Tribunal: TRF3
Processo: 5023998-57.2018.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-24

Ementa:
ementa (ID 29471010):

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONCEITO DE FATURAMENTO - ICMS NA BASE DO PIS E DA COFINS: INCONSTITUCIONALIDADE.

1. A exceção de pré-executividade demanda prova certa e irrefutável (Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça).

2. A agravante aduz que o conceito de faturamento utilizado para apuração de IRPJ e CSL não observaria o entendimento da Corte Constitucional. Tal verificação depende da análise dos livros da empresa, com a identificação da base tributável considerada no momento de lançamento.

3. A análise deve ser realizada em sede de embargos à execução, via processual própria para a medida.

4. Com relação à impugnação específica da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a questão é de Direito.

5. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, no regime de repercussão geral: a pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese.

6. A eventual limitação dos efeitos da

Inteiro teor:
1191/1197)

5023998-57.2018.4.03.0000

e - DJF3 Judicial 1 Data: 31/01/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

6a Turma

Desembargadora Federal LEILA PAIVA MORRISON

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/01/2020

Julgamento: 24/01/2020

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR - INFORMAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO AO JUÍZO DE ORIGEM - DESCUMPRIMENTO - PRECLUSÃO - OMISSÃO: EXISTÊNCIA - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM DECORRÊNCIA DO ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE VÍCIOS: INEXISTÊNCIA - CARÁTER INFRINGENTE: IMPOSSIBILIDADE.

1. “o descumprimento das providências enumeradas no caput do art. 526 do CPC, adotáveis no prazo de três dias, somente enseja as consequências dispostas em seu parágrafo único se o agravado suscitar a questão formal no momento processual oportuno, sob pena de preclusão” (REsp 1008667/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/11/2009, DJe 17/12/2009). A mesma orientação se aplica na vigência do Código de Processo Civil de 2.015.

2. É cabível a integração do voto, sem alteração no resultado do julgamento.

3. É possível a condenação do exequente no pagamento de verba honorária, no acolhimento da exceção de pré-executividade.

4. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

5. Na solução da causa, a adoção de fundamento jurídico diverso do exposto pela parte não é omissão. É divergência de intelecção na solução da lide, circunstância desqualificadora da interposição de embargos de declaração.

6. A Constituição Federal não fez opção estilística, na imposição do requisito da fundamentação das decisões. Esta pode ser laudatória ou sucinta. Deve ser, tão-só, pertinente e suficiente.

7. Embargos de declaração da agravante acolhidos. Embargos de declaração da União rejeitados.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5023998-57.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

AGRAVANTE: ORB CONSTRUÇÕES INDUSTRIAIS LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANA MARIA PARISI - SP116515-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5023998-57.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

AGRAVANTE: ORB CONSTRUÇÕES INDUSTRIAIS LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANA MARIA PARISI - SP116515

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A senhora Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA:

Trata-se de embargos de declaração interpostos contra o v. Acórdão que deu parcial provimento ao agravo de instrumento.

A ementa (ID 29471010):

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONCEITO DE FATURAMENTO - ICMS NA BASE DO PIS E DA COFINS: INCONSTITUCIONALIDADE.

1. A exceção de pré-executividade demanda prova certa e irrefutável (Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça).

2. A agravante aduz que o conceito de faturamento utilizado para apuração de IRPJ e CSL não observaria o entendimento da Corte Constitucional. Tal verificação depende da análise dos livros da empresa, com a identificação da base tributável considerada no momento de lançamento.

3. A análise deve ser realizada em sede de embargos à execução, via processual própria para a medida.

4. Com relação à impugnação específica da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a questão é de Direito.

5. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, no regime de repercussão geral: a pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese.

6. A eventual limitação dos efeitos da decisão pelo Supremo Tribunal Federal deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.

7. A execução fiscal deve prosseguir, mediante recálculo da dívida e apresentação de nova CDA, pela exequente.

8. Agravo de instrumento provido, em parte.

Nos embargos de declaração (ID 50699242), a agravante aponta omissão na condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios, em decorrência do acolhimento parcial da pretensão.

Embargos de declaração da União (ID 53836707), nos quais aduz omissão na análise do cabimento da exceção de pré-executividade: não existiria prova pré-constituída da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no caso concreto. Seria necessária dilação probatória, com a realização de perícia para avaliação da escrituração contábil e mercantil. A discussão deveria ser realizada no âmbito dos embargos a execução.

Respostas (ID 53836709 e 57312295).

O Juízo de origem noticiou o descumprimento, pela agravante, do artigo 1.018, do Código de Processo Civil (ID 59383597).

Intimada, a agravante afirmou que a informação não seria obrigatória, nos termos do artigo 1.018, “caput”, do Código de Processo Civil. Inexistiria prejuízo para a defesa da agravada. Ademais, o descumprimento deveria ser apontado pela agravada e, não, pelo Juízo de origem (ID 89866858 e 90374857).

A União requereu o reconhecimento da irregularidade processual e a extinção do recurso.

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5023998-57.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

AGRAVANTE: ORB CONSTRUÇÕES INDUSTRIAIS LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANA MARIA PARISI - SP116515

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A senhora Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA:

*** Preliminar: descumprimento do artigo 1.018, do Código de Processo Civil ***

A preliminar não tem pertinência.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no regime de julgamentos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 526 E § ÚNICO DO CPC. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DO AGRAVADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO EX OFFICIO, AINDA QUE NÃO CITADO O AGRAVADO.

1. "O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso." (CPC, art. 526, caput) Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei no 10.352, de 26.12.2001)

2. Destarte, o descumprimento das providências enumeradas no caput do art. 526 do CPC, adotáveis no prazo de três dias, somente enseja as consequências dispostas em seu parágrafo único se o agravado suscitar a questão formal no momento processual oportuno, sob pena de preclusão.

3. Doutrina clássica sobre o tema leciona que: "No parágrafo, introduzido pela Lei no 10.352, optou-se por solução de compromisso. A omissão do agravante nem é de todo irrelevante quanto ao não conhecimento do recurso, nem acarreta, por si só, esse desenlace. Criou-se para o agravado o ônus de arguir e provar o descumprimento do disposto no art. 526. Conquanto não o diga o texto expressis verbis, deve entender-se que a arguição há de vir na resposta do agravado, pois essa é a única oportunidade que a lei lhe abre para manifestar-se A prova será feita, ao menos no comum dos casos, por certidão do cartório ou da secretaria, que ateste haver o prazo decorrido in albis. Na falta de arguição e prova por parte do agravado, o tribunal não poderá negar-se a conhecer do agravo - salvo, é claro, com fundamento diverso -, ainda que lhe chegue por outro meio a informação de que o agravante se omitiu. A disposição expressa do parágrafo afasta a incidência do princípio geral segundo o qual o órgão ad quem controla ex officio a admissibilidade do recurso." (José Carlos Barbosa Moreira, "Comentários ao Código de Processo Civil", vol. 5, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 511/512)

4. Consectariamente, para que o Relator adote as providências do parágrafo único do art. 526 do CPC, qual seja, não conhecer do recurso, resta imprescindível que o agravado manifeste-se acerca do descumprimento do comando disposto em seu caput, porquanto a matéria não é cognoscível de ofício. (Precedentes: REsp 1091167/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 20/04/2009; REsp 834.089/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 11/03/2009; AgRg no REsp 884.304/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 28/08/2008, DJe 29/09/2008; REsp 1005645/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/06/2008, DJe 18/08/2008; REsp 805.553/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2007, DJ 05/11/2007; REsp 328018/RJ Relator Ministro FRANCIULLI NETTO DJ 29.11.2004)

5. "(...) faz-se indispensável que o descumprimento da norma seja arguido e provado pelo agravado, não se admitindo o conhecimento da matéria de ofício, mesmo não tendo os agravados procurador constituído nos autos." (REsp 577655/RJ Relator Ministro CASTRO FILHO DJ 22.11.2004)

6. In casu, revela-se a necessidade de reforma do acórdão recorrido, porquanto, na ausência de citação do agravado, de molde a arguir e comprovar o descumprimento das providências exigidas no caput do art. 526 do CPC, em consonância com o seu § único, é vedado ao Juízo, ex officio, negar-se a conhecer do agravo.

7. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para apreciação do agravo de instrumento interposto com espeque no artigo 522, do CPC. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1008667/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/11/2009, DJe 17/12/2009).

A mesma orientação se aplica na vigência do Código de Processo Civil de 2.015.

No caso concreto, a União, agravada, não suscitou a formalidade na resposta.

Ocorreu a preclusão temporal.

*** Embargos de declaração ***

No que toca à análise da sucumbência, integro a fundamentação do voto, sem alteração do resultado do julgamento, para constar:

É possível a condenação do exequente no pagamento de verba honorária, no acolhimento da exceção de pré-executividade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE.

1. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.

2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8o da Resolução STJ 8/2008.

(REsp 1185036/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 01/10/2010).

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r. decisão que rejeitou exceção de pré-executividade.

O v. Acórdão deu parcial provimento ao recurso para determinar o recálculo da dívida, com a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Pelo princípio da sucumbência, a União deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre a diferença entre o valor original da execução e o valor decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sociais.

No mais, o v. Acórdão destacou expressamente:

“A exceção de pré-executividade demanda prova certa e irrefutável.

Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

A certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza (artigo 3o, da Lei no. 6.830/80).

No caso concreto, a agravante impugna exigências tributárias com fundamento em decisões do Supremo Tribunal Federal.

Num primeiro momento, aduz que o conceito de faturamento utilizado para apuração de IRPJ e CSL não observaria o entendimento da Corte Constitucional. Tal verificação dependeria da análise dos livros da empresa, com a identificação da base tributável considerada no momento de lançamento.

Tal análise deve ser realizada em sede de embargos à execução, via processual própria para a medida.

De outro lado, com relação à impugnação específica da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a questão é de Direito.

É regular a análise do tema, em exceção”.

Não há, portanto, vício no v. Acórdão. Pedido e fundamento jurídico são institutos processuais distintos. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

No caso concreto, os embargos não demonstram a invalidade jurídica da fundamentação adotada no v. Acórdão. Pretendem, é certo, outra. Não se trata, então, da ocorrência de vício na decisão da causa, mas de sua realização por fundamento jurídico diverso da intelecção da parte.

De outra parte, a Constituição Federal, na cláusula impositiva da fundamentação das decisões judiciais, não fez opção estilística. Sucinta ou laudatória, a fundamentação deve ser, apenas, exposta no vernáculo (STJ - AI no 169.073-SP-AgRg - Rel. o Min. José Delgado).

Na realidade, o que se pretende, através do presente recurso, é o reexame do mérito da decisão da Turma, o que não é possível em sede de embargos de declaração. Confira-se:

PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535, DO CPC - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DA EXTINTA SUDAM - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE - REJEIÇÃO.

1 - Tendo o acórdão embargado reconhecido a insuficiência de comprovação do direito líquido e certo, salientando a necessidade de dilação probatória, revestem-se de caráter infringente os embargos interpostos a pretexto de omissão e prequestionamento, uma vez que pretendem reabrir os debates meritórios acerca do tema.

2 - Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os Embargos de Declaração consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou contradição ou, ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a matéria se impunha ao Colegiado, integralizando-o, não se adequando, todavia, para promover o efeito modificativo do mesmo. Inteligência do art. 535 e incisos, do Código de Processo Civil.

3 - Precedentes (EDREsp nos 120.229/PE e 202.292/DF).

4 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados.

(STJ, 3a seção, EDMS 8263/DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 09/04/2003, v.u., DJU 09/06/2003).

Por tais fundamentos, acolho os embargos de declaração da agravante, para integrar a fundamentação, e rejeito os embargos de declaração da União.

É o voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR - INFORMAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO AO JUÍZO DE ORIGEM - DESCUMPRIMENTO - PRECLUSÃO - OMISSÃO: EXISTÊNCIA - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM DECORRÊNCIA DO ACOLHIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE VÍCIOS: INEXISTÊNCIA - CARÁTER INFRINGENTE: IMPOSSIBILIDADE.

1. “o descumprimento das providências enumeradas no caput do art. 526 do CPC, adotáveis no prazo de três dias, somente enseja as consequências dispostas em seu parágrafo único se o agravado suscitar a questão formal no momento processual oportuno, sob pena de preclusão” (REsp 1008667/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/11/2009, DJe 17/12/2009). A mesma orientação se aplica na vigência do Código de Processo Civil de 2.015.

2. É cabível a integração do voto, sem alteração no resultado do julgamento.

3. É possível a condenação do exequente no pagamento de verba honorária, no acolhimento da exceção de pré-executividade.

4. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

5. Na solução da causa, a adoção de fundamento jurídico diverso do exposto pela parte não é omissão. É divergência de intelecção na solução da lide, circunstância desqualificadora da interposição de embargos de declaração.

6. A Constituição Federal não fez opção estilística, na imposição do requisito da fundamentação das decisões. Esta pode ser laudatória ou sucinta. Deve ser, tão-só, pertinente e suficiente.

7. Embargos de declaração da agravante acolhidos. Embargos de declaração da União rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração da agravante, para integrar a fundamentação, e rejeitou os embargos de declaração da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.