Tribunal: TRF3
Processo: 5000324-82.2017.4.03.6144
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-24

Ementa:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

Inteiro teor:
1080/1197)

5000324-82.2017.4.03.6144

Intimação via sistema Data: 03/02/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

6a Turma

Desembargadora Federal LEILA PAIVA MORRISON

Intimação via sistema DATA: 03/02/2020

Julgamento: 24/01/2020

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO – INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO - INCONSTITUCIONALIDADE - APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO PROTESTO JUDICIAL - POSSIBILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral: a pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese.

2. A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.

3. É possível o protesto judicial, para a interrupção do prazo prescricional tributário.

4. O artigo 9o, do Decreto no. 20.910/32: "A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo".

5. Considerando o acréscimo de 2,5 anos ao prazo, nos termos do artigo 9o, do Decreto no. 20.910/32, é cabível a compensação dos créditos de PIS e COFINS, com o acréscimo de ICMS, em relação aos recolhimentos efetuados nos últimos cinco anos, a contar do ajuizamento da ação cautelar de protesto no 0026593-55.2015.403.6100.

6. É cabível a compensação tributária, segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação.

7. Agravo interno improvido.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5000324-82.2017.4.03.6144

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: METTLER - TOLEDO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

Advogado do(a) APELADO: MARCELO SOARES VIANNA - SP244332-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5000324-82.2017.4.03.6144

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: METTLER - TOLEDO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

Advogado do(a) APELADO: MARCELO SOARES VIANNA - SP244332-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A senhora Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA:

Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que negou provimento à apelação e à remessa necessária, em mandado de segurança destinado a viabilizar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação ou restituição de valores.

A União, ora agravante (ID 20260414), suscita preliminar de suspensão do processo até o trânsito em julgado do v. Acórdão prolatado no Supremo Tribunal Federal, no qual declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS. Seria necessário aguardar a eventual modulação dos efeitos da decisão, no julgamento dos embargos de declaração.

No mérito, argumenta com a regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Suscita a impossibilidade de interrupção do prazo prescricional tributário, pelo protesto judicial, bem como a aplicabilidade ao caso concreto.

Subsidiariamente, alega a impossibilidade de compensação com contribuições previdenciárias.

Contrarrazões (ID 35816108).

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5000324-82.2017.4.03.6144

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: METTLER - TOLEDO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

Advogado do(a) APELADO: MARCELO SOARES VIANNA - SP244332-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A senhora Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA:

*** Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS ***

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).

Parece que não houve distinção, no STF, quanto à forma da incidência tributária, para efeito de exclusão.

O critério é material: o tributo incidente, na cadeia produtiva, não é base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto na vigência das Leis Federais no 10.637/02 e 10.833/03, quanto na da Lei Federal no 12.973/14.

Ademais, a pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese.

A eventual limitação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.

É possível o protesto judicial, para a interrupção do prazo prescricional tributário.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MEDIDA CAUTELAR DE PROTESTO . INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, NAS RAZÕES DO APELO NOBRE, DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA SIDO VIOLADO OU INTERPRETADO DIVERGENTEMENTE, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 11/05/2017, que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento, interposto pela Fazenda Nacional, sustentando ser incabível a utilização de protesto judicial, pelo contribuinte, para a interrupção /suspensão do prazo prescricional, para fins de ação de repetição de indébito. (...)

IV. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "'quanto à força interruptiva da prescrição pelo protesto feito pelo contribuinte, aplica-se, por analogia permitida pelo art. 108, I, do CTN, o disposto no art. 174, parágrafo único, II, que admite o protesto judicial como forma de interromper a prescrição para a cobrança do crédito tributário' (REsp 1.329.901/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 29.4.2013)" (STJ, REsp 1.540.060/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/10/2015). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.572.794/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/05/2016; REsp 1.474.402/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/02/2015.

V. Encontrando-se o acórdão recorrido em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal, não merece prosperar a irresignação recursal, ante o entendimento estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

VI. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1083717/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. EXECUÇÃO FISCAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. (...)

II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o prazo para a ação de execução contra a Fazenda Pública pode ser interrompido uma única vez, recomeçando a correr pela metade, resguardado o prazo mínimo de cinco anos. A ação cautelar de protesto ajuizada antes do término do lapso prescricional tem o condão de interromper o curso da prescrição da execução. (...)

V - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1572794/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 27/05/2016).

No caso concreto, a impetrante ajuizou cautelar de protesto em 18 de dezembro de 2015 (fls. 02, do ID 7018783).

A União foi notificada em 26 de janeiro de 2016 (fls. 31, do ID 7018783).

O artigo 9o, do Decreto no. 20.910/32: "A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo".

O mandado de segurança foi impetrado em 14 de março de 2017 (ID 7018327).

Considerando o acréscimo de 2,5 anos ao prazo, nos termos do artigo 9o, do Decreto no. 20.910/32, é cabível a compensação dos créditos de PIS e COFINS, com o acréscimo de ICMS, em relação aos recolhimentos efetuados nos últimos cinco anos, a contar do ajuizamento da ação cautelar de protesto no 0026593-55.2015.403.6100.

É cabível a compensação tributária, após o trânsito em julgado (artigo 170-A, do Código Tributário Nacional), segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973).

Deve ser acrescida correção monetária, de acordo com os critérios estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, sendo que, a partir da vigência da Lei Federal no. 9.065/95, incide unicamente a Taxa Selic (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973).

No mandado de segurança não são devidos honorários advocatícios (artigo 25, da Lei Federal no. 12.016/09).

Por tais fundamentos, nego provimento ao agravo interno.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO – INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO - INCONSTITUCIONALIDADE - APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO PROTESTO JUDICIAL - POSSIBILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral: a pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese.

2. A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.

3. É possível o protesto judicial, para a interrupção do prazo prescricional tributário.

4. O artigo 9o, do Decreto no. 20.910/32: "A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo".

5. Considerando o acréscimo de 2,5 anos ao prazo, nos termos do artigo 9o, do Decreto no. 20.910/32, é cabível a compensação dos créditos de PIS e COFINS, com o acréscimo de ICMS, em relação aos recolhimentos efetuados nos últimos cinco anos, a contar do ajuizamento da ação cautelar de protesto no 0026593-55.2015.403.6100.

6. É cabível a compensação tributária, segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação.

7. Agravo interno improvido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.