Tribunal: TRF3
Processo: 5002942-90.2017.4.03.6114
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-24

Ementa:
ementar pela administração tributária no prazo do art. 150, § 4o, do CTN.

No tocante à prescrição, matéria de ordem pública, considerando que o presente mandamus foi impetrado em 15/03/2017, o direito de a impetrante compensar o indébito alcança os últimos cinco anos anteriores à impetração, conforme já reconhecido pela jurisprudência pátria.

Deve ser observado o art. 170-A do CTN, que determina a efetivação da compensação somente após o trânsito em julgado do feito.

A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8o da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4o da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

Em relação ao pedido de restituição ou repetição de indébito em mandado de segurança, encontra-se consolidada a jurisprudência, no sentido da possibilidade de declaração do direito à compensação ou restituição de indébito tributário em mandado de segurança, não sendo possível, porém a execução da sentença pela via do mandamus, ou seja, nos próprios autos, como revelam, entre outros, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. SÚMULAS 207 E 688 DO STF. INTEGRAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS PARA FINS DE SALÁRIO DE BENEFÍCIO. SÚMULA 211/STJ. DA COMPENSAÇÃO DAS VERBAS RESTITUÍDA. DIVERSIDADE DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO CRÉDITO SAT/RAT COM TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA À DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. SÚMULA 188 E 523 DO STJ.

I – (...)

V - A sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária, é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito. (...)

IX - Agravo interno improvido.

(STJ. AgRg no RESP 1.528.037/SC, Segunda Turma, relator Ministro Francisco Falcão, j. 22/8/2017, DJ 28/08/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO RECONHECIDO DE COMPENSAR VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NA FORMA DOS ARTS. 534 E SEGUINTES DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. O agravante pretende ver reconhecido o direito ao cumprimento de sentença em mandado de segurança que foi julgado foi julgado parcialmente procedente para reconhecer o direito ao crédito decorrente dos valores pagos indevidamente a título de contribuição ao PIS, do período de 12 de julho de 1991 a 27 de fevereiro de 1996, bem como o direito de compensar os valores pagos com tributos vencidos e vincendos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

2. Sucede que o título executivo judicial não impôs à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, sendo por isso completamente descabida a pretensão do impetrante de requerer a instauração de cumprimento de sentença na forma dos artigos 534 e seguintes do CPC/2015 a fim de obter a devolução de valores pagos indevidamente.

3. Além disso, a pretensão encontra óbice nas Súmulas no 269 do STJ e 271 do STF.

4. Recurso improvido.

(TRF3. AI 0014488-76.2016.4.03.0000, Sexta Turma, Relator Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 22/06/2017, DJ 30/6/2017).

Destarte, tendo a parte impetrante obtido provimento mandamental reconhecendo seu direito à compensação ou à repetição do indébito, poderá o contribuinte, à sua escolha, pleitear a compensação ou a repetição dos débitos diretamente na via administrativa, facultado ao Fisco a verificação de sua regularidade.

Por se tratar apenas de reconhecimento do direito à compensação, a ser realizada pela via administrativa e de restituição, nos termos supra, atende-se ao enunciado da Súmula 271 do C. STF, in verbis: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. (grifos nossos)

Dessa forma, a r. sentença recorrida deve ser reformada em parte, provendo-se o apelo da impetrante para reconhecer a inexigibilidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e o direito também à restituição dos valores indevidamente recolhidos, a serem formulados administrativamente, após o trânsito em julgado, observado o prazo prescricional quinquenal, a legislação de regência e a atualização dos valores pela Taxa Selic, com efetivação e homologação do procedimento eleito perante a SRFB.

Em face de todo o exposto, com supedâneo no art. 932, IV e V do CPC/2015 e Súmula 253/STJ, nego provimento à apelação da impetrada e à remessa oficial e dou provimento à apelação da impetrante para deferir a possibilidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos.

Oportunamente, observadas as cautelas de estilo, baixem os autos à Vara de origem.

Intimem-se.

Pelo que se observa dos fundamentos supramencionados, não prospera a irresignação da União, ora agravante. É que, como afirmado, no caso vertente, aplica-se o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706. Por outro lado, não há necessidade de aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos naquele feito, uma vez que o art. 1.040, inc. II, do CPC/15, determina o sobrestamento dos processos que versam sobre a mesma matéria somente até a publicação do

Inteiro teor:
466/1197)

5002942-90.2017.4.03.6114

e - DJF3 Judicial 1 Data: 04/02/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

6a Turma

Juiz Federal FABIANO LOPES CARRARO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/02/2020

Julgamento: 24/01/2020

E M E N T A

AGRAVO INTERNO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706-PR JULGADO NO EXCELSO PRETÓRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA SOMENTE ATÉ A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MATÉRIA ABORDADA NO JULGADO DO STF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVOS IMPROVIDOS.

1. No caso vertente, aplica-se o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706 - Tema 69, ao firmar a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. Não houve orientação específica de sobrestamento dos feitos que versem sobre a mesma matéria, nas instâncias ordinárias e, como asseverado no decisum monocrático, o art. 1.040, inc. II, do CPC/2015 determina o sobrestamento do feito somente até a publicação do acórdão paradigma, sem necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado. Nesse sentindo são os inúmeros precedentes emanados do Excelso Pretório, dentre eles a decisão proferida na Reclamação n° 30.996-SP (DJ-e 13.08.2018) e o agravo no RE n° 930.647-PR (DJ-e 08.04.2016).

3. Não prospera a irresignação da União agravante, pois, no caso vertente, aplica-se o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706.

4. Não há necessidade de aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos naquele feito, uma vez que o art. 1.040, inc. II, do CPC/15, determina o sobrestamento dos processos que versam sobre a mesma matéria somente até a publicação do acórdão paradigma, já ocorrido na espécie. Nesse sentindo são os inúmeros precedentes emanados do Excelso Pretório, dentre eles a decisão proferida na Reclamação n° 30.996-SP (DJ-e 13.08.2018) e o Agravo no RE n° 930.647-PR (DJ-e 08.04.2016).

5. Sem razão a agravante/impetrante haja vista que, nos termos do julgado do RE 574.706, o ICMS destacado nas notas fiscais deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa. Precedente desta Sexta Turma: EDAC 0001070-22.2007.4.03.6100/SP, rel. Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 06/09/2018; DJ 18/09/2018.

6. Analisando os fundamentos apresentados pelas agravantes não identifico motivo suficiente à reforma da decisão agravada. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.

7. Agravos internos improvidos.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5002942-90.2017.4.03.6114

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: A T AKAMINE COMERCIO DE FERRAGENS LTDA - EPP, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3a REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3a REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, A T AKAMINE COMERCIO DE FERRAGENS LTDA - EPP

Advogado do(a) APELADO: ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5002942-90.2017.4.03.6114

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: A T AKAMINE COMERCIO DE FERRAGENS LTDA - EPP, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3a REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3a REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, A T AKAMINE COMERCIO DE FERRAGENS LTDA - EPP

Advogado do(a) APELADO: ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), contra a decisão monocrática que, com fulcro no art. 932, IV e V, do CPC, negou provimento à apelação da União e à remessa oficial, e deu provimento à apelação da impetrante para deferir, também, a possibilidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos pela via administrativa.

Apelações e remessa oficial em mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado com o objetivo de assegurar o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, sob o fundamento da inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência, bem como que seja reconhecido o direito à restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, no período de 5 (cinco) anos anteriores à impetração desta ação mandamental. O r. Juízo a quo julgou procedente em parte o pedido para desobrigar o impetrante do recolhimento dos valores da COFINS e do PIS, com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, reconhecendo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, exceto com as contribuições de natureza previdenciária. Não houve condenação em honorários advocatícios. Sentença submetida ao reexame necessário.

A União pretende a reforma da decisão monocrática ao argumento que ainda encontra-se pendente de julgamento no âmbito do Excelso Pretório os embargos de declaração opostos ao RE n° 574.706. Alega que, não obstante a tese firmada em sede de repercussão geral (tema 69), no sentindo de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, a apreciação do presente feito deve ser sobrestada até a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração; que não há fundamento plausível para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A impetrante pugna pela reforma parcial da decisão monocrática afirmando que, nos termos da decisão proferida pelo STF, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o constante das notas fiscais de saída, e não o efetivamente pago.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5002942-90.2017.4.03.6114

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: A T AKAMINE COMERCIO DE FERRAGENS LTDA - EPP, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3a REGIÃO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3a REGIÃO, PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, A T AKAMINE COMERCIO DE FERRAGENS LTDA - EPP

Advogado do(a) APELADO: ALINE HELENA GAGLIARDO DOMINGUES - SP202044-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Não assiste razão às agravantes.

A decisão monocrática foi proferida nos seguintes termos:

Trata-se de apelações e remessa oficial em mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado em 04/10/2017, em que se objetiva assegurar o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, sob o fundamento da inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência, bem como que seja reconhecido o direito à restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, no período de 5 (cinco) anos anteriores à impetração desta ação mandamental.

O r. Juízo a quo julgou procedente em parte o pedido para desobrigar o impetrante do recolhimento dos valores da COFINS e do PIS, com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, reconhecendo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, exceto com as contribuições de natureza previdenciária. Não houve condenação em honorários advocatícios. Sentença submetida ao reexame necessário.

Apelou a União Federal requerendo a reforma da r. sentença. Pleiteia, em preliminar, a suspensão do trâmite processual até o julgamento final dos embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR. No mérito, argumenta ser constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como indevida a compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Interpôs recurso de apelação o impetrante requerendo seja deferida também a restituição dos valores indevidamente recolhidos conforme pleiteado em sua exordial.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento de ambos os recursos.

Passo a decidir com fulcro no art. 932 do Código de Processo Civil de 2015.

Ressalto a importância da utilização do dispositivo em apreço para simplificação e agilização do julgamento dos recursos.

A decisão monocrática do Relator do recurso, com fulcro no art. 932, III a V do CPC/2015, implica significativa economia processual no interesse do jurisdicionado em geral, ao desafogar as pautas de julgamento com recursos desse jaez.

Assiste razão ao apelante impetrante. Não assiste razão à apelante impetrada.

Inicialmente, rejeito o pedido formulado pela União no sentido da necessidade de aguardar do julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 574706, uma vez que o art. 1.040, inc. II, do CPC/15 determina o sobrestamento do feito somente até a publicação do acórdão paradigma, já ocorrido na espécie.

Após longa controvérsia sobre a matéria, o C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574706 - Tema 069, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Por seu turno, a orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS e da COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3o da Lei no 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei no 9.718/98 antes da novidade legislativa. Nesse sentido, AC 2015.61.00.017054-2/SP/TRF3 - Sexta Turma/Des. Federal Johonsom di Salvo. DE. 14.03.17 e AI00008325220164030000. TRF3 - Terceira Turma. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira. E-DJF3 Judicial 1 13/05/2016.

Reconhecido o direito da apelante/impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS, sem a incidência do ICMS em suas bases de cálculo, deve ser analisada a compensação pleiteada.

Inicialmente, deixo anotado que passo a adotar o entendimento do C. STJ, no julgamento do ERESP 116.183/SP, 1a Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998, in verbis: No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária", também perfilhado por esta E. Sexta Turma, nos termos do acórdão proferido na AMS 0000922-62.2017.4.03.6002, de voto vencedor do Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 19/04/2018; DJ 14/05/2018, abaixo transcrito:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS: INCONSTITUCIONALIDADE, CONFORME TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE No 574.706). ADMISSIBILIDADE DO PEDIDO DE DECLARAÇÃO DO DIREITO DE A IMPETRANTE COMPENSAR OS INDÉBITOS RECOLHIDOS, OBSERVADOS OS DITAMES LEGAIS. RECURSO E REEXAME DESPROVIDOS.

1. Aplica-se ao presente caso o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706 - Tema 69, ao firmar a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. Reconhecido o direito da apelante ao recolhimento do PIS e da COFINS, sem a incidência do ICMS em suas bases de cálculo, necessária a análise do pedido de compensação.

3. É difícil cogitar de empresa comercial que não tenha que recolher tanto o PIS/COFINS quanto o ICMS, de modo que a ausência de DARFs comprobatórios de que a empresa AGROINDUSTRIAL SAO FRANCISCO LTDA recolheu as contribuições (onde incluído o ICMS) não pode prejudica-la. Ademais, caberá ao contribuinte avistar-se com a Receita Federal no procedimento compensatório (sempre sujeito a conferência), e lá a empresa haverá de juntar os documentos comprobatórios de que houve o recolhimento indevido do tributo; aqui, se pede apenas a declaração do direito de compensar.

4. Mister reconhecer à impetrante o direito à repetição e compensação dos indébitos de PIS/COFINS na parte em que as contribuições tiveram a base de cálculo composta de valores recolhidos a título de ICMS. A correção do indébito deverá ser feita pela Taxa SELIC (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal (STF: RE 566.621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540; STJ: REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012); a incidência do art. 170-A do CTN (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010, recurso repetitivo - REsp 1649768/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017 - AgInt no REsp 1586372/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 19/12/2016); e a impossibilidade de compensar débitos de natureza previdenciária antes administrados pelo INSS (contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida pelo art. 26 da Lei 11.457/07. Precedentes: AgRg no REsp. 1.573.297/SC, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 13.5.2016 - AgInt nos EDcl no REsp 1098868/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 06/02/2017.

Assim, no caso em espécie, a condição de credora tributária exsurge do objeto social da apelante impetrante, consistente em diversas atividades do ramo de comércio e prestação de serviços, nos termos de seu contrato social (ID 3683927).

Insta considerar que a compensação tributária extingue o crédito tributário sob condição resolutória de sua ulterior homologação pelo Fisco, sendo certo que o reconhecimento do direito de compensação não implica em reconhecimento da quitação das parcelas ou em extinção definitiva do crédito, ficando a iniciativa do contribuinte sujeita à homologação ou a lançamento suplementar pela administração tributária no prazo do art. 150, § 4o, do CTN.

No tocante à prescrição, matéria de ordem pública, considerando que o presente mandamus foi impetrado em 15/03/2017, o direito de a impetrante compensar o indébito alcança os últimos cinco anos anteriores à impetração, conforme já reconhecido pela jurisprudência pátria.

Deve ser observado o art. 170-A do CTN, que determina a efetivação da compensação somente após o trânsito em julgado do feito.

A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8o da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas.

Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual esta se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4o da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

Em relação ao pedido de restituição ou repetição de indébito em mandado de segurança, encontra-se consolidada a jurisprudência, no sentido da possibilidade de declaração do direito à compensação ou restituição de indébito tributário em mandado de segurança, não sendo possível, porém a execução da sentença pela via do mandamus, ou seja, nos próprios autos, como revelam, entre outros, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INCIDÊNCIA. SÚMULAS 207 E 688 DO STF. INTEGRAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS PARA FINS DE SALÁRIO DE BENEFÍCIO. SÚMULA 211/STJ. DA COMPENSAÇÃO DAS VERBAS RESTITUÍDA. DIVERSIDADE DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO CRÉDITO SAT/RAT COM TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA À DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. SÚMULA 188 E 523 DO STJ.

I – (...)

V - A sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária, é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito. (...)

IX - Agravo interno improvido.

(STJ. AgRg no RESP 1.528.037/SC, Segunda Turma, relator Ministro Francisco Falcão, j. 22/8/2017, DJ 28/08/2017)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO RECONHECIDO DE COMPENSAR VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NA FORMA DOS ARTS. 534 E SEGUINTES DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. O agravante pretende ver reconhecido o direito ao cumprimento de sentença em mandado de segurança que foi julgado foi julgado parcialmente procedente para reconhecer o direito ao crédito decorrente dos valores pagos indevidamente a título de contribuição ao PIS, do período de 12 de julho de 1991 a 27 de fevereiro de 1996, bem como o direito de compensar os valores pagos com tributos vencidos e vincendos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

2. Sucede que o título executivo judicial não impôs à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, sendo por isso completamente descabida a pretensão do impetrante de requerer a instauração de cumprimento de sentença na forma dos artigos 534 e seguintes do CPC/2015 a fim de obter a devolução de valores pagos indevidamente.

3. Além disso, a pretensão encontra óbice nas Súmulas no 269 do STJ e 271 do STF.

4. Recurso improvido.

(TRF3. AI 0014488-76.2016.4.03.0000, Sexta Turma, Relator Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 22/06/2017, DJ 30/6/2017).

Destarte, tendo a parte impetrante obtido provimento mandamental reconhecendo seu direito à compensação ou à repetição do indébito, poderá o contribuinte, à sua escolha, pleitear a compensação ou a repetição dos débitos diretamente na via administrativa, facultado ao Fisco a verificação de sua regularidade.

Por se tratar apenas de reconhecimento do direito à compensação, a ser realizada pela via administrativa e de restituição, nos termos supra, atende-se ao enunciado da Súmula 271 do C. STF, in verbis: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. (grifos nossos)

Dessa forma, a r. sentença recorrida deve ser reformada em parte, provendo-se o apelo da impetrante para reconhecer a inexigibilidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e o direito também à restituição dos valores indevidamente recolhidos, a serem formulados administrativamente, após o trânsito em julgado, observado o prazo prescricional quinquenal, a legislação de regência e a atualização dos valores pela Taxa Selic, com efetivação e homologação do procedimento eleito perante a SRFB.

Em face de todo o exposto, com supedâneo no art. 932, IV e V do CPC/2015 e Súmula 253/STJ, nego provimento à apelação da impetrada e à remessa oficial e dou provimento à apelação da impetrante para deferir a possibilidade de restituição dos valores indevidamente recolhidos.

Oportunamente, observadas as cautelas de estilo, baixem os autos à Vara de origem.

Intimem-se.

Pelo que se observa dos fundamentos supramencionados, não prospera a irresignação da União, ora agravante. É que, como afirmado, no caso vertente, aplica-se o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706. Por outro lado, não há necessidade de aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos naquele feito, uma vez que o art. 1.040, inc. II, do CPC/15, determina o sobrestamento dos processos que versam sobre a mesma matéria somente até a publicação do acórdão paradigma, já ocorrido na espécie.

Nesse sentindo são os inúmeros precedentes emanados do Excelso Pretório, dentre eles a decisão proferida na Reclamação n° 30.996-SP (DJ-e 13.08.2018) e o Agravo no RE n° 930.647-PR (DJ-e 08.04.2016).

Também não merece acolhida o pleito da agravante A T AKAMINE, haja vista que o entendimento acerca do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS já havia sido estabelecido no voto/acórdão do RE 574.706.

A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3o da Lei no 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei no 9.718/98 antes da novidade legislativa. Nesse sentido, AC 2015.61.00.017054-2/SP/TRF3 - Sexta Turma. Des. Federal Johonsom di Salvo. DE. 14.03.17 e AI00008325220164030000. TRF3 - Terceira Turma. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira. E-DJF3 Judicial 1:13/05/2016.

Nos termos do julgado do RE 574.706, o ICMS destacado nas notas fiscais deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa. Precedente desta Sexta Turma: EDAC 0001070-22.2007.4.03.6100/SP, rel. Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 06/09/2018; DJ 18/09/2018.

Analisando os fundamentos apresentados pela agravante não identifico motivo suficiente à reforma da decisão agravada. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.

Em face de todo o exposto, nego provimento ao agravo interno da União e ao agravo interno de A T AKAMINE COMERCIO DE FERRAGENS LTDA - EPP.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 574.706-PR JULGADO NO EXCELSO PRETÓRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SOBRESTAMENTO DO FEITO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA SOMENTE ATÉ A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MATÉRIA ABORDADA NO JULGADO DO STF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVOS IMPROVIDOS.

1. No caso vertente, aplica-se o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706 - Tema 69, ao firmar a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. Não houve orientação específica de sobrestamento dos feitos que versem sobre a mesma matéria, nas instâncias ordinárias e, como asseverado no decisum monocrático, o art. 1.040, inc. II, do CPC/2015 determina o sobrestamento do feito somente até a publicação do acórdão paradigma, sem necessidade de aguardar-se o trânsito em julgado. Nesse sentindo são os inúmeros precedentes emanados do Excelso Pretório, dentre eles a decisão proferida na Reclamação n° 30.996-SP (DJ-e 13.08.2018) e o agravo no RE n° 930.647-PR (DJ-e 08.04.2016).

3. Não prospera a irresignação da União agravante, pois, no caso vertente, aplica-se o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706.

4. Não há necessidade de aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos naquele feito, uma vez que o art. 1.040, inc. II, do CPC/15, determina o sobrestamento dos processos que versam sobre a mesma matéria somente até a publicação do acórdão paradigma, já ocorrido na espécie. Nesse sentindo são os inúmeros precedentes emanados do Excelso Pretório, dentre eles a decisão proferida na Reclamação n° 30.996-SP (DJ-e 13.08.2018) e o Agravo no RE n° 930.647-PR (DJ-e 08.04.2016).

5. Sem razão a agravante/impetrante haja vista que, nos termos do julgado do RE 574.706, o ICMS destacado nas notas fiscais deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa. Precedente desta Sexta Turma: EDAC 0001070-22.2007.4.03.6100/SP, rel. Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 06/09/2018; DJ 18/09/2018.

6. Analisando os fundamentos apresentados pelas agravantes não identifico motivo suficiente à reforma da decisão agravada. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática.

7. Agravos internos improvidos. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno da União e ao agravo interno de A T AKAMINE COMERCIO DE FERRAGENS LTDA - EPP, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.