Tribunal: TRF3
Processo: 0017978-23.2008.4.03.6100
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2020-01-29

Ementa:
466/821)

0017978-23.2008.4.03.6100

e - DJF3 Judicial 1 Data: 03/02/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

3a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/02/2020

Julgamento: 29/01/2020

E M E N T A

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 0017978-23.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: BANCO CITIBANK S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A

APELADO: BANCO CITIBANK S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 0017978-23.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: BANCO CITIBANK S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A

APELADO: BANCO CITIBANK S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Banco Citibank e pela União em face da de

Inteiro teor:
466/821)

0017978-23.2008.4.03.6100

e - DJF3 Judicial 1 Data: 03/02/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

3a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/02/2020

Julgamento: 29/01/2020

E M E N T A

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 0017978-23.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: BANCO CITIBANK S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A

APELADO: BANCO CITIBANK S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 0017978-23.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: BANCO CITIBANK S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A

APELADO: BANCO CITIBANK S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Banco Citibank e pela União em face da decisão de fls. 2962/2967 que julgou parcialmente procedente o pedido reconhecendo o pagamento efetuado pelo autor a título de IRPJ e CSLL, os quais deverão ser deduzidos do crédito tributário apurado no PA no 13805.003495/95-68. Sucumbência recíproca (art. 21, CPC). A decisão ficou sujeita ao reexame necessário.

Alega o apelante, em síntese, que a decisão é nula, pois a fundamentação não foi guiada pelo conjunto probatório dos autos, nos comandos do art. 479, do CPC. Afirma que há questões técnicas abordadas pela perícia que não foram consideradas na decisão e uma vez que o laudo pericial aborda questões favoráveis as teses do autor, a decisão deve ser reformada.

Em contrarrazões ao recurso de apelação, aduz a União, em síntese, que o depósito judicial representa aplicações de recursos da empresa colocados à disposição da justiça, controlado por instituição financeira em nome do depositante e, por integrar o patrimônio da empresa, constitui fato gerador do IRPJ e da CSLL. Assim, a sentença deve ser mantida.

Em seu recurso de apelação, alega a União, em síntese, que não concorda com a determinação de transferência do depósito recursal de 30% realizado no respectivo processo administrativo, mas sim que tal valor que seja convertido em renda, pois transcorreu mais de cinco anos entre a decisão administrativa e o ajuizamento da ação, ou seja, ocorreu a decadência. Requer a condenação da empresa em honorários de sucumbência.

Em contrarrazões ao recurso de apelação, alega o Banco Citibank, em síntese, que não deve ser conhecido o recurso, pois a União não interpôs agravo de instrumento a fim de enfrentar a decisão proferida em 2008. O que pretende a União é a revisão do entendimento já firmado na decisão de fls. 402/403, que determinou a transferência do depósito recursal para os autos do presente feito. Defende que a sentença deve ser mantida no sentido de que já foi reconhecido pelo STF conforme Súmula Vinculante no 21, que é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Defende que os valores relativos aos depósitos recursais devem ser mantidos até o encerramento da lide.

Os autos subiram a esta e. Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 0017978-23.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: BANCO CITIBANK S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A

APELADO: BANCO CITIBANK S A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: RUBENS JOSE NOVAKOSKI FERNANDES VELLOZA - SP110862-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Trata-se de ação anulatória proposta originariamente pela Citicorp Mercantil (incorporada pelo Banco Citibank S/A em 30/11/2010 - fls. 2.905/2.924) em face da União questionando a legalidade da incidência de IRPJ e CSLL sobre variação monetária de depósitos judiciais realizados entre 1992 e 1993 (ou seja, anteriores a Lei no 9.703/1998), pretendendo o autor a desconstituição do PA no 13805.003495/95-68. A autuação fiscal se deu com base em omissão de registro de variações monetárias ativas de depósitos judiciais realizados pelo autor, que defende, em síntese, que inexiste previsão legal para a inclusão de tais variações por não se tratar de um direito de crédito, mas sim de uma garantia. Alega que inexiste a ocorrência do fato gerador, pois a correção monetária não implica em variação patrimonial positiva, mas simples recomposição do valor.

O critério material da hipótese de incidência do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza (art. 43, do CTN). Enquanto a disponibilidade financeira se refere à imediata utilidade da renda, a disponibilidade econômica está vinculada ao mero acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DA RENDA. ART. 74 DA MP. N.2.158-35/2001. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA CONTIDA NO CAPUT DO ART. 43 DO CTN. PRECEDENTES.

1. "Para que haja a disponibilidade econômica, basta que o patrimônio resulte economicamente acrescido por um direito, ou por um elemento material, identificável como renda ou como proventos de qualquer natureza. Não importa que o direito ainda não seja exigível (um título de crédito ainda não vencido), ou que o crédito seja de difícil e duvidosa liquidação (contas a receber). O que importa é que possam ser economicamente avaliados e, efetivamente, acresçam ao patrimônio." (Zuudi Sakakihara in "Código Tributário Nacional Comentado", coordenador Vladimir Passos de Freitas, Ed. RT, p. 133).

2. "Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata 'utilidade' da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros." (REsp 983.134/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.4.2008, DJe 17.4.2008.)

3. "Não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica). No caso, o incremento patrimonial verificado no balanço de uma empresa coligada ou controlada no exterior representa a majoração, proporcionalmente à participação acionária, do patrimônio da empresa coligada ou controladora no Brasil." (REsp 983.134/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.4.2008, DJe 17.4.2008.)

4. O julgamento do REsp 1.211.882/RJ, relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, reiterou a legalidade de tributação do IRPJ e da CSLL sobre os lucros auferidos por empresas brasileiras investidoras, sobre empresas investidas no exterior, destacando a ilegalidade somente quanto ao art. 7o da IN SRF 213/02, ao determinar a incidência tributária sobre a integralidade da variação positiva, pois a existência de balanço patrimonial positivo não acarreta, necessariamente, em lucro. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1232796/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 09/02/2012) grifamos

É majoritário o entendimento da jurisprudência de que os valores correspondentes a depósitos judiciais destinados à suspensão de crédito tributário integram a esfera patrimonial do contribuinte, que detém sua disponibilidade jurídica; inclusive no que diz respeito ao acréscimo obtido com correção monetária e juros, constituindo, assim, em fato gerador do IRPJ e da CSLL (STJ: AgRg no REsp 769.483/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/06/2008; REsp 514.341/RJ, Rel. Min. João Otávio Noronha, Segunda Turma, DJ 31/05/2007 e REsp 177.734/PR, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma DJ 10/03/2003, p. 89).

Embora os depósitos judiciais permaneçam à disposição do juízo, tais valores compõem o ativo da empresa, sendo que se o tributo for julgado devido, o montante servirá para quitar a dívida e se for indevido, será incorporado ao caixa da empresa, que passará a deter a disponibilidade econômica integral da renda.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sessão de 22/05/2013, concluiu o julgamento do REsp no 1.138.695/SC, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, sedimentando o entendimento de que os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória, pelo que ficam sujeitos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN.

1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na forma do art. 8o, da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag 1359761/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp 346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01; REsp. n. 395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.06.

3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9o, §2o, do Decreto-Lei no 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais.

4. Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal). Precedente: EDcl no REsp. no 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013.

5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221).

6. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

(REsp 1.138.695/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013) grifamos

No mesmo sentido esta e. Corte:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. REGIME DE TRIBUTAÇÃO. DEPÓSITOS JUDICIAIS NELE COMPREENDIDOS JUROS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DE INGRESSOS TRIBUTÁRIOS. VERBAS NÃO INDENIZATÓRIAS. INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSSL. APELO IMPROVIDO.

1. O cerne da controvérsia centra-se em analisar se os valores recebidos pela recorrente, a título de expurgos inflacionários e referentes a levantamento de depósitos judiciais nos anos de 2009, 2010 e 2012, incluem-se na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

2. O artigo 43, incisos I e II do CTN, em consonância com o artigo 153 da CF/88, prevê como fato gerador do imposto de renda, a aquisição de renda e proventos de qualquer natureza, assim entendidos aquela como o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, e estes como os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

3. No que diz respeito à natureza jurídica do depósito judicial, nele compreendendo os juros e a atualização monetária, utilizados para suspender a exigibilidade do crédito tributário, esta Eg. Turma Julgadora, alinhando-se ao posicionamento do Col. STJ, firmado em julgamento de recurso repetitivo, entende que se trata de ingressos tributários no patrimônio do contribuinte, portanto, verba não indenizatória, o que justifica a incidência do IRPJ e da CSLL (STJ, REsp 1168038 / SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em: 09/06/2010, Publicado no DJe em: 16/06/2010) (grifos meus).

4. Especificamente quanto aos juros incidentes na repetição de indébito tributário, o Col. STJ, também firmou tese sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de se tratarem de juros moratórios, encontrando-se dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes (STJ, REsp 1138695 / SC, Rel Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em: 22/05/2013, Publicado no DJe em: 31/05/2013)

5. Por fim, quanto à correção monetária, também não se trata de indenização para fins de exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSSL.

6. Apelo improvido.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1898772 - 0018224-77.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 07/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2017) grifamos

Portanto, na esteira do entendimento consolidado pela jurisprudência, incide o IRPJ e a CSLL sobre a correção monetária e os juros incidentes na devoluçãode depósitos judiciais suspensivos da exigibilidade de crédito tributário, por ter natureza remuneratória, importando em acréscimo patrimonial e por compor a esfera de disponibilidade patrimonial do contribuinte.

As alegações decorrentes das conclusões do laudo pericial não caracterizam inovação da causa de pedir. Além de a legislação processual admitir a ponderação de fato superveniente (artigo 493 do CPC), o evento contábil pode repercutir diretamente na relação tributária, podendo, inclusive, negar o próprio fato gerador de IRPJ e CSLL (acréscimo patrimonial). Trata-se de aplicação de norma jurídica na qual o juiz não fica adstrito à iniciativa das partes.

Consoante o STJ, "não fica o juiz adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, podendo determinar a realização de nova perícia, quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida, nos termos dos arts. 371, 479 e 480, do Código de Processo Civil de 2015" (AgInt no REsp 1.738.774/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 07/08/2018, DJe 13/08/2018).

Por certo, o Magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar seu entendimento com fundamento em outros elementos e provas constantes dos autos. Nesse contexto, a perícia é mero elemento probatório que deve ser analisada em conjunto com as demais provas carreadas. Contudo, também é certo que a prova técnica não pode ser desprezada sem exposição objetiva dos motivos, em atenção ao princípio da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX da CF), pois o simples fato de ter sido realizada a perícia demonstra que se estabeleceu uma controvérsia complexa, cuja prova documental constante nos autos era insuficiente para o deslinde do caso.

Portanto, não se vislumbra motivos para se afastar as conclusões do laudo pericial, realizado por profissional técnico habilitado, equidistante do interesse das partes e de confiança do juízo, militando a seu favor a presunção de imparcialidade.

No tocante a correção monetária - objeto de discussão destes autos - segundo o laudo pericial, os depósitos judiciais eram atualizados pelos mesmos índices da poupança (Leis n.o 8.188/1990 e 8.177/1991) enquanto que o auto de infração foi lavrado utilizando critérios diferentes. Prossegue o expert ponderando que a fiscalização não recompôs os resultados tributáveis (prejuízos passíveis de compensação), pois à época dos fatos, os valores da CSLL eram dedutíveis da base de cálculo do IRPJ pelo regime de competência.

Consta expressamente no laudo pericial (fls. 1.499, 1.502 e 2.682/2.685) que:

"quando da disponibilidade econômica dos valores depositados em juízo (levantamento dos depósitos judiciais), a Autora reconheceu em seu resultado contábil tributável a receita decorrente da variação monetária ativa dos depósitos judiciais, conforme se constata da análise dos Livros Diários e Razões das contas onde se encontram os registros contábeis dos lançamentos dos levantamentos dos depósitos judiciais cujos documentos juntados ao presente trabalho pericial foram devidamente anotados na segunda parte de Laudo Pericial".

(...)

Considerando, então, que quando do levantamento dos depósitos judiciais (disponibilidade econômica dos valores depositados em juízo) a Autora ofereceu a tributação os valores de atualização dos referidos depósitos judiciais, conclui-se que ocorreu apenas postergação do momento da tributação e recolhimento dos valores constantes "AUTO DE INFRAÇÃO - IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - Número da FM: 10744, de fls. 707/738" e "AUTO DE INFRAÇÃO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - Número da FM: 10744, de fls. 758/766".

(...)

Na lavratura do Auto de Infração não foram considerados: (i) os valores de atualizações monetárias efetivamente creditados aos depósitos judiciais, de acordo com os extratos da Caixa Econômica Federal; (ii) a dedução da CSLL na apuração da base de cálculo do IRPJ, como determinava a legislação vigente á época dos fatos; e (iii) a recomposição das bases de cálculo da autuação, de forma a considerar a compensação dos prejuízos fiscais existentes no período objeto da autuação. Dessa forma, independentemente da questão de mérito, a perícia apurou que o Auto de Infração está majorado (...)"

Merece destaque a "Informação Fiscal" da Receita Federal de fls. 2.890/2.892 no tocante a postergação do recolhimento dos tributos:

"... a utilização do instituto da postergação resulta em infração menos onerosa ao contribuinte do que seria, por exemplo, uma simples autuação por insuficiência de recolhimentos do tributo".

Interessante observar que na informação fiscal de fls. 2.889/2.892 o Fisco, ao invés de demonstrar expressamente os cálculos do efeito da postergação, apresenta um "exemplo hipotético" da metodologia que o perito indicado pelo juízo deveria ter adotado, conforme seu entendimento.

Portanto, de fato, há inexatidão do valor cobrado pelo Fisco (art. 142/CTN), pois além de ter utilizado índice de correção monetária diferente do utilizado pela Caixa Econômica Federal, ainda procedeu aos cálculos antes da devolução dos depósitos judiciais, utilizando-se de alíquotas diferentes quando do levantamento e sem proceder a recomposição do resultado tributável, pois, tratando-se de empresa enquadrada na sistemática do lucro real, é necessário se proceder aos ajustes para se apurar eventual lucro sujeito à tributação.

A Administração Pública, no seu dever de zelar pelo correto pagamento de tributos, deve constantemente observar os princípios da verdade material e do dever de investigar, para fins de encontrar a verdadeira hipótese de incidência tributária, sob pena de sua cobrança acarretar em enriquecimento sem causa do ente público frente à situação fática.

Assim, não poderia o Fisco exigir o recolhimento de IRPJ e CSLL sobre a variação monetária dos depósitos judiciais a cada período de apuração, mas, sim, quando do levantamento dos depósitos judiciais, conforme jurisprudência.

Considerando que o contribuinte submeteu os valores a tributação quando da devolução dos depósitos judiciais, é de se concluir que o auto de infração é nulo.

A procedência da ação impõe a condenação da União Federal ao pagamento de honorários advocatícios.

A ação foi ajuizada e a sentença proferida após a vigência do atual Código de Processo Civil, no que aplicável o disposto no art. 85. Tanto no CPC/1973 como no atual, o legislador objetivou estabelecer critérios para a fixação dos honorários advocatícios de acordo com o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. É o que está previsto no art. 85, §2o, IV, do novo CPC e art. 20, §3o "c" do CPC/1973.

Ainda que o citado artigo 85 determine a aplicação dos percentuais fixados pelos incisos I a V do §3o nas causas em que a Fazenda Nacional for vencida, é evidente que o intuito do legislador é permitir a fixação de honorários pelo magistrado em consonância com o trabalho prestado pelo advogado, evitando-se o enriquecimento desproporcional e sem causa.

O novo CPC reservou ao julgador a possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa para a hipótese de valores reduzidos, deixando de tratar dos casos que envolvem altos valores.

Sobre a questão, a doutrina já começa a se debruçar:

"Note-se, ademais, que a possibilidade de fixação por apreciação equitativa do juiz foi reservada, no novo CPC, para a hipótese de valores reduzidos, deixando a descoberto a situação de o juiz se deparar com valores expressivos como base de cálculo. Como a vedação do enriquecimento sem causa é um princípio jurídico consolidado, no entanto, acredita-se que ainda assim poderá o juiz, mediante adequada fundamentação, promover a redução que se fizer necessária para evitar a ocorrência de desvio, consistente em arbitramento superior ao valor corrente em mercado para igual serviço"

(Fábio Jun Capucho, em honorários Advocatícios, p. 385/414, honorários advocatícios nas causas em que a fazenda pública for parte: sistemática no novo Código de Processo Civil, Juspodvim, 2015).

Por essa razão deve ser dada interpretação extensiva ao disposto no referido § 8o para evitar, além do enriquecimento sem causa, a onerosidade excessiva para a parte contrária.

Nesse aspecto, em atenção também aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tenho que a condenação da União Federal em honorários calculados por porcentagem sobre o valor atualizado da causa (R$ 5.007.539,92 em 07/2008) se mostra exagerada. Dadas essas circunstâncias, reputo razoável fixar o valor da condenação dos honorários advocatícios no montante de R$ 100.000,00 (Cem Mil Reais).

Por fim, quanto à transferência do depósito recursal realizado na esfera administrativa para o juízo, tal questão encontra-se preclusa (fl. 402/403), além de ter sido declarada inconstitucional tal exigência, nos termos da Súmula Vinculante no 21/STF. Ademais, é pacífico o entendimento de que no regime da Execução Fiscal (art. 32, § 2o da Lei 6.830/1980) somente após o trânsito em julgado é que será possível a conversão do valor em renda para União.

Ante o exposto, deve ser dado provimento ao recurso de apelação do autor e negado provimento ao recurso de apelação da União e ao reexame necessário, nos termos supracitados.

É como voto.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES: Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Banco Citibank e pela União em face da decisão de fls. 2962/2967 que julgou parcialmente procedente o pedido reconhecendo o pagamento efetuado pelo autor a título de IRPJ e CSLL, os quais deverão ser deduzidos do crédito tributário apurado no PA no 13805.003495/95-68. Sucumbência recíproca (art. 21, CPC). A decisão ficou sujeita ao reexame necessário.

Adoto o relatório do eminente Relator.

Impende considerar que se trata de demanda ajuizada contra a Fazenda Pública Federal cuja sentença foi proferida sob a égide do novo Código de Processo Civil, de sorte que é o caso de fixação dos honorários advocatícios em consonância com os comandos normativos atinentes à espécie, ou seja, com observância do regramento estabelecido no art. 85 do referido código.

Destarte, peço vênia ao e. Relator para divergir do voto somente quanto à fixação da verba honorária, que deve ser estabelecida pelo mínimo legal, nos patamares previstos no artigo 85, § 3o e § 5o, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, no mérito, acompanho o relator, divergindo apenas quanto à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência.

É como voto.

E M E N T A

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da União e ao reexame necessário, e por maioria, deu provimento à apelação do autor, nos termos do voto do Relator, vencida parcialmente a Des. Fed. CECILIA MARCONDES, somente em relação à verba honorária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.