Tribunal: TRF3
Processo: 5027459-07.2017.4.03.6100
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-25

Ementa:
ementar e houve ampliação indevida daquele conceito. Ainda, a situação assemelha-se àquela do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, invocando a aplicação da tese fixada no RE 574.706. Por fim, defende que a incidência viola o princípio da legalidade tributária e da capacidade contributiva, pois acaba criando nova exação tributária (85844028).

O juízo denegou a segurança, firme no entendimento de que a base de cálculo do IPI não se confunde com a prevista para o PIS/COFINS – a receita empresarial -, impossibilitando a perquirida exclusão sem prévio dispositivo legal (85845402).

A impetrante interpôs apelo (85845409).

Contrarrazões (85845413).

A Procuradoria Regional da República negou sua intervenção no feito (85845414).

É o

Inteiro teor:
117/151)

5027459-07.2017.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 03/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

Intimação via sistema DATA: 03/02/2020

Julgamento: 25/01/2020

E M E N T A

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS E DO PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Constituição Federal não cuidou do fato gerador do IPI, daí porque se deve repelir qualquer alegação de que a inclusão do ICMS e do PIS/COFINS na base de cálculo do IPI alteraria a sua regra matriz constitucional. Se a Constituição não deu - como nem poderia dar - toda a conformação do tributo, tarefa que logicamente é infralegal, não se pode dizer que a inclusão de carga fiscal referente ao ICMS e ao PIS/COFINS na base de cálculo do IPI, por si só afrontou o art. 153, IV e §§ 1o e 3o.

2. Nas hipóteses em que o critério temporal da hipótese de incidência do IPI é a saída do produto industrializado do estabelecimento, a base de cálculo da exação é o valor da operação (art. 47, II, a, do CTN), ou seja, o preço final de saída da mercadoria do estabelecimento industrial.

3. O montante pago a título de ICMS e de PIS/COFINS está regularmente embutido no valor da operação tributada, sendo este o motivo plausível para se vedar à autora a exclusão do ICMS e do PIS/COFINS na apuração da base de cálculo do IPI. É de se dizer que o conceito de “valor da operação”, relacionado à saída do produto industrializado, não se confunde com o conceito de receita bruta e de faturamento, guardando o primeiro maior amplitude. Por esta razão, a tese fixada pelo STF no RE 574.706 não tem aqui qualquer aplicabilidade.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5027459-07.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: SQ DO BRASIL COMERCIALIZACAO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA

Advogado do(a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SC19005-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5027459-07.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: SQ DO BRASIL COMERCIALIZACAO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA

Advogado do(a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SC19005-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de apelação interposta por SQ DO BRASIL COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS QUÍMICOS LTDA contra sentença denegatória de seu pedido de segurança, feito para que seja reconhecida a inexigibilidade do IPI sobre valores de ICMS e de PIS/COFINS, bem como declarado o direito de compensar os indébitos tributários.

Aduz a impetrante que os arts. 15 e 16 da Lei 7.798/89 e o art. 190 do RIP e a definição do conceito de “valor da operação” para fins de cálculo do IPI rompeu a legalidade, visto que a matéria atine à lei complementar e houve ampliação indevida daquele conceito. Ainda, a situação assemelha-se àquela do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, invocando a aplicação da tese fixada no RE 574.706. Por fim, defende que a incidência viola o princípio da legalidade tributária e da capacidade contributiva, pois acaba criando nova exação tributária (85844028).

O juízo denegou a segurança, firme no entendimento de que a base de cálculo do IPI não se confunde com a prevista para o PIS/COFINS – a receita empresarial -, impossibilitando a perquirida exclusão sem prévio dispositivo legal (85845402).

A impetrante interpôs apelo (85845409).

Contrarrazões (85845413).

A Procuradoria Regional da República negou sua intervenção no feito (85845414).

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5027459-07.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: SQ DO BRASIL COMERCIALIZACAO DE PRODUTOS QUIMICOS LTDA

Advogado do(a) APELANTE: VALTER FISCHBORN - SC19005-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Constituição Federal trata do IPI no artigo 153, IV e §§ 1o e 3o. Atribui à União a competência para instituir o imposto e trata de suas características essenciais, a saber: possibilidade de alteração das alíquotas por decreto do Poder Executivo, observada a anterioridade nonagesimal (arts. 153, § 1o c/c art. 150, § 1o); seletividade; não cumulatividade; não incidência sobre exportações; e a redução de impacto sobre aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei.

A Constituição Federal não cuidou de todos os contornos do fato gerador do IPI (e isso nem seria tarefa dela), daí porque desde já repilo qualquer alegação de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI alteraria a sua regra matriz constitucional. Se a Constituição não deu - como nem poderia dar - toda a conformação do tributo, tarefa que logicamente é da lei legal, não se pode dizer que a inclusão de carga fiscal referente ao ICMS e ao PIS/COFINS na base de cálculo do IPI por si só afrontou o artigo 153, IV e §§ 1o e 3o.

Coube ao Código Tributário Nacional, recepcionado pela atual Constituição, estabelecer o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes do imposto, o que está conforme o artigo 146, III, a.

Assim, o fato gerador do IPI é definido pelo artigo 46 do Código Tributário Nacional nos seguintes termos:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;

III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

Pois bem, a legislação tributária estabelece que é fato gerador do IPI a saída de produtos industrializados do estabelecimento importador, industrial, comerciante ou arrematante.

Como ensina a eminente Ministra do STJ, Regina Helena Costa, em sua obra "Curso de Direito Tributário" (São Paulo, Saraiva, 2009, p. 352), o artigo 46 do Código Tributário Nacional apontou como fato gerador o aspecto temporal da hipótese de incidência do tributo. E, tratando das três hipóteses de incidência do IPI, leciona que, no caso do inciso II, a materialidade consiste em "realizar operação com produtos industrializados".

Quanto ao aspecto temporal da regra matriz de incidência tributária, especificamente no que tange a saída do produto do estabelecimento industrial (art. 46, II, do CTN), a citada autora explica que "a 'saída' não é meramente física (ex.: furto, incêndio), pois há que se estribar num negócio jurídico que implique a transferência de titularidade sobre o bem" (in: "Curso de Direito Tributário", São Paulo, Saraiva, 2009, p. 353).

Portanto, nos termos do artigo 46, II, do Código Tributário Nacional, é fato gerador do IPI a realização de operação com produtos industrializados que importe na transferência da titularidade do bem.

A base de cálculo do IPI, por seu turno, recebeu tratamento no artigo 47 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 47. A base de cálculo do imposto é:

I - no caso do inciso I do artigo anterior, o preço normal, como definido no inciso II do artigo 20, acrescido do montante:

a) do imposto sobre a importação;

b) das taxas exigidas para entrada do produto no País;

c) dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis;

II - no caso do inciso II do artigo anterior:

a) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria;

b) na falta do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente;

III - no caso do inciso III do artigo anterior, o preço da arrematação.

Constata-se que, nas hipóteses em que o critério temporal da hipótese de incidência do IPI é a saída do produto industrializado do estabelecimento, a base de cálculo da exação é o valor da operação (art. 47, II, a, do CTN), ou seja, o preço final de saída da mercadoria do estabelecimento industrial. Logo, os tributos destacados na operação são parte integrante de seu valor e, consequentemente, devem constituir a base de cálculo do IPI.

Nesse sentido colaciono jurisprudência remansosa do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI.

1. A jurisprudência desta Corte é pacífica em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. Precedentes: REsp. No 610.908 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.No 462.262 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2. Recurso especial não provido.

(RESP 200401251439, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:30/09/2010 ..DTPB:.)

TRIBUTÁRIO - IPI - BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO DO ICMS.

1. Doutrina e jurisprudência são uníssonas em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI. 2. Trata-se de uma espécie tributária, cujo cálculo é feito com o ICMS embutido e não em destaque, o que só ocorre a partir da primeira operação, como claro está no art. 47 do CTN. 3. Recurso especial improvido. ..EMEN:

(RESP 200302097727, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:10/10/2005 PG:00295 ..DTPB:.)

TRIBUTÁRIO - IPI - BASE DE CÁLCULO - INCLUSÃO DO ICMS - SÚMULAS 68 E 94 DO STJ - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é pacífica em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI.2. Incidem, por analogia, as súmulas 68/STJ (A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS) e 94/STJ (A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL).Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 462.262/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 29/11/2007, p. 269)

Na mesma toada segue a jurisprudência desta E. Corte:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NOVO JULGAMENTO OPORTUNIZADO (ART. 543-C, § 7o DO CPC/1973). COBRANÇA JUDICIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI). NÃO RECOLHIMENTO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO MEDIANTE TERMO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PARCELAMENTO. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. TERMOS INICIAL E FINAL DE CONTAGEM DE PRAZO. PRESCRIÇÃO (ART. 174 DO CTN) E DECADÊNCIA (ART. 173, I DO CTIN). ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS CONTIDOS NA EXORDIAL (ART. 515, § 2o DO CPC/1973, ATUAL ART. 1.013, § 2o DO CPC/2015). PROCURADOR FAZENDÁRIO. INSTRUMENTO DE PROCURAÇÃO. DESNECESSIDADE. DESCONTOS INCONDICIONAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IPI. PRAZO DE RECOLHIMENTO DO IPI. ALTERAÇÃO PELA PORTARIA MF 266/88. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. ACESSÓRIOS DA DÍVIDA: JUROS MORATÓRIOS, MULTA DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA TR/TRD COMO ÍNCIDE DE ATUALIZAÇÃO. VALORES EXPRESSOS EM UFIR. REGULARIDADE. PUBLICAÇÃO DA LEI N.o 8.383/91. NÃO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA NOS PARÂMETROS LEGAIS. OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS ESSENCIAIS. ADEQUAÇÃO MEDIANTE CÁLCULO ARITMÉTICO. ENCARGO DO DECRETO-LEI N.o 1.025/69. LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS. (...) 17. No tocante ao pleito de exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI, considerando que o ICMS é um imposto indireto, inclui-se no valor da operação de saída da mercadoria do estabelecimento, que, por seu turno, constitui a base de cálculo do IPI. (...)

(Ap 0002084-47.2008.4.03.9999 / TRF3 – SEXTA TURMA / DESa. FED. CONSUELO YOSHIDA /e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/01/2019)

TRIBUTÁRIAO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. INCLUSÃO DO ICMS BASE DE CÁLCULO IPI. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de reconhecer a inexistência de relação jurídica que legitime a exigência fiscal de recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI com a inclusão, na respectiva base de calculo, do montante correspondente ao ICMS devido ao Estado, decorrente das vendas das mercadorias, bem como declarar e reconhecer o direito de proceder o lançamento contábil e utilização dos valores/créditos decorrentes do pagamento indevido do imposto, corrigido monetariamente. 2. A questão já foi dirimida nos pretórios e resta pacificada, desde o extinto Tribunal Federal de Recursos, no sentido da higidez da inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, não comportando, portanto, maiores digressões ((REsp 610908/PR; REsp 675.663/PR; AgRg no REsp 462.262/SC; TRF 3a Região, QUARTA TURMA, APELREEX 0057423-69.2000.4.03.9999; (TRF 3a Região, SEXTA TURMA, APELREEX 1503466-65.1998.4.03.6114; TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AC 1103692-24.1996.4.03.6109). 3. Assim é legítima a exigência fiscal, restando prejudicado o pedido de aproveitamento de créditos, posto que devidos os recolhimentos combatidos. 4. Agravo retido não conhecido. Apelação a que se nega provimento.

(Ap 0005330-13.2010.4.03.6109 / TRF3 – TERCEIRA TURMA / DES. FED. ANTONIO CEDENHO / e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/05/2017)

Destarte, o montante pago a título de ICMS e de PIS/COFINS está regularmente embutido no valor da operação tributada, sendo este o motivo plausível para se vedar à autora a exclusão do ICMS e do PIS/COFINS na apuração da base de cálculo do IPI. É de se dizer que o conceito de “valor da operação”, relacionado à saída do produto industrializado, não se confunde com o conceito de receita bruta e de faturamento, guardando o primeiro maior amplitude. Por esta razão, a tese fixada pelo STF no RE 574.706 não tem aqui qualquer aplicabilidade.

Por fim, registre-se que a jurisprudência pátria admite a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos, a depender de seu fato gerador (RE 582.461/SP / STF - PLENO / MIN. GILMAR MENDES / 18.05.2011, e REsp. 976.836/RS / STJ – PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. LUIZ FUX / 25.8.2010).

Pelo exposto, nego provimento ao apelo.

É como voto.

E M E N T A

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS E DO PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Constituição Federal não cuidou do fato gerador do IPI, daí porque se deve repelir qualquer alegação de que a inclusão do ICMS e do PIS/COFINS na base de cálculo do IPI alteraria a sua regra matriz constitucional. Se a Constituição não deu - como nem poderia dar - toda a conformação do tributo, tarefa que logicamente é infralegal, não se pode dizer que a inclusão de carga fiscal referente ao ICMS e ao PIS/COFINS na base de cálculo do IPI, por si só afrontou o art. 153, IV e §§ 1o e 3o.

2. Nas hipóteses em que o critério temporal da hipótese de incidência do IPI é a saída do produto industrializado do estabelecimento, a base de cálculo da exação é o valor da operação (art. 47, II, a, do CTN), ou seja, o preço final de saída da mercadoria do estabelecimento industrial.

3. O montante pago a título de ICMS e de PIS/COFINS está regularmente embutido no valor da operação tributada, sendo este o motivo plausível para se vedar à autora a exclusão do ICMS e do PIS/COFINS na apuração da base de cálculo do IPI. É de se dizer que o conceito de “valor da operação”, relacionado à saída do produto industrializado, não se confunde com o conceito de receita bruta e de faturamento, guardando o primeiro maior amplitude. Por esta razão, a tese fixada pelo STF no RE 574.706 não tem aqui qualquer aplicabilidade. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.