Tribunal: TRF3
Processo: 0001168-56.2012.4.03.6124
Órgão julgador: FAUSTO DE SANCTIS
Data de julgamento: 2020-01-30

Ementa:
72/283)

0001168-56.2012.4.03.6124

e-DJF3 Judicial 1 Data:06/02/2020

ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 78676

DÉCIMA PRIMEIRA TURMA

DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS

e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/02/2020

Julgamento: 30/01/2020

PENAL. CRIMES DE LICITAÇÃO. ART. 89 (E SEU PARÁGRAFO ÚNICO) DA LEI No 8.666/1993 (EM SEIS OPORTUNIDADES). INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE SHOWS DE ARTISTAS E/OU DE BANDAS EM EVENTOS PROMOVIDOS PELA PREFEITURA MUNICIPAL DE ILHA SOLTEIRA/SP. NECESSIDADE, PARA A CONFIGURAÇÃO TÍPICA, DA COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO CONSISTENTE NA VONTADE DO SUJEITO ATIVO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DE PROMOVER EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DOS AUTOS QUE NÃO DENOTA TAL ESPECIAL FIM DE AGIR. DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DE COMO SE INTERPRETAR A EXPRESSÃO "ATRAVÉS DE EMPRESÁRIO EXCLUSIVO" CONSTANTE DO ART. 25, III, DA LEI No 8.666/1993. QUESTÃO DIRIMIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO APENAS EM JANEIRO DE 2008. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ATUAR DOLOSO (INCLUSIVE ESPECÍFICO) DOS ACUSADOS. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO.

- A presente relação processual penal foi instaurada tendo como panorama de fundo a celebração de 02 (dois) Convênios pela Prefeitura M

Inteiro teor:
72/283)

0001168-56.2012.4.03.6124

e-DJF3 Judicial 1 Data:06/02/2020

ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 78676

DÉCIMA PRIMEIRA TURMA

DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS

e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/02/2020

Julgamento: 30/01/2020

PENAL. CRIMES DE LICITAÇÃO. ART. 89 (E SEU PARÁGRAFO ÚNICO) DA LEI No 8.666/1993 (EM SEIS OPORTUNIDADES). INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE SHOWS DE ARTISTAS E/OU DE BANDAS EM EVENTOS PROMOVIDOS PELA PREFEITURA MUNICIPAL DE ILHA SOLTEIRA/SP. NECESSIDADE, PARA A CONFIGURAÇÃO TÍPICA, DA COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO CONSISTENTE NA VONTADE DO SUJEITO ATIVO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DE PROMOVER EFETIVO PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DOS AUTOS QUE NÃO DENOTA TAL ESPECIAL FIM DE AGIR. DÚVIDA RAZOÁVEL ACERCA DE COMO SE INTERPRETAR A EXPRESSÃO "ATRAVÉS DE EMPRESÁRIO EXCLUSIVO" CONSTANTE DO ART. 25, III, DA LEI No 8.666/1993. QUESTÃO DIRIMIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO APENAS EM JANEIRO DE 2008. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ATUAR DOLOSO (INCLUSIVE ESPECÍFICO) DOS ACUSADOS. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO.

- A presente relação processual penal foi instaurada tendo como panorama de fundo a celebração de 02 (dois) Convênios pela Prefeitura Municipal de Ilha Solteira/SP junto ao Ministério do Turismo (Governo Federal) com o escopo de viabilizar verbas para a realização de festividades que ocorreriam no município declinado nos idos de 2007, quais sejam, a "25a Feira Agropecuária, Industrial e Comercial - FAPIC e a 27a Festa do Peão de Boiadeiro" (Convênio no 405/2007) e as "Festividades de Comemoração da Passagem de Final de Ano" (Convênio no 732/2007).

- A atual jurisprudência formada acerca do elemento subjetivo exigido para a caracterização do art. 89 da Lei no 8.666/1993 firmou-se no sentido de exigir a presença do chamado dolo específico consistente na comprovação da vontade do sujeito ativo de causar dano ao erário e de promover efetivo prejuízo à administração pública, sob pena de, à míngua da demonstração de tais desideratos, a conduta ser considerada atípica pela ausência do elemento subjetivo específico. Entendimento do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e do C. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

- Com ressalva de entendimento eventualmente diverso, tal posicionamento visa distinguir a conduta levada a efeito pelo administrador que se mostra inábil (não penalmente relevante) daquela perpetrada pelo administrador ímprobo (esta, sim, ensejadora da aplicação do Direito Penal como ultima ratio).

- Adentrando ao caso dos autos, analisando o conjunto fático-probatório amealhado ao longo dos diversos cadernos processuais que compõem esse feito, nota-se a ausência de comprovação do necessário dolo específico para que as condutas perpetradas pelos acusados pudessem ser tipificadas no crime previsto no art. 89 da Lei no 8.666/1993.

- A questão jurídica que se põe guarda relação com a interpretação que deve ser dada ao comando contido no art. 25, III, da Lei no 8.666/1993 (É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (...)), especificamente no que concerne à locução "através de empresário exclusivo", no sentido de que tal expressão somente permitiria a contratação de profissional do setor artístico por meio de seu agente pessoal e exclusivo ou também poderia se dar por intermédio de agente que detivesse a exclusividade do show do artista para uma data predeterminada do calendário.

- Para além de inferências passíveis de serem tecidas tendo como base a antiga Lei de Licitações (Decreto-Lei no 2.300, de 21 de novembro de 1986) que, em seu art. 23, III, aduzia que a dispensa de licitação para a contratação de profissional do setor artístico somente poderia ocorrer diretamente com o artista ou por meio de empresário, ao passo que a Lei no 8.666/1993 (revogadora do Decreto-Lei indicado) condicionou tal dispensa à contratação direta do profissional ou por meio de empresário exclusivo, fato é que a temática encontrava-se em aberto junto ao C. Tribunal de Contas da União até a prolação do v. acórdão no 96/2008, o que ocorreu em sessão que se realizou em 30 de janeiro de 2008, de molde a não ser possível incriminar condutas (tais quais as constantes dos autos) se a Corte de Contas ainda não tinha firmado um entendimento ao tempo das licitações questionadas.

- O E. Tribunal de Contas da União, em indicado precedente, estabeleceu obrigação ao Ministério do Turismo para que deixasse explícito em suas regras de prestação de contas afetas a convênios a impossibilidade de que a contratação de artistas com licitação inexigível ocorresse por meio de intermediário que detivesse apenas a exclusividade de representação para os dias em que os shows seriam executados, devendo, na realidade, que tal contratação fosse levada a efeito juntamente com pessoa que ostentasse a qualidade de empresário exclusivo por meio de contrato registrado em cartório. Ademais, outro julgado do C. Tribunal de Contas da União (v. acórdão no 8244/2013, exarado em 19 de novembro de 2013) assentou entendimento segundo o qual se delimitou temporalmente a aplicabilidade do precedente firmado no início de 2008 a fim de que ele não retroagisse para certames pretéritos a tal data.

- Portanto: (a) o disciplinamento das formalidades para fins de dispensa de licitação supedaneadas no art. 25, III, da Lei no 8.666/1993, somente foi firmado em janeiro de 2008 (por meio da prolação do v. acórdão no 96/2008 da lavra do C. Tribunal de Contas da União) e, partindo-se da constatação de que os fatos ora em julgamento remontam a datas pretéritas a tal marco temporal, impossível extrair repercussão penal a imputar a criminalização das condutas perpetradas pelos acusados haja vista sequer existir um entendimento pacificado acerca da matéria; e (b) a ausência de demonstração de que as licitações inexigidas teriam causado prejuízo ao erário (fundado, por exemplo, no superfaturamento das contratações ou no desvio de recursos públicos para finalidades outras que não o interesse público primário) também corrobora o não implemento do elemento subjetivo específico exigido pela jurisprudência no que tange ao crime previsto no art. 89 da Lei no 8.666/1993.

- Precedente deste C. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

- Negado provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Federal.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.