Tribunal: TRF3
Processo: 5017282-89.2018.4.03.6183
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
Órgão colegiado: 7a Turma
Data de julgamento: 2020-01-20

Ementa:
ementa do referido julgado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6o da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido.

Inteiro teor:
713/740)

5017282-89.2018.4.03.6183

e - DJF3 Judicial 1 Data: 13/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

7a Turma

Desembargador Federal TORU YAMAMOTO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/02/2020

Julgamento: 20/01/2020

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. VIGILANTE. BENEFÍCIO MANTIDO.

1. Por ocasião da conversão da Medida Provisória no 1.663/98 na Lei no 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5o do artigo 57 da Lei no 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998.

2. Sobre a atividade de vigilante, em atenção à reforma legislativa realizada pela Lei no 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, não fazendo menção a uso de armas, considero referida atividade como especial ainda que não haja a demonstração de porte de armas de fogo.

3. Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto no 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6a Turma, RESP no 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).

4. Faz jus o autor apenas à averbação da atividade especial comprovada nos autos de 05/12/2002 a 05/06/2017, devendo o INSS proceder à respectiva averbação.

5. Apelação do INSS improvida.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5017282-89.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: LUIS FERNANDO CONSTANTINO

Advogado do(a) APELANTE: GENI GALVAO DE BARROS - SP204438-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5017282-89.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: LUIS FERNANDO CONSTANTINO

Advogado do(a) APELANTE: GENI GALVAO DE BARROS - SP204438-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por LUIS FERNANDO CONSTANTINO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo autor, para declarar o tempo especial de trabalho exercido junto à Engeseg Empresa de Vigilância Ltda., de 05/12/2002 a 05/06/2017, determinando ao INSS que considere o período acima descrito como especial e some aos demais períodos de trabalho do autor. Diante da sucumbência recíproca, serão proporcionalmente distribuídas entre as partes as despesas processuais e os honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 86, do Código de Processo Civil). Está o réu isento do pagamento de custas processuais, conforme o artigo 4o, inciso I, da Lei 9.289/96.

A presente sentença não está sujeita ao reexame necessário

O INSS ofertou apelação, alegando que não houve o preenchimento dos requisitos legais, conforme será abaixo demonstrado, pois, em relação ao tempo de vigilante, o PPP é genérico e não traz o indicativo do agente nocivo e os critérios de habitualidade e permanência, pois o mero vigia ou vigilante não se enquadra no dispositivo legal, vez que a sua atividade não envolve um risco inerente como previsto em regulamento. Aduz que a profissão de vigilante é regulamentada pela Lei no 7.102/83 e pelo Decreto no 89.056/83, que em seus artigos 16 e 17 exigem habilitação para o exercício da profissão, atendidos os requisitos ali especificados e não há prova da habilitação legal, não pode o autor pretender comprovar o exercício da atividade para gerar efeitos legais. Alega que a Súmula no 10 dispõe que “É indispensável o porte de arma de fogo à equiparação da atividade de vigilante à de guarda, elencada no item 2.5.7 do anexo III do Decreto no 53.831/64.” Por fim, alega que a partir da vigência da Lei no 9.032/95 não mais se enquadra atividade especial pela categoria profissional, devendo o segurado comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física, reformando a r. sentença e julgando improcedente o pedido. Prequestionada a matéria para fins de futura interposição de recurso especial e extraordinário.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5017282-89.2018.4.03.6183

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: LUIS FERNANDO CONSTANTINO

Advogado do(a) APELANTE: GENI GALVAO DE BARROS - SP204438-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

In casu, o autor alega na inicial que trabalhou em atividade especial e comum, afirmando ter cumprido os requisitos legais para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER.

Portanto, como o autor não impugnou a r. sentença, a controvérsia nos autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial no período de 05/12/2002 a 05/06/2017.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei no 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei no 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei no 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei no 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nos 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei no 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei no 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei no 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei no 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto no 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei no 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei no 8.213/91 foi alterada pela Lei no 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nos 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5a Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto no 53.831/64 e o Decreto no 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5a Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto no 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto no 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto no 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2o do Decreto no 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial no 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto no 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A). (g.n.)

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6o da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008." (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014)

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC no 2000.03.99.031362-0/SP; 1a Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória no 1.663/98 na Lei no 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5o do artigo 57 da Lei no 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp no 1.127.806-PR, 5a Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício da atividade especial no período de:

- 05/12/2002 a 05/06/2017, vez que trabalhou como vigilante, atividade enquadrada no código 2.5.7, Anexo III do Decreto no 53.831/64 (id 47605057 p. 8/9).

Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o que determina o artigo 70 do Decreto no 3048/99, com a redação dada pelo Decreto no 4.827/03.

Sobre a atividade de vigilante, em atenção à reforma legislativa realizada pela Lei no 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, não fazendo menção a uso de armas, considero referida atividade como especial ainda que não haja a demonstração de porte de armas de fogo.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto no 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6a Turma, RESP no 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO NOVO CPC. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. COMPROVAÇÃO DO PORTE DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- A decisão agravada enquadrou os períodos de 1o/4/1982 a 10/7/1986 e de 1o/2/1991 a 15/4/1991, em razão da comprovação da função de vigilante, diante da apresentação de CTPS, já que tais períodos são anteriores às alterações legislativas que passaram a exigir laudo para comprovação de tempo de serviço especial.

- Não obstante este relator ter entendimento da necessidade do porte de arma de fogo para a caracterização da periculosidade, curva-se ao posicionamento majoritário da 3a Seção desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da possibilidade de enquadramento por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.o 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (EI no 1132083 - Proc. 0007137-24.2003.4.03.6106/SP, Terceira Seção, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, e-DJF3 04/02/2015; AREsp no 623928/SC, 2a Turma, Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJU 18/3/2015).

- No que toca ao termo inicial do benefício, tendo em vista que parte da comprovação da atividade especial somente foi possível nestes autos, mormente com a juntada de documentos posteriores ao requerimento administrativo, o termo inicial do benefício deve ser a data da citação.

- Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão monocrática de f. 291/296, que reconheceu o direito do autor à aposentadoria, consoante § 3o do artigo 20 do Código de Processo Civil/73 e nova orientação desta Turma e a respeito do teor da súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, tal como fixados na decisão agravada.

- Agravo interno conhecido e parcialmente provido." (TRF 3a Região, 9a TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2209071 - 0001980-12.2014.4.03.6130, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 21/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 07/03/2018) g.n.

Portanto, faz jus o autor apenas à averbação da atividade especial comprovada nos autos de 05/12/2002 a 05/06/2017, devendo o INSS proceder à respectiva averbação.

Determino a majoração da verba honorária a ser paga pelo INSS em 2% (dois por cento) a título de sucumbência recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015.

Ante o exposto, negoprovimento à apelação ao INSS, mantendo a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. VIGILANTE. BENEFÍCIO MANTIDO.

1. Por ocasião da conversão da Medida Provisória no 1.663/98 na Lei no 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5o do artigo 57 da Lei no 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998.

2. Sobre a atividade de vigilante, em atenção à reforma legislativa realizada pela Lei no 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, não fazendo menção a uso de armas, considero referida atividade como especial ainda que não haja a demonstração de porte de armas de fogo.

3. Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto no 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido, consoante orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal Justiça (6a Turma, RESP no 441469, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11/02/2003, DJU 10/03/2003, p. 338).

4. Faz jus o autor apenas à averbação da atividade especial comprovada nos autos de 05/12/2002 a 05/06/2017, devendo o INSS proceder à respectiva averbação.

5. Apelação do INSS improvida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação ao INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.