Tribunal: TRF3
Processo: 0000491-53.2013.4.03.6136
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2020-02-04

Ementa:
ementados:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. ART. 2o, § 5o, DA LEF. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SANEAMENTO DO VÍCIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.

1. A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça.

2. Conforme preconizam os arts. 202 do CTN e 2o , § 5o da Lei no 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária.

3. A finalidade desta regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias.

4. A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no artigo 203, do CTN, deve ser interpretada cum granu salis. Isto porque o escopo precípuo da referida imposição legal é assegurar ao devedor o conhecimento da origem do débito, de forma a ser exercido o controle da legalidade do ato e o seu direito de defesa.

5. In casu, tendo sido juntada aos autos cópia de todo o processo administrativo, atingindo-se, dessa forma, o objetivo maior da norma jurídica em tela, encontra-se saneado o vício apontado, não se caracterizando o comprometimento da essência do título executivo. Conseqüentemente, torna-se despiciendo, por parte do exeqüente, a instauração de um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade, aplicável ao processo executivo extrajudicial. (Precedentes: REsp 686516 / SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12/09/2005 REsp 271584/PR, Relator Ministro José delgado, DJ de 05.02.2001; RESP 485743, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 02/02/2004)

6. Destarte, não é qualquer omissão de requisitos formais da CDA que conduz à sua nulidade, devendo a irregularidade provocar uma efetiva dificuldade de defesa por parte do executado, máxime quando essa falha resta superada pela juntada aos autos de documentos que possibilitem o pleno exercício do direito de defesa, razão pela qual reputa-se incólume a presunção de liquidez e certeza do título executivo.

7. Recurso especial provido."

(STJ, 1a Turma, REsp 812282, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 03.05.2007, DJ de 31.05.2007, p. 00363)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. TRIBUTO DECLARADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. ART. 614, II DO CPC. NÃO INCIDÊNCIA DIANTE DE NORMA ESPECÍFICA. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA NOS PARÂMETROS LEGAIS. PREQUESTIONAMENTO.

(...)

2. Tratando-se de tributo declarado pelo próprio contribuinte ou sujeito ao lançamento por homologação, desnecessário o lançamento formal do débito, a notificação do embargante e até mesmo o prévio procedimento administrativo. Precedentes: STJ, 1a Turma, REsp. n.o 2003/0012094-0, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05.06.2003, DJ 23.06.2003; TRF3, 6a Turma, AC n.o 89030069340, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 21.03.2001, DJU 13.06.2001, p. 545.

(...)"

(TRF - 3a Região, 6a T., AC 1346351, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. em 04.12.2008, DJF3 de 19.01.2009, p. 710)

Por sua vez, conforme consignado pelo MM. Juízo a quo, pela análise dos autos dos processos administrativos em que apurados os valores devidos, posteriormente inscritos para cobrança executiva em razão da falta do recolhimento do montante declarado pela contribuinte, que as multas incidentes foram devidamente incluídas mediante atuação legal e regular da autoridade administrativa fazendária.

Passo à análise do mérito.

Por primeiro, a questão referente à inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, verificada no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98, já se encontra pacificada perante o E. STF.

Confira-se:

"Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário. Tributário. PIS e da COFINS. Ampliação da base de cálculo pelo art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Inconstitucionalidade. Questionamento acerca do enquadramento ou não de determinada receita no conceito de receita bruta (faturamento) para fins de incidência. Infraconstitucional. 1. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS realizada pelo art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Nesse sentido: RE no 585.235/MG-QO-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 28/11/08. (...)"

(STF, Segunda Turma, RE 406.802 ED-AgR/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, j. 07.11.2017, DJe 22.11.2017)

"Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE no 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1o.9.2006; Res nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MRCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98."

(STF, Tribunal Pleno, RE 585.235 QO-RG/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, j. 10.09.2008, DJe 28.11.2008)

Todavia, é entendimento pacificado no E. STF de que referida inconstitucionalidade (do art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98) não se estende às Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, porquanto foram editadas na vigência da nova redação do art. 195, I, "b", da CF, alterado pela EC no 20/98.

Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. 1. INAPLICABILIDADE DO FUNDAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3°, § 1°, DA LEI N. 9.718/98 À LEI N. 10.883/03. 2. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5o, INC. XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. ALTERAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR POR LEI ORDINÁRIA: FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO."

(RE 526681 AgR-segundo, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 18/05/2010, DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 LEXSTF v. 32, n. 379, 2010, p. 210-215)

Com efeito, com o advento da EC no 20/98, houve alteração do preceito de contribuição social a financiar a Seguridade Social, ao modificar o inciso I, do art. 195, da Constituição Federal, para estabelecer que essa mesma contribuição social incidirá sobre a folha de salários e outros rendimentos do trabalho (alínea "a"), sobre a "receita ou o faturamento" (alínea "b") e sobre o lucro (alínea "c").

Portanto, houve ampliação do campo de incidência da COFINS e da contribuição ao PIS, posto que, como na Lei no 9.718/98, o conceito de receita bruta excede a noção de faturamento.

A recepção ou não de uma lei se dá em relação ao texto constitucional vigente à época da sua publicação. Desse modo, tendo sido publicada após a EC no 20/98, válida a ampliação da base de cálculo das exações em comento a partir da entrada em vigor das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03.

No caso dos autos, pretende a exequente a cobrança de valores referentes à COFINS e ao PIS quando válida a ampliação da base de cálculo dessas exações, conforme disposto nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, editadas após a referida Emenda Constitucional.

Referidas normas, que tratam da não-cumulatividade da COFINS e do PIS, foram recepcionadas pela Emenda Constitucional no 42/03, passando o art. 195, § 12, da CF, a estabelecer que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, “b”, e IV, do caput, serão não-cumulativas.

Por sua vez, a possibilidade de creditamento e dedução dos valores referentes aos insumos utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços encontra-se prevista no art. 3o, II, da Lei no 10.637/02 (no caso do PIS) e no art. 3o, II, da Lei no 10.833/03 (COFINS).

O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o regime da não-cumulatividade não se aplica de forma irrestrita à COFINS e PIS, "in verbis":

"TRIBUTÁRIO. PIS . COFINS. LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE . CONCESSÃO DISCRICIONÁRIA DO LEGISLADOR. ATIVO ADQUIRIDO NA VIGÊNCIA DO SISTEMA CUMULATIVO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O mecanismo da não-cumulatividade, típico do ICMS e do IPI, não está previsto como obrigatório na Constituição Federal de 1988 para as contribuições ao PIS e à COFINS. Aliás, é da própria natureza de tais tributos que assim o seja, porque incidentes sobre a receita bruta e não sobre o valor individualizado de cada operação. Sendo assim, a concessão de benefício fiscal que produza efeito equivalente ou próximo à não- cumulatividade típica ocorre sob a marca da discricionariedade do legislador positivo, de acordo com as orientações de política fiscal vigentes em cada época. Foi o que ocorreu, v.g., com a publicação da Lei n. 10.833/2003 (COFINS), e da Lei n. 10.637/2002, com a extensão dada pelo art. 15, da Lei n. 10.833/2003 ( PIS /Pasep), que instituíram o regime denominado 'PIS / COFINS não-cumulativo'." (REsp 1.088.959/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14.12.2010, DJe 10.2.2011).

2. Indevida a pretensão da empresa em gerar créditos decorrentes de aquisições ocorridas antes da entrada em vigor do sistema da não cumulatividade , porquanto adquiridas ao tempo em que vigoravam as alíquotas de 0,65% para o PIS e 3% para a COFINS e, quando da aquisição, compuseram o ativo da empresa àquela razão.

3. Isto porque, se o recolhimento referente ao PIS ou COFINS na etapa anterior se deu sob as alíquotas menores do sistema cumulativo, configuraria enriquecimento ilícito, para fins de creditamento, a utilização das novas alíquotas do sistema não cumulativo (7,6% da COFINS e 1,65 do PIS ), previstas nas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03.

Recurso especial improvido.

(REsp 1239472/RS - Relator Ministro HUMBERTO MARTINS - Segunda Turma - j. 01/09/2011 - DJe 09/09/2011)

O Constituinte derivado outorgou ao legislador a possibilidade de, segundo avaliações econômicas e políticas, estabelecer quais setores da atividade econômica serão beneficiados pela não-cumulatividade da COFINS e da contribuição ao PIS, diferentemente do que ocorre no IPI (art. 153, § 3o, II) e no ICMS (art. 155, § 2o, I), cujo aproveitamento dos créditos, mediante compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, não sofre qualquer restrição.

Em outras palavras, a tributação da COFINS e PIS segue a discricionariedade do legislador, prevalecendo o direito ao creditamento das contribuições incidentes sobre os insumos, despesas decorrentes da atividade produtiva em si e não sobre a totalidade dos custos e despesas.

Nesse sentido já decidiu esta E.Corte:

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO LEGAL - ART. 557, § 1o, CPC - PIS. LEI 10.637/02. COFINS. LEI 10833/2003. LEGITIMIDADE DA TRIBUTAÇÃO. ALTERAÇÕES. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO VIOLADOS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL POR DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

(...)

III - Com o advento da lei 10.637, de 30 de Dezembro de 2002, seguida pelas leis 10.833, de 29 de Dezembro de 2003, e atualmente pela Lei 10.865, de 30 de abril de 2004, a contribuição ao PIS passou a ser não-cumulativa. Esse princípio, em relação às contribuições, foi reforçado pela Emenda Constitucional n° 42/03.

IV - Com o advento da lei 10.833, de 29 de Dezembro de 2003, e atualmente pela Lei 10.865, de 30 de abril de 2004, a contribuição à COFINS passou a ser não-cumulativa. Esse princípio, em relação às contribuições, foi reforçado pela Emenda Constitucional n° 42/03.

V - A Constituição Federal, após as Emendas Constitucionais n°s 20, 33 e 42, consignou claramente o campo de incidência das contribuições, inclusive com a possibilidade de serem instituídas alíquotas e/ou bases de cálculos distintas, para determinados segmentos. Portanto, autorizou tratamentos não isonômicos, diante de um discrímen a ser ditado por lei, consagrando em benefício, nesta última emenda, a não-cumulatividade para as contribuições.

VI - A não-cumulatividade é mera técnica de tributação que não se confunde com a sistemática de cálculo do tributo, porquanto, depois de efetuadas as compensações devidas (débito/crédito) pelo contribuinte ter-se-á a base de cálculo, para a apuração do quantum devido. Consigne-se, por fim, que, para as hipóteses de IPI e ICMS, o legislador constituinte deixou traçados, fixando os limites objetivos de sua ocorrência, os critérios para que se implementasse a não-cumulatividade, dadas as características desses tributos, enquanto para o PIS e a COFINS a lei é que deve se incumbir dessa tarefa.

(...)

(TRF - 3a Região, Terceira Turma, AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL No 0020251-43.2006.4.03.6100, Relatora Desembargadora Federal Cecília Marcondes, j. 26 de julho de 2012, DJ 06/08/2012)

"TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PIS E COFINS. LEIS 10.637/02 E 10.833/03. EC No 20/98. FUNDAMENTO DE VALIDADE. MP ́S No 66/02 E 135/03. NÃO- CUMULATIVIDADE . LEGITIMIDADE DA SISTEMÁTICA. RESTRIÇÃO AOS CRÉDITOS. OPÇÃO DO LEGISLADOR. 1. As Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, posteriores à EC no 20/98, que modificou o art. 195, I, b, da CF, para incluir a receita, juntamente com o faturamento, como base de cálculo das contribuições à Seguridade Social, não sofrem qualquer irregularidade do ponto de vista formal ou material. 2. A partir de 01/12/02, o PIS e, a partir de 01/02/04, a COFINS passaram, validamente, a incidir sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas, assim entendido o total das receitas auferidas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 3. As MP's nos 66/02 e 135/03, por sua vez, ao estabelecerem a sistemática do PIS e da COFINS não-cumulativos, mantendo o regime anterior para determinados contribuintes, não inovaram na regulamentação das bases de cálculo tampouco da alíquota das contribuições sociais. 4. Referidas medidas provisórias, convertidas nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, apenas fixaram expressamente os limites objetivos para a distinção de bases de cálculo e alíquotas da COFINS em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra, já permitidas antes da edição da EC no 20/98, motivo pelo qual não há que se falar em ofensa ao art. 246 da CF. 5. O próprio art. 195, § 9o da CF previu a possibilidade de alíquotas e bases de cálculo diferenciadas da exação, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva da mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. 6. O princípio da isonomia para as contribuições para a seguridade social deve ser interpretado de forma sistemática de acordo com o art. 195, § 9o da CF, que estabelece limites para a adoção de bases de cálculo e alíquotas diferenciadas, sem que sejam violados outros princípios igualmente consagrados, como o da capacidade contributiva, da razoabilidade e do não-confisco. 7. O disposto no § 12 do artigo 195 da CF, introduzido pela EC no 42/03, veio em complementação ao comando constitucional, não possuindo, por sua vez, o condão de autorizar a instituição do regime não-cumulativo às contribuições dos incisos I, b e IV, caput. 8. A ausência de previsão no Texto Maior da não- cumulatividade para o PIS e para a COFINS não constitui óbice à sua instituição por lei. O que ocorre, na verdade, é que em havendo previsão constitucional, a lei não poderá dispor de maneira a violar o princípio. 9. A não- cumulatividade é prevista no Texto Maior apenas para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e para o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicação (ICMS), e não para o PIS e a COFINS, de modo que as leis que a instituíram em relação às exações em comento não estão regulamentando o Texto Maior. 10. O sistema de não- cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI), nesse se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não- cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos. 11 Somente os créditos previstos no rol do art. 3o das Leis no 10.637/02 e 10.833/03 são passíveis de serem descontados para a apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Se o legislador ordinário houve por bem restringir o benefício a certos créditos, não cabe ao Poder Judiciário aumentá-lo ou limitá-lo sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. 12. Cinge-se a discussão à abrangência do conceito de insumo utilizado no inciso II do art. 3o em análise. 13. É certo, por um lado, que não se pode adotar, como fazem as Instruções Normativas no 247/2002 ( PIS ) e no 404/2004 (COFINS), o conceito restritivo da legislação do IPI. O conceito de insumo para efeito de crédito de PIS /COFINS é distinto daquele contido no IPI, como tem reiteradamente decidido a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CARF), de que é exemplo o Processo 11065.191271/2006-47 - 3a Turma - 23 a 25 de agosto/2010). Por outro lado, também não é o caso de se elastecer o conceito de insumos a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2a Câmara da 2a Turma do CARF no Processo no 11020.001952/2006-22. Ressalte-se que a legislação do PIS e da COFINS usou a expressão " insumo ", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última (CTN, art. 108). 14. Somente pode ser considerado como insumo aquilo que é diretamente utilizado no processo de fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços, e que deve ser avaliado caso a caso, não abrangendo custos ou despesas de fases anteriores nem de fases posteriores. Incluem-se nesta última hipótese os custos e despesas com propaganda, publicidade, marketing, promoções, comissões, pesquisas de mercado, relacionados à comercialização dos produtos. Por mais relevante que sejam tais custos ou despesas para o êxito da comercialização dos produtos pela apelante, não podem ser considerados insumos da atividade comercial por ela desenvolvida. 15. Precedente desta Corte. 16. Apelação improvida." (destaquei)

(AMS 00054692620094036100 - Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA - Sexta Turma - j. 31.05.2012 - e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2012)

Dada a complexidade e quantidade das atividades econômicas na atualizada, deve-se levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém com diferentes níveis de importância, tem-se que a definição de insumo, para fins de creditamento de PIS e COFINS, deve considerar a imprescindibilidade ou pelo menos a enorme importância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica em si (atividade-fim), questão indispensável no que toca à diferenciação entre insumos e meros custos operacionais do contribuinte.

Assim, entendendo a parte executada que na base de cálculo das referidas exações foram, efetivamente, incluídas outras receitas que não aquelas tidas como constitucionais, deveria ter comprovado tal fato, o que poderia ter sido feito pela apresentação de planilha ou pela comprovação contábil dos valores em tela. Se há excesso, com a inclusão na CDA de receitas outras que não as provenientes de mercadorias e serviços, caberia à parte embargante demonstrar, de forma inequívoca.

Na hipótese em comento, a parte embargante somente aduziu em seu recurso de apelação que no cálculo do faturamento devem ser excluídos os valores do custo da apelante relativos à produção/comercialização da mercadoria, de molde a fazer incidir o tributo somente sobre o valor efetivamente agregado ao preço, para efeito de posterior revenda, sem explicitar a imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço para o desenvolvimento de sua atividade-fim.

Desse modo, não tendo a executada demonstrado que o débito inscrito em dívida ativa, referente ao PIS e à COFINS, está sendo cobrado com a base de cálculo em desacordo com o disposto nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, não há de ser acolhida essa alegação.

No tocante à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a controvérsia não carece de maiores debates, visto que a novel jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exclusão da parcela relativa a esse imposto da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Confira-se:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento."

(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.

II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.

III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762).

V - Agravo regimental provido."

(AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/

Inteiro teor:
41/109)

0000491-53.2013.4.03.6136

e - DJF3 Judicial 1 Data: 10/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

4a Turma

Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/02/2020

Julgamento: 04/02/2020

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE JUNTADA DO DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO. COFINS E PIS. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO EXPRESSA POR PARTE DO FISCO. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ART. 3o, § 1o, DA LEI No 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE QUE NÃO SE ESTENDE ÀS LEIS NoS 10.637/02 E 10.833/03. ENTENDIMENTO PACIFICADO DO E. STF. NÃO-CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO E DEDUÇÃO DOS VALORES DA COFINS E DO PIS REFERNTES AOS INSUMOS UTILIZADOS NA PRODUÇÃO OU FABRICAÇÃO DE BENS OU PRODUTOS DESTINADOS À VENDA OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REGIME QUE NÃO SE APLICA DE FORMA IRRESTRITA ÀS REFERIDAS EXAÇÕES. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO, POR PARTE DA EMBARGANTE, DE QUE NAS CDAS FORAM INCLUÍDAS RECEITAS OUTRAS QUE NÃO AQUELAS TIDAS COMO CONSTITUCIONAIS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO À EXCLUSÃO.

I - CDA que atende a todos os dispositivos legais pertinentes à matéria.

II - Aplicação subsidiária do CPC às execuções fiscais somente nos casos de omissão da Lei no 6.830/80 acerca da matéria, o que não se verifica in casu.

III - Os débitos em tela referem-se a tributos sujeitos a lançamento por homologação e, portanto, são oriundos de declaração do próprio contribuinte, o qual, nos termos do art. 150, do Código Tributário Nacional, tem o dever de verificar a ocorrência do fato gerador, apurar o montante devido e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

IV - Consoante farta jurisprudência, torna-se desnecessária a notificação prévia ou a instauração do procedimento administrativo, não havendo a exigência de homologação expressa por parte do Fisco (art. 150, § 4o, CTN). As declarações entregues pelo contribuinte, informando o montante do tributo devido, constituem documento de confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para exigência dos créditos nelas declarado, independentemente de qualquer atividade administrativa. Precedentes do E. STJ.

V – Conforme consignado pelo MM. Juízo a quo, pela análise dos autos dos processos administrativos em que apurados os valores devidos, posteriormente inscritos para cobrança executiva em razão da falta do recolhimento do montante declarado pela contribuinte, que as multas incidentes foram devidamente incluídas mediante atuação legal e regular da autoridade administrativa fazendária.

VI – A questão referente à inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, verificada no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98, já se encontra pacificada perante o E. STF.

VII – Conforme entendimento pacificado no E. STF, referida inconstitucionalidade não se estende às Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, porquanto foram editadas na vigência da nova redação do art. 195, I, "b", da CF, alterado pela EC no 20/98.

VIII - Com o advento da EC no 20/98, houve alteração do preceito de contribuição social a financiar a Seguridade Social, ao modificar o inciso I, do art. 195, da Constituição Federal, para estabelecer que essa mesma contribuição social incidirá sobre a folha de salários e outros rendimentos do trabalho (alínea "a"), sobre a "receita ou o faturamento" (alínea "b") e sobre o lucro (alínea "c"). Portanto, houve ampliação do campo de incidência da COFINS e da contribuição ao PIS, posto que, como na Lei no 9.718/98, o conceito de receita bruta excede a noção de faturamento.

IX - A recepção ou não de uma lei se dá em relação ao texto constitucional vigente à época da sua publicação. Desse modo, tendo sido publicada após a EC no 20/98, válida a ampliação da base de cálculo das exações em comento a partir da entrada em vigor das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03.

X - No caso dos autos, pretende a exequente a cobrança de valores referentes à COFINS e ao PIS quando válida a ampliação da base de cálculo dessas exações, conforme disposto nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, editadas após a referida Emenda Constitucional.

XI - Referidas normas, que tratam da não-cumulatividade da COFINS e do PIS, foram recepcionadas pela Emenda Constitucional no 42/03, passando o art. 195, § 12, da CF, a estabelecer que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, “b”, e IV, do caput, serão não-cumulativas.

XII - Por sua vez, a possibilidade de creditamento e dedução dos valores referentes aos insumos utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços encontra-se prevista no art. 3o, II, da Lei no 10.637/02 (no caso do PIS) e no art. 3o, II, da Lei no 10.833/03 (COFINS).

XIII - O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o regime da não-cumulatividade não se aplica de forma irrestrita à COFINS e PIS.

XIV - O Constituinte derivado outorgou ao legislador a possibilidade de, segundo avaliações econômicas e políticas, estabelecer quais setores da atividade econômica serão beneficiados pela não-cumulatividade da COFINS e da contribuição ao PIS, diferentemente do que ocorre no IPI (art. 153, § 3o, II) e no ICMS (art. 155, § 2o, I), cujo aproveitamento dos créditos, mediante compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, não sofre qualquer restrição.

XV - Em outras palavras, a tributação da COFINS e PIS segue a discricionariedade do legislador, prevalecendo o direito ao creditamento das contribuições incidentes sobre os insumos, despesas decorrentes da atividade produtiva em si e não sobre a totalidade dos custos e despesas.

XVI - Dada a complexidade e quantidade das atividades econômicas na atualizada, deve-se levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém com diferentes níveis de importância, tem-se que a definição de insumo, para fins de creditamento de PIS e COFINS, deve considerar a imprescindibilidade ou pelo menos a enorme importância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica em si (atividade-fim), questão indispensável no que toca à diferenciação entre insumos e meros custos operacionais do contribuinte.

XVII - Assim, entendendo a parte executada que na base de cálculo das referidas exações foram, efetivamente, incluídas outras receitas que não aquelas tidas como constitucionais, deveria ter comprovado tal fato, o que poderia ter sido feito pela apresentação de planilha ou pela comprovação contábil dos valores em tela. Se há excesso, com a inclusão na CDA de receitas outras que não as provenientes de mercadorias e serviços, caberia à parte embargante demonstrar, de forma inequívoca.

XVIII - Na hipótese em comento, a parte embargante somente aduziu em seu recurso de apelação que no cálculo do faturamento devem ser excluídos os valores do custo da apelante relativos à produção/comercialização da mercadoria, de molde a fazer incidir o tributo somente sobre o valor efetivamente agregado ao preço, para efeito de posterior revenda, sem explicitar a imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço para o desenvolvimento de sua atividade-fim.

XIX - Desse modo, não tendo a executada demonstrado que o débito inscrito em dívida ativa, referente ao PIS e à COFINS, está sendo cobrado com a base de cálculo em desacordo com o disposto nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, não há de ser acolhida essa alegação.

XX - A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que representa apenas ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Estado-membro.

XXI - O termo "faturamento" deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina.

XXII - O ICMS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a circulação de mercadoria - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ICMS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Estado-membro e o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo.

XXIII - Mesmo com o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo e da COFINS, esta Corte e o C. STJ já tem entendimento sedimentado de que é possível a substituição da CDA sem a necessidade de novo lançamento, quando para a verificação do quanto devido, como no caso em debate, são necessários apenas cálculos aritméticos.

XXIV - O reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência da COFINS sobre a parcela relativa ao ICMS apenas altera o quantum debeatur, não havendo incerteza e iliquidez da CDA.

XXV - Legalidade do encargo previsto no Decreto-Lei no 1.025/69. Precedentes do E. STJ.

XXVI – Recurso de apelação da parte executada não provido. Recurso de apelação da União não provido.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000491-53.2013.4.03.6136

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: INDUSTRIA E COMERCIO DE VELAS RIVA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INDUSTRIA E COMERCIO DE VELAS RIVA LTDA

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APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000491-53.2013.4.03.6136

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos à execução fiscal, interpostos por INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE VELAS RIVA LTDA. em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando o cancelamento das inscrições em dívida ativa.

Embargos julgados parcialmente procedentes, determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, com condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, caput e §§ c.c. o art. 86, parágrafo único, do CPC.

Opostos embargos de declaração pela executada, os quais foram acolhidos parcialmente, tão somente para afastar a condenação da executada na verba honorária, visto que a incidência do encargo previsto no Decreto-Lei no 1.025/69 substitui a condenação em honorários.

Interposto recurso de apelação pela executada, alegando: nulidade da inscrição do crédito tributário em dívida ativa (necessidade de homologação expressa do lançamento, como exige o § 4o, do art. 150, do CTN); inexigibilidade da multa por falta de lançamento; infringência ao art. 2o, § 5o, da Lei no 6.830/80; infringência ao art. 614, II, do CPC/73 (atual art. 798, I, "b", do CPC). No mérito, sustenta: não cumulatividade da COFINS - devem ser excluídos os valores referentes ao custo de aquisição e/ou produção de suas mercadorias; ilegalidade e inconstitucionalidade do encargo previsto no Decreto-Lei no 1.025/69, tacitamente revogado pelo Novo Código de Processo Civil.

Também a União interpôs recurso de apelação, sustentando a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000491-53.2013.4.03.6136

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: INDUSTRIA E COMERCIO DE VELAS RIVA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, INDUSTRIA E COMERCIO DE VELAS RIVA LTDA

Advogado do(a) APELADO: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A

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V O T O

Acerca da cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, dispõe a Lei no 6.830/80:

"Art. 2o - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1o - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1o, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2o - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.

§ 3o - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

§ 4o - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional.

§ 5o - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6o - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente."

Por sua vez, o art. 202, do Código Tributário Nacional dispõe:

"Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição."

Verifica-se que, no caso em tela, a Certidão de Dívida Ativa atende a todos os dispositivos legais pertinentes à matéria.

Ademais, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil às execuções fiscais só se justifica nos casos de não haver disciplina específica na Lei n. 6.830/80 acerca da matéria, o que não se verifica in casu.

Encontra-se pacificado o entendimento jurisprudencial no sentido de que "Na execução fiscal, com o título revestido de presunção de liquidez e certeza, a exeqüente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será desmerecida e, com o prosseguimento da execução, será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que terá que enfraquecê-lo..." (v. Acórdão da 5a T. do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, na AC no 114.803-SC; rel. Min. Sebastião Reis- 'Boletim AASP no 1465/11').

Destarte, nos termos do art. 6o, § 1o, da Lei de Execuções Fiscais, a Certidão de Dívida Ativa é parte integrante da própria petição inicial, não havendo, portanto, se falar em instrução da exordial com demonstrativo atualizado do débito, sobretudo em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, apurando-se o quantum debeatur por mero cálculo aritmético, fazendo incidir sobre o principal os acréscimos previstos na legislação indicada no próprio título executivo.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CDA. VALIDADE. (...) Ao reunir em um único valor os débitos relativos a exercícios distintos, o exequente impossibilita a exata compreensão do quantum objeto de execução. 3. Ocorre que, no presente caso, conforme consignado pelo Tribunal a quo, “não há impedimento legal para que inscritos diversos exercícios fiscais relativos aos tributos em execução na mesma CDA, desde que discriminados os valores de cada um deles e o exercício a que se referem, o que ocorreu na espécie” (fl. 204). Dessa forma, havendo a discriminação dos valores de cada um dos tributos em execução e o exercício a que se referem, não há que se falar em nulidade da CDA.(...)”

(STJ, Segunda Turma, AgRg no Ag 1.381.717/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 05.04.2011, DJe 13.04.2011)

Outrossim, os débitos em tela referem-se a tributos sujeitos a lançamento por homologação e, portanto, são oriundos de declaração do próprio contribuinte, o qual, nos termos do art. 150, do Código Tributário Nacional, tem o dever de verificar a ocorrência do fato gerador, apurar o montante devido e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

Desse modo, consoante farta jurisprudência, torna-se desnecessária a notificação prévia ou a instauração do procedimento administrativo, não havendo a exigência de homologação expressa por parte do Fisco (art. 150, § 4o, CTN). As declarações entregues pelo contribuinte, informando o montante do tributo devido, constituem documento de confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para exigência dos créditos nelas declarado, independentemente de qualquer atividade administrativa.

Nessa linha, registro os julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e desta 6a Turma, em acórdãos assim ementados:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. ART. 2o, § 5o, DA LEF. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SANEAMENTO DO VÍCIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.

1. A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief), nulificando-se o processo, inclusive a execução fiscal, apenas quando há sacrifício aos fins da Justiça.

2. Conforme preconizam os arts. 202 do CTN e 2o , § 5o da Lei no 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de liquidez e certeza na medida que contenha todas as exigências legais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamentação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção monetária.

3. A finalidade desta regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que confere ao executado elementos para opor embargos, obstando execuções arbitrárias.

4. A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no artigo 203, do CTN, deve ser interpretada cum granu salis. Isto porque o escopo precípuo da referida imposição legal é assegurar ao devedor o conhecimento da origem do débito, de forma a ser exercido o controle da legalidade do ato e o seu direito de defesa.

5. In casu, tendo sido juntada aos autos cópia de todo o processo administrativo, atingindo-se, dessa forma, o objetivo maior da norma jurídica em tela, encontra-se saneado o vício apontado, não se caracterizando o comprometimento da essência do título executivo. Conseqüentemente, torna-se despiciendo, por parte do exeqüente, a instauração de um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade, aplicável ao processo executivo extrajudicial. (Precedentes: REsp 686516 / SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12/09/2005 REsp 271584/PR, Relator Ministro José delgado, DJ de 05.02.2001; RESP 485743, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 02/02/2004)

6. Destarte, não é qualquer omissão de requisitos formais da CDA que conduz à sua nulidade, devendo a irregularidade provocar uma efetiva dificuldade de defesa por parte do executado, máxime quando essa falha resta superada pela juntada aos autos de documentos que possibilitem o pleno exercício do direito de defesa, razão pela qual reputa-se incólume a presunção de liquidez e certeza do título executivo.

7. Recurso especial provido."

(STJ, 1a Turma, REsp 812282, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 03.05.2007, DJ de 31.05.2007, p. 00363)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. TRIBUTO DECLARADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. ART. 614, II DO CPC. NÃO INCIDÊNCIA DIANTE DE NORMA ESPECÍFICA. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA NOS PARÂMETROS LEGAIS. PREQUESTIONAMENTO.

(...)

2. Tratando-se de tributo declarado pelo próprio contribuinte ou sujeito ao lançamento por homologação, desnecessário o lançamento formal do débito, a notificação do embargante e até mesmo o prévio procedimento administrativo. Precedentes: STJ, 1a Turma, REsp. n.o 2003/0012094-0, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05.06.2003, DJ 23.06.2003; TRF3, 6a Turma, AC n.o 89030069340, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 21.03.2001, DJU 13.06.2001, p. 545.

(...)"

(TRF - 3a Região, 6a T., AC 1346351, Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida, j. em 04.12.2008, DJF3 de 19.01.2009, p. 710)

Por sua vez, conforme consignado pelo MM. Juízo a quo, pela análise dos autos dos processos administrativos em que apurados os valores devidos, posteriormente inscritos para cobrança executiva em razão da falta do recolhimento do montante declarado pela contribuinte, que as multas incidentes foram devidamente incluídas mediante atuação legal e regular da autoridade administrativa fazendária.

Passo à análise do mérito.

Por primeiro, a questão referente à inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, verificada no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98, já se encontra pacificada perante o E. STF.

Confira-se:

"Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário. Tributário. PIS e da COFINS. Ampliação da base de cálculo pelo art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Inconstitucionalidade. Questionamento acerca do enquadramento ou não de determinada receita no conceito de receita bruta (faturamento) para fins de incidência. Infraconstitucional. 1. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS realizada pelo art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Nesse sentido: RE no 585.235/MG-QO-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 28/11/08. (...)"

(STF, Segunda Turma, RE 406.802 ED-AgR/DF, Relator Ministro Dias Toffoli, j. 07.11.2017, DJe 22.11.2017)

"Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE no 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1o.9.2006; Res nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MRCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98."

(STF, Tribunal Pleno, RE 585.235 QO-RG/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, j. 10.09.2008, DJe 28.11.2008)

Todavia, é entendimento pacificado no E. STF de que referida inconstitucionalidade (do art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98) não se estende às Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, porquanto foram editadas na vigência da nova redação do art. 195, I, "b", da CF, alterado pela EC no 20/98.

Confira-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS. 1. INAPLICABILIDADE DO FUNDAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3°, § 1°, DA LEI N. 9.718/98 À LEI N. 10.883/03. 2. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5o, INC. XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. ALTERAÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR POR LEI ORDINÁRIA: FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO."

(RE 526681 AgR-segundo, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 18/05/2010, DJe-105 DIVULG 10-06-2010 PUBLIC 11-06-2010 LEXSTF v. 32, n. 379, 2010, p. 210-215)

Com efeito, com o advento da EC no 20/98, houve alteração do preceito de contribuição social a financiar a Seguridade Social, ao modificar o inciso I, do art. 195, da Constituição Federal, para estabelecer que essa mesma contribuição social incidirá sobre a folha de salários e outros rendimentos do trabalho (alínea "a"), sobre a "receita ou o faturamento" (alínea "b") e sobre o lucro (alínea "c").

Portanto, houve ampliação do campo de incidência da COFINS e da contribuição ao PIS, posto que, como na Lei no 9.718/98, o conceito de receita bruta excede a noção de faturamento.

A recepção ou não de uma lei se dá em relação ao texto constitucional vigente à época da sua publicação. Desse modo, tendo sido publicada após a EC no 20/98, válida a ampliação da base de cálculo das exações em comento a partir da entrada em vigor das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03.

No caso dos autos, pretende a exequente a cobrança de valores referentes à COFINS e ao PIS quando válida a ampliação da base de cálculo dessas exações, conforme disposto nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, editadas após a referida Emenda Constitucional.

Referidas normas, que tratam da não-cumulatividade da COFINS e do PIS, foram recepcionadas pela Emenda Constitucional no 42/03, passando o art. 195, § 12, da CF, a estabelecer que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, “b”, e IV, do caput, serão não-cumulativas.

Por sua vez, a possibilidade de creditamento e dedução dos valores referentes aos insumos utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços encontra-se prevista no art. 3o, II, da Lei no 10.637/02 (no caso do PIS) e no art. 3o, II, da Lei no 10.833/03 (COFINS).

O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o regime da não-cumulatividade não se aplica de forma irrestrita à COFINS e PIS, "in verbis":

"TRIBUTÁRIO. PIS . COFINS. LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. NÃO CUMULATIVIDADE . CONCESSÃO DISCRICIONÁRIA DO LEGISLADOR. ATIVO ADQUIRIDO NA VIGÊNCIA DO SISTEMA CUMULATIVO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. "O mecanismo da não-cumulatividade, típico do ICMS e do IPI, não está previsto como obrigatório na Constituição Federal de 1988 para as contribuições ao PIS e à COFINS. Aliás, é da própria natureza de tais tributos que assim o seja, porque incidentes sobre a receita bruta e não sobre o valor individualizado de cada operação. Sendo assim, a concessão de benefício fiscal que produza efeito equivalente ou próximo à não- cumulatividade típica ocorre sob a marca da discricionariedade do legislador positivo, de acordo com as orientações de política fiscal vigentes em cada época. Foi o que ocorreu, v.g., com a publicação da Lei n. 10.833/2003 (COFINS), e da Lei n. 10.637/2002, com a extensão dada pelo art. 15, da Lei n. 10.833/2003 ( PIS /Pasep), que instituíram o regime denominado 'PIS / COFINS não-cumulativo'." (REsp 1.088.959/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14.12.2010, DJe 10.2.2011).

2. Indevida a pretensão da empresa em gerar créditos decorrentes de aquisições ocorridas antes da entrada em vigor do sistema da não cumulatividade , porquanto adquiridas ao tempo em que vigoravam as alíquotas de 0,65% para o PIS e 3% para a COFINS e, quando da aquisição, compuseram o ativo da empresa àquela razão.

3. Isto porque, se o recolhimento referente ao PIS ou COFINS na etapa anterior se deu sob as alíquotas menores do sistema cumulativo, configuraria enriquecimento ilícito, para fins de creditamento, a utilização das novas alíquotas do sistema não cumulativo (7,6% da COFINS e 1,65 do PIS ), previstas nas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03.

Recurso especial improvido.

(REsp 1239472/RS - Relator Ministro HUMBERTO MARTINS - Segunda Turma - j. 01/09/2011 - DJe 09/09/2011)

O Constituinte derivado outorgou ao legislador a possibilidade de, segundo avaliações econômicas e políticas, estabelecer quais setores da atividade econômica serão beneficiados pela não-cumulatividade da COFINS e da contribuição ao PIS, diferentemente do que ocorre no IPI (art. 153, § 3o, II) e no ICMS (art. 155, § 2o, I), cujo aproveitamento dos créditos, mediante compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, não sofre qualquer restrição.

Em outras palavras, a tributação da COFINS e PIS segue a discricionariedade do legislador, prevalecendo o direito ao creditamento das contribuições incidentes sobre os insumos, despesas decorrentes da atividade produtiva em si e não sobre a totalidade dos custos e despesas.

Nesse sentido já decidiu esta E.Corte:

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO LEGAL - ART. 557, § 1o, CPC - PIS. LEI 10.637/02. COFINS. LEI 10833/2003. LEGITIMIDADE DA TRIBUTAÇÃO. ALTERAÇÕES. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO VIOLADOS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL POR DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 246 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

(...)

III - Com o advento da lei 10.637, de 30 de Dezembro de 2002, seguida pelas leis 10.833, de 29 de Dezembro de 2003, e atualmente pela Lei 10.865, de 30 de abril de 2004, a contribuição ao PIS passou a ser não-cumulativa. Esse princípio, em relação às contribuições, foi reforçado pela Emenda Constitucional n° 42/03.

IV - Com o advento da lei 10.833, de 29 de Dezembro de 2003, e atualmente pela Lei 10.865, de 30 de abril de 2004, a contribuição à COFINS passou a ser não-cumulativa. Esse princípio, em relação às contribuições, foi reforçado pela Emenda Constitucional n° 42/03.

V - A Constituição Federal, após as Emendas Constitucionais n°s 20, 33 e 42, consignou claramente o campo de incidência das contribuições, inclusive com a possibilidade de serem instituídas alíquotas e/ou bases de cálculos distintas, para determinados segmentos. Portanto, autorizou tratamentos não isonômicos, diante de um discrímen a ser ditado por lei, consagrando em benefício, nesta última emenda, a não-cumulatividade para as contribuições.

VI - A não-cumulatividade é mera técnica de tributação que não se confunde com a sistemática de cálculo do tributo, porquanto, depois de efetuadas as compensações devidas (débito/crédito) pelo contribuinte ter-se-á a base de cálculo, para a apuração do quantum devido. Consigne-se, por fim, que, para as hipóteses de IPI e ICMS, o legislador constituinte deixou traçados, fixando os limites objetivos de sua ocorrência, os critérios para que se implementasse a não-cumulatividade, dadas as características desses tributos, enquanto para o PIS e a COFINS a lei é que deve se incumbir dessa tarefa.

(...)

(TRF - 3a Região, Terceira Turma, AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL No 0020251-43.2006.4.03.6100, Relatora Desembargadora Federal Cecília Marcondes, j. 26 de julho de 2012, DJ 06/08/2012)

"TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PIS E COFINS. LEIS 10.637/02 E 10.833/03. EC No 20/98. FUNDAMENTO DE VALIDADE. MP ́S No 66/02 E 135/03. NÃO- CUMULATIVIDADE . LEGITIMIDADE DA SISTEMÁTICA. RESTRIÇÃO AOS CRÉDITOS. OPÇÃO DO LEGISLADOR. 1. As Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, posteriores à EC no 20/98, que modificou o art. 195, I, b, da CF, para incluir a receita, juntamente com o faturamento, como base de cálculo das contribuições à Seguridade Social, não sofrem qualquer irregularidade do ponto de vista formal ou material. 2. A partir de 01/12/02, o PIS e, a partir de 01/02/04, a COFINS passaram, validamente, a incidir sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas, assim entendido o total das receitas auferidas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 3. As MP's nos 66/02 e 135/03, por sua vez, ao estabelecerem a sistemática do PIS e da COFINS não-cumulativos, mantendo o regime anterior para determinados contribuintes, não inovaram na regulamentação das bases de cálculo tampouco da alíquota das contribuições sociais. 4. Referidas medidas provisórias, convertidas nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, apenas fixaram expressamente os limites objetivos para a distinção de bases de cálculo e alíquotas da COFINS em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra, já permitidas antes da edição da EC no 20/98, motivo pelo qual não há que se falar em ofensa ao art. 246 da CF. 5. O próprio art. 195, § 9o da CF previu a possibilidade de alíquotas e bases de cálculo diferenciadas da exação, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva da mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. 6. O princípio da isonomia para as contribuições para a seguridade social deve ser interpretado de forma sistemática de acordo com o art. 195, § 9o da CF, que estabelece limites para a adoção de bases de cálculo e alíquotas diferenciadas, sem que sejam violados outros princípios igualmente consagrados, como o da capacidade contributiva, da razoabilidade e do não-confisco. 7. O disposto no § 12 do artigo 195 da CF, introduzido pela EC no 42/03, veio em complementação ao comando constitucional, não possuindo, por sua vez, o condão de autorizar a instituição do regime não-cumulativo às contribuições dos incisos I, b e IV, caput. 8. A ausência de previsão no Texto Maior da não- cumulatividade para o PIS e para a COFINS não constitui óbice à sua instituição por lei. O que ocorre, na verdade, é que em havendo previsão constitucional, a lei não poderá dispor de maneira a violar o princípio. 9. A não- cumulatividade é prevista no Texto Maior apenas para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e para o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicação (ICMS), e não para o PIS e a COFINS, de modo que as leis que a instituíram em relação às exações em comento não estão regulamentando o Texto Maior. 10. O sistema de não- cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI), nesse se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não- cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos. 11 Somente os créditos previstos no rol do art. 3o das Leis no 10.637/02 e 10.833/03 são passíveis de serem descontados para a apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Se o legislador ordinário houve por bem restringir o benefício a certos créditos, não cabe ao Poder Judiciário aumentá-lo ou limitá-lo sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. 12. Cinge-se a discussão à abrangência do conceito de insumo utilizado no inciso II do art. 3o em análise. 13. É certo, por um lado, que não se pode adotar, como fazem as Instruções Normativas no 247/2002 ( PIS ) e no 404/2004 (COFINS), o conceito restritivo da legislação do IPI. O conceito de insumo para efeito de crédito de PIS /COFINS é distinto daquele contido no IPI, como tem reiteradamente decidido a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CARF), de que é exemplo o Processo 11065.191271/2006-47 - 3a Turma - 23 a 25 de agosto/2010). Por outro lado, também não é o caso de se elastecer o conceito de insumos a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2a Câmara da 2a Turma do CARF no Processo no 11020.001952/2006-22. Ressalte-se que a legislação do PIS e da COFINS usou a expressão " insumo ", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última (CTN, art. 108). 14. Somente pode ser considerado como insumo aquilo que é diretamente utilizado no processo de fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços, e que deve ser avaliado caso a caso, não abrangendo custos ou despesas de fases anteriores nem de fases posteriores. Incluem-se nesta última hipótese os custos e despesas com propaganda, publicidade, marketing, promoções, comissões, pesquisas de mercado, relacionados à comercialização dos produtos. Por mais relevante que sejam tais custos ou despesas para o êxito da comercialização dos produtos pela apelante, não podem ser considerados insumos da atividade comercial por ela desenvolvida. 15. Precedente desta Corte. 16. Apelação improvida." (destaquei)

(AMS 00054692620094036100 - Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA - Sexta Turma - j. 31.05.2012 - e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2012)

Dada a complexidade e quantidade das atividades econômicas na atualizada, deve-se levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém com diferentes níveis de importância, tem-se que a definição de insumo, para fins de creditamento de PIS e COFINS, deve considerar a imprescindibilidade ou pelo menos a enorme importância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica em si (atividade-fim), questão indispensável no que toca à diferenciação entre insumos e meros custos operacionais do contribuinte.

Assim, entendendo a parte executada que na base de cálculo das referidas exações foram, efetivamente, incluídas outras receitas que não aquelas tidas como constitucionais, deveria ter comprovado tal fato, o que poderia ter sido feito pela apresentação de planilha ou pela comprovação contábil dos valores em tela. Se há excesso, com a inclusão na CDA de receitas outras que não as provenientes de mercadorias e serviços, caberia à parte embargante demonstrar, de forma inequívoca.

Na hipótese em comento, a parte embargante somente aduziu em seu recurso de apelação que no cálculo do faturamento devem ser excluídos os valores do custo da apelante relativos à produção/comercialização da mercadoria, de molde a fazer incidir o tributo somente sobre o valor efetivamente agregado ao preço, para efeito de posterior revenda, sem explicitar a imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço para o desenvolvimento de sua atividade-fim.

Desse modo, não tendo a executada demonstrado que o débito inscrito em dívida ativa, referente ao PIS e à COFINS, está sendo cobrado com a base de cálculo em desacordo com o disposto nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, não há de ser acolhida essa alegação.

No tocante à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a controvérsia não carece de maiores debates, visto que a novel jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exclusão da parcela relativa a esse imposto da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Confira-se:

"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de faturamento."

(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

I - A existência de repercussão geral no RE 574.706-PR, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito desta Corte.

II - O ICMS é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato, que é o consumidor final.

III - Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

IV - Conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto FINSOCIAL, posicionamento sedimentado com a edição das Súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal e foi analisada no RE 240.785/MG, julgado em 08.10.2014, que concluiu que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762).

V - Agravo regimental provido."

(AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 07/04/2015)

Cumpre asseverar que o RE no 240.785/RS encontra-se acobertado pelo manto da coisa julgada desde 23.02.2015.

Ressalte-se que em Sessão Plenária do dia 15.03.2017, foi julgado o RE no 574.706 RG/PR, que trata do tema atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral (artigo 543-B, do Código de Processo Civil de 1973), que constou com a seguinte decisão:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017."

(RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017, DJe-053 DIVULG 17-03-2017 PUBLIC 20-03-2017)

A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que representa apenas ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Estado-membro.

Ademais, o termo "faturamento" deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina.

Ainda, o ICMS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a circulação de mercadoria - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ICMS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Estado-membro e o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo.

Neste sentido é a jurisprudência desta Corte Regional. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ICMS. INCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Encontra-se, atualmente, consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme constou do Boletim de Notícias do Supremo Tribunal Federal no 762 de 06 a 11 de Outubro de 2014 (RE 240.785-2/MG).

2. Embargos infringentes desprovidos."

(TRF 3a Região, SEGUNDA SEÇÃO, EI 0000266-78.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 04/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2014)

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS e DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DESCABIMENTO.

Questiona-se a inclusão na base de cálculo da COFINS e do PIS da parcela referente ao ISS e ao ICMS.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, afastando o entendimento sumulado sob o no 94 do STJ que prescrevia que "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL."

Destarte, aplicando-se o entendimento do qual compartilho, indevida a inclusão do ISS e ICMS na base de cálculos das contribuições ao PIS e COFINS.

Apelação provida."

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AMS 0015768-18.2007.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014)

"DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DUPLO AGRAVO INOMINADO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VALIDADE. APROVEITAMENTO DO TÍTULO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014.

2. A orientação no plano constitucional, a partir do precedente citado, foi adotada, recentemente, no seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, em que se afastou, inclusive, a incidência das respectivas Súmulas 68 e 94, conforme AgRg no ARESP 593.627, Rel. p/ acórdão Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 07/04/2015.

3. Embora cabível excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições, não se reconhece a nulidade da execução fiscal, que deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido, não se cogitando, de extinção da execução fiscal, na conformidade da jurisprudência consolidada.

4. Agravos inominados desprovidos."

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AI 0030027-53.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 21/05/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/05/2015)

É de se reconhecer, portanto, o direito à exclusão do ICMS da base da COFINS, uma vez que em seu recurso de apelação somente se insurgiu a recorrente em relação a essa exação.

Mesmo com o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, esta Corte e o C. STJ já tem entendimento sedimentado de que é possível a substituição da CDA sem a necessidade de novo lançamento, quando para a verificação do quanto devido, como no caso em debate, são necessários apenas cálculos aritméticos.

Nesse sentido:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS.

1. Consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014.

2. Igualmente consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da possibilidade de aproveitamento do título executivo, sem necessidade de substituição ou novo lançamento, mas com retificação da CDA, através de mero cálculo aritmético.

3. Quanto aos honorários advocatícios, o encargo do Decreto-lei 1.025/69 deve ser calculado sobre o novo valor das CDA's, arcando a exequente com verba honorária de 10% sobre o valor atualizado da parcela excluída da execução fiscal.

4. Agravo de instrumento parcialmente provido."

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 581604 - 0008988-29.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 18/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/08/2016)

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE VALORES. PROSSEGUIMENTO PELOS VALORES REMANESCENTES. VIABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.115.501/SP. SÚMULA 83/STJ.

1. Quando os embargos declaratórios são utilizados na pretensão de revolver todo o julgado, com nítido caráter modificativo, podem ser conhecidos como agravo regimental, em vista da instrumentalidade e a celeridade processual.

2. O Tribunal de origem de origem consignou que, ausente na CDA o fundamento legal para incidência da multa aplicada, seria legítimo extirpar tal valor da CDA, mantendo-se incólume a exigência dos demais valores cobrados.

3. O entendimento firmado coaduna-se da jurisprudência do STJ, que, em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), reconhece que o "prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA)" (REsp 1.115.501/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010.).

4. Relevante destacar que referido repetitivo baseou-se em alegação de que a inconstitucionalidade do fundamento legal da CDA conduziria a sua total nulidade, tese totalmente rechaçada e que, a toda evidência, refuta a assertiva do agravante de que o reconhecimento de ausência de fundamento legal na CDA quanto à multa implica nulidade absoluta do título executivo.

5. Ou seja, o reconhecimento de que a multa é indevida configura apenas excesso na execução fiscal que não importa nulidade da CDA, mas tão somente autoriza a exclusão do valor indevido, prosseguindo o feito pelo remanescente.

Embargos declaratórios conhecidos como agravo regimental, mas improvidos."

(EDcl no REsp 1574183/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016)

Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência da COFINS sobre a parcela relativa ao ICMS apenas altera o quantum debeatur, não havendo incerteza e iliquidez da CDA.

Em relação ao Decreto-Lei no 1.025/69, o seu artigo 1o prevê a cobrança de 20% sobre o valor do débito fiscal. Esse encargo destina-se a cobrir todas as despesas, inclusive os honorários advocatícios, necessários para a cobrança judicial da dívida ativa da União.

Esse entendimento é assente no C. Superior Tribunal de Justiça e nessa E. Corte, sendo, portanto, devido o referido encargo.

Nesse sentido, confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL EM DESFAVOR DA FAZENDA ESTADUAL. INCIDÊNCIA DO ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO-LEI No 1.025/69. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. O encargo previsto no Decreto-lei 1.025/1969 engloba honorários sucumbenciais e verbas destinadas ao aparelhamento e desenvolvimento da arrecadação fiscal, nos termos dos artigos 3o, parágrafo único, e 4o da Lei 7.711/1988, combinado com Decreto-Lei 1.437/1975.

2. Em razão do caráter especial deste encargo frente ao artigo 20, § 4o, do Código de Processo Civil, prevalece por critério de especialidade, o teor do artigo 1o do Decreto-Lei 1.025/1969 quando se tratar de execução fiscal proposta pela União em face de outras pessoas jurídicas de direito público.

3. Recurso especial não provido."

(REsp 1538950/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. em 19.11.2015, DJe 27.11.2015)

"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DECRETO-LEI N. 1.025/69. ENCARGO LEGAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. PRECEDENTES.

1. Conforme disposição expressa prevista no art. 3o do Decreto-Lei n. 1.645/78, a aplicação do encargo de 20% (vinte por cento) instituído pelo Decreto-Lei n. 1.025/69 substitui a condenação a honorários sucumbenciais na cobrança executiva da Dívida Ativa da União.

2. Considerando a identidade entre as mencionadas verbas, mostra-se incompatível sua cumulação, sob pena de caracterização do vedado bis in idem.

3. Recurso especial conhecido e não-provido."

(STJ, REsp no 192.711/SP, 2a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 17.2.2005, DJU 16.5.2005, p. 275)

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA SELIC. ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DL No 1.025/69. INCIDÊNCIA. CUMULAÇÃO DE MULTA E JUROS. POSSIBILIDADE. ANATOCISMO. ABUSIVIDADE DA MULTA. INOCORRÊNCIA. Taxa SELIC. Constitucionalidade. É exigível, na cobrança de créditos da Fazenda Nacional, o encargo previsto no Decreto-Lei n.o 1.025/69, destinado ao ressarcimento de todas as despesas para a cobrança judicial da dívida pública da União. Súmula 168, do extinto Tribunal Federal de Recursos: "O encargo de 20% (vinte por cento), do Decreto-lei no 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". "O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária (artigo 161, do CTN)". A multa moratória fiscal é a sanção punitiva aplicada em razão do não-cumprimento da obrigação tributária. É distinta do tributo (artigo 3o, do Código Tributário Nacional). Não há ilegalidade na cumulação da cobrança de correção, multa e juros de mora, visto que essas rubricas guardam perfis absolutamente distintos. Apelação da União Federal e remessa oficial providas e apelação da embargante improvida."

(TRF 3a Região, QUARTA TURMA, APELREEX 0008702-08.2008.4.03.9999, Rel. JUIZ CONVOCADO PAULO SARNO, julgado em 25/04/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/05/2013)

Ante o exposto, nego provimento aos recursos de apelação, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE JUNTADA DO DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO. COFINS E PIS. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO EXPRESSA POR PARTE DO FISCO. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ART. 3o, § 1o, DA LEI No 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE QUE NÃO SE ESTENDE ÀS LEIS NoS 10.637/02 E 10.833/03. ENTENDIMENTO PACIFICADO DO E. STF. NÃO-CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO E DEDUÇÃO DOS VALORES DA COFINS E DO PIS REFERNTES AOS INSUMOS UTILIZADOS NA PRODUÇÃO OU FABRICAÇÃO DE BENS OU PRODUTOS DESTINADOS À VENDA OU NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REGIME QUE NÃO SE APLICA DE FORMA IRRESTRITA ÀS REFERIDAS EXAÇÕES. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO, POR PARTE DA EMBARGANTE, DE QUE NAS CDAS FORAM INCLUÍDAS RECEITAS OUTRAS QUE NÃO AQUELAS TIDAS COMO CONSTITUCIONAIS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO À EXCLUSÃO.

I - CDA que atende a todos os dispositivos legais pertinentes à matéria.

II - Aplicação subsidiária do CPC às execuções fiscais somente nos casos de omissão da Lei no 6.830/80 acerca da matéria, o que não se verifica in casu.

III - Os débitos em tela referem-se a tributos sujeitos a lançamento por homologação e, portanto, são oriundos de declaração do próprio contribuinte, o qual, nos termos do art. 150, do Código Tributário Nacional, tem o dever de verificar a ocorrência do fato gerador, apurar o montante devido e antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

IV - Consoante farta jurisprudência, torna-se desnecessária a notificação prévia ou a instauração do procedimento administrativo, não havendo a exigência de homologação expressa por parte do Fisco (art. 150, § 4o, CTN). As declarações entregues pelo contribuinte, informando o montante do tributo devido, constituem documento de confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para exigência dos créditos nelas declarado, independentemente de qualquer atividade administrativa. Precedentes do E. STJ.

V – Conforme consignado pelo MM. Juízo a quo, pela análise dos autos dos processos administrativos em que apurados os valores devidos, posteriormente inscritos para cobrança executiva em razão da falta do recolhimento do montante declarado pela contribuinte, que as multas incidentes foram devidamente incluídas mediante atuação legal e regular da autoridade administrativa fazendária.

VI – A questão referente à inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, verificada no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98, já se encontra pacificada perante o E. STF.

VII – Conforme entendimento pacificado no E. STF, referida inconstitucionalidade não se estende às Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, porquanto foram editadas na vigência da nova redação do art. 195, I, "b", da CF, alterado pela EC no 20/98.

VIII - Com o advento da EC no 20/98, houve alteração do preceito de contribuição social a financiar a Seguridade Social, ao modificar o inciso I, do art. 195, da Constituição Federal, para estabelecer que essa mesma contribuição social incidirá sobre a folha de salários e outros rendimentos do trabalho (alínea "a"), sobre a "receita ou o faturamento" (alínea "b") e sobre o lucro (alínea "c"). Portanto, houve ampliação do campo de incidência da COFINS e da contribuição ao PIS, posto que, como na Lei no 9.718/98, o conceito de receita bruta excede a noção de faturamento.

IX - A recepção ou não de uma lei se dá em relação ao texto constitucional vigente à época da sua publicação. Desse modo, tendo sido publicada após a EC no 20/98, válida a ampliação da base de cálculo das exações em comento a partir da entrada em vigor das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03.

X - No caso dos autos, pretende a exequente a cobrança de valores referentes à COFINS e ao PIS quando válida a ampliação da base de cálculo dessas exações, conforme disposto nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, editadas após a referida Emenda Constitucional.

XI - Referidas normas, que tratam da não-cumulatividade da COFINS e do PIS, foram recepcionadas pela Emenda Constitucional no 42/03, passando o art. 195, § 12, da CF, a estabelecer que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, “b”, e IV, do caput, serão não-cumulativas.

XII - Por sua vez, a possibilidade de creditamento e dedução dos valores referentes aos insumos utilizados na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços encontra-se prevista no art. 3o, II, da Lei no 10.637/02 (no caso do PIS) e no art. 3o, II, da Lei no 10.833/03 (COFINS).

XIII - O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o regime da não-cumulatividade não se aplica de forma irrestrita à COFINS e PIS.

XIV - O Constituinte derivado outorgou ao legislador a possibilidade de, segundo avaliações econômicas e políticas, estabelecer quais setores da atividade econômica serão beneficiados pela não-cumulatividade da COFINS e da contribuição ao PIS, diferentemente do que ocorre no IPI (art. 153, § 3o, II) e no ICMS (art. 155, § 2o, I), cujo aproveitamento dos créditos, mediante compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, não sofre qualquer restrição.

XV - Em outras palavras, a tributação da COFINS e PIS segue a discricionariedade do legislador, prevalecendo o direito ao creditamento das contribuições incidentes sobre os insumos, despesas decorrentes da atividade produtiva em si e não sobre a totalidade dos custos e despesas.

XVI - Dada a complexidade e quantidade das atividades econômicas na atualizada, deve-se levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém com diferentes níveis de importância, tem-se que a definição de insumo, para fins de creditamento de PIS e COFINS, deve considerar a imprescindibilidade ou pelo menos a enorme importância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica em si (atividade-fim), questão indispensável no que toca à diferenciação entre insumos e meros custos operacionais do contribuinte.

XVII - Assim, entendendo a parte executada que na base de cálculo das referidas exações foram, efetivamente, incluídas outras receitas que não aquelas tidas como constitucionais, deveria ter comprovado tal fato, o que poderia ter sido feito pela apresentação de planilha ou pela comprovação contábil dos valores em tela. Se há excesso, com a inclusão na CDA de receitas outras que não as provenientes de mercadorias e serviços, caberia à parte embargante demonstrar, de forma inequívoca.

XVIII - Na hipótese em comento, a parte embargante somente aduziu em seu recurso de apelação que no cálculo do faturamento devem ser excluídos os valores do custo da apelante relativos à produção/comercialização da mercadoria, de molde a fazer incidir o tributo somente sobre o valor efetivamente agregado ao preço, para efeito de posterior revenda, sem explicitar a imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço para o desenvolvimento de sua atividade-fim.

XIX - Desse modo, não tendo a executada demonstrado que o débito inscrito em dívida ativa, referente ao PIS e à COFINS, está sendo cobrado com a base de cálculo em desacordo com o disposto nas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03, não há de ser acolhida essa alegação.

XX - A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que representa apenas ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Estado-membro.

XXI - O termo "faturamento" deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina.

XXII - O ICMS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a circulação de mercadoria - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ICMS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Estado-membro e o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo.

XXIII - Mesmo com o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo e da COFINS, esta Corte e o C. STJ já tem entendimento sedimentado de que é possível a substituição da CDA sem a necessidade de novo lançamento, quando para a verificação do quanto devido, como no caso em debate, são necessários apenas cálculos aritméticos.

XXIV - O reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência da COFINS sobre a parcela relativa ao ICMS apenas altera o quantum debeatur, não havendo incerteza e iliquidez da CDA.

XXV - Legalidade do encargo previsto no Decreto-Lei no 1.025/69. Precedentes do E. STJ.

XXVI – Recurso de apelação da parte executada não provido. Recurso de apelação da União não provido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento aos recursos de apelação, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA (em substituição ao Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE

, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.