Tribunal: TRF3
Processo: 5022859-36.2019.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
Órgão colegiado: 2a Turma
Data de julgamento: 2020-01-29

Ementa:
ementar no 110/2001.

Em suas razões a Agravante defende, em síntese, a não recepção da contribuição prevista no art. 1o da Lei Complementar no 110/2001 pela CF/88 após a EC 33/2001, além do exaurimento da finalidade da mencionada contribuição, observado em 07/2012, e o consequente desvio da finalidade para o qual referida contribuição foi instituída.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido.

Com contraminuta.

É o

Inteiro teor:
212/821)

5022859-36.2019.4.03.0000

Intimação via sistema Data: 30/01/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

2a Turma

Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES

Intimação via sistema DATA: 30/01/2020

Julgamento: 29/01/2020

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - ART. 1o DA LC 110/2001 - AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA FINALIDADE, DESVIO OU INCONSTITUCIONALIDADE.

I - O artigo 1o, da LC 110/2001, instituiu a contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

II - Ausência de perda superveniente da finalidade específica, desvio do produto da arrecadação ou inconstitucionalidade.

III - Agravo de instrumento desprovido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5022859-36.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: ITALCABOS LTDA. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Advogado do(a) AGRAVANTE: LYGIA CAROLINE SIMOES CARVALHO CAMPOS - SP204962-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5022859-36.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: ITALCABOS LTDA. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Advogado do(a) AGRAVANTE: LYGIA CAROLINE SIMOES CARVALHO CAMPOS - SP204962-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por ITALCABOS LTDA. - EM RECUPERACAO JUDICIAL contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança no 5000700-18.2019.4.03.6138, que indeferiu a liminar que assegurasse à Agravante a inexigibilidade da cobrança realizada em virtude da contribuição instituída pelo art. 1o da Lei Complementar no 110/2001.

Em suas razões a Agravante defende, em síntese, a não recepção da contribuição prevista no art. 1o da Lei Complementar no 110/2001 pela CF/88 após a EC 33/2001, além do exaurimento da finalidade da mencionada contribuição, observado em 07/2012, e o consequente desvio da finalidade para o qual referida contribuição foi instituída.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi indeferido.

Com contraminuta.

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5022859-36.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: ITALCABOS LTDA. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Advogado do(a) AGRAVANTE: LYGIA CAROLINE SIMOES CARVALHO CAMPOS - SP204962-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela recursal foi proferida nos seguintes termos:

"De acordo com a prescrição dos artigos 294 do novo CPC a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. O artigo 298 dispõe que na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.

O art. 995, por sua vez, prevê que os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Contudo, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único).

No caso dos autos, não verifico risco de dano grave e de difícil ou incerta reparação que justifique a concessão da liminar pela via extraordinária, sem a formação do devido contraditório. A concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal é medida excepcional que pretere, mesmo que em parte, garantias do devido processo legal, devendo observar os requisitos legais antes referidos, sob pena de mal ferir a disciplina do art. 298 do CPC.

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.

Intimem-se, sendo a parte agravada para apresentar contrarrazões, nos termos do art. 1.019, inciso II, do CPC. Após, voltem conclusos."

O juízo de origem indeferiu o pedido de tutela de urgência com base nos seguintes fundamentos:

"Vistos. Trata-se de mandado de segurança em que a parte impetrante requer provimento jurisdicional, inclusive liminarmente, que lhe desobrigue de efetuar os recolhimentos da contribuição social incidente sobre o saldo da conta vinculada ao FGTS prevista na Lei Complementar n.o 110/2001, nas hipóteses de demissão sem justa causa, no percentual de 10% (dez por cento). Em síntese, sustenta a inconstitucionalidade do tributo por exaurimento de sua finalidade. Argumenta que o débito referente à atualização das contas do FGTS foi integralmente quitado no ano de 2012 e os valores atualmente arrecadados a esse título estão sendo utilizados pela União como superávit primário e destinados a programas sociais do governo. É O RELATÓRIO. DECIDO. A parte autora pretende tutela liminar para suspensão da exigibilidade da contribuição social incidente sobre o montante dos depósitos efetuados na conta vinculada ao FGTS devidos nas hipóteses de demissão sem justa causa, no percentual de 10% (dez por cento). No caso, não há plausibilidade da alegação, nem tampouco prova inequívoca do preenchimento dos requisitos indispensáveis à suspensão da exigibilidade da exação. Isso porque, o Supremo Tribunal Federal já fora provocado a respeito da questão prejudicial deste processo, conforme ementas a seguir reproduzidas: Tributário. Contribuições destinadas a custear dispêndios da União acarretados por decisão judicial (RE 226.855). Correção Monetária e Atualização dos depósitos do Fundo de Garantia por tempo de Serviço (FGTS). Alegadas violações dos arts. 5o, LIV (falta de correlação entre necessidade pública e a fonte de custeio); 150, III, b (anterioridade); 145, § 1o (capacidade contributiva); 157, II (quebra do pacto federativo pela falta de partilha do produto arrecadado); 167, IV (vedada destinação específica de produto arrecadado com imposto); todos da Constituição, bem como ofensa ao art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT (aumento do valor previsto em tal dispositivo por lei complementar não destinada a regulamentar o art. 7o, I, da Constituição). LC 110/2001, arts. 1o e 2o. A segunda contribuição criada pela LC 110/2001, calculada à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, extinguiu-se por ter alcançado seu prazo de vigência (sessenta meses contados a partir da exigibilidade – art. 2o, §2o da LC 110/2001). Portanto, houve a perda superveniente dessa parte do objeto de ambas as ações diretas de inconstitucionalidade. Esta Suprema Corte considera constitucional a contribuição prevista no art. 1o da LC 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades (art. 150, III, b da Constituição). O argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios. Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas prejudicadas em relação ao artigo 2o da LC 110/2001 e, quanto aos artigos remanescentes, parcialmente procedentes, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14, caput, no que se refere à expressão "produzindo efeitos", bem como de seus incisos I e II. (ADI 2556, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012) TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO CUSTEIO DAS OBRIGAÇÕES DA UNIÃO DECORRENTES DE CONDENAÇÕES À RECOMPOSIÇÃO DO FGTS. CONSTITUCIONALIDADE. RESPEITO À REGRA DA ANTERIORIDADE. LC 110/2001, ARTS. 1o E 2o. AGRAVO REGIMENTAL. Esta Suprema Corte considerou constitucionais os tributos destinados ao custeio das condenações sofridas pela União à atualização das contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ressalvada a proibição de cobrança no período definido pela regra da anterioridade. A perda superveniente da justificativa para manutenção das cobranças e consequente inconstitucionalidade devem ser examinadas a tempo e modo próprios. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AI 763010 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012). Ademais, embora a Suprema Corte tenha reconhecida a repercussão geral (tema 846) sobre essa questão, no sentido de que alterações supervenientes no contexto fático podem justificar um novo exame acerca da validade do art. 1o da Lei Complementar no 110/2001, tal entendimento firmou-se no âmbito do objeto do RE no 878.313/SC, ainda pendente de julgamento. Nesse sentido, veja-se o seguinte pertinente precedente: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. LEI COMPLEMENTAR N.o 110/2001. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. - Rejeita-se a argumentação no sentido de que a contribuição do art. 1o da Lei Complementar no 110/2001 passou a ser inconstitucional a partir do atendimento da finalidade invocada para a sua instituição, posto que foi analisado e rejeitado pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento em que se decidiu pela constitucionalidade de referida contribuição (ADIn no 2.556/DF, julgado em 26/06/2012, DJe 20/09/2012), quando se decidiu que "o argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios", sendo que a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral sobre essa questão, no sentido de que alterações supervenientes no contexto fático podem justificar um novo exame acerca da validade do art. 1o da Lei Complementar no 110/2001 , objeto do RE no 878.313/SC, pendente de julgamento, sendo que enquanto não examinada pela Colenda Corte tal questão, não se encontra fundamentos relevantes que possam afastar a conclusão pela constitucionalidade e plena exigibilidade da contribuição, eis que a tese de superação da sua finalidade institutiva contraria uma razoável interpretação no sentido de que apenas a contribuição do artigo 2o seria temporária (o que é expresso em seu § 2o) para suprir a referida finalidade transitória. - Ausência de fundamento para acolhida do argumento no sentido de que a contribuição do art. 1o da Lei Complementar no 110/2001 passou a ser inconstitucional a partir da alteração promovida pela Emenda Constitucional no 33/2001 à redação do artigo 149, § 2o, III, alínea "a", da Constituição Federal, que teria excluído a possibilidade de exigência de contribuições sociais com alíquotas ad valorem senão as que tivessem, como base de cálculo, aquelas taxativamente indicadas na nova redação do referido preceito. Rejeição do argumento porque: a) reputa-se também analisado e rejeitado pela Suprema Corte quando decidiu pela constitucionalidade de referida contribuição (ADIn no 2.556/DF, julgado em 26/06/2012, DJe 20/09/2012), considerada válida justamente com fundamento no artigo 149 da Constituição Federal; b) a alteração redacional não importa em conclusão no sentido da invalidade das contribuições anteriormente criadas com base na redação original do dispositivo constitucional; e c) a interpretação de seu enunciado normativo há de realizar-se no contexto sistemático constitucional, nesse contexto não se podendo apreender que o termo "poderão" deve ter o significado linguístico de "deverão", mas sim que expressa a admissibilidade de novas contribuições sociais sobre tais bases de cálculo, para o fim de que não conflitem com a regra proibitiva do artigo 195, § 4o c/c/ artigo 154, I, da Lei Maior. Precedente desta Corte Regional. - Apelação da impetrante desprovida. (TRF 3a Região, SEGUNDA TURMA, AMS 00044354320144036002, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, julgado em 28/03/2017, e-DJF3 Judicial 1, DATA: 06/04/2017). Demais disso, note-se que eventual prejuízo tributário experimentado pela parte autora até a superveniência de eventual sentença de procedência do pedido será por essa própria sentença reparado, mediante a desconstituição dos atos administrativos fiscais e os reflexos jurídicos decorrentes disso. Na espécie, ao contrário, está presente o periculum in mora inverso. A concessão da tutela de urgência eventualmente revogada por sentença imporá ao Fisco o encargo de exigir seu crédito por via de cobrança não sempre efetiva, invertendo-se a lógica da presunção de legitimidade que favorece a cobrança do crédito tributário. Ainda de modo a afastar a imposição ao solve et repete, a parte autora dispõe da faculdade prevista nos artigos 205 e 206 do Provimento CORE TRF3 n.o 64, bem assim, do entendimento exarado nas Súmulas ns. 1 e 2 do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, aplicadas por analogia. Por todo o exposto, INDEFIRO a tutela liminar."

Dessa forma, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

COTRIM GUIMARÃES

Desembargador Federal

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - ART. 1o DA LC 110/2001 - AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA FINALIDADE, DESVIO OU INCONSTITUCIONALIDADE.

I - O artigo 1o, da LC 110/2001, instituiu a contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

II - Ausência de perda superveniente da finalidade específica, desvio do produto da arrecadação ou inconstitucionalidade.

III - Agravo de instrumento desprovido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.