Tribunal: TRF3
Processo: 0014587-64.2016.4.03.6105
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: ALESSANDRO DIAFERIA
Órgão colegiado: deveria manifestar-se por ser fundamental ao pleno desate da controvérsia (EDcl no AgInt no AREsp 1.694.301/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 03/03/2021).
Data de julgamento: 2021-09-30

Ementa:
Ementa

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUXÍLIO-CRECHE. LIMITE ETÁRIO. ACOLHIMENTO PARCIAL.

I. Caso em exame

Embargos de declaração opostos pela União em face de

Inteiro teor:
716/907)

0014587-64.2016.4.03.6105

DJEN Data: 14/05/2026

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

2a Turma

Desembargador Federal ALESSANDRO DIAFERIA

DJEN DATA: 14/05/2026

Julgamento: 06/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

2a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0014587-64.2016.4.03.6105

RELATOR: ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: UTBR - UNITECHNOLOGIES INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCO WILD - SP188771-A

APELADO: UTBR - UNITECHNOLOGIES INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELADO: MARCO WILD - SP188771-A

Ementa

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUXÍLIO-CRECHE. LIMITE ETÁRIO. ACOLHIMENTO PARCIAL.

I. Caso em exame

Embargos de declaração opostos pela União em face de acórdão que apreciou a incidência de contribuições previdenciárias sobre férias gozadas, terço constitucional de férias e auxílio-creche, à luz da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985 da repercussão geral.

A embargante sustenta omissão quanto (i) à necessidade de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do RE no 1.072.485; (ii) à incidência de contribuição sobre férias gozadas e terço constitucional; e (iii) ao limite etário aplicável ao auxílio-creche.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em saber se há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado quanto: (i) à aplicação imediata da tese firmada no Tema 985/STF após o julgamento dos embargos de declaração com modulação de efeitos; (ii) à incidência de contribuição previdenciária sobre férias gozadas e terço constitucional; e (iii) ao limite etário para a não incidência de contribuição sobre o auxílio-creche.

III. Razões de decidir

Não há fundamento para suspensão do feito, pois os embargos de declaração no RE 1.072.485/PR foram julgados, com modulação de efeitos ex nunc a partir de 15/09/2020, inexistindo pendência que justifique o sobrestamento.

O acórdão enfrentou expressamente a incidência de contribuição previdenciária sobre férias gozadas, reconhecendo sua natureza remuneratória, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

Quanto ao terço constitucional de férias gozadas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), firmou tese pela incidência da contribuição, com efeitos ex nunc a contar de 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data. Para fatos geradores anteriores a 14/09/2020, em ações ajuizadas antes do marco temporal, admite-se a restituição, observada a prescrição quinquenal.

Assiste razão parcial à embargante quanto à necessidade de explicitação do limite etário do auxílio-creche. A verba possui natureza indenizatória enquanto destinada a filhos ou dependentes de até 5 anos e 11 meses de idade, inclusive, nos termos do art. 7o, XXV, da CF/1988, do art. 28, § 9o, “s”, da Lei no 8.212/1991 e da Lei no 14.457/2022.

Completados 6 anos de idade, extingue-se a obrigação legal do empregador, passando eventual pagamento a configurar liberalidade, com natureza remuneratória e sujeição à incidência de contribuição previdenciária e contribuições destinadas a terceiros.

Nos termos do art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados para fins de prequestionamento, ainda que os embargos sejam rejeitados.

IV. Dispositivo e tese

Embargos de declaração parcialmente acolhidos, apenas para esclarecer o limite etário da não incidência das contribuições previdenciárias sobre o auxílio-creche, sem efeitos modificativos quanto às demais matérias.

Tese de julgamento: “1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, com efeitos ex nunc a partir de 15/09/2020, nos termos do Tema 985/STF. 2. O auxílio-creche possui natureza indenizatória e não integra o salário-de-contribuição quando destinado a filhos ou dependentes de até 5 anos e 11 meses de idade, inclusive. 3. Completados 6 anos de idade, eventual pagamento a título de auxílio-creche possui natureza remuneratória e sujeita-se à incidência das contribuições previdenciárias e de terceiros.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7o, XXV; CPC, arts. 1.022 e 1.025; Lei no 8.212/1991, art. 28, § 9o, “s”; Lei no 14.457/2022; CLT, art. 389.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 31.08.2020 (Tema 985); STJ, REsp 1.607.529/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a Turma, j. 02.08.2016; STJ, REsp 1.146.772/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Seção, j. 24.11.2010 (Tema 338).

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APELAÇÃO CÍVEL 198 No 0014587-64.2016.4.03.6105

RELATOR: ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: UTBR - UNITECHNOLOGIES INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCO WILD - SP188771-A

ADVOGADO do(a) APELADO: MARCO WILD - SP188771-A

APELADO: UTBR - UNITECHNOLOGIES INDUSTRIA DE EQUIPAMENTOS S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Cuida-se de embargos de declaração opostos pela União contra o v. acórdão que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora e negou provimento ao recurso do ente autárquico (ID 323599096).

Os autos retornaram do Superior Tribunal de Justiça, que, ao apreciar recurso especial, anulou o acórdão proferido nos embargos de declaração, a fim de que esta C. Turma se manifeste acerca do limite de idade para a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o auxílio creche (ID 354334095).

Sustenta a parte embargante a existência de erro, obscuridade e contradição no v. acórdão, com relação aos seguintes pontos: a) omissão quanto aos requisitos do auxílio creche, em especial no que se refere ao limite etário de 5 anos; b) omissão ao afastar a incidência das contribuições previdenciárias relativas às férias gozadas; c) omissão quanto ao sobrestamento do feito, à luz da suspensão nacional determinada pelo Supremo Tribunal Federal; d) omissão em relação à aplicação do tema 985 do STF, no que tange ao terço constitucional de férias, bem como à impossibilidade de levantamento do sobrestamento e prosseguimento do julgamento de tema submetido a sistemática da repercussão geral, antes da solução definitiva da controvérsia pelo STF; e) omissão quanto à incidência da contribuição discutida sobre o adicional de 1/3 de férias. Ademais, requer o prequestionamento da matéria para fins de interposição de eventuais recursos (ID 325308392)

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Passo à reanálise dos embargos de declaração (ID 325308392).

Acerca dos embargos de declaração, o artigo 1.022, do Código de Processo Civil, disciplinou as hipóteses de seu cabimento, podendo ser opostos com a finalidade de apontar a existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

Ausentes as hipóteses previstas no aludido dispositivo legal, compete à parte inconformada com o teor da decisão lançar mão dos recursos cabíveis com o fim de obter a reforma do pronunciamento judicial, já que não se prestam os embargos de declaração à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.

Neste sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE OMISSÃO QUANTO AO TÓPICO DA NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 839/STF NO CASO CONCRETO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. A omissão justificadora de suprimento no julgado embargado é aquela concernente a ponto suscitado pela parte e sobre o qual o órgão julgador deveria manifestar-se por ser fundamental ao pleno desate da controvérsia (EDcl no AgInt no AREsp 1.694.301/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 03/03/2021).

2. De fato, "a omissão que autoriza a oposição de embargos de declaração remete à falta de enfrentamento de determinado ponto considerado relevante para o correto deslinde da controvérsia, e não se confunde, contudo, com o resultado adverso aos interesses da parte" (EDcl no AgInt no RMS 62.689/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 15/12/2021).

3. Evidentemente, "os aclaratórios não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado" (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.818.294/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, DJe 15/12/2021).

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no MS n. 17.963/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 8/3/2023, DJe de 14/3/2023.)”

Inicialmente, não assiste razão à União, no que tange ao pedido de suspensão ou sobrestamento do feito em razão da oposição de novos embargos de declaração, no RE 1072485 (Tema 985), alegando a necessidade de aguardar o trânsito em julgado, para a aplicação do referido entendimento.

Isso porque, considerando que os embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 1.072.485/PR (Tema 985) tinham como objetivo a modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida sob a sistemática da Repercussão Geral, com acórdão dos embargos de declaração publicado em 12 de junho de 2024, foi conferido efeitos ex nunc ao julgamento de mérito do Tema 985.

Sendo assim, uma vez que a questão foi devidamente resolvida com o julgamento dos referidos embargos de declaração e mediante a modulação dos efeitos pelo C. STF, inexiste fundamento para a manutenção da suspensão do presente feito.

No tocante aos seguintes pontos: omissão ao afastar a incidência das contribuições previdenciárias relativas às férias gozadas, bem como omissão quanto à incidência da contribuição discutida sobre o adicional de 1/3 de férias, ao contrário do alegado, o v. acórdão enfrentou, de forma fundamentada, ambas as questões.

Confira-se:

“Férias gozadas

As férias gozadas constituem licença autorizada do empregado expressamente prevista pelo artigo 129 da CLT, sendo que neste período o empregado fará jus ao recebimento da remuneração. Portanto, os valores pagos sob este título ostentam evidente natureza salarial, de modo que sua inclusão na base de cálculo da contribuição é legítima.

Nesse sentido o C. Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALOR PAGO, AO EMPREGADO, A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, SALÁRIO- PATERNIDADE, REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. 1. Apesar de a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27.2.2013, ter decidido pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas, é certo que, em posteriores Embargos de Declaração, acolhidos, com efeitos infringentes, reformou o aresto embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia, e à reiterada jurisprudência do STJ. 2. De outra parte, mesmo após o julgamento do Recurso Especial 1.322.945/DF, ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ proferiram julgamentos em que afirmado o caráter remuneratório do valor pago, ao empregado, a título de férias gozadas, o que implica na incidência de contribuições previdenciárias sobre tal quantia. Em igual sentido os precedentes da Primeira Seção do STJ: AgRg nos EDcl nos EREsp 1.352.146/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 14/10/2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 17/09/2014; AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe de 18/08/2014. (...) 6. Recurso Especial não provido.

(REsp 1607529/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 08/09/2016)” – grifos acrescidos

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. SÚMULA 83 DO STJ. 1. A Primeira Seção do STJ sedimentou a orientação de que a contribuição previdenciária incide sobre as férias gozadas (EDcl nos EDcl no REsp 1.322.945/DF, Rel. p/ acórdão o Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 04/08/2015). (...) 3. À vista do entendimento consolidado nesta Corte, aplica-se a Súmula 83 do STJ. 4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 877.030/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 15/09/2016)”

(...)

Terço constitucional de férias

No tocante ao terço de férias gozadas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia - Tema no 985 - , submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".

No julgamento do Recurso Extraordinário no 1.072.485/PR, sob o Tema 985, publicado em 02/10/2020, o Egrégio Supremo Tribunal Federal assentou:

"FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA.

É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas."

(RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020)”

O E. Ministro Relator Marco Aurélio, consignou em seu voto, que o legislador constituinte ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, considerados os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não somente, sobre o que adimplido pela prestação de serviços em sentido estrito. Excetuam-se as verbas nitidamente indenizatórias, porquanto destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito.

Assim, para o C. STF, o terço constitucional de férias preenche esses dois pressupostos, trata-se de verba remuneratória e tem natureza de habitualidade. O terço constitucional pago não teria caráter de verba indenizatória.

É habitual e não eventual, porque se trata de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso, portanto, se repete em um contexto temporal e decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho.

Diante da alteração de jurisprudência, o C. STF modulou dos efeitos da decisão, à luz do art. 927, § 3o, no CPC/2015, que prevê na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica, a fim de que a confiança no sistema integrado de precedentes sofra menores impactos negativos possíveis.

Ressalte-se que o julgamento do Tema 985/STF, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do E. STJ, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.230.957, Relator Ministro Mauro Campbell – Tema 479/STJ.

Em 12 de junho de 2024, foram julgados os embargos de declaração opostos em face do julgamento de mérito do Tema 985 e foram modulados os efeitos da decisão. O C. STF, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos “ex nunc” ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data.

Com base nesse entendimento, o Plenário atribuiu efeitos “ex nunc” à decisão de mérito que apreciou o Tema 985 da Repercussão Geral, a contar da data da publicação da ata de julgamento em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até esse dia, que não serão devolvidas pela União.

É dizer que, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas, ficando impedidos de recuperar o indébito os contribuintes que, cumulativamente, já pagaram as exações e não propuseram ação judicial até essa data.

No mesmo sentido é a jurisprudência da C. 2a Turma, que componho, no E. TRF da 3a Região, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE no 1.072.485.

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7o, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".

- Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE no 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ no 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União).

- Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data).

- Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE no 1.072.485 (DJ no 228, de 15/09/2020). Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta C. Turma.

(TRF 3a Região, 2a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/09/2024, DJEN DATA: 09/09/2024)”

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI No 8.036/1990 E LEI No 8.212/1991. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE.

- Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento.

- Afastada a alegação de inadequação da via eleita, diante da falta de prova do efetivo recolhimento das verbas impugnadas. Diversamente do afirmado pela Fazenda Nacional, constata-se que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados, resumos de folhas de salários, GRFs, GPSs e GFIPs. Observada a tese firmada pelo E. STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (Tema 118) e a explicitação desta pela própria Corte Superior, verifica-se que, no caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas.

- Inexiste a alegada falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias. A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Ademais, no momento em que o presente mandamus foi impetrado (06/07/2015), os pareceres mencionados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD no 1626/2021, Parecer SEI No 16120/2020/ME e Parecer SEI No 1446/2021/ME) ainda não tinham sido editados, restando patente, portanto, o interesse processual da parte impetrante.

- Tendo em vista a existência dos pareceres citados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD no 1626/2021 , Parecer SEI No 16120/2020/ME e Parecer SEI No 1446/2021/ME), editados nos termos do art. 19, VI, da Lei no 10.522/2002, e inexistindo recurso e resistência da União à pretensão da parte impetrante relacionada às verbas nele mencionadas, a remessa oficial não comporta conhecimento, portanto, quanto à incidência das contribuições previdenciárias patronal e ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por incapacidade/auxílio-doença, a teor do disposto no § 2o desse mesmo dispositivo legal.

- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária.

- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7o, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

- Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE no 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ no 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União).

- Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data).

- Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2015, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (15/09/2020). Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/09/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado.

- Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não). O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT.

- Na modalidade que tem natureza de direito fundamental do trabalhador, o art. 7o, III, da Constituição, não descreveu o campo material de incidência da contribuição que financia o FGTS, deixando ao legislador a tarefa de apontar os elementos dessa imposição não tributária, para o que foram editadas várias leis (atualmente vigendo a Lei no 8.036/1990) indicando cálculos semelhantes aos feitos para as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários.

- Contudo, a orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9o, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6o, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual o relator guarda reservas mas adere em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios.

- A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias. Precedentes.

- O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5o, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4o, da Lei no 12.016/2009, e do art. 4o da Resolução CNJ no 303/2019 (na redação dada pelo art. 2o da Resolução CNJ no 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório.

- Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ).

- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1o, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).

- Pedido de efeito suspensivo prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida, na parte em que conhecida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida.

(TRF 3a Região, 2a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/08/2024, Intimação via sistema DATA: 22/08/2024)” – grifos acresidos

Portanto, em relação a natureza jurídica do terço constitucional de férias gozadas, há incidência de contribuição social previdenciária patronal, fixou-se que se trata de verbas de natureza salarial, portanto, haverá incidência das contribuições sociais a partir de 15/09/2020.

Em relação aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, não incidirá contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas, nos termos da modulação dos efeitos no julgamento do Tema 985 pelo C. STF, exceto, se o contribuinte já tiver pago essas exações e não propôs ação judicial até 15/09/2020.

No caso em comento, verifica-se que a ação foi proposta em 12/08/2016, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985.”

Entretanto, com relação ao requisito etário do auxílio-creche, razão assiste à recorrente, motivo pelo qual passo a integrar o v. acórdão, com a seguinte redação:

“AUXÍLIO CRECHE:

O art. 7o, inciso XXV, da Constituição Federal assegura, como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais, a "assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas".

A natureza jurídica dessa garantia, reconhecida como direito fundamental e não como mera norma programática, foi consolidada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.008.166 (Tema 548, repercussão geral), ao firmar a tese de que a educação básica em creche e pré-escola constitui direito subjetivo indisponível, assegurado pela Constituição a todas as crianças de até cinco anos de idade, impondo ao Poder Público o dever de garantir o efetivo acesso a esse direito.

A interpretação do art. 7o, inciso XXV, da Constituição deve observar o princípio da máxima efetividade, segundo o qual às normas constitucionais deve ser conferido o sentido que lhes assegure maior alcance e eficácia. A redação original do art. 7o, inciso XXV, da Constituição Federal assegurava assistência gratuita aos filhos e dependentes até os seis anos de idade. A Emenda Constitucional no 53/2006 reduziu esse limite para cinco anos, em razão da reorganização estrutural da educação básica no país.

Inicialmente, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei no 9.394/1996) fixava o ingresso no ensino fundamental aos sete anos; entretanto, a Lei no 11.274/2006 modificou tal disposição, antecipando o início da escolarização para os seis anos de idade, em consonância com a legislação internacional e com estudos pedagógicos que ressaltavam a relevância da educação formal já no sexto ano de vida.

A Emenda Constitucional no 53/2006 harmonizou o texto constitucional com a nova estrutura da educação básica, reconhecendo que a criança ao completar seis anos de idade passa a integrar, obrigatoriamente, o ensino fundamental, deixando de ser destinatária da proteção específica da educação infantil, relativa à creche e à pré-escola. Tal modificação não se traduz em ato discricionário do legislador, mas em ajuste coerente com a evolução pedagógica e científica consolidada, configurando expressão de constitucionalismo adaptativo, e não de restrição indevida de direitos.

A Emenda Constitucional no 53/2006, ao alterar a redação do art. 208, IV, da Constituição Federal, introduziu parâmetro etário diverso para a educação infantil, estabelecendo como limite a idade de cinco anos. Com isso, tornou-se materialmente incompatível o art. 28, § 9o, alínea "s", da Lei no 8.212/1991, na redação conferida pela Lei no 9.528/1997, que previa a concessão de auxílio-creche até os seis anos de idade. Tal incompatibilidade resulta na não recepção parcial do dispositivo legal, nos termos do controle difuso de constitucionalidade, por meio do qual se reconhece a perda de validade da norma infraconstitucional diante de preceito constitucional superveniente. Não se cuida de revogação em sentido estrito, mas da cessação de eficácia normativa em razão de conflito material com a nova ordem constitucional.

A redação do art. 389, §1o, da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, de forma expressa e cogente, a obrigatoriedade de os empregadores manterem local adequado para a guarda e assistência de filhos de empregadas em período de amamentação, sempre que houver, no estabelecimento, pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos. Trata-se de imposição legal, sem margem para liberalidade ou juízo discricionário do empregador. A norma confere caráter vinculante ao dever patronal, que deve ser cumprido mediante estrutura própria ou equivalente.

O art. 389, §2o, da CLT, por sua vez, admite o cumprimento da obrigação por meio de celebração de convênios com creches ou, conforme regulamentação infralegal, por sistema de reembolso das despesas comprovadamente realizadas pela empregada.

Esse reembolso não configura acréscimo patrimonial vinculado à prestação de trabalho, razão pela qual não se reveste de natureza remuneratória. Trata-se de verba de caráter indenizatório, derivada da substituição da obrigação in natura por prestação equivalente em pecúnia. Essa natureza jurídica atrai consequência relevante no âmbito do direito previdenciário, pois as verbas indenizatórias não integram o salário-de-contribuição, nos termos da legislação de regência.

O art. 28 da Lei no 8.212/1991 estabelece os critérios legais para definição do salário-de-contribuição, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Em seu § 9o, alínea "s", na redação introduzida pela Lei no 9.528/1997, dispõe-se, de forma expressa, que não integram o salário-de-contribuição os valores pagos a título de auxílio-creche fornecido por estabelecimentos com 30 (trinta) ou mais empregadas, em conformidade com o art. 389 da Consolidação das Leis do Trabalho. Tal exclusão normativa já refletia, à época, o reconhecimento legislativo da natureza indenizatória da referida verba.

Posteriormente, a Lei no 14.457/2022 reafirmou e sistematizou esse entendimento. Seu art. 4o dispõe, de maneira clara, que os valores pagos a título de reembolso-creche: (i) não possuem natureza salarial; (ii) não se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos; (iii) não constituem base de incidência de contribuição previdenciária ou do FGTS; e (iv) não configuram rendimento tributável da empregada ou do empregado. Assim, a exclusão do reembolso-creche da base de incidência das contribuições sociais encontra respaldo inequívoco em legislação ordinária expressa, reafirmada por diploma superveniente.

A Súmula no 310 do STJ consagrou o entendimento de que o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição, por ter natureza indenizatória. No REsp 413.222/RS, a Primeira Seção, assentou que o reembolso-creche não decorre de liberalidade do empregador, mas do cumprimento alternativo do dever legal de manter creche, nos termos do art. 389, §1o, da CLT.

Tal posição foi reafirmada no julgamento do REsp 1.146.772/DF (Tema 338), sob o rito dos recursos repetitivos: "O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de- contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ."

O princípio da máxima efetividade exige que se atribua à norma constitucional interpretação que maximize sua força normativa, sem transpor os limites semânticos ou sistemáticos do texto. A leitura segundo a qual a assistência se estende até os 5 anos e 11 meses de idade -- inclusive -- não configura interpretação extensiva indevida, mas realização do conteúdo normativo pleno do art. 7o, XXV, da Constituição Federal, compatível com o sistema educacional vigente e com o princípio da proteção integral da criança. Restringir o alcance da norma a exatamente cinco anos, excluindo qualquer fração posterior, implicaria limitação não expressa no texto constitucional e incompatível com a diretriz de máxima efetividade dos direitos fundamentais.

A máxima efetividade exige que o direito fundamental seja interpretado até seu limite constitucional, mas veda qualquer extrapolação desse marco. Assim, ultrapassados os cinco anos e onze meses de idade, a criança não mais se enquadra na proteção conferida pelo art. 7o, XXV, da Constituição Federal. A partir dos seis anos completos, eventual pagamento de auxílio-creche deixa de constituir cumprimento de obrigação legal e passa a configurar liberalidade do empregador. Nessa hipótese, a verba perde sua natureza indenizatória e assume caráter remuneratório, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do art. 28, I, da Lei no 8.212/1991. Tal consequência decorre da lógica jurídica que vincula a desoneração tributária à existência de obrigação legal específica.

A Lei no 14.457/2022, ao instituir o Programa Emprega + Mulheres, representou avanço normativo relevante ao consolidar, em texto legal, entendimentos jurisprudenciais já pacificados e ao fixar, com precisão, parâmetros que anteriormente exigiam interpretação sistemática. Seu art. 2o, II, estabelece que o reembolso-creche destina-se a empregados com filhos de até 5 anos e 11 meses de idade, eliminando qualquer dúvida quanto ao marco etário de proteção, em perfeita harmonia com o art. 7o, XXV, da Constituição Federal, conforme alterado pela EC no 53/2006.

A norma não apenas reafirma, mas consolida legislativamente a interpretação jurisprudencial, conferindo maior segurança jurídica ao tema. O art. 4o da mesma lei reforça o caráter indenizatório do reembolso-creche, excluindo expressamente sua natureza salarial e sua incidência sobre contribuições previdenciárias, FGTS e tributação da renda. Trata-se de qualificação normativa permanente, não excepcional. Por fim, o art. 5o, parágrafo único, estabelece que os empregadores que adotarem o reembolso-creche para todos os empregados com filhos nessa faixa etária ficam dispensados da manutenção de local físico para guarda de crianças, substituindo a obrigação legal original por meio alternativo igualmente válido.

A Lei no 14.457/2022 conferiu precisão normativa à obrigação patronal relativa ao auxílio-creche, fixando de forma clara que seu alcance se estende até que a criança complete 5 anos e 11 meses de idade. A partir desse marco, cessa a obrigação legal, e, com ela, a natureza indenizatória da verba correspondente. Ao fazê-lo, a norma não apenas reafirmou e consolidou a jurisprudência preexistente, mas eliminou qualquer margem de dúvida quanto ao limite etário aplicável, resolvendo definitivamente questão que antes dependia de construção interpretativa.

Nesse sentido é a jurisprudência da C. Segunda Turma, que componho, neste e. Tribunal Regional Federal da 3a Região:

"MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, RAT E TERCEIROS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ABONO DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. AUXÍLIO-FUNERAL. VALE TRANSPORTE. NÃO INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-CRECHE (APÓS SEIS ANOS DE IDADE). INCIDÊNCIA. 1. Não incide a contribuição previdenciária patronal, RAT e terceiros sobre o aviso prévio indenizado, quinzena que antecede a concessão do auxílio-doença/acidente, auxílio-educação, abono de férias, férias indenizadas, salário-maternidade, seguro de vida em grupo, auxílio-funeral e vale transporte. 2. Incide a contribuição previdenciária, RAT e terceiros sobre o auxílio-creche, após os seis anos de idade. 3. Remessa oficial e apelação parcialmente providas.

(TRF-3 - ApelRemNec: 50049266220204036128, Relator.: Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, Data de Julgamento: 30/09/2021, 2a Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 01/10/2021)"

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBASINDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. 1. A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante contribuições sociais, dentre outros recursos, nos termos do art. 195 da Constituição Federal. 2. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, no REsp no 1230957 / RS, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos sobre os quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente (Tema 738). 3. Férias indenizadas, respectivo terço constitucional. Verbas expressamente desoneradas da incidência de contribuições previdenciárias pelo art. 28, § 9o, d e e, item 6, da Lei no 8.212/1991. 4. O auxílio-alimentação pode ser concedido ao empregado em espécie, in natura e na forma de vales. São inexigíveis as contribuições previdenciárias incidentes sobre o auxílio-alimentação pago na forma de tickets, após 11/11/2017, ou concedido in natura. Por outro lado, incidem contribuições previdenciárias sobre o auxílio-alimentação pago em espécie (Tema 1164 do STJ). 5. Entende a jurisprudência pela inexigibilidade das contribuições incidentes sobre o auxílio-educação. Para a desoneração, necessária a observância dos requisitos previstos pelo art. 28, § 9o, t, da Lei n.o 8.212/1991. Precedentes. 6. Consta do art. 2o, a, da Lei n.o 7.418/1985 que o vale-transporte concedido nas condições determinadas pelo art. 1o da referida Lei, no que se refere à contribuição do empregador, não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos. Anote-se que o entendimento se encontra pacificado inclusive no âmbito administrativo. 7. O auxílio-creche/reembolso creche foi expressamente desonerado da incidência de contribuições previdenciárias pelo art. 28, 9o, s, da Lei n.o 8.212/1991. O benefício será pago aos empregados e empregadas que possuam filhos com até cinco anos e onze meses, nos termos do disposto pela Lei n.o 14.457/22. O mesmo entendimento aplica-se ao auxílio-babá. Precedentes. 8. Indenizações do art. 9o da lei 7.238/84 e art. 479 da CLT. Verbas expressamente desoneradas da incidência de contribuições previdenciárias pelo art. 28, § 9o, e, itens 3 e 9, da Lei n.o 8.212/1991. 9. Mantido o direito à compensação. 10. Recurso e Remessa parcialmente providos.

(TRF-3 - ApelRemNec: 00012290620144036104, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA, Data de Julgamento: 12/12/2024, 2a Turma, Data de Publicação: 17/12/2024)"

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.

- Limitação da sentença ao termos do pedido para excluir a excluir a menção ao 13o salário pelo dispositivo, ao se reportar às férias indenizadas/vencidas.

- Extinto o feito sem resolução do mérito, por falta interesse de agir quanto ao pedido de não incidência das contribuições sobre o valor correspondente a férias indenizadas e terço correspondente, férias vencidas, abono de férias, incentivo à demissão voluntária, auxílio-funeral e salário-família, haja vista o disposto no art. 28, § 9o, da Lei no 8.212/91.

- Homologado o reconhecimento do pedido pela União, quanto à não incidência das contribuições sobre o montante correspondente à licença-maternidade, abono assiduidade convertido em pecúnia, 15 dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, e aviso prévio indenizado.

- Não conhecimento da apelação da União no tocante à incidência das contribuições sobre coparticipação dos empregados no custeio de benefícios e com relação a horas extras, pois não constituem objeto deste mandado de segurança, uma vez que o pedido formulado não contemplou essas questões.

- Não incidência das contribuições sobre o vale-transporte (vales, tickets ou dinheiro), com a ressalva de que esse benefício deve atender aos limites legais, não podendo extrapolar o necessário para custear o deslocamento do empregado no trajeto de sua residência ao local de trabalho (ida e volta, tomando como parâmetro os gastos com transporte coletivo), sob pena de ser considerado como salário indireto tributável.

- O reembolso creche tem natureza indenizatória e não compõe a base de cálculo de contribuição previdenciária (art. 7o, XXV da Constituição, art. 398, §1o da CLT, e art. 28, §9o, "s", da Lei no 8.212/1991), orientação também firmada pela jurisprudência (E.STJ, Súmula 310 e Tema 338). Após a Emenda no 53/2006, deu-se a não recepção de parte do art. 28, §9o, "s", da Lei no 8.212/1991 (conforme a Lei no 9.528/1997), mas tratando-se de garantia fundamental (interpretada sob a ótica da máxima efetividade) também ligada ao ingresso da criança no ensino fundamental, a desoneração tributária alcança crianças com até 5 anos e 11 meses (inclusive), cessando apenas quando completa 6 anos de idade, conclusão reforçada pelo art. 2o, II, da Lei no 14.457/2022.

- Cuidando do cálculo da contribuição patronal e do empregado, o art. 28, §9o, "q", da Lei no 8.212/1991 (na redação dada pela Lei no 9.528/1997 mas antes da Lei no 13.467/2017, DOU de 14/07/2017), previa que não integram o salário o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares), mas exigia que a cobertura contemplasse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. De todo modo, a nova redação dada ao art. 28, §9o, "q", da Lei no 8.212/1991, pela Lei no 13.467/2017), suprimiu a exigência de esses convênios alcançarem a totalidade dos empregados e dirigentes, embora essa dispensa somente alcance fatos geradores de contribuições posteriores à edição dessa nova lei.

- Não incidência das contribuições previdenciárias sobre o auxílio-educação, desde que prestado nos termos do art. 28, § 9o, "t", da Lei no 8.212/91.

- Entende o C. Superior Tribunal de Justiça que as folgas não gozadas pelo empregado possuem natureza indenizatória, não sendo objeto de incidência de contribuição previdenciária

- Quanto ao auxílio-natalidade, está pacificado o entendimento segundo o qual não incide contribuição previdenciária uma vez que seu pagamento não ocorre de forma permanente ou habitual, pois é pago somente na eventualidade de nascimento de filho do empregado. Precedentes jurisprudenciais.

- Com relação às diárias, a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária deve respeitar a previsão legal - art. 28, § 9o, alínea "h", da Lei no 8.212/91 (que limitava o valor da diária). Portanto, antes da alteração da redação daquele dispositivo pela Lei no 13.467/2017, deve ser observada a limitação de 50% (cinquenta por cento) do salário recebido pelo empregado, restando mantida a sentença nesse ponto.

- A legislação considera como pagamento do vale-alimentação aqueles casos em que a empresa (inscrita ou não no PAT): (i) mantém serviço próprio de preparo e distribuição de refeições; (ii) terceiriza o preparo de alimentos e/ou a distribuição de alimentos; (iii) fornece ticket ou vale para que o empregado efetue compras em supermercados ou utilize em restaurantes. Todos esses meios são equiparados para a não incidência de contribuições previdenciárias, de FGTS e de IRPF. A rigor, apenas o auxílio-alimentação pago habitualmente em dinheiro está sujeito à contribuição previdenciária e de terceiros. Prevalece neste E.TRF (em julgamentos nos moldes do art. 942 do CPC/2015) a conclusão de que a isenção da contribuição patronal pertinente a alimentação paga em vale-refeição, tickets e assemelhados somente se dá após 11/11/2017 (com a eficácia da Lei no 13.467/2017). No caso dos autos, a sentença limitou-se a apreciar a não incidência das contribuições sobre o auxílio-alimentação in natura, não tendo a parte impetrante apelado quanto a isso, o que deve ser mantido.

- Conforme o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, o seguro de vida em grupo - e não individual, contratado pelo empregador, não se inclui no conceito de salário, se não houver individualização do montante que beneficia cada empregado, sendo irrelevante se o pagamento foi estabelecido em acordo ou convenção coletiva.

- Segundo entendimento do Relator, a ratio decidendi apontada pelo E.STF no Tema 72 é extensível a pagamentos feitos a título de licença-paternidade, mesmo porque a igualdade de gênero empregada por múltiplos textos normativos e pela interpretação judicial impõe o mesmo tratamento tributário a pagamentos feitos a título de licença-maternidade e de licença-paternidade, mas essa não é a orientação dominante neste E.TRF, conforme julgados recentes pela sistemática do art. 942 do CPC/2015, ao qual se deve curvar em favor da pacificação dos litígios e da unificação do Direito, de modo que incide contribuição previdenciária e de terceiros sobre essas verbas.

- Fixados os parâmetros da compensação e da restituição em dinheiro, devendo esta última limitar-se a indébitos posteriores à impetração, por meio de precatório.

- Extinto o feito, por falta de interesse de agir, quanto à incidência da contribuição previdenciária, ao SAT/RAT e a terceiras entidades sobre determinadas verbas, conforme previsto no art. 28, § 9o, da Lei no 8.212/91. Homologado o reconhecimento do pedido no tocante aos primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade/auxílio-doença, aviso prévio indenizado, salário-maternidade e abono assiduidade. Apelações de ambas as partes e remessa necessária parcialmente providas.

(TRF 3a Região, 2a Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5009613-10.2022.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 08/08/2024, Intimação via sistema DATA: 09/08/2024)"

Com base na fundamentação anteriormente desenvolvida, conclui-se que: (a) o auxílio-creche possui natureza indenizatória e permanece excluído da base de cálculo do salário-de-contribuição exclusivamente enquanto destinado a crianças com até 5 anos e 11 meses de idade, inclusive; (b) completados os 6 anos de idade, extingue-se de forma inequívoca a obrigação legal do empregador de manter creche ou de reembolsar despesas correlatas; (c) a partir desse marco etário, qualquer pagamento sob a rubrica de "auxílio-creche" perde sua natureza indenizatória e passa a configurar liberalidade do empregador, sem respaldo em obrigação legal; (d) nessa condição, assume natureza remuneratória, integrando o salário-de-contribuição e sujeitando-se à incidência das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a terceiros, conforme as regras gerais aplicáveis. Quanto à desoneração, não há que se falar em direito adquirido à exclusão tributária após cessado o fundamento legal que lhe dava suporte.

Destarte, reconhece-se que a não incidência da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de auxílio-creche restringe-se às situações em que a verba se destina a filhos ou dependentes com até 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses de idade. Completados 6 (seis) anos, extingue-se a obrigação legal que confere natureza indenizatória ao benefício, passando eventual pagamento a constituir liberalidade do empregador, sujeita à tributação conforme as regras gerais de incidência das contribuições previdenciárias.”

Por fim, impende mencionar que, conforme dispõe o art. 1.025 do CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Noção cediça na jurisprudência é que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018” (AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).

Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração, tão somente, para esclarecer o limite etário para a não incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio creche, nos termos desta fundamentação.

É o voto.

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUXÍLIO-CRECHE. LIMITE ETÁRIO. ACOLHIMENTO PARCIAL.

I. Caso em exame

Embargos de declaração opostos pela União em face de acórdão que apreciou a incidência de contribuições previdenciárias sobre férias gozadas, terço constitucional de férias e auxílio-creche, à luz da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985 da repercussão geral.

A embargante sustenta omissão quanto (i) à necessidade de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do RE no 1.072.485; (ii) à incidência de contribuição sobre férias gozadas e terço constitucional; e (iii) ao limite etário aplicável ao auxílio-creche.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em saber se há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado quanto: (i) à aplicação imediata da tese firmada no Tema 985/STF após o julgamento dos embargos de declaração com modulação de efeitos; (ii) à incidência de contribuição previdenciária sobre férias gozadas e terço constitucional; e (iii) ao limite etário para a não incidência de contribuição sobre o auxílio-creche.

III. Razões de decidir

Não há fundamento para suspensão do feito, pois os embargos de declaração no RE 1.072.485/PR foram julgados, com modulação de efeitos ex nunc a partir de 15/09/2020, inexistindo pendência que justifique o sobrestamento.

O acórdão enfrentou expressamente a incidência de contribuição previdenciária sobre férias gozadas, reconhecendo sua natureza remuneratória, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

Quanto ao terço constitucional de férias gozadas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), firmou tese pela incidência da contribuição, com efeitos ex nunc a contar de 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data. Para fatos geradores anteriores a 14/09/2020, em ações ajuizadas antes do marco temporal, admite-se a restituição, observada a prescrição quinquenal.

Assiste razão parcial à embargante quanto à necessidade de explicitação do limite etário do auxílio-creche. A verba possui natureza indenizatória enquanto destinada a filhos ou dependentes de até 5 anos e 11 meses de idade, inclusive, nos termos do art. 7o, XXV, da CF/1988, do art. 28, § 9o, “s”, da Lei no 8.212/1991 e da Lei no 14.457/2022.

Completados 6 anos de idade, extingue-se a obrigação legal do empregador, passando eventual pagamento a configurar liberalidade, com natureza remuneratória e sujeição à incidência de contribuição previdenciária e contribuições destinadas a terceiros.

Nos termos do art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados para fins de prequestionamento, ainda que os embargos sejam rejeitados.

IV. Dispositivo e tese

Embargos de declaração parcialmente acolhidos, apenas para esclarecer o limite etário da não incidência das contribuições previdenciárias sobre o auxílio-creche, sem efeitos modificativos quanto às demais matérias.

Tese de julgamento: “1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, com efeitos ex nunc a partir de 15/09/2020, nos termos do Tema 985/STF. 2. O auxílio-creche possui natureza indenizatória e não integra o salário-de-contribuição quando destinado a filhos ou dependentes de até 5 anos e 11 meses de idade, inclusive. 3. Completados 6 anos de idade, eventual pagamento a título de auxílio-creche possui natureza remuneratória e sujeita-se à incidência das contribuições previdenciárias e de terceiros.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7o, XXV; CPC, arts. 1.022 e 1.025; Lei no 8.212/1991, art. 28, § 9o, “s”; Lei no 14.457/2022; CLT, art. 389.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 31.08.2020 (Tema 985); STJ, REsp 1.607.529/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2a Turma, j. 02.08.2016; STJ, REsp 1.146.772/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Seção, j. 24.11.2010 (Tema 338).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração, tão somente para esclarecer o limite etário para a não incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ALESSANDRO DIAFERIA

Relator do Acórdão