Tribunal: TRF3
Processo: 0010727-37.2016.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
Órgão colegiado: 2a Turma
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
172/236)

0010727-37.2016.4.03.0000

e - DJF3 Judicial 1 Data: 07/02/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

2a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL OTAVIO PEIXOTO JUNIOR

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/02/2020

Julgamento: 03/02/2020

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 0010727-37.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

AGRAVANTE: ANDREA DE MELO NUNES, MARIA DIONIZIA OLIVEIRA COSTA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - SP147411

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - SP147411

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

I. Prescrição que não se reconhece.

II. Ocorrência de dissolução irregular que enseja o redirecionamento aos sócios que, à época dos fatos geradores e da dissolução irregular, concomitantemente, exerciam função de gerência na sociedade dissolvida.

III. Agravo de instrumento desprovido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 0010727-37.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

AGRAVANTE: ANDREA DE MELO NUNES, MARIA DIONIZIA OLIVEIRA COSTA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - S

Inteiro teor:
172/236)

0010727-37.2016.4.03.0000

e - DJF3 Judicial 1 Data: 07/02/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

2a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL OTAVIO PEIXOTO JUNIOR

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/02/2020

Julgamento: 03/02/2020

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 0010727-37.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

AGRAVANTE: ANDREA DE MELO NUNES, MARIA DIONIZIA OLIVEIRA COSTA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - SP147411

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - SP147411

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

I. Prescrição que não se reconhece.

II. Ocorrência de dissolução irregular que enseja o redirecionamento aos sócios que, à época dos fatos geradores e da dissolução irregular, concomitantemente, exerciam função de gerência na sociedade dissolvida.

III. Agravo de instrumento desprovido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 0010727-37.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

AGRAVANTE: ANDREA DE MELO NUNES, MARIA DIONIZIA OLIVEIRA COSTA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - SP147411

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - SP147411

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 0010727-37.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

AGRAVANTE: ANDREA DE MELO NUNES, MARIA DIONIZIA OLIVEIRA COSTA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - SP147411

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AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Andréia de Melo Nunes e outra em face da r. decisão (Id. 102747471, págs. 137/142) proferida pelo MM. Juiz Federal da 1a Vara de Americana/SP pela qual, em sede de ação de execução fiscal, foi rejeitada exceção de pré-executividade oposta com alegações de prescrição e de ausência dos requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica.

Sustentam as agravantes, em síntese, a ocorrência da prescrição. Alegam, ainda, que a empresa não foi dissolvida, que "para que seja desconsiderada a personalidade jurídica da empresa e, consequentemente, redirecionada a execução contra suas sócias é indispensável a citação de pessoa jurídica devedora" (Id. 102747471, pág. 09) e que "não se pode admitir a desconsideração da personalidade jurídica e a responsabilidade das sócias sem ser demonstrado minimamente que a empresa foi usada para perpetuar fraude ou abuso de direito, ou tenha sido usada com desvio de finalidade ou confusão patrimonial" (Id. 102747471, págs. 11/12).

Em juízo sumário de cognição (Id. 102747471, pág. 152) foi indeferido o efeito suspensivo ao recurso à falta do requisito de risco de lesão grave e de difícil reparação.

O recurso foi respondido.

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 0010727-37.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

AGRAVANTE: ANDREA DE MELO NUNES, MARIA DIONIZIA OLIVEIRA COSTA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - SP147411

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - SP147411

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Versa o recurso interposto matéria de responsabilização de sócio para figurar no polo passivo da demanda.

O juízo de primeiro grau decidiu a questão sob os seguintes fundamentos:

"As excipientes (União Montagens e Isolamento Térmico Ltda, Andréia de Melo Nunes e Maria Dionísia Oliveira da Costa), por meio da petição de fls. 69/77, postulam a extinção do executivo, argumentando, em síntese, a) ilegitimidade passiva dos sócios por ausência de citação da empresa executada quando da citação das pessoas físicas, bem como por não estarem presentes os requisitos ensejadores da desconsideração da personalidade jurídica b) a ocorrência de prescrição. Além disso, pedem a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, juntando declaração de pobreza a fls. 80. A excepta manifestou-se pela rejeição da exceção (fls. 84/84v). Decido. Conforme assentado na súmula no 393 do Superior Tribunal de Justiça, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Assim, as questões controversas são passíveis de conhecimento. (I) Da assistência judiciária gratuita. Defiro os benefícios da justiça gratuita apenas às excipientes Andréia de Melo Nunes e Maria Dionísia Oliveira da Costa. Não obstante, em princípio, não haja, nos termos da jurisprudência, óbice à concessão da gratuidade à pessoa jurídica, mister se faz que esta proceda à devida demonstração da aventada pobreza, não se podendo, assim, falar-se em presunção. Confira-se, a propósito, entendimento firmado no E. STF, nos seguintes termos: (...). (II) Decadência e Prescrição. Verifico que os tributos ora executados se sujeitam ao lançamento por homologação, tendo se constituído por declaração do próprio contribuinte, não havendo, pois, que se falar em decadência, ante o teor da súmula no 436/STJ, in verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco". Nesse sentido, cito: (...). Assim, constituído o crédito tributário, começa a correr o prazo prescricional de 05 anos para a cobrança do tributo, na forma do art. 174, caput do CTN.Com relação à prescrição, denoto que os débitos em cobro referem-se ao período de agosto de 2010 a dezembro de 2010, incluindo-se ainda a tributação incidente sobre o 13o salário dos empregados da empresa executada. Observo também que as declarações referentes aos débitos inscritos nas CDAs aqui cobradas foram feitas pela empresa excipiente entre 20/11/2010 e 26/04/2011, conforme documento de fls. 85.Por consequência, considerando a data de entrega da declaração mais antiga (20/11/2010 - data da constituição do crédito mais antigo), sendo o presente executivo ajuizado em 18/07/2011, despacho que ordenou a citação em 09/08//2011, e a citação em 27/01/2016, não há que se falar em prescrição, tendo em vista que o STJ, em sede de julgamento de recurso repetitivo, passou a entender que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação. Nesse sentido: (...). (III) Da legitimidade passiva. Alegam as excipientes que não poderia ter ocorrido o redirecionamento do feito porque a executada não havia sido citada, bem como em razão da ausência dos requisitos do artigo 50 do Código Civil. Quanto a isso, verifico que a empresa devedora não foi localizada no endereço constante dos cadastros do Ministério da Fazenda sendo requerida, ao mesmo tempo, sua citação por edital, bem como a responsabilização dos sócios administradores. Pois bem, compulsando os autos, vejo que foi publicado edital de citação da executada, após a frustração demais modalidades citatórias, em 27/01/2016 (fls. 67), havendo a citação das sócias excipientes em 15/12/2015 (fls. 60 e 62).Importante salientar que a citação das coexecutadas em momento anterior à publicação do edital de citação em nome da empresa executada não é motivo suficiente para descaracterizar a responsabilidade passiva em análise, notadamente se a demora na citação da empresa decorreu por motivos inerentes ao mecanismo da justiça e, principalmente, quando o redirecionamento origina-se em razão da dissolução irregular da empresa executada, nos termos da súmula 435 do STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". No caso dos autos, a circunstância da dissolução irregular da pessoa jurídica fora provada pelo documento de fls. 37v, ensejando a decisão de redirecionamento de fls. 52/52v. Da mesma forma, a ficha Jucesp de fls. 48/48v, demonstra que não só as excipientes como também a Sra. Rosângela Cristina Giacomelo Caselli exerciam a função de gerencia da empresa executada. Outrossim, as excipientes não anexaram aos autos provas pré-constituídas capazes de assentar a dissolução regular da empresa ou que não tinha poderes de gerência. Posto isto, convém esclarecer que a inclusão dos sócios no presente feito teve como fundamento o artigo 135, III, do CTN c/c a supracitada 435 súmula do STJ e não com base no artigo 50 do Código do Código Civil. Por fim, dessume-se que não há o que se falar também em prescrição quanto á responsabilização dos sócios, pois o prazo para redirecionamento é de cinco anos a contar da citação da pessoa jurídica ou da dissolução irregular caracterizada nos autos, se posterior à citação (ocorrência da lesão ao direito posterior à citação): (...). Portanto, o prazo para o redirecionamento não se inicia a partir da constituição definitiva do crédito tributário, como asseverado pelas excipientes a fls. 72.Todavia, verifico que a sócia Fernanda Cristina Noveli foi excluída por ordem judicial do quadro social da empresa devedora (fls. 48v), não podendo ser responsabilizada pelo débito em cobro, eis que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fun dado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução. Nesse sentido: (...). Assim, exsurge ilegítima a responsabilização de Fernanda Cristina Noveli. Diante do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade em tela. Por versar o presente incidente sobre matéria de ordem pública, a saber, ilegitimidade de parte, cognoscível de ofício pelo juiz, independente de dilação probatória, juntamente com a documentação trazida aos autos, determino a exclusão de Fernanda Cristina Noveli do polo passivo da lide. Ao SEDI para providências de praxe. Intimem-se."

De rigor a manutenção da decisão agravada.

Quanto à alegação de ocorrência da prescrição, observo tratar-se de cobrança de contribuições previdenciárias, cujo prazo prescricional para a execução é de cinco anos, nos termos do art. 174 do CTN:

"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. (...)."

No caso dos autos, trata-se de dívida referente ao período de 10/2009 a 09/2010.

Compulsados os autos, verifica-se que os créditos exequendos originaram-se de DCGO - LDCG e de DCGB - DCG BATCH (Id. 102747471, págs. 35, 44 e 51), o que significa que foram constituídos pelo próprio contribuinte através de confissão de débito por guia. Não foram acostados aos autos, contudo, cópias das guias GFIF pelas quais foram definitivamente constituídos os créditos exequendos.

Por outro lado, é possível afirmar a inocorrência da prescrição uma vez que o despacho citatório que, a teor do disposto no art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, interrompe a prescrição, foi proferido em 10/08/2011 (Id. 102747471, pág. 57), enquanto os fatos geradores ocorreram entre 10/2009 e 09/2010 não transcorrendo, destarte, o prazo de cinco anos previsto no art. 174 do CTN.

Passo à análise da alegação de ausência de causa de redirecionamento do feito para as sócias da empresa executada.

Compulsados os autos, verifica-se que o feito executivo foi redirecionado às sócias por decisão que reconheceu a ocorrência de dissolução irregular da empresa executada (Id. 102747471, págs. 87/88).

Para a verificação da ocorrência de dissolução irregular da empresa devem ser atendidos os requisitos reconhecidos na Súmula no 435 e jurisprudência do E. STJ:

"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente."

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR . SÚMULA 435/STJ. 1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que, se a Execução Fiscal foi promovida apenas contra pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o referido sócio agiu com excesso de poderes, infração a lei, contrato social ou estatuto, ou que ocorreu dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135 do CTN. 2. A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a certidão emitida pelo oficial de Justiça, atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial, é indício de dissolução irregular , apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial provido."

(RESP 201001902583, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, 04/02/2011);

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. POSSIBILIDADE. SUMULA N. 435 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se a informação de que a empresa devedora não mais opera no local serve para caracterizar a dissolução irregular da empresa e, em conseqüência, para autorizar o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. 2. O Tribunal de origem consignou expressamente a respeito da existência de certidão do oficial de justiça atestando a inoperabilidade da empresa no local registrado. 3. Esta Corte consolidou entendimento no sentido de que a certidão emitida pelo Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular , apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, não ter havido a dissolução irregular da empresa. Inteligência da Súmula n. 435 do STJ. 4. Agravo regimental a que dá provimento."

(AGRESP 200901946840, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, 08/10/2010);

"EXECUÇÃO FISCAL - DEVOLUÇÃO DA CARTA CITATÓRIA NÃO-CUMPRIDA PELOS CORREIOS - INDÍCIO INSUFICIENTE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR - PRECEDENTES. 1. Esta Corte tem o entendimento de que os indícios que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suas atividades, como certidão do oficial de justiça, são considerados suficientes para o redirecionamento da execução fiscal. Aplicação do princípio da presunção de legitimidade dos atos do agente público e veracidade do registro empresarial. 2. Não se pode considerar indício suficiente para se presumir o encerramento irregular da sociedade a carta citatória devolvida pelos correios. Precedentes: REsp 1017588/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.11.2008; REsp 1017588/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.11.2008; REsp 1072913/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 4.3.2009. Agravo regimental improvido."

(AGRESP 200801938417, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, 29/06/2009).

Neste mesmo sentido, destaco os seguintes julgados desta E. Corte:

"AGRAVO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO GERENTE. DECRETO No 3.708/19. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU AO CONTRA

RATO SOCIAL. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. 1. Tendo em vista que o FGTS não tem natureza tributária, às contribuições ao fundo não se aplica o disposto no art. 135, III, do CTN. 2. Em se tratando de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, é de se observar o art. 10 do Decreto no 3.708/19, que preceitua a responsabilização solidária dos sócios-gerentes desde que verificado excesso de mandato ou ato praticado em violação ao contrato ou à lei. 3. O simples inadimplemento das contribuições ao FGTS não configura infração à lei. Precedentes. 4. A tentativa frustrada de citação da empresa executada, com devolução do AR negativo, não permite pressupor o encerramento irregular da empresa. Também não o permite o fato da empresa encontrar-se inapta junto ao CNPJ. Precedentes. 5. Exigir a tentativa de citação pessoal para a configuração de dissolução irregular não importa em negativa de vigência ao inciso I do art. 4o da Lei no 6.830/80, pois perfeitamente admitida a citação pelos correios em execução fiscal. O que se nega é que o simples aviso de recebimento negativo tenha o condão de gerar a presunção de dissolução irregular , uma vez que apenas o oficial de justiça goza da fé pública necessária a atestar indício de encerramento das atividades da empresa. 6. Agravo legal improvido."

(AI 201003000243854, JUIZ COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, 17/02/2011);

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA. POSSIBILIDADE. ART. 8o, I E III DA LEI N.o 6.830/80. 1. No caso vertente, a tentativa de citação da empresa pelo correio restou infrutífera, conforme AR negativo de fls. 13; e, de acordo com o documento acostado às fls. 17 (relatório do CNPJ), o endereço da empresa é o mesmo em que houve a tentativa de citação por AR. 2. Em regra, a citação nos processos de execução fiscal se dá por via postal; no entanto, a Fazenda Pública pode requerer que a citação seja feita por oficial de justiça (art. 8o, I); a citação por edital só há que ser admitida após esgotados os meios possíveis para a localização do representante legal da agravada, sócios ou mesmo bens passíveis de constrição. 3. In casu, muito embora o AR tenha retornado negativo, vê-se a necessidade de acolher o pedido da agravante e determinar a citação da agravada por meio de oficial de justiça, de modo a se tentar localizar a pessoa jurídica ou mesmo obter informações a respeito de sua localização, possibilitando futuro redirecionamento do feito. 4. Agravo de instrumento provido."

(AI 201103000066596, JUIZA CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, 05/05/2011);

"PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA. Conforme disposto no artigo 213 do Código de Processo Civil, a citação é ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender. A Lei 6.830/80 estabelece, no artigo 8o, que a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma (I) e se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por oficial de Justiça ou por edital. Dispõe o artigo 221 da legislação processual as forma como se dá a citação, a saber: pelo correio; por oficial de justiça; e por edital. Previu a lei processual, em seu artigo 224, que quando frustrada a citação pelo correio, esta deverá ser efetivada pelo oficial de justiça. Isto porque a carta citatória, quando devolvida pela empresa de correios e telégrafos - AR negativo, não é considerado indício suficiente para se presumir o encerramento da sociedade. Assim, faz-se necessária a citação pelo oficial de Justiça, que possui fé pública, nos termos da Súmula 435 do STJ. Agravo a que se dá provimento."

(AI 201003000363616, JUIZA MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, 12/04/2011).

Compulsados os autos, verifica-se que a empresa executada não foi localizada no endereço constante nos assentamentos da junta comercial (Id. 102747471, págs. 82/83), conforme certidão negativa do oficial de justiça (Id. 102747471, pág. 71), o que autoriza concluir pela ocorrência de dissolução irregular nos termos da referida Súmula e jurisprudência.

Anoto, ainda, que não prospera a alegação de impossibilidade de redirecionamento da execução sem que a empresa executada tenha sido anteriormente citada, porque a exigência é de não localização da empresa executada, certificada por oficial de justiça, no endereço constante dos assentamentos da Junta Comercial ou dos cadastros da Receita Federal.

Consoante entendimento dominante nesta Corte, a ocorrência de dissolução irregular enseja o redirecionamento aos sócios que, à época dos fatos geradores e da dissolução irregular, concomitantemente, exerciam função de gerência na sociedade dissolvida.

Neste sentido, os seguintes julgados:

"EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO LEGAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NÃO EXERCÍCIO DO CARGO DE GERÊNCIA SOCIETÁRIA À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. 1. Quando há o redirecionamento da execução sem prévia inclusão do corresponsável no título executivo, partindo do pressuposto de que o simples inadimplemento não caracteriza infração legal, faz-se mister que o exequente comprove os pressupostos da responsabilidade tributária, quais sejam: a) o exercício da administração no período dos fatos geradores cobrados; b) a atuação ilegal ou contrária aos estatutos ou contrato social. 2. A dissolução irregular da sociedade empresária é fundamento bastante para atrair a responsabilidade dos sócios administradores, que exerciam a gerência à época, pelas obrigações da pessoa jurídica (súmula 435 do STJ). 3. No caso dos autos, a sociedade empresária executada não foi localizada na diligência para penhora de bens, realizada em 16.09.2002, conforme certificado pelo Oficial de Justiça à fl. 95. De outro lado, extrai-se da cópia da Ficha Cadastral da pessoa jurídica (fls. 232-234), expedida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo, que o sócio GERSON VALIM DE OLIVEIRA, à época em que se presume ter ocorrido a dissolução irregular, era sócio-administrador da empresa. Contudo, como os fatos geradores do crédito compreendem o período de 06/1991 a 03/1993, e o agravado foi admitido na sociedade empresária tão somente em 19.05.1994 (fl. 234), não pode responder pela dívida fiscal da pessoa jurídica. 4. Agravo legal não provido."

(AI 00141677520154030000, JUIZ CONVOCADO RENATO TONIASSO, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/10/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.);

"AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PODERES DO RELATOR DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. I - O Código de Processo Civil atribui poderes ao Relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, bem como para dar provimento ao recurso interposto quando o ato judicial recorrido estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. II - Hipótese dos autos em que a decisão agravada observou os critérios anteriormente expostos e aplicou a disciplina do artigo 557 do Código de Processo Civil. III - O entendimento jurisprudencial majoritário segue no sentido de que o sócio dirigente somente responde pelos tributos resultantes da dissolução irregular, se também geria a empresa ao tempo dos fatos geradores. IV - Agravo legal desprovido."

(AI 00174873620154030000, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/10/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.);

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PARA SÓCIO DA EMPRESA. AFERIÇÃO DO EXERCÍCIO DE PODERES DE GESTÃO À ÉPOCA DA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES OU INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. DISTRATO DO SÓCIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consolidada a jurisprudência, no sentido de que a infração, capaz de suscitar a aplicação do artigo 135, III, CTN, não ocorre com a mera inadimplência fiscal, daí que não basta provar que deixou a empresa de recolher tributos na gestão societária de um dos sócios, pois necessário que se demonstre, cumulativamente, que o administrador exercia a função ao tempo do fato gerador, em relação ao qual se pretende o redirecionamento, e que praticou atos de gestão com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, o que inclui, especialmente, a responsabilidade por eventual dissolução irregular da sociedade. 2. Encontra-se igualmente firmada a jurisprudência desta Turma, no sentido de que o registro do distrato social perante o órgão competente elide a presunção de dissolução irregular da empresa, impedindo o redirecionamento do executivo fiscal à pessoa dos sócios. 3. Caso em que restou demonstrado o registro do distrato social perante a Junta Comercial, ocorrido em 23/12/2003, afastando-se a dissolução irregular da sociedade, de acordo com a jurisprudência sedimentada, não cabendo a responsabilização dos sócios pelos débitos da empresa executada. 4. Ademais, a execução fiscal versa sobre tributos com vencimentos nos períodos de 10/09/1997 a 09/01/1998, e o sócio EVERALDO SOARES DA SILVA ingressou na sociedade em 25/07/2001, com indícios de dissolução irregular, nos termos da Súmula 435/STJ, apurados em 04/08/2008, o que, à luz da firme e consolidada jurisprudência, não permite o redirecionamento postulado. 5. Agravo inominado desprovido."

(AI 00189519520154030000, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/10/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.);

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. ACOLHIMENTO. A inclusão dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado no polo passivo da execução fiscal é, em tese, legítima, haja vista que são legalmente responsáveis, por substituição, em relação aos tributos não pagos (artigo 135, inciso III, do CTN). O encerramento das atividades da sociedade é considerado irregular, se realizado sem que se apresente essa dissolução à Junta Comercial, com a efetivação de distrato. Súmula 435 do E. STJ. A simples devolução do AR não é prova suficiente a evidenciar violação à lei, sendo necessária a comprovação da dissolução irregular por meio de diligência do Oficial de Justiça. O redirecionamento da execução fiscal pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução irregular. Deve haver também vinculação e contemporaneidade do exercício da gerência, direção ou representação da pessoa jurídica executada com a ocorrência dos fatos geradores dos débitos objeto da execução fiscal. Não houve diligência do oficial de justiça no endereço constante da CDA (fl. 33) e da tela do CNPJ (fl. 131) - Rua Serra da Piedade, 14. Portanto, não restou caracterizada a dissolução irregular da empresa. A jurisprudência do C. STJ se consolidou no sentido de que mera devolução da correspondência (carta com aviso de recebimento) não caracteriza a dissolução irregular da pessoa jurídica, sendo de rigor a tentativa de citação por oficial de justiça (AgRg no AREsp no 652641/SC, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, julgado em 03.09.2015, publicado no DJe 16.09.2015). Assim, em consonância com a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, estão ausentes os pressupostos autorizadores para a manutenção da agravante no polo passivo da lide. Embargos de declaração acolhidos para integrar a fundamentação ao julgado, sem modificação do resultado." (AI 00346264520084030000, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.);

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1o, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS SÓCIOS. RESPONSABILIDADE. ART. 135, III, DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NÃO COMPROVAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.- É firme o entendimento no sentido da possibilidade do relator, a teor do disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, decidir monocraticamente o mérito do recurso, aplicando o direito à espécie, amparado em súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal ou dos Tribunais Superiores.- Os requisitos necessários para a imputação da responsabilidade patrimonial secundária na ação principal de execução são também exigidos na ação cautelar fiscal, posto acessória por natureza.- É firme a orientação da jurisprudência no sentido de que a infração, em ordem a autorizar a aplicação do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, não se caracteriza com a mera inadimplência fiscal, razão pela qual não basta provar que a empresa deixou de recolher tributos durante a gestão de determinado sócio, sendo necessária, também, a demonstração da prática, por tal sócio, de atos de administração com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou da sua responsabilidade pela dissolução irregular da empresa.- Pacificou-se no E. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" (Súmula no 435/STJ), e de que a certidão do Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não foi encontrada no endereço fornecido como domicílio fiscal constitui indício suficiente de dissolução irregular, permitindo, portanto, a responsabilização do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, e o redirecionamento da execução contra ele.- A atribuição da responsabilidade tributária aos sócios exige ainda, mesmo na hipótese de encerramento irregular, além da prova de que administravam a empresa à época da ocorrência da sua dissolução, seja também demonstrado que exerciam a gerência ou administração da sociedade ao tempo da ocorrência do inadimplemento da obrigação.- No caso em tela, não há notícia de extinção irregular da empresa, de forma que não se antevê, neste momento, razão para responsabilização do sócio, que passou a compor o quadro societário da empresa apenas em dezembro de 2011, mais de dois anos após os fatos geradores, e ainda administra a sociedade.- As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.- Agravo desprovido."

(AI 00188148420134030000, DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/09/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.).

No mesmo sentido tem decidido a Primeira Turma do E. STJ:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. NECESSIDADE DE TER O SÓCIO PODER DE GERÊNCIA À ÉPOCA DO FATO GERADOR. PRECEDENTES. VALORAÇÃO DOS FATOS CONTIDOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que "o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)" (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1009997/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 4/5/2009).

2. A Corte a quo, após análise dos autos, concluiu que a parte agravante não exercia poderes de gerência ao tempo da constituição do crédito tributário. Assim, a alteração destas conclusões demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no AREsp 729.285/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 19/08/2015);

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EXERCÍCIO DA GERÊNCIA À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os sócios só respondem pelo não recolhimento de tributo quando a Fazenda Pública demonstrar que agiram com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou ainda no caso de dissolução irregular da empresa. Essa última hipótese, contudo, apesar de sustentada pelo recorrente como motivo do pedido de redirecionamento da execução, deixou de ser enfrentada pelo Tribunal a quo. 2. Hipótese em que, apesar de deferido o pedido de redirecionamento, o Tribunal de origem deu provimento ao agravo de instrumento para excluir a responsabilidade do sócio agravante, porque ingressou na sociedade após a ocorrência dos fatos geradores. 3. O redirecionamento não pode alcançar os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingresso do sócio na sociedade. 4. Ainda que fundamentado o pedido de redirecionamento da execução fiscal na dissolução irregular da empresa executada, é imprescindível que o sócio contra o qual se pretende redirecionar o feito tenha exercido a função de gerência no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da sociedade. 5. Precedentes: AgRg no REsp no 1.497.599/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 26/02/2015; AgRg no Ag no1.244.276/SC, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 04/03/2015 e AgRg no REsp no 1.483.228/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 18/11/2014. 6. Agravo regimental desprovido."

(AGARESP 201301088685, MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4a REGIÃO), STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:28/05/2015 ..DTPB:.);

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO QUE NÃO FAZIA PARTE DO QUADRO SOCIETÁRIO DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO TEOR DA SÚMULA 7/STJ. 1. "A presunção de dissolução irregular da sociedade empresária, conquanto fato autorizador do redirecionamento da execução fiscal à luz do preceitua a Súmula n. 435 do STJ, não serve para alcançar ex-sócios, que não mais compunham o quadro social à época da dissolução irregular e que não constam como co-responsáveis da certidão de dívida ativa, salvo se comprovada sua responsabilidade, à época do fato gerador do débito exequendo, decorrente de excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, conforme dispõe o art. 135 do CTN. Precedentes: EREsp 100.739/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, DJ 28/02/2000; EAg 1.105.993/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 01/02/2011; REsp 824.503/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 13.8.2008; REsp 728.461/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 19/12/2005" (AgRg no Ag 1.346.462/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/05/2011). 2. No caso concreto, o Tribunal de origem consignou de forma expressa que não restou provado que à época da dissolução irregular da sociedade os sócios exerciam a gerência da empresa. 3. Para rever as razões de decidir do Tribunal a quo é necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que, à luz do entendimento sedimentado na Súmula n. 7 desta Corte, não é possível em sede de recurso especial. 4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 220.735/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 16/10/2012);

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 E 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ART. 135 DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA VERIFICADA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. SÚMULA 7/STJ. 1. O redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais para o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: RESP n.o 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2005; REsp n.o 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.o 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.o 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.o 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004. 2. Ademais, verificada a dissolução irregular da empresa, o redirecionamento da execução fiscal é possível contra o sócio-gerente da sociedade à época do fato gerador. Precedente da 2.a Turma: AgRg no Ag 1.105.993/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009 3. In casu, a Corte de origem assentou que "Na espécie, a execução fiscal refere-se a tributo com fato gerador ocorrido em 30.10.91, sendo que restou documentalmente comprovado que o aludido sócio ingressou na diretoria da empresa somente em 15.02.93 (f. 181), ou seja, muito após a incidência do tributo.(...) Como se observa, não se negou a responsabilidade tributária do administrador em caso de dissolução irregular, mas apenas restou destacada a necessidade de que o fato gerador, em tal situação, tenha ocorrido à época da respectiva gestão, de modo a vincular o não-recolhimento com a atuação pessoal do sócio, em conformidade com a jurisprudência firmada nos precedentes adotados" (fls. 308/309). 4. Consectariamente, infirmar referida conclusão implicaria sindicar matéria fática, interditada ao Egrégio STJ por força do óbice contido no enunciado n.o 7 da Súmula desta Corte. Precedentes: AgRg no Ag 706882/SC; DJ de 05.12.2005; AgRg no Ag 704648/RS; DJ de 14.11.2005; AgRg no REsp n.o 643.237/AL, DJ de 08/11/2004; REsp n.o 505.633/SC, DJ de 16/08/2004; AgRg no AG n.o 570.378/PR, DJ de 09/08/2004. 5. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no Ag 1173644/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 14/12/2010).

Compulsados os autos, verifica-se que as CDAs objeto da execução abarcam dívidas das competências de 10/2009 a 09/2010 (Id. 102747471, págs. 35/56 ).

Colhe-se dos assentamentos da junta comercial (Id. 102747471, págs. 82/83) que as agravantes integram a sociedade desde sua constituição em 17/12/2007, exercendo função de gerência até a constatação de dissolução irregular, devendo ser mantidas no polo passivo da demanda para responder pelos débitos em execução.

Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 0010727-37.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

AGRAVANTE: ANDREA DE MELO NUNES, MARIA DIONIZIA OLIVEIRA COSTA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - SP147411

Advogado do(a) AGRAVANTE: ETEVALDO FERREIRA PIMENTEL - SP147411

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

I. Prescrição que não se reconhece.

II. Ocorrência de dissolução irregular que enseja o redirecionamento aos sócios que, à época dos fatos geradores e da dissolução irregular, concomitantemente, exerciam função de gerência na sociedade dissolvida.

III. Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.