Tribunal: TRF3
Processo: 5020478-15.2024.4.03.6100
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: GISELLE DE AMARO E FRANCA
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2026-05-07

Ementa:
Ementa

PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA – ISS – INCLUSÃO NA DASE DE CÁLCULO – PIS/COFINS – IRPJ/CSLL LUCRO PRESUMIDO – ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso em face de sentença concedeu em parte a segurança pleiteada.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime do lucro presumido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Analisada a petição inicial, é possível identificar a causa de pedir e a sua conexão com os pedidos a final formulados.

5. Em recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça declarou a regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido, dado que se trata de regime de apuração escolhido pelo próprio contribuinte (Tema no. 1.008). Na oportunidade, a Corte Cidadã anotou que a hipótese é distinta daquela analisada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema no. 69), notadamente porque a verificação se deu a partir da legislação infraconstitucional específica aplicada ao IRPJ-lucro presumido e à CSLL-lucro presumido.

6. O mesmo raciocínio se aplica com relação ao ISS, conforme orientação desta Corte Regional.

7. A 6a Turma desta Corte Regional tem defendido que a “possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência e da duração razoável do processo, não havendo que se falar em violação ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa diante da possibilidade de controle do decisum por meio do agravo, como ocorre no presente caso” (TRF-3, 6a Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO).

8. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema no. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017,

Inteiro teor:
536/1006)

5020478-15.2024.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 11/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

6a Turma

Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA

Intimação via sistema DATA: 11/05/2026

Julgamento: 07/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 5020478-15.2024.4.03.6100

RELATOR: GISELLE DE AMARO E FRANCA

APELANTE: AX4B SISTEMAS DE INFORMATICA LTDA - EPP, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELANTE: NELSON FREDERICO BERTOLA - SP301470-A

APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AX4B SISTEMAS DE INFORMATICA LTDA - EPP

ADVOGADO do(a) APELADO: NELSON FREDERICO BERTOLA - SP301470-A

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: 13a VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO

Ementa

PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA – ISS – INCLUSÃO NA DASE DE CÁLCULO – PIS/COFINS – IRPJ/CSLL LUCRO PRESUMIDO – ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso em face de sentença concedeu em parte a segurança pleiteada.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime do lucro presumido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Analisada a petição inicial, é possível identificar a causa de pedir e a sua conexão com os pedidos a final formulados.

5. Em recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça declarou a regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido, dado que se trata de regime de apuração escolhido pelo próprio contribuinte (Tema no. 1.008). Na oportunidade, a Corte Cidadã anotou que a hipótese é distinta daquela analisada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema no. 69), notadamente porque a verificação se deu a partir da legislação infraconstitucional específica aplicada ao IRPJ-lucro presumido e à CSLL-lucro presumido.

6. O mesmo raciocínio se aplica com relação ao ISS, conforme orientação desta Corte Regional.

7. A 6a Turma desta Corte Regional tem defendido que a “possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência e da duração razoável do processo, não havendo que se falar em violação ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa diante da possibilidade de controle do decisum por meio do agravo, como ocorre no presente caso” (TRF-3, 6a Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO).

8. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema no. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

9. Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118).

10. Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS.

11. Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa dos valores recolhidos antes e durante o trâmite processual, observada a prescrição quinquenal.

12. A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema no. 345 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Apelação da impetrante desprovida; apelação da União desprovida; remessa oficial provida em parte.

14. Tese. É irregular a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É regular a inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL

__________

Dispositivo citados: súmulas 269 e 271 do STF; art. 170-A, CTN; Lei Federal no 9.065/95.

Jurisprudências relevantes citas:

(Tema 1008 – STJ, 1a Seção, REsp n. 1.767.631/SC, j. 10/05/2023, DJe de 01/06/2023, rel. Min. REGINA HELENA COSTA, rel. p/acórdão Min. GURGEL DE FARIA).

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5000435-61.2023.4.03.6110, j. 23/10/2023, DJEN DATA: 25/10/2023, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO).

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5016925-96.2020.4.03.6100, j. 06/10/2023, Intimação via sistema DATA: 11/10/2023, Rel. Des. Fed. MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR).

(TRF-3, 6a Turma, ApelRemNec 5001249-47.2022.4.03.6130, j. 16/06/2023, Intimação via sistema DATA: 20/06/2023, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO).

(STJ, 2a Turma, AgInt no REsp n. 1.878.356/PR, j. 16/11/2020, DJe de 24/11/2020, rel. Min. HERMAN BENJAMIN).

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5010024-83.2018.4.03.6100, j. 07/10/2023, Intimação via sistema DATA: 10/10/2023, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO).

(TRF-3, 3a Turma, ApCiv 5002597-98.2019.4.03.6100, Intimação via sistema DATA: 18/07/2022, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA).

(TRF-3, 4a Turma, AI 5000550-84.2020.4.03.0000, Intimação via sistema DATA: 05/04/2021, Rel. Des. Fed. MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE).

(TRF-3, 6a Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO).

(STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

(RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118).

(TRF-3, 3a Turma, ApelRemNec 5029503-23.2022.4.03.6100, j. 18/12/2023, Intimação via sistema DATA: 10/01/2024, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO).

(TRF-3, 4a Turma, ApCiv 5001255-26.2023.4.03.6128, j. 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 18/12/2023, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA).

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5003409-16.2019.4.03.6109, j. 12/12/2023, DJEN DATA: 14/12/2023, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS).

(STJ, 1a Seção, REsp n. 1.365.095/SP, j. 13/02/2019, DJe de 11/03/2019, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).

(TRF-3, 6a Turma, AC 5004664-30.2021.4.03.6144, j. 14/08/2023, DJe 16/08/2023, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO).

(TRF-3, 6a Turma, AMS 5002015-33.2021.4.03.6002, j. 05/10/2023, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO).

(STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade).

(Tema no. 345 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 5020478-15.2024.4.03.6100

RELATOR: GISELLE DE AMARO E FRANCA

APELANTE: AX4B SISTEMAS DE INFORMATICA LTDA - EPP, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELANTE: NELSON FREDERICO BERTOLA - SP301470-A

ADVOGADO do(a) APELADO: NELSON FREDERICO BERTOLA - SP301470-A

APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AX4B SISTEMAS DE INFORMATICA LTDA - EPP

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: 13a VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO

RELATÓRIO

A Desembargadora Federal Giselle França:

Trata-se de mandado de segurança destinado a viabilizar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL apurados com base no lucro presumido e autorizar a compensação dos valores pagos a maior, com débitos próprios relativos a quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado, corrigidos pela taxa SELIC, respeitada a prescrição quinquenal.

A r. sentença (ID 332670457) concedeu parcialmente a segurança, para declarar a inexigibilidade, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, do valor referente ao ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) destacado nas notas fiscais, bem como reconheceu o direito à repetição do indébito pela via da compensação administrativa, após o trânsito em julgado desta decisão, segundo a legislação em vigor quando do ajuizamento da demanda, nos termos do preceituado nos arts. 73 e 74 da Lei no 9.430/1996 e respectivas normas regulamentadoras ou, ainda, à restituição do indébito por meio da expedição de precatório quanto aos créditos originados no decorrer da demanda, ficando reconhecido o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente antes do ajuizamento da presente demanda a serem buscados por meio de ação judicial autônoma, com os acréscimos previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se em qualquer hipótese, o prazo quinquenal de prescrição contado de cada recolhimento indevido (salvo se houver modulação de efeitos pelo STF ou STJ). Não foram fixados honorários advocatícios conforme artigo 25 da Lei Federal no 12.016/2009. Sentença sujeita ao reexame necessário conforme artigo 14, §1o, da Lei Federal no 12.016/2009.

Apelação da impetrante (ID 332670465), na qual alega que mesmo que o regime do lucro presumido utilize como base de cálculo a receita bruta, sua definição não pode se dissociar do conceito constitucional e contábil. Aduz que os valores de ISS não correspondem à receita que irá aderir ao patrimônio do contribuinte de forma positiva e definitiva, sendo que sua inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL corresponde a uma tributação de riqueza alheia e uma violação ao princípio da capacidade contributiva. Defende que o regime de lucro presumido é uma técnica de simplificação fiscal, mas que, apesar disso, não pode violar princípios constitucionais nem legitimar tributação sobre aquilo que não é receita. Preceitua a perfeita aplicabilidade da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema no 69) ao caso da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores de ISS. Aponta o direito à compensação do indébito tributário.

Apelação da União (ID 332670468), na qual alega, preliminarmente, a inépcia do pedido quanto à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois toda a causa de pedir deduzida pela impetrante restringe-se à exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. No mérito, afirma a inaplicabilidade da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema no 69) à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que são situações jurídico-tributárias distintas. Alega que o valor de ISS não passa de um típico custo fiscal para que explora determinada atividade econômica, representando, portanto, um custo do processo produtivo. Defende que se aguarde o julgamento do RE 592.616/RS (Tema no 118) a fim de evitar julgamentos conflituosos. Prequestiona a matéria a fim de viabilizar o acesso às Cortes Superiores.

Contrarrazões às apelações (ID 332670471 e 332670472).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito (ID 333734977).

É o relatório.

VOTO

A Desembargadora Federal Giselle França:

a) Preliminar.

Alega a União a inépcia da petição inicial, pois a causa de pedir restringir-se-ia tão somente à exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Compulsando os autos, analisada a petição inicial, verifica-se que é possível identificar a causa de pedir e a sua conexão cos os pedidos formulados.

Assim, não há materialidade da alegada inépcia da petição inicial.

b) ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo regime do lucro presumido.

Em recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça declarou a regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido, dado que se trata de regime de apuração escolhido pelo próprio contribuinte.

Na oportunidade, a Corte Cidadã anotou que a hipótese é distinta daquela analisada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema no. 69), notadamente porque a verificação se deu a partir da legislação infraconstitucional específica aplicada ao IRPJ-lucro presumido e à CSLL-lucro presumido.

Segue a ementa do precedente vinculante:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO.

1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual – que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte – pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes.

3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL.

4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica.

5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos.

6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) – a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo.

7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido.

8. Recurso especial desprovido

(Tema 1008 – STJ, 1a Seção, REsp n. 1.767.631/SC, j. 10/05/2023, DJe de 01/06/2023, rel. Min. REGINA HELENA COSTA, rel. p/acórdão Min. GURGEL DE FARIA).

Cito, no mesmo sentido, precedentes da 6a Turma desta Corte Regional:

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e do CSLL, quando apurados sob a sistemática do lucro presumido.

2. A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento do Tema Repetitivo 1008, por maioria, firmou a seguinte tese: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

3. A apelação da impetrante desprovida.

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5000435-61.2023.4.03.6110, j. 23/10/2023, DJEN DATA: 25/10/2023, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO. QUESTÃO DEFINIDA EM JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA No 1.008.

1. O e. STJ julgou os Recursos Especiais no 1.767.631/SC e no 1.772.470/RS, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, que trataram da possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

2. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, entendeu tratar-se de questão infraconstitucional. Precedentes.

4. Agravo interno desprovido.

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5016925-96.2020.4.03.6100, j. 06/10/2023, Intimação via sistema DATA: 11/10/2023, Rel. Des. Fed. MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR).

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. RECURSO DESPROVIDO.

Consoante disposto nos art. 2o da Lei 9.430/96 e art. 20 da Lei 9.249/95, é permitido ao contribuinte que não está obrigado a apurar sua base de cálculo sobre o lucro real, adotar o regime de lucro presumido para fins de incidência do IRPJ e da CSLL, onde o lucro será calculado a partir de um percentual da receita bruta auferida.

Nos termos do então vigente art. 31 da Lei 8.981/95, a receita bruta de vendas e serviços era integrada pelo produto da venda dos bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado em operações de conta alheia, não incluídas as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente, em sendo o vendedor ou prestador de serviços meramente depositário (par. único).

O referido art. foi revogado pela Lei 12.973/14, passando-se a adotar o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, cuja inteligência do teor de seu § 1o, inciso III permite afirmar que agora a lei tributária expressamente inclui os tributos incidentes sobre as operações de venda e de prestação de serviços no conceito de receita bruta. Mantém-se, porém, a não inclusão dos tributos não cumulativos cobrados destacadamente (§ 4o).

A alteração legislativa só veio confirmar entendimento jurisprudencial pacífico quanto ao tema: os valores recolhidos a título de ICMS e de ISS comporiam a receita bruta dos contribuintes para fins do IRPJ e da CSLL, quando calculados sobre o regime de lucro presumido.

Nos termos da jurisprudência remansosa do STJ, o ICMS deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, pois o produto da venda dos bens ou dos serviços, incluindo o ICMS, transita pela contabilidade do contribuinte como "receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido.

(TRF-3, 6a Turma, ApelRemNec 5001249-47.2022.4.03.6130, j. 16/06/2023, Intimação via sistema DATA: 20/06/2023, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO).

O mesmo raciocínio se aplica com relação ao ISS, conforme precedente da Corte Cidadã:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME DE TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSL. TEMA 1.008/STJ. RAZÕES JURÍDICAS SIMILARES. DEVOLUÇÃO À ORIGEM.

1. Como dito anteriormente, as razões de decidir que vierem a ser adotadas no citado paradigma, por semelhança, poderão ser aplicáveis ao presente caso, que trata de

ISS, e não de ICMS. Portanto este feito, igualmente, deve descer à origem para ser suspenso e aguardar a manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

2. "Esta Corte tem entendido que as mesmas regras aplicáveis aos casos de ICMS devem ser adotadas ao ISS. Portanto, por economia processual, o presente feito deve ser suspenso para aguardar a manifestação desta Corte sobre o tema paradigma" (AgInt no REsp 1.864.439/PR, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 30.6.2020).

3. Em situação idêntica, confira-se: REsp 1.88.1362/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 22/9/2020; REsp 1.892.199/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 24/9/2020; REsp 1.878.356/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 1o/9/2020; REsp 1.820.752/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 23/8/2019; REsp 1.825.307/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 13/8/2019; REsp 1.813.027/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 12/8/2019; e REsp 1.821.356/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 27/6/2019.

4. Agravo Interno não provido.

(STJ, 2a Turma, AgInt no REsp n. 1.878.356/PR, j. 16/11/2020, DJe de 24/11/2020, rel. Min. HERMAN BENJAMIN).

É no mesmo sentido a orientação desta Corte Regional:

MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. REGIME DO LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE.

Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e do CSLL, quando apurados sob a sistemática do lucro presumido, a qual deve ser aplicado o mesmo entendimento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo destes mesmos tributos, ante a similitude de sua natureza e incidência.

A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento do Tema Repetitivo 1008, por maioria, firmou a seguinte tese: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Vale destacar que, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS, esse mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à inclusão do ISS na respectiva base de cálculo presumida.

Recurso de apelação e remessa oficial providos.

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5010024-83.2018.4.03.6100, j. 07/10/2023, Intimação via sistema DATA: 10/10/2023, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO).

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à “Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido” (Tema 1008).

2. Tendo em vista a ausência de plena identidade entre a matéria afetada pelo STJ e a questão em debate nestes autos, é de se concluir que não há impedimento à sua apreciação por este Tribunal.

3. Os valores recolhidos a título de Imposto sobre Serviços (ISS) integram o preço de venda das mercadorias ou serviços, de modo a comportarem inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, conforme pacífico entendimento no âmbito desta Corte.

4. Diante da especificidade da questão em debate nestes autos, não comporta acolhimento a pretensão de aplicação ao caso concreto das mesmas razões eventualmente adotadas em julgamentos relativos a outros tributos (a exemplo do quanto decidido pelo STF no RE 574.706), sobretudo quando tais posicionamentos se referem a bases de cálculo e/ou regimes de recolhimento diversos.

5. Ausente fundamento legal capaz de constituir suporte à pretensão, não cabe a isenção do recolhimento (art. 111, II, do CTN), de modo que deve ser mantida a tributação, a qual decorre da sistemática de apuração adotada. Precedentes do TRF3.

6. Apelação do contribuinte improvida.

(TRF-3, 3a Turma, ApCiv 5002597-98.2019.4.03.6100, Intimação via sistema DATA: 18/07/2022, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO INCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. NÃO CABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

- Todavia, entendo que não merece prosperar a alegação de que o ISS não pode compor a base de cálculo do IRPJ e CSLL, ao argumento de que se trata de receitas exclusivas do Município, além de não se enquadrarem no conceito de faturamento.

- O STJ já enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.312.024-RS; AgRg no REsp 1.393.280-RN e AgRg no REsp 1.423.160-RS, tendo adotado a seguinte tese: "no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL" (Informativo no 539 STJ). Anote-se que tal posição aplica-se também ao ISS, já que a situação é idêntica.

- Agravo de instrumento improvido.

(TRF-3, 4a Turma, AI 5000550-84.2020.4.03.0000, Intimação via sistema DATA: 05/04/2021, Rel. Des. Fed. MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE).

Conclui-se, assim, pela regularidade da incidência do IRPJ e da CSLL, calculados na sistemática do lucro presumido, sobre valores de ISS.

c) ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Considerando a inexistência de determinação de suspensão nacional de julgamento no Tema no 118, do Supremo Tribunal Federal, não há necessidade de sobrestamento do feito.

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral - Tema no. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária.

Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 - tema 118).

Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS. É nesse sentido a orientação desta Corte Regional:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DE ISS DESTACADO EM NOTA FISCAL. NÃO CABIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE PRECATÓRIO. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Discute-se a inclusão, na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, de valores recebidos a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

2. Segundo entendimento desta Corte, não se verifica impedimento para julgamento do recurso em razão da pendência de julgamento pelo e. STF do Tema de Repercussão Geral n.o 118, haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.035, § 5o, do CPC, não houve determinação da Corte Suprema para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177).

3. O e. Supremo Tribunal Federal, respectivamente em 25.04.2008 e 10.10.2008, reconheceu repercussão geral aos temas n.o 69 ("Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.") e 118 ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS."), este último ainda pendente de julgamento (RE n.o 592.616/RS).

4. No julgamento do Recurso Extraordinário n.o 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.o 69), o e. STF firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", observada a modulação de seus efeitos a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos adinistrativos protocolados até referida data.

5. Reconhecido pelo Plenário do e. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores destacados nas notas fiscais a título de ICMS, tem-se que, em relação às contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre fatos geradores ocorridos a partir de 16.03.2017, não compõem sua base de cálculo os valores percebidos a título de ICMS, devidamente destacados nas notas fiscais.

6. Não obstante a Corte Suprema não tenha firmado tese quanto ao Tema de Repercussão Geral n.o 118, por analogia, aplica-se ao ISS o mesmo entendimento que se desenvolveu sobre o ICMS, que, igualmente, representaria um ônus fiscal. Assim, também os valores percebidos a título de ISS, devidamente destacados nas notas fiscais, não compõem sua base de cálculo contribuições ao PIS e COFINS.

7. Não se aplica aos valores de ISS o mesmo efeito temporal que, em sede de modulação de efeitos, a Corte Suprema definiu para aqueles relativos ao ICMS, posto que a questão extrapola a competência das Cortes de Apelação. A modulação de efeitos, disciplinada nos artigos 27 da Lei n.o 9.868/99 e 927, §3, do CPC, é instituto previsto em favor das Cortes superiores visando à garantia do interesse social e da segurança jurídica, nas hipóteses em que estas Cortes promovem, no âmbito de suas respectivas competências, a declaração a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e a alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos.

8. Destaca-se que não há se falar em "declaração de inexigibilidade" do crédito tributário, haja vista que a situação trata de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte ao recolhimento tributário. (...)

16. Apelação da União desprovida e remessa necessária parcialmente provida.

(TRF-3, 3a Turma, ApelRemNec 5029503-23.2022.4.03.6100, j. 18/12/2023, Intimação via sistema DATA: 10/01/2024, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO).

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS/ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. COMPENSAÇÃO QUINQUENAL.

1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069).

3. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se).

4. Impende observar, outrossim, que referido entendimento incidente ao recolhimento do ISS, face à novel decisão da Excelsa Corte, vem sendo aplicado neste C. Tribunal. Nesse exato sentido, os seguintes precedentes: Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017; Edcl na AC 2016.61.26.000935-8/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 08/11/2018, D.E. 23/11/2018; AI 2017.03.00.000035-6/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 05/04/2017, D.E. 24/04/2017; v.u.; e Ag. Interno 2009.61.00.007561-2/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 04/04/2017, D.E. 19/04/2017.

5. No que toca à argumentação de que ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo STF nos autos do RE n.o 574.706/PR, conforme entendimento já firmado por esta E. Turma julgadora, onde restou assentado em idêntico exame, que '(...) embora o julgamento do RE n.o 574.706 não tenha abrangido o ISS, como argumentado, destaque-se que no caso afigura-se plenamente cabível a aplicação do raciocínio utilizado no julgamento do citado paradigma à situação concreta apresentada. Ademais o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema (RE n.o 592.616) não constitui impedimento ao julgamento do apelo interposto.' - AC 2008.61.05.012385-3/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Quarta Turma, j. 01/08/2018, D.E 07/12/2018, sobre o ponto, v.u.).

6. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei no 12.973/2014, bem como à respectiva compensação quinquenal e respeitada a legislação de regência.

7. Por oportuno, assinala-se que a modulação fixada pelo STF, quando do julgamento nos embargos de declaração opostos pela União Federal no RE 574.706, restringe-se tão somente à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo sua aplicação restrita ao tema lá tratado, restando interdita sua incidência pela via analógica ao ISS.

8. Apelação, interposta pela impetrante, a que se dá provimento para julgar procedente o pedido e conceder a segurança na forma aqui explicitada.

(TRF-3, 4a Turma, ApCiv 5001255-26.2023.4.03.6128, j. 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 18/12/2023, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 69 DO E. STF. MARCO TEMPORAL. FATOS GERADORES. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DOS PIS E DA COFINS. INDEVIDA A APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 69 DO E. STF. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir erro material, contradição, obscuridade ou omissão (artigo, 1022 do Código de Processo Civil). In casu, não há nenhum vício no v. acórdão no tocante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, razão pela qual rejeito tal alegação da parte embargante. Todavia, no tocante à aplicação da modulação dos efeitos definida no Tema n. 69 do STF, de fato há omissão sobre a matéria, a qual passaremos a sanar.

2. A r. sentença determinou a exclusão do ICMS e do ISS, destacados nas nota fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS, com o direito de compensação de valores indevidamente pagos. Interposta a apelação, houve decisão monocrática negando provimento ao recurso. Interposto agravo interno, foi negado provimento.

3. O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento. E, em julgamento de Embargos de Declaração no mesmo R.E. n. 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos da decisão para determinar a aplicação do julgado somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data.

4. A fim de confirmar o fato gerador como parâmetro da modulação, o E. STF firmou, no R.E. n. 1.452.421/RG, a seguinte Tese: "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.".

5. Destarte, tendo em vista que o presente mandado de segurança foi ajuizado em 2019, é devida a aplicação da modulação dos efeitos do Tema n. 69 do STF para o fim de determinar que o direito de compensação do indébito tributário da parte impetrante, no tocante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é devido somente para os fatos geradores ocorridos após 15 de março de 2017.

6. Indevida a aplicação da modulação dos efeitos do Tema n. 69 do STF para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, devendo, para este, ser observado o prazo prescricional quinquenal ao ajuizamento da ação. Isto porque o marco temporal fixado no R.E. n. 574.706/PR foi efetuado considerando a data de seu julgamento, não havendo fundamentos fáticos ou jurídicos que justifiquem que tal data se aplique como parâmetro para a repetição do indébito decorrente da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. Precedentes.

7. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5003409-16.2019.4.03.6109, j. 12/12/2023, DJEN DATA: 14/12/2023, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS).

d) Efeitos patrimoniais.

Acerca dos efeitos patrimoniais da ação mandamental, é entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal:

269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

O Superior Tribunal de Justiça também apreciou o tema, em julgamento repetitivo, tendo assentado a inviabilidade da compensação judicial, verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP. 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO COMPETENTE. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. (...)

12. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

(STJ, 1a Seção, REsp n. 1.365.095/SP, j. 13/02/2019, DJe de 11/03/2019, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).

Neste quadro, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa do quanto recolhido indevidamente nos cinco anos que antecederam a propositura da ação.

Esse é o entendimento atual da 6a Turma desta Corte Regional:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/15. IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. As razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem suposto vício no julgado, demonstram, ictu oculi, o inconformismo do recorrente e a pretensão de reforma do julgado, o que é incabível nesta via aclaratória.

2. A sentença permitiu a compensação/restituição do indébito tributário de ISS reconhecido na via mandamental, observada a prescrição quinquenal e com limitação até 15/03/2017. Em julgamento monocrático reconheceu-se apenas o direito de compensação administrativa, ou de restituição na via judicial, observado o regime de precatórios, afastando a possibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido pela via mandamental, por força do óbice do art. 100 da Constituição Federal. O acórdão embargado deu parcial provimento ao agravo interno da UNIÃO para reconhecer a impossibilidade de restituição de parcelas pretéritas à impetração no bojo do mandado de segurança, via precatório. Além disso, ressalvando julgados em sentido contrário do STJ, reafirmou o entendimento no sentido da impossibilidade da restituição de indébito na via administrativa e confirmou a possibilidade apenas da compensação tributária.

3. Destarte, restou claro: (i) o reconhecimento do direito à compensação administrativa do indébito, respeitada a prescrição quinquenal; (ii) a impossibilidade de restituição do indébito na via administrativa; e (iii) o reconhecimento do direito de restituição, observado o regime de precatórios, das parcelas posteriores à impetração.

4. Portanto, não há qualquer vício no acórdão embargado, que analisou todas as questões relevantes à solução da lide, sendo certo que a embargante se utiliza da via estreita dos embargos de declaração com o propósito de reforma do julgado, cabendo lembrar que "O julgador não está obrigado a examinar, como se respondesse a um questionário, a totalidade das afirmações deduzidas pelas partes no curso da marcha processual, bastando, para a higidez do pronunciamento judicial, que sejam enfrentados os aspectos essenciais à resolução da controvérsia" (EDcl no AgInt no RMS 62.808/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

5. É preciso esclarecer que "não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art. 619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa" (destaquei - STF, ARE 967190 AgR-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016).

6. Enfim, se a decisão embargada não ostenta os vícios que justificariam os aclaratórios previstos no art. 1.022 do CPC, é cabível nova multa de 1,00 % sobre o valor corrigido da causa, conforme já decidido pelo Plenário do STF.

(TRF-3, 6a Turma, AC 5004664-30.2021.4.03.6144, j. 14/08/2023, DJe 16/08/2023, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO - grifei).

APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO IRPJ E CSLL SOBRE OS VALORES ATINENTES À TAXA SELIC RECEBIDOS EM RAZÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. RECURSO APELATÓRIO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.

- O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 1.063.187/SC - Tema 962/STF, submetido à repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

- Afastada a possibilidade de restituição do indébito na esfera administrativa, sujeitando-se o contribuinte à compensação ou ao regime do precatório ou da requisição de pequeno valor, conforme art. 100 da Carta Magna.

- Afastada a possibilidade de produção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF).

- Estabelecida a sistemática para a compensação dos valores pagos, respeitados o art. 74 da Lei no 9.430/96, art. 26-A da Lei 11.457/2007 e art. 170-A do CTN, a taxa Selic como índice de atualização monetária (aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal).

- Apelação da impetrada e reexame necessário parcialmente providos.

(TRF-3, 6a Turma, AMS 5002015-33.2021.4.03.6002, j. 05/10/2023, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO - grifei).

A r. sentença concedeu o direito à compensação do indébito tributário, bem como o direito à restituição por meio da expedição de precatório. Ocorre que a impetrante, apenas requereu, na petição inicial, o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente. Assim, necessário adequar o julgado ao limites do pedido incial.

Nesse quadro, no caso concreto, apenas se admite a compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente antes e durante o trâmite processual, observada a prescrição quinquenal.

A compensação obedecerá ao disposto no art. 170-A, do Código Tributário Nacional que estabelece ser vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

O crédito fica sujeito a atualização monetária e juros nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente por ocasião da liquidação do julgado sendo que, a partir da vigência da Lei Federal no 9.065/95, incide unicamente a Taxa Selic (STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade).

A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema no. 345 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).

Ante o exposto, nego provimento à apelação da impetrante; nego provimento à apelação da União; dou parcial provimento à remessa oficial, para explicitar os critérios para a compensação do indébito tributário, afastando a possibilidade de restituição por meio de precatório.

É como voto.

EMENTA

PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA – ISS – INCLUSÃO NA DASE DE CÁLCULO – PIS/COFINS – IRPJ/CSLL LUCRO PRESUMIDO – ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGIONAL.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso em face de sentença concedeu em parte a segurança pleiteada.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no regime do lucro presumido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Analisada a petição inicial, é possível identificar a causa de pedir e a sua conexão com os pedidos a final formulados.

5. Em recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça declarou a regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido, dado que se trata de regime de apuração escolhido pelo próprio contribuinte (Tema no. 1.008). Na oportunidade, a Corte Cidadã anotou que a hipótese é distinta daquela analisada pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema no. 69), notadamente porque a verificação se deu a partir da legislação infraconstitucional específica aplicada ao IRPJ-lucro presumido e à CSLL-lucro presumido.

6. O mesmo raciocínio se aplica com relação ao ISS, conforme orientação desta Corte Regional.

7. A 6a Turma desta Corte Regional tem defendido que a “possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência e da duração razoável do processo, não havendo que se falar em violação ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa diante da possibilidade de controle do decisum por meio do agravo, como ocorre no presente caso” (TRF-3, 6a Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO).

8. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema no. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

9. Na mesma toada e pelas mesmas razões de decidir, o ISSQN não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A análise, a partir da regra matriz constitucional de incidência, se sobrepõe ao entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir da verificação da legislação ordinária. Inclusive, foi nesse sentido o voto apresentado pelo E. Min. Celso de Mello, então Relator do recurso submetido ao rito repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118).

10. Por fim, não se aplica ao ISSQN a modulação de efeitos proposta pelo Supremo Tribunal Federal na análise específica da inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS.

11. Em ação mandamental, não é viável a compensação judicial, apenas a compensação administrativa dos valores recolhidos antes e durante o trâmite processual, observada a prescrição quinquenal.

12. A teor de entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça, a compensação administrativa é realizada em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas (Tema no. 345 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Apelação da impetrante desprovida; apelação da União desprovida; remessa oficial provida em parte.

14. Tese. É irregular a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É regular a inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL

__________

Dispositivo citados: súmulas 269 e 271 do STF; art. 170-A, CTN; Lei Federal no 9.065/95.

Jurisprudências relevantes citas:

(Tema 1008 – STJ, 1a Seção, REsp n. 1.767.631/SC, j. 10/05/2023, DJe de 01/06/2023, rel. Min. REGINA HELENA COSTA, rel. p/acórdão Min. GURGEL DE FARIA).

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5000435-61.2023.4.03.6110, j. 23/10/2023, DJEN DATA: 25/10/2023, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO).

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5016925-96.2020.4.03.6100, j. 06/10/2023, Intimação via sistema DATA: 11/10/2023, Rel. Des. Fed. MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR).

(TRF-3, 6a Turma, ApelRemNec 5001249-47.2022.4.03.6130, j. 16/06/2023, Intimação via sistema DATA: 20/06/2023, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO).

(STJ, 2a Turma, AgInt no REsp n. 1.878.356/PR, j. 16/11/2020, DJe de 24/11/2020, rel. Min. HERMAN BENJAMIN).

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5010024-83.2018.4.03.6100, j. 07/10/2023, Intimação via sistema DATA: 10/10/2023, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO).

(TRF-3, 3a Turma, ApCiv 5002597-98.2019.4.03.6100, Intimação via sistema DATA: 18/07/2022, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA).

(TRF-3, 4a Turma, AI 5000550-84.2020.4.03.0000, Intimação via sistema DATA: 05/04/2021, Rel. Des. Fed. MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE).

(TRF-3, 6a Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO).

(STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

(RE no 592.616, voto apresentado na sessão plenária realizada em 24/08/2020 – tema 118).

(TRF-3, 3a Turma, ApelRemNec 5029503-23.2022.4.03.6100, j. 18/12/2023, Intimação via sistema DATA: 10/01/2024, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO).

(TRF-3, 4a Turma, ApCiv 5001255-26.2023.4.03.6128, j. 07/12/2023, Intimação via sistema DATA: 18/12/2023, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA).

(TRF-3, 6a Turma, ApCiv 5003409-16.2019.4.03.6109, j. 12/12/2023, DJEN DATA: 14/12/2023, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS).

(STJ, 1a Seção, REsp n. 1.365.095/SP, j. 13/02/2019, DJe de 11/03/2019, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).

(TRF-3, 6a Turma, AC 5004664-30.2021.4.03.6144, j. 14/08/2023, DJe 16/08/2023, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO).

(TRF-3, 6a Turma, AMS 5002015-33.2021.4.03.6002, j. 05/10/2023, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO).

(STJ, Corte Especial, REsp 1.112.524, j. 01/09/2010, DJe 30/09/2010, Rel. Ministro LUIZ FUX, no regime de repetitividade).

(Tema no. 345 - STJ, 1a Seção, REsp n. 1.164.452/MG, j. 25/8/2010, DJe de 2/9/2010, rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da impetrante; negou provimento à apelação da União; deu parcial provimento à remessa oficial, para explicitar os critérios para a compensação do indébito tributário, afastando a possibilidade de restituição por meio de precatório, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

GISELLE FRANÇA

Relatora do Acórdão