Tribunal: TRF3
Processo: 5003003-69.2018.4.03.6128
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: a Carmen Lúcia, no mencionado RE no 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Como o presente julgamento se vincula ao que foi decidido sobre o tema pelo C. STF, correto o v. aresto embargado que, relativamente à questão do valor a ser efetivamente excluído a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assentou a tese que foi acolhida pelo STF.
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2020-01-29

Ementa:
ementado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO RE no 574.706/PR. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de recolhimento de PIS e a COFINS sem a inclusão, na base de cálculo dessas contribuições, dos valores referentes ao ICMS e ao ISS.

2. O C. Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia objeto de discussão nestes autos, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE no 574.706/PR; Tema no 69 da Repercussão Geral).

3. Com relação ao pleito de suspensão do feito até o trânsito em julgado do RE no 574.706, cabe ponderar que a jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade do julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático.

4. Entende-se que a recente posição do C. Supremo Tribunal Federal sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS.

5. O tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos. O valor pago a título de ISS, assim como o ICMS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador.

6. Reconhecido que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

7. Reconhecido o direito do contribuinte de, após o trânsito em julgado destes autos, compensar o que foi pago a maior a título de ISS e ICMS, com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, ressalvadas contribuições previdenciárias.

10. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

Alega a impetrante que o v. aresto incorreu em erro material no tocante à prescrição do direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente. Afirma que a sentença de primeiro grau deixou de observar o disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil vigente, uma vez que limitou o direito da embargante a partir de 15/03/2017, data em que proferido o

Inteiro teor:
457/821)

5003003-69.2018.4.03.6128

Intimação via sistema Data: 03/02/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

3a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO

Intimação via sistema DATA: 03/02/2020

Julgamento: 29/01/2020

E M E N T A

DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCLUSÃO DO ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. VINCULAÇÃO. ENTENDIMENTO EXARADO PELO STF NO RE No 574.706. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. PRECLUSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

2. Ao contrário do alegado pela União Federal, o julgamento impugnado não padece de quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do CPC/2015, revelando, na realidade, mera contrariedade com a solução adotada, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração.

3. O v. aresto aplicou o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE no 574.706/PR, não implicando julgamento extra petita o esclarecimento acerca de qual o ICMS a ser abatido. Sobre a questão, a e. Ministra Relatora Carmen Lúcia, no mencionado RE no 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Como o presente julgamento se vincula ao que foi decidido sobre o tema pelo C. STF, correto o v. aresto embargado que, relativamente à questão do valor a ser efetivamente excluído a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assentou a tese que foi acolhida pelo STF.

4. O v. aresto embargado é claro no sentido de que "o valor pago a título de ICMS, assim como o ISS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador. A diferença é que o ISS é repassado ao fisco municipal, e não ao estadual".

5. Embora a decisão não haja transitado em julgado e conste requerimento de modulação de efeitos, possui eficácia imediata e serve de orientação aos processos pendentes. Como ressaltado no decisum embargado, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado o julgamento a outros casos similares (RE no 939.742 e 1028359).

6. Do mesmo modo, razão não assiste ao contribuinte em seus embargos declaratórios. O conhecimento ao período da compensação assegurado não foi devolvido ao Tribunal, uma vez que o contribuinte sequer interpôs apelação a fim de discutir a questão. Operou-se, assim, a preclusão. Restou expressamente fundamentado no v. aresto embargado que "caberia à impetrante em caso de discordância quanto à limitação temporal fixada em primeira instância, apresentar o recurso adequado, o que não o fez". A sentença recorrida, em nenhum momento, deixou de observar o RE no 566.621. A limitação temporal perpetrada pelo juiz de primeiro grau não se deu pelo reconhecimento da prescrição, mas pelo fundamento de que "não é cabível o reconhecimento de ilegalidade em momento anterior ao julgamento do STF, de 15/03/2017, do RE 574.706, pois foi nesse momento que houve a efetiva mudança da jurisprudência do STF".

7. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.

6. Embargos de declaração opostos pelas partes rejeitados.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5003003-69.2018.4.03.6128

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: PLATLOG IMPORTACAO, LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA

Advogados do(a) APELADO: DANILO LOZANO JUNIOR - SP184065-A, SERGIO IRINEU VIEIRA DE ALCANTARA - SP166261-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5003003-69.2018.4.03.6128

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: PLATLOG IMPORTACAO, LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA

Advogados do(a) APELADO: DANILO LOZANO JUNIOR - SP184065-A, SERGIO IRINEU VIEIRA DE ALCANTARA - SP166261-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de duplos embargos de declaração contra v. acórdão assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO RE no 574.706/PR. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de recolhimento de PIS e a COFINS sem a inclusão, na base de cálculo dessas contribuições, dos valores referentes ao ICMS e ao ISS.

2. O C. Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia objeto de discussão nestes autos, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE no 574.706/PR; Tema no 69 da Repercussão Geral).

3. Com relação ao pleito de suspensão do feito até o trânsito em julgado do RE no 574.706, cabe ponderar que a jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade do julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático.

4. Entende-se que a recente posição do C. Supremo Tribunal Federal sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS.

5. O tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos. O valor pago a título de ISS, assim como o ICMS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador.

6. Reconhecido que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

7. Reconhecido o direito do contribuinte de, após o trânsito em julgado destes autos, compensar o que foi pago a maior a título de ISS e ICMS, com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, ressalvadas contribuições previdenciárias.

10. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

Alega a impetrante que o v. aresto incorreu em erro material no tocante à prescrição do direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente. Afirma que a sentença de primeiro grau deixou de observar o disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil vigente, uma vez que limitou o direito da embargante a partir de 15/03/2017, data em que proferido o acórdão referente ao julgamento do RE no 574.706/PR pelo C. STF. Aduz que a prescrição é matéria de ordem pública, que pode ser aplicada de ofício pelo Tribunal, sem incorrer em julgamento extra petita. Sustenta, ainda, que não foi aplicado o precedente firmado no RE no 566.621, constituindo verdadeiro erro, que pode ser sanado por esta E. Corte, inclusive, de ofício.

De sua parte, a União Federal alega a existência de inovação recursal, já que a especificação de qual ICMS a ser restituído não foi requerida pela impetrante na petição inicial. Aduz que o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, sendo vedada a busca de fatos não alegados e cuja prova não tenha sido requerida. Ressalta que o ICMS que se deve excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública, também chamado de ICMS escritural. Quanto ao ISS, afirma que não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo C. STF no RE no 574.706/PR. Sustenta que a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS já é objeto do RE no 592.216, com repercussão geral reconhecida, razão pela qual impõe-se a suspensão do presente feito até o final de seu julgamento. Pugna pelo acolhimento dos embargos para que sejam sanados os vícios apontados.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5003003-69.2018.4.03.6128

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: PLATLOG IMPORTACAO, LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA

Advogados do(a) APELADO: DANILO LOZANO JUNIOR - SP184065-A, SERGIO IRINEU VIEIRA DE ALCANTARA - SP166261-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado.

O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

Nesse sentido, colaciono abaixo precedentes desta E. Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão.

2. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de rediscutir o mérito.

3. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC a justificar o prequestionamento.

4. Embargos rejeitados.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AC 0054223-83.2005.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 03/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição ou obscuridade.

2. É desnecessária a manifestação expressa do julgador acerca dos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, para fins de prequestionamento da matéria.

3. Ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para o conhecimento do recurso, que se verifique a existência de quaisquer dos vícios descritos no art. 535 do Código de Processo Civil.

4. Embargos rejeitados.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AI 0017356-61.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 03/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2016)

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMUNIDADE DE TAXAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PREQUESTIONAMENTO.

1. Caso em que o v. acórdão, apreciou, de forma coerente, sem qualquer omissão, contradição ou obscuridade, todas as questões jurídicas invocadas e essenciais à resolução da causa, o que demonstra a improcedência dos embargos de declaração.

2. Não se justificam os embargos de declaração para efeito de prequestionamento, vez que o v. acórdão enfrentou as questões jurídicas definidoras da lide, não sendo necessária sequer a referência literal às normas respectivas para que seja situada a controvérsia no plano legal ou constitucional.

3. Rejeitar os embargos declaratórios.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, APELREEX 0035858-68.2011.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 16/10/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/10/2014)

A União Federal, em seus embargos declaratórios, insurge-se contra três pontos. O primeiro, relacionado a qual ICMS a ser repetido pela impetrante. Afirma que não foi formulado pedido na inicial sobre o ICMS a ser restituído e ainda que a impetrante o tivesse feito, o ICMS a ser repetido é o efetivamente recolhido e não aquele destacado em nota fiscal. O segundo ponto refere-se à inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Defende que o julgamento proferido pelo C. STF no RE no 574.706/PR a ele não se aplica. E, por fim, o último ponto relaciona-se à suspensão do feito até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário no 574.706/PR. Afirma que a suspensão é medida que se impõe, já que se encontra pendente o julgamento dos embargos de declaração em que a União pede a modulação dos efeitos da decisão. Pede o acolhimento dos embargos para que sejam sanados os pontos apontados.

Sem razão.

Na sessão de 23/10/2019, esta E. Terceira Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, para determinar que a compensação dos valores recolhidos a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS não seja realizada com contribuições previdenciárias.

O voto condutor acompanhou a fundamentação da e. Relatora Des. Fed. Cecília Marcondes no tocante à ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em questão.

Restou expressamente consignado no voto da e. Relatora que "o contribuinte pode abater da base de cálculo das referidas contribuições o valor do ICMS destacado nas notas fiscais representativas de suas vendas mercantis" (ID 67659017).

O v. aresto aplicou o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE no 574.706/PR, não implicando julgamento extra petita o esclarecimento acerca de qual o ICMS a ser abatido.

Sobre a questão, a e. Ministra Relatora Carmen Lúcia, no mencionado RE no 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.

Transcrevo, por oportuno, trechos do voto da e. Ministra:

"Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições".

E mais adiante:

"Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS."

E ainda:

"Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS".

Como o presente julgamento se vincula ao que foi decidido sobre o tema pelo C. STF, correto o v. aresto embargado que, relativamente à questão do valor a ser efetivamente excluído a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assentou a tese que foi acolhida pelo STF.

Igualmente razão não assiste à União Federal quanto à inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

O v. aresto embargado é claro no sentido de que "o valor pago a título de ICMS, assim como o ISS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador. A diferença é que o ISS é repassado ao fisco municipal, e não ao estadual".

E, quanto ao último ponto, embora a decisão não haja transitado em julgado e conste requerimento de modulação de efeitos, possui eficácia imediata e serve de orientação aos processos pendentes.

Como ressaltado no decisum embargado, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado o julgamento a outros casos similares (RE no 939.742 e 1028359).

Não se vislumbra, portanto, a existência de contradição, revelando, na realidade, mero inconformismo da União Federal com a solução adotada, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração.

De sua parte, o contribuinte, em seus embargos de declaração, insurge-se contra a limitação do direito de compensar os valores recolhidos indevidamente a partir de 15/03/2017.

A sentença de primeiro grau concedeu parcialmente a segurança requerida para "i) declarar a inexigibilidade da inclusão do valor do ICMS/ISS incidente sobre as vendas e serviços da impetrante na base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15/03/2017, e ii) bem como para declarar o direito de a impetrante compensar os valores eventualmente recolhidos a esse título, também a partir de 15/03/2017, observada a necessidade do trânsito em julgado, acrescidos dos juros equivalente à taxa SELIC desde o recolhimento".

Dessa decisão, apenas a União Federal apelou.

O conhecimento ao período da compensação assegurado não foi devolvido ao Tribunal, uma vez que o contribuinte sequer interpôs apelação a fim de discutir a questão. Operou-se, assim, a preclusão. A matéria tornou-se indiscutível.

Restou expressamente fundamentado no v. aresto embargado que "caberia à impetrante em caso de discordância quanto à limitação temporal fixada em primeira instância, apresentar o recurso adequado, o que não o fez".

Ressalte-se que a sentença recorrida, em nenhum momento, deixou de observar o RE no 566.621. A limitação temporal perpetrada pelo juiz de primeiro grau não se deu pelo reconhecimento da prescrição, mas pelo fundamento de que "não é cabível o reconhecimento de ilegalidade em momento anterior ao julgamento do STF, de 15/03/2017, do RE 574.706, pois foi nesse momento que houve a efetiva mudança da jurisprudência do STF".

Ao contrário do alegado, a limitação temporal não é matéria de ordem pública e não é passível de conhecimento ex officio.

Assim, não tendo sido impugnada por meio de recurso pela impetrante, impossível a discussão sobre a questão em grau recursal.

Em suma, o julgamento não padece de quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do CPC/2015, revelando, na realidade, mera contrariedade com a solução adotada, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração.

Outrossim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.

Nesse sentido, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

"mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento , devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é meio hábil para o reexame da causa"

(1a Turma, ED em REsp. 13.843-0-SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo).

Ante o exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelas partes.

É o voto.

E M E N T A

DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCLUSÃO DO ICMS E ISS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. VINCULAÇÃO. ENTENDIMENTO EXARADO PELO STF NO RE No 574.706. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. PRECLUSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

2. Ao contrário do alegado pela União Federal, o julgamento impugnado não padece de quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do CPC/2015, revelando, na realidade, mera contrariedade com a solução adotada, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração.

3. O v. aresto aplicou o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE no 574.706/PR, não implicando julgamento extra petita o esclarecimento acerca de qual o ICMS a ser abatido. Sobre a questão, a e. Ministra Relatora Carmen Lúcia, no mencionado RE no 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Como o presente julgamento se vincula ao que foi decidido sobre o tema pelo C. STF, correto o v. aresto embargado que, relativamente à questão do valor a ser efetivamente excluído a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assentou a tese que foi acolhida pelo STF.

4. O v. aresto embargado é claro no sentido de que "o valor pago a título de ICMS, assim como o ISS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador. A diferença é que o ISS é repassado ao fisco municipal, e não ao estadual".

5. Embora a decisão não haja transitado em julgado e conste requerimento de modulação de efeitos, possui eficácia imediata e serve de orientação aos processos pendentes. Como ressaltado no decisum embargado, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado o julgamento a outros casos similares (RE no 939.742 e 1028359).

6. Do mesmo modo, razão não assiste ao contribuinte em seus embargos declaratórios. O conhecimento ao período da compensação assegurado não foi devolvido ao Tribunal, uma vez que o contribuinte sequer interpôs apelação a fim de discutir a questão. Operou-se, assim, a preclusão. Restou expressamente fundamentado no v. aresto embargado que "caberia à impetrante em caso de discordância quanto à limitação temporal fixada em primeira instância, apresentar o recurso adequado, o que não o fez". A sentença recorrida, em nenhum momento, deixou de observar o RE no 566.621. A limitação temporal perpetrada pelo juiz de primeiro grau não se deu pelo reconhecimento da prescrição, mas pelo fundamento de que "não é cabível o reconhecimento de ilegalidade em momento anterior ao julgamento do STF, de 15/03/2017, do RE 574.706, pois foi nesse momento que houve a efetiva mudança da jurisprudência do STF".

7. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.

6. Embargos de declaração opostos pelas partes rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelas partes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.