Tribunal: TRF3
Processo: 0002344-29.2018.4.03.6102
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-24

Ementa:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

Inteiro teor:
491/1197)

0002344-29.2018.4.03.6102

e - DJF3 Judicial 1 Data: 05/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Desembargadora Federal LEILA PAIVA MORRISON

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/02/2020

Julgamento: 24/01/2020

E M E N T A

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – PRESCRIÇÃO: PRECLUSÃO – MATÉRIA ANALISADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: FIXAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 3o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1. A alegação de prescrição, nos termos do artigo 174, do Código Tributário Nacional, foi analisada em sede de exceção de pré-executividade.

2. A matéria de ordem pública também é objeto de preclusão processual.

3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral.

4. A pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese.

5. A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.

6. Na fixação da verba honorária, o Código de Processo Civil expressamente aderiu a novo paradigma: nas causas em que a Fazenda Pública seja parte, serão observados patamares escalonados e pré-fixados.

7. O proveito econômico obtido pela embargante é equivalente ao valor excluído da execução. Não se trata de valor inestimável ou irrisório.

8. É regular a fixação dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, do Código de Processo Civil, nos percentuais mínimos de cada inciso do §3o, com a fórmula de cálculo prevista no §5o, tendo como base de apuração o valor excluído da execução.

9. Apelação da União improvida. Apelação da embargante parcialmente provida.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0002344-29.2018.4.03.6102

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ART-ARA-TROP INDUSTRIAL, COMERCIAL, IMPORTADORA E EXPORTADORA EIRELI

Advogados do(a) APELANTE: SIDNEY MITSUYUKI NAKAMURA - SP184858-A, EDUARDO DE ANDRADE PEREIRA MENDES - SP157370-A

APELADO: ART-ARA-TROP INDUSTRIAL, COMERCIAL, IMPORTADORA E EXPORTADORA EIRELI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELADO: EDUARDO DE ANDRADE PEREIRA MENDES - SP157370-A, SIDNEY MITSUYUKI NAKAMURA - SP184858-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0002344-29.2018.4.03.6102

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ART-ARA-TROP INDUSTRIAL, COMERCIAL, IMPORTADORA E EXPORTADORA EIRELI

Advogados do(a) APELANTE: SIDNEY MITSUYUKI NAKAMURA - SP184858-A, EDUARDO DE ANDRADE PEREIRA MENDES - SP157370-A

APELADO: ART-ARA-TROP INDUSTRIAL, COMERCIAL, IMPORTADORA E EXPORTADORA EIRELI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELADO: EDUARDO DE ANDRADE PEREIRA MENDES - SP157370-A, SIDNEY MITSUYUKI NAKAMURA - SP184858-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A senhora Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA:

Trata-se de embargos à execução.

A r. sentença (ID 50030894) julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a retificação das certidões de dívida ativa.

A União foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00, nos termos do artigo 85, § 8o, do Código de Processo Civil. De outro lado, não houve fixação de verba honorária a ser suportada pela embargante, em decorrência do encargo previsto no Decreto-lei no 1.025/69.

A embargante, ora apelante, afirma a ocorrência de prescrição, nos termos do artigo 174, do Código Tributário Nacional. Requer a reforma da sentença e a majoração dos honorários advocatícios (IDs 50030895/50030896).

A União, por sua vez, nas razões de apelação (ID 50030897), requer a suspensão do presente feito até a modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706/PR. No mérito, sustenta a validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ambas as contrarrazões foram apresentadas (ID 50030896 e 50030902).

É o relatório.

aac

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0002344-29.2018.4.03.6102

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ART-ARA-TROP INDUSTRIAL, COMERCIAL, IMPORTADORA E EXPORTADORA EIRELI

Advogados do(a) APELANTE: SIDNEY MITSUYUKI NAKAMURA - SP184858-A, EDUARDO DE ANDRADE PEREIRA MENDES - SP157370-A

APELADO: ART-ARA-TROP INDUSTRIAL, COMERCIAL, IMPORTADORA E EXPORTADORA EIRELI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELADO: EDUARDO DE ANDRADE PEREIRA MENDES - SP157370-A, SIDNEY MITSUYUKI NAKAMURA - SP184858-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A senhora Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA:

*** Prescrição***

A alegação de prescrição, nos termos do artigo 174, do Código Tributário Nacional, foi analisada em sede de exceção de pré-executividade.

A decisão (ExFis 0013599-52.2016.4.03.6102 – ID 20394637, fl. 230 – PJe 1o grau):

“Afasto a alegação de prescrição total dos créditos tributários.

No caso dos autos, observo que se trata de tributos sujeitos a lançamento por homologação, tendo o contribuinte optado pelo parcelamento do débito em 27.11.2009, porém rescindido em 12.02.2016, consoante documento de fl. 265.

Ora, o reconhecimento da dívida pelo parcelamento do débito interrompeu a contagem do prazo prescricional, o qual somente voltou a correr quando da exclusão da executada do parcelamento, em 12.02.2016. Como a execução fiscal foi distribuída em 16.12.2016, temos que não ocorreu a prescrição”.

A matéria de ordem pública também é objeto de preclusão processual.

Não é possível a reiteração de matéria julgada.

A jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ANTERIOR JULGAMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRECEDENTES. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA No 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência firmada neste Superior Tribunal de Justiça, ocorre a preclusão consumativa mesmo quando se tratar de matéria de ordem pública (liquidez do título executivo) que tenha sido objeto de anterior decisão já definitivamente julgada.

2. O Tribunal de origem, após análise do contexto fático-probatório dos autos, concluiu que a matéria levantada na exceção de pré- executividade foi alcançada pela coisa julgada. Assim, a pretensão de modificação do julgado envolve necessariamente reexame de prova, situação vedada em recurso especial, a teor da Súmula no 7 do STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1487080/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 28/05/2015).

PROCESSUAL CIVIL. DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRESCRIÇÃO DECIDIDA EM ANTERIOR EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MESMA MATÉRIA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ.

1. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, nem sequer implicitamente, o disposto no art. 332 do CPC. Incidência da Súmula 211/STJ.

2. O STJ entende que "as questões decididas anteriormente em exceção de pré- executividade , sem a interposição do recurso cabível pela parte interessada, não podem ser posteriormente reabertas em sede de embargos à execução. Configurada, pois a preclusão consumativa" (AgRg no REsp 1.480.912/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 26/11/2014).

3. Ao contrário do defendido pelo agravante, que alega que a prescrição não foi devidamente analisada nos autos da exceção de pré- executividade pelo caráter restritivo da via, a prescrição foi devidamente afastada com análise dos fatos constantes dos autos.

4. Tendo sido analisada a prescrição em exceção de pré- executividade , em decisão aliás não impugnada oportunamente pela ora recorrente, a análise da matéria agora em embargos à execução, além de se encontrar preclusa, violaria o princípio da coisa julgada.

Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1526696/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 29/05/2015).

*** Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS ***

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).

Parece que não houve distinção, no STF, quanto à forma da incidência tributária, para efeito de exclusão.

O critério é material: o tributo incidente, na cadeia produtiva, não é base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto na vigência das Leis Federais no 10.637/02 e 10.833/03, quanto na da Lei Federal no. 12.973/14.

Ademais, a pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese.

A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.

***Honorários advocatícios***

O Código de Processo Civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§ 3o. Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por centos obre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

(...)

§ 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

§ 6o. Os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.

(...)

§ 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o.

Na fixação da verba honorária, o Código de Processo Civil expressamente aderiu a novo paradigma: nas causas em que a Fazenda Pública seja parte, serão observados patamares escalonados e pré-fixados.

No caso concreto, foi atribuído à execução fiscal, no momento do aditamento da inicial, em 25 de maio de 2018 (ID 50030890, fl. 01), o valor de R$ 10.863.274,64 (dez milhões, oitocentos e sessenta e três mil, duzentos e setenta e quatro reais e sessenta e quatro centavos).

De outro lado, foi determinada a retificação das certidões de dívida ativa, após a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

O proveito econômico obtido pela embargante é equivalente ao valor excluído da execução. Não se trata de valor inestimável ou irrisório.

É regular a fixação dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, do Código de Processo Civil, nos percentuais mínimos de cada inciso do §3o, com a fórmula de cálculo prevista no §5o, tendo como base de apuração o valor excluído da execução.

Por tais fundamentos, nego provimento à apelação da União e dou parcial provimento à apelação do embargante, para determinar a fixação dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 3o, do Código de Processo Civil.

É o voto.

aac

E M E N T A

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – PRESCRIÇÃO: PRECLUSÃO – MATÉRIA ANALISADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: FIXAÇÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 3o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1. A alegação de prescrição, nos termos do artigo 174, do Código Tributário Nacional, foi analisada em sede de exceção de pré-executividade.

2. A matéria de ordem pública também é objeto de preclusão processual.

3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral.

4. A pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese.

5. A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.

6. Na fixação da verba honorária, o Código de Processo Civil expressamente aderiu a novo paradigma: nas causas em que a Fazenda Pública seja parte, serão observados patamares escalonados e pré-fixados.

7. O proveito econômico obtido pela embargante é equivalente ao valor excluído da execução. Não se trata de valor inestimável ou irrisório.

8. É regular a fixação dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, do Código de Processo Civil, nos percentuais mínimos de cada inciso do §3o, com a fórmula de cálculo prevista no §5o, tendo como base de apuração o valor excluído da execução.

9. Apelação da União improvida. Apelação da embargante parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da União e deu parcial provimento à apelação do embargante, para determinar a fixação dos honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 3o, do Código de Processo Civil, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.