Tribunal: TRF3
Processo: 5030891-64.2018.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: ia, assente no julgamento proferido pelo C.STJ no REsp no.1.144.469/PR, também submetido à sistemática da repercussão geral, era no sentido de que o ICMS é tributos que integra o preço das mercadorias e/ou dos serviços prestados para quaisquer efeitos, devendo, pois, serem considerados receita bruta ou faturamento para a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
104/236)

5030891-64.2018.4.03.0000

Intimação via sistema Data: 05/02/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

4a Turma

Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA

Intimação via sistema DATA: 05/02/2020

Julgamento: 03/02/2020

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. NÃO INCLUSÃO.

1. No caso dos autos, forçoso verificar que a r. decisão agravada abordou perfeitamente a questão versada nos autos, eis que cinge-se à possibilidade de se reconhecer à agravante, os efeitos da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário no. 574.706/PR, submetido à sistemática de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, o direito à exclusão da base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e COFINS, de todos os valores relativos ao ICMS (imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços).

2. A esse respeito, saliento que, em casos como tais, o entendimento esposado por esta Relatoria, assente no julgamento proferido pelo C.STJ no REsp no.1.144.469/PR, também submetido à sistemática da repercussão geral, era no sentido de que o ICMS é tributos que integra o preço das mercadorias e/ou dos

Inteiro teor:
104/236)

5030891-64.2018.4.03.0000

Intimação via sistema Data: 05/02/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

4a Turma

Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA

Intimação via sistema DATA: 05/02/2020

Julgamento: 03/02/2020

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. NÃO INCLUSÃO.

1. No caso dos autos, forçoso verificar que a r. decisão agravada abordou perfeitamente a questão versada nos autos, eis que cinge-se à possibilidade de se reconhecer à agravante, os efeitos da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário no. 574.706/PR, submetido à sistemática de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, o direito à exclusão da base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e COFINS, de todos os valores relativos ao ICMS (imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços).

2. A esse respeito, saliento que, em casos como tais, o entendimento esposado por esta Relatoria, assente no julgamento proferido pelo C.STJ no REsp no.1.144.469/PR, também submetido à sistemática da repercussão geral, era no sentido de que o ICMS é tributos que integra o preço das mercadorias e/ou dos serviços prestados para quaisquer efeitos, devendo, pois, serem considerados receita bruta ou faturamento para a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Todavia, ressalvo o anterior posicionamento e curvo-me ao quanto deliberado pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE no. 574.706/PR sob o rito da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao referido recurso extraordinário fixando, sob o tema no. 69, a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Ata de Julgamento no. 06, disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do STF - edição no. 53, de 17/03/2017)

4. Desta feita, ainda que não tenha sido lavrado o v.acórdão do referido julgamento, nos termos do disposto pelo parágrafo 11. do artigo 1.035 do atual Código de Processo Civil, é certo que a simples publicação, em ata, da súmula do julgamento do referido recurso, possibilita seja autorizado à agravante a não inclusão do ICMS na base de cálculo para a apuração e o recolhimento do PIS e da COFINS.

5. Ademais, in casu, embora não modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade reconhecida, quando se tem em conta que eventual compensação e/ou repetição dos débitos objeto da demanda originária, por força do disposto pelos artigos 170 do Código Tributário Nacional e art. 100 da Constituição Federal, somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da demanda principal, entendo amplamente demonstrado o periculum in mora, ao menos para não se compelir a postulante ao pagamento da exação na forma questionada.

6. A questão afeta ao procedimento a ser adotado pela União Federal visando o cumprimento e observação dos estritos termos da r. decisão agravada não comporta discussão em sede de agravo de instrumnto, valendo a pena destacar, ainda, que o mesmo não dispõe de dilação probatória.

7. Agravo de instrumento improvido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5030891-64.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

AGRAVANTE: RUBBERCITY ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: MARIANE TARGA DE MORAES TENORIO - SP344296-A, RUI FERNANDO ALMEIDA DIAS DOS SANTOS - SP58818-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5030891-64.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

AGRAVANTE: RUBBERCITY ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: MARIANE TARGA DE MORAES TENORIO - SP344296-A, RUI FERNANDO ALMEIDA DIAS DOS SANTOS - SP58818-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo "a quo" que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, para, aplicando a tese fixada pelo E. STF ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), em sede de julgamento com repercussão geral, bem como, as razões exaradas no julgamento do RE n. 1.115.501–SP; declarar a existência de valor a maior nos títulos executivos em cobro na presente execução fiscal (CDA 80 6 17 073357-23 e CDA 80 7 17 029223-00), sem prejuízo de suas subsequentes atualizações, para fins de prosseguimento.

Alega, em síntese, que nas hipóteses de omissão dos requisitos do termo de inscrição da certidão, ou ocorrência de erros materiais e defeitos formais ou de parcelas certas, a Lei no 6.830/80, no art. 2o, § 8o, faculta ao credor emendar ou substituir Certidão da Dívida Ativa, contudo, a editada Súmula 392 do c. STJ determina que a Fazenda Pública pode substituir a CDA até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação no consequente da regra matriz de incidência tributária (RMIT).

Aduz, ainda, que se a Agravante modificar o lançamento deverá ingressar com nova execução, pois não se admite a substituição da CDA nos moldes do 8o do art. 2o da Lei no 683000/80 para modificar alteração do próprio lançamento.

A análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi postergada para após o oferecimento da contraminuta.

Devidamente intimada, a União Federal apresentou contraminuta.

Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo.

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5030891-64.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

AGRAVANTE: RUBBERCITY ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: MARIANE TARGA DE MORAES TENORIO - SP344296-A, RUI FERNANDO ALMEIDA DIAS DOS SANTOS - SP58818-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

No caso dos autos, forçoso verificar que a r. decisão agravada abordou perfeitamente a questão versada nos autos, eis que cinge-se à possibilidade de se reconhecer à agravante, os efeitos da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário no. 574.706/PR, submetido à sistemática de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, o direito à exclusão da base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e COFINS, de todos os valores relativos ao ICMS (imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços).

A esse respeito, saliento que, em casos como tais, o entendimento esposado por esta Relatoria, assente no julgamento proferido pelo C.STJ no REsp no.1.144.469/PR, também submetido à sistemática da repercussão geral, era no sentido de que o ICMS é tributos que integra o preço das mercadorias e/ou dos serviços prestados para quaisquer efeitos, devendo, pois, serem considerados receita bruta ou faturamento para a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Todavia, ressalvo o anterior posicionamento e curvo-me ao quanto deliberado pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE no. 574.706/PR sob o rito da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao referido recurso extraordinário fixando, sob o tema no. 69, a seguinte tese:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Ata de Julgamento no. 06, disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do STF - edição no. 53, de 17/03/2017)

Desta feita, ainda que não tenha sido lavrado o v.acórdão do referido julgamento, nos termos do disposto pelo parágrafo 11. do artigo 1.035 do atual Código de Processo Civil, é certo que a simples publicação, em ata, da súmula do julgamento do referido recurso, possibilita seja autorizado à agravante a não inclusão do ICMS na base de cálculo para a apuração e o recolhimento do PIS e da COFINS.

Ademais, in casu, embora não modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade reconhecida, quando se tem em conta que eventual compensação e/ou repetição dos débitos objeto da demanda originária, por força do disposto pelos artigos 170 do Código Tributário Nacional e art. 100 da Constituição Federal, somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da demanda principal, entendo amplamente demonstrado o periculum in mora, ao menos para não se compelir a postulante ao pagamento da exação na forma questionada.

A questão afeta ao procedimento a ser adotado pela União Federal visando o cumprimento e observação dos estritos termos da r. decisão agravada não comporta discussão em sede de agravo de instrumnto, valendo a pena destacar, ainda, que o mesmo não dispõe de dilação probatória.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. NÃO INCLUSÃO.

1. No caso dos autos, forçoso verificar que a r. decisão agravada abordou perfeitamente a questão versada nos autos, eis que cinge-se à possibilidade de se reconhecer à agravante, os efeitos da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário no. 574.706/PR, submetido à sistemática de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, o direito à exclusão da base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e COFINS, de todos os valores relativos ao ICMS (imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços).

2. A esse respeito, saliento que, em casos como tais, o entendimento esposado por esta Relatoria, assente no julgamento proferido pelo C.STJ no REsp no.1.144.469/PR, também submetido à sistemática da repercussão geral, era no sentido de que o ICMS é tributos que integra o preço das mercadorias e/ou dos serviços prestados para quaisquer efeitos, devendo, pois, serem considerados receita bruta ou faturamento para a apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Todavia, ressalvo o anterior posicionamento e curvo-me ao quanto deliberado pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE no. 574.706/PR sob o rito da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao referido recurso extraordinário fixando, sob o tema no. 69, a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Ata de Julgamento no. 06, disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do STF - edição no. 53, de 17/03/2017)

4. Desta feita, ainda que não tenha sido lavrado o v.acórdão do referido julgamento, nos termos do disposto pelo parágrafo 11. do artigo 1.035 do atual Código de Processo Civil, é certo que a simples publicação, em ata, da súmula do julgamento do referido recurso, possibilita seja autorizado à agravante a não inclusão do ICMS na base de cálculo para a apuração e o recolhimento do PIS e da COFINS.

5. Ademais, in casu, embora não modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade reconhecida, quando se tem em conta que eventual compensação e/ou repetição dos débitos objeto da demanda originária, por força do disposto pelos artigos 170 do Código Tributário Nacional e art. 100 da Constituição Federal, somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da demanda principal, entendo amplamente demonstrado o periculum in mora, ao menos para não se compelir a postulante ao pagamento da exação na forma questionada.

6. A questão afeta ao procedimento a ser adotado pela União Federal visando o cumprimento e observação dos estritos termos da r. decisão agravada não comporta discussão em sede de agravo de instrumnto, valendo a pena destacar, ainda, que o mesmo não dispõe de dilação probatória.

7. Agravo de instrumento improvido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA (em substituição ao Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.