Tribunal: TRF3
Processo: 5001827-09.2018.4.03.6111
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016 e REsp 1134665/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009).
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-24

Ementa:
ementar no. 105/01:

Art. 6o. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo , observada a legislação tributária.

O direito ao sigilo bancário não é absoluto.

Na ponderação dos interesses envolvidos, o legislador optou pela autorização da quebra, independentemente de autorização judicial.

O Supremo Tribunal Federal analisou o tema, nos termos do artigo 543-B, do Código de Processo Civil de 1973:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.

4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional.

6. Fixação de tese em relação ao item "a" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal".

7. Fixação de tese em relação ao item "b" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN".

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016,

Inteiro teor:
465/1197)

5001827-09.2018.4.03.6111

e - DJF3 Judicial 1 Data: 04/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Desembargadora Federal LEILA PAIVA MORRISON

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/02/2020

Julgamento: 24/01/2020

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – CERCEAMENTO DE DEFESA: INOCORRÊNCIA – ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL – IMPOSTO DE RENDA – OMISSÃO DE RECEITAS – MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA DE ORIGEM NÃO ESCLARECIDA – QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO: POSSIBILIDADE – REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL – MULTA DE OFÍCIO: LEGALIDADE – INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS – APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. A preliminar de nulidade da r. sentença, por cerceamento de defesa, não tem pertinência. A apelante não demonstrou, objetivamente, a necessidade de produção de prova oral. A solução do caso depende da análise de documentos, sendo possível o julgamento antecipado.

2. O direito ao sigilo bancário não é absoluto. Na ponderação dos interesses envolvidos, o legislador optou pela autorização da quebra, independentemente de autorização judicial. Precedentes dos Tribunais Superiores (RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016 e REsp 1134665/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009).

3. O Supremo Tribunal Federal distingue a quebra de sigilo bancário, com finalidade administrativa, da verificação destinada à persecução penal. Apenas neste último caso é necessária a prévia autorização judicial (RHC 66.520/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016).

4. A apuração da omissão de receitas, em decorrência da análise dos depósitos bancários, é regular, e gera, para o contribuinte, o ônus de provar a respectiva origem, sob pena de caracterizar omissão de receita, nos termos do artigo 42, da Lei Federal no. 9.430/1996.

5. O valor da multa aplicada está de acordo com o artigo 44, da Lei Federal no 9.430/96, e não possui caráter confiscatório, mas punitivo.

6. De há muito, encontra-se sedimentada a jurisprudência no sentido da independência das instâncias. Nesse contexto, a absolvição na esfera penal não vincula a conclusão resultante da atividade administrativo-fiscal, na esfera cível.

7. Apelação desprovida.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001827-09.2018.4.03.6111

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: MARILIA FANCELLI PAVARINI

Advogados do(a) APELANTE: MARCELA FANCELLI SANTOVITO - SP120374, MARILIA FANCELLI PAVARINI - SP110100-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001827-09.2018.4.03.6111

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: MARILIA FANCELLI PAVARINI

Advogados do(a) APELANTE: MARCELA FANCELLI SANTOVITO - SP120374, MARILIA FANCELLI PAVARINI - SP110100

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Senhora Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA:

Trata-se de ação anulatória de lançamento fiscal de crédito relativo a imposto de renda, motivado por omissão de rendimentos atinentes a depósitos bancários de origem não comprovada.

A r. sentença (ID’s 3519818, 3519819 e 3519820 – fls. 434/449) julgou o pedido inicial improcedente. Condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade de justiça.

Nas razões de apelação (ID 3519820 – fls. 453/482), a autora alega, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, por cerceamento de defesa, decorrente do julgamento antecipado da lide. Requer, ainda, a reforma no mérito. Os argumentos: 1) nulidade do auto de infração por basear-se em informações bancárias obtidas sem prévia autorização judicial; 2) insuficiência de extratos bancários para demonstração de renda tributável; 3) nulidade de lançamento baseado em meras presunções; 4) caráter confiscatório da multa; e 5) repercussão da absolvição na ação penal.

Contrarrazões (ID 3519821 - fls. 487/489).

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001827-09.2018.4.03.6111

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: MARILIA FANCELLI PAVARINI

Advogados do(a) APELANTE: MARCELA FANCELLI SANTOVITO - SP120374, MARILIA FANCELLI PAVARINI - SP110100

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA:

*** Cerceamento de defesa ***

A preliminar de nulidade da r. sentença, por cerceamento de defesa, não tem pertinência.

A apelante não demonstrou, objetivamente, a necessidade de produção de prova oral.

A solução do caso depende da análise de documentos, sendo possível o julgamento antecipado.

O Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - INCIDÊNCIA DA TRD SOBRE DÉBITOS FISCAIS, COMO JUROS DE MORA.

1. Sendo unicamente de direito a tese discutida nos autos e inexistindo particularização do então embargante quanto à prova a ser produzida, descabida a alegação de cerceamento de defesa , pelo julgamento antecipado da lide que, no contexto delineado pelo Tribunal recorrido, apresentou-se escorreito.

(...)

3. Recurso especial improvido.

(REsp 365618/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, j. 03/04/2003, DJU 12/05/2003)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. JUNTADA DE CÓPIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL AOS AUTOS DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS DO EMBARGANTE, EM VISTA DA PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. O art. 131 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz é livre para apreciar as provas produzidas, bem como a necessidade de produção das que forem requeridas pelas partes. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 648.403/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2015; STJ, AgRg no AREsp 279.291/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 16/05/2014.

(...)

VI. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1460507/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 16/03/2016).

*** Sigilo bancário ***

A legislação:

Lei Federal no. 4.595/64:

Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...)

§ 5o. Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente.

Lei Federal no. 8.021/90:

Art. 8o. Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei no. 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1o do art. 7o.

Lei Complementar no. 105/01:

Art. 6o. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo , observada a legislação tributária.

O direito ao sigilo bancário não é absoluto.

Na ponderação dos interesses envolvidos, o legislador optou pela autorização da quebra, independentemente de autorização judicial.

O Supremo Tribunal Federal analisou o tema, nos termos do artigo 543-B, do Código de Processo Civil de 1973:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.

4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional.

6. Fixação de tese em relação ao item "a" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal".

7. Fixação de tese em relação ao item "b" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN".

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016).

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES A FATOS IMPONÍVEIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. APLICAÇÃO IMEDIATA. ARTIGO 144, § 1o, DO CTN. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE.

1. A quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário não extinto, é autorizada pela Lei 8.021/90 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais, cuja aplicação é imediata, à luz do disposto no artigo 144, § 1o, do CTN.

2. O § 1o, do artigo 38, da Lei 4.595/64 (revogado pela Lei Complementar 105/2001), autorizava a quebra de sigilo bancário, desde que em virtude de determinação judicial, sendo certo que o acesso às informações e esclarecimentos, prestados pelo Banco Central ou pelas instituições financeiras, restringir-se-iam às partes legítimas na causa e para os fins nela delineados.

3. A Lei 8.021/90 (que dispôs sobre a identificação dos contribuintes para fins fiscais), em seu artigo 8o, estabeleceu que, iniciado o procedimento fiscal para o lançamento tributário de ofício (nos casos em que constatado sinal exterior de riqueza, vale dizer, gastos incompatíveis com a renda disponível do contribuinte), a autoridade fiscal poderia solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no artigo 38, da Lei 4.595/64.

4. O § 3o, do artigo 11, da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174, de 9 de janeiro de 2001, determinou que a Secretaria da Receita Federal era obrigada a resguardar o sigilo das informações financeiras relativas à CPMF, facultando sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente.

5. A Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de 2001, revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, e passou a regular o sigilo das operações de instituições financeiras, preceituando que não constitui violação do dever de sigilo a prestação de informações, à Secretaria da Receita Federal, sobre as operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços (artigo 1o, § 3o, inciso VI, c/c o artigo 5o, caput, da aludida lei complementar, e 1o, do Decreto 4.489/2002).

6. As informações prestadas pelas instituições financeiras (ou equiparadas) restringem-se a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5o, § 2o, da Lei Complementar 105/2001).

7. O artigo 6o, da lei complementar em tela, determina que: "Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo , observada a legislação tributária."

8. O lançamento tributário, em regra, reporta-se à data da ocorrência do fato ensejador da tributação, regendo-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144, caput, do CTN).

9. O artigo 144, § 1o, do Codex Tributário, dispõe que se aplica imediatamente ao lançamento tributário a legislação que, após a ocorrência do fato imponível, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

10. Conseqüentemente, as leis tributárias procedimentais ou formais, conducentes à constituição do crédito tributário não alcançado pela decadência, são aplicáveis a fatos pretéritos, razão pela qual a Lei 8.021/90 e a Lei Complementar 105/2001, por envergarem essa natureza, legitimam a atuação fiscalizatória/investigativa da Administração Tributária, ainda que os fatos imponíveis a serem apurados lhes sejam anteriores (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 806.753/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 22.08.2007, DJe 01.09.2008; EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007; e EREsp 608.053/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 09.08.2006, DJ 04.09.2006).

11. A razoabilidade restaria violada com a adoção de tese inversa conducente à conclusão de que Administração Tributária, ciente de possível sonegação fiscal, encontrar-se-ia impedida de apurá-la.

12. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitassem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, § 1o).

13. Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto , devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos.

14. O suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.

15. In casu, a autoridade fiscal pretende utilizar-se de dados da CPMF para apuração do imposto de renda relativo ao ano de 1998, tendo sido instaurado procedimento administrativo, razão pela qual merece reforma o acórdão regional.

16. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 601.314/SP, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "Fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco por meio de procedimento administrativo, sem a prévia autorização judicial. Art. 6o da Lei Complementar 105/2001."

17. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.

18. Os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).

19. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.

20. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1134665/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009).

Não houve alteração de entendimento dos Tribunais Superiores.

O Supremo Tribunal Federal distingue a quebra de sigilo bancário, com finalidade administrativa, da verificação destinada à persecução penal. Apenas neste último caso é necessária a prévia autorização judicial (RHC 66.520/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016).

O procedimento, no caso concreto, é regular.

Pelas mesmas razões, a decisão liminar proferida no Mandado de Segurança n.o 2003.03.00.039480-2 não se prestava a obstar a continuidade de investigações na seara administrativa fiscal.

*** Presunção de omissão de receita a partir de depósitos bancários não justificados ***

A apuração da omissão de receitas, em decorrência da análise dos depósitos bancários, é regular, e gera, para o contribuinte, o ônus de provar a respectiva origem, sob pena de caracterizar omissão de receita, nos termos do artigo 42, da Lei Federal no. 9.430/1996:

Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. CONFLITO ENTRE LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR. TEMA CONSTITUCIONAL NÃO APRECIÁVEL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RECEITAS . CARACTERIZAÇÃO. ART. 42 , DA LEI N. 9.430/96. (...)

3. A jurisprudência das Turmas de Direito Público deste STJ pacificou o entendimento no sentido de que, não identificados os valores creditados na conta bancária do contribuinte, há presunção legal no sentido de que estes valores lhe pertencem, sujeitos, portanto, à incidência do Imposto de Renda na forma do art. 42 da Lei n. 9.430/1996, mediante a caracterização de omissão de receitas. Precedentes: AgRg no REsp 1370302 / SC, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 05.09.2013; REsp 792812 / RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13.03.2007; REsp 1237852 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011; AgRg no REsp 1072960 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 02.12.2008.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1467230/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 28/10/2014).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. IRPF. ART. 1o DA LEI N. 8.137/1990. OMISSÃO DE RENDIMENTO. ART. 400, § 1o, DO CPP. ART. 1o DA LEI N. 8.137/1990. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ELEMENTOS DO DELITO DEMONSTRADOS PELO ACÓRDÃO REGIONAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULAS 7 E 83/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF. (...)

4. Não identificados os valores creditados na conta bancária do contribuinte, há presunção legal no sentido de que estes valores lhe pertencem, sujeitos, portanto, à incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física (art. 42 da Lei n. 9.430/1996). (...)

8. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1370302/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 27/09/2013).

O procedimento fiscal, também neste quesito, é regular.

A autora, intimada a esclarecer e demonstrar a origem dos depósitos bancários na esfera administrativa, deixou de fazê-lo (ID 3519827).

A premissa sobre a qual se pautou a ação fiscal não foi, tampouco, ilidida na seara judicial.

*** Da multa de ofício ***

O valor da multa aplicada está de acordo com o artigo 44, da Lei Federal no 9.430/96, e não possui caráter confiscatório, mas punitivo.

A jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ANULATÓRIA. PIS E COFINS. AIIM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MULTA DE OFÍCIO . ART. 44, I E § 1o DA LEI No 9.430/96. EVIDENTE INTUITO DE SONEGAÇÃO APURADO PELA FISCALIZAÇÃO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE DE REPRESSÃO DA CONDUTA. JUROS DE MORA. REMUNERAÇÃO DO CAPITAL. AUSÊNCIA DE CULPA DA FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RAZOABILIDADE.

1. Alegação de nulidade da r. sentença por violação ao art. 1.022, I e II do CPC afastada. A decisão recorrida não incorreu em qualquer obscuridade, contradição ou omissão que a macule, tendo se pronunciado de forma clara e objetiva a respeito de todos os pedidos formulados na inicial.

2. Não existe, outrossim, qualquer inconstitucionalidade no art. 8o da Lei no 9.718/98, que majorou a alíquota da Cofins para 3% (três) por cento.

3. A própria instituição da contribuição não exigia lei complementar, por ter tal tributo fundamento de validade no art. 195, I, da Constituição Federal, não se tratando de contribuição nova instituída com base na competência residual da União Federal, em relação à qual é exigida aquela espécie legislativa (CF, art. 195, § 4o c/c art. 154, I).

4. A multa qualificada, por sua vez, foi aplicada pela autoridade fazendária, com fulcro no art. 44, I e § 1o da Lei no 9.430/96, devido à constatação de fatos que importaram na caracterização de sonegação, fraude e crime contra a ordem tributária, nos termos dos arts. 71 e 72 da Lei no 4.502/64 e 1o da Lei no 8.137/90.

5. No caso em questão, considerando que a fiscalização apontou evidente intuito de sonegação caracterizado pela intenção do contribuinte omitir deliberadamente as informações e valores devidos de forma contínua e sistemática, além de ter informado nas DIPJ ́s valores sem qualquer relação com os registros contábeis, conforme apurado no Termo de Verificação Fiscal, do qual não decorre controvérsia nesta demanda, é de ser mantido o percentual qualificado de 150%, sem que se possa falar em violação aos princípios da proporcionalidade e do não confisco.

6. O percentual de multa qualificada nos casos de sonegação, fraude ou conluio é razoável, justamente por se dirigir à repressão de condutas evidentemente contrárias aos interesses do Fisco e da própria sociedade. Precedente desta Corte (3a Turma, Des. Fed. Rel. Carlos Muta, AC 1764711, j. 16/07/15, DJF3 23/07/15)

7. Outrossim, a cobrança de acréscimo regularmente previsto em lei não caracteriza confisco. confiscatório é o tributo quando torna impossível a manutenção da propriedade, não se tratando de adjetivo aplicável aos consectários do débito.

8. Sem razão, outrossim, a apelante quando pretende a exclusão dos juros moratórios relativos aos períodos que excederam o prazo de julgamento estabelecido pelo art. 24 da Lei no 11.457/07.

9. Apesar de a referida lei ter estabelecido prazo para a conclusão do processo administrativo, a demora da Administração Pública em decidir não tem o condão de excluir a mora do contribuinte com relação à obrigação tributária, além de necessitar de expressa previsão legal. Precedente desta Corte (3a Turma, Des. Fed. Carlos Muta, AI 566366/SP, j. 22/10/15, e-DJF3 29/10/15)

10. Os juros de mora têm por objetivo remunerar o capital indevidamente retido pelo devedor, que não recolheu o tributo à época do seu vencimento, representando um acréscimo mensal ao valor da dívida a fim de inibir a eternização do litígio, sem que se possa falar em culpa da Fazenda Pública, mesmo porque, no caso vertente, os recursos administrativos foram interpostos pelo contribuinte.

11. Como muito bem entendeu a MM. juíza a quo, a despeito de o novo código de processo civil não ter previsto a hipótese de fixação equitativa dos honorários advocatícios em casos de valor da causa muito elevado, como o fez para demandas de valor irrisório, a teor do § 8o, art. 85, deve-se aplicar tal dispositivo, em extensão, para tais casos, a fim de que prevaleça a razoabilidade.

12. No caso vertente, considerando que o valor da causa remonta a R$ 54.779.268,06 (cinquenta e quatro milhões, setecentos e setenta e nove mil, duzentos e sessenta e oito reais e seis centavos) em setembro/15, aliado ao fato da baixa complexidade da demanda, que não exigiu maior tempo de serviço do patrono fazendário, inclusive por tratar de matéria exclusivamente de direito, mantida a condenação em verba honorária conforme fixada na r. sentença.

13. Apelação improvida.

(TRF 3a Região, SEXTA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2232309 - 0019395-64.2015.4.03.6100, Rel.

DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 31/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2017 )

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. MULTA DO ARTIGO 44, I, DA LEI FEDERAL No 9.430/96. FIXAÇÃO.

I - A multa de ofício , fixada com fundamento no artigo 44, I, da Lei Federal no 9.430/96, não possui caráter confiscatório . Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.

II - A Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais está inserida dentre as obrigações tributárias acessórias, ou deveres instrumentais tributários, que decorrem da legislação tributária e têm por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (art. 113, § 2o, do CTN).

III - Durante os procedimentos de fiscalização, verificou-se que o contribuinte além de não ter entregue a DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE TRIBUTOS FEDERAIS - DCTF, dos meses de novembro a dezembro de 2008 que é obrigatório, também não foram localizados os pagamentos dos referidos tributos (IRPJ E CSLL) de todo ano calendário de 2008.

IV - Estão sujeitos a lançamento por homologação os tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa (como o IRPJ e a CSLL), conforme dispõe o art. 150 do CTN. Nessa modalidade, o lançamento se opera pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. Nessa modalidade, caso se verifique a existência de alguma irregularidade, a autoridade administrativa deverá adotar as medidas necessárias para regularização, realizando o lançamento devido (art. 149, V, CTN).

V - Assim, diante da ausência de cumprimento de obrigação tributária acessória, consistente na entrega da DCTF, mister o lançamento ex-officio da multa , em conformidade com o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça e desta C. Corte

VI -Apelação não provida.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 350612 - 0018780-45.2013.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR

FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 16/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/08/2017 )

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRPF. DECADÊNCIA. AFASTADA. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. ARTIGO 44, I, DA LEI 9.430/1996. RECURSO DESPROVIDO.

1. A alegação preliminar de omissão da sentença não prospera, vez que a sentença discorreu sobre todas as questões discutidas na inicial dos embargos, de forma fundamentada, e a questão referente à retenção do imposto de renda na fonte (Lei 11.053/2004) não constou da inicial, que fixa os limites de análise do juiz (artigo 128, CPC/1973, vigente à época da sentença).

2. Quanto à decadência, consolidada a jurisprudência no sentido de que, em se tratando de tributo, cuja constituição foi efetuada por lançamento de ofício (auto de infração), incide o artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

3. Caso em que a execução cobra IRPF, com vencimento em 28/04/2006, 30/04/2007 e 22/07/2009, sendo que o prazo para a constituição do crédito, nos termos do artigo 173, I, do CTN, iniciou-se em 01/01/2007, 01/01/2008 e 01/01/2010, respectivamente, e a notificação do auto de infração ocorreu em 06/06/2009 e 07/06/2009, não tendo sido, pois, vencido o quinquênio decadencial.

4. Consolidada a jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça e desta Turma, firme no sentido de que a prescrição para cobrança do crédito tributário ocorre em cinco anos contados da constituição definitiva, nos termos do caput do artigo 174 do CTN.

5. Não existe constituição definitiva senão depois do decurso do prazo para impugnação ou depois da intimação da decisão final na última instância ou esfera administrativa, quando o lançamento fiscal torna-se definitivo para efeito de início de contagem da prescrição.

6. Assentado pelo Superior Tribunal de Justiça que o respectivo cômputo deve observar o artigo 174, CTN, não se aplicando a LEF. A causa interruptiva, considerada a redação originária e a que resultou da LC 118/2005, é apurada pelo critério da lei vigente à época da prática do ato respectivo, seja a citação, seja o despacho de citação, mas em qualquer dos casos com retroação do efeito interruptivo à data da propositura da ação, tal qual previsto no § 1o do artigo 219, CPC/1973, e §1o do art. 240, CPC/2015, e, se verificada demora, desde que possa ser imputável exclusivamente ao próprio mecanismo judiciário, sem causalidade por parte da exequente, nos termos da Súmula 106/STJ.

7. No caso concreto, conforme consta da CDA, os fatos geradores que deram origem aos créditos impugnados referem-se ao período de apuração ano base/exercício de 2005/2006 e 2006/2007; os créditos foram constituídos por auto de infração; e a embargante foi notificada do lançamento por correio/AR em 07/06/2009. A execução fiscal foi proposta após a LC 118/2005, em 04/11/2011, com despacho citatório em 08/02/2012, dentro, portanto, do prazo quinquenal.

8. A jurisprudência desta Corte firmou-se pela constitucionalidade da alíquota da multa de ofício qualificada prevista no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996.

9. Apelação desprovida.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2213334 - 0003981-73.2014.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 24/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/06/2017 ).".

*** Independência de instâncias ***

De há muito, encontra-se sedimentada a jurisprudência no sentido da independência das instâncias. Trago, a título exemplificativo, precedente do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: Mandado de segurança. - É tranqüila a jurisprudência desta Corte no sentido da independência das instâncias administrativa, civil e penal, independência essa que não fere a presunção de inocência, nem os artigos 126 da Lei 8.112/90 e 20 da Lei 8.429/92. Precedentes do S.T.F.. - Inexistência do alegado cerceamento de defesa. - Improcedência da alegação de que a sanção imposta ao impetrante se deu pelo descumprimento de deveres que não são definidos por qualquer norma legal ou infralegal. Mandado de segurança indeferido.

(STF, MS 22899 AgR / SP, Pleno, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 16-05-2003 PP-00092).

Nesse contexto, a absolvição na esfera penal não vincula a conclusão resultante da atividade administrativo-fiscal, na esfera cível.

Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, fixo os honorários advocatícios em 11% (onze por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Por estes fundamentos, nego provimento à apelação.

É o voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – CERCEAMENTO DE DEFESA: INOCORRÊNCIA – ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL – IMPOSTO DE RENDA – OMISSÃO DE RECEITAS – MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA DE ORIGEM NÃO ESCLARECIDA – QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO: POSSIBILIDADE – REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL – MULTA DE OFÍCIO: LEGALIDADE – INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS – APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. A preliminar de nulidade da r. sentença, por cerceamento de defesa, não tem pertinência. A apelante não demonstrou, objetivamente, a necessidade de produção de prova oral. A solução do caso depende da análise de documentos, sendo possível o julgamento antecipado.

2. O direito ao sigilo bancário não é absoluto. Na ponderação dos interesses envolvidos, o legislador optou pela autorização da quebra, independentemente de autorização judicial. Precedentes dos Tribunais Superiores (RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016 e REsp 1134665/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009).

3. O Supremo Tribunal Federal distingue a quebra de sigilo bancário, com finalidade administrativa, da verificação destinada à persecução penal. Apenas neste último caso é necessária a prévia autorização judicial (RHC 66.520/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016).

4. A apuração da omissão de receitas, em decorrência da análise dos depósitos bancários, é regular, e gera, para o contribuinte, o ônus de provar a respectiva origem, sob pena de caracterizar omissão de receita, nos termos do artigo 42, da Lei Federal no. 9.430/1996.

5. O valor da multa aplicada está de acordo com o artigo 44, da Lei Federal no 9.430/96, e não possui caráter confiscatório, mas punitivo.

6. De há muito, encontra-se sedimentada a jurisprudência no sentido da independência das instâncias. Nesse contexto, a absolvição na esfera penal não vincula a conclusão resultante da atividade administrativo-fiscal, na esfera cível.

7. Apelação desprovida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.