Tribunal: TRF3
Processo: 0010947-19.2016.4.03.6181
Órgão julgador: FAUSTO DE SANCTIS
Data de julgamento: 2020-01-30

Ementa:
85/283)

0010947-19.2016.4.03.6181

e-DJF3 Judicial 1 Data:05/03/2020

ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 79314

DÉCIMA PRIMEIRA TURMA

DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS

e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/03/2020

Julgamento: 30/01/2020

PROCESSO PENAL E PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA - FORMAÇÃO DE CARTEL - ART. 4o, II, ALÍNEAS "A" E "B", DA LEI No 8.137/1990. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA O CONHECIMENTO E PARA O JULGAMENTO DOS FATOS OBJETO DESTA RELAÇÃO PROCESSUAL PENAL. PLEITO ACUSATÓRIO DE CONDENAÇÃO DO ACUSADO M. A. K. - CENÁRIO FÁTICO SUBJACENTE: CARTEL FORMADO PARA FINS DE FIXAÇÃO ARTIFICIAL DE PREÇOS OU DE CONTROLE REGIONALIZADO DO MERCADO DE MEDIDORES DE ÁGUA (HIDRÔMETROS) - ANÁLISE DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO SUFRAGADA EM 1o GRAU DE JURISDIÇÃO (COM A ALTERAÇÃO DE SUA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL PARA O ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) - CONSIDERAÇÕES ACERCA DA CORROBORAÇÃO CRUZADA OU RECÍPROCA ("MUTUAL CORROBORATION"). PLEITO DEFENSIVO FORMULADO PELOS ACUSADOS L. A. T., C. D. D. L. E L. C. M. - ALTERAÇÃO DE DOIS ASPECTOS AFETOS À PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: VALOR (POR AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO IMPO

Inteiro teor:
85/283)

0010947-19.2016.4.03.6181

e-DJF3 Judicial 1 Data:05/03/2020

ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 79314

DÉCIMA PRIMEIRA TURMA

DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS

e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/03/2020

Julgamento: 30/01/2020

PROCESSO PENAL E PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA - FORMAÇÃO DE CARTEL - ART. 4o, II, ALÍNEAS "A" E "B", DA LEI No 8.137/1990. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA O CONHECIMENTO E PARA O JULGAMENTO DOS FATOS OBJETO DESTA RELAÇÃO PROCESSUAL PENAL. PLEITO ACUSATÓRIO DE CONDENAÇÃO DO ACUSADO M. A. K. - CENÁRIO FÁTICO SUBJACENTE: CARTEL FORMADO PARA FINS DE FIXAÇÃO ARTIFICIAL DE PREÇOS OU DE CONTROLE REGIONALIZADO DO MERCADO DE MEDIDORES DE ÁGUA (HIDRÔMETROS) - ANÁLISE DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO SUFRAGADA EM 1o GRAU DE JURISDIÇÃO (COM A ALTERAÇÃO DE SUA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL PARA O ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) - CONSIDERAÇÕES ACERCA DA CORROBORAÇÃO CRUZADA OU RECÍPROCA ("MUTUAL CORROBORATION"). PLEITO DEFENSIVO FORMULADO PELOS ACUSADOS L. A. T., C. D. D. L. E L. C. M. - ALTERAÇÃO DE DOIS ASPECTOS AFETOS À PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA: VALOR (POR AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO IMPORTE ENTRE OS CONDENADOS) E DESTINAÇÃO (POR DESRESPEITO AO ART. 45, § 1o, DO CÓDIGO PENAL) - ALEGAÇÃO FORMULADA PELO PARQUET FEDERAL, EM SEDE DE CONTRARRAZÕES, NO SENTIDO DE QUE OS ACORDOS DE DELAÇÃO PREMIADA TERIAM SIDO QUEBRADOS PELA INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS: REFUTAMENTO - ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DEFENSIVA TÃO SOMENTE PARA ALTERAR A DESTINAÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

- Infere-se, a teor do art. 109, VI, da Constituição Federal, a atribuição, pelo Poder Constituinte Originário, de competência aos magistrados federais para julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e os delitos contra a ordem econômico-financeira em situações preestabelecidas em lei. Dentro de tal contexto, diferentemente do que ocorre no seio da Lei no 7.492, de 16 de junho de 1986 (cujo art. 26 prevê expressamente a competência para o julgamento de delitos contra o Sistema Financeiro Nacional à cargo da Justiça Federal nos exatos termos preconizados pelo dispositivo constitucional), não se nota a existência de previsão legal equivalente no bojo da Lei no 8.137/1990 (cujo Capítulo II criminaliza condutas atentatórias à economia e às relações de consumo), de molde que, a princípio e em tese, não seria lícita a atribuição de competência à Justiça Federal para fins de julgamento das infrações penais perpetradas contra a ordem econômico-financeira.

- Ocorre, entretanto, que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, debruçando-se sobre o tema especialmente em face da lacuna legislativa citada, firmou-se, ainda nos idos de 2004 (replicando o posicionamento em 2009), no sentido de que, havendo na imputação constante da denúncia premissa de que o pretenso cartel espraiava efeitos e tinha atuação em âmbito regional ou nacional, denotando-se, portanto, potencial mácula à ordem econômica em diversas localidades do território nacional, a competência para tal persecução penal deveria recair sobre a Justiça Federal justamente motivada pela inferência de que tal controle de mercado assumia feições supra regionais.

- Portanto, tendo como supedâneo a constatação de que os cadernos processuais noticiam a existência de cartel abarcando o mercado de medidores de água (hidrômetros) com atuação em muitas localidades do território nacional (inclusive impactando em licitações públicas levadas a efeito em diversas empresas de saneamento existentes no Brasil), a competência para o tramitar e para o julgamento desta relação processual penal somente pode recair junto à Justiça Federal.

- Colhe-se dos autos que funcionários (tanto do alto escalão como da parte operacional) da empresa "FAE - Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A" firmaram, nos idos de 15 de outubro de 2015, Acordo de Leniência (de no 08/2015) junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (Ministério da Justiça - Superintendência-Geral - Gabinete), oportunidade em que admitiram participação e descreveram o funcionamento de cartel que operava na venda de medidores de água em diversos certames licitatórios realizados no Brasil (de âmbitos estaduais e municipais), vindo, ainda, a declinarem as demais pessoas (físicas e jurídicas) envolvidas na infração contra a ordem econômica. Descortinou-se efetiva combinação de preços com o fito de inflar os valores a serem apresentados em futuras licitações públicas, prática que inicialmente envolvia, além da pessoa jurídica leniente, as empresas do segmento de hidrômetros chamadas "ELSTER Medição de Água S/A", "ITRON Soluções para Energia e Água Ltda." e "LAO Indústria Ltda.".

- A majoração de preços ocorria por meio de esquema engendrado consistente em reuniões nas quais se analisava e deliberava da seguinte maneira: (a) análise da situação atual (à época) do mercado de hidrômetros com o objetivo de se aferir o market share então detido por cada uma das empresas cartelizadas; (b) deliberação acerca de qual seria o market share ideal para aquelas empresas com o fito de que pudessem manter "saudável" o negócio de medidores de água (sem uma efetiva canibalização de mercado); (c) após as empresas deliberarem qual o market share que gostariam de possuir, aferia-se qual(is) ente(s) moral(is) estava(m) acima ou abaixo daquele patamar, sendo que as empresas que eventualmente estivessem abaixo do nível ideal de market share anteriormente delineado em conjunto por todos os cartelizados teriam preferência para vencerem licitações futuras (cabendo destacar que as empresas do cartel já tinham conhecimento dos certames vindouros); (d) estabelecimento, pelas empresas cartelizadas, após se decidir qual pessoa jurídica sagrar-se-ia vencedora de dada licitação, de como seria o papel das demais "concorrentes" por meio do estabelecimento de preços de entrada no certame (ou seja, valores iniciais a serem apresentados ao pregoeiro) e de preços de saída no certame (ou seja, valores finais que aquelas empresas ofertariam apenas para dar lastro a uma "competitividade", sendo imperioso o respeito ao valor de saída daquela que seria a vencedora com o escopo de não haver "furo" no prévio ajuste) - destaque-se que tais preços (de entrada e de saída) eram discutidos em reuniões realizadas com certa periodicidade (por vezes mensalmente) em diversas localidades do Brasil, sendo que, em regra, a organização ficava a cargo da empresa que possuía sede no lugar em que o encontro espúrio se realizaria; (e) de tempos em tempos, outra reunião era realizada com o desiderato de novamente ser possível a consolidação de dados: aferição de como estava o market share naquele momento (por meio, inclusive, da concatenação dos certames que cada empresa tinha vencido no interregno anterior); deliberação pela continuidade ou pela alteração do market share ideal; aferição de como cada ente moral estava em relação àquele market share tido como ideal; análise dos certames que estavam por vir; deliberação, à luz do market share idealizado, acerca de qual empresa deveria ganhar esta ou aquela licitação; e estabelecimento de novos preços de entrada e de saída com o fito de criar uma pseudo competitividade.

- Especificamente no que se refere à empresa "VECTOR Sistemas de Medição Ltda.", pertencente ao acusado M. A. K., o Parquet federal aduz, desde a denúncia apresentada nesta senda perpassando pelas razões recursais, que referida pessoa jurídica passou a integrar o cartel de medidores de água (hidrômetros) a partir de novembro de 2012 até outubro de 2014 de maneira não formal, vale dizer, não participando presencialmente das reuniões levadas a efeito para fins de atingimento de todos os objetivos anteriormente traçados (aferição do presente market share, definição do market share ideal, divisão das licitações entre as cartelizadas, fixação de preços de entrada e de saída dos certames) na justa medida em que tal ente moral detinha participação de mercado muito inferior (pífia) acaso comparada com as concorrentes comerciais.

- Ainda segundo o órgão acusatório, a participação da "VECTOR" no cartel ocorria por intermédio das deliberações das empresas grandes de mercado ("ELSTER", "ITRON", "LAO" e "FAE"), que indicavam quais certames (normalmente municipais e de pequeno vulto econômico) a "VECTOR" poderia vencer, sempre limitada sua participação mensal a certo número de medidores vendidos (número este que chegou a variar ao longo do tempo: inicialmente, permitia-se que a "VECTOR" vendesse 5.000 - cinco mil - unidades, o que posteriormente foi ampliado para 10.000 - dez mil - medidores ao mês).

- Diversos acusados delatores, quando ouvidos em sede de interrogatório judicial, colocaram M. A. K. como sendo um dos participantes do cartel de medidores de água, participação esta que não ocorria por meio da frequência às reuniões presenciais, mas sim de forma indireta através de contatos mantidos com sua pessoa por meio de uma das grandes empresas pertencentes ao conluio. Entretanto, a despeito das diversas afirmações apresentadas pelos coacusados, o compulsar dos documentos que guarnecem os diversos volumes destes autos não permite a corroboração de tais ilações à míngua de prova material a colocar o acusado em tela como integrante, ainda que informal, do tal cartel, de molde que, restando apenas os depoimentos dos colaboradores premiados (obtidos neste processo em instantes temporais muito próximos), defeso se mostra a exaração de eventual édito penal condenatório (nos exatos termos constantes do art. 4o, § 16, da Lei no 12.850/2013).

- Consigne-se que o engendro criminoso esmiuçado ao longo dos diversos cadernos que compõem a presente relação processual penal teve início na celebração de Acordo de Leniência junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, o que culminou na celebração de diversas delações premiadas pelos demais coacusados, de molde que a aferição da comprovação da materialidade e da autoria delitivas em desfavor do acusado M. A. K. deve perpassar pelo implemento da regra disposta no art. 4o, § 16, da Lei no 12.850, de 02 de agosto de 2013, segundo a qual nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

- A jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal mostra-se alinhada com a necessidade de que as declarações prestadas pelos delatores sejam corroboradas por outros elementos probatórios com o fito de que seja possível condenar o delatado na justa medida em que os primeiros acabam por possuir posição jurídica por meio da qual possuem inegável interesse no reconhecimento da responsabilização penal dos segundos até mesmo visando à fruição das sanções premiais previstas nos acordos de colaboração (que apenas serão reconhecidas e aplicadas acaso atingidos os resultados elencados nos diversos incisos do art. 4o da Lei no 12.850/2013). Nesse diapasão, o teor da colaboração premiada isoladamente considerado não constitui prova apta a ser utilizada contra o delatado, sendo de relevo pontuar, ademais, que o mesmo C. Supremo Tribunal Federal, com o beneplácito da doutrina especializada, também não tem aceito o que se convencionou chamar de corroboração recíproca ou cruzada, vale dizer, aquela corroboração cujo fundamento de validade encontra-se em outras declarações prestadas por também delatores ainda que as delações possuam idêntico conteúdo.

- A despeito do que se acaba de expor, mostra-se de revelo pontuar posicionamento oriundo do E. Tribunal Regional Federal da 4a Região permitindo a corroboração recíproca ou cruzada (ou mutual corroboration) na hipótese em que diversos colaboradores acabam por narrar em processos, em momentos e em contextos distintos fatos que apontam para uma mesma realidade imputada ao delatado de molde a ser diminuta a possibilidade de eventual acerto de depoimentos em detrimento do delatado.

- Especificamente no que toca ao caso concreto, para além de eventuais depoimentos prestados por aqueles que firmaram delação premiada no bojo desta Ação Penal que possam comprometer M. A. K. (proprietário da pessoa jurídica "VECTOR Sistemas de Medição Ltda."), mostrava-se necessário, para a exaração de uma condenação, a existência de outros elementos de prova a referendar que sua pessoa, de fato, integrou, ainda que de maneira informal, o cartel de medidores de água (hidrômetros) primariamente formado pelas empresas "FAE - Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A", "ELSTER Medição de Água S/A", "ITRON Soluções para Energia e Água Ltda." e "LAO Indústria Ltda.", sob o pálio do art. 4o, § 16, da Lei no 12.850/2013, e do prevalente entendimento jurisprudencial, o que não se verifica dos autos. A prova documental existente longe está de referendar a sua participação no cartel, alterando-se, apenas, a fundamentação legal da absolvição para o art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

- Ressalte-se não ser possível aplicar-se o entendimento sufragado pelo C. Tribunal Regional Federal da 4a Região no sentido de se admitir a corroboração cruzada ou recíproca em hipóteses específicas tendo em vista a ausência, neste feito, dos pressupostos aventados por aquele C. Tribunal, quais sejam, diversas narrativas de colaboradores obtidas em processos, em momentos e em contextos distintos. Na realidade, todas as delações premiadas levadas a efeito ao longo do tramitar desta relação processual penal foram produzidas em decorrência dos mesmos fatos e possuem como premissa tanto a mesma base processual como temporal no que se refere às suas obtenções, o que se mostra absolutamente insuficiente para condenação.

- Recorrem os acusados L. A. T., C. D. D. L. e L. C. M. com o objetivo de que a pena restritiva de direito consistente em prestação pecuniária seja alterada na justa medida em que o quantum de salários mínimos fixados em 1o grau de jurisdição (igualitário a todos os condenados) teria maculado o princípio da individualização da pena, bem como careceria de necessária fundamentação, sem se descurar de que apresentam irresignação no que toca à destinação de tal importe à Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP ao arrepio do comando contido no Código Penal (art. 45, § 1o).

- O Ministério Público Federal, em sede de contrarrazões recursais, requereu o reconhecimento de que os respectivos acordos de delação premiada sub-rogados pelos recorrentes foram quebrados ante a interposição de apelo tendo em vista a existência de expressa cláusula (acordada inclusive com a presença de defensores) consistente na renúncia da prerrogativa de apresentação de recurso em face da r. sentença proferida em 1o grau de jurisdição, o que, consequentemente, levaria à imposição a tais recorrentes da reprimenda contida no r. provimento judicial monocrático sem a diminuição relacionada com a colaboração premiada.

- Todavia, a situação retratada nos autos não possui o condão de impor a conclusão de que teria havido a quebra de acordo de delação premiada tal qual aventado pelo órgão acusatório. Isso porque a manifestação de demonstrar insurgência com o que foi decidido pelo Poder Judiciário deflui de direito fundamental assegurado a todo cidadão por meio do qual se assevera a todos os litigantes e aos acusados em geral a possibilidade de ampla defesa com os recursos inerentes ao seu exercício (art. 5o, LV, da Constituição Federal). Dentro de tal contexto, impossível coarctar uma prerrogativa deferida constitucionalmente (direito de recorrer) ainda que no bojo de um ajuste firmado entre o Ministério Público Federal e o acusado.

- Sem prejuízo do exposto, também não se verifica a quebra do acordo de delação premiada na hipótese dos autos na justa medida em que os acusados estão recorrendo de tópico da r. sentença que guarda intrínseca relação com o exercício precípuo da atividade jurisdicional (dosimetria penal), que não pode ser coarctado pela atividade acusatória titularizada pelo Ministério Público (art. 129, I, da Constituição Federal). Isso porque, por força de comandos de índole constitucional, o magistrado possui a prerrogativa e o dever de aplicar ao acusado a reprimenda que lhe couber em decorrência do reconhecimento de sua culpa, não estando, assim, adstrito ao que estabelecido entre o órgão acusatório e o delator, sob pena de, acaso se entenda o contrário, chegar-se à conclusão de que caberia ao Parquet, por via oblíqua, coarctar o desempenho da atividade judicante (impondo a pena que acredita ser a pertinente para o caso concreto) em total arrepio das normas constitucionais que regem nosso Estado de Direito.

- Ademais, verifica-se que os acordos de delação premiada trataram tão somente das penas privativas de liberdade que deveriam ser cominadas àqueles acusados que os subscreveram, não havendo qualquer disposição relacionada com a substituição das penas corporais por reprimendas restritivas de direito. Nesse diapasão, ante a inexistência de qualquer ajuste específico no que se refere à substituição de punição mencionada, tecnicamente não se vislumbraria sequer a existência de acordo no que concerne a este ponto específico, de modo que remanesceria, também sob tal perspectiva, a plena possibilidade do condenado, ainda que delator, recorrer do r. provimento judicial monocrático.

- Nos termos do art. 45, § 1o, do Código Penal, a pena de prestação pecuniária consistirá no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social de importe entre 01 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. Embora a lei seja omissa sobre os critérios específicos para sua fixação, a prestação pecuniária deve ser, em razão de sua natureza, aproximada da extensão dos danos causados à vítima, atendendo à gravidade da infração e às suas consequências, porquanto visa à reparação civil. Eventualmente, a situação econômica do agente pode levar à flexibilização quanto ao montante a ser fixado diante dos reflexos inerentes no caso de seu descumprimento: conversão em prisão. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça.

- Adentrando ao caso concreto, constata-se que o valor de 15 (quinze) salários mínimos mostra-se pertinente ao propósito de repreender os acusados pelo ilícito praticado à luz do prejuízo que a conduta de cartelização no ramo de medidores de água (hidrômetros) impôs a sociedade como um todo, sem se descurar a quantidade de certames em que o caráter competitivo almejado foi conspurcado a ponto de sequer ser possível cogitar em concorrência, não se configurando em importância exorbitante em face da condição financeira dos acusados. Ressalte-se, ademais, a desnecessidade de incidência do princípio da individualização da pena à luz da propalada condição econômica de cada acusado na justa medida em que a reprimenda substitutiva em tela tem a função de reparar os danos causados, o que até mesmo foi arbitrado de forma por demais proporcional ante os inúmeros conluios que culminaram na elevação arbitrária dos valores dos hidrômetros fornecidos pelas cartelizadas.

- No que se refere à destinação da importância vertida à título de prestação pecuniária, mostra-se pertinente acolher a irresignação defensiva com o fito de estabelecer que os respectivos importes deverão ser adimplidos junto a entidade com finalidade social, uma vez que o estabelecimento da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP como destinatária da reprimenda não possui o condão de bem aquilatar a potencial vítima do crime de cartel (a coletividade). Saliente-se que o pagamento da prestação pecuniária a entidade com destinação social atende o teor do art. 45, § 1o, do Código Penal, pois a União é sempre vítima estanque de todo e qualquer delito e o encaminhamento sistemático a ela faria com que as demais hipóteses do artigo mencionado jamais tivessem aplicação - a destinação da prestação pecuniária ora determinada alcança fins sociais precípuos que o Direito Penal visa atingir, de maneira eficaz e objetiva.

- Dado parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (apenas para alterar a fundamentação legal da absolvição do acusado M. A. K. para o art. 386, VII, do Código de Processo Penal). Dado parcial provimento aos recursos de Apelação aviados pelos acusados L. A. T., C. D. D. L. e L. C. M (apenas para alterar a destinação das respectivas penas restritivas de direito de prestação pecuniária).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (apenas para alterar a fundamentação legal da absolvição do acusado M. A. K. para o art. 386, VII, do Código de Processo Penal) e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos de Apelação aviados pelos acusados L. A. T., C. D. D. L. e L. C. M (apenas para alterar a destinação das respectivas penas restritivas de direito de prestação pecuniária), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.