Tribunal: TRF3
Processo: 5000675-36.2018.4.03.6139
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2020-01-31

Ementa:
31/366)

5000675-36.2018.4.03.6139

e - DJF3 Judicial 1 Data: 05/02/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

4a Turma

Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/02/2020

Julgamento: 31/01/2020

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PIS/COFINS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E DA IMPETRANTE REJEITADOS.

- Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). No caso dos autos, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios.

- No tocante aos embargos da União Federal, há que se destacar a inexistência de ofensa aos arts. 11, 489, 10, 141, 490 e 492 do CPC, tendo em vista que o acórdão foi suficientemente fundamentado, no tocante ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.

- O acórdão embargado foi explícito quanto a matéria ora discutida: "Assinalo que, nos termos da jurisprudênci

Inteiro teor:
31/366)

5000675-36.2018.4.03.6139

e - DJF3 Judicial 1 Data: 05/02/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

4a Turma

Desembargadora Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/02/2020

Julgamento: 31/01/2020

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PIS/COFINS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E DA IMPETRANTE REJEITADOS.

- Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). No caso dos autos, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios.

- No tocante aos embargos da União Federal, há que se destacar a inexistência de ofensa aos arts. 11, 489, 10, 141, 490 e 492 do CPC, tendo em vista que o acórdão foi suficientemente fundamentado, no tocante ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.

- O acórdão embargado foi explícito quanto a matéria ora discutida: "Assinalo que, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado".

- Não há que se falar em ausência de debate ou fundamentação jurídica a respeito do valor a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS ser o destacado na nota fiscal, uma vez que este é o que mais se amolda ao conceito de faturamento, o que foi objeto da discussão apresentada nos presentes autos, que teve por fundamento o RE 574.706.

- Quanto aos embargos de declaração da impetrante, no julgamento do RE 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida, o STF manifestou-se pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro.

- O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp no 1.144.469/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, adota entendimento similar, reconhecendo a legalidade da incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.

- Ademais, esta C. Quarta Turma, no julgamento do Agravo de Instrumento no 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, por inexistir julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS.

- Assim, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário no 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo.

- Desse modo, não há como acolher a alegação de violação ao art. 195, inciso I, “b” da Constituição Federal e aos art. 489, §1o, inciso IV e art. 1.013, §1o e § 3o do Código de Processo Civil .

- Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada.

- Embargos de declaração rejeitados.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5000675-36.2018.4.03.6139

RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

APELANTE: DONNOPLAST MANUFATURADOS DE PAPEIS E PLASTICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: MARCIO ADRIANO PINHEIRO - PR30303-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DONNOPLAST MANUFATURADOS DE PAPEIS E PLASTICOS LTDA

Advogado do(a) APELADO: MARCIO ADRIANO PINHEIRO - PR30303-A

OUTROS PARTICIPANTES:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (1728) No 5000675-36.2018.4.03.6139

RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

EMBARGANTE: UNIÃO FEDERAL

EMBARGADA: DONNOPLAST MANUFATURADOS DE PAPEIS E PLASTICOS LTDA

Advogado do(a) : MARCIO ADRIANO PINHEIRO - PR30303-A

EMBARGANTE: DONNOPLAST MANUFATURADOS DE PAPEIS E PLASTICOS LTDA

Advogado do(a) : MARCIO ADRIANO PINHEIRO - PR30303-A

EMBARGADA: UNIÃO FEDERAL

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL e pela DONNOPLAST MANUFATURADOS DE PAPEIS E PLÁSTICOS LTDA em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento à remessa necessária e às apelações.

A União Federal, em suas razões de embargos, alega ausência de fundamentação relativa ao ICMS excluído da base de cálculo do PIS/COFINS ser aquele destacado nas notas fiscais. Sustenta o entendimento de que a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo da COFINS e do PIS é aquela atinente ao ICMS a recolher.

Já a DONNOPLAST MANUFATURADOS DE PAPEIS E PLÁSTICOS LTDA aduz que o acórdão omitiu-se com relação a parte dos argumentos expendidos no recurso de apelação da embargante, alegações estas que teriam o condão de demonstrar a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo. Prequestiona o art. 195, inciso I, “b” da Constituição Federal e os arts. 489, §1o, inciso IV, e art. 1.013, §1o e § 3o do Código de Processo Civil .

Com resposta aos embargos de ambas as partes.

É o relatório.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (1728) No 5000675-36.2018.4.03.6139

RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

EMBARGANTE: UNIÃO FEDERAL

EMBARGADA: DONNOPLAST MANUFATURADOS DE PAPEIS E PLASTICOS LTDA

Advogado do(a) : MARCIO ADRIANO PINHEIRO - PR30303-A

EMBARGANTE: DONNOPLAST MANUFATURADOS DE PAPEIS E PLASTICOS LTDA

Advogado do(a) : MARCIO ADRIANO PINHEIRO - PR30303-A

EMBARGADA: UNIÃO FEDERAL

V O T O

Não assiste razão às embargantes.

Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III).

No caso dos autos, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado, verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes.

No tocante aos embargos da União Federal, há que se destacar a inexistência de ofensa aos arts. 11, 489, 10, 141, 490 e 492 do CPC, tendo em vista que o acórdão foi suficientemente fundamentado, no tocante ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.

O acórdão embargado foi explícito quanto a matéria ora discutida: "Assinalo que, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado".

Não há que se falar em ausência de debate ou fundamentação jurídica a respeito do valor excluído da base de cálculo do PIS/COFINS ser o destacado na nota fiscal, uma vez que este é o que se amolda ao conceito de faturamento, objeto da discussão apresentada nos presentes autos, que teve por fundamento o RE 574.706. Anote-se que, o pedido formulado na inicial foi expresso ao requerer a exclusão da exação sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. Foi exatamente isso que foi decidido pelo STF e que ora se decide.

O entendimento delineado é no sentido de que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. Neste sentido, confira-se o entendimento do STF:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de icms a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) (grifo nosso)

Infere-se que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado.

Dessa forma, não merece prosperar o argumento no sentido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do ICMS efetivamente pago, mantendo na base das exações tanto os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do ICMS.

Passo à análise dos embargos de declaração da impetrante.

No tocante a inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR, uma vez que não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos.

No julgamento do RE 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida, o STF manifestou-se pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. Nesse sentido, destaco, ainda:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestionamento. Súmulas nos 282 e 356/STF. Tributário. ICMS. Cálculo por dentro. Taxa SELIC. Constitucionalidade. Multa moratória de 10% sobre o valor do débito. Caráter confiscatório. Inexistência.

1. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente.

(...) 4. Agravo regimental não provido.

(ARE 897254 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015)

O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp no 1.144.469/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, adota entendimento similar, reconhecendo a legalidade da incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (STJ, REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016).

Ademais, destaco que, esta C. Quarta Turma, no julgamento do Agravo de Instrumento no 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, por inexistir julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS.

Assim, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário no 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo.

Desse modo, não há como acolher a alegação de violação aos art. 195, inciso I, “b” da Constituição Federal e aos art. 489, §1o, inciso IV e art. 1.013, §1o e § 3o do Código de Processo Civil .

Por todo o exposto, verifica-se que os argumentos das embargantes denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os aclaratórios a esse fim.

Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração de ambas as partes, consoante fundamentação.

É o meu voto.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PIS/COFINS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E DA IMPETRANTE REJEITADOS.

- Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). No caso dos autos, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios.

- No tocante aos embargos da União Federal, há que se destacar a inexistência de ofensa aos arts. 11, 489, 10, 141, 490 e 492 do CPC, tendo em vista que o acórdão foi suficientemente fundamentado, no tocante ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.

- O acórdão embargado foi explícito quanto a matéria ora discutida: "Assinalo que, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado".

- Não há que se falar em ausência de debate ou fundamentação jurídica a respeito do valor a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS ser o destacado na nota fiscal, uma vez que este é o que mais se amolda ao conceito de faturamento, o que foi objeto da discussão apresentada nos presentes autos, que teve por fundamento o RE 574.706.

- Quanto aos embargos de declaração da impetrante, no julgamento do RE 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida, o STF manifestou-se pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro.

- O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp no 1.144.469/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, adota entendimento similar, reconhecendo a legalidade da incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.

- Ademais, esta C. Quarta Turma, no julgamento do Agravo de Instrumento no 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, por inexistir julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS.

- Assim, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário no 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo.

- Desse modo, não há como acolher a alegação de violação ao art. 195, inciso I, “b” da Constituição Federal e aos art. 489, §1o, inciso IV e art. 1.013, §1o e § 3o do Código de Processo Civil .

- Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada.

- Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO de ambas as partes, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA (em substituição ao Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE)., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.