Tribunal: TRF3
Processo: 5000979-74.2017.4.03.6105
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: a Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-25

Ementa:
ementa:

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

É elucidativa a conclusão alcançada pela Mina. Relatora Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta C. Corte Federal:

AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. (TRF 3a Região, 6a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006512-14.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 19/07/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/10/2019)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO . ICMS . EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. RE 574.706. VINCULAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado, cabe salientar o que restou consignado na r.

Inteiro teor:
43/151)

5000979-74.2017.4.03.6105

e - DJF3 Judicial 1 Data: 05/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/02/2020

Julgamento: 25/01/2020

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. EXCLUSÃO DA PARCELA FATURADA, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. HONORÁRIOS RECURSAIS. VALOR FIXADO EM PATAMAR QUE REMUNERA DIGNAMENTE OS PATRONOS DA PARTE RECORRIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O julgamento proferido no RE no 574.706 é claro ao identificar que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente.

2. É elucidativa a conclusão alcançada pela Mina. Relatora Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.

3. Com fulcro no art. 85, § 11, do CPC/15, a apelante, ora agravante, restou condenada ao pagamento de honorários recursais em favor da parte adversa, acrescendo-se cinco pontos percentuais à verba fixada em primeiro grau (percentual mínimo do respectivo inciso do § 3o do art. 85 do NCPC), valor que se mostra adequado e suficiente para remunerar de forma digna o trabalho despendido pelos patronos da parte adversa em sede recursal.

4. De acordo com o referido § 11 do art. 85 do CPC/15, a verba honorária recursal está limitada aos percentuais estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento, razão pela qual o acréscimo em questão não se mostra elevado, mormente se considerarmos a relativa complexidade da causa e o lapso temporal decorrido desde sua propositura, até porque a verba sucumbencial não pode ser fixada em patamar aviltante ao exercício da advocacia.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000979-74.2017.4.03.6105

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: BRAGA COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

Advogado do(a) APELADO: EDUARDO GARCIA DE LIMA - SP128031-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000979-74.2017.4.03.6105

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: BRAGA COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

Advogado do(a) APELADO: EDUARDO GARCIA DE LIMA - SP128031-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ordinária ajuizada por BRAGA COMERCIO E INDUSTRIA LTDA em face da UNIÃO FEDERAL objetivando a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito de compensar/restituir os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Após regular processamento, foi proferida sentença, com fulcro no art. 487, I, do CPC/15, julgando procedente a ação “para o fim específico de: a) determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS; b) reconhecer o direito da parte autora de compensar/restituir os valores pagos indevidamente a título dessas contribuições (PIS/Pasep e COFINS), em razão da declaração retro (item “a”), desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, inclusive eventuais valores recolhidos indevidamente durante a tramitação deste feito, nos termos do artigo 74 da Lei no 9.430/96, devidamente atualizados pela taxa Selic, a teor da Lei no 9.250/95 e na forma da fundamentação, a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN)”. Custas ex lege. Honorários advocatícios fixados no patamar mínimo do respectivo inciso do § 3o do art. 85 do NCPC, a ser apurado sobre o valor do indébito tributário, cujo montante será objeto de apuração em regular liquidação de sentença (ID 57650642).

A União Federal apelou (ID 57650643).

Com fulcro no art. 932 do CPC/15, este Relator negou provimento ao recurso (ID 90367847).

A União Federal interpõe, agora, recurso de agravo interno, nos termos do art. 1.021 do CPC/15. Aduz que a decisão recorrida deve ser mais esclarecedora quanto à determinação de qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. Afirma não haver fundamentação a justificar a opção pela exclusão do “ICMS destacado”. Sustenta que a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo da COFINS e do PIS é aquela atinente ao ICMS a recolher. Por fim, pugna pela redução dos honorários recursais fixados (ID 90606951).

Contrarrazões apresentadas (ID 99369519).

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000979-74.2017.4.03.6105

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: BRAGA COMERCIO E INDUSTRIA LTDA

Advogado do(a) APELADO: EDUARDO GARCIA DE LIMA - SP128031-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Cuida-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL, nos termos do art. 1.021 do CPC/15, contra decisão monocrática que negou provimento a sua apelação.

Na situação vertente, os argumentos apresentados no presente recurso não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas anteriormente por este Relator.

Por meio desta ação, busca-se a afastar a cobrança de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecer o direito da autora de compensar/restituir os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

A questão se encontra pacificada em nossa jurisprudência, especialmente após o julgamento do RE no 574.706/PR pelo STF, onde assentou-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Neste recurso, insurge-se a União Federal apenas quanto à parcela do ICMS que deve ser excluída da base de cálculo das contribuições em questão. Argumenta que apenas o “ICMS a recolher” pode ser suprimido.

Sem razão, todavia, a agravante.

O julgamento proferido no RE no 574.706 é claro ao identificar que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. É o que se depreende da seguinte passagem da ementa:

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

É elucidativa a conclusão alcançada pela Mina. Relatora Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta C. Corte Federal:

AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. (TRF 3a Região, 6a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006512-14.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 19/07/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/10/2019)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO . ICMS . EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. RE 574.706. VINCULAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. - Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado, cabe salientar o que restou consignado na r. decisão combatida de que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - Ademais, quanto à eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, ressalta-se não ser possível, nesta fase processual, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona. A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. - Quanto à alegação de ausência de comprovação de pagamentos, saliente-se que, no presente caso, o mandado de segurança impetrado, objetiva declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação. Nesse sentido, é suficiente a comprovação de que a impetrante é credora tributária, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco (Tema 118/STJ). - Desta feita, outros documentos poderão ser apresentados, por ocasião da efetiva compensação, cabendo ao Fisco, no momento oportuno, proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, a forma de apuração, a dedução de eventuais estornos, a exatidão dos valores, os documentos comprobatórios e o quantum a ser repetido. - Destaco a inexistência de ofensa aos arts. 10, 141, 490 e 492 do CPC, tendo em vista que a r decisão foi suficientemente fundamentada, no tocante ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. - A decisão foi explícita quanto a matéria ora discutida: "Assinalo que, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que deve ser excluído, do conceito de receita, todo o ICMS faturado e não o valor devido após as deduções do imposto anteriormente cobrado". - Não há que se falar em ausência de debate ou fundamentação jurídica a respeito do valor excluído da base de cálculo do PIS/COFINS ser o destacado na nota fiscal, uma vez que este é o que se amolda ao conceito de faturamento, objeto da discussão apresentada nos presentes autos, que teve por fundamento o RE 574.706. - No tocante ao artigo 195 da Constituição Federal, inexiste qualquer ofensa ao referido dispositivo constitucional. A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", cabe reafirmar que deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, inexiste qualquer justificativa à inclusão do ICMS na base de cálculo das exações. - As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto. - Negado provimento ao agravo interno. (TRF 3a Região, 4a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5003095-53.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 25/10/2019, Intimação via sistema DATA: 29/10/2019)

Por fim, também não procede o pedido da agravante pela redução da verba honorária fixada.

No regime do CPC/15 há incidência de condenação em verba honorária na fase recursal, de ofício ou a requerimento do adverso (art. 85, § 1o, fine, combinado com o § 11), o que pode se dar cumulativamente com o que ocorreu na fase de cognição (cfr. Nelson Néry e Rosa Néry, Comentários ao CPC/15, ed. RT, 2a tiragem, pág. 433). No sentido da aplicabilidade de honorária em sede recursal já decidiu o Plenário do STF no RE 559782 AgR-EDv-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 07/04/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 19-04-2017 PUBLIC 20-04-2017. Isso já vinha ocorrendo no âmbito das Turmas, como se vê de RE 955845 ED, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016) e ARE 963464 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 07/04/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 18-04-2017 PUBLIC 19-04-2017.

Bem por isso, na espécie, a apelante, ora agravante, restou condenada ao pagamento de honorários recursais em favor da parte adversa, acrescendo-se cinco pontos percentuais à verba fixada em primeiro grau (percentual mínimo do respectivo inciso do § 3o do art. 85 do NCPC), valor que se mostra adequado e suficiente para remunerar de forma digna o trabalho despendido pelos patronos da parte adversa em sede recursal.

Veja-se que, de acordo com o § 11 do art. 85 do CPC/15, a verba honorária recursal está limitada aos percentuais estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento, razão pela qual o acréscimo de cinco pontos percentuais não se mostra elevado, mormente se considerarmos a relativa complexidade da causa e o lapso temporal decorrido desde sua propositura, até porque a verba sucumbencial não pode ser fixada em patamar aviltante ao exercício da advocacia.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. EXCLUSÃO DA PARCELA FATURADA, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. HONORÁRIOS RECURSAIS. VALOR FIXADO EM PATAMAR QUE REMUNERA DIGNAMENTE OS PATRONOS DA PARTE RECORRIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O julgamento proferido no RE no 574.706 é claro ao identificar que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente.

2. É elucidativa a conclusão alcançada pela Mina. Relatora Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.

3. Com fulcro no art. 85, § 11, do CPC/15, a apelante, ora agravante, restou condenada ao pagamento de honorários recursais em favor da parte adversa, acrescendo-se cinco pontos percentuais à verba fixada em primeiro grau (percentual mínimo do respectivo inciso do § 3o do art. 85 do NCPC), valor que se mostra adequado e suficiente para remunerar de forma digna o trabalho despendido pelos patronos da parte adversa em sede recursal.

4. De acordo com o referido § 11 do art. 85 do CPC/15, a verba honorária recursal está limitada aos percentuais estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento, razão pela qual o acréscimo em questão não se mostra elevado, mormente se considerarmos a relativa complexidade da causa e o lapso temporal decorrido desde sua propositura, até porque a verba sucumbencial não pode ser fixada em patamar aviltante ao exercício da advocacia.

5. Agravo interno a que se nega provimento. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.