Tribunal: TRF3
Processo: 5014409-74.2018.4.03.6100
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: a Ministra Regina Helena Costa.
Órgão colegiado: 2a Turma
Data de julgamento: 2020-01-29

Ementa:
ementar no 118/2005. RE 566621). 10 - Embargos de declaração acolhidos.”

(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2214977 0005426-49.2015.4.03.6110, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2018)

Reconhecido o direito à compensação, Súmula 213, STJ, na via administrativa, após o trânsito em julgado, art. 170-A, do CTN, com tributos da mesma espécie, face à especialidade prevista no art. 26, Lei 11.457/2007, matéria pacífica perante o C. STJ, observando-se, ainda, o prazo quinquenal anterior à presente impetração :

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. COMPENSAÇÃO SOMENTE COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 74 DA LEI N. 9.430/1996. INCIDÊNCIA DO ART. 26 DA LEI N. 11.457/2007.

1. A orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que o indébito referente a contribuições previdenciárias (patronal) somente pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributos da mesma espécie e destinação constitucional, não lhe aplicando o disposto no art. 74 da Lei n. 9.430/1996, conforme disciplina constante do art. 26 da Lei n. 11.457/2007. Precedentes: AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.516.254/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/4/2017; AgInt no REsp 1.423.353/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/11/2016; AgInt no REsp 1.522.001/CE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 21/10/2016.

2. Recurso especial provido.”

(REsp 1536594/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 11/10/2017)

De sua face, unicamente deve recair atualização segundo a SELIC, Lei n. 9.250/95, desde cada recolhimento, ausente incidência de juros, uma vez que aquela figura simultaneamente agrega atualização e juros, como de sua essência.

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, art. 150, § 6o, CF, art. 14, LC 101/00, art. 111, CTN, art. 9o, inciso IV, LRF, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Por fim, quanto ao pedido da União da inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB somente após a

Inteiro teor:
407/821)

5014409-74.2018.4.03.6100

e - DJF3 Judicial 1 Data: 03/02/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

2a Turma

Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/02/2020

Julgamento: 29/01/2020

E M E N T A

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB) – APLICAÇÃO DO ART. 26 DA LEI 11.457/2007, PARA FINS DE COMPENSAÇÃO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – IMPROVIMENTO À APELAÇÃO FAZENDÁRIA E PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.

1 - A Suprema Corte, por meio de Repercussão Geral firmada no RE 574706, Sessão Plenária do dia 15/03/2017, estabeleceu a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

2 - Destaque-se que referido Recurso Extraordinário foi julgado em sede de Repercussão Geral, portanto as demais instâncias do Judiciário devem obediência a referido norte meritório, sem maiores incursões.

3 - Na mesma seara, “os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011” – Tema 994 – REsp 1.638.772, REsp 1.624.297 e REsp 1.629.001, Relatora Ministra Regina Helena Costa.

4 - Em tal contexto, reformulado entendimento anterior em contrário sentido, em sintonia ao quanto decidido pelo C. STJ, também há de se excluir da base de cálculo da CPRB as rubricas atinentes ao PIS e à COFINS, como a o vaticinar esta C. Segunda Turma. Precedente.

5 - Por identidade de motivos, o ISS também deve ser excluído da base de cálculo da CPRB. Precedente.

6 - Reconhecido o direito à compensação, Súmula 213, STJ, na via administrativa, após o trânsito em julgado, art. 170-A, do CTN, com tributos da mesma espécie, face à especialidade prevista no art. 26, Lei 11.457/2007, matéria pacífica perante o C. STJ, observando-se, ainda, o prazo quinquenal anterior à presente impetração. Precedente.

7 - De sua face, unicamente deve recair atualização segundo a SELIC, Lei n. 9.250/95, desde cada recolhimento, ausente incidência de juros, uma vez que aquela figura simultaneamente agrega atualização e juros, como de sua essência.

8 - Quanto à indicação de ressalva em relação a compensação na ocorrência de modulação dos efeitos é de se ver que o pedido não merece acolhimento, pois ao menos por ora, não se verificou.

9 - Improvimento à apelação e parcial provimento à remessa oficial.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5014409-74.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5014409-74.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação e de reexame necessário, em ação de mandado de segurança, impetrada por VIAÇÃO PASSAREDO LTDA, em face do Delegado da Receita Federal em São Paulo, visando ao afastamento da inclusão do ISS da base de cálculoda Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, reconhecendo-se direito à compensação.

A r. sentença, CONCEDEU A SEGURANÇA para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento da contribuição previdenciária sobre a receita bruta incidente sobre o ISS, assegurando o direito à exclusão dos valores computados a este título da base de cálculo daquela contribuição. Declarou, ainda, seu direito à repetição, por meio de restituição ou compensação, ambas a serem requeridas administrativamente, dos valores pagos indevidamente até os últimos cinco anos que antecedem a impetração. A compensação observará o disposto no artigo 170-A do CTN, e poderá ser feita com débitos relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as condições previstas pelo artigo 26-A da Lei no 11.547/2007. Para atualização do crédito a ser repetido, aplicar-se-á a taxa referencial SELIC, calculada a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da repetição, nos termos do artigo 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95. Sem condenação em verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas processuais na forma da lei. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme disposto no artigo 14, § 1°, da Lei n° 12.016/09.

Apelou a União, alegando, em síntese, não haver previsão legal para a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS bem como da CPRB, tanto quanto não se aplica o que decidido no RE 574.706, no que toca ao ICMS, para o caso da contribuição previdenciária em exame. Requereu quanto à compensação a observância de modulação de efeitos a partir de 15/03/2017.

Com contrarrazões.

Manifestou-se o MPF pelo prosseguimento do feito sem sua intervenção.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5014409-74.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA, VIACAO PASSAREDO LTDA

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO AZEVEDO KAIRALLA - SP143415-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Suprema Corte, por meio de Repercussão Geral firmada no RE 574706, Sessão Plenária do dia 15/03/2017, estabeleceu a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Destaque-se que referido Recurso Extraordinário foi julgado em sede de Repercussão Geral, portanto as demais instâncias do Judiciário devem obediência a referido norte meritório, sem maiores incursões.

Na mesma seara, “os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011” – Tema 994 – REsp 1.638.772, REsp 1.624.297 e REsp 1.629.001, Relatora Ministra Regina Helena Costa.

Em tal contexto, reformulado entendimento anterior em contrário sentido, em sintonia ao quanto decidido pelo C. STJ, também há de se excluir da base de cálculo da CPRB as rubricas atinentes ao PIS e à COFINS, como a o vaticinar esta C. Segunda Turma :

“PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CARACTERIZADA. JULGAMENTO REPETITIVO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706. APLICAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. À luz da melhor exegese do art. 1. 021, §3o, e do art. 489, ambos do Código de Processo Civil de 2015, o julgador não está compelido, no curso do processo intelectual de formação de sua convicção para a solução do litígio, a guiar-se pela linha de raciocínio e questionamentos predefinidos na argumentação das razões recursais.

2. Omissão caracterizada, nos termos do art. 1.022, parágrafo único, inciso I, do CPC. O E. Supremo Tribunal Federal, em 15/03/2017, por maioria, apreciando o tema 69 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". A questão, portanto, foi submetida ao microssistema processual de formação de precedente obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, objeto de apreciação no julgamento do RE 574.706/PR.

3. Conforme definiu o STF, o valor da referida exação, ainda que contabilmente escriturado, não deve ser inserido no conceito de faturamento ou receita bruta, já que apenas transita pela empresa arrecadadora, sendo, ao final, destinado aos cofres do ente tributante.

4. Considerando que a contribuição substitutiva prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 12.546/2011, da mesma forma que as contribuições ao PIS e à COFINS - na sistemática não cumulativa - previstas nas Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003, adotou o conceito amplo de receita bruta para fins de apuração da base de cálculo, o fundamento determinante do precedente deve ser aplicado para as contribuições previdenciárias substitutivas, por imperativo lógico.

5. Observada a identificação dos fatos relevantes e que os motivos jurídicos determinantes são aplicáveis ao caso concreto, impõe-se o dever de uniformização e coerência da jurisprudência, nos termos do artigo 926, do CPC.

6. As parcelas relativas ao ICMS, PIS e COFINS não se incluem no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), nos termos da Lei n 12.546/2011, assegurado o direito à compensação, nos termos fixados. Precedentes desta E. Corte (AMS 00245703920154036100, Rel. Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO, Segunda Turma, e-DJF3 Judicial 1 13/07/2017; AMS 00187573120154036100, Rel. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 12/05/2017; AMS 00148548520154036100, Rel. Juíza Convocada ELIANA MARCELO, 3a Turma, e-DJF3 Judicial 1 03/02/2017).

7. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo. Remessa necessária e apelações improvidas.”

(ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 366015 0001366-08.2016.4.03.6107, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/05/2018)

Por identidade de motivos, o ISS também deve ser excluído da base de cálculo da CPRB :

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 1.022 DO CPC - REQUISITOS - OCORRÊNCIA - ICMS/ISS NÃO INTEGRAM BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - FIXAÇÃO DA TESE - REPERCUSSÃO GERAL - JULGADO MÉRITO - RE 574.706/PR - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.

...

8 - Entendo que as parcelas relativas ao ICMS e ISS não se incluem no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), nos termos da Lei n 12.546/2011. 9 - Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), mediante a aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73), com contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n. 11.457/07), considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3o da Lei Complementar no 118/2005. RE 566621). 10 - Embargos de declaração acolhidos.”

(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2214977 0005426-49.2015.4.03.6110, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2018)

Reconhecido o direito à compensação, Súmula 213, STJ, na via administrativa, após o trânsito em julgado, art. 170-A, do CTN, com tributos da mesma espécie, face à especialidade prevista no art. 26, Lei 11.457/2007, matéria pacífica perante o C. STJ, observando-se, ainda, o prazo quinquenal anterior à presente impetração :

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. COMPENSAÇÃO SOMENTE COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 74 DA LEI N. 9.430/1996. INCIDÊNCIA DO ART. 26 DA LEI N. 11.457/2007.

1. A orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que o indébito referente a contribuições previdenciárias (patronal) somente pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributos da mesma espécie e destinação constitucional, não lhe aplicando o disposto no art. 74 da Lei n. 9.430/1996, conforme disciplina constante do art. 26 da Lei n. 11.457/2007. Precedentes: AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.516.254/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/4/2017; AgInt no REsp 1.423.353/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/11/2016; AgInt no REsp 1.522.001/CE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 21/10/2016.

2. Recurso especial provido.”

(REsp 1536594/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 11/10/2017)

De sua face, unicamente deve recair atualização segundo a SELIC, Lei n. 9.250/95, desde cada recolhimento, ausente incidência de juros, uma vez que aquela figura simultaneamente agrega atualização e juros, como de sua essência.

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, art. 150, § 6o, CF, art. 14, LC 101/00, art. 111, CTN, art. 9o, inciso IV, LRF, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Por fim, quanto ao pedido da União da inclusão do ISS na base de cálculo da CPRB somente após a decisão do RE no 574.706, qual seja, 15 de março de 2017, é de se ver que não merece provimento, vez que as declarações de inconstitucionalidade têm efeitos ex tunc, salvo a hipótese de modulação dos efeitos, a qual, porém, e ao menos por ora, não se verificou.

Ante o exposto, pelo improvimento à apelação fazendária e parcial provimento à remessa oficial, apenas para excplicitar os critérios de compensação, na forma aqui estatuída.

É como voto.

E M E N T A

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB) – APLICAÇÃO DO ART. 26 DA LEI 11.457/2007, PARA FINS DE COMPENSAÇÃO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – IMPROVIMENTO À APELAÇÃO FAZENDÁRIA E PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.

1 - A Suprema Corte, por meio de Repercussão Geral firmada no RE 574706, Sessão Plenária do dia 15/03/2017, estabeleceu a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

2 - Destaque-se que referido Recurso Extraordinário foi julgado em sede de Repercussão Geral, portanto as demais instâncias do Judiciário devem obediência a referido norte meritório, sem maiores incursões.

3 - Na mesma seara, “os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011” – Tema 994 – REsp 1.638.772, REsp 1.624.297 e REsp 1.629.001, Relatora Ministra Regina Helena Costa.

4 - Em tal contexto, reformulado entendimento anterior em contrário sentido, em sintonia ao quanto decidido pelo C. STJ, também há de se excluir da base de cálculo da CPRB as rubricas atinentes ao PIS e à COFINS, como a o vaticinar esta C. Segunda Turma. Precedente.

5 - Por identidade de motivos, o ISS também deve ser excluído da base de cálculo da CPRB. Precedente.

6 - Reconhecido o direito à compensação, Súmula 213, STJ, na via administrativa, após o trânsito em julgado, art. 170-A, do CTN, com tributos da mesma espécie, face à especialidade prevista no art. 26, Lei 11.457/2007, matéria pacífica perante o C. STJ, observando-se, ainda, o prazo quinquenal anterior à presente impetração. Precedente.

7 - De sua face, unicamente deve recair atualização segundo a SELIC, Lei n. 9.250/95, desde cada recolhimento, ausente incidência de juros, uma vez que aquela figura simultaneamente agrega atualização e juros, como de sua essência.

8 - Quanto à indicação de ressalva em relação a compensação na ocorrência de modulação dos efeitos é de se ver que o pedido não merece acolhimento, pois ao menos por ora, não se verificou.

9 - Improvimento à apelação e parcial provimento à remessa oficial. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação fazendária e dar parcial provimento à remessa oficial, apenas para explicitar os critérios de compensação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.