Tribunal: TRF3
Processo: 0005521-09.2005.4.03.6182
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
ementar no 118/05, em 09.06.2005, aplicando-se ao caso concreto a novel redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN.

IX - À míngua de juntada, por qualquer das partes, de documento comprovando a data da entrega da declaração, utiliza-se para a contagem prescricional a data do vencimento do crédito tributário.

X - A constituição do crédito mais antigo ocorreu em 10.02.2000, a inscrição do débito ocorreu em 13.08.2004, a execução foi ajuizada em 17.01.2005 e o despacho inicial de citação foi proferido em 16.09.2005.

XI - Não ultrapassado o prazo quinquenal entre a data da constituição do crédito mais antigo (10.02.2000) e a data do ajuizamento da ação (17.01.2005), considerando que a interrupção da prescrição, tanto pela citação do devedor como pelo despacho que a ordenar, retroage à data do ajuizamento da ação, conforme decidido pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73.

XII - Em sede de Execução Fiscal, a prescrição intercorrente pode ser reconhecida após o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do arquivamento provisório do feito, nos termos do artigo 40 da Lei no 6.830/80 e da Súmula 314/STJ.

XIII - Ainda que não suspenso o feito nos termos do art. 40, a jurisprudência entende cabível o reconhecimento da prescrição intercorrente se a ação permanece paralisada por período maior que o prazo quinquenal, não se interrompendo o prazo em razão do requerimento ou realização de diligências infrutíferas.

XIV - No caso dos autos, computando-se todo o período em que não esteve a execução fiscal com o prazo suspenso, constata-se ter sido ultrapassado o lapso prescricional quinquenal intercorrente.

XV - A contagem da suspensão, independentemente de o juiz tê-la expressamente determinado, deve ser a partir da ciência/intimação da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. REsp 1.340.553/RS, julgado pelo regime dos recursos repetitivos.

XVI - A União foi devidamente cientificada do arquivamento dos autos em 01.02.2006, atendendo-se à finalidade instrumental da intimação prevista no § 1o, do art. 40, da Lei no 6.830/80.

XVII - Recurso de apelação improvido.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0005521-09.2005.4.03.6182

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ALTO GIRO TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA, FRANCESCA SALES FERREIRA, GILDO FERREIRA MACIEL

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0005521-09.2005.4.03.6182

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de execução fiscal ajuizada em 17.01.2005, pela FAZENDA NACIONAL em face de ALTO GIRO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA. - ME, objetivando a cobrança de créditos tributários referentes ao SIMPLES, com vencimentos entre 10.02.2000 e 10.11.2000, constituído mediante Declaração de Rendimentos, com inscrição em dívida ativa em 13.08.2004.

Despacho citatório proferido em 16.09.2005.

Tendo em vista a devolução do aviso de recebimento negativo, foi suspenso o curso da execução fiscal, com fulcro no art. 40, caput, da Lei no 6.830/80, em 18.11.2005.

Em 23.05.2006 a exequente requereu a inclusão do representante legal da empresa executada no polo passivo da execução, tendo sido determinado pelo MM. Juízo a quo que a União indicasse claramente os sócios a serem incluídos, providência cumprida pela exequente em 23.01.2007, com a indicação da Sra. Francesca Sales Ferreira e do Sr. Gildo Ferreira Maciel, sendo então deferido a inclusão dos mesmos.

Os avisos de recebimento retornaram negativos, tendo a União requerido, em 15.01.2009, a concessão do prazo de 120 dias para localização de bens penhoráveis de propriedade dos co-executados.

Em 19.08.2009 a exequente requereu novamente a citação da Sra. Francesca Sales Ferreira, que foi citada em 13.09.2012.

Reconhecida, de ofício, a ilegitimidade passiva dos co-executados e determinado a exclusão de seus nomes do polo passivo desta execução fiscal, bem como pronunciada a prescrição da cobrança da dívida ativa, com extinção do processo, com fulcro no art. 269, IV, do CPC/73, sob os seguintes fundamentos: a legitimidade das partes, por se tratar de condição da ação, é matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição; a execução fiscal foi ajuizada em face da empresa executada, cuja tentativa de citação, por via postal, resultou negativa, com informação de que a empresa havia se mudado, motivando o pedido da exequente de redirecionamento da execução para os sócios; o C. STJ pacificou o entendimento de que a responsabilidade tributária imposta ao sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente, só se caracteriza quando há ilegalidade, que pode configurar-se pela dissolução irregular, não sendo bastante o simples inadimplemento; o reconhecimento da dissolução irregular, conforme dispõe o art. 135 do CTN, depende da verificação da prática de atos com abuso ou infração à lei, por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente, ensejando sua responsabilidade pessoal com relação ao crédito tributário pendente de pagamento; a constatação da dissolução irregular da pessoa jurídica não autoriza, por si só, a inclusão do sócio indistintamente, devendo ser verificado se na época do fato gerador e da dissolução irregular, o sócio fazia parte do quadro societário e exercia poderes de gerência e administração; não se pode considerar que a carta citatória devolvida pelos correios seja indício suficiente de encerramento irregular da sociedade, porquanto o funcionário dos correios não detém fé pública para certificar ou informar situação caracterizadora de dissolução irregular; infrutífera a citação por via postal, deve a exequente providenciar a citação por oficial de justiça, pois a configuração da dissolução irregular pressupõe certidão de funcionário público que goze de fé pública e que ateste que a empresa se encontra em local incerto e não sabido, ou seja, que não mais funciona no endereço indicado no contrato social e na ficha cadastral da Junta Comercial, não mais podendo ser localizada; até que esta providência se ultime, não é possível considerar presente o requisito legal concernente à dissolução irregular da sociedade a ensejar o redirecionamento da execução em face dos administradores; no caso em tela, nota-se que nem mesmo a data da suposta dissolução irregular pode ser indicada para fins de contagem do início do prazo prescricional para o redirecionamento da execução em face dos sócios; não havendo provas da ocorrência de dissolução irregular ou de qualquer das hipóteses do art. 135 do CTN, indevido foi o redirecionamento desta execução para os sócios, sendo forçoso reconhecer sua ilegitimidade passiva; não obstante a ilegitimidade passiva dos co-executados, não teria nenhum proveito a expedição de mandado de citação da pessoa jurídica no presente momento, pois consumou-se a prescrição; antes mesmo da citação válida da empresa devedora, ocorreu o redirecionamento da execução para os sócios; nos termos do art. 174 do CTN, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva; em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso dos autos, sua constituição definitiva ocorre na data da entrega da declaração ou na data do vencimento, o que for posterior; o art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com a redação dada pela Lei Complementar no 118/05, estabelece que a prescrição é interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citação na execução fiscal; o art. 219, § 1o, do CPC/73 dispõe acerca da retroação dos efeitos à data do ajuizamento da ação, qual seja: até o início de vigência da LC 118/05, o marco interruptivo da prescrição era a data da citação e, a partir da sua vigência, o despacho que ordena a citação interrompe a prescrição e retroage em seus efeitos à data da propositura da ação; deve-se destacar o disposto no § 2o do art. 219 do CPC/73 no sentido de que incumbe à parte promover a citação do réu nos dez dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário; no caso concreto, o despacho citatório foi proferido em 16.09.2005, ou seja, na vigência da referida lei complementar; após o despacho citatório, foi expedida carta de citação da empresa executada, cujo aviso de recebimento retornou negativo; em 18.11.2005 a execução foi suspensa, com fulcro no art. 40 da LEF e, em 23.05.2006, a exequente protocolizou pedido de inclusão dos sócios, sob o fundamento da ocorrência de dissolução irregular da empresa; a partir da ciência, em fevereiro de 2006, até a presente data, a exequente não promoveu a citação válida da empresa executada, limitando-se a requerer a cobrança diretamente dos sócios; a data de vencimento (de fevereiro a novembro de 2000) é o termo inicial do prazo prescricional e o despacho citatório (16.09.2005) é o marco final ou interruptivo da prescrição; após o retorno da carta de citação negativa, a exequente não forneceu os meios para a citação da empresa devedora, não havendo se falar em demora imputável ao Poder Judiciário nem em retroação da interrupção da prescrição; verifica-se a prescrição no interior do processo em trâmite, pois não foram tomadas pela parte exequente as medidas necessárias para a adequada impulsão do processo, visto que após o despacho citatório transcorreu período superior a cinco anos sem que houvesse citação da empresa executada; nesse caso, poderá o Juízo, de ofício, depois de ouvida a Fazenda Pública, decretar de imediato a prescrição, consoante o art. 219, § 4o, do CPC/73, com redação dada pela Lei no 11.280/06; devolvido negativo o aviso de recebimento da carta citatória, foi ouvida a exequente, com vista concedida em 01.02.2006 e devolução dos autos em 09.05.2006, com pedido de redirecionamento aos sócios em 23.05.2006 e pedido de citação em novo endereço da sócia Francesca Sales Ferreira, em 19.08.2009, sendo que, por fim, foi requerida a citação em novo endereço e bloqueio de ativos financeiros de Gildo Ferreira Maciel, em 17.07.2013, decorridos mais de dez anos, sem que tenha havido citação válida da empresa executada, não havendo também demonstração de dissolução irregular nem de qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição.

Interposto recurso de apelação pela exequente, sustentando a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal para o sócio com poder de gerência à época da dissolução irregular, sendo desnecessário que esse sócio também estivesse na empresa no período do fato gerador; há outros fatores nos autos, além do aviso de recebimento negativo de citação, aptos a demonstrar, de forma evidente, que a executada encerrou suas atividades sem quitar com sua responsabilidade tributária, quais sejam: a última declaração de IRPJ foi apresentada em 2001, a empresa encontra-se como baixada por inaptidão perante o CNPJ e não habilitada e inapta perante o SINTEGRA desde 2003, ausência de movimentação financeira nesse período. Aduz, outrossim, a inocorrência de prescrição, uma vez que o termo inicial para a contagem do prazo para redirecionar a execução fiscal deve ser a data da prova das condutas que autorizam o redirecionamento, não havendo como se considerar como termo a quo a data da distribuição do feito, restando afastada no presente caso a prescrição intercorrente, porquanto comprovado que a exequente não foi inerte nos autos, tendo sido requerido o redirecionamento dentro do prazo de cinco anos a contar da data da ciência pela União da impossibilidade de prosseguimento do feito em face da pessoa jurídica em razão de sua dissolução irregular.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o

Inteiro teor:
163/236)

0005521-09.2005.4.03.6182

Intimação via sistema Data: 06/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

4a Turma

Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA

Intimação via sistema DATA: 06/02/2020

Julgamento: 03/02/2020

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CONSTATAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE. SÓCIOS. REDIRECIONAMENTO NÃO JUSTIFICADO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA.

I - O C. STJ, no julgamento do REsp. 1.371.128/RS, representativo da controvérsia, firmou entendimento de que a dissolução irregular da pessoa jurídica caracteriza infração à lei e legitima o redirecionamento da execução fiscal de crédito não tributário para o sócio-gerente. Assentou, ainda, ser obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluídos os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. Explicitou que a regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência às formalidades previstas nos artigos 1.033 a 1.038 e artigos 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002, nos quais é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência, de modo que a desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.

II - A não localização da pessoa jurídica em seu domicílio fiscal, caracteriza sua dissolução irregular, justificando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio. Súmula 435/STJ.

III - Necessidade da constatação da dissolução irregular da pessoa jurídica por oficial de justiça, mediante mandado, não bastando a simples devolução de aviso de recebimento postal sem cumprimento. Precedentes do C. STJ.

IV - Na hipótese em tela, não tendo sido constatado por oficial de justiça a dissolução irregular da pessoa jurídica, injustificado o redirecionamento da execução fiscal para os sócios.

V - O E. STJ firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme o disposto na Súmula no 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito tributário, coube, ainda àquela c. Corte, nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/5/2010). Nesse sentido: EDcl no RESP no 362.256/SC.

VI - O prazo de suspensão da prescrição por 180 dias, previsto no § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.830/80, somente se aplica às dívidas de natureza não tributária. Entendimento pacificado do E. STJ.

VII - A interrupção da prescrição, seja pela citação do devedor, seja pelo despacho que a ordenar (conforme redação dada ao artigo 174, I, do CTN pela LC no 118/2005), retroage à data do ajuizamento da ação, sendo esse, portanto, o termo ad quem de contagem do prazo prescricional, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73.

VIII - In casu, o despacho citatório foi proferido em 16.09.2005, posteriormente, portanto, à entrada em vigor da Lei Complementar no 118/05, em 09.06.2005, aplicando-se ao caso concreto a novel redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN.

IX - À míngua de juntada, por qualquer das partes, de documento comprovando a data da entrega da declaração, utiliza-se para a contagem prescricional a data do vencimento do crédito tributário.

X - A constituição do crédito mais antigo ocorreu em 10.02.2000, a inscrição do débito ocorreu em 13.08.2004, a execução foi ajuizada em 17.01.2005 e o despacho inicial de citação foi proferido em 16.09.2005.

XI - Não ultrapassado o prazo quinquenal entre a data da constituição do crédito mais antigo (10.02.2000) e a data do ajuizamento da ação (17.01.2005), considerando que a interrupção da prescrição, tanto pela citação do devedor como pelo despacho que a ordenar, retroage à data do ajuizamento da ação, conforme decidido pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73.

XII - Em sede de Execução Fiscal, a prescrição intercorrente pode ser reconhecida após o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do arquivamento provisório do feito, nos termos do artigo 40 da Lei no 6.830/80 e da Súmula 314/STJ.

XIII - Ainda que não suspenso o feito nos termos do art. 40, a jurisprudência entende cabível o reconhecimento da prescrição intercorrente se a ação permanece paralisada por período maior que o prazo quinquenal, não se interrompendo o prazo em razão do requerimento ou realização de diligências infrutíferas.

XIV - No caso dos autos, computando-se todo o período em que não esteve a execução fiscal com o prazo suspenso, constata-se ter sido ultrapassado o lapso prescricional quinquenal intercorrente.

XV - A contagem da suspensão, independentemente de o juiz tê-la expressamente determinado, deve ser a partir da ciência/intimação da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. REsp 1.340.553/RS, julgado pelo regime dos recursos repetitivos.

XVI - A União foi devidamente cientificada do arquivamento dos autos em 01.02.2006, atendendo-se à finalidade instrumental da intimação prevista no § 1o, do art. 40, da Lei no 6.830/80.

XVII - Recurso de apelação improvido.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0005521-09.2005.4.03.6182

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ALTO GIRO TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA, FRANCESCA SALES FERREIRA, GILDO FERREIRA MACIEL

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de execução fiscal ajuizada em 17.01.2005, pela FAZENDA NACIONAL em face de ALTO GIRO TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA. - ME, objetivando a cobrança de créditos tributários referentes ao SIMPLES, com vencimentos entre 10.02.2000 e 10.11.2000, constituído mediante Declaração de Rendimentos, com inscrição em dívida ativa em 13.08.2004.

Despacho citatório proferido em 16.09.2005.

Tendo em vista a devolução do aviso de recebimento negativo, foi suspenso o curso da execução fiscal, com fulcro no art. 40, caput, da Lei no 6.830/80, em 18.11.2005.

Em 23.05.2006 a exequente requereu a inclusão do representante legal da empresa executada no polo passivo da execução, tendo sido determinado pelo MM. Juízo a quo que a União indicasse claramente os sócios a serem incluídos, providência cumprida pela exequente em 23.01.2007, com a indicação da Sra. Francesca Sales Ferreira e do Sr. Gildo Ferreira Maciel, sendo então deferido a inclusão dos mesmos.

Os avisos de recebimento retornaram negativos, tendo a União requerido, em 15.01.2009, a concessão do prazo de 120 dias para localização de bens penhoráveis de propriedade dos co-executados.

Em 19.08.2009 a exequente requereu novamente a citação da Sra. Francesca Sales Ferreira, que foi citada em 13.09.2012.

Reconhecida, de ofício, a ilegitimidade passiva dos co-executados e determinado a exclusão de seus nomes do polo passivo desta execução fiscal, bem como pronunciada a prescrição da cobrança da dívida ativa, com extinção do processo, com fulcro no art. 269, IV, do CPC/73, sob os seguintes fundamentos: a legitimidade das partes, por se tratar de condição da ação, é matéria de ordem pública, que pode ser conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição; a execução fiscal foi ajuizada em face da empresa executada, cuja tentativa de citação, por via postal, resultou negativa, com informação de que a empresa havia se mudado, motivando o pedido da exequente de redirecionamento da execução para os sócios; o C. STJ pacificou o entendimento de que a responsabilidade tributária imposta ao sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente, só se caracteriza quando há ilegalidade, que pode configurar-se pela dissolução irregular, não sendo bastante o simples inadimplemento; o reconhecimento da dissolução irregular, conforme dispõe o art. 135 do CTN, depende da verificação da prática de atos com abuso ou infração à lei, por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente, ensejando sua responsabilidade pessoal com relação ao crédito tributário pendente de pagamento; a constatação da dissolução irregular da pessoa jurídica não autoriza, por si só, a inclusão do sócio indistintamente, devendo ser verificado se na época do fato gerador e da dissolução irregular, o sócio fazia parte do quadro societário e exercia poderes de gerência e administração; não se pode considerar que a carta citatória devolvida pelos correios seja indício suficiente de encerramento irregular da sociedade, porquanto o funcionário dos correios não detém fé pública para certificar ou informar situação caracterizadora de dissolução irregular; infrutífera a citação por via postal, deve a exequente providenciar a citação por oficial de justiça, pois a configuração da dissolução irregular pressupõe certidão de funcionário público que goze de fé pública e que ateste que a empresa se encontra em local incerto e não sabido, ou seja, que não mais funciona no endereço indicado no contrato social e na ficha cadastral da Junta Comercial, não mais podendo ser localizada; até que esta providência se ultime, não é possível considerar presente o requisito legal concernente à dissolução irregular da sociedade a ensejar o redirecionamento da execução em face dos administradores; no caso em tela, nota-se que nem mesmo a data da suposta dissolução irregular pode ser indicada para fins de contagem do início do prazo prescricional para o redirecionamento da execução em face dos sócios; não havendo provas da ocorrência de dissolução irregular ou de qualquer das hipóteses do art. 135 do CTN, indevido foi o redirecionamento desta execução para os sócios, sendo forçoso reconhecer sua ilegitimidade passiva; não obstante a ilegitimidade passiva dos co-executados, não teria nenhum proveito a expedição de mandado de citação da pessoa jurídica no presente momento, pois consumou-se a prescrição; antes mesmo da citação válida da empresa devedora, ocorreu o redirecionamento da execução para os sócios; nos termos do art. 174 do CTN, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva; em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso dos autos, sua constituição definitiva ocorre na data da entrega da declaração ou na data do vencimento, o que for posterior; o art. 174, parágrafo único, I, do CTN, com a redação dada pela Lei Complementar no 118/05, estabelece que a prescrição é interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citação na execução fiscal; o art. 219, § 1o, do CPC/73 dispõe acerca da retroação dos efeitos à data do ajuizamento da ação, qual seja: até o início de vigência da LC 118/05, o marco interruptivo da prescrição era a data da citação e, a partir da sua vigência, o despacho que ordena a citação interrompe a prescrição e retroage em seus efeitos à data da propositura da ação; deve-se destacar o disposto no § 2o do art. 219 do CPC/73 no sentido de que incumbe à parte promover a citação do réu nos dez dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário; no caso concreto, o despacho citatório foi proferido em 16.09.2005, ou seja, na vigência da referida lei complementar; após o despacho citatório, foi expedida carta de citação da empresa executada, cujo aviso de recebimento retornou negativo; em 18.11.2005 a execução foi suspensa, com fulcro no art. 40 da LEF e, em 23.05.2006, a exequente protocolizou pedido de inclusão dos sócios, sob o fundamento da ocorrência de dissolução irregular da empresa; a partir da ciência, em fevereiro de 2006, até a presente data, a exequente não promoveu a citação válida da empresa executada, limitando-se a requerer a cobrança diretamente dos sócios; a data de vencimento (de fevereiro a novembro de 2000) é o termo inicial do prazo prescricional e o despacho citatório (16.09.2005) é o marco final ou interruptivo da prescrição; após o retorno da carta de citação negativa, a exequente não forneceu os meios para a citação da empresa devedora, não havendo se falar em demora imputável ao Poder Judiciário nem em retroação da interrupção da prescrição; verifica-se a prescrição no interior do processo em trâmite, pois não foram tomadas pela parte exequente as medidas necessárias para a adequada impulsão do processo, visto que após o despacho citatório transcorreu período superior a cinco anos sem que houvesse citação da empresa executada; nesse caso, poderá o Juízo, de ofício, depois de ouvida a Fazenda Pública, decretar de imediato a prescrição, consoante o art. 219, § 4o, do CPC/73, com redação dada pela Lei no 11.280/06; devolvido negativo o aviso de recebimento da carta citatória, foi ouvida a exequente, com vista concedida em 01.02.2006 e devolução dos autos em 09.05.2006, com pedido de redirecionamento aos sócios em 23.05.2006 e pedido de citação em novo endereço da sócia Francesca Sales Ferreira, em 19.08.2009, sendo que, por fim, foi requerida a citação em novo endereço e bloqueio de ativos financeiros de Gildo Ferreira Maciel, em 17.07.2013, decorridos mais de dez anos, sem que tenha havido citação válida da empresa executada, não havendo também demonstração de dissolução irregular nem de qualquer causa suspensiva ou interruptiva da prescrição.

Interposto recurso de apelação pela exequente, sustentando a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal para o sócio com poder de gerência à época da dissolução irregular, sendo desnecessário que esse sócio também estivesse na empresa no período do fato gerador; há outros fatores nos autos, além do aviso de recebimento negativo de citação, aptos a demonstrar, de forma evidente, que a executada encerrou suas atividades sem quitar com sua responsabilidade tributária, quais sejam: a última declaração de IRPJ foi apresentada em 2001, a empresa encontra-se como baixada por inaptidão perante o CNPJ e não habilitada e inapta perante o SINTEGRA desde 2003, ausência de movimentação financeira nesse período. Aduz, outrossim, a inocorrência de prescrição, uma vez que o termo inicial para a contagem do prazo para redirecionar a execução fiscal deve ser a data da prova das condutas que autorizam o redirecionamento, não havendo como se considerar como termo a quo a data da distribuição do feito, restando afastada no presente caso a prescrição intercorrente, porquanto comprovado que a exequente não foi inerte nos autos, tendo sido requerido o redirecionamento dentro do prazo de cinco anos a contar da data da ciência pela União da impossibilidade de prosseguimento do feito em face da pessoa jurídica em razão de sua dissolução irregular.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0005521-09.2005.4.03.6182

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

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V O T O

Por primeiro, a questão relativa à dissolução irregular como ilícito suficiente ao redirecionamento do executivo fiscal restou decidida definitivamente pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.371.128/RS, em 10.09.2014.

O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil brasileiro de 1973, que a não localização da pessoa jurídica em seu domicílio fiscal, certificada por Oficial de Justiça, caracteriza sua dissolução irregular, justificando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio, in verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4o, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF.

1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União - DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp. 1.333.977/MT, Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 26.02.2014.

2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.

4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo.

5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS , Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. o 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG no 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.o 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004.

6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores.

7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

(REsp 1371128 /RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014) (grifo nosso)

Dispõe a Súmula n. 435 do STJ:

"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente."

Destarte, a certidão do Oficial de Justiça, no sentido de que a empresa não mais existe, é indício bastante de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução (STJ, AGRESp n. 175282, Rel. Min. Humberto Martins, j. 26.06.12; TRF3, AI n. 201203000225393, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, decisão proferida em 20.08.12; AI n. 201103000311827, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 03.09.12).

Todavia, no caso dos autos, não houve a constatação, por mandado, da dissolução irregular, não se prestando a tanto a citação frustrada por via postal.

Nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DIRETA. INTERRUPÇÃO. EFEITOS. RESPONSABILIDADE PELA DEMORA, NA EFETIVAÇÃO DO PROCEDIMENTO CITATÓRIO, QUE FOI IMPUTADA, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, AO MECANISMO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, DO JUÍZO DE VALOR CONCRETO, EXARADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. CITAÇÃO. INSUCESSO. EMPRESA QUE NÃO MAIS FUNCIONA NO ENDEREÇO CONSTANTE DOS REGISTROS OFICIAIS. CERTIDÃO LAVRADA POR OFICIAL DE JUSTIÇA. INDÍCIO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 435/STJ AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(...)

II. Consoante a jurisprudência do STJ, "em execução fiscal, certificada pelo oficial de justiça a não localização da empresa executada no endereço fornecido ao Fisco como domicílio fiscal para a citação, presume-se (juris tantum) a ocorrência de dissolução irregular a ensejar o redirecionamento da execução aos sócios, na forma do art. 135, do CTN. Precedentes: EREsp 852.437/RS, Primeira Seção. Rel. Min. Castro Meira, julgado em 22.10.2008; REsp 1343058/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 09.10.2012", constituindo "obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros junto aos órgãos de registros públicos e ao Fisco, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, os referentes à dissolução da sociedade. Precedente: EREsp 716412/PR, Primeira Seção. Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12.9.2007" (STJ, REsp 1374744/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 17/12/2013).

(...)"

(STJ, AgRg no REsp 1293271/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2a Turma, DJe 16.03.2016)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO POR AVISO DE RECEBIMENTO. AR DEVOLVIDO. INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR A AUTORIZAR A MEDIDA.

1. Para o redirecionamento da execução fiscal ao sócio, buscando sua responsabilização subsidiária, conforme previsto no art. 135 do CTN, é indispensável que este tenha agido com excesso de poderes ou infringido a lei, o contrato social ou o estatuto da empresa.

2. Conforme fixado no REsp 1371128/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 17/9/2014 - representativo de controvérsia), a dissolução irregular da empresa caracteriza infração à lei, de modo que, comprovada tal circunstância, tem-se por possível o redirecionamento pretendido pelo Fisco-credor.

3. Inobstante, "(...) há que se verificar a incidência desse entendimento diante de cada caso concreto, não sendo razoável se proceder ao redirecionamento da execução fiscal, baseando-se, tão somente, em simples devolução de AR-postal sem cumprimento, impondo-se, nesse particular, que se utilizem meios outros para verificação, localização e citação da sociedade empresária." (AgRg no AgRg no REsp 1358007/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 18/12/2013).

4. Agravo regimental não provido."

(STJ, AgRg no AREsp 709952/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1a Turma, DJe 14.12.2015)

Assim, não tendo sido constatado, por oficial de justiça, a dissolução irregular da pessoa jurídica, não se justifica o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios.

Passo a analisar a questão referente à prescrição.

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o quer for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata, tema já pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Deveras, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como aquele da situação dos autos, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme o disposto na Súmula no 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito tributário, coube, ainda àquela c. Corte, nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/5/2010).

Confira-se:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO DECLARADO E NÃO PAGO. TERMO INICIAL. ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU A DATA DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação) é modo de constituição do crédito tributário.

2. O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata.

(...)

Agravo Regimental improvido."

(STJ, AgRg no REsp 1581258/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2a Turma, DJe 13.04.2016)

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. ART. 174 DO CTN. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. PRECEDENTE EM RECURSO REPETITIVO. PRESCRIÇÃO VERIFICADA.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.

2. O referido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, in verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco."

3. No caso dos autos, a entrega da declaração ocorreu em 20.1.1994 e 9.2.1994. Assim, declarados os débitos tributários, e pagos a menor, o prazo prescricional iniciou-se na data da entrega da declaração. Logo, ajuizada a ação de execução fiscal somente em março de 1999, já teria ocorrida a prescrição.

4. Esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de que a inscrição em dívida ativa, na hipótese ocorrida em 29.1.1999, não é capaz de suspender a prescrição, pois a regra do art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.830/80 só se aplica a dívidas não tributárias, já que a prescrição referente a estas tem regramento em lei complementar - o art. 174 do CTN.

Agravo regimental improvido."

(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 154879/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2a Turma, DJe 04.12.2012)

Súmula 436/STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco."

A interrupção da prescrição, seja pela citação do devedor, seja pelo despacho que a ordenar (conforme redação dada ao artigo 174, I, do CTN pela LC no 118/2005), retroage à data do ajuizamento da ação, sendo esse, portanto, o termo ad quem de contagem do prazo prescricional, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73.

Eis o dispositivo:

"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor."

In casu, o despacho citatório foi proferido em 16.09.2005, posteriormente, portanto, à entrada em vigor da Lei Complementar no 118/05, em 09.06.2005, aplicando-se ao caso concreto a novel redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES.

1. A prescrição, posto referir-se à ação, quando alterada por novel legislação, tem aplicação imediata, conforme cediço na jurisprudência do Eg. STJ.

2. O artigo 40 da Lei no 6.830/80, consoante entendimento originário das Turmas de Direito Público, não podia se sobrepor ao CTN, por ser norma de hierarquia inferior, e sua aplicação sofria os limites impostos pelo artigo 174 do referido Código.

3. A mera prolação do despacho ordinatório da citação do executado, sob o enfoque supra, não produzia, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do art. 8o, § 2o, da Lei no 6.830/80, em combinação com o art. 219, § 4o, do CPC e com o art. 174 e seu parágrafo único do CTN.

4. O processo, quando paralisado por mais de 5 (cinco) anos, impunha o reconhecimento da prescrição, quando houvesse pedido da parte ou de curador especial, que atuava em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital.

5. A Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).

6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação.

7. É cediço na Corte que a Lei de Execução Fiscal - LEF - prevê em seu art. 8o, III, que, não se encontrando o devedor, seja feita a citação por edital, que tem o condão de interromper o lapso prescricional. (Precedentes: RESP 1103050/BA, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ de 06/04/2009; AgRg no REsp 1095316/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 12/03/2009; AgRg no REsp 953.024/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 15/12/2008; REsp 968525/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ. 18.08.2008; REsp 995.155/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ. 24.04.2008; REsp

1059830/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ. 25.08.2008; REsp 1032357/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ. 28.05.2008).

8. In casu, o executivo fiscal foi proposto em 29.08.1995, cujo despacho ordinatório da citação ocorreu anteriormente à vigência da referida Lei Complementar (fls. 80), para a execução dos créditos tributários constituídos em 02/03/1995 (fls. 81), tendo a citação por edital ocorrido em 03.12.1999.

9. Destarte, ressoa inequívoca a inocorrência da prescrição relativamente aos lançamentos efetuados em 02/03/1995 (objeto da insurgência especial), porquanto não ultrapassado o lapso temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação editalícia, que consubstancia marco interruptivo da prescrição.

10. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

(Primeira Seção, REsp 999901/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, j. 13.05.2009, DJe 10.06.2009)

Não tendo sido juntado aos autos, por qualquer uma das partes, documento comprovando a data da entrega da declaração, utiliza-se para a contagem do prazo prescricional a data do vencimento do crédito tributário.

Assim, a constituição do crédito mais antigo ocorreu em 10.02.2000, a inscrição do débito ocorreu em 13.08.2004, a execução fiscal foi ajuizada em 17.01.2005 e o despacho inicial de citação foi proferido em 16.09.2005.

Ainda, por se tratar de dívida tributária, não se aplica a suspensão do prazo prescricional por 180 dias, baseada no artigo 2o, § 3o, da Lei no 6.830/80.

Sobre o tema já se manifestou a Corte Superior:

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ART. 2o, § 3o, DA LEI 6.830/80. SUSPENSÃO POR 180 DIAS. NORMA APLICÁVEL SOMENTE ÀS DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS. FEITO EXECUTIVO AJUIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO: CITAÇÃO. MORATÓRIA. SUSPENSÃO. LEIS MUNICIPAIS. SÚMULA 280/STF.

[...]

2. A jurisprudência desta Corte é assente quanto à aplicabilidade do art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.830/80 (suspensão da prescrição por 180 dias por ocasião da inscrição em dívida ativa) somente às dívidas de natureza não-tributária, devendo ser aplicado o art. 174 do CTN, para as de natureza tributária. No processo de execução fiscal, ajuizado anteriormente à Lei Complementar 118/2005, o despacho que ordena a citação não interrompe o prazo prescricional, pois somente a citação produz esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8o, § 2o, da Lei 6.830/80.

[...]

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido."

(Segunda Turma, REsp 1192368/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. 07.04.2011, DJe 15.04.2011)

Desse modo, verifica-se não ter sido ultrapassado o prazo quinquenal entre a data da constituição dos créditos (vencimento mais antigo em 10.02.2000) e a data do ajuizamento da ação (17.01.2005), considerando que a interrupção da prescrição, tanto pela citação do devedor como pelo despacho que a ordenar, retroage à data do ajuizamento da ação, conforme decidido pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73.

Passo a examinar a questão relativa à ocorrência ou não de prescrição intercorrente.

A Lei de Execução Fiscal, com o § 4o do art. 40, acrescentado pela Lei no 11.051/04, assim dispõe:

"Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1o Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3o Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato."

Ainda que não suspenso o feito nos termos do art. 40, a jurisprudência entende cabível o reconhecimento da prescrição intercorrente se a ação permanece paralisada por período maior que o prazo quinquenal, não se interrompendo o prazo em razão do requerimento ou realização de diligências infrutíferas, conforme ocorreu no caso em tela.

A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.340.553/RS - referente aos Temas 566/571 do STJ - nos moldes do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 (correspondente ao art. 543-C do vetusto Código de Processo Civil), pacificou o entendimento relativo aos prazos processuais no tocante à prescrição intercorrente.

Especificamente quanto ao prazo de 1 (um) ano previsto pelo art. 40, §§1o e 2o da Lei no 6.830/80, inicia-se na data da ciência da Fazenda Pública por ocasião da tentativa frustrada do ato citatório ou da primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis posterior à citação válida, ainda que editalícia, a despeito de eventual descumprimento, por parte do magistrado, da exigência de declaração de suspensão do feito. Uma vez esgotado o prazo anual é iniciado automaticamente o prazo prescricional, não interrompido por diligências infrutíferas ou meros peticionamentos; entretanto, exitosa a diligência, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroagindo à data de protocolo da petição que a requereu.

Por fim, cabe à Fazenda pronunciar-se, na primeira oportunidade para tanto, a respeito de qualquer prejuízo sofrido em razão da ausência de sua intimação, não se considerando tal hipótese em seu aspecto puramente formal, ou seja, não havendo que se falar em prejuízo somente em razão da ausência de intimação - exceção feita à própria intimação de não localização do devedor ou de bens penhoráveis, cujo prejuízo é presumido.

Observe-se:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente".

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.

4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):

4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1o e 2o da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;

4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido

antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2o, 3o e 4o da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;

4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).

(STJ, REsp 1.340.553/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1a Seção, DJ 12.09.2018, DJe 16.10.2018)

Digno de nota que o Min. Relator, por ocasião de seu segundo e último aditamento ao voto, assim sintetizou as teses expostas: "considero que o presente repetitivo possui três núcleos essenciais que necessitam de ser preservados, sob pena de não possuir qualquer eficácia material: 1o) a contagem da suspensão a partir da ciência/intimação da Fazenda Pública, independentemente de o juiz ter expressamente determinado a suspensão; 2o) a irrelevância das petições fazendárias infrutíferas; e 3o) a caracterização das nulidades nesse procedimento como relativas".

No caso dos autos, após a devolução do aviso de recebimento negativo da citação da empresa executada, o curso da presente execução fiscal foi suspenso, com fulcro no art. 40, caput,, da Lei no 6.830/80 (18.11.2005). Sem requerer a citação por oficial de justiça ou por edital da sociedade devedora, a exequente requereu em 23.05.2006 a inclusão do representante legal da empresa executada, que somente ocorreu em 13.09.2012.

Assim, resta claro a ocorrência da prescrição intercorrente, porquanto ultrapassado o lapso prescricional de cinco anos entre a suspensão do feito (18.11.2005) e a efetiva citação da sócia (13.09.2012), sem ter ocorrido a citação da empresa executada, não concorrendo para o resultado inércia porventura atribuível à máquina judiciária, mas tão somente o comportamento da exequente.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta E. Corte e do C. STJ:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PARCELAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INTERRUPÇÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Consolidada a jurisprudência no sentido de que acarreta prescrição intercorrente a paralisação da execução fiscal, por prazo superior a 5 anos, por inércia culposa da exequente, como no caso de arquivamento, depois do prazo de suspensão provisória, de que trata o artigo 40, LEF, quando o prazo quinquenal é contado a partir do vencimento do período inicial de sobrestamento, nos termos da Súmula 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente."

2. A prescrição, por inércia culposa da exequente, com arquivamento da execução fiscal por prazo superior a 5 anos é admitida, mesmo quando o feito é paralisado por outro motivo, além do contemplado no artigo 40, LEF, como no caso, por exemplo, de valor irrisório (artigo 20 da Lei 10.522/2002).

3. Caso em que a execução fiscal foi proposta antes da LC 118/05, mais precisamente em março/1997, com certidão do sobrestamento dos autos à União em 18/02/2002 e retorno dos autos do arquivo para juntada de petição desta, em 12/10/2010. Sucede, porém, que em 27/04/2000 a executada solicitou parcelamento do débito, rescindido em 01/12/2004, e em 11/09/2009, requereu novo parcelamento. Tais fatos interromperam o curso da prescrição, nos termos do inciso IV, do artigo 174, do CTN, recomeçando a fluir o prazo quinquenal tão-somente a partir da rescisão do acordo/exclusão do programa, restando, portanto, afastada a prescrição.

4. Conforme "Consulta da Inscrição", de responsabilidade da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, foi informado que o débito inscrito na dívida ativa sob o no 80.3.96.002726-80, apesar de não ter sido indicado para inclusão no parcelamento previsto na Lei no 11.941/2009, teve consignado o registro da inclusão no parcelamento da Lei no 9.964/2000 (REFIS) em 11/05/2001, excluído em 06/04/2007, novamente incluído em 27/10/2007, com nova exclusão em 02/11/2007. Posteriormente foi feito o registro, com data de 18/09/2009, de que a dívida ativa, de que se trata, estava ajuizada aguardando negociação do parcelamento da Lei no 11.941/2009 (ATIVA AJUIZADA AGUARD NEG LEI 11.941-C/PARC ANT-TODOS OS DEBITOS ATENDEM), sendo bloqueada a execução, que foi liberada por falta de acordo, em 29/07/2011 (INSCR NÃO NEGOCIADA LEI 11941 MODALIDADE 905 (ART 3-SALDO REMANESCENTE PARCEL)), demonstrando, à evidência, que os marcos temporais da interrupção da prescrição, indicados na decisão recorrida, estão corretos e se trata da mesma execução, de modo que afastada a prescrição intercorrente.

5. Agravo inominado desprovido."

(AI 00077850320144030000, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/07/2014)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA DA EXEQUENTE. CONSTATAÇÃO. SÚMULA 7 DESTA CORTE. INCIDÊNCIA.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que "requerimentos para realização de diligências que se mostraram infrutíferas em localizar o devedor ou seus bens não suspendem nem interrompem o prazo de prescrição intercorrente." (EDcl no AgRg no AREsp 594.062/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 25/03/2015).

3. Dissentir da conclusão consignada no Tribunal de origem acerca da existência de inércia da Fazenda Pública, para fins de ocorrência de prescrição intercorrente, demanda necessário revolvimento de matéria fática, o que é vedado em sede do especial, em face do óbice da Súmula 7 desta Corte. Precedentes.

4. Agravo desprovido."

(STJ, AgInt no REsp 136108/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1a Turma, DJe 12.09.2016)

Cumpre ressaltar que a União foi devidamente cientificada do arquivamento dos autos em 01.02.2006, atendendo-se à finalidade instrumental da intimação prevista no § 1o, do art. 40, da Lei no 6.830/80.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CONSTATAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE. SÓCIOS. REDIRECIONAMENTO NÃO JUSTIFICADO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA.

I - O C. STJ, no julgamento do REsp. 1.371.128/RS, representativo da controvérsia, firmou entendimento de que a dissolução irregular da pessoa jurídica caracteriza infração à lei e legitima o redirecionamento da execução fiscal de crédito não tributário para o sócio-gerente. Assentou, ainda, ser obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluídos os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. Explicitou que a regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência às formalidades previstas nos artigos 1.033 a 1.038 e artigos 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002, nos quais é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência, de modo que a desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.

II - A não localização da pessoa jurídica em seu domicílio fiscal, caracteriza sua dissolução irregular, justificando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio. Súmula 435/STJ.

III - Necessidade da constatação da dissolução irregular da pessoa jurídica por oficial de justiça, mediante mandado, não bastando a simples devolução de aviso de recebimento postal sem cumprimento. Precedentes do C. STJ.

IV - Na hipótese em tela, não tendo sido constatado por oficial de justiça a dissolução irregular da pessoa jurídica, injustificado o redirecionamento da execução fiscal para os sócios.

V - O E. STJ firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme o disposto na Súmula no 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito tributário, coube, ainda àquela c. Corte, nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/5/2010). Nesse sentido: EDcl no RESP no 362.256/SC.

VI - O prazo de suspensão da prescrição por 180 dias, previsto no § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.830/80, somente se aplica às dívidas de natureza não tributária. Entendimento pacificado do E. STJ.

VII - A interrupção da prescrição, seja pela citação do devedor, seja pelo despacho que a ordenar (conforme redação dada ao artigo 174, I, do CTN pela LC no 118/2005), retroage à data do ajuizamento da ação, sendo esse, portanto, o termo ad quem de contagem do prazo prescricional, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73.

VIII - In casu, o despacho citatório foi proferido em 16.09.2005, posteriormente, portanto, à entrada em vigor da Lei Complementar no 118/05, em 09.06.2005, aplicando-se ao caso concreto a novel redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN.

IX - À míngua de juntada, por qualquer das partes, de documento comprovando a data da entrega da declaração, utiliza-se para a contagem prescricional a data do vencimento do crédito tributário.

X - A constituição do crédito mais antigo ocorreu em 10.02.2000, a inscrição do débito ocorreu em 13.08.2004, a execução foi ajuizada em 17.01.2005 e o despacho inicial de citação foi proferido em 16.09.2005.

XI - Não ultrapassado o prazo quinquenal entre a data da constituição do crédito mais antigo (10.02.2000) e a data do ajuizamento da ação (17.01.2005), considerando que a interrupção da prescrição, tanto pela citação do devedor como pelo despacho que a ordenar, retroage à data do ajuizamento da ação, conforme decidido pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73.

XII - Em sede de Execução Fiscal, a prescrição intercorrente pode ser reconhecida após o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos a contar do arquivamento provisório do feito, nos termos do artigo 40 da Lei no 6.830/80 e da Súmula 314/STJ.

XIII - Ainda que não suspenso o feito nos termos do art. 40, a jurisprudência entende cabível o reconhecimento da prescrição intercorrente se a ação permanece paralisada por período maior que o prazo quinquenal, não se interrompendo o prazo em razão do requerimento ou realização de diligências infrutíferas.

XIV - No caso dos autos, computando-se todo o período em que não esteve a execução fiscal com o prazo suspenso, constata-se ter sido ultrapassado o lapso prescricional quinquenal intercorrente.

XV - A contagem da suspensão, independentemente de o juiz tê-la expressamente determinado, deve ser a partir da ciência/intimação da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido. REsp 1.340.553/RS, julgado pelo regime dos recursos repetitivos.

XVI - A União foi devidamente cientificada do arquivamento dos autos em 01.02.2006, atendendo-se à finalidade instrumental da intimação prevista no § 1o, do art. 40, da Lei no 6.830/80.

XVII - Recurso de apelação improvido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA (em substituição ao Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.