Tribunal: TRF3
Processo: 5002224-85.2024.4.03.6102
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: ANDRE NABARRETE NETO
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCLUSÃO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES EM SUAS BASES DE CÁLCULO. CÁLCULO “POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 69/STF. APELAÇÃO DESPROVIDA.I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por IRMAOS FRANCA SUPERMERCADOS LTDA. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

A impetrante sustentou a necessidade de suspensão do feito até o julgamento do Tema 1.067 do STF. Alegou, ainda, que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, deveria ser aplicado às próprias contribuições, sob o fundamento de que tais valores não configurariam faturamento ou receita.

Contrarrazões apresentadas pela União Federal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) saber se o processo deveria ser suspenso até o julgamento do Tema 1.067 do STF; e (ii) saber se é legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, mediante a sistemática denominada “cálculo por dentro”.III. RAZÕES DE DECIDIR

A suspensão do processo foi afastada, pois inexiste determinação do Supremo Tribunal Federal impondo o sobrestamento dos feitos relacionados à matéria. O regular processamento da demanda observa a sistemática legal aplicável aos recursos excepcionais e não afronta a segurança jurídica.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.144.469/PR, firmou entendimento no sentido de que o ordenamento jurídico brasileiro admite, como regra, a incidência de tributo sobre tributo, salvo vedação constitucional ou legal expressa. Assentou-se que a Constituição Federal apenas excepciona, de forma expressa, a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS na hipótese prevista no art. 155, § 2o, XI.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, no RE 582.461/SP, julgado sob a sistemática da repercussão geral, a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. Também firmou, no Tema 1.048, a tese de que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB.

O entendimento firmado no RE 574.706 (Tema 69/STF), relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se estende automaticamente às hipóteses de inclusão das próprias contribuições em suas bases de cálculo, por se tratar de tributos distintos e de controvérsia específica.

Inexiste pronunciamento posterior do STF ou do STJ afastando a sistemática do cálculo “por dentro” aplicada ao PIS e à COFINS. Mantém-se, portanto, a legitimidade da incidência das contribuições sobre suas próprias bases de cálculo.

Não configurado indébito tributário, resta inviável o reconhecimento do direito à compensação ou restituição.IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação desprovida. Mantida a sentença que denegou a segurança. Honorários e custas na forma da lei.

Tese de julgamento: “1. A inexistência de determinação do STF impede a suspensão automática dos processos relacionados ao Tema 1.067. 2. O ordenamento jurídico admite, em regra, a incidência de tributo sobre tributo, salvo vedação constitucional ou legal expressa. 3. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo pela sistemática do cálculo ‘por dentro’. 4. O entendimento firmado no Tema 69/STF não se aplica à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 155, § 2o, XI; CF/1988, art. 195, I, “b”.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.144.469/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/

Inteiro teor:
1/1006)

5002224-85.2024.4.03.6102

Intimação via sistema Data: 08/05/2026

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

4a Turma

Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO

Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE

Intimação via sistema DATA: 08/05/2026

Julgamento: 07/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5002224-85.2024.4.03.6102

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

APELANTE: IRMAOS FRANCA SUPERMERCADOS LTDA

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCOS ADRIANO DA SILVA - SC62608-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCLUSÃO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES EM SUAS BASES DE CÁLCULO. CÁLCULO “POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 69/STF. APELAÇÃO DESPROVIDA.I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por IRMAOS FRANCA SUPERMERCADOS LTDA. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

A impetrante sustentou a necessidade de suspensão do feito até o julgamento do Tema 1.067 do STF. Alegou, ainda, que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, deveria ser aplicado às próprias contribuições, sob o fundamento de que tais valores não configurariam faturamento ou receita.

Contrarrazões apresentadas pela União Federal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) saber se o processo deveria ser suspenso até o julgamento do Tema 1.067 do STF; e (ii) saber se é legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, mediante a sistemática denominada “cálculo por dentro”.III. RAZÕES DE DECIDIR

A suspensão do processo foi afastada, pois inexiste determinação do Supremo Tribunal Federal impondo o sobrestamento dos feitos relacionados à matéria. O regular processamento da demanda observa a sistemática legal aplicável aos recursos excepcionais e não afronta a segurança jurídica.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.144.469/PR, firmou entendimento no sentido de que o ordenamento jurídico brasileiro admite, como regra, a incidência de tributo sobre tributo, salvo vedação constitucional ou legal expressa. Assentou-se que a Constituição Federal apenas excepciona, de forma expressa, a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS na hipótese prevista no art. 155, § 2o, XI.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, no RE 582.461/SP, julgado sob a sistemática da repercussão geral, a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. Também firmou, no Tema 1.048, a tese de que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB.

O entendimento firmado no RE 574.706 (Tema 69/STF), relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se estende automaticamente às hipóteses de inclusão das próprias contribuições em suas bases de cálculo, por se tratar de tributos distintos e de controvérsia específica.

Inexiste pronunciamento posterior do STF ou do STJ afastando a sistemática do cálculo “por dentro” aplicada ao PIS e à COFINS. Mantém-se, portanto, a legitimidade da incidência das contribuições sobre suas próprias bases de cálculo.

Não configurado indébito tributário, resta inviável o reconhecimento do direito à compensação ou restituição.IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação desprovida. Mantida a sentença que denegou a segurança. Honorários e custas na forma da lei.

Tese de julgamento: “1. A inexistência de determinação do STF impede a suspensão automática dos processos relacionados ao Tema 1.067. 2. O ordenamento jurídico admite, em regra, a incidência de tributo sobre tributo, salvo vedação constitucional ou legal expressa. 3. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo pela sistemática do cálculo ‘por dentro’. 4. O entendimento firmado no Tema 69/STF não se aplica à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 155, § 2o, XI; CF/1988, art. 195, I, “b”.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.144.469/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 10.08.2016, DJe 02.12.2016; STF, RE 582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.05.2011 (Tema RG); STF, RE 1.187.264/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.02.2021 (Tema 1.048); STF, RE 574.706/PR (Tema 69); STF, ARE 897254 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 27.10.2015, DJe 14.12.2015; TRF3, ApCiv 5002576-30.2021.4.03.6108, Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva, j. 04.12.2023; TRF3, ApCiv 5027521-13.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Nery da Costa Junior, Intimação via sistema em 26.11.2020.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

4a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5002224-85.2024.4.03.6102

RELATOR: ANDRE NABARRETE NETO

APELANTE: IRMAOS FRANCA SUPERMERCADOS LTDA

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCOS ADRIANO DA SILVA - SC62608-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Apelação interposta por IRMAOS FRANCA SUPERMERCADOS LTDA. (id 334569096) contra sentença que, em sede de mandado de segurança impetrado com objetivo de obter a ordem para exclusão do PIS/COFINS das próprias bases de cálculo, denegou a ordem (ID 334569084).

Sustenta a empresa, em síntese, que o feito deve ser sobrestado até o julgamento do Tema 1.067 pelo STF, bem como que o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da cobrança do PIS e da COFINS sobre o ICMS também se aplica às próprias contribuições, uma vez que se entende que não pode ser considerado como faturamento para fins de compor as suas respectivas bases de cálculo.

Contrarrazões apresentadas (Id 334569110).

Manifestação do Ministério Público Federal no sentido de que seja dado regular prosseguimento ao feito (Id 334851553).

É o relatório.

VOTO

DECLARAÇÃO DE VOTO

A fim de deixar consignadas nos autos as razões que me levaram a divergir do voto proferido pelo i. Relator, procedo à presente declaração de voto.

Inicialmente, não é o caso de suspensão do feito, porquanto inexiste ordem da corte suprema nesse sentido. Ademais, o regular processamento deste feito não ofende o princípio da segurança jurídica, eis que balizado na legislação pertinente e com a sistemática que o legislador estabeleceu para os recursos excepcionais.

Trata-se de pedido de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O STJ enfrentou a questão da permissão da incidência de tributo sobre tributo, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, ocasião em que se manifestou no sentido da permissão da inclusão do valor de um imposto em sua própria base de cálculo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção prevista no artigo 155, §2o, XI:

RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2o, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".

2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência:

2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n.582.461/ SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011.

2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min.Luiz Fux, julgado em 25.8.2010.

2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009.

2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. No 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.No 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007.

2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.

3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.

[...]

(REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016)

Restou assentado no voto que a Constituição Federal de 1988 somente veda taxativamente a inclusão de um tributo na base de cálculo de outro na situação prevista no artigo 155, §2o, XI, ao tratar da vedação da inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou comercialização, configure fato gerador dos dois impostos, de onde se conclui que, em casos diversos, possível a incidência de tributo sobre tributo.

Anoto que no julgamento do RE no 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias (RE 1.187.264/SP, Relator Min. Marco Aurélio, julgado em 23/02/2021).

Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582461/SP, com repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. Nesse sentido, ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015.

Cumpre ressaltar que inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS.

Portanto, no tocante as alegações quanto ao conceito de receita/faturamento e análise do art. 195, I , b da CF, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe afirmar que não se aplica o entendimento firmado quanto ao ICMS no RE 574.706 (Tema 69), uma vez que não pode ser estendidos às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos.

Neste sentido, colaciono os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE No 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante, forçoso reconhecer que embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE no 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos.

2. Observo que a colenda Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro.

3. Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo à exceções previstas expressamente na Magna Carta.

4. Assim, em razão do exposto, entendo que deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E.Turma.

5. Apelação improvida.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5002576-30.2021.4.03.6108, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data do Julgamento 04/12/2023, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 15/01/2024) - grifei.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão. 2. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de rediscutir o mérito. 3. ACorte Suprema, no julgamento 574.706/PR, não estendeu para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita. Ademais, no julgamento do RE 212.209/RS, o STF foi enfático ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como "cálculo por dentro". O mesmo entendimento foi seguido no RE no 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral. Assim sendo, não há como se admitir a suposta inconstitucionalidade do art. 2o da Lei no 12.973/14, suscitada pela embargante, de forma a permitir a aplicação do decidido quanto ao ICMS à hipótese dos autos. 4. A questão, portanto, foi decidida em sentido diverso ao pretendido pela embargante, porém é cediço que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. 5. Ausentes os vícios a justificar o prequestionamento. 6. Embargos de declaração rejeitados.

(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5027521-13.2018.4.03.6100 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATOR Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR:, TRF3 - 3a Turma, Intimação via sistema DATA: 26/11/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

Não configurado o indébito fiscal, não há que se falar em compensação/restituição.

Honorários e custas na forma da lei.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

MONICA NOBRE

Desembargadora Federal

VOTO

Quanto à suspensão do processo, o pleito deve ser indeferido, uma vez que inexiste ordem da corte suprema nesse sentido. Ressalte-se que o regular processamento do feito, na espécie, não ofende o princípio da segurança jurídica, eis que, conforme mencionado, está totalmente de acordo com a legalidade e com a sistemática que o legislador estabeleceu para os recursos excepcionais.

O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, consoante a tese fixada pelo Excelso Pretório, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos.

A título de esclarecimento, cumpre lembrar a forma de cálculo das contribuições em causa. À vista de que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta ou faturamento, vale tomar como caso hipotético os valores expressos em uma eventual nota fiscal emitida pelo contribuinte, quais sejam:

Valor da mercadoria: R$ 100,00

Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00

Valor de ICMS: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%)

Valor de IPI: R$ 20,00 (considerada a alíquota de 20%)

Valor do PIS: R$ 1,65 (considerada a alíquota de 1,65%)

Valor da COFINS: R$ 7,60 (considerada a alíquota de 7,6%)

Valor total da nota: R$ 147,25 (saliente-se que o PIS e a COFINS serão destinados à fazenda da mesma forma que o ICMS e o IPI, os quais já foram devidamente excluídos da base de cálculo das contribuições mencionadas: o primeiro (ICMS), nos termos do julgamento do RE n. 574706, ao passo que o segundo (IPI) o foi em decorrência de sua natureza não cumulativa e da cobrança destacada na nota, nos termos do artigo 2o da Lei n. 12.973/14, o qual adicionou o § 4o ao artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77).

Conclusão: no momento em que a empresa for contabilizar o que deve ser pago a título de PIS e de COFINS (incidentes sobre o seu faturamento, ou seja, de acordo com o exemplo hipotético, sobre o valor total da nota – R$ 147,25), deparar-se-á com uma situação de verdadeiro extrapolamento, eis que sofrerão essa incidência de numerários que tão somente transitaram pela contabilidade da pessoa jurídica, sem jamais terem participado efetivamente do resultado de sua atividade econômica.

Assim, ao se admitir que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade referenda-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco.

Ressalte-se que, apesar de o assunto em debate não tratar da exceção prevista no artigo 155, § 2o, inciso XI, da CF/88 (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em operações em que se configurem fatos geradores dos dois impostos e relativas a produto destinado à industrialização ou à comercialização), não há se falar em legitimidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros, especialmente porque, ao se permitir essa adição, extrapola-se a base imponível deles. Apenas com autorização expressa da Constituição pode-se fazer incidir tributo sobre tributo, seja porque o fato gerador deve ser sempre um evento econômico, seja porque constitui uma excrescência cobrar tributo de quem recolhe tributo.

- Do entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461

Quanto ao tema, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito, verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

XII - cabe à lei complementar:

(...)

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (grifei)

- Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial no 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário no 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".

O artigo 3o da Lei Complementar no 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 2024. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal.

- Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação

No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional.

- Da impossibilidade da restituição administrava em mandado de segurança

Descabida a restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial, uma vez que possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte e, consequentemente, violação ao disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE no 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE no 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, DATA DE PUBLICAÇÃO: 02/03/2022).

- Do precatório

Deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas no 269 e no 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE no 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023).

Destarte, revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do STF.

- Da compensação

Em relação à legislação aplicável, o STJ, quando do julgamento do REsp 1137738 / SP no regime de representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese jurídica (Tema 265): "Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios".

In casu, deve ser aplicada a Lei no 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei no 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas, litteris:

Lei n. 11.457/07

Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2o e 3o desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1o deste artigo; (Incluído pela Lei no 13.670, de 2018)

IN 1.810/18

Art. 2o A Instrução Normativa no 1.717, de 17 de julho de 2017, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 65. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvada a compensação de que trata a Seção VII deste Capítulo. (trecho alterado)

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.o 1.164.452/MG e n.o 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.o 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.o 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

A ação foi proposta em 2024, após a entrada em vigor da LC no 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.o 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4o, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1o.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.

3. Se os pagamentos foram efetuados após 1o.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009)

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para reformar a sentença e conceder a segurança em parte para reconhecer o direito de a impetrante excluir os valores do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, bem como de proceder à compensação dos pagos indevidamente, com as limitações explicitadas e à expedição de precatório/requisitório, no termos do Tema 831/STF. Sem condenação à verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas na forma da lei.

É como voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCLUSÃO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES EM SUAS BASES DE CÁLCULO. CÁLCULO “POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 69/STF. APELAÇÃO DESPROVIDA.I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por IRMAOS FRANCA SUPERMERCADOS LTDA. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

A impetrante sustentou a necessidade de suspensão do feito até o julgamento do Tema 1.067 do STF. Alegou, ainda, que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, deveria ser aplicado às próprias contribuições, sob o fundamento de que tais valores não configurariam faturamento ou receita.

Contrarrazões apresentadas pela União Federal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) saber se o processo deveria ser suspenso até o julgamento do Tema 1.067 do STF; e (ii) saber se é legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, mediante a sistemática denominada “cálculo por dentro”.III. RAZÕES DE DECIDIR

A suspensão do processo foi afastada, pois inexiste determinação do Supremo Tribunal Federal impondo o sobrestamento dos feitos relacionados à matéria. O regular processamento da demanda observa a sistemática legal aplicável aos recursos excepcionais e não afronta a segurança jurídica.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.144.469/PR, firmou entendimento no sentido de que o ordenamento jurídico brasileiro admite, como regra, a incidência de tributo sobre tributo, salvo vedação constitucional ou legal expressa. Assentou-se que a Constituição Federal apenas excepciona, de forma expressa, a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS na hipótese prevista no art. 155, § 2o, XI.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, no RE 582.461/SP, julgado sob a sistemática da repercussão geral, a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. Também firmou, no Tema 1.048, a tese de que é constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB.

O entendimento firmado no RE 574.706 (Tema 69/STF), relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se estende automaticamente às hipóteses de inclusão das próprias contribuições em suas bases de cálculo, por se tratar de tributos distintos e de controvérsia específica.

Inexiste pronunciamento posterior do STF ou do STJ afastando a sistemática do cálculo “por dentro” aplicada ao PIS e à COFINS. Mantém-se, portanto, a legitimidade da incidência das contribuições sobre suas próprias bases de cálculo.

Não configurado indébito tributário, resta inviável o reconhecimento do direito à compensação ou restituição.IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação desprovida. Mantida a sentença que denegou a segurança. Honorários e custas na forma da lei.

Tese de julgamento: “1. A inexistência de determinação do STF impede a suspensão automática dos processos relacionados ao Tema 1.067. 2. O ordenamento jurídico admite, em regra, a incidência de tributo sobre tributo, salvo vedação constitucional ou legal expressa. 3. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo pela sistemática do cálculo ‘por dentro’. 4. O entendimento firmado no Tema 69/STF não se aplica à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.”

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 155, § 2o, XI; CF/1988, art. 195, I, “b”.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.144.469/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 10.08.2016, DJe 02.12.2016; STF, RE 582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.05.2011 (Tema RG); STF, RE 1.187.264/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.02.2021 (Tema 1.048); STF, RE 574.706/PR (Tema 69); STF, ARE 897254 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 27.10.2015, DJe 14.12.2015; TRF3, ApCiv 5002576-30.2021.4.03.6108, Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva, j. 04.12.2023; TRF3, ApCiv 5027521-13.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Nery da Costa Junior, Intimação via sistema em 26.11.2020.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE, com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA.

Vencido, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE que dava parcial provimento à apelação para reformar a sentença e conceder a segurança em parte para reconhecer o direito de a impetrante excluir os valores do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, bem como de proceder à compensação dos pagos indevidamente, com as limitações explicitadas e à expedição de precatório/requisitório, nos termos do Tema 831/STF. Sem condenação à verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas na forma da lei.

Lavrará o acórdão a Des. Fed. MÔNICA NOBRE.

O Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA votaram na forma do art. 260, § 1o do RITRF3

, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MONICA NOBRE

Relatora do Acórdão