Tribunal: TRF3
Processo: 0016798-94.2017.4.03.9999
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-24

Ementa:
ementar que constituiu os créditos de salário educação ora discutidos teve origem após a constatação de irregularidades no recolhimento de contribuições previdenciárias. 2. Não há relação de prejudicialidade entre o mérito discutido na ação anulatória que buscou desconstituir a notificação sobre as contribuições previdenciárias e o dos presentes embargos. Trata-se de tributos distintos. 3. A questão atinente a não incidência do salário educação sobre ajuda de custo aluguel, quilômetro rodado e ajuda de custo supervisor de contas não foi veiculada na inicial dos presentes embargos, motivo pelo qual não pode ser conhecida por tratar-se de inovação recursal. (...) 11. Apelação parcialmente conhecida e provida.” (TRF 3a Região, SEXTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 1691287 - 0042438-12.2011.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 03/10/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2019)

Avançando, pois, à matéria deduzida na apelação e passível de conhecimento nesta instância revisional, tem-se que a controvérsia limita-se à verificação da existência de ilegalidade no ato administrativo que consubstancia o auto de infração impugnado, haja vista que, segundo a apelante, não haveria obrigação de possuir lacres nos pontos das bombas de combustível indicados pela autoridade fiscalizatória.

Segundo o processo administrativo no 6456/2007 (fl 19/), tem-se que o auto de infração no 1340035 foi lavrado em desfavor da apelante, em 23.03.2007, sob a seguinte premissa: “em pleno funcionamento no pátio de abastecimento onde encontram-se instaladas 06 (seis) bombas medidoras para combustíveis líquidos; as de marca Stratema, modelo PIIX-2220, nos 3181206-A, 3181206-3 (diesel); 3171206-A, 3171206-B (gasolina), 3191206-A e 3191206-B (álcool), apresentam as seguintes irregularidades: o plano de selagem (lacres) da eliminação de ar e gases de todas as bombas mencionadas permanecem deslacradas. Após nova selagem as mesmas foram liberadas para uso. Os instrumentos de medir (bombas) acima estão em desacordo com o item 13.2 da Portaria Inmetro no 023/85”.

Em razão da lavratura do auto de infração supracitado, vê-se que a apelante ofereceu defesa administrativa (fl. 40), na qual afirmou, em síntese, que “em pesquisa feita na fábrica Stratema, a qual fabricou as bombas e foram todas expecionadas (sic) pelo IPEM, cuja portaria está em anexo, não determina que no final do encanamento do respiro tenha que haver lacre”.

Não há razão, contudo, na alegação da embargante.

O poder regulamentador e fiscalizatório do Inmetro está previsto na Lei no 9.933/99.

Por meio da Portaria Inmetro no 23/85, editada com base em seu poder legal regulatório e expressamente mencionada no auto de infração, foram aprovadas as instruções relativas às condições a serem satisfeitas por bombas medidoras utilizadas em medições de volume de combustíveis líquidos. No item 12 do citado ato, consignou-se que a selagem da bomba medidora deve obedecer ao plano de selagem indicado na Portaria de Aprovação do Modelo. Em acréscimo, registre-se que o item 13.2 desse mesmo ato – revogado pela Portaria Inmetro no 294/2018 mas vigente ao tempo da infração – estabelecia que “todos os pontos previstos no plano de selagem devem permanecer lacrados”.

Demais disso, tem-se que a portaria de aprovação de modelo a ser observada no caso concreto era a Portaria Inmetro no 18/2005, que aprovara, em caráter provisório, modelos de bomba da marca Stratema, fixando, ainda, instruções que deveriam ser observadas quando da realização das verificações metrológicas. Tal ato administrativo foi colacionado aos autos pela própria apelante (fls. 41/44), e nele se lê, em seu item 6, relativo ao “plano de selagem”, que há expressa menção à localização de lacre “no tubo do dispositivo eliminador de ar e gases” (S5).

Dessa forma, tem-se como evidenciado que a existência de lacres nos pontos de eliminação de ar e gases das bombas de combustível era mesmo de rigor, cuidando-se de medida estabelecida no regulamento acerca da matéria. Não procede, portanto, a alegação da embargante de que não haveria obrigação legal ou regulamentar a ser observada, devendo subsistir a autuação uma vez que atestada a inexistência dos lacres nos pontos obrigatórios, em descumprimento do item 13.2 da Portaria 23/85 e do item 6 da Portaria 18/2005.

Anote-se, em arremate, que a própria defesa administrativa oferecida pela apelante aponta para uma confissão da infração, buscando-se atribuir a terceiros (oficina contratada) a responsabilidade pelo esquecimento da colocação dos lacres (fl. 53).

Por fim, verifico que constou da CDA (fl. 04 da execução fiscal em apenso – ID 90063639) acréscimo relativo ao encargo legal previsto no artigo 37-A da Lei no 10.522/02.

Desse modo, tendo a apelante pugnado pela reforma integral do “decisum” e pela inversão dos ônus sucumbenciais, considero devolvido ao Tribunal o capítulo decisório relativo à condenação por honorários de sucumbência, provendo-se o apelo apenas para afastar a condenação por tal verba, em observância ao comando do artigo 37-A, § 1o, da Lei no 10.522/02 e em sintonia à jurisprudência desta Sexta Turma (v.g. AC no 5000505-37.2017.4.03.6127, Rel. Des. Fed. Diva Malerbi, j. 19.09.19).

Ante o exposto, conheço em parteda apelação da embargante e, na parte conhecida, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para afastar a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como

Inteiro teor:
1001/1197)

0016798-94.2017.4.03.9999

e - DJF3 Judicial 1 Data: 31/01/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Juiz Federal FABIANO LOPES CARRARO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/01/2020

Julgamento: 24/01/2020

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO – ADMINISTRATIVO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO – INMETRO – INEXISTÊNCIA DE LACRES EM BOMBAS DE COMBUSTÍVEL – DESCUMPRIMENTO DA REGULAMENTAÇÃO ESTABELECIDA QUANTO À MATÉRIA – PORTARIAS INMETRO 23/85 E 18/2005 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – DESCABIMENTO – INCIDÊNCIA DO ART. 37-A DA LEI 10.522/02.

1. Não se conhece da apelação naquilo em que veiculados fundamentos jurídicos não submetidos ao contraditório e tampouco ao crivo do Juízo de primeiro grau.

2. Subsiste o auto de infração impugnado, uma vez comprovado que houve descumprimento do regulamento assentado pelo Inmetro acerca da matéria controvertida (Portarias 23/85 e 18/2005).

3. Incidindo na espécie o comando do artigo 37-A da Lei no 10.522/02, tem-se como incabível a condenação da embargante, ainda que sucumbente, por honorários advocatícios.

4. Apelação conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida, apenas para afastar a condenação da apelante por honorários advocatícios sucumbenciais.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0016798-94.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: GAT POSTO DE COMBUSTIVEIS LTDA

Advogado do(a) APELANTE: MAURO FERNANDES FILHO - SP232670-A

APELADO: INMETRO INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA NORMALIZACAO E QUALIDADE INDUSTRIAL

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0016798-94.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: GAT POSTO DE COMBUSTIVEIS LTDA

Advogado do(a) APELANTE: MAURO FERNANDES FILHO - SP232670-A

APELADO: INMETRO INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA NORMALIZACAO E QUALIDADE INDUSTRIAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação interposta em face de sentença de rejeição de embargos à execução fiscal opostos por Gat Posto de Combustíveis Ltda em face do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – Inmetro.

Alegou a embargante, em breve apanhado, que o auto de infração no 1340035 que deu origem à execução fiscal ajuizada pela embargada é nulo, haja vista que lavrado sob o fundamento de que as bombas de combustível mantidas pela embargante não estariam de acordo com plano de selagem (lacres), o que não encontraria suporte nos fatos, máxime à constatação de que as bombas mantidas pela apelante obedecem à Portaria Inmetro no 18/2005. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 10.660,45 (maio/2014).

Oferecida resposta pelo Inmetro, sobreveio sentença de rejeição dos embargos, em 26.02.2016 (fls. 111/114), condenando-se a embargante por honorários sucumbenciais arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Apela a embargante pugnando-se pela reforma do julgado, reiterando-se a alegação de que as bombas de combustível seguem a padronização fixada em regulamento, sendo indevida, pois, a autuação. De resto, alegou-se infringência ao artigo 150, IV, da Constituição Federal em razão do valor estabelecido para a multa, requerendo-se, ao final, a conversão do julgamento em diligência para produção de prova pericial.

Com contrarrazões oferecidas pelo Inmetro, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0016798-94.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: GAT POSTO DE COMBUSTIVEIS LTDA

Advogado do(a) APELANTE: MAURO FERNANDES FILHO - SP232670-A

APELADO: INMETRO INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA NORMALIZACAO E QUALIDADE INDUSTRIAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Senhores Desembargadores Federais, o juízo encontra-se integralmente garantido por penhora “on line” de numerário, a abranger a totalidade do crédito exequendo (fl. 41 da execução fiscal – ID 90063639). Tenho por atendido, portanto, o comando do artigo 16, § 1o, da Lei no 6.830/80. Além disso, a apelação é tempestiva e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Cabível, portanto, conhecer do recurso.

De chofre, consigno que não cabe deferir o pleito da apelante de conversão do julgamento em diligência para produção de prova técnica pericial. Com efeito, basta ver que, no curso do processamento dos embargos à execução fiscal, adveio decisão a facultar às partes a formulação de requerimentos de produção de provas, inclusive a pericial (fl. 105), tendo decorrido “in albis” o prazo assinado pelo d. Juízo de origem. Assim, reconhece-se a preclusão temporal a fulminar o pleito deduzido pela apelante.

De outra parte, em que pese tenha sido afirmado, linhas acima, que o conhecimento do recurso era medida de rigor, tal conhecimento não se faz possível integralmente, haja vista que, nas razões do apelo, a recorrente logrou inovar no processo, colacionando fundamentação relativa a eventual infringência ao artigo 150, VI, da Constituição Federal que não fora submetida ao d. Juízo de primeira instância, e tampouco submetida a regular contraditório.

Cuidando-se de matéria de direito veiculada pela vez primeira em sede de apelação, é remansosa a jurisprudência desta E. Sexta Turma a dizer que não cabe dela conhecer quando do julgamento do recurso. Nesse sentido:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO - PIS FATURAMENTO - RESTITUIÇÃO - EXCESSO DE EXECUÇÃO - AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO - DOCUMENTOS NÃO APRESENTADOS PELA EXEQUENTE - INOVAÇÃO RECURSAL -SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Agravo retido não conhecido, porquanto não reiterado no apelo. 2. A União esclareceu, desde a inicial, não possuir os comprovantes pretendidos pela recorrente, que à época, não se insurgiu a respeito. Por outro lado, também não providenciou a apresentação desses documentos. 3. Quanto à invocação dos arts. 10 da Lei 12.527/11, 5o, XXXIII, c/c art. 37, § 3o, II, da Constituição da República e da jurisprudência do STF, caracteriza-se nitidamente como inovação recursal. Não houve a seu respeito apreciação pelo juízo de primeiro grau, nem a submissão ao necessário contraditório. Inviável, portanto, o amparo da pretensão da embargante. Precedentes desta Corte. (...) 7. Agravo retido não conhecido. Apelo parcialmente provido.” (TRF 3a Região, 6a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5016404-25.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 07/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/10/2019)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - SALÁRIO EDUCAÇÃO - PRELIMINAR DE PREJUDICIAL DE MÉRITO: REJEIÇÃO - INOVAÇÃO RECURSAL - DECADÊNCIA: INOCORRÊNCIA - NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. O lançamento suplementar que constituiu os créditos de salário educação ora discutidos teve origem após a constatação de irregularidades no recolhimento de contribuições previdenciárias. 2. Não há relação de prejudicialidade entre o mérito discutido na ação anulatória que buscou desconstituir a notificação sobre as contribuições previdenciárias e o dos presentes embargos. Trata-se de tributos distintos. 3. A questão atinente a não incidência do salário educação sobre ajuda de custo aluguel, quilômetro rodado e ajuda de custo supervisor de contas não foi veiculada na inicial dos presentes embargos, motivo pelo qual não pode ser conhecida por tratar-se de inovação recursal. (...) 11. Apelação parcialmente conhecida e provida.” (TRF 3a Região, SEXTA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 1691287 - 0042438-12.2011.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, julgado em 03/10/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2019)

Avançando, pois, à matéria deduzida na apelação e passível de conhecimento nesta instância revisional, tem-se que a controvérsia limita-se à verificação da existência de ilegalidade no ato administrativo que consubstancia o auto de infração impugnado, haja vista que, segundo a apelante, não haveria obrigação de possuir lacres nos pontos das bombas de combustível indicados pela autoridade fiscalizatória.

Segundo o processo administrativo no 6456/2007 (fl 19/), tem-se que o auto de infração no 1340035 foi lavrado em desfavor da apelante, em 23.03.2007, sob a seguinte premissa: “em pleno funcionamento no pátio de abastecimento onde encontram-se instaladas 06 (seis) bombas medidoras para combustíveis líquidos; as de marca Stratema, modelo PIIX-2220, nos 3181206-A, 3181206-3 (diesel); 3171206-A, 3171206-B (gasolina), 3191206-A e 3191206-B (álcool), apresentam as seguintes irregularidades: o plano de selagem (lacres) da eliminação de ar e gases de todas as bombas mencionadas permanecem deslacradas. Após nova selagem as mesmas foram liberadas para uso. Os instrumentos de medir (bombas) acima estão em desacordo com o item 13.2 da Portaria Inmetro no 023/85”.

Em razão da lavratura do auto de infração supracitado, vê-se que a apelante ofereceu defesa administrativa (fl. 40), na qual afirmou, em síntese, que “em pesquisa feita na fábrica Stratema, a qual fabricou as bombas e foram todas expecionadas (sic) pelo IPEM, cuja portaria está em anexo, não determina que no final do encanamento do respiro tenha que haver lacre”.

Não há razão, contudo, na alegação da embargante.

O poder regulamentador e fiscalizatório do Inmetro está previsto na Lei no 9.933/99.

Por meio da Portaria Inmetro no 23/85, editada com base em seu poder legal regulatório e expressamente mencionada no auto de infração, foram aprovadas as instruções relativas às condições a serem satisfeitas por bombas medidoras utilizadas em medições de volume de combustíveis líquidos. No item 12 do citado ato, consignou-se que a selagem da bomba medidora deve obedecer ao plano de selagem indicado na Portaria de Aprovação do Modelo. Em acréscimo, registre-se que o item 13.2 desse mesmo ato – revogado pela Portaria Inmetro no 294/2018 mas vigente ao tempo da infração – estabelecia que “todos os pontos previstos no plano de selagem devem permanecer lacrados”.

Demais disso, tem-se que a portaria de aprovação de modelo a ser observada no caso concreto era a Portaria Inmetro no 18/2005, que aprovara, em caráter provisório, modelos de bomba da marca Stratema, fixando, ainda, instruções que deveriam ser observadas quando da realização das verificações metrológicas. Tal ato administrativo foi colacionado aos autos pela própria apelante (fls. 41/44), e nele se lê, em seu item 6, relativo ao “plano de selagem”, que há expressa menção à localização de lacre “no tubo do dispositivo eliminador de ar e gases” (S5).

Dessa forma, tem-se como evidenciado que a existência de lacres nos pontos de eliminação de ar e gases das bombas de combustível era mesmo de rigor, cuidando-se de medida estabelecida no regulamento acerca da matéria. Não procede, portanto, a alegação da embargante de que não haveria obrigação legal ou regulamentar a ser observada, devendo subsistir a autuação uma vez que atestada a inexistência dos lacres nos pontos obrigatórios, em descumprimento do item 13.2 da Portaria 23/85 e do item 6 da Portaria 18/2005.

Anote-se, em arremate, que a própria defesa administrativa oferecida pela apelante aponta para uma confissão da infração, buscando-se atribuir a terceiros (oficina contratada) a responsabilidade pelo esquecimento da colocação dos lacres (fl. 53).

Por fim, verifico que constou da CDA (fl. 04 da execução fiscal em apenso – ID 90063639) acréscimo relativo ao encargo legal previsto no artigo 37-A da Lei no 10.522/02.

Desse modo, tendo a apelante pugnado pela reforma integral do “decisum” e pela inversão dos ônus sucumbenciais, considero devolvido ao Tribunal o capítulo decisório relativo à condenação por honorários de sucumbência, provendo-se o apelo apenas para afastar a condenação por tal verba, em observância ao comando do artigo 37-A, § 1o, da Lei no 10.522/02 e em sintonia à jurisprudência desta Sexta Turma (v.g. AC no 5000505-37.2017.4.03.6127, Rel. Des. Fed. Diva Malerbi, j. 19.09.19).

Ante o exposto, conheço em parteda apelação da embargante e, na parte conhecida, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para afastar a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – INOVAÇÃO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO – ADMINISTRATIVO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO – INMETRO – INEXISTÊNCIA DE LACRES EM BOMBAS DE COMBUSTÍVEL – DESCUMPRIMENTO DA REGULAMENTAÇÃO ESTABELECIDA QUANTO À MATÉRIA – PORTARIAS INMETRO 23/85 E 18/2005 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – DESCABIMENTO – INCIDÊNCIA DO ART. 37-A DA LEI 10.522/02.

1. Não se conhece da apelação naquilo em que veiculados fundamentos jurídicos não submetidos ao contraditório e tampouco ao crivo do Juízo de primeiro grau.

2. Subsiste o auto de infração impugnado, uma vez comprovado que houve descumprimento do regulamento assentado pelo Inmetro acerca da matéria controvertida (Portarias 23/85 e 18/2005).

3. Incidindo na espécie o comando do artigo 37-A da Lei no 10.522/02, tem-se como incabível a condenação da embargante, ainda que sucumbente, por honorários advocatícios.

4. Apelação conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida, apenas para afastar a condenação da apelante por honorários advocatícios sucumbenciais.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, conheceu em parte da apelação da embargante e, na parte conhecida, deu parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.