Tribunal: TRF3
Processo: 5021760-65.2018.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-13

Ementa:
ementa do referido julgado (destaquei):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO

Inteiro teor:
8/9)

5021760-65.2018.4.03.0000

e - DJF3 Judicial 1 Data: 30/01/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/01/2020

Julgamento: 13/01/2020

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIDA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL ATÉ A APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

Firmado pelo Supremo, sob o tema no. 69 que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", a sentença proferida nos autos 53204-22.2013.4.01.3400, confirmando a liminar, deferiu a exclusão e o direito à compensação, razão pela qual merece ser mantida a decisão do juízo da execução fiscal.

Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5021760-65.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: HEZOLINEM EQUIP TOP E COM DE SERV E DESENVOLVIMENTO LTD

Advogados do(a) AGRAVADO: KARINA GERMANA DE SOUZA ANDRADE - DF21506, INGRYD EVELIN RODRIGUES CEZILIO DE ALMEIDA - DF45574, CRYSLAYNE VIANA DA COSTA - DF52776

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5021760-65.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: HEZOLINEM EQUIP TOP E COM DE SERV E DESENVOLVIMENTO LTD

Advogados do(a) AGRAVADO: KARINA GERMANA DE SOUZA ANDRADE - DF21506, INGRYD EVELIN RODRIGUES CEZILIO DE ALMEIDA - DF45574, CRYSLAYNE VIANA DA COSTA - DF52776

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO (Fazenda Nacional) contra a r. decisão que acolheu exceção de pré-executividade oposta em sede de execução fiscal de dívida ativa tributária para determinar a suspensão da execução fiscal até a apreciação do pedido de compensação administrativa.

Nas razões do agravo a exequente afirma que, no caso, é prematura a decisão ora impugnada, pois é razoável que se aguarde o resultado do julgamento do pedido de modulação dos efeitos da decisão do STF em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, para que depois seja apreciado o pedido formulado pelo agravado em sede de exceção de pré-executividade.

O pedido de efeito suspensivo foi deferido (ID 5826895).

Houve interposição de agravo interno, por parte da executada/agravada, contra a referida decisão, na qual se alegou julgamento extra petita, pois foi acolhido argumento diferente do sustentado pela União no seu recurso (ID 6901072).

Oportunizado o oferecimento de resposta ao agravo interno (ID 9956541).

É o relatório.

Peço vênia para divergir da e. Relator.

Firmado pelo Supremo, sob o tema no. 69 que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", a sentença proferida nos autos 53204-22.2013.4.01.3400, confirmando a liminar, deferiu a exclusão e o direito à compensação, razão pela merece ser mantida a decisão do juízo da execução fiscal.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5021760-65.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: HEZOLINEM EQUIP TOP E COM DE SERV E DESENVOLVIMENTO LTD

Advogados do(a) AGRAVADO: KARINA GERMANA DE SOUZA ANDRADE - DF21506, INGRYD EVELIN RODRIGUES CEZILIO DE ALMEIDA - DF45574, CRYSLAYNE VIANA DA COSTA - DF52776

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

A exceção de pré-executividade, criação jurisprudencial, é providência processual de natureza restritíssima, viável apenas diante de situação jurídica clara e demonstrável de plano.

Essa é a posição sumulada do Superior Tribunal de Justiça:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

(Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

Apesar de ser possível, em tese, o exame imediato da matéria relacionada à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no caso concreto em que o tema é veiculado por meio de exceção de pré-executividade, há incompatibilidade entre a alegação e a via eleita pela excipiente/agravada.

Isto porque a suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é matéria própria de defesa nos embargos.

É certo que recentemente o plenário do STF se posicionou contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS (RE no 574.706) entendimento que se aplica também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica.

Todavia, a insurgência do executado não se exaure com uma simples tese de direito, pois, na espécie, é preciso que se faça a necessária demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na base de cálculo do tributo executado, para assim verificar se há parcela a ser excluída.

Mas não em sede de exceção de pré-executividade.

Ora, a afirmação de que a base de cálculo da dívida foi indevidamente ampliada exige prova pericial; resta, pois, infensa de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - MATÉRIA DE EMBARGOS.

1. Súmula no 393, Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

2. A inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais (PIS e COFINS) é matéria a ser analisada em sede de embargos. Precedentes.

3. Agravo de instrumento improvido.

(TRF3, AI 00038602820164030000, DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/01/2017).

Destaco que o STJ em caso idêntico entendeu que, apesar de ser permitido o uso da exceção para veicular a alegação de inconstitucionalidade de tributo, de outra parte considerou impossível o conhecimento da objeção, na singularidade, pois se faz necessária a demonstração da ocorrência do excesso de execução – efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS -, submetida esta ao crivo do contraditório.

Transcrevo a ementa do referido julgado (destaquei):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO No 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza.

2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos.

3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1704550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018).

Assim, o assunto deve ser deduzido e analisado em sede de embargos do devedor, à vista da necessidade de prova pericial que demonstre sem rebuços que no quantum da tributação exequenda operou-se a inclusão da carga fiscal de ICMS.

Por derradeiro, o argumento levantado em sede de agravo interno não merece guarida.

Isto porque não se cuida de julgamento extra petita. Não houve acolhimento de pedido diverso do formulado.

Efetivamente foi pleiteada pela agravante a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, com base em certo argumento.

Aqui foi deferido o pedido da recorrente, porém com base em fundamento distinto.

É perfeitamente possível ao magistrado acolher pedido, apoiando as razões de decidir em tese diversa daquela apontada pela parte, sem malferimento ao princípio da adstrição.

Neste sentido (destaquei):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TOMBAMENTO. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTO. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTO JURÍDICO DIVERSO DO APONTADO PELAS PARTES. JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. NO MÉRITO DA EXCEÇÃO, IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL OU ESTADUAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280 DO STF. NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO CONTRA QUEM É PARTE NO PROCESSO, E NÃO AUXILIAR DO JUÍZO. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA INTEMPESTIVIDADE. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL, ANTE O JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO, JÁ TRANSITADO EM JULGADO NESTE PONTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. (...)

2. (...)

3. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a utilização de fundamento diverso do invocado pelas partes não viola o princípio da adstrição. Julgados: AgInt no AREsp. 1.188.873/MS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14.8.2018; AgRg no AREsp. 304.889/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 7.5.2014.

(...)

10. Agravo Interno dos Particulares a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp 714.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 17/06/2019)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 2o E 128 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO. DISCUSSÃO SOBRE A LEGALIDADE DA MULTA. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. Decidida a lide nos limites em que foi proposta, não há falar em ofensa aos arts. 2o e 128 do CPC/73, tendo em vista que a fundamentação não é critério apto para a avaliação de julgamento extra petita. "Aplicável ao caso o princípio do jura novit curia, o qual, dados os fatos da causa, cabe ao juiz dizer o direito. Não ocorre julgamento extra petita quando o juiz aplica o direito ao caso concreto sob fundamentos diversos aos apresentados pela parte" (AgRg no REsp 972.349/MG, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 18.3.2008).

2. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1188873/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. MULTA. CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As questões postas a debate foram devidamente decididas pela Corte de origem, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Observe-se, ademais, que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao art. 535 do CPC.

2. Quanto à alegada violação aos arts. 128 e 460 do CPC, é firme o entendimento desta Corte que não ocorre julgamento extra petita quando o juiz aplica o direito ao caso concreto sob fundamentos diversos daqueles apresentados pela parte.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 304.889/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 07/05/2014)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO FUNDAMENTADO.

1. Não ocorreu omissão no aresto combatido, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como proposta pela parte recorrente, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

3. O juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se apenas que a decisão seja fundamentada, aplicando o julgador a solução por ele considerada pertinente ao caso concreto, segundo o princípio do livre convencimento fundamentado, positivado no art. 131 do CPC.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1122359/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

Pelo exposto, dou provimento ao agravo de instrumento da União, restando prejudicado o agravo interno.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIDA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL ATÉ A APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

Firmado pelo Supremo, sob o tema no. 69 que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", a sentença proferida nos autos 53204-22.2013.4.01.3400, confirmando a liminar, deferiu a exclusão e o direito à compensação, razão pela qual merece ser mantida a decisão do juízo da execução fiscal.

Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por maioria, negou provimento ao agravo de instrumento e, por unanimidade, julgou prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Desembargador Federal Souza Ribeiro, com quem votou o Desembargador Federal Fábio Prieto, restando vencido o relator, Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, que dava provimento ao agravo de instrumento da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.