Tribunal: TRF3
Processo: 5001124-12.2017.4.03.6112
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2020-01-23

Ementa:
114/148)

5001124-12.2017.4.03.6112

Intimação via sistema Data: 24/01/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

3a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO

Intimação via sistema DATA: 24/01/2020

Julgamento: 23/01/2020

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. APELAÇÃO. GARANTIA. IMÓVEL. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. No período anterior à constituição do crédito tributário ou naquele compreendido entre a constituição definitiva e a propositura da execução fiscal, é legítima a antecipação de garantia com o fito de obter certidão de regularidade fiscal e salvaguardar o exercício da atividade empresarial. Precedentes do STJ e desta Corte Federal.

2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública pode recusar bem indicado à penhora caso não seja observada a ordem legal estabelecida no art. 11 da LEF, não havendo falar em violação do art. 805 do CPC (o princípio da menor onerosidade ao devedor), uma vez que a execução é feita no interesse do exequente, como dispõe o art. 797 do CPC.

3. É importante anotar que a ordem de preferência de penhora estabelecida pela Lei no 6.830/1980 e pelo CPC está in

Inteiro teor:
114/148)

5001124-12.2017.4.03.6112

Intimação via sistema Data: 24/01/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

3a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO

Intimação via sistema DATA: 24/01/2020

Julgamento: 23/01/2020

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. APELAÇÃO. GARANTIA. IMÓVEL. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. No período anterior à constituição do crédito tributário ou naquele compreendido entre a constituição definitiva e a propositura da execução fiscal, é legítima a antecipação de garantia com o fito de obter certidão de regularidade fiscal e salvaguardar o exercício da atividade empresarial. Precedentes do STJ e desta Corte Federal.

2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública pode recusar bem indicado à penhora caso não seja observada a ordem legal estabelecida no art. 11 da LEF, não havendo falar em violação do art. 805 do CPC (o princípio da menor onerosidade ao devedor), uma vez que a execução é feita no interesse do exequente, como dispõe o art. 797 do CPC.

3. É importante anotar que a ordem de preferência de penhora estabelecida pela Lei no 6.830/1980 e pelo CPC está inserida no espaço discricionário conferido pela ordem constitucional ao Legislador, de tal modo que somente em situações excepcionais é possível admitir a alteração dessa ordem. Não há escolha do credor, à sua conveniência, sobre qual garantia quer oferecer se a ordem normativa impõe uma sequência razoável, como é o caso do art. 11 da Lei 6.830/1980 e do art. 835 do CPC.

4. Apenas em situações excepcionais pode ser superada a ordem preferencial estabelecida pela Lei 6.830/1980 (aplicada ao presente por se tratar de norma especial) refletida na norma geral do CPC, notadamente quando não houver meios razoáveis de oferta de outras garantias preferenciais na ordem de penhora, e, obviamente, quando a avaliação do imóvel é consideravelmente superior à imposição tributária.

5. Quando se trata de emissão de CND ou não inscrição do nome do contribuinte em cadastros de devedores, a jurisprudência aceita a oferta idônea de imóveis em ações cautelares como caução pertinente à eventual judicialização em fase de execução fiscal, e também para suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

6. Há indícios nos autos de que o bem ofertado como garantia não seja realmente suficiente para arcar com a dívida mencionada na inicial.

7. Apelação provida.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001124-12.2017.4.03.6112

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: HOTEL FAZENDA CAMPO BELO LTDA - EPP, JORGE FELIPE ISPER

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO DESCIO TELLES - SP197235-A

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO DESCIO TELLES - SP197235-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001124-12.2017.4.03.6112

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: HOTEL FAZENDA CAMPO BELO LTDA - EPP, JORGE FELIPE ISPER

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO DESCIO TELLES - SP197235-A

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO DESCIO TELLES - SP197235-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação cautelar ajuizada por HOTEL FAZENDA CAMPO BELO LTDA. EPP e JORGE FELIPE ISPER, em face da União, para o fim de, mediante caução, obter provimento jurisdicional que determine a expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, bem como a exclusão de seus nomes do CADIN (Id no 6574049). Em aditamento, foi atribuído à causa o valor de R$ 2.720.039,69 (Id. no 6574135).

A sentença julgou procedente o pedido para: a) acolher o imóvel Matrícula no 72.265 do 1o CRI de Presidente Prudente/SP para garantir, de forma antecipada, a penhora em eventual execução fiscal decorrente da intimação fiscal no 100000023048250; b) determinar a expedição Certidão Positiva de Débito com efeito de Negativa em favor dos autores, caso inexistentes débitos outros impedindo a emissão da certidão; e (c) promover o levantamento dos nomes dos autores do CADIN (Id. no 6574138).

Apela a União, sustentando, em síntese, que o imóvel pertence a terceiro estranho à lide. Ainda, insurge-se contra a garantia ofertada, afirmando que não há como afirmar com segurança que o imóvel oferecido é suficiente para a garantia dos débitos objetos dos PA’s no 15940-720.017/2017-91 e no 15940-720.030/2017-40 (Id. no 6574144).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001124-12.2017.4.03.6112

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: HOTEL FAZENDA CAMPO BELO LTDA - EPP, JORGE FELIPE ISPER

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO DESCIO TELLES - SP197235-A

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO DESCIO TELLES - SP197235-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

No período anterior à constituição do crédito tributário ou naquele compreendido entre a constituição definitiva e a propositura da execução fiscal, é legítima a antecipação de garantia com o fito de obter certidão de regularidade fiscal e salvaguardar o exercício da atividade empresarial.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ admite a utilização de medida cautelar pelo devedor para fins de expedição de CPD/EN, desde que a caução prestada seja idônea, a teor do disposto no REsp no 1.123.669/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, que ora se transcreve:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp 710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp 898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA DJ 07.05.2007)

2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor suficiente à garantia do juízo.

3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda.

4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco ainda não se voltou judicialmente.

5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele edificadas.

6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.

7. In casu, verifica-se que a cautelar restou extinta sem resolução de mérito, impedindo a expedição do documento de regularidade fiscal, não por haver controvérsia relativa à possibilidade de garantia do juízo de forma antecipada, mas em virtude da insuficiência dos bens oferecidos em caução, consoante dessume-se da seguinte passagem do voto condutor do aresto recorrido, in verbis: "No caso dos autos, por intermédio da análise dos documentos acostados, depreende-se que os débitos a impedir a certidão de regularidade fiscal perfazem um montante de R$ 51.802,64, sendo ofertados em garantia pela autora chapas de MDF adquiridas para revenda, às quais atribuiu o valor de R$ 72.893,00. Todavia, muito embora as alegações da parte autora sejam no sentido de que o valor do bem oferecido é superior ao crédito tributário, entendo que o bem oferecido como caução carece da idoneidade necessária para aceitação como garantia, uma vez que se trata de bem de difícil alienação.

8. Destarte, para infirmar os fundamentos do aresto recorrido, é imprescindível o revolvimento de matéria fático-probatória, o que resta defeso a esta Corte Superior, em face do óbice erigido pela Súmula 07 do STJ.

9. Por idêntico fundamento, resta inteditada, a este Tribunal Superior, a análise da questão de ordem suscitada pela recorrente, consoante infere-se do voto condutor do acórdão recorrido, litteris: "Prefacialmente, não merece prosperar a alegação da apelante de que é nula a sentença, porquanto não foi observada a relação de dependência com o processo de no 2007.71.00.007754-8. Sem razão a autora. Os objetos da ação cautelar e da ação ordinária em questão são diferentes. Na ação cautelar a demanda limita-se à possibilidade ou não de oferecer bens em caução de dívida tributária para fins de obtenção de CND, não se adentrando a discussão do débito em si, já que tal desbordaria dos limites do procedimento cautelar. Ademais, há que se observar que a sentença corretamente julgou extinto o presente feito, sem julgamento de mérito, em relação ao pedido que ultrapassou os limites objetivos de conhecimento da causa próprios do procedimento cautelar."

10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1123669/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

A questão controversa, no entanto, diz respeito à idoneidade do bem ofertado.

Aduz a União, inicialmente, que o bem ofertado em garantia pertence a terceiro.

Tal discussão, contudo, restou solucionada após o Magistrado de Primeiro grau ter retificado a sentença, a fim de indicar a correta matrícula do imóvel oferecido em garantia, a saber: Matrícula no 72.625 do 2o Cartório de Registro de Imóveis de Presidente Prudente/SP e não Matrícula no 72.265 do 1o CRI, consoante consignado na sentença (decisão Id. no6574145).

E, consoante demonstra a cópia do documento, a propriedade oferecida em garantia pertence a Jorge Felipe Isper, sócio administrador da executada Hotel Fazenda Campo Belo Ltda. Epp (Id. no 6574136).

Ainda, insurge-se a União Federal contra a avaliação do imóvel feita pelo autor, ao fundamento da inexistência de provas de que o bem é suficiente para eventual garantia da dívida, de modo a não aceitar a oferta.

Com efeito, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública pode recusar bem indicado à penhora caso não seja observada a ordem legal estabelecida no art. 11 da LEF, não havendo falar em violação do art. 805 do CPC (o princípio da menor onerosidade ao devedor), uma vez que a execução é feita no interesse do exequente, como dispõe o art. 797 do CPC.

É importante anotar que a ordem de preferência de penhora estabelecida pela Lei no 6.830/1980 e pelo CPC está inserida no espaço discricionário conferido pela ordem constitucional ao Legislador, de tal modo que somente em situações excepcionais é possível admitir a alteração dessa ordem. Não há escolha do credor, à sua conveniência, sobre qual garantia quer oferecer se a ordem normativa impõe uma sequência razoável, como é o caso do art. 11 da Lei 6.830/1980 e do art. 835 do CPC.

Assim, apenas em situações excepcionais pode ser superada a ordem preferencial estabelecida pela Lei 6.830/1980 (aplicada ao presente por se tratar de norma especial) refletida na norma geral do CPC, notadamente quando não houver meios razoáveis de oferta de outras garantias preferenciais na ordem de penhora, e, obviamente, quando a avaliação do imóvel é consideravelmente superior à imposição tributária.

Todavia, quando se trata de emissão de CND ou não inscrição do nome do contribuinte em cadastros de devedores, a jurisprudência aceita a oferta idônea de imóveis em ações cautelares como caução pertinente à eventual judicialização em fase de execução fiscal, e também para suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

No caso, importante consignar que o laudo de avaliação foi feito por perito particular, contratado pelo autor.

Embora o valor da avaliação seja de R$ 22.831.578,00, em agosto de 2016, o montante apurado não se refere apenas ao imóvel, uma vez que considera toda a estrutura do hotel, incluindo os equipamentos, máquinas, veículos e móveis (Id. no 6574066).

Por outro lado, a documentação trazida à colação não se mostra suficiente à indicação total da dívida tributária. Pelo que consta da inicial, no PA no 15940-720.017/2017-91 (referente a PIS, COFINS, CSLL, IRPJ e CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA EMPRESA E DO EMPREGADOR) apurou-se débito de R$ 3.554.838,82; e no PA no 15940-720.030/2017-40 (referente a Contribuição a terceiros –SENAC, SESC, INCRA, Salario Educação, SEBRAE e Contribuição sobre o Risco Ambiental/AposentadoriaEspecial) o montante de R$ 297.698,06 (Id. no 6574066).

Nesse contexto, apesar de o valor do imóvel (R$ 22.831.578,00) ser aparentemente suficiente para a garantia da eventual dívida (R$ 3.852.536,88), certo é que consta da matrícula do imóvel o registro de arrolamento de bens pela Receita Federal, nos termos do artigo 64 da Lei 9.532/97, o qual dispõe:

Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.

E no arrolamento, há indicação de outro procedimento administrativo (no 15940.720021/2017-59).

Portanto, de fato, há indícios nos autos de que o bem ofertado como garantia não seja realmente suficiente para arcar com a dívida mencionada na inicial.

Desse modo, não reconheço o imóvel como garantia para fins de expedição da certidão positiva com efeito de negativa tal como requerido pelo autor.

Consequentemente, pelo princípio da causalidade, condeno a requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, devidamente atualizado.

Ante o exposto, dou provimento à apelação.

É o voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. APELAÇÃO. GARANTIA. IMÓVEL. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. No período anterior à constituição do crédito tributário ou naquele compreendido entre a constituição definitiva e a propositura da execução fiscal, é legítima a antecipação de garantia com o fito de obter certidão de regularidade fiscal e salvaguardar o exercício da atividade empresarial. Precedentes do STJ e desta Corte Federal.

2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública pode recusar bem indicado à penhora caso não seja observada a ordem legal estabelecida no art. 11 da LEF, não havendo falar em violação do art. 805 do CPC (o princípio da menor onerosidade ao devedor), uma vez que a execução é feita no interesse do exequente, como dispõe o art. 797 do CPC.

3. É importante anotar que a ordem de preferência de penhora estabelecida pela Lei no 6.830/1980 e pelo CPC está inserida no espaço discricionário conferido pela ordem constitucional ao Legislador, de tal modo que somente em situações excepcionais é possível admitir a alteração dessa ordem. Não há escolha do credor, à sua conveniência, sobre qual garantia quer oferecer se a ordem normativa impõe uma sequência razoável, como é o caso do art. 11 da Lei 6.830/1980 e do art. 835 do CPC.

4. Apenas em situações excepcionais pode ser superada a ordem preferencial estabelecida pela Lei 6.830/1980 (aplicada ao presente por se tratar de norma especial) refletida na norma geral do CPC, notadamente quando não houver meios razoáveis de oferta de outras garantias preferenciais na ordem de penhora, e, obviamente, quando a avaliação do imóvel é consideravelmente superior à imposição tributária.

5. Quando se trata de emissão de CND ou não inscrição do nome do contribuinte em cadastros de devedores, a jurisprudência aceita a oferta idônea de imóveis em ações cautelares como caução pertinente à eventual judicialização em fase de execução fiscal, e também para suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

6. Há indícios nos autos de que o bem ofertado como garantia não seja realmente suficiente para arcar com a dívida mencionada na inicial.

7. Apelação provida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.