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (com a observância dos artigos 26 e 26-A, da Lei n° 11.457/07, após as inclusões promovidas pela Lei no 13.670/18, que alteraram o art. 74 da Lei no 9.430/1996), após o trânsito em julgado desta sentença, incidindo a variação da taxa SELIC e assegurando-se à Administração a ampla análise e fiscalização da liquidez e certeza dos créditos e débitos sujeitos ao encontro de contas;

C) declarar o direito da parte impetrante de não computar, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, os valores recebidos a título de taxa SELIC incidente sobre repetição de indébito tributário oriunda da exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, cujos fatos geradores sejam posteriores a 30/9/21 (ressalvados os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL).

(...)” (destaques originais)

Apela a União sustentando, em síntese, a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que referido tributo constitui custo fiscal inerente ao exercício da atividade econômica, integrando, portanto, o conceito de faturamento/receita bruta. Defende, ainda, a inaplicabilidade, ao caso, da tese firmada no Tema 69 do STF, por se referir especificamente ao ICMS, bem como a impossibilidade de aplicação do Tema 118 da repercussão geral, tendo em vista que este ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pela Suprema Corte. Aduz ainda que, sendo o ISS tributo indireto, repassado para “dentro” do preço de venda, sua importância correspondente deve ser tributada pelas exações que incidem sobre o lucro presumido. Ademais, quanto ao reconhecimento do direito creditório, aduz a impossibilidade de restituição administrativa em espécie e de se executar, nestes autos, os valores pagos anteriormente à impetração (ID. 352716407).

Também apela a impetrante, alegando que a inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido seria inconstitucional, uma vez que o imposto não está inserido no conceito jurídico de receita bruta. Afirma que o ISS não compreende uma “riqueza própria”, mas sim valores destinados ao Fisco (ID. 352716402).

Contrarrazões apresentadas pela impetrante (ID. 352716410) e pela União Federal (ID. 352716409).

O Ministério Público Federal manifestou-se tão somente pelo regular prosseguimento do feito (ID. 353055071).

Neste ponto, vieram-me conclusos os autos.

É o relatório.

VOTO

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 5001604-16.2023.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: PRAGMA GESTAO DE PATRIMONIO LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: DIOGO FERRAZ LEMOS TAVARES - RJ124414-A, PEDRO AFONSO GUTIERREZ AVVAD - SP252059-S

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PRAGMA GESTAO DE PATRIMONIO LTDA

Advogados do(a) APELADO: DIOGO FERRAZ LEMOS TAVARES - RJ124414-A, PEDRO AFONSO GUTIERREZ AVVAD - SP252059-S

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: JUÍZO DA 4a VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO

V O T O

ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS

De início, registro que o reconhecimento da repercussão geral no RE no 592.616 (Tema 118) não figura óbice ao julgamento desta apelação, porquanto não houve determinação no sentido de sobrestar as demandas em curso no território nacional.

Pois bem.

Sobre a matéria de fundo aplicava-se o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese:

Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."

Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis:

"TRIBUNAL PLENO

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux."

Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)

Impende observar, outrossim, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste C. Tribunal, inclusive pela E. Segunda Seção, conforme aresto que ora colho, verbis:

"EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.

I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706.

II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo.

III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS.

IV - Embargos infringentes providos."

(Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; destacou-se)

A ata do referido julgamento restou assim concluída, verbis:

"JULGADO EMBARGOS INFRINGENTES (DECISÃO: 'A SEGUNDA SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES PARA QUE PREVALEÇA O VOTO VENCIDO NO SENTIDO DA NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DOS PIS/COFINS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CEDENHO (RELATOR). VOTARAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS MÔNICA NOBRE, MARCELO SARAIVA, DIVA MALERBI, ANDRÉ NABARRETE, FÁBIO PRIETO, NERY JÚNIOR, CARLOS MUTA, CONSUELO YOSHIDA, JOHONSOMDI SALVO E NELTON DOS SANTOS. AUSENTE, JUSTIFICADAMENTE, A DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA.') (RELATOR P/ACORDÃO: DES. FED. ANTONIO CEDENHO) (EM 02/05/2017)"

No mesmo compasso, as EE. Terceira e Sexta Turmas desta C. Corte, verbis:

"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO INFRINGENTE.

1. Existência de erro material no v. acórdão embargado, uma vez que no item 9 da ementa constou a inexigibilidade apenas do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, quando o correto seria constar também o ISS.

2. Assim, o item 9 da ementa (fls. 217vo) é corrigido e passa a apresentar a seguinte redação: '9. A r. sentença recorrida deve ser reformada, provendo-se o apelo da impetrante, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos indébitos com tributos e contribuições administrados pela RFB, ressalvadas as exceções mencionadas, nos termos do art. 170-A do CTN, após o trânsito em julgado do presente feito, observada a prescrição quinquenal. A compensação, no entanto, fica sujeita à devida homologação pelo Fisco e os valores deverão ser atualizados com a utilização da Taxa Selic, excluindo-se todos os demais índices de juros e correção monetária.'

3. No mais, não restou configurada qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material no v. acórdão, nos moldes do artigo 1.022, incisos I, II e III, da Lei no 13.105/2015 - CPC.

4. Restou devidamente consignado no decisum que 'Sob outro aspecto, por identidade de razões, o referido posicionamento do C. STF ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS deve ser estendido ao ISS'.

5. Ademais, em relação à oposição de embargos de declaração frente à decisão do STF, eventual modulação do julgado não impede o imediato julgamento dos recursos pendentes. Registre-se, ainda, a impossibilidade de sobrestamento do feito, pois, consoante entendimento firmado pelo STJ, o instituto exige expressa determinação em vigor da Suprema Corte, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1035, § 5o, do CPC/15 e ao art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/73.

6. De outra parte, a fundamentação desenvolvida mostra-se clara e precisa, sem representar ofensa às disposições contidas no art. 195, I, b da CF, arts. 489, § 1o, IV a VI, 525, § 13, 926, 927, § 3o, 1.036, 1.039 e 1.040 do CPC, art. 27 da Lei no 9.868/99, Lei Complementar no 70/91 ou nas Leis nos 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03.

7. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.8. Embargos de declaração opostos pela TRANSPORTADORA AJOFER LTDA acolhidos, sem efeito modificativo do julgado, e embargos opostos pela União Federal (FAZENDA NACIONAL) rejeitados."

(Edcl na AC 2016.61.26.000935-8/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 08/11/2018, D.E. 23/11/2018)

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI 12.973/2014. ISS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS.

1. Consolidada a jurisprudência desta turma no sentido de que a entrada em vigor do artigo 119, da Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS.

2. É inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme assentado no RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014.

3. Tal posicionamento foi, a propósito, confirmado pela Suprema Corte na conclusão do julgamento do RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, d.j. 15/03/2017, dotado de repercussão geral.

4. Cumpre acolher, pois, a orientação da Turma, firmada a propósito do ISS e ICMS.

5. Agravo de instrumento provido."

(AI 2017.03.00.000035-6/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.)

Em igual andar, o Ag. Interno 2009.61.00.007561-2/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017.

No que toca à argumentação de que o ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE n.o 574.706/PR, cumpre assinalar, conforme entendimento já firmado por esta E. Turma julgadora, onde restou assentado em idêntico exame, que "(...) embora o julgamento do RE n.o 574.706 não tenha abrangido o ISS, como argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada. Ademais o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema (RE n.o 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do apelo interposto." - AC 2008.61.05.012385-3/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, j. 01/08/2018, D.E 07/12/2018, sobre o ponto, v.u.)

Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais, devendo ser mantida a sentença neste ponto.

ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL

A questão que se coloca nos autos do recurso de apelação da autora é a de se saber se a empresa contribuinte, sujeito passivo do IRPJ e da CSLL e optante da sistemática do lucro presumido, pode ou não excluir de suas receitas os valores relativos ao ISS.

Para defender essa tese, os contribuintes em geral também se socorrem do já mencionado Tema 69 da repercussão geral, contudo, o Supremo Tribunal Federal, quanto à exclusão do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ no regime do lucro presumido, entendeu pela inaplicabilidade extensiva do Tema no 69. Firmou ainda entendimento no sentido de tratar-se de matéria infraconstitucional:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DOIMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQNDABASEDECÁLCULODACONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLLE DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA –IRPJ: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO: INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 1263497 ED,Relatora : Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 22/05/2020, Publicação: 27/05/2020)

Posteriormente, no entanto, o C. Superior Tribunal de Justiça julgou os REsp 2.089.298/RN e Resp 2.089.356/RN, na sistemática dos recursos repetitivos firmou a seguinte tese:

Tema 1240:"O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido".

Confira-se a ementa na íntegra:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 1.240 DO STJ. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. ISS. INCLUSÃO. CASO CONCRETO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO DE ORIGEM. MANUTENÇÃO. 1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de exclusão de valores de Imposto sobre Serviços (ISS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, multiplica-se um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes. 3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica. 5. O Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicado tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraído exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo. 6. Tese fixada (Tema 1.240 do STJ): "O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido". 7. No exame do caso concreto, inexiste violação dos arts. 489, § 1o, VI, e 1.022, II, do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, que se encontra em consonância com a tese proposta. 8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2.089.298/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/9/2024, DJe de 24/9/2024.) (grifei)

Deste modo, acertada a sentença que entendeu por legítima a inclusão do ISS nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

Por fim, anoto que, no tocante à compensação, corretos os critérios fixados na sentença, não merecendo prosperar insurgência nesse sentido.

De fato, a compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic, com observância obrigatória à prescrição quinquenal e o previsto no art. 26-A, da Lei n. 11.457/2007.

Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada.

Ademais, como bem consignado na r. sentença, não há pedido de restituição nos autos, mas tão somente de compensação, motivo pelo qual não se aplicam o Tema 1262(Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal) e o Tema 831 (O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal).

Ante o exposto, nego provimento às apelações da União, da impetrante e ao reexame necessário, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

EMENTA

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSOS NÃO PROVIDOS.

1. Ao apreciar o Tema 69 da repercussão geral, o C. STF firmou a tese que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. O mesmo entendimento vem sendo aplicado ao ISS, tendo em vista que os mencionados tributos têm a mesma sistemática de arrecadação. Precedentes desta E. Corte.

3. Reconhecido o direito da autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais e afastada a modulação dos efeitos fixada pelo C. STF no Tema 69 por ser restrita ao ICMS.

4. Os contribuintes buscaram aplicar a mesma ratio decidendi do Tema 69 da repercussão geral a essa situação, alegando que se o ICMS não poderia compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, também não poderia compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ainda que calculados pelo lucro presumido.

5. O Supremo Tribunal Federal, quanto à exclusão do ISS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ no regime do lucro presumido, entendeu pela inaplicabilidade extensiva do Tema no 69. Firmou ainda entendimento no sentido de tratar-se de matéria infraconstitucional

4. Posteriormente o C. Superior Tribunal de Justiça julgou os REsp 2.089.298/RN e Resp 2.089.356/RN, na sistemática dos recursos repetitivos firmou a seguinte tese: Tema 1240:"O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido".

5.Desprovimento à apelação da autora e da União e ao reexame necessário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu

negar provimento às apelações da União, da impetrante e ao reexame necessário,

nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE.

Ausentes, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e a Des. Fed. LEILA PAIVA

, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

WILSON ZAUHY

Relator do Acórdão