Tribunal: TRF3
Processo: 5000576-63.2017.4.03.6119
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2020-01-28

Ementa:
ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI No 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

2. Reforce-se que mesmo com as alterações posteriores na legislação que institui o PIS e a COFINS – Lei no 12.973/14 – não tem o condão de afastar o quanto decidido, pois, conforme amplamente demonstrado, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela.

3. Recurso de apelação e remessa oficial tida por ocorrida desprovidos.”

A embargante alega, em síntese, que o

Inteiro teor:
104/208)

5000576-63.2017.4.03.6119

e - DJF3 Judicial 1 Data: 31/01/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

3a Turma

Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/01/2020

Julgamento: 28/01/2020

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO SUBMETIDO DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA DE VALOR LÍQUIDO E CERTO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 26, DA LEI No 11.457/07. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO.

1. De fato, o acórdão restou omisso em não proceder ao reexame necessário, condição de eficácia para que a decisão produza seus efeitos, haja vista que o valor atribuído à causa é superior ao limite disposto no artigo 496, § 3o, inciso I, do Código de Processo Civil.

2. Mesmo que assim não o fosse, a decisão deveria ser submetida ao reexame necessário, pois em razão da presente demanda não trazer valor líquido e certo, por se tratar de medida que se protrai para o futuro e impossível mensuração do proveito econômico e, assim, tornar-se impossível a aplicação do artigo 496, § 3o, do Código de Processo Civil, abaixo transcrito, deve ser submetia a r. sentença ao reexame necessário.

3. Cumpre ressaltar que a compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior (AgRg no REsp 1469537/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 24/10/2014).

4. Quanto à possibilidade de compensação com as contribuições previdenciárias, o reconhecimento do direito à compensação, em sede judicial, se volta para a legislação vigente à época da propositura da demanda e, assim, conforme se verifica dos presentes autos, não vigia ainda a Lei no 13.670/18 naquele momento.

5. Em outro giro, a ora embargante não tem nenhum impedimento de realizar o procedimento de compensação da forma que melhor lhe aprouver, seja na modalidade reconhecida no momento do ajuizamento da demanda ou pela legislação superveniente no momento do encontro de contas, caso entenda que lhe seja mais favorável.

6. No que tange à condenação dos honorários advocatícios, em análise pelo reexame necessário, entendo que apesar dos patamares constantes no artigo 85, § 3o, inciso I a V, do Código de Processo Civil, o intuito do legislador não é pautado pelo enriquecimento sem causa, devendo a fixação dos honorários ser realizada de forma equitativa, balizada pelos princípios da proporcionalidade, causalidade e razoabilidade, analisando-se o quanto dispõe o artigo 85, § 2o, da Lei Adjetiva Civil.

7. Neste diapasão, é de rigor a condenação da União nos honorários advocatícios, fixados em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em respeito aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, causalidade e equidade. Nesse sentido é o entendimento desta E. Terceira Turma.

8. Embargos de declaração acolhidos para submeter a r. sentença ao reexame necessário e, dar parcial provimento a este.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000576-63.2017.4.03.6119

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: ATIMAKY ESQUADRIAS METALICAS LTDA

Advogados do(a) APELADO: TALITA SHIGENAGA - SP330872, CLARISSA AUGUSTA TORRES CAVALCANTE - PE33350, SERGIO MONTENEGRO DE ALMEIDA FILHO - SP352103-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000576-63.2017.4.03.6119

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: ATIMAKY ESQUADRIAS METALICAS LTDA

Advogados do(a) APELADO: TALITA SHIGENAGA - SP330872, CLARISSA AUGUSTA TORRES CAVALCANTE - PE33350, SERGIO MONTENEGRO DE ALMEIDA FILHO - SP352103-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão de ID no 7725465, assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI No 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

2. Reforce-se que mesmo com as alterações posteriores na legislação que institui o PIS e a COFINS – Lei no 12.973/14 – não tem o condão de afastar o quanto decidido, pois, conforme amplamente demonstrado, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela.

3. Recurso de apelação e remessa oficial tida por ocorrida desprovidos.”

A embargante alega, em síntese, que o acórdão padece de omissão, pois não submeteu a r. sentença ao reexame necessário, embora o valor atribuído à causa superasse o limite disposto no Código de Processo Civil, sendo certa a impossibilidade de compensação do indébito tributário com as contribuições previdenciárias.

Devidamente intimada, a embargada propugnou pelo não acolhimento dos embargos de declaração opostos.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000576-63.2017.4.03.6119

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: ATIMAKY ESQUADRIAS METALICAS LTDA

Advogados do(a) APELADO: TALITA SHIGENAGA - SP330872, CLARISSA AUGUSTA TORRES CAVALCANTE - PE33350, SERGIO MONTENEGRO DE ALMEIDA FILHO - SP352103-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): De fato, o acórdão restou omisso em não proceder ao reexame necessário, condição de eficácia para que a decisão produza seus efeitos, haja vista que o valor atribuído à causa é superior ao limite disposto no artigo 496, § 3o, inciso I, do Código de Processo Civil.

Mesmo que assim não o fosse, a decisão deveria ser submetida ao reexame necessário, pois em razão da presente demanda não trazer valor líquido e certo, por se tratar de medida que se protrai para o futuro e impossível mensuração do proveito econômico e, assim, tornar-se impossível a aplicação do artigo 496, § 3o, do Código de Processo Civil, abaixo transcrito, deve ser submetia a r. sentença ao reexame necessário.

“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

[...]

§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

[...]” grifei.

Nesta senda, passa-se à analise dos pontos ainda não analisados em sede do recurso de apelação interposto pela União.

Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da presente demanda, que ocorreu em 15.03.2017 e, conforme jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

Destarte, conforme a jurisprudência acima colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

Cumpre ressaltar que a compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior (AgRg no REsp 1469537/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 24/10/2014).

Quanto à possibilidade de compensação com as contribuições previdenciárias, o reconhecimento do direito à compensação, em sede judicial, se volta para a legislação vigente à época da propositura da demanda e, assim, conforme se verifica dos presentes autos, não vigia ainda a Lei no 13.670/18 naquele momento.

Em outro giro, a ora embargante não tem nenhum impedimento de realizar o procedimento de compensação da forma que melhor lhe aprouver, seja na modalidade reconhecida no momento do ajuizamento da demanda ou pela legislação superveniente no momento do encontro de contas, caso entenda que lhe seja mais favorável.

Insta salientar que não há como se reconhecer cada alteração do panorama normativo da compensação no curso do processo como passível de utilização pelo contribuinte, pois diversas mutações podem ocorrer até o trânsito em julgado, sendo certo que o direito à compensação poderá ser realizado, repita-se, pela legislação vigente à época do ajuizamento da demanda ou do encontro de contas.

Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).

Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior (AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).

No que tange à condenação dos honorários advocatícios, em análise pelo reexame necessário, entendo que apesar dos patamares constantes no artigo 85, § 3o, inciso I a V, do Código de Processo Civil, o intuito do legislador não é pautado pelo enriquecimento sem causa, devendo a fixação dos honorários ser realizada de forma equitativa, balizada pelos princípios da proporcionalidade, causalidade e razoabilidade, analisando-se o quanto dispõe o artigo 85, § 2o, da Lei Adjetiva Civil.

No caso dos autos, a matéria tratada é corriqueira e já sedimentada na jurisprudência, inclusive através do julgamento de repercussão geral pelo A. Supremo Tribunal Federal, ainda, verifica-se que não houve necessidade de dilação probatória com acompanhamento de perícia ou audiência, sendo que o tempo para a solução da demanda também não se demonstrou excessivo, o que enseja o reconhecimento do diminuto trabalho realizado.

Neste diapasão, é de rigor a condenação da União nos honorários advocatícios, fixados em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em respeito aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, causalidade e equidade. Nesse sentido é o entendimento desta E. Terceira Turma:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESISTÊNCIA DA AÇÃO PELO AUTOR. JUSTA REMUNERAÇÃO. EQUIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Os honorários advocatícios devem ser arbitrados em valor que permita a justa e adequada remuneração dos vencedores, sem contribuir para o seu enriquecimento sem causa, ou para a imposição de ônus excessivo a quem decaiu da respectiva pretensão, cumprindo, assim, o montante da condenação com a finalidade própria do instituto da sucumbência, calcada no princípio da causalidade e da responsabilidade processual.

2. A legislação permite a fixação de honorários pelo magistrado em consonância com o trabalho prestado pelo advogado, evitando-se o enriquecimento desproporcional e sem causa e a onerosidade excessiva para a parte contrária. Interpretação extensiva ao disposto no § 8o do artigo 85 do CPC/2015.

3. A causa é de baixa complexidade, o processo tramitou por tempo exíguo, houve desistência pela parte autora e o trabalho da Fazenda Nacional não demandou esforço fora do exigido em qualquer demanda.

4. Razoável fixar o valor da condenação dos honorários no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 5. Apelação provida.”

(ApCiv 0001346-78.2016.4.03.6119, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/07/2019.)

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração opostos para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário, com o fim de impossibilitar que a compensação se proceda com as contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 26, da Lei no 11.457/07, bem como reduzir a condenação nos honorários advocatícios, conforme fundamentação supra.

É como voto.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES. Trata-se de embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão negou provimento à apelação da União e à remessa tida por interposta.

Adoto o relatório do eminente Relator.

Impende considerar que se trata de demanda ajuizada contra a Fazenda Pública Federal e sob a égide do novo Código de Processo Civil, de sorte que é o caso de fixação dos honorários advocatícios em consonância com os comandos normativos atinentes à espécie, ou seja, com observância do regramento estabelecido nos §§ 2o a 6o do art. 85 do referido código, inexistindo, no presente feito, espaço para aplicação do princípio da equidade.

Destarte, peço vênia ao e. Relator para divergir do voto somente quanto à fixação da verba honorária, que deve ser estabelecida pelo mínimo legal, nos patamares previstos no artigo 85, § 3o, incisos I, II e III, e § 4o, inciso III, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, divirjo do e. relator apenas quanto à fixação dos honorários advocatícios de sucumbência.

É como voto

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO SUBMETIDO DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA DE VALOR LÍQUIDO E CERTO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 26, DA LEI No 11.457/07. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO.

1. De fato, o acórdão restou omisso em não proceder ao reexame necessário, condição de eficácia para que a decisão produza seus efeitos, haja vista que o valor atribuído à causa é superior ao limite disposto no artigo 496, § 3o, inciso I, do Código de Processo Civil.

2. Mesmo que assim não o fosse, a decisão deveria ser submetida ao reexame necessário, pois em razão da presente demanda não trazer valor líquido e certo, por se tratar de medida que se protrai para o futuro e impossível mensuração do proveito econômico e, assim, tornar-se impossível a aplicação do artigo 496, § 3o, do Código de Processo Civil, abaixo transcrito, deve ser submetia a r. sentença ao reexame necessário.

3. Cumpre ressaltar que a compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior (AgRg no REsp 1469537/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 24/10/2014).

4. Quanto à possibilidade de compensação com as contribuições previdenciárias, o reconhecimento do direito à compensação, em sede judicial, se volta para a legislação vigente à época da propositura da demanda e, assim, conforme se verifica dos presentes autos, não vigia ainda a Lei no 13.670/18 naquele momento.

5. Em outro giro, a ora embargante não tem nenhum impedimento de realizar o procedimento de compensação da forma que melhor lhe aprouver, seja na modalidade reconhecida no momento do ajuizamento da demanda ou pela legislação superveniente no momento do encontro de contas, caso entenda que lhe seja mais favorável.

6. No que tange à condenação dos honorários advocatícios, em análise pelo reexame necessário, entendo que apesar dos patamares constantes no artigo 85, § 3o, inciso I a V, do Código de Processo Civil, o intuito do legislador não é pautado pelo enriquecimento sem causa, devendo a fixação dos honorários ser realizada de forma equitativa, balizada pelos princípios da proporcionalidade, causalidade e razoabilidade, analisando-se o quanto dispõe o artigo 85, § 2o, da Lei Adjetiva Civil.

7. Neste diapasão, é de rigor a condenação da União nos honorários advocatícios, fixados em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em respeito aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, causalidade e equidade. Nesse sentido é o entendimento desta E. Terceira Turma.

8. Embargos de declaração acolhidos para submeter a r. sentença ao reexame necessário e, dar parcial provimento a este. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, acolheu os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, vencida parcialmente a Des. Fed. CECILIA MARCONDES, que divergia apenas quanto aos honorários advocatícios.

, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.