Tribunal: TRF3
Processo: 5017536-54.2017.4.03.6100
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 07 - DES. FED. MAIRAN MAIA
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2020-01-28

Ementa:
ementado nos seguintes termos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,

Inteiro teor:
34/208)

5017536-54.2017.4.03.6100

e - DJF3 Judicial 1 Data: 05/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

3a Turma

Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/02/2020

Julgamento: 28/01/2020

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS. COFINS. INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Em que pese a sentença não ter sido submetida ao reexame necessário, analiso o feito também por este prisma, por não se tratar aqui de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas sim do ISS, questão afetada ao tema no 118, RE 592.616, pendente de julgamento pelo e. STF.

2. Possível a reanálise por reexame necessário, nos termos do artigo 496, I, do Código de Processo Civil, uma vez que o pedido de cunho declaratório (direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS), por ter efeitos prospectivos, torna a mensuração do proveito econômico extremamente difícil.

3. Considerando o entendimento desta E. 3a Turma, bem como a tendência do C. STJ em aplicar ao ISS a mesma decisão proferida no RE 574.706/PR, reconsidero minha posição anterior e, com a ressalva do meu entendimento, nego provimento à apelação e dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta.

4. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 3a Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.

5. As alterações posteriores perpetradas pela Lei no 12.973/14 não têm o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (neste caso o ISS) e, portanto, as contribuições não podem incidir sobre aquela parcela.

6. Compulsando os autos, verifica-se que a autora não trouxe sequer uma guia DARF comprobatória do recolhimento indevido, afigurando-se incabível, portanto, o deferimento do direito à compensação.

7. Sucumbência recíproca reconhecida, uma vez que somente um dos pedidos realizados foi acatado pelo Tribunal.

8. Cada parte arcará com os honorários devidos ao patrono da parte adversa, com base na metade do valor atribuído à causa, atualizado, considerando o disposto no artigo 85, §14, do Código de Processo Civil.

9. Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo disposto no artigo 85, § 3o, inciso I, Código de Processo Civil.

10. Apelação desprovida e remessa oficial tida por interposta parcialmente provida.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5017536-54.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. MAIRAN MAIA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: BEAUTY FAIR EVENTOS E PROMOCOES LTDA

Advogados do(a) APELADO: ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO - SP125734-A, DEBORAH MARIANNA CAVALLO - SP151885-A, PATRICIA CRISTINA CAVALLO - SP162201-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5017536-54.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. MAIRAN MAIA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: BEAUTY FAIR EVENTOS E PROMOCOES LTDA

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação em ação ordinária ajuizada por Beauty Fair Eventos e Promoções Ltda., em face da União Federal, com a finalidade de obter reconhecimento judicial da possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. Valor da causa: R$ 100.000,00.

O juízo a quo julgou procedente o pedido para determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, relativos somente ao período de 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, devidamente corrigido. Condenou-se a parte ré a pagar honorários advocatícios a serem fixados com base nas previsões do art. 85, §§3o e 5o, do CPC, conforme vier a ser apurado em futura liquidação (§4o, II, do citado art. 85), mais despesas processuais comprovadamente incorridas pela parte autora (art. 84 do CPC) (ID 7541068).

A sentença não foi submetida ao reexame necessário, em razão do artigo 496, §4o, inciso II, do Código de Processo Civil.

Apela a União Federal requerendo a reforma da sentença, pois “não tem sentido a supressão do valor do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS. O faturamento como soma dos preços de venda das mercadorias e/ou serviços, além de outras receitas, deve tomar a exata extensão desses últimos. O preço será computado tal como praticado no mercado, sem nenhum tipo de exclusão”, bem como por não haver qualquer norma que autorize a exclusão do ISS da base de cálculo das mencionadas contribuições.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5017536-54.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. MAIRAN MAIA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: BEAUTY FAIR EVENTOS E PROMOCOES LTDA

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Preliminarmente, em que pese a sentença não ter sido submetida ao reexame necessário, analiso o feito também por este prisma, por não se tratar aqui de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas sim do ISS, questão afetada ao tema no 118, RE 592.616, pendente de julgamento pelo e. STF.

Ademais, possível a reanálise por reexame necessário, nos termos do artigo 496, I, do Código de Processo Civil, uma vez que o pedido de cunho declaratório (declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS), por ter efeitos prospectivos, torna a mensuração do proveito econômico extremamente difícil.

Passo à análise do mérito.

Considerando o entendimento desta E. 3a Turma, bem como a tendência do C. STJ em aplicar ao ISS a mesma decisão proferida no RE 574.706/PR, retifico meu voto anterior e, com a ressalva do meu entendimento, nego provimento à apelação da União e dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, nos termos que seguem.

O e. STF julgou o RE no 574.706/PR, que trata do tema relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral (artigo 543-B, do Código de Processo Civil de 1973), ementado nos seguintes termos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Com efeito, a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 3a Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE No 574.706). APLICAÇÃO NA HIPÓTESE, CONFORME PRECEDENTE DESTA C. CORTE. COMPENSAÇÃO DEFERIDA COM QUAISQUER TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, À EXCEÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.

1. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE no 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.

2. A posição do Supremo Tribunal Federal sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS estende-se, também, ao ISS. Nesse sentido, precedente da 2a Seção: EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017.

3. Com efeito, mesmo que o RE 574.706 não verse sobre o ISS, a decisão foi adotada aplicando-se o conceito de similaridade.

4. O argumento para afastar o ISS da base de cálculo das referidas contribuições sociais gira em torno do alcance do termo faturamento. Postula-se o reconhecimento de que o tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos e, portanto, inconstitucional sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.

5. Reconhecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, restando demonstrada a plausibilidade do direito invocado pela agravada.

6. Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP (Representativo de Controvérsia), decidiu no sentido de que o ISS integra o conceito de receita bruta, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, o caso é de se adorar o posicionamento do C. STF, segundo o qual o conceito de faturamento, base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial (venda de mercadoria ou prestação de serviço).

7. O valor pago a título de ICMS, assim como o ISS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador. A diferença é que o ISS é repassado ao Fisco municipal, e não ao estadual.

8. Quanto à compensação, nota-se nos autos documentos suficientes (Comprovantes de Arrecadação) a demonstrar a situação de contribuinte da impetrante e o recolhimento dos valores indevidos.

9. A compensação será efetuada, observada a prescrição quinquenal dos valores recolhidos indevidamente, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, bem como observando-se a regra do artigo 170-A do CTN e a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação, com correção monetária pela SELIC.

10. Apelação desprovida. Remessa oficial parcialmente provida.

(TRF 3a Região, 3a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5003892-44.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 29/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/11/2019)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. - Cabe ressaltar que o v. acórdão eletrônico foi publicado em 02/10/2017 (DJe-223). Ainda que assim não fosse, desnecessária seria a espera pela a publicação do respectivo acórdão para a aplicação do entendimento acima exposto, já que verificada a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20.03.2017 (DJe n.o 53) nos termos do artigo 1.035, § 11, do CPC. Dessa forma, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Precedentes. - Recurso não provido.

(EI 00044778420084036105, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018) – grifei.

Ademais, mesmo as alterações posteriores perpetradas pela Lei no 12.973/14 não têm o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (neste caso o ISS) e, portanto, as contribuições não podem incidir sobre aquela parcela.

Este é o entendimento desta E. Terceira Turma, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE JULGAMENTO PREJUDICADO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. LEI No 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. ACÓRDÃO LIVRE DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. 1. Preliminarmente, resta prejudicado o pedido de suspensão do julgamento da presente demanda, haja vista que nos termos do artigo 1.035, § 5o, do Código de Processo Civil, cabe ao relator no A. Supremo Tribunal Federal a determinação para que os processos nas instâncias inferiores restem sobrestados e, conforme pesquisa no endereço eletrônico da Corte Suprema, não há notícia de que tal suspensão fora determinada. 2. O ICMS não inclui a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que não se encontra dentro do conceito de receita ou faturamento. Precedentes do STF e do STJ. 3. Não há omissão no julgado quanto ao artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, pois, em razão do reconhecimento da inexistência de conceituação do ICMS como receita, esta parcela não sofre a incidência do PIS e da COFINS. 4. Afirme-se que mesmo com as alterações posteriores na legislação que institui o PIS e a COFINS - Lei no 12.973/14 - não tem o condão de afastar o quanto decidido, pois, conforme amplamente demonstrado, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela, mesmo entendimento aplicado ao ISSQN. 5. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

(Ap 00027856220144036130, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/12/2017)­ – grifei.

Consagrado o entendimento de que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Município, de rigor o desprovimento da apelação.

Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, passo à análise do pedido de compensação.

O colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que, para a repetição de indébito, é suficiente a apresentação de alguns comprovantesde recolhimento, pois, por ocasião da especificação do quantum debeatur, a prova será feita por todos os meios admitidos pelo Código de Processo Civil, restando factível a compensação com a juntada aos autos de guias de recolhimento por amostragem (confira-se, a respeito, AgRg no REsp 1005925/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/05/2008).

Esse é o tema também do REsp no 1.111.003/PR, o qual foi decidido sob o regime dos recursos repetitivos, nos mesmos termos do precedente acima citado.

Compulsando os autos, verifica-se que a autora não trouxe sequer uma guia DARF comprobatória do recolhimento indevido, afigurando-se incabível, portanto, o deferimento do direito à compensação.

Os documentos indispensáveis à propositura da ação devem instruir a petição inicial quando neles se fundar o pedido, nos termos do art. 319, VI, e 320, do Código de Processo Civil, bem como, nos termos do artigo 373, I, do mesmo diploma, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

O exame do mérito da pretensão deduzida em juízo encontra-se condicionado à presença das condições da ação e dos pressupostos processuais de existência e validade da relação processual. Tais requisitos devem estar presentes durante todo o processo.

Conforme leciona Vicente Greco Filho, in Direito Processual Civil Brasileiro, 12a edição - São Paulo: Saraiva, 1997:

"De nada adianta o direito em tese ser favorável a alguém se não consegue demonstrar que se encontra numa situação que permite a incidência da norma. Aliás, no plano prático do processo é mais importante para as partes a demonstração dos fatos do que a interpretação do direito, porque esta ao juiz compete, ao passo que os fatos a ele devem ser trazidos."

Confira-se, ainda, os seguintes precedentes do C. STJ, no particular:

TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPROVAÇÃO DE PELO MENOS UM RECOLHIMENTO INDEVIDO PARA ENSEJAR A OPORTUNIZAÇÃO DA PROVIDÊNCIA DO ART. 284 DO CPC/73 (ART.

321 DO CPC/2015) NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I – (...)

IV - No mérito, constata-se que o acórdão objeto do recurso especial está em consonância com jurisprudência do STJ, no sentido de que o pedido de repetição de indébito exige que o autor demonstre sua condição de credor tributário, mediante a juntada de pelo menos um comprovante do alegado recolhimento indevido, apto a comprovar a condição de contribuinte, o que não ocorreu no caso dos autos.

Precedentes: REsp 1689995/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 16/10/2017; AgRg no Ag n. 1.082.740/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/8/2009, DJe 19/8/2009; e REsp n. 1.101.882/SP, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/9/2009, DJe 21/9/2009.

V - Os extratos que demonstrariam a condição de contribuinte da parte recorrente, somente foram juntados aos autos por ocasião da petição de embargos de declaração. Daí porque inviabilizada, a possibilidade de existência de omissão no acórdão que julgou a apelação ou o reexame necessário objeto desses embargos.

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no AREsp 1186179/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 15/02/2019) – grifei.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC REPELIDA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE PRECEITOS FEDERAIS. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ.

1. O Tribunal de segundo grau exarou o entendimento de que a questão referente à inconstitucionalidade dos DLs 2.445 e 2.449/88 já foi dirimida pelo STF e que para a pretensão de realizar pedido de compensação ou repetição é necessário o efetivo recolhimento do tributo em questão, para o que seria necessária a juntada do documento de arrecadação. No caso, a autora deixou de colacionar documentação, fato que torna incabível o acolhimento do pedido.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, se a parte formula, inicialmente, pedido para que lhe seja entregue sentença com força constitutiva, com efeitos tributários (repetição de indébito), está obrigada a juntar a documentação comprobatória de suas alegações, isto é, dos valores recolhidos indevidamente. Precedentes.

3. Não há que se falar em violação ao art. 535 do CPC, pois o aresto de segundo grau ofertou a prestação jurisdicional de modo fundamentado, exarando decisão que examinou todos os pontos relevantes para o desate da lide.

4. Apesar da oposição dos embargos de declaração, os arts. 284, 300, 302, 332 e 586, § 1o, do CPC não foram prequestionados, incidindo a Súmula 211/STJ.

5. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no Ag 1080019/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/02/2009) - grifei

Desta forma, não é possível reconhecer o direito à compensação do indébito tributário em face da ausência de provas.

Em relação aos honorários observo ter havido sucumbência recíproca, uma vez que somente um dos pedidos realizados foi acatado por este Tribunal.

Ademais, neste caso a condenação em honorários advocatícios deve ser fixada com base no valor atualizado da causa, ante a impossibilidade de mensuração do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §§2o e 4o, III, do Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:”

[...]

§ 4o Em qualquer das hipóteses do § 3o:

(...)

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;”

Assim, cada parte arcará com os honorários devidos ao patrono da parte adversa, com base na metade do valor atribuído à causa, atualizado, considerando o disposto no artigo 85, §14, do Código de Processo Civil.

O valor atribuído à causa foi o de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Registre-se que os limites aplicáveis para a condenação da Fazenda Pública encontram respaldo no artigo 85, § 3o, Código de Processo Civil.

A questão de mérito já é pacífica na jurisprudência, bem como não houve dilação probatória ou audiência, sendo o trabalho realizado de pouca complexidade, acarretando no arbitramento dos honorários advocatícios no percentual mínimo disposto no artigo 85, § 3o, inciso I, Código de Processo Civil.

Ante o exposto, retifico meu voto anterior para negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta para não reconhecer o direito à compensação do indébito dos cinco anos anteriores à propositura da ação, bem como para reconhecer a sucumbência recíproca, nos termos da fundamentação.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5017536-54.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. MAIRAN MAIA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: BEAUTY FAIR EVENTOS E PROMOCOES LTDA

Advogados do(a) APELADO: ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO - SP125734-A, DEBORAH MARIANNA CAVALLO - SP151885-A, PATRICIA CRISTINA CAVALLO - SP162201-A

OUTROS PARTICIPANTES:

DECLARAÇÃO DE VOTO

Adoto, em sua integralidade, o relatório apresentado pela ilustre Desembargadora Federal Relator Mairan Maia.

Cuida-se de recurso de apelação em ação ordinária ajuizada por Beauty Fair Eventos e Promoções Ltda., em face da União Federal, com a finalidade de obter reconhecimento judicial da possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. Valor da causa: R$ 100.000,00.

O juízo a quo julgou procedente o pedido para determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, relativos somente ao período de 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, devidamente corrigido. Condenou-se a parte ré a pagar honorários advocatícios a serem fixados com base nas previsões do art. 85, §§3o e 5o, do CPC, conforme vier a ser apurado em futura liquidação (§4o, II, do citado art. 85), mais despesas processuais comprovadamente incorridas pela parte autora (art. 84 do CPC) (ID 7541068).

A sentença não foi submetida ao reexame necessário, em razão do artigo 496, §4o, inciso II, do Código de Processo Civil.

Apela a União Federal requerendo a reforma da sentença, pois “não tem sentido a supressão do valor do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS. O faturamento como soma dos preços de venda das mercadorias e/ou serviços, além de outras receitas, deve tomar a exata extensão desses últimos. O preço será computado tal como praticado no mercado, sem nenhum tipo de exclusão”, bem como por não haver qualquer norma que autorize a exclusão do ISS da base de cálculo das mencionadas contribuições.

O eminente Desembargador Federal Relator negou provimento à apelaçãoe deu parcial provimento à remessa oficial tida por interposta para não reconhecer o direito à compensação do indébito dos cinco anos anteriores à propositura da ação, bem como para reconhecer a sucumbência recíproca, nos termos da fundamentação.

Com a devida vênia, ouso divergir em parte do ilustre Relator.

Quanto ao pedido de compensação, por força do julgamento dos REsp nos 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (Tema no 118), com repercussão geral reconhecida, considerando que esta E. 3a.Turma reconheceu a impossibilidade de compensação tributária, ante a ausência de prova pré-constituída do recolhimento das exações questionadas.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.111.164/BA, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/73), firmou a seguinte tese jurídica: "É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança".

Entretanto, diante da existência de divergência nos Tribunais acerca do alcance do v. acórdão paradigma (REsp no 1.111.164/BA), acabou por afetar os REsps nos 1.365.069/SP e 1.715.256/SP ao rito dos recursos repetitivos (art. 1.036, § 1o, do CPC/15) para a sua delimitação, que restou assim traçada: "(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação".

In casu, a autora postula declarar o direito à compensação tributária, de modo que se mostra suficiente, para esse efeito, a mera comprovação da sua posição de credora tributária.

Do conjunto probatório coligido, verifica-se que a autora juntou na inicial, cópia do Contrato Social e Comprovante de Inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica.

Dessa forma, entendo que a autora logrou êxito em comprovar a condição de credora tributária, a qual exsurge do objeto do contrato social. Nesse sentido, trago arestos deste Colendo Tribunal Regional:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. PLENO C. STF. RE 574.506 - TEMA 69. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. HOMOLOGAÇÃO PELO FISCO.

1. Aplica-se o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706 - Tema 69, ao firmar a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. A orientação firmada pelo STF aplica-se também ao regime não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3o da Lei no 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta, em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei no 9.718/98 antes da novidade legislativa. Precedentes desta Corte.

3. Reconhecido o direito da apelada ao recolhimento do PIS e da COFINS, sem a incidência do ICMS em suas bases de cálculo, necessária a análise do pedido de compensação.

4. Adota-se o entendimento do C. STJ, no julgamento do ERESP 116.183/SP, 1a Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998, também perfilhado por esta E. Sexta Turma, nos termos do acórdão proferido na AMS 0000922-62.2017.4.03.6002, de voto vencedor do Des. Federal Johonsom di Salvo.

5. A condição de credora tributária exsurge do objeto social da apelada-impetrante, consistente em diversas atividades do ramo de comércio, nos termos de seu contrato social.

6. A compensação tributária extingue o crédito tributário sob condição resolutória de sua ulterior homologação pelo Fisco, sendo certo que o reconhecimento do direito de compensação não implica em reconhecimento da quitação das parcelas ou em extinção definitiva do crédito, ficando a iniciativa do contribuinte sujeita à homologação ou a lançamento suplementar pela administração tributária no prazo do art. 150, § 4o, do CTN.

7. O prazo prescricional a ser observado na espécie é o quinquenal, alcançando as parcelas recolhidas anteriormente a maio de 2012, diante da impetração deste feito em 31/05/2017, conforme já reconhecido pela jurisprudência pátria.

8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS efetivamente incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8o da Lei 13.670/2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias.

9. Os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa SELIC, com fulcro no art. 39, § 4o da Lei 9.250/95, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

10. Sentença recorrida deve ser parcialmente reformada, tão-somente para excluir a compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições sociais de natureza previdenciária, nos termos do art. 26-A, §1o, II da Lei no 11.457/2007.”

11. Apelação improvida e remessa oficial parcialmente provida.” (Destaquei)

(TRF 3a Região, 6a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5007756-90.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 15/02/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/02/2019).

“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS: INCONSTITUCIONALIDADE, CONFORME TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE No 574.706). ADMISSIBILIDADE DO PEDIDO DE DECLARAÇÃO DO DIREITO DE A IMPETRANTE COMPENSAR OS INDÉBITOS RECOLHIDOS, OBSERVADOS OS DITAMES LEGAIS. RECURSO E REEXAME DESPROVIDOS.

1. Aplica-se ao presente caso o entendimento do C. STF, exarado à luz do regime de repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 574706 - Tema 69, ao firmar a tese no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. Reconhecido o direito da apelante ao recolhimento do PIS e da COFINS, sem a incidência do ICMS em suas bases de cálculo, necessária a análise do pedido de compensação.

3. É difícil cogitar de empresa comercial que não tenha que recolher tanto o PIS/COFINS quanto o ICMS, de modo que a ausência de DARFs comprobatórios de que a empresa AGROINDUSTRIAL SAO FRANCISCO LTDA recolheu as contribuições (onde incluído o ICMS) não pode prejudica-la. Ademais, caberá ao contribuinte avistar-se com a Receita Federal no procedimento compensatório (sempre sujeito a conferência), e lá a empresa haverá de juntar os documentos comprobatórios de que houve o recolhimento indevido do tributo; aqui, se pede apenas a declaração do direito de compensar.

4. Mister reconhecer à impetrante o direito à repetição e compensação dos indébitos de PIS/COFINS na parte em que as contribuições tiveram a base de cálculo composta de valores recolhidos a título de ICMS. A correção do indébito deverá ser feita pela Taxa SELIC (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal (STF: RE 566.621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540; STJ: REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012); a incidência do art. 170-A do CTN (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010, recurso repetitivo - REsp 1649768/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017 - AgInt no REsp 1586372/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 19/12/2016); e a impossibilidade de compensar débitos de natureza previdenciária antes administrados pelo INSS (contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida pelo art. 26 da Lei 11.457/07. Precedentes: AgRg no REsp. 1.573.297/SC, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 13.5.2016 - AgInt nos EDcl no REsp 1098868/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 06/02/2017.” (Destaquei)

(TRF 3a Região, SEXTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 371098 - 0000922-62.2017.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 19/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/05/2018).

Diante do exposto, nego provimento à apelação, bem como à remessa oficial tida por interposta, mantendo a r. sentença. Acompanho o Relator quanto ao mais.

É como voto.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS. COFINS. INCLUSÃO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO RE 574.706. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Em que pese a sentença não ter sido submetida ao reexame necessário, analiso o feito também por este prisma, por não se tratar aqui de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas sim do ISS, questão afetada ao tema no 118, RE 592.616, pendente de julgamento pelo e. STF.

2. Possível a reanálise por reexame necessário, nos termos do artigo 496, I, do Código de Processo Civil, uma vez que o pedido de cunho declaratório (direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS), por ter efeitos prospectivos, torna a mensuração do proveito econômico extremamente difícil.

3. Considerando o entendimento desta E. 3a Turma, bem como a tendência do C. STJ em aplicar ao ISS a mesma decisão proferida no RE 574.706/PR, reconsidero minha posição anterior e, com a ressalva do meu entendimento, nego provimento à apelação e dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta.

4. A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 3a Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte.

5. As alterações posteriores perpetradas pela Lei no 12.973/14 não têm o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (neste caso o ISS) e, portanto, as contribuições não podem incidir sobre aquela parcela.

6. Compulsando os autos, verifica-se que a autora não trouxe sequer uma guia DARF comprobatória do recolhimento indevido, afigurando-se incabível, portanto, o deferimento do direito à compensação.

7. Sucumbência recíproca reconhecida, uma vez que somente um dos pedidos realizados foi acatado pelo Tribunal.

8. Cada parte arcará com os honorários devidos ao patrono da parte adversa, com base na metade do valor atribuído à causa, atualizado, considerando o disposto no artigo 85, §14, do Código de Processo Civil.

9. Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo disposto no artigo 85, § 3o, inciso I, Código de Processo Civil.

10. Apelação desprovida e remessa oficial tida por interposta parcialmente provida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, após retificações de votos, a Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação e, por maioria, deu parcial provimento à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, vencido o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, que lhe negava provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.