Tribunal: TRF3
Processo: 0017273-86.2008.4.03.6112
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: ia do Ministro Luiz Fux.
Órgão colegiado: 9a Turma
Data de julgamento: 2020-01-24

Ementa:
ementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.o 9.032/95, que deu nova redação ao art. 57, § 3o, da Lei n.o 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

DO AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE

A atividade profissional com exposição ao agente nocivo "eletricidade", com tensão superior a 250 volts, foi considerada perigosa por força do Decreto no 53.831/64 (item 1.1.8 do anexo), sendo suprimida quando da edição do Decreto no 2.172/97, criando hiato legislativo a respeito. Contudo, a especialidade da atividade sujeita à eletricidade, mesmo ulteriormente à vigência do referido Decreto, restou reconhecida na

Inteiro teor:
753/1197)

0017273-86.2008.4.03.6112

e - DJF3 Judicial 1 Data: 30/01/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

9a Turma

JUÍZA CONVOCADA VANESSA VIEIRA DE MELLO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/01/2020

Julgamento: 24/01/2020

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CABIMENTO. INOVAÇÃO DO PEDIDO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO.

- Inexistindo, in casu, valor certo a ser considerado, é cabível a remessa oficial, em consonância com a Súmula no 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

- Em se tratando de matéria não ventilada na exordial, caracteriza-se inovação do pedido em sede recursal, em afronta ao artigo 264, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973, norma reproduzida pelo artigo 329, II da Lei no 13.105, de 16 de março de 2014 (CPC 2015), devendo a r. sentença ser reduzida aos limites do pedido formulado na inicial.

- O conjunto probatório dos autos revela o exercício de labor com exposição ao agente nocivo eletricidade, nos intervalos indicados, devendo ser reconhecida a especialidade.

- Ressalte-se, ainda, que a periculosidade decorrente da eletricidade independe da exposição habitual e permanente acima do mencionado patamar, como já consignado anteriormente

- Preenchidos os pressupostos e demonstrado o exercício de tempo de contribuição superior a 35 anos, impõe-se a condenação da Autarquia Previdenciária à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento administrativo.

- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

- Parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 0017273-86.2008.4.03.6112

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ILDERICA FERNANDES MAIA SANTIAGO - SP415773-N

APELADO: EVA DA CONCEICAO CORDEIRO PERES

Advogado do(a) APELADO: ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 0017273-86.2008.4.03.6112

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ILDERICA FERNANDES MAIA SANTIAGO - RN5157-N

APELADO: EVA DA CONCEICAO CORDEIRO PERES

Advogado do(a) APELADO: ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de ação previdenciária ajuizada aos 28 de novembro de 2008, por José Carlos da Silva, objetivando o reconhecimento de períodos de atividade especial, com a condenação do INSS à concessão do benefício de aposentadoria especial, ou sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição.

Sobreveio o falecimento do autor, sendo homologada a habilitação em favor da parte herdeira (fl. 176).

A r. sentença, proferida em 12 de novembro de 2012, submetida a remessa oficial e integrada por força de embargos de declaração da parte autora, condenou a Autarquia Previdenciária à concessão aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo formulado em 05/07/2004, ou a partir da citação em 19/12/2008, devendo o INSS proceder às respectivas simulações de cálculo de rmi e implantar o benefício mais vantajoso (fls. 181/188 e fls. 203/204).

Observa-se da fundamentação da r. sentença, o reconhecimento de períodos de atividade especial, com conversão em comum, e por força da oposição dos embargos de declaração do autor, acolhido com efeitos infringentes, à admissão da conversão de tempo comum em especial, pela aplicação do fator 0,71, obtendo-se, assim, cômputo de tempo suficiente ao deferimento do benefício de aposentadoria especial, desde 05/07/2004 (DER).

Em suas razões recursais, sustenta o INSS, em preliminar, a nulidade da r. sentença, extra petita, uma vez que o pedido para a conversão inversa de períodos comuns em especial, trata-se de inovação recursal trazida em embargos de declaração opostos pelo autor em face da r. sentença, acolhido com efeitos infringentes, de forma totalmente equivocada.

No mérito, argumenta a impossibilidade de admitir-se a conversão de tempo comum em especial, o equívoco do reconhecimento dos períodos de atividade especial, laborados com exposição à eletricidade. Pugna pela anulação da r. sentença e total improcedência do pedido para a condenação do benefício de aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer que o termo inicial da aposentadoria especial seja fixada a partir da citação do INSS.

Apresentadas as contrarrazões pela parte autora, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 0017273-86.2008.4.03.6112

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ILDERICA FERNANDES MAIA SANTIAGO - RN5157-N

APELADO: EVA DA CONCEICAO CORDEIRO PERES

Advogado do(a) APELADO: ROSINALDO APARECIDO RAMOS - SP170780-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, apesar de a sentença ter sido prolatada após a alteração do art. 475, § 2o, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, não há, no caso em análise, valor certo a ser considerado. Deve ser observado o disposto na Súmula no 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

DA INOVAÇÃO DO PEDIDO EM SEDE RECURSAL

Inicialmente, verifica-se, pela leitura da petição inicial, que a autora, formulou, expressamente, pedido para, mediante o reconhecimento de períodos de atividade especial, obter a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial, ou aposentadoria por tempo de contribuição, na data do requerimento administrativo (DER- 05/07/2004), ou a partir da citação, assegurando-lhe a opção ao benefício mais vantajoso.

No entanto, a r. sentença recorrida, integrada por força de embargos de declaração opostos pelo autor (fls. 203/204), condenou o INSS à concessão de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo em 05/07/2004, ou aposentadoria por tempo de contribuição, admitindo-se, para tanto, a conversão de períodos de tempo comum, em tempo especial, pela aplicação do fator 0,71, nos termos da Lei no 9.032/95.

Na hipótese, verifica-se que o requerimento do autor formulado em sede de embargos de declaração para a conversão de períodos de tempo comum em tempo especial, pela aplicação do fator 0,71, constitui inovação do pedido, tendo em vista tratar-se de matéria não ventilada na exordial, o que caracteriza inovação do pedido em sede recursal, em afronta ao artigo 264, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973, norma reproduzida pelo artigo 329, II da Lei no 13.105, de 16 de março de 2014 (CPC 2015).

Destarte, deve a r. sentença ser reduzida aos limites do pedido formulado na inicial.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no art. 57 da Lei no 8.213/91 e no art. 201, § 1o, da Constituição Federal.

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo art. 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu art. 142.

Registre-se, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.o 9.032/95, que deu nova redação ao art. 57, § 3o, da Lei n.o 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial.

A caracterização e comprovação da atividade especial, de acordo com o art. 70, § 1o, do Decreto n.o 3.048/1999, "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço", como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado em sede de recurso repetitivo, no julgamento do REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011, e do REsp 1310034/PR, citado acima.

Dessa forma, até o advento da Lei n.o 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.os. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.os. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir de referida Lei n.o 9.032/95, que alterou o art. 57, §§ 3o e 4o, da Lei n.o 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito: STJ, AgRg no AREsp 547559/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. 23/09/2014, DJe 06/10/2014.

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto - SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP -, ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.o 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.o 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.o 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1o ao art. 58 da Lei n.o 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.o 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Ademais, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.o 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu art. 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1o de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1o do art. 58 da Lei no 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

À luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, o PPP deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP - perfil profissiográfico previdenciário como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhe-se o seguinte precedente: STJ, AgRg no REsp 1340380/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 06/10/2014.

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.o 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6o e 7o do art. 57 da Lei n.o 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.o 9.732/98:

"Art. 57. [...]

§ 6o O benefício previsto neste art. será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

§ 7o O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.

[...]."

Ademais, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido a esse título, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Pois bem, conforme dispõem os arts. 52 e 53 da Lei n.o 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo art. 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu art. 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.o 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam atendido os requisitos para sua obtenção (art. 3o da citada Emenda), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (DOU de 16/12/1998) que preencher as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 anos, se homem, e 48 anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, àquela data (16/12/1998), faltaria para atingir o limite de 25 ou 30 anos de tempo de contribuição (art. 9o, § 1o, da EC n.o 20/98).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no art. 201, § 7o, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão desse benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no art. 70, § 2o, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.o 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste art., aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.o 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5o do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.o 9.032/95, que deu nova redação ao art. 57, § 3o, da Lei n.o 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

DO AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE

A atividade profissional com exposição ao agente nocivo "eletricidade", com tensão superior a 250 volts, foi considerada perigosa por força do Decreto no 53.831/64 (item 1.1.8 do anexo), sendo suprimida quando da edição do Decreto no 2.172/97, criando hiato legislativo a respeito. Contudo, a especialidade da atividade sujeita à eletricidade, mesmo ulteriormente à vigência do referido Decreto, restou reconhecida na decisão proferida em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia (REsp 1.306.113/SC, 1a Seção, DJE 07/03/2013, Relator Ministro Herman Benjamin), não mais remanescendo dissenso a tal propósito.

Averbe-se que a jurisprudência vem-se posicionando no sentido de considerar que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é determinante à ocorrência de infortúnios. Assim, mesmo que a exposição do segurado à tensão elétrica superior a 250 volts não se estenda a toda a jornada laboral, tal circunstância não é de molde a arredar a periculosidade do mister, cuja consubstanciação não se atrela, pois, à exposição habitual e permanente acima daquele patamar (STJ, decisão monocrática no Resp n. 1263872, Relator Adilson Vieira Macabu - Desembargador Convocado do TJ/RJ, Dje de 05/10/2011).

Em outros termos: ainda que o obreiro possa sujeitar-se em sua rotina de trabalho a valores mutáveis de tensão elétrica, inclusive, em algumas passagens, abaixo do limite legal, tem-se que o sinistro pode suceder, justamente, naqueles (por vezes diminutos) intervalos em que labutou com exposição excedente àquele teto.

Confiram-se, nesse sentido, precedentes desta Corte e de outras Cortes Regionais:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES ESPECIAIS. RECONHECIMENTO PARCIAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

- (....)

- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 02.08.1983 a 15.10.1999, em razão da exposição ao agente nocivo energia elétrica, com média acima de 250 volts (110 a 13.800 volts), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 36/37, emitido em 01.07.2011.

- No caso do agente agressivo eletricidade, até mesmo um período pequeno de exposição traz risco à vida e à integridade física.

-A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial o Decreto no 53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de acidentes. Além do que, a Lei no 7.369/85, regulamentada pelo Decreto no 93.412/86, apontou a periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas, mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional.

- (....)

- Reexame necessário não conhecido. Apelo da Autarquia parcialmente provido."

(Destaquei)

(TRF/3a Região, APELREEX 00094633620114036183, Oitava Turma, Relatora Desembargadora Federal Tania Marangoni, e-DJF3 Judicial 1 de 03/11/2016)

"PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO REQUERIDA ANTES DO ADVENTO DA EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. COMPROVAÇÃO. REVISÃO CONCEDIDA.

1. (....)

2. (....)

3. Quanto ao agente nocivo eletricidade, a despeito de seu enquadramento não estar mais previsto no interregno posterior a 05-3-1997, em razão de não haver mais previsão legal no Decreto 2.172/97, ainda assim, é possível o reconhecimento de tal especialidade. Isto porque, de acordo com a Súmula 198 do TFR, quando a atividade exercida for insalubre, perigosa ou penosa, porém não constar em regulamento, a sua constatação far-se-á por meio de perícia judicial. Dessa forma, tendo o perito judicial concluído que a parte autora laborava em contato com eletricidade média superior a 250 volts, exercendo atividade perigosa, é de ser reconhecida a especialidade do labor.

4. Cabe ainda destacar, quanto à periculosidade do labor, que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente.

5. Comprovado o exercício das atividades exercidas em condições especiais, com a devida conversão, tem o autor direito à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço, a contar da DIB."

(Destaquei)

(TRF/4a Região, AC 200471000014793, Quinta Turma, Ricardo Teixeira Do Valle Pereira, D.E. 03/05/2010)

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA: INSTALADOR E REPARADOR DE REDE. ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA. EXPOSIÇÃO A AGENTE PERIGOSO. ELETRICIDADE COM TENSÃO SUPERIOR A 250 VOLTS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. CONSECTÁRIOS.

1. a 4. (....)

5. O fato de a exposição do trabalhador ao agente eletricidade não ser permanente não afasta, por si só, a especialidade daquela atividade, haja vista a presença constante do risco potencial, independentemente de intervalos sem perigo direito. Precedentes desta Corte.

6. Os documentos apresentados comprovaram que no período de 29/8/1983 a 28/4/1995 o impetrante esteve sujeito à atividade especial, por enquadramento de categoria (instalador e reparador de rede), por presunção da periculosidade, e de 29/4/1995 até 7/12/2001 por comprovação de sujeição a eletricidade com tensões variáveis de 127, 220 e 13800 volts, fazendo jus a contagem do tempo como de atividade especial.

7. a 12. (....)"

(Destaquei)

(TRF/1a Região, AMS 2007.38.00.009839-9, 1a Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, Relator Juiz Federal Rodrigo Rigamonte Fonseca, e-DJF1 de 25/11/2015, p. 1210)

DO CASO CONCRETO

Passa-se ao exame dos intervalos de atividade especial reconhecidos na r. sentença, não apelada pela parte autora:

- de 14/01/1987 a 03/03/1987, de 05/04/1987 a 05/07/2004 e 06/07/2004 a 20/11/2008

Empregador: Cauá – Distribuição de Energia S/A

Atividade profissional: operador de subestação

Prova(s):

- formulários de fls. 44/45;

- PPP’s de fls. 87/88 e 89/90 (desprovido da indicação do responsável pelos registros ambientais);

- Laudo Técnico de Condições Ambientais – LTCAT firmado por Engenheiro de Segurança do trabalho, na data de 02/03/2005 (fls. 79/86);

- Laudo técnico da empregadora, firmado por Médico do Trabalho, sem indicação da data do exame pericial, com indicação de data de reconhecimento de autenticação em cartório, em 11/1998 (fls. 49/63);

Agente(s) agressivo(s) apontado(s): tensão elétrica superior a 250 volts

Conclusão: Possível o reconhecimento da especialidade, até a data de 02/03/2005 (emissão do LTCAT, pela exposição do autor ao agente nocivo eletricidade, nos termos do código 1.1.8 do Decreto no 53.831/64.

Não considerado os PPP’s de fls. 87/88 e 89/90, uma vez que se encontram desprovidos da indicação do responsável pelos registros ambientais.

Ressalte-se, ainda, que a periculosidade decorrente da eletricidade independe da exposição habitual e permanente acima do mencionado patamar, como já consignado anteriormente

Atente-se à regularidade formal dos documentos apresentados, inexistindo necessidade de contemporaneidade do formulário ou laudo ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral.

Frise-se, ainda, que o simples fato de a empresa informar a utilização do EPI pelo trabalhador não elide a configuração do trabalho insalubre, havendo a necessidade da comprovação de sua eficácia, o que não ocorreu no caso vertente.

Por fim, quanto à data de emissão do PPP/laudo técnico como termo final para o reconhecimento da atividade especial, veja-se: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA No 0016346-21.2016.4.03.9999/SP - TRF3 - Nona Turma - Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos - v.u. - Data do julgamento: 15/08/2016.

Destarte, faz jus o autor ao reconhecimento do labor especial nos períodos de 14/01/1987 a 03/03/1987, de 05/04/1987 a 05/07/2004 e de 06/07/2004 a 02/03/2005, o que torna de rigor a parcial reforma da r. sentença.

Somados apenas os períodos de atividade especial, reconhecidos nestes autos, aqueles reconhecidos especiais na via administrativa pelo INSS (1o/11/1981 a 30/12/1984 e de 04/01/1985 a 09/01/1987 -fl.67) verifica-se, que o demandante contava, na data do requerimento administrativo, dia 05/07/2004- DER- fl. 36, com 22 anos, 6 meses e 27 dias de tempo especial, o que é insuficiente à concessão da aposentadoria especial naquela data.

Considerado todo o tempo de labor especial do autor, até o ajuizamento desta ação em 28/11/2008, reconhecidos nestes autos, verifica-se que o demandante, contava com tempo de 23 anos, 2 meses e 24 dias, ainda insuficiente à concessão da aposentadoria especial, que pressupõe o tempo mínimo de 25 anos de labor nocivo:

“CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Data de nascimento: 11/03/1961

- Sexo: Masculino

- DER: 28/11/2008

- Período 1 - 01/11/1981 a 30/12/1984 - 3 anos, 2 meses e 0 dias - 38 carências - Tempo comum - especial adm

- Período 2 - 04/01/1985 a 09/01/1987 - 2 anos, 0 meses e 6 dias - 25 carências - Tempo comum - especial adm

- Período 3 - 14/01/1987 a 03/03/1987 - 0 anos, 1 meses e 20 dias - 2 carências - Tempo comum – Cauá

- Período 4 - 05/04/1987 a 02/03/2005 - 17 anos, 10 meses e 28 dias - 216 carências - Tempo comum – Cauá

* Não há períodos concomitantes.

- Soma até 28/11/2008 (DER): 23 anos, 2 meses, 24 dias, 281 carências

* Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/9A6DW-E6T7E-DK”

Improcedente o pedido para a concessão da aposentadoria especial, impõe-se a análise do pedido subsidiário, para a condenação do INSS à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Somados os períodos de atividade especial, com conversão em comum, reconhecidos nestes autos, aqueles reconhecidos especiais na via administrativa pelo INSS (1o/11/1981 a 30/12/1984 e de 04/01/1985 a 09/01/1987 -fl.67) verifica-se, que o demandante contava, na data do requerimento administrativo, dia 05/07/2004- DER- fl. 36, com tempo de contribuição superior a 35 anos, o que é suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral. Também restou comprovada a carência legal, nos termos da planilha abaixo:

“CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Data de nascimento: 11/03/1961

- Sexo: Masculino

- DER: 05/07/2004

- Período 1 - 01/04/1977 a 30/10/1981 - 4 anos, 7 meses e 0 dias - 55 carências - Tempo comum

- Período 2 - 01/11/1981 a 30/12/1984 - 4 anos, 5 meses e 6 dias - 38 carências - Especial (fator 1.40) - especial adm

- Período 3 - 04/01/1985 a 09/01/1987 - 2 anos, 9 meses e 26 dias - 25 carências - Especial (fator 1.40) - especial adm

- Período 4 - 14/01/1987 a 03/03/1987 - 0 anos, 2 meses e 10 dias - 2 carências - Especial (fator 1.40) – Cauá

- Período 5 - 04/03/1987 a 04/04/1987 - 0 anos, 1 meses e 1 dias - 1 carência - Tempo comum

- Período 6 - 05/04/1987 a 05/07/2004 - 24 anos, 1 meses e 25 dias - 207 carências - Especial (fator 1.40) – Cauá

* Não há períodos concomitantes.

- Soma até 16/12/1998 (EC 20/98): 28 anos, 6 meses e 0 dias, 261 carências

- Soma até 28/11/1999 (Lei 9.876/99): 29 anos, 9 meses e 29 dias, 272 carências

- Soma até 05/07/2004 (DER): 36 anos, 3 meses, 8 dias, 328 carências

- Pedágio (EC 20/98): 0 anos, 7 meses e 6 dias

* Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/4D96Y-C676G-4H”

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos , o pedágio de 0 anos, 7 meses e 6 dias e nem a idade mínima de 53 anos.

Por fim, em 05/07/2004 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7o, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, em 05/07/2004 (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Na hipótese de a parte autora já receber benefício previdenciário por força de ato administrativo ou judicial, cuja cumulação seja vedada por lei, deverá optar por aquele que entender mais vantajoso - o atual benefício percebido ou o concedido nos presentes autos. Caso opte pela aposentadoria deferida no presente feito, os valores já pagos, na via administrativa, deverão ser integralmente abatidos do débito. Por outro lado, a questão de eventual mescla de efeitos financeiros dos benefícios deve observar o deslinde final da controvérsia versada nos REsp nos 1.803.154/RS e 1.767.789/PR, afetada ao Tema no 1018, do Superior Tribunal de Justiça.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo).

Mantida a verba honorária, nos termos em que fixada na r. sentença.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA e à APELAÇÃO DO INSS para reduzir a r. sentença aos limites do pedido inicial, excluindo-se a condenação do INSS à conversão do tempo comum em especial pela aplicação do fator 0,71, para limitar o reconhecimento da especialidade, com conversão em comum, para os períodos de 14/01/1987 a 03/03/1987, de 05/04/1987 a 05/07/2004 e de 06/07/2004 a 02/03/2005, restando improcedente o pedido para a concessão da aposentadoria especial. Mantida, a r. sentença no que se relaciona à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde o requerimento administrativo. Explicitados os critérios de juros de mora e de correção monetária, nos termos da fundamentação acima.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CABIMENTO. INOVAÇÃO DO PEDIDO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO.

- Inexistindo, in casu, valor certo a ser considerado, é cabível a remessa oficial, em consonância com a Súmula no 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

- Em se tratando de matéria não ventilada na exordial, caracteriza-se inovação do pedido em sede recursal, em afronta ao artigo 264, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973, norma reproduzida pelo artigo 329, II da Lei no 13.105, de 16 de março de 2014 (CPC 2015), devendo a r. sentença ser reduzida aos limites do pedido formulado na inicial.

- O conjunto probatório dos autos revela o exercício de labor com exposição ao agente nocivo eletricidade, nos intervalos indicados, devendo ser reconhecida a especialidade.

- Ressalte-se, ainda, que a periculosidade decorrente da eletricidade independe da exposição habitual e permanente acima do mencionado patamar, como já consignado anteriormente

- Preenchidos os pressupostos e demonstrado o exercício de tempo de contribuição superior a 35 anos, impõe-se a condenação da Autarquia Previdenciária à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data do requerimento administrativo.

- Juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

- Parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.