Tribunal: TRF3
Processo: 0006586-32.2012.4.03.6105
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-25

Ementa:
143/151)

0006586-32.2012.4.03.6105

Intimação via sistema Data: 03/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

Intimação via sistema DATA: 03/02/2020

Julgamento: 25/01/2020

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3o da Lei no 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei.

2. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE no 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69); a recente posição do STF aplica-se também ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, já que a situ

Inteiro teor:
143/151)

0006586-32.2012.4.03.6105

Intimação via sistema Data: 03/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

Intimação via sistema DATA: 03/02/2020

Julgamento: 25/01/2020

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3o da Lei no 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei.

2. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE no 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69); a recente posição do STF aplica-se também ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, já que a situação é idêntica. No entanto, cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados. Logo, até nisso deve sucumbir.

3. Apelação provida.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0006586-32.2012.4.03.6105

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

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APELADO: NOVACON ENGENHARIA DE OPERACOES LTDA

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

Advogados do(a) APELADO: DANILO MONTEIRO DE CASTRO - SP200994-A, TIAGO RODRIGO FIGUEIREDO DALMAZZO - SP201990-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0006586-32.2012.4.03.6105

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: NOVACON ENGENHARIA DE OPERACOES LTDA

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

Advogados do(a) APELADO: DANILO MONTEIRO DE CASTRO - SP200994-A, TIAGO RODRIGO FIGUEIREDO DALMAZZO - SP201990-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de embargos à execução fiscal opostos em 03/05/2012 por NOVACON ENGENHARIA DE OPERAÇÕES LTDA em face de execução ajuizada pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) visando a cobrança de dívida ativa tributária (CDA 80.7.02.001977-59, retificada).

Sustenta a embargante ser indevida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS. Requer seja decretada a nulidade da CDA uma vez que fora utilizado base de cálculo indevida. Valor atribuído à causa: R$ 64.876,20.

Em sua impugnação a União alega que o artigo 3o, § 2o, I, da Lei no 9.718/98 está em plena vigência normativa e o faturamento continua a ser a base de cálculo da COFINS e do PIS. Requer sejam os embargos julgados improcedentes.

Manifestação da embargante.

O MM. Juiz concedeu prazo para a embargante cumprir o determinado no artigo 739-A, § 5o, do CPC/73 (artigo 917, § 3o, do CPC/2015), declarando o valor de execução que entende correto e juntando a correspondente memória de cálculo, o que foi cumprido pela parte embargante.

A União reiterou os termos da sua impugnação.

Em 06/02/2018 sobreveio a r. sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos para determinar a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ressaltou o MM. Juiz que os novos valores declarados não serão aceitos pela coisa julgada, tendo em vista que foram apresentados de forma unilateral pela contribuinte, permitindo-se, assim, eventuais glosas por parte do fisco, em procedimento administrativo específico.

Condenação da embargada em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor excluído da condenação, devidamente atualizado.

Inconformada, apela a embargada requerendo a reforma da r. sentença. Subsidiariamente, requer seja determinada a suspensão da ação até que a matéria seja definitivamente analisada pelo STF. Defende que deve ser aplicado ao caso concreto o entendimento até o momento consolidado na jurisprudência no sentido de reconhecer a constitucionalidade da incidência combatida.

Recurso respondido.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0006586-32.2012.4.03.6105

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: NOVACON ENGENHARIA DE OPERACOES LTDA

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

Advogados do(a) APELADO: DANILO MONTEIRO DE CASTRO - SP200994-A, TIAGO RODRIGO FIGUEIREDO DALMAZZO - SP201990-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3o da Lei no 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu neste sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ANÁLISE DE NULIDADE DA CDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRODUÇÃO DE CÓPIAS. ÔNUS DA EMBARGANTE.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia.

(...)

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1580219/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 12/09/2016)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ.

(...)

2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo a ele, ainda, a juntada dos documentos imprescindível à solução da controvérsia.

(...)

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1565825/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 10/02/2016)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ARTS. 399, II, DO CPC E 41 DA LEI N. 6.830/80. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PEDIDO DE CÓPIAS DE AUTOS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DO EMBARGANTE.

(...)

3. O ônus da juntada de processo administrativo fiscal é da parte embargante, haja vista a presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, a qual somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN. Precedentes (AgRg no REsp 1.475.824/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/2/2015, DJe 3/3/2015; AgRg no REsp 1.475.824/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda TURMA, julgado em 24/2/2015, DJe 3/3/2015; AgRg no Ag 750.388/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19/4/2007, DJ 14/5/2007, p. 252).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1523791/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 14/09/2015)

A r. sentença acolheu o entendimento do STF no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme o julgamento ocorrido no RE no 574.406 e, na mesma linha de raciocínio, afastou o ISS, por entender que não se pode desprezar o sentido do conceito do faturamento - obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços - a fim de se incluir outros tributos devidos pela pessoa jurídica, como é o caso do ISS na base de incidência do PIS e da COFINS.

Encontra-se pacificado pelo Plenário do STF que decidiu o (tema 69) e, em 15/03/2017, no RE no 574.406, resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Apesar do quanto decidido pelo STJ no REsp 1.330.737/SP, o certo é que a recente posição do STF aplica-se também ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, já que a situação é idêntica.

No entanto, cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados. Anoto que a constituição do crédito se deu pela apresentação de declaração de rendimentos pelo próprio contribuinte, como consta da r. sentença (os valores cobrados foram ‘confessados’ como devidos pela própria embargante). Logo, até nisso deve sucumbir.

A embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 333, I, do CPC/1973 (artigo 373, I, do CPC/2015). Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado na inicial dos embargos.

Deixo de condenar a embargante ao pagamento de honorários advocatícios tendo em vista o encargo legal constante da Certidão de Dívida Ativa.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da embargada.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3o da Lei no 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei.

2. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE no 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69); a recente posição do STF aplica-se também ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, já que a situação é idêntica. No entanto, cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados. Logo, até nisso deve sucumbir.

3. Apelação provida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação da embargada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.