Tribunal: TRF3
Processo: 5000371-50.2025.4.03.6120
Classe: REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Órgão julgador: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2023-03-02

Ementa:
Ementa

AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, § 3o DO NCPC. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL E ADICIONAL DE ICMS AO FECOP NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

- A controvérsia cinge-se na possibilidade de exclusão do ICMS-Difal e do Adicional de ICMS ao FECOP da base de cálculo do PIS e da COFINS.

- Quanto à temática, esta Corte Regional tem entendido que tanto à DIFAL, como ao FECOP, deve ser aplicado o entendimento firmado pelo C. STF no julgado do Tema 69 por se tratar apenas de sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação.

- Agravo interno desprovido.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

6a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 No 5000371-50.2025.4.03.6120

RELATOR: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO // SP

ADVOGADO do(a) APELADO: DENIS DONAIRE JUNIOR - SP147015-A

APELADO: LUPO S.A.

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ARARAQUARA/SP - 2a VARA FEDERAL

Inteiro teor:
172/575)

5000371-50.2025.4.03.6120

Intimação via sistema Data: 19/05/2026

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

6a Turma

Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO

Intimação via sistema DATA: 19/05/2026

Julgamento: 08/05/2026

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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) No 5000371-50.2025.4.03.6120

RELATOR: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO // SP

APELADO: LUPO S.A.

ADVOGADO do(a) APELADO: DENIS DONAIRE JUNIOR - SP147015-A

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ARARAQUARA/SP - 2a VARA FEDERAL

Ementa

AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, § 3o DO NCPC. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL E ADICIONAL DE ICMS AO FECOP NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

- A controvérsia cinge-se na possibilidade de exclusão do ICMS-Difal e do Adicional de ICMS ao FECOP da base de cálculo do PIS e da COFINS.

- Quanto à temática, esta Corte Regional tem entendido que tanto à DIFAL, como ao FECOP, deve ser aplicado o entendimento firmado pelo C. STF no julgado do Tema 69 por se tratar apenas de sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação.

- Agravo interno desprovido.

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RELATOR: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM RIBEIRÃO PRETO // SP

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JUIZO RECORRENTE: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ARARAQUARA/SP - 2a VARA FEDERAL

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR):

Trata-se de agravo interno interposto pela apelante FAZENDA PÚBLICA, contra a decisão monocrática prolatada nos seguintes termos:

"Cuida-se de apelação, em sede de Mandado de Segurança, interposta pela FAZENDA PÚBLICA, pleiteando a reforma da sentença a quo.

A r. sentença, concedeu a segurança, extinguindo o processo com exame de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC para declarar a exclusão do ICMS-Difal e do Adicional de ICMS ao FECOP da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito à compensação dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à impetração.

A compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) com aplicação da legislação vigente à época do encontro de contas no âmbito administrativo. Determinado o reexame necessário.

Apelou a impetrada, pleiteando a parcial reforma da decisão, diante da ausência de fundamentação constitucional/legal para a exclusão do adicional do FCP da base de cálculo do PIS/COFINS (seja no art. 1o, § 3o da Lei 10.637/2001 (PIS), ou no art. 1o, §3o, da Lei 10.833/2002 (COFINS), inexiste previsão expressa de exclusão do Adicional ao FCP, devendo-se reiterar que a possibilidade de exclusão do ICMS não se estende ao dito adicional). Caso mantido, irresigna-se quanto aos critérios para a compensação dos valores recolhidos.

Com contrarrazões e Parecer do Ministério Público, subiram os autos a esta C. Corte.

É o relatório.

Decido.

O presente caso comporta julgamento nos termos do art. 932 do CPC, que confere ao Relator poderes para, monocraticamente, negar e dar provimento aos recursos. Na eventual mácula da decisão singular, não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do recurso de agravo interno (AgInt no AREsp n. 1.524.177/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/12/2019, DJe de 12/12/2019).

Inicialmente, a questão dos presentes autos não carecia de maiores debates, visto que o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)"

Seguindo esta orientação, entendia-se que o ICMS devia ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, reconhecendo como ilegítimas as exigências fiscais que tragam tal inclusão.

Posteriormente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo, sendo que, por maioria, acolheu-se em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Especificamente, quanto ao ICMS-Difal (Diferencial de Alíquota), sendo este a diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS do Estado destino, entende a Jurisprudência Pátria que, possuindo o referido a mesma natureza do imposto principal e integrando o seu valor faturado, deve também ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ao enfrentar o tema debatido nos autos, esta Corte Regional tem entendido que tanto à DIFAL, como ao FECOP, deve ser aplicado o entendimento firmado pelo C. STF no julgado do Tema 69 por se tratar apenas de sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação.

Nestes termos:

AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. TEMA 69. APLICABILIDADE AO ICMS-DIFAL. REGIME DE ARRECADAÇÃO EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONTRIBUINTE DE DIREITO. DIVISÃO DE RECURSOS, SEM DESNATURAR A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1.Diante da tese fixada pelo STF no tema 69 e do esclarecimento de que o ICMS destacado é o elemento a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, e possuindo o ICMS-DIFAL mesma natureza do ICMS quando da integração do valor faturado, mister reconhecer a inexigibilidade das contribuições sociais sobre aqueles valores.

2.O regime de diferenciação de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais procura harmonizar a arrecadação tributária entre os Estados, evitando a concentração da incidência tributária nos Estados produtores e o desequilíbrio entre os entes estaduais. Na atividade empresarial da impetrante, o comércio a varejo de automóveis, fica obrigada ao pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS devido em operações interestaduais, haja vista que os destinatários de suas mercadorias não são contribuintes do imposto (art. 155, § 2o, VII, e VIII, b, da CF).

3.Nesta qualidade, a impetrante é contribuinte de direito do ICMS-DIFAL, não se confundindo este regime com aquele da substituição tributária. Pratica o fato gerador do ICMS, cabendo-lhe o pagamento do diferencial em face da operação assumir caráter interestadual, indicando signo econômico tanto para o Estado produtor quanto para o Estado destinatário daquela mercadoria.

4.Aplicável o entendimento firmado pelo STF de que os valores destacados a título de ICMS e devidos pelo contribuinte daquele imposto não podem integrar sua receita ou faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS, já que destinados aos cofres estaduais. O destaque do ICMS-DIFAL tem sua razão no fato de que os recursos serão destinados ao Estado de destino, em nada desnaturando o imposto. Há apenas a divisão da arrecadação tributária entre os Estados envolvidos na operação.

(ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - SEXTA TURMA, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022)

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado. Em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva.

2. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS.

3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita.

5. Não se avista razão para afastar a aplicação da tese do RE 574.706 ao ICMS-DIFAL (recolhimento específico referente à diferença de alíquotas estadual e interestadual de ICMS). Ainda que se queira arguir que, no caso, o contribuinte de direito não arca financeiramente com a tributação, disto não se conclui que o valor lançado em nota fiscal pela autora a tal título integra faturamento próprio, segundo interpretação dada ao conceito pela Corte Suprema. Na esteira da jurisprudência da Corte, as variadas formas de recolhimento do ICMS não afastam a ratio decidendi de que os montantes que transitam na escrita fiscal dos contribuintes em correspondência ao quanto lançado em nota fiscal como devido ao Fisco estadual, como imposto, em função de participação própria na cadeia produtiva (ou decorrentes de responsabilidade tributária atribuída por lei a terceiro, para recolhimento fiscal atinente à atuação econômica de outrem), segundo regras próprias aplicáveis caso a caso, não caracterizam base de cálculo do PIS/COFINS.

6. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.

7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4o da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.

8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte.

9. Apelação e remessa oficial providas em parte.

(ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, DJEN DATA: 09/02/2022)

"AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS COFINS. ICMS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema no 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Em relação ao ICMS-DIFAL e FECOP perfeitamente aplicável o entendimento firmado no tema 69 do STF, considerando que se trata apenas de uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, conforme entendimento pacífico deste TRF da 3a Região. 4. Quanto ao pedido de restituição de valores, deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas no 269 e no 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE no 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). 5. Destarte, passo a adotar a orientação firmada pelo E. STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. 6. Agravos do impetrante e da União Federal improvidos." (negritei)

(TRF 3a Região, Quarta Turma, Apelação/Remessa Necessária 5010747-98.2019.4.03.6100, Relator Desembargador Federal Marcelo Saraiva, Julgado em 16.12.2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ADICIONAL DE ICMS PARA FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Mandado de segurança impetrado com o objetivo de excluir o adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos.

2. O adicional de ICMS para financiamento do FECP constitui parcela integrante do próprio ICMS, compartilhando sua natureza jurídica e regime constitucional, conforme expressa dicção do art. 82, § 1o, do ADCT.

3. Não se sustenta a simples alegação de que a suposta cumulatividade do adicional constituiria elemento diferenciador do ICMS, pois, como já fixado no Tema no 346 da Repercussão Geral, o princípio da não-cumulatividade do ICMS não é absoluto.

4. O art. 167, IV, da Constituição Federal, ao vedar a vinculação de receita de impostos, expressamente ressalva diversas hipóteses. Nada impede, portanto, o estabelecimento de exceções constitucionalmente autorizadas, que em nada alteram a natureza jurídica do tributo.

5. No que tange à não sujeição do adicional à repartição constitucional de receitas, tal circunstância configura mera opção de política fiscal-federativa, não constituindo critério válido para classificação de espécies tributárias. A destinação e a repartição de receitas situam-se no plano do direito financeiro, sendo externas à relação jurídico-tributária estabelecida entre fisco e contribuinte.

6. O adicional de ICMS destinado ao FECP, tal como o ICMS ordinário, representa mero ingresso transitório nos cofres da empresa, com destinação predeterminada aos cofres públicos estaduais. Não constitui, portanto, receita ou faturamento da pessoa jurídica, mas ônus fiscal que não se incorpora ao seu patrimônio, razão pela qual aplica-se integralmente a ratio decidendi do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema no 69 da Repercussão Geral).

7. Apelação e remessa necessária não providas.

(TRF 3a Região, Sexta Turma, Apelação/Remessa Necessária 5026291-23.2024.4.03.6100, Relator Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, Julgado em 24/11/2025, Intimação via sistema Data: 25/11/2025)

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Quanto à questão da devolução de indébitos tributários.

Da prescrição.

A prescrição para postular a repetição do indébito tributário é quinquenal, conforme art. 168, CTN, contado o prazo a partir do pagamento indevido, salvo quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, cuja pretensão de ressarcimento do indébito tenha sido exercida, no âmbito administrativo ou judicial, antes do início da vigência da LC 118/2005 (9/6/2005), em relação aos quais prevalecia o entendimento de que o prazo era decenal, aplicada a tese dos cinco+cinco, ocorrendo a prescrição somente depois de expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido demais cinco anos, a partir da homologação tácita (RE 566.621/RS, julgado em regime de repercussão geral, e Resp 1269570/MG, julgado no rito dos recursos repetitivos).

A respeito, confira-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3o DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF (RE N. 593.849/MS). ADEQUAÇÃO DO JULGADO.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.269.570/MG, relator Ministro Mauro Campbell, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), adequando a jurisprudência desta Corte ao posicionamento do STF no RE n. 566.621/RS (repercussão geral), consolidou entendimento segundo o qual, para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas de 9/6/2005 em diante, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3o da Lei Complementar n. 118/2005. Já para as mesmas ações ajuizadas antes de 9/6/2005, deve ser aplicado o prazo decenal em razão da cumulação do prazo do art. 150, §4o, com o do art. 168, I, do CTN (tese do "cinco mais cinco").

2. Se o exercício do direito de pedir a repetição de indébito pela via administrativa - pedido de restituição ou declaração de compensação - tiver ocorrido antes da data de início da vigência da Lei Complementar n. 118/2005 (9/6/2005), mesmo que a ação judicial tenha sido ajuizada posteriormente, o prazo prescricional será de 10 anos (tese dos "cinco mais cinco"). Precedentes: EDcl no REsp n. 1.089.356/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 12/12/2012; REsp n. 1.350.651, Ministra Assusete Magalhães, DJe de 1o/8/2022.

3. Hipótese em que, apesar da ação de a repetição de indébito ter sido ajuizada em 5/6/2006, as declarações de compensação foram apresentadas em 29/11/2004 e 13/5/2004, antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, aplicando-se ao caso o prazo decenal (tese do "cinco mais cinco").

Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.756.602/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 30/11/2022.)

Da compensação

Tratando-se de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, o contribuinte faz jus à compensação tributária após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do CTN, introduzido pela Lei Complementar 104/01, aplicado às ações judiciais propostas na vigência da referida lei, conforme Resp 1167039/DF, julgado sob o rito dos Recursos Repetitivos.

Quanto ao regime jurídico, a compensação tributária é regida pela Lei vigente à época do ajuizamento da ação, observado o art. 74, da Lei 9.430/1996 e art. 26-A , da Lei 11.457/2007 e demais dispositivos vigentes à época do ajuizamento da ação, ressalvado o direito de o contribuinte realizar a compensação de acordo coma lei vigente à época do encontro das contas, de acordo com o entendimento firmado no REsp 1.137.738/SP, Tema Repetitivo 265 : "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios".

Dos juros de mora e da correção monetária

Sobre o indébito tributário, incidem os juros à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do Código Tributário Nacional), a partir do trânsito em julgado da sentença, na forma da Súmula 188/STJ, atualizados desde o recolhimento indevido, nos termos da Súmula 162/STJ, aplicado o Manual de Cálculos da Justiça Federal, destacando-se que, após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1o.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real" (REsp 1.111.175/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1o.7.2009).

Diante do exposto, nos termos do art. 932, V do CPC de 2015, dou parcial provimento à apelação e ao reexame necessário, para estabelecer os critérios para a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos da fundamentação supra. No mais, mantida a sentença a quo.

Publique-se. Intimem-se.

Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem."

Com contrarrazões ao recurso.

É o relatório do essencial.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR):

Mantenho a decisão agravada pelas razões abaixo explicitadas.

Quanto à temática referente à impossibilidade de julgamento monocrático em virtude da matéria abordada nos autos, de início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.

Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.

Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

"Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas.

("Curso de Processo Civil", 3a e., v. 2, São Paulo, RT, 2017)"

Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3a e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos).

Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).

Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento.

Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido.

(ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017)"

Quanto à matéria propriamente dita, na data de 13/05/2021 foram julgados os embargos de declaração que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo, sendo que, por maioria, acolheu-se em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Especificamente, quanto ao ICMS-Difal (Diferencial de Alíquota), sendo este a diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS do Estado destino, entende a Jurisprudência Pátria que, possuindo o referido a mesma natureza do imposto principal e integrando o seu valor faturado, deve também ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ao enfrentar o tema debatido nos autos, esta Corte Regional tem entendido que tanto à DIFAL, como ao FECOP, deve ser aplicado o entendimento firmado pelo C. STF no julgado do Tema 69 por se tratar apenas de sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação.

Nestes termos:

AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. TEMA 69. APLICABILIDADE AO ICMS-DIFAL. REGIME DE ARRECADAÇÃO EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONTRIBUINTE DE DIREITO. DIVISÃO DE RECURSOS, SEM DESNATURAR A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1.Diante da tese fixada pelo STF no tema 69 e do esclarecimento de que o ICMS destacado é o elemento a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, e possuindo o ICMS-DIFAL mesma natureza do ICMS quando da integração do valor faturado, mister reconhecer a inexigibilidade das contribuições sociais sobre aqueles valores.

2.O regime de diferenciação de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais procura harmonizar a arrecadação tributária entre os Estados, evitando a concentração da incidência tributária nos Estados produtores e o desequilíbrio entre os entes estaduais. Na atividade empresarial da impetrante, o comércio a varejo de automóveis, fica obrigada ao pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS devido em operações interestaduais, haja vista que os destinatários de suas mercadorias não são contribuintes do imposto (art. 155, § 2o, VII, e VIII, b, da CF).

3.Nesta qualidade, a impetrante é contribuinte de direito do ICMS-DIFAL, não se confundindo este regime com aquele da substituição tributária. Pratica o fato gerador do ICMS, cabendo-lhe o pagamento do diferencial em face da operação assumir caráter interestadual, indicando signo econômico tanto para o Estado produtor quanto para o Estado destinatário daquela mercadoria.

4.Aplicável o entendimento firmado pelo STF de que os valores destacados a título de ICMS e devidos pelo contribuinte daquele imposto não podem integrar sua receita ou faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS, já que destinados aos cofres estaduais. O destaque do ICMS-DIFAL tem sua razão no fato de que os recursos serão destinados ao Estado de destino, em nada desnaturando o imposto. Há apenas a divisão da arrecadação tributária entre os Estados envolvidos na operação.

(ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - SEXTA TURMA, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022)

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado. Em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva.

2. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS.

3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita.

5. Não se avista razão para afastar a aplicação da tese do RE 574.706 ao ICMS-DIFAL (recolhimento específico referente à diferença de alíquotas estadual e interestadual de ICMS). Ainda que se queira arguir que, no caso, o contribuinte de direito não arca financeiramente com a tributação, disto não se conclui que o valor lançado em nota fiscal pela autora a tal título integra faturamento próprio, segundo interpretação dada ao conceito pela Corte Suprema. Na esteira da jurisprudência da Corte, as variadas formas de recolhimento do ICMS não afastam a ratio decidendi de que os montantes que transitam na escrita fiscal dos contribuintes em correspondência ao quanto lançado em nota fiscal como devido ao Fisco estadual, como imposto, em função de participação própria na cadeia produtiva (ou decorrentes de responsabilidade tributária atribuída por lei a terceiro, para recolhimento fiscal atinente à atuação econômica de outrem), segundo regras próprias aplicáveis caso a caso, não caracterizam base de cálculo do PIS/COFINS.

6. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.

7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4o da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.

8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte.

9. Apelação e remessa oficial providas em parte.

(ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, DJEN DATA: 09/02/2022)

"AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS COFINS. ICMS. RESTITUIÇÃO DE VALORES. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema no 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Em relação ao ICMS-DIFAL e FECOP perfeitamente aplicável o entendimento firmado no tema 69 do STF, considerando que se trata apenas de uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação, conforme entendimento pacífico deste TRF da 3a Região. 4. Quanto ao pedido de restituição de valores, deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas no 269 e no 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental. Todavia, no julgamento do RE no 889.173/MS (Tema 831 do STF), o STF determinou que os pagamentos devidos pela fazenda pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023). 5. Destarte, passo a adotar a orientação firmada pelo E. STF, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. 6. Agravos do impetrante e da União Federal improvidos." (negritei)

(TRF 3a Região, Quarta Turma, Apelação/Remessa Necessária 5010747-98.2019.4.03.6100, Relator Desembargador Federal Marcelo Saraiva, Julgado em 16.12.2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ADICIONAL DE ICMS PARA FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP). EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Mandado de segurança impetrado com o objetivo de excluir o adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos.

2. O adicional de ICMS para financiamento do FECP constitui parcela integrante do próprio ICMS, compartilhando sua natureza jurídica e regime constitucional, conforme expressa dicção do art. 82, § 1o, do ADCT.

3. Não se sustenta a simples alegação de que a suposta cumulatividade do adicional constituiria elemento diferenciador do ICMS, pois, como já fixado no Tema no 346 da Repercussão Geral, o princípio da não-cumulatividade do ICMS não é absoluto.

4. O art. 167, IV, da Constituição Federal, ao vedar a vinculação de receita de impostos, expressamente ressalva diversas hipóteses. Nada impede, portanto, o estabelecimento de exceções constitucionalmente autorizadas, que em nada alteram a natureza jurídica do tributo.

5. No que tange à não sujeição do adicional à repartição constitucional de receitas, tal circunstância configura mera opção de política fiscal-federativa, não constituindo critério válido para classificação de espécies tributárias. A destinação e a repartição de receitas situam-se no plano do direito financeiro, sendo externas à relação jurídico-tributária estabelecida entre fisco e contribuinte.

6. O adicional de ICMS destinado ao FECP, tal como o ICMS ordinário, representa mero ingresso transitório nos cofres da empresa, com destinação predeterminada aos cofres públicos estaduais. Não constitui, portanto, receita ou faturamento da pessoa jurídica, mas ônus fiscal que não se incorpora ao seu patrimônio, razão pela qual aplica-se integralmente a ratio decidendi do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR (Tema no 69 da Repercussão Geral).

7. Apelação e remessa necessária não providas.

(TRF 3a Região, Sexta Turma, Apelação/Remessa Necessária 5026291-23.2024.4.03.6100, Relator Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, Julgado em 24/11/2025, Intimação via sistema Data: 25/11/2025)

Diante do exposto, voto por negar provimento ao agravo interno.

É como voto.

EMENTA

AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, § 3o DO NCPC. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL E ADICIONAL DE ICMS AO FECOP NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

- A controvérsia cinge-se na possibilidade de exclusão do ICMS-Difal e do Adicional de ICMS ao FECOP da base de cálculo do PIS e da COFINS.

- Quanto à temática, esta Corte Regional tem entendido que tanto à DIFAL, como ao FECOP, deve ser aplicado o entendimento firmado pelo C. STF no julgado do Tema 69 por se tratar apenas de sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação.

- Agravo interno desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

SOUZA RIBEIRO

Relator do Acórdão