Tribunal: TRF3
Processo: 0008332-86.2008.4.03.6100
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES
Órgão colegiado: Primeira Turma, Fonte DJ -
Data de julgamento: 2020-01-29

Ementa:
13/821)

0008332-86.2008.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 02/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

3a Turma

DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES

Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR

Intimação via sistema DATA: 02/02/2020

Julgamento: 29/01/2020

E M E N T A

ADMINISTRATIVO. ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. EMPRESA IMPORTADORA SUJEITA A PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. ART. 1o DA IN No 228/2002. MERCADORIA PARAMETRIZADA PARA O CANAL CINZA. ART. 21 DA IN No 680/06. LEGALIDADE DA RETENÇÃO. MEDIDA ACAUTELATÓRIA. LIBERAÇÃO CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO PELO IMPORTADOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO. EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA. TUTELA DE INTERESSE PÚBLICO.

1. Mercadoria importada por conta e ordem de terceiros. Matriz da empresa importadora em regime especial de fiscalização, previsto no artigo 1o da IN no 228/02.

2. Declaração de Importação parametrizada automaticamente para o canal cinza de conferência aduaneira, no qual é realizado o exame documental, a verificação da mercadoria e a aplicação do procedimento especial de controle aduaneiro.

3. Indícios de práticas fraudulentas envolvendo o

Inteiro teor:
13/821)

0008332-86.2008.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 02/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

3a Turma

DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES

Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR

Intimação via sistema DATA: 02/02/2020

Julgamento: 29/01/2020

E M E N T A

ADMINISTRATIVO. ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. EMPRESA IMPORTADORA SUJEITA A PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. ART. 1o DA IN No 228/2002. MERCADORIA PARAMETRIZADA PARA O CANAL CINZA. ART. 21 DA IN No 680/06. LEGALIDADE DA RETENÇÃO. MEDIDA ACAUTELATÓRIA. LIBERAÇÃO CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO PELO IMPORTADOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO. EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA. TUTELA DE INTERESSE PÚBLICO.

1. Mercadoria importada por conta e ordem de terceiros. Matriz da empresa importadora em regime especial de fiscalização, previsto no artigo 1o da IN no 228/02.

2. Declaração de Importação parametrizada automaticamente para o canal cinza de conferência aduaneira, no qual é realizado o exame documental, a verificação da mercadoria e a aplicação do procedimento especial de controle aduaneiro.

3. Indícios de práticas fraudulentas envolvendo o importador devem ser apurados e asseguram a submissão da declaração de importação ao canal de conferência mais severo, não sendo discricionária, nesse sentir, a atuação do agente fiscal, em razão do interesse público envolvido.

4. Proporcionalidade e legalidade da retenção da mercadoria, pautada no poder-dever de fiscalização do fisco, sendo assegurado no art. 7o da IN no 228/2002 o desembaraço aduaneiro, condicionado à apresentação de garantia pelo importador, sem necessidade de aguardar o término do procedimento especial de conferência aduaneira. Não configuradas as hipóteses que ensejaram a fiscalização, a garantia será extinta, nos termos do art. 12 da Instrução Normativa no 228/02.

5. Ausência de imposição de sanção ou pena à importadora e indiretamente à adquirente, cercando-se o fisco exclusivamente de medidas acautelatórias, com o intuito de preservar a efetividade das medidas administrativas adotadas, para assegurar o recolhimento integral dos tributos incidentes na importação, em razão da indisponibilidade do interesse público.

6. Ausentes as hipóteses a justificarem a alegação de ofensa ao direito de propriedade, confisco e livre exercício profissional, vez que a atuação fiscal se deu no legítimo exercício do poder de polícia tutelando interesse público.

7. Apelação da União Federal e remessa oficial providas. Inversão dos ônus sucumbenciais.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0008332-86.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: MOCHINI SERVICOS EMPRESARIAIS LTDA

Advogado do(a) APELADO: ADRIANA BARRETO DOS SANTOS - SP187225-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0008332-86.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: MOCHINI SERVICOS EMPRESARIAIS LTDA

Advogado do(a) APELADO: ADRIANA BARRETO DOS SANTOS - SP187225-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação movida pela União em face de sentença que julgou procedente o pedido para liberação das mercadorias mencionadas na Declaração de Importação n. 08/0060096-1 determinando sua entrega à autora independentemente do procedimento fiscal instaurado contra o importador contratado, condicionando o despacho aduaneiro aos procedimento legais impostos a todos os importadores e ao pagamento dos impostos, taxas e contribuições incidentes na operação, caso haja valores pendentes de quitação.

Apela a União e sustenta, em síntese, que inexistiu qualquer vício no ato praticado pela autoridade aduaneira que fundamente a anulação da apreensão das mercadorias e que “a parametrização das mercadorias ocorreu apenas enquanto não foi comprovada pelo importador a origem lícita das mesmas sendo oferecida a opção de prestar garantia para retirada do bem.”

Afirma, ainda, a ausência de interesse processual, ao argumento de que “tanto a propositura da ação era desnecessária que a própria administração se manifestou pela liberação das mercadorias após a comprovação da origem pelo importador, conforme documentos de fls. 112/115.”

Requer a inversão do ônus da sucumbência.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0008332-86.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES

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Advogado do(a) APELADO: ADRIANA BARRETO DOS SANTOS - SP187225-A

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V O T O

Pedi vista dos autos para melhor me aprofundar acerca do tema.

A autora, Mochini Modas do Vestuário Ltda. adquiriu 6.170 kg de bolsas em tecido sintético no mercado externo.

Para proceder ao desembaraço aduaneiro da mercadoria, firmou contrato particular de prestação de serviços de importação por conta e ordem de terceiros com a empresa importadora AMB Importação e Exportação Ltda.

Diante de irregularidades em relação à matriz da empresa importadora, sujeita a procedimento especial de fiscalização previsto na IN no 228/2002, a mercadoria foi parametrizada automaticamente para o canal cinza de conferência aduaneira.

Inconformada, ajuizou a autora esta ação pugnando a imediata liberação da mercadoria contida na DI no 08/0060096-1, independentemente do procedimento fiscal instaurado contra o importador, sob o fundamento de ser adquirente de boa fé, não se sujeitando à fiscalização efetivada pela Receita Federal do Brasil, bem assim não poder a Instrução Normativa no 228/2002 atingir e inviabilizar suas atividades. Aduz ter cumprido os requisitos da IN no 75/01, que assegura a importação por conta e ordem de terceiros, inclusive quanto ao recolhimento dos tributos incidentes, não podendo ser penalizada por ato ao qual não deu causa.

Em contrapartida, defende a União Federal estar a retenção amparada na Instrução Normativa no 228/2002, que assegura a liberação mediante prestação de garantia pelo importador, enquanto não concluído o procedimento especial, a teor do art. 68 da MP no 2.158-35/2001 e parágrafo único, com regulamentação dada pelo art. 705 e parágrafo do Decreto no 4.453/2002.

Pois bem, trata-se, in casu, de importação por conta e ordem de terceiros, hoje regida na IN no 1861/2018, e, à época dos fatos, regulamentada na IN no 225/2002, a qual dispunha:

Art. 1o O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de terceiros será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa.

Parágrafo único. Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial.

Art. 2o A pessoa jurídica que contratar empresa para operar por sua conta e ordem deverá apresentar cópia do contrato firmado entre as partes para a prestação dos serviços, caracterizando a natureza de sua vinculação, à unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF), de fiscalização aduaneira, com jurisdição sobre o seu estabelecimento matriz.

O dispositivo é claro quanto à responsabilidade do importador, para, em seu nome, promover o despacho aduaneiro de mercadoria adquirida no mercado externo por outra pessoa jurídica, real proprietária.

O contrato acostado aos autos, firmado entre as partes, estatui no item 2.1.

O presente contrato tem por objeto a importação de mercadoria(s) em nome da CONTRATADA, respondendo a empresa contratada solidariamente e exclusivamente como consignatária, POR CONTA E ORDEM da CONTRATANTE, nos termos da Medida Provisória no 2158-35, de 24.08.2001 e IN/SRF no 225, de 18.10.2002, a ser(em) enviada(s) para o território brasileiro, ficando sob a responsabilidade da CONTRATADA o recebimento, desembaraço da(s) mercadoria(s) a ser(em) importada(s) até a entrega à contratante, no endereço em que esta indicar, ou outro local previamente acordado entre as partes.

Estando a matriz da empresa importadora em regime especial de fiscalização, a Declaração de Importação foi parametrizada automaticamente para o canal cinza de conferência aduaneira, no qual é realizado o exame documental, a verificação da mercadoria e a aplicação do procedimento especial de controle aduaneiro, para verificar elementos indiciários de fraude, inclusive quanto ao preço declarado da mercadoria.

O procedimento especial de fiscalização destina-se à apuração de possível ocorrência de fraude e encontra fundamento no artigo 1o da Instrução Normativa SRF no228/02, que trago à colação em sua redação original:

Art. 1o As empresas que revelarem indícios de incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira evidenciada ficarão sujeitas a procedimento especial de fiscalização, nos termos desta Instrução Normativa.

§ 1o O procedimento especial a que se refere o caput visa a identificar e coibir a ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior, como meio de dificultar a verificação da origem dos recursos aplicados, ou dos responsáveis por infração à legislação em vigor.

Art. 2o A seleção de empresas sujeitas à aplicação do procedimento previsto no art. 1o decorrerá do cruzamento de informações de natureza contábil-fiscal e de comércio exterior extraídas das bases de dados da Secretaria da Receita Federal (SRF).

Parágrafo único. Ficará igualmente sujeita a seleção, a empresa cuja avaliação da capacidade econômica e financeira esteja prejudicada em razão de omissão relativa à entrega de declarações fiscais a que for obrigada.

Outrossim, a parametrização para o canal cinza encontra previsão no art. 21 da IN no 680/06, a seguir transcrito, também na redação original:

Art. 21. Após o registro, a DI será submetida a análise fiscal e selecionada para um dos seguintes canais de conferência aduaneira:

...

IV - cinza, pelo qual será realizado o exame documental, a verificação da mercadoria e a aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para verificar elementos indiciários de fraude, inclusive no que se refere ao preço declarado da mercadoria, conforme estabelecido em norma específica.

§ 1o § 1o A seleção de que trata este artigo será efetuada por intermédio do Siscomex, com base em análise fiscal que levará em consideração, entre outros, os seguintes elementos:

I - regularidade fiscal do importador;

II - habitualidade do importador;

III - natureza, volume ou valor da importação;

IV - valor dos impostos incidentes ou que incidiriam na importação;

V - origem, procedência e destinação da mercadoria;

VI - tratamento tributário;

VII - características da mercadoria;

VIII - capacidade operacional e econômico-financeira do importador; e

IX - ocorrências verificadas em outras operações realizadas pelo importador.

Da mesma forma, dispõe a MP 2158-35/2001:

Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.

Art. 80. A Secretaria da Receita Federal poderá:

I - estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora ou exportadora por conta e ordem de terceiro; e

II - exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente.

Por conseguinte, indícios de práticas fraudulentas envolvendo o importador devem ser apurados e asseguram a submissão da declaração de importação ao canal de conferência mais severo, não sendo discricionária, nesse sentir, a atuação do agente fiscal, em razão do interesse público envolvido.

Com efeito, em situações desse jaez não haveria como, e nem se pode querer furtar-se a autoridade aduaneira de empregar as técnicas necessárias à efetiva fiscalização. Agiu o fisco embasado no poder-dever de fiscalização, de modo a não se afigurar desproporcional ou, até, ilegal a retenção da mercadoria.

Outrossim, nessas situações, o art. 7o da IN no 228/2002 assegura o desembaraço aduaneiro ou a entrega da mercadoria condicionada à apresentação de garantia, verbis:

Art. 7o Enquanto não comprovada a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações, bem assim a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial.

Assim procedeu o agente fiscal ao condicionar a liberação da mercadoria à prestação de garantia, medida expressamente prevista na legislação.

Em verdade, não houve imposição de sanção ou pena à importadora, e indiretamente à adquirente, cercando-se o fisco exclusivamente de medidas acautelatórias, com o intuito de preservar a efetividade das medidas administrativas caso, ao final do procedimento fiscalizatório, fosse constatada atuação da fraudulenta da importadora.

Consigne-se, outrossim, que nessa modalidade de importação, a responsabilidade pelo recolhimento dos tributos incidentes compete ao importador, de molde a ressaltar a necessidade do agente fiscal adotar medidas que assegurem o recolhimento integral, em razão da indisponibilidade do interesse público.

Também não se diga, como pretende fazer crer a autora, terem as determinações fiscais inviabilizado totalmente o regular funcionamento da empresa, diante da possibilidade legalmente assegurada de liberação da mercadoria anteriormente ao término da fiscalização, condicionada, no entanto, à apresentação de caução idônea.

Noutro giro, não se pode conceber a ideia de que a retenção da mercadoria adotada pelo fisco, no prazo máximo de 90 dias, prorrogável por igual período, desde que em situações devidamente justificadas, consoante disposto no art. 9o da IN no 228/02, viola o princípio do devido processo legal, posto não se discutir a efetiva possibilidade ou impossibilidade do oferecimento de defesa e participação no desenrolar da relação fiscalizatória, de modo que a importadora, responsável pelo despacho aduaneiro e, portanto, legitimada a exercer o contraditório e a ampla defesa assegurados constitucionalmente no art., 5o LV, sequer figura como parte na demanda.

Diante disso, a legislação assegura ao importador, único responsável contratual pelo desembaraço da mercadoria importada sob o regime em referência, o oferecimento de cautela para a liberação dos produtos, sem necessidade de aguardar o término do procedimento especial de conferência aduaneira, sendo legítima a conduta do agente fiscal, pautada no poder-dever de adotar as providências adequadas ao caso.

De todo modo, negar-se ao fisco a possibilidade de retenção da mercadoria seria o mesmo que enfraquecer e, em certa medida, até mesmo, inviabilizar a atividade de controle das fronteiras nacionais desempenhada pelos órgãos estatais, o que em franco desencontro com o interesse público.

Entendo, igualmente, ausentes as hipóteses a justificarem a alegação de ofensa ao direito de propriedade, confisco e livre exercício profissional, vez que a atuação fiscal se deu no legítimo exercício do poder de polícia tutelando interesse público.

Outrossim, não houve aplicação de sanção à importadora, fato que reverberaria nos interesses econômicos da ora apelada, tão somente adoção de medidas acautelatórias pelo fisco, devidamente insertas na legislação.

Por fim, não configuradas as hipóteses que ensejaram a fiscalização, a garantia será extinta, nos termos do art. 12 da Instrução Normativa em destaque.

Art. 12. Após a conclusão do procedimento especial, a garantia eventualmente prestada será:

I - extinta, caso tenha sido afastada a hipótese de interposição fraudulenta e ocultação do sujeito passivo;

...

III - extinta, pelo que exceder o valor das mercadorias considerado para efeito de conversão da aplicação da pena de perdimento em pecúnia, nos termos do inciso II.

§ 1o Será igualmente extinta a garantia se a unidade da SRF responsável não der início, no prazo de 180 dias, a qualquer processo administrativo para aplicação da pena de perdimento a mercadorias desembaraçadas ou entregues.

Nesse sentido os precedentes abaixo colacionados:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADUANEIRO. ADMINISTRATIVO. DESEMBARAÇO DE MERCADORIAS. RETENÇÃO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE CONFERÊNCIA ADUANEIRA. IN/SRF No 228/02. EXIGÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE GARANTIA PARA A LIBERAÇÃO DOS BENS IMPORTADOS ANTES DO ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO ESPECIAL. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DA MEDIDA. INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO COM EMPRESAS INVESTIGADAS EM OPERAÇÃO CONJUNTA DA RECEITA E DA POLÍCIA FEDERAL. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL E TERMOS DE INTIMAÇÕES. CIÊNCIA DE PREPOSTO DA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA OU AO CONTRADITÓRIO. DEMONSTRAÇÃO DE PLANO DO DIREITO REIVINDICADO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA.

1. O procedimento especial de conferência aduaneira previsto na IN SRF no 228/02 aplica-se a casos envolvendo indícios de infração punível com a pena de perdimento (que abrange ilícitos relacionados a mercadorias sobre as quais recai suspeita de ocultação do sujeito passivo, dos verdadeiros responsáveis pela transação, por meio de fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros), falsidade na declaração da classificação fiscal, do preço ou da origem da mercadoria, bem como dúvidas sobre a existência de fato do estabelecimento importador ou de qualquer pessoa envolvida na transação comercial, dentre outras hipóteses.

2. O art. 7o do regulamento estatui a possibilidade de retenção das mercadorias, condicionando-se a liberação antes do término do procedimento de fiscalização à prestação de garantia.

3. Constitucionalidade e legalidade da medida, diante de presença de indícios de envolvimento da impetrante com diversas empresas relacionadas a investigação conjunta da Receita Federal e da Polícia Federal, denominada "Operação Dilúvio". Precedentes do STJ, TRF3 e TRF4.

4. Inexistência de falta oportunidade de defesa, pois tanto mandado de procedimento fiscal quanto os termos de intimação acostados aos autos, todos acompanhados de ciência de preposto ou responsável da impetrante, comprovam o pleno conhecimento da autora acerca do procedimento fiscal em curso e a possibilidade de exercício de ampla defesa e do contraditório.

5. À vista dos fatos relatados pela autoridade fiscal, apontando a presença de fartos indícios de envolvimento da impetrante com operações fraudulentas de comércio exterior, bem como diante da presunção de veracidade e legalidade de que gozam os atos administrativos, sobretudo no rito estreito da ação mandamental, não desborda nenhuma ilicitude da retenção das mercadorias por prazo superior ao previsto no art. 9o da IN SRF 228/02, até porque o parágrafo único do dispositivo consigna a possibilidade de prorrogação "em situações devidamente justificadas".

6. O mandado de segurança é meio processual destinado à proteção de direito dito líquido e certo, aferível de imediato. A pretensão deduzida pelo requerente na via mandamental, de cognição sumária e carente de fase instrutória, demanda a comprovação, de plano, das alegações e do direito que a fundamentam, sob pena de inviabilizar-se o acolhimento da postulação.

7. Ausência, na hipótese, de prova pré-constituída apta a corroborar a existência do direito líquido e certo reivindicado.

8. Extinção do feito sem resolução de mérito, a teor do art. 267, VI, do CPC. Apelação prejudicada.

( Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1386546 / SP (Relator(a) JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/11/2013)

TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CANAL CINZA . EXAME DO VALOR ADUANEIRO. DISCREPÂNCIA.

Estando o desembaraço aduaneiro dentro do prazo previsto para a verificação exigida pelo canal cinza , não se configura a ilegalidade na retenção da mercadoria e na exigência de caução para sua liberação, na forma prevista pelo art. 42 da IN SRF 16/98.

Referida possibilidade vem em benefício do próprio importador, que pode ver liberadas as mercadorias antes do prazo de conclusão da apuração do valor aduaneiro, e, no caso de estarem corretos os valores declarados, reaver o valor caucionado.

Apelação desprovida.

(TRF4, AMS 200170020002320, Relator Des. Federal JOÃO SURREAUXX CHAGAS, DJ 04.02.2004, pág. 424)

ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. CANAL CINZA . FISCALIZAÇÃO. CONFERÊNCIA DE MERCADORIA. EXIGÊNCIA DE GARANTIA. LEGALIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Discute-se nestes autos se a seleção de mercadorias para o canal cinzade conferência configura, ou não, retenção indevida de mercadoria como meio coercitivo para o recolhimento de tributos.

2. A Jurisprudência deste Eg. Tribunal Regional Federal da 5a Região já consolidou entendimento de que não há qualquer desvio de finalidade na conduta de se exigir a prestação de garantia, para a liberação antecipada das mercadorias importadas, antes da conclusão do procedimento de desembaraço aduaneiro.

3. Precedentes desta Corte: AMS - Apelação em Mandado de Segurança - 85471, Relator(a) Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, Sigla do órgão TRF5, Órgão julgador Primeira Turma, Fonte DJ - Data::15/04/2005 - Página::1026 - No::72); AC - Apelação Civel - 314329, Relator(a) Desembargador Federal Walter Nunes da Silva Júnior, Sigla do órgão TRF5, Órgão julgador Segunda Turma, Fonte DJ - Data::24/11/2003 - Página::586 - No::226)

4. Apelação e remessa oficial provida para denegar a segurança.

(TRF5, APELREEX 10369, relator Des. Federal FRANCISCO BARROS CIAS, DJE 20.05.2010, pág. 200)

Ante o exposto, pedindo vênia para divergir do entendimento esposado pela eminente Relatora, voto por dar provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, com inversão dos ônus sucumbenciais.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0008332-86.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: MOCHINI SERVICOS EMPRESARIAIS LTDA

Advogado do(a) APELADO: ADRIANA BARRETO DOS SANTOS - SP187225-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Trata-se de ação que objetiva a liberação de mercadorias, observado o despacho aduaneiro e demais procedimento legais, mas independente do trâmite do procedimento fiscal instaurado contra o importador contratado.

A autora, ora apelada, narra que firmou contrato de prestação de serviços de importação por conta e ordem de terceiros, para aquisição de bolsas de vinil. No entanto, a mercadoria ficou retida pela autoridade aduaneira, em razão de procedimento de fiscalização a que foi submetida a empresa importadora contratada. Declarou-se adquirente de boa-fé das mercadorias e cumpridora de todas as determinações legais.

Em sua defesa, a União alegou que a matriz da empresa importadora, com sede em Limeira/SP, estaria sob o crivo do procedimento de fiscalização previsto na Instrução Normativa n° 228/2002, que determina que enquanto não concluído o procedimento especial, o desembaraço ou entrega das mercadorias fica condicionado à prestação de garantia.

Sustentou, ainda, inexistir previsão legal para a entrega das mercadorias ao adquirente na importação por conta e ordem de terceiros

A carga foi entregue ao depositário em 21.05.2008.

Em apelo a União pretende, em resumo, a inversão do ônus da sucumbência, ao argumento de que inexistia pretensão resistida e, portanto, a autora não teria interesse processual no ajuizamento da demanda vez que “bastaria o importador comprovar a origem da mercadoria”.

Inicialmente, não se há falar em falta de interesse processual, vez que, como se viu, perfeitamente alcançável, por via da presente ação, o objetivo visado. Tampouco caracterizou-se ausência de interesse processual superveniente. Isso porque, a entrega das mercadorias (resultado almejado) não acarreta a perda do objeto da ação, tendo em vista que a medida liminar, marcada por sua natureza precária e provisória, deve ser objeto de confirmação ou revogação por meio de provimento jurisdicional definitivo. Neste sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS. LIMINAR. EXTINÇÃO DO PROCESSO. COM OU SEM MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA No 421 DO STJ. ISENÇÃO APENAS DA UNIÃO. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto por FELIX GUIMARÃES PINTO em face da r. sentença de fl. 150 que, em autos de ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do revogado Código de Processo Civil, vigente à época, diante da perda superveniente do interesse processual. Sem condenação em honorários advocatícios e sem reexame necessário.

2. Como cediço, o interesse de agir é reconhecido com subsunção do caso fático ao binômio necessidade e adequação. Isto é, somente por meio da demanda, e se utilizando da via adequada, é que a pretensão da parte autora pode ser alcançada. Portanto, o autor carecerá de ação, no tocante ao interesse processual, se não puder obter, por meio da ação proposta, o resultado por ele almejado. Por sua vez, a perda superveniente do interesse de agir é tida, em síntese, como a situação na qual a demanda, quando proposta, era necessária, mas que, por razões posteriores, perde seu sentido de ser, eis que já não mais necessária ou útil para o autor.

Quanto ao mérito, o cerne da questão controvertida é a possibilidade de apreensão de mercadorias importadas “por conta e ordem de terceiro”, parametrizadas no canal cinza, em razão de fiscalização da empresa importadora, que atua no desembaraço aduaneiro como prestadora de serviços, devidamente habilitada para tanto.

Nas razões de apelo, a União não trata do assunto, limita-se a afirmar que as mercadorias já foram entregues.

A respeito, transcrevo trecho da sentença

Parametrização pode-se afirmar ser um critério mundial, na medida em que o volume de comércio internacional e tendência de crescimento exponencial nunca permitirá uma fiscalização minuciosa de todas as importações e exportações, quer as do Brasil, dos Estados Unidos, da Europa da China ou do Canadá.

Portanto, em nome da viabilidade do comércio internacional entre o Brasil e o restante do mundo e a exemplo do restante do mundo, reconhecida a impossibilidade de fiscalizar todas as mercadorias que entram ou saem do país, os esforços se concentram em mercadorias e operações consideradas mais importantes ou com um grau maior de risco para o mercado nacional.

Como já é o segundo caso de importação de bolsas e malas objeto de ações nesta vara, uma delas inclusive com submissão da mercadoria à perícia técnica em instituição privada a fim de aferir eventual subfaturamento, pode-se mesmo afirmar ter a RFB uma fixação quase patológica por malas e bolsas, "en passant", destinadas às camadas mais populares.

Ainda no tema de canais de parametrização, o motivo de criação do canal verde por onde deve passar o maior volume das mercadorias importadas teve por objetivo facilitar procedimentos de desembaraço aduaneiro. Nesse canal, inclusive, se deveria dispensar qualquer conferência da mercadoria ou da documentação, por presumir-se, segundo critério objetivos do SISCOMEX, ser regular a internação.

E não só para este objetivo ser atendido como para se atribuir uma lógica intrínseca na parametrização não poderia ter ocorrido alteração do parágrafo 1o, do artigo 21, pela Instrução Normativa RFB n° 957, com o seguinte conteúdo:

§ 2° - A DI selecionada para canal verde, no SISCOMEX, poderá ser objeto de conferência física ou documental, quando forem identificados elementos indiciários de irregularidade na importação pelo AFRFB responsável por essa atividade (redação dada pela Instrução Normativa RFB n°957, de 15 de julho de 2.009)

De fato, ao atribuir ao AFRFB, a faculdade de afastar o canal verde "diante da presença de elementos indiciários" expressão propositalmente dotada de tamanha vagueidade que admite que possa ter por base desde o importador como do despachante aduaneiro encarregado dos trâmites burocráticos, seu endereço, eventual simpatia, ou não, e por que não dizer, até mesmo suas vestimentas.

Retomaremos esse tema na análise do canal cinza mais adiante.

Neste quadro, duas interpretações são possíveis: ou a Receita Federal não tem confiança no RADAR e no SISCOMEX para estabelecer critérios de fiscalização objetivos determinantes da atuação dos AFRFB ou o sistema de parametrização não existe situando-se na "sensibilidade e vontade" do AFRFB de plantão aferir "indícios de irregularidade na importação".

É de se imaginar que não se encontrando obrigados a respeitar o canal verde, devem igualmente poder não respeitar o vermelho, o amarelo, o cinza, ou, um eventual rosa-choque ou roxo que venha a ser criado.

Ora, conferência aduaneira, de fato, deve ocorrer apenas nos canais de parametrização amarelo, vermelho ou cinza, segundo os critérios deles decorrentes, ou seja, o primeiro destinado ao exame documental; o segundo de constatação física da compatibilidade entre o declarado e a qualidade física das mercadorias e o terceiro sobre subfaturamento ou fraude na importação em si. E isto afasta a possibilidade de poder estender-se à aspectos extrínsecos ao da importação.(gn)

Nada além do que expressamente encontra-se determinado no artigo 564 do Regulamento Aduaneiro, positivado através do Decreto n° 6.759, de 2009:

Art. 564 - A conferência aduaneira na importação tem por finalidade identificar o importador, verificar a mercadoria e a correção das informações relativas a sua natureza, classificação fiscal, quantificação e valor, e confirmar o cumprimento de todas as obrigações, fiscais e outras, exigíveis em razão da importação. (Brasil, Regulamento Aduaneiro, Decreto 6759/2009)

Retomando o exame do canal cinza, a previsão da Instrução Normativa SRF n° 680/2006 é que deverá ser realizado exame documental e de verificação fisica da mercadoria, além de aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para analisar elementos indiciários de fraude.

Ocorre que, conforme observa Andrea Ferraz, loc.cit. não citada entre aspas a fim de não comprometer a elegância do original diante de modificações feitas por este Juízo: desde a sua criação, em 1998, o canal cinza vem sendo cada vez mais utilizado pela Receita Federal do Brasil. E abusivamente vem selecionando importações para o canal cinza sem atentar para as normas e princípios constitucionais em vigor, tampouco para as próprias Instruções Normativas por ela expedidas. O procedimento administrativo previsto em caso de canal cinza poderá ter duração de 90 dias, prorrogáveis por mais 90 dias e durante esse período a carga importada permanece retida. O procedimento se aplica mesmo que se trate de importação de mercadoria perecível.

A gravidade desta atuação fiscal representa um severo ônus para as empresas que promoveram a importação, assumiram compromisso com o exportador no exterior, e ainda estarão sujeitas a amargar sérios danos com os altos valores de armazenagem durante o período de apreensão, afora a impossibilidade de honrar com os contratos comerciais com clientes, sujeitando muitas vezes a empresa ao pagamento de multa contratual, perda de licitação, etc.

O fato de o Fisco tratar importadores como virtuais inimigos públicos, rotulando-os de sonegadores, tem prejudicado, inclusive, a imagem do Brasil na comunidade internacional, vez que a apreensão de mercadorias provoca muitas vezes o atraso ou não pagamento ao exportador no exterior. "Não raro, a RFB seleciona a mercadoria para o canal cinza e não instaura o procedimento especial de controle. Muitas vezes também é extrapolado o prazo de 180 dias e a mercadoria permanece retida. Utiliza ainda a Autoridade Aduaneira, o canal cinza de forma indiscriminada, parametrizando o próprio importador para o referido canal, paralisando automaticamente todas as importações da empresa, impedindo-a de continuar a sua atividade econômica. Repita-se: tudo por uma mera suspeita.

Em caso semelhante, em que o canal cinza estava sendo utilizado de forma indiscriminada, assim se pronunciou o TRF da 1 Região:

"Embora a atuação da autoridade fiscal possa ocorrer de oficio, in casu, de acordo com os autos, vislumbro, em especial na documentação referente ao Procedimento Criminal, que os indícios que levaram à participação da empresa agravante nas supostas fraudes não são suficientes a justificar a conduta do Fisco em reter TODAS suas operações no canal cinza.

A pretensão da empresa de não ter suas Declarações de Importação direcionadas para o canal cinza não implica na impossibilidade de fiscalização, assim como não há justificativa hábil para que tal canal de conferência aduaneira seja utilizado indiscriminadamente, como, no presente caso, inviabilizando a concretização das operações de importação e exportação da agravante.

O procedimento especial realizado na conferência aduaneira denominada canal cinza demanda longo período de tempo - 90 dias prorrogáveis por mais 90 - , inviabilizando e prejudicando sobremaneira o regular funcionamento da empresa, sem que haja, a princípio, fundados indícios de eventual prática de fraudes pela agravante.

O periculum in mora decorre, evidentemente, do fato de que a agravante está totalmente impossibilitada de dar prosseguimento às suas atividades, nem cumprimento a seus contratos, uma vez que as mercadorias importadas estão automatica e indistintamente sendo retidas pela fiscalização. Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo, para determinar que as futuras importações realizadas pela agravante sejam submetidas à parametrização do canal vermelho de conferência aduaneira, desde que, para cada situação concreta, não haja fundamentos suficientemente hábeis a conduzi-las ao canal cinza, nos termos expressos na IN 206/2002, em consonância com a MP 2.158/2001." (Desembargadora Maria do Carmo Cardoso, nos autos do Agravo de Instrumento n° 2008.01.00.064121-6).

Os procedimentos especiais de controle aduaneiro existentes atualmente são os previstos na IN 206/2002 e na IN 228/2002. A IN 206 dispõe sobre instauração de procedimento especial por suspeita de irregularidade punível com pena de perdimento, e a IN 228 por suspeita quanto à origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas.

Note-se que a norma que prevê a parametrização para o canal cinza fala em elementos indiciários, e as instruções normativas que disciplinam os procedimentos especiais de controle se referem a "suspeita". Ora, presunções, suspeitas e indícios não podem servir de fundamento para obstar as atividades dos importadores, pois, afinal, estamos em um Estado Democrático de Direito, cujos cidadãos têm direito ao devido processo legal e ampla defesa. Com efeito, não se mostra razoável que meras suspeitas tenham o poder de paralisar, a atividade econômica da empresa.

(...)

Também não se mostra razoável impor ao importador apreensão de mercadoria até 180 dias, sob pena de infringir o princípio do devido processo legal, da proibição do confisco, do direito de propriedade e do livre exercício profissional. A RFB pode liberar a mercadoria e dar continuidade à fiscalização que entender necessária. A retenção só se justifica para fins de fiscalizar e fazer perícia na mercadoria importada, não sendo necessário para tanto, 90 ou 180 dias. Após, nada impede que seja instaurado o devido processo legal administrativo, intimado o importador, e liberada a mercadoria.

A Secretaria da Receita Federal, no âmbito da sua competência, deve, sem dúvida, fiscalizar, investigar e controlar as operações de comércio exterior no intuito de coibir ações fraudulentas. Entretanto, os meios utilizados pela Administração devem estar em consonância com os ditames constitucionais, devendo a cobrança de tributos, assim como os procedimentos de fiscalização, ser promovida através do meio próprio, sem impedir direta ou indiretamente a atividade profissional do contribuinte.

Por concordarmos com este entendimento aqui o adotamos como razão de decidir.

Tendo em vista o que a empresa encarregada da importação por conta de terceiro encontrava-se regularmente habilitada no SISCOMEX, considera-se, no mínimo, a inércia da Receita Federal do Brasil em conservar esta habilitação, nada obstante as "suspeitas" que não incidiam nem sobre a empresa importadora e tampouco sobre as mercadorias, terminando inadmissivelmente por onerar terceiro de boa-fé. No caso dos autos, tendo tido este Juízo a cautela de consultar a RFB sobre o desfecho do procedimento de fiscalização, esta afirmou tão somente que não foi declarado o perdimento da mercadoria, nem mesmo informando o resultado do procedimento de fiscalização sobre a empresa encarregada da importação e que teria ensejado a retenção da mercadoria e o ajuizamento da presente ação.”

Como se verifica, a autoridade aduaneira direcionou todas as importações e reteve automática e indistintamente todas as mercadorias importadas pela empresa contratada pela apelada para realizar suas operações, em razão de fiscalização instaurada sobre aquela.

Importante ressaltar que, in casu, a empresa contratada estava devidamente habilitada a promover a importação e nacionalização de mercadorias, vez que o contrato em tela foi registrado na Alfândega do Porto de Santos (ID 49067273), tudo em atendimento ao artigo 2o da IN/SRF n.225/2002.

Ademais, não se verifica, nos autos, indícios suficientes que, considerados os aforismos da experiência, legitimem a presunção de existência de ocultação dolosa do real adquirente, o que, aliás, foi amplamente aclarado pelo juízo de piso.

Verifica-se, portanto, que a retenção das mercadorias, in casu, extrapolou a previsão legal e também excedeu os prazos limites para finalização do procedimento.

A sentença deve ser mantida.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo e ao reexame necessário.

É o voto.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO. ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. EMPRESA IMPORTADORA SUJEITA A PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. ART. 1o DA IN No 228/2002. MERCADORIA PARAMETRIZADA PARA O CANAL CINZA. ART. 21 DA IN No 680/06. LEGALIDADE DA RETENÇÃO. MEDIDA ACAUTELATÓRIA. LIBERAÇÃO CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO PELO IMPORTADOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO. EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA. TUTELA DE INTERESSE PÚBLICO.

1. Mercadoria importada por conta e ordem de terceiros. Matriz da empresa importadora em regime especial de fiscalização, previsto no artigo 1o da IN no 228/02.

2. Declaração de Importação parametrizada automaticamente para o canal cinza de conferência aduaneira, no qual é realizado o exame documental, a verificação da mercadoria e a aplicação do procedimento especial de controle aduaneiro.

3. Indícios de práticas fraudulentas envolvendo o importador devem ser apurados e asseguram a submissão da declaração de importação ao canal de conferência mais severo, não sendo discricionária, nesse sentir, a atuação do agente fiscal, em razão do interesse público envolvido.

4. Proporcionalidade e legalidade da retenção da mercadoria, pautada no poder-dever de fiscalização do fisco, sendo assegurado no art. 7o da IN no 228/2002 o desembaraço aduaneiro, condicionado à apresentação de garantia pelo importador, sem necessidade de aguardar o término do procedimento especial de conferência aduaneira. Não configuradas as hipóteses que ensejaram a fiscalização, a garantia será extinta, nos termos do art. 12 da Instrução Normativa no 228/02.

5. Ausência de imposição de sanção ou pena à importadora e indiretamente à adquirente, cercando-se o fisco exclusivamente de medidas acautelatórias, com o intuito de preservar a efetividade das medidas administrativas adotadas, para assegurar o recolhimento integral dos tributos incidentes na importação, em razão da indisponibilidade do interesse público.

6. Ausentes as hipóteses a justificarem a alegação de ofensa ao direito de propriedade, confisco e livre exercício profissional, vez que a atuação fiscal se deu no legítimo exercício do poder de polícia tutelando interesse público.

7. Apelação da União Federal e remessa oficial providas. Inversão dos ônus sucumbenciais.

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento à apelação e ao reexame necessário, nos termos do voto do Des. Fed. MAIRAN MAIA, que lavrará o acórdão, vencidos a Relatora e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, que lhes negavam provimento., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.