Tribunal: TRF3
Processo: 5005569-75.2018.4.03.6100
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-25

Ementa:
ementa foram publicadas (20.03.17 e 02.10.17) e nestas constou claramente a própria tese assentada pela Suprema Corte ("o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), de modo que se tornou de conhecimento público o pensamento do STF na parte.

O ICM e o ISS têm por fato gerador a circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF) e a prestação de serviços (art. 156, III, da CF), atos econômicos que comportam a translação (fática) do crédito tributário devido na operação para o adquirente da mercadoria ou do serviço, no momento da constituição da obrigação tributária. São tributos indiretos por excelência, exigindo-se inclusive o cumprimento dos requisitos previstos no art. 166 do CTN para que o contribuinte de direito possa titularizar o direito a eventual indébito (REsp 1008256 / GO / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. OG FERNANDES / DJe 15/08/2017, AgInt no REsp 1434905 / PI / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. OG FERNANDES / DJe 14/10/2016, AgRg no REsp 1.421.880/PR, Rel. MinistroMAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015 e REsp 1131476 / STJ - PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. LUIZ FUX / DJe 01.02.2010).

Assim, dada a sua natureza jurídica e consoante entendimento firmado pelo STF, age o empresário como mero depositário dos impostos devidos, motivo pelo qual esses valores não integram seu faturamento/receita.

Por seu turno, as contribuições do PIS/COFINS são tributos diretos, incidentes sobre a receita/faturamento, elemento contábil que não se exaure na operação em si, mas se forma no decorrer de determinado tempo, a partir basicamente do conjunto daquelas operações. Quando o adquirente da mercadoria ou serviço efetua o pagamento do valor faturado, não há propriamente transferência do encargo tributário – a exatidão da base de cálculo ainda será apurada, inclusive com outros elementos que não somente o resultado das vendas -, mas somente a composição de despesas na formação do preço para que o vendedor alcance o lucro empresarial.

Não há, em suma, translação propriamente dita do encargo tributário, mas o contumaz repasse do ônus financeiro da atividade empresarial para o consumidor de fato. Tanto é assim que as ações de repetição de indébitos daquelas contribuições não se submetem ao art. 166 do CTN (REsp 1689919 / SP / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. HERMAN BENJAMIN / DJe 16/10/2017, AgInt no REsp 1275888 / RS / STJ – PRIMEIRA TURMA / MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO / DJe 26/06/2017).

Feita a diferenciação, não se permite segregar o PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, computando-se os valores como elemento do preço da mercadoria e, por conseguinte, da receita empresarial. Ainda que assim não fosse, é de se relembrar que a

Inteiro teor:
113/151)

5005569-75.2018.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 03/02/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

Intimação via sistema DATA: 03/02/2020

Julgamento: 25/01/2020

E M E N T A

APELAÇÃO E REEXAME EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DA PIS/COFINS DA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO DIRETO, NÃO ASSUMINDO TRANSLAÇÃO QUE PERMITA CONSIDERAR O CONTRIBUINTE COMO MERO DEPOSITÁRIO DOS VALORES. RECURSO E REEXAME PROVIDOS PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5005569-75.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: LOG20 LOGISTICA S/A, LOG20 LOGISTICA S/A, LOG20 LOGISTICA LTDA, LOG20 LOGISTICA LTDA, LOG20 LOGISTICA LTDA, LOG20 LOGISTICA S/A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5005569-75.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: LOG20 LOGISTICA S/A, LOG20 LOGISTICA S/A, LOG20 LOGISTICA LTDA, LOG20 LOGISTICA LTDA, LOG20 LOGISTICA LTDA, LOG20 LOGISTICA S/A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL contra sentença que concedeu a segurança pleiteada por LOG20 LOGÍSTICA S/A e OUTRAS, reconhecendo-lhe o direito de excluir valores de PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, e de restituir ou compensar os indébitos tributários. O juízo sujeitou sua decisão ao reexame (33718726).

Em apertada síntese, a impetrante aduz que o conceito constitucional de receita não permite a o enquadramento de meros ingressos contábeis, como o são os valores de ICMS e de PIS/COFINS integrantes do preço, destinados os recursos aos cofres públicos.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo prosseguimento do feito (50077490).

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5005569-75.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: LOG20 LOGISTICA S/A, LOG20 LOGISTICA S/A, LOG20 LOGISTICA LTDA, LOG20 LOGISTICA LTDA, LOG20 LOGISTICA LTDA, LOG20 LOGISTICA S/A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A ata de julgamento do RE 574.706/PR e sua ementa foram publicadas (20.03.17 e 02.10.17) e nestas constou claramente a própria tese assentada pela Suprema Corte ("o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), de modo que se tornou de conhecimento público o pensamento do STF na parte.

O ICM e o ISS têm por fato gerador a circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF) e a prestação de serviços (art. 156, III, da CF), atos econômicos que comportam a translação (fática) do crédito tributário devido na operação para o adquirente da mercadoria ou do serviço, no momento da constituição da obrigação tributária. São tributos indiretos por excelência, exigindo-se inclusive o cumprimento dos requisitos previstos no art. 166 do CTN para que o contribuinte de direito possa titularizar o direito a eventual indébito (REsp 1008256 / GO / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. OG FERNANDES / DJe 15/08/2017, AgInt no REsp 1434905 / PI / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. OG FERNANDES / DJe 14/10/2016, AgRg no REsp 1.421.880/PR, Rel. MinistroMAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015 e REsp 1131476 / STJ - PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. LUIZ FUX / DJe 01.02.2010).

Assim, dada a sua natureza jurídica e consoante entendimento firmado pelo STF, age o empresário como mero depositário dos impostos devidos, motivo pelo qual esses valores não integram seu faturamento/receita.

Por seu turno, as contribuições do PIS/COFINS são tributos diretos, incidentes sobre a receita/faturamento, elemento contábil que não se exaure na operação em si, mas se forma no decorrer de determinado tempo, a partir basicamente do conjunto daquelas operações. Quando o adquirente da mercadoria ou serviço efetua o pagamento do valor faturado, não há propriamente transferência do encargo tributário – a exatidão da base de cálculo ainda será apurada, inclusive com outros elementos que não somente o resultado das vendas -, mas somente a composição de despesas na formação do preço para que o vendedor alcance o lucro empresarial.

Não há, em suma, translação propriamente dita do encargo tributário, mas o contumaz repasse do ônus financeiro da atividade empresarial para o consumidor de fato. Tanto é assim que as ações de repetição de indébitos daquelas contribuições não se submetem ao art. 166 do CTN (REsp 1689919 / SP / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. HERMAN BENJAMIN / DJe 16/10/2017, AgInt no REsp 1275888 / RS / STJ – PRIMEIRA TURMA / MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO / DJe 26/06/2017).

Feita a diferenciação, não se permite segregar o PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, computando-se os valores como elemento do preço da mercadoria e, por conseguinte, da receita empresarial. Ainda que assim não fosse, é de se relembrar que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706 não afastou a possibilidade do cálculo por dentro na apuração de tributos, mantendo-se incólume a jurisprudência em contrário (RE 582.461/SP / STF - PLENO / MIN. GILMAR MENDES / 18.05.2011, e REsp. 976.836/RS / STJ – PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. LUIZ FUX / 25.8.2010).

Nesse sentido, a normatização trazida pelo Decreto 1.598/77, com as alterações promovidas pela Lei 12.973/14, admite que a composição da receita bruta leve em conta os tributos sobre ela incidentes, conforme disposto em seu art. 12, § 1o, III, vedando o intento pretendido pela impetrante.

Ainda, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS não permite a automática exclusão de todos os tributos e custos incidentes na cadeia produtiva, enquanto elementos distintos e sob pena de se olvidar a jurisprudência ainda vigente. Nesse sentido: AI 5030919-32.2018.4.03.0000 / TRF3 – SEXTA TURMA / JUIZ FED. CONV. LEONEL FERREIRA / 10.05.2019, AI5026681-67.2018.4.03.0000 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DES. FED. NELTON DOS SANTOS / 22.03.19 e ApReeNec 0002198-28.2017.4.03.6100 / TRF3 - SEXTA TURMA / DES. FED. JOHONSOM DI SALVO / 08.11.18.

Não se desconhece o quanto decidido no RE n° 1.213.429/RS, em 29 de julho de 2019, no sentido contrário do que aqui se acha exposto. Todavia, trata-se de decisão monocrática do Relator que - embora o feito tenha sido eletronicamente remetido ao TRF/4a Região em 5 de agosto - ainda está, em tese, sujeito a recurso porque a Fazenda Nacional só foi intimada em 15 de agosto e não há certidão de trânsito em julgado. Por outro lado, tem-se que o mesmo assunto teve negado seu provimento pelo Min. Luis Barroso no RE n° 1.218.661/SC, em 6 de agosto de 2019, ao argumento - dentre outros - que não há ofensa direta à Constituição e que haveria necessidade de perquirir a legislação infraconstitucional (Leis ns. 9.718/98 e 12.973/2014).

Pelo exposto, dou provimento ao apelo e ao reexame necessário para denegar a segurança pleiteada.

É como voto.

E M E N T A

APELAÇÃO E REEXAME EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DA PIS/COFINS DA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO DIRETO, NÃO ASSUMINDO TRANSLAÇÃO QUE PERMITA CONSIDERAR O CONTRIBUINTE COMO MERO DEPOSITÁRIO DOS VALORES. RECURSO E REEXAME PROVIDOS PARA DENEGAR A SEGURANÇA. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu provimento ao apelo e ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.