Tribunal: TRF3
Processo: 5001733-67.2018.4.03.6109
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: , vencida a Des. Fed. CECILIA MARCONDES que lhes negava provimento, nos termos do relatório e
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2020-01-28

Ementa:
ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. DENEGAÇÃO LIMINAR DA SEGURANÇA PELO JUÍZO A QUO CALCADA EM RECURSO REPETITIVO PELO C. STJ. INEXISTÊNCIA DE ANÁLISE DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. CAUSA IMATURA PARA JULGAMENTO. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.

1. Embora tenha ocorrido o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos realizado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a legalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela relativa ao ISSQN, a questão a ser tratada antecede a análise da legalidade, sendo certo que o vício combatido paira sob a constitucionalidade de tal exação, razão pela qual não se trata de afronta ao quanto decidido por aquela Corte Superior. Por outro lado, trata-se de situação que visa respeitar o entendimento exarado pela Corte Suprema quanto ao tema.

2. Saliente-se que esta E. Terceira Turma caminha no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo daquelas exações.

3. Desta forma, deve ser reconhecido que o entendimento exarado pelo juízo a quo não se ateve à questão constitucional do tema, devendo tal situação ser conhecida e julgada pela primeira instância.

4. Reforce-se que não houve intimação da autoridade coatora, bem como sua manifestação, tornando a causa imatura para o julgamento do mérito neste momento.

5. Recurso de apelação provido com determinação da devolução dos autos à origem para regular processamento.”

A impetrante, ora embargante, alega, em síntese que a certidão de julgamento encontra-se eivada de erro material, pois indicou o sentido inverso em relação à conclusão do julgamento proferido.

Por seu turno, a União aduz que o

Inteiro teor:
79/208)

5001733-67.2018.4.03.6109

Intimação via sistema Data: 31/01/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

3a Turma

Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS

Intimação via sistema DATA: 31/01/2020

Julgamento: 28/01/2020

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS PELO C. STJ. IMPOSSIBILIDADE. TEMA AFETO À CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DAS EXAÇÕES. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO REJEITADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA ACOLHIDOS.

1. Relembre-se que a causa não chegou a ter o seu desencadeamento natural, em razão da improcedência liminar do pedido proferido em primeira instância.

2. Ainda, por se tratar de matéria que tem análise respaldada no âmbito do A. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça, não vigora a análise realizada apenas pela legislação infraconstitucional.

3. Quanto aos embargos de declaração opostos pela autora, o erro material deve ser corrigido para constar com a correta disposição: “Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, vencida a Des. Fed. CECILIA MARCONDES que lhes negava provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”

4. Quanto à certidão de julgamento, providencie a serventia a correta redação, nos termos do quanto decidido nos presentes embargos de declaração, tornando sem efeitos aquela exarada no ID de no 11126298.

5. Embargos de declaração da União rejeitados; e, embargos de declaração da autora acolhidos.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001733-67.2018.4.03.6109

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: CLARIAN CONSULTORIA E CORRETORA DE SEGUROS - EIRELI

Advogados do(a) APELANTE: IVAN NASCIMBEM JUNIOR - SP232216-A, SUZANA COMELATO GUZMAN - SP155367-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001733-67.2018.4.03.6109

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: CLARIAN CONSULTORIA E CORRETORA DE SEGUROS - EIRELI

Advogados do(a) APELANTE: IVAN NASCIMBEM JUNIOR - SP232216-A, SUZANA COMELATO GUZMAN - SP155367-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pela União e por Clarian Consultoria e Corretora de Seguros Eireli, em relação ao acórdão de ID no 12259036, assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. DENEGAÇÃO LIMINAR DA SEGURANÇA PELO JUÍZO A QUO CALCADA EM RECURSO REPETITIVO PELO C. STJ. INEXISTÊNCIA DE ANÁLISE DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. CAUSA IMATURA PARA JULGAMENTO. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.

1. Embora tenha ocorrido o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos realizado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a legalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela relativa ao ISSQN, a questão a ser tratada antecede a análise da legalidade, sendo certo que o vício combatido paira sob a constitucionalidade de tal exação, razão pela qual não se trata de afronta ao quanto decidido por aquela Corte Superior. Por outro lado, trata-se de situação que visa respeitar o entendimento exarado pela Corte Suprema quanto ao tema.

2. Saliente-se que esta E. Terceira Turma caminha no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo daquelas exações.

3. Desta forma, deve ser reconhecido que o entendimento exarado pelo juízo a quo não se ateve à questão constitucional do tema, devendo tal situação ser conhecida e julgada pela primeira instância.

4. Reforce-se que não houve intimação da autoridade coatora, bem como sua manifestação, tornando a causa imatura para o julgamento do mérito neste momento.

5. Recurso de apelação provido com determinação da devolução dos autos à origem para regular processamento.”

A impetrante, ora embargante, alega, em síntese que a certidão de julgamento encontra-se eivada de erro material, pois indicou o sentido inverso em relação à conclusão do julgamento proferido.

Por seu turno, a União aduz que o acórdão padece de omissão, pois não analisou que a repercussão geral da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda não fora julgada pelo Supremo Tribunal Federal, bem como o entendimento proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de repetitivo abriga sentido diverso do quanto decidido, devendo ser mantida a r. sentença de primeiro grau.

Intimadas a se manifestarem, a autora propugnou pelo não acolhimento dos embargos de declaração opostos pela União, porém, esta não se opôs à correção do erro material.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001733-67.2018.4.03.6109

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: CLARIAN CONSULTORIA E CORRETORA DE SEGUROS - EIRELI

Advogados do(a) APELANTE: IVAN NASCIMBEM JUNIOR - SP232216-A, SUZANA COMELATO GUZMAN - SP155367-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Os embargos de declaração da União não merecem prosperar.

De fato, inexiste qualquer vício no aresto, nos moldes preceituados pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil. O acórdão encontra-se suficientemente claro, nos limites da controvérsia, e devidamente fundamentado de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma.

Ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para o conhecimento do recurso, que se verifique a existência de algum dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o que não ocorre no caso dos presentes autos, sendo certo que plenamente aplicável o quanto dispõe o artigo 1.025, do Código de Processo Civil.

Saliente-se que não houve julgamento do mérito nesta fase, tampouco se afastou o entendimento exarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos repetitivos, apenas delimitou-se para que o juízo de primeiro grau análise a questão também sob o prisma constitucional, para que caso o entendimento seja pela constitucionalidade da exação, aplique-se o precedente repetitivo mencionado.

Relembre-se que a causa não chegou a ter o seu desencadeamento natural, em razão da improcedência liminar do pedido proferido em primeira instância.

Ainda, por se tratar de matéria que tem análise respaldada no âmbito do A. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça, não vigora a análise realizada apenas pela legislação infraconstitucional.

Corrobora tal afirmação o seguinte excerto, que, por oportuno, transcrevo (ID no 6857686):

“Embora tenha ocorrido o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos realizado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a legalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela relativa ao ISSQN, a questão a ser tratada antecede a análise da legalidade, sendo certo que o vício combatido paira sob a constitucionalidade de tal exação, razão pela qual não se trata de afronta ao quanto decidido por aquela Corte Superior. Por outro lado, trata-se de situação que visa respeitar o entendimento exarado pela Corte Suprema quanto ao tema.

Saliente-se que esta E. Terceira Turma caminha no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo daquelas exações. Confiram-se os seguintes precedentes:

‘PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI No 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE ANTERIORES À IMPETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONDIÇÃO DE CREDOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3a Turma do TRF da 3a Região.

3. Reforce-se que mesmo com as alterações posteriores na legislação que institui o PIS e a COFINS - Lei no 12.973/14 - não tem o condão de afastar o quanto decidido, pois, conforme amplamente demonstrado, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela.

4. A falta de comprovação da situação de credor pelo impetrante, acarreta no reconhecimento da ausência de interesse de agir em relação ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. Precedentes do E. STJ.

5. De outra face, para a fixação da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, deve ser levado em conta o recente posicionamento do eminente Ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal federal - STF, na decisão proferida na Ação Originária 506/AC (DJE de 1/9/2017), aplicando às verbas sucumbenciais os critérios do direito adjetivo vigorante à época da propositura do feito judicial. Segundo a decisão proferida, ‘quando se ingressa com a demanda, tem-se a previsibilidade dos ônus processuais, entre os quais se incluem os honorários advocatícios, de acordo com a norma em vigor no ajuizamento da demanda, razão pela qual reconheço que, nos casos em ajuizada ação sob a égide do CPC/73 e a Fazenda Pública saia vencida, há direito de o ente público não se sujeitar à mudança dos custos processuais de forma pretérita, exatamente tal como previsto nas partes inicial e final do art. 14 do CPC/15’.

6. Assim, como no caso dos autos, a demanda foi ajuizada sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 e, portanto, devem ser observados os parâmetros daquele diploma.

7. Verifica-se que o pedido de repetição do indébito, dos valores recolhidos anteriores ao ajuizamento da ação, foi improcedente para a autora, porém o pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária da incidência do PIS e da COFINS sobre a parcela relativa ao ICMS e ao ISSQN fora procedente.

8. Em função do explanado, é de rigor a aplicação do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973, sendo recíproca e proporcionalmente compensados os honorários advocatícios e despesas entre os litigantes.

9. Recurso de apelação parcialmente provido.’

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2190664 - 0000244-86.2015.4.03.6141, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 22/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2018)

‘PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - UNIÃO FEDERAL - PIS-COFINS - NÃO INCLUSÃO DO ISS - COMPENSAÇÃO.

I - Inviável incidirem PIS e Cofins sobre a parcela relativa ao ISSQN e ICMS. Com efeito, a hipótese versa, exclusivamente, sobre a inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, sendo pertinente, na solução do caso concreto, destacar a jurisprudência firmada na questão do ICMS, considerando a identidade de fundamentação e tratamento da controvérsia. Recentemente, o E. STF decidiu, em Plenário, que o ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS. O julgamento se deu em Recurso Extraordinário RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014.

II - Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as modificações perpretadas pela Lei no 10.637/02, visto que o presente mandamus foi ajuizado em 24.02.2017 e, conforme jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, observando-se a prescrição quinquenal.

III - É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Cumpre ressaltar que a compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.

IV- Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil,

V - Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior.

VI - Apelação e remessa oficial não providas.’

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 371464 - 0001835-41.2017.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 21/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/03/2018)

Desta forma, deve ser reconhecido que o entendimento exarado pelo juízo a quo não se ateve à questão constitucional do tema, devendo tal situação ser conhecida e julgada pela primeira instância.

Reforce-se que não houve intimação da autoridade coatora, bem como sua manifestação, tornando a causa imatura para o julgamento do mérito neste momento.”

Quanto aos embargos de declaração opostos pela autora, o erro material deve ser corrigido no que constou com a seguinte redação (ID no 12259036):

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, negou provimento à apelação e deu parcial provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, vencida a Des. Fed. CECILIA MARCONDES que lhes dava provimento., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Para constar com a correta disposição: “Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, vencida a Des. Fed. CECILIA MARCONDES que lhes negava provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”

Quanto à certidão de julgamento, providencie a serventia a correta redação, nos termos do quanto decidido nos presentes embargos de declaração, tornando sem efeitos aquela exarada no ID de no 11126298.

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração opostos pela União; e, ACOLHO os embargos de declaração opostos pela autora para corrigir o erro material ocorrido, conforme fundamentação supra.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS PELO C. STJ. IMPOSSIBILIDADE. TEMA AFETO À CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DAS EXAÇÕES. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO REJEITADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AUTORA ACOLHIDOS.

1. Relembre-se que a causa não chegou a ter o seu desencadeamento natural, em razão da improcedência liminar do pedido proferido em primeira instância.

2. Ainda, por se tratar de matéria que tem análise respaldada no âmbito do A. Supremo Tribunal Federal e do C. Superior Tribunal de Justiça, não vigora a análise realizada apenas pela legislação infraconstitucional.

3. Quanto aos embargos de declaração opostos pela autora, o erro material deve ser corrigido para constar com a correta disposição: “Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, vencida a Des. Fed. CECILIA MARCONDES que lhes negava provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”

4. Quanto à certidão de julgamento, providencie a serventia a correta redação, nos termos do quanto decidido nos presentes embargos de declaração, tornando sem efeitos aquela exarada no ID de no 11126298.

5. Embargos de declaração da União rejeitados; e, embargos de declaração da autora acolhidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, REJEITOU os embargos de declaração opostos pela União; e, ACOLHEU os embargos de declaração opostos pela autora para corrigir o erro material ocorrido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.