Tribunal: TRF3
Processo: 5017548-98.2018.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: . Não houve tal determinação, no caso concreto.
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-24

Ementa:
ementa (ID 7168621):

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCLUSÃO DO ICMS DA BC DO PIS E DA COFINS – DILAÇÃO PROBATÓRIO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ADESÃO AO PERT – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – INCIDÊNCIA DE IPI EM MERCADORIAS NACIONALIZADAS: POSSIBILIDADE – HONORÁRIOS EM EXCEÇÃO: CABÍVEL.

1. Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça. As questões são de Direito. A exigência é regular.

2. Não há plausibilidade jurídica na alegação de suspensão da exigibilidade dos créditos, em decorrência do parcelamento: os requerimentos, formulados pelos sócios da agravante, foram rejeitados pela Administração.

3. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, afirmou a legalidade da incidência tributária na saída da mercadoria importada (EREsp 1403532/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/

Inteiro teor:
849/1197)

5017548-98.2018.4.03.0000

e - DJF3 Judicial 1 Data: 30/01/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

6a Turma

Desembargadora Federal LEILA PAIVA MORRISON

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/01/2020

Julgamento: 24/01/2020

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO: REPERCUSSÃO GERAL – SUSPENSÃO DO ARTIGO 1.037, II, CPC: NÃO APLICÁVEL – DEMAIS VÍCIOS – INEXISTÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO.

1. O artigo 1.035, § 5o, do Código de Processo Civil de 2015, dispõe que, nos processos em que reconhecida a repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, a suspensão será determinada pelo Relator. Não houve tal determinação, no caso concreto.

2. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

3. Na solução da causa, a adoção de fundamento jurídico diverso do exposto pela parte não é omissão. É divergência de intelecção na solução da lide, circunstância desqualificadora da interposição de embargos de declaração.

4. A Constituição Federal não fez opção estilística, na imposição do requisito da fundamentação das decisões. Esta pode ser laudatória ou sucinta. Deve ser, tão-só, pertinente e suficiente.

5. Os requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973, ou no artigo 1.022, do Código de Processo Civil de 2015, devem ser observados nos embargos de declaração destinados ao pré-questionamento.

6. Embargos de declaração da VIA EUROPA COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA acolhidos, em parte. Embargos de declaração da União rejeitados.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5017548-98.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

AGRAVANTE: VIA EUROPA COMERCIO E IMPORTACAO DE VEICULOS LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A, GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5017548-98.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

AGRAVANTE: VIA EUROPA COMERCIO E IMPORTACAO DE VEICULOS LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A, GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A senhora Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA:

Trata-se de embargos de declaração interpostos em face de v. Acórdão que deu parcial provimento ao agravo de instrumento.

A ementa (ID 7168621):

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCLUSÃO DO ICMS DA BC DO PIS E DA COFINS – DILAÇÃO PROBATÓRIO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ADESÃO AO PERT – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – INCIDÊNCIA DE IPI EM MERCADORIAS NACIONALIZADAS: POSSIBILIDADE – HONORÁRIOS EM EXCEÇÃO: CABÍVEL.

1. Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça. As questões são de Direito. A exigência é regular.

2. Não há plausibilidade jurídica na alegação de suspensão da exigibilidade dos créditos, em decorrência do parcelamento: os requerimentos, formulados pelos sócios da agravante, foram rejeitados pela Administração.

3. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, afirmou a legalidade da incidência tributária na saída da mercadoria importada (EREsp 1403532/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 18/12/2015).

4. É cabível a fixação de honorários advocatícios, no acolhimento de exceção de pré-executividade de que resulte total ou parcial extinção da execução fiscal.

5. É indevido o arbitramento da verba sucumbencial nesta Corte, sob pena de supressão de instância.

6. Agravo de instrumento parcialmente provido.”

Nos embargos de declaração (ID 23939062), VIA EUROPA COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA aponta omissão na análise constitucional da incidência do IPI na saída da mercadoria importada.

Aponta, ainda, omissão na análise do pedido de sobrestamento em razão do reconhecimento da repercussão geral da matéria (RE 946.648/SC) e pela possibilidade de decisões conflitantes.

Prequestiona a matéria, com a finalidade de interposição de recursos dirigidos às Cortes Superiores.

Embargos de declaração da União (ID 34557253), nos quais aponta omissão: inexistiria prova pré-constituída sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Pugna pela fixação de honorários advocatícios em razão do acolhimento parcial da exceção de pré-executividade.

Manifestações dos embargados (IDs 34557259 e 46250576).

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5017548-98.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO

AGRAVANTE: VIA EUROPA COMERCIO E IMPORTACAO DE VEICULOS LTDA

Advogados do(a) AGRAVANTE: EDUARDO CORREA DA SILVA - SP242310-A, GILBERTO RODRIGUES PORTO - SP187543-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A senhora Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA:

É cabível a integração do voto (ID 7168615), sem alteração no resultado do julgamento, para constar:

*** Sobrestamento em decorrência do reconhecimento da repercussão geral da matéria, pelo Supremo Tribunal Federal ***

O artigo 1.035, § 5o, do Código de Processo Civil de 2015, dispõe que, nos processos em que reconhecida a repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, a suspensão será determinada pelo Relator. Não houve tal determinação, no caso concreto.

No RE no 946.648 (em que reconhecida a repercussão geral do tema), houve o deferimento de efeito suspensivo àquele recurso. Decisão inter partes, inextensível a estes autos.

No mais, o v. Acórdão destacou expressamente:

“A exceção de pré-executividade demanda prova certa e irrefutável.

Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

No caso concreto, impugnam-se exigências tributárias com fundamento em decisões do Supremo Tribunal Federal.

As questões são de Direito.

É viável a análise dos temas, em exceção.

*** Parcelamento ***

Não há plausibilidade jurídica na alegação de suspensão da exigibilidade dos créditos, em decorrência do parcelamento: os requerimentos, formulados pelos sócios da agravante, foram rejeitados pela Administração.

A discussão judicial sobre o parcelamento, em nome de terceiros (sócios), é fato alheio à execução fiscal.

*** IPI: mercadorias nacionalizadas ***

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, afirmou a legalidade da incidência tributária na saída da mercadoria importada:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA SOBRE OS IMPORTADORES NA REVENDA DE PRODUTOS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. FATO GERADOR AUTORIZADO PELO ART. 46, II, C/C 51, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. SUJEIÇÃO PASSIVA AUTORIZADA PELO ART. 51, II, DO CTN, C/C ART. 4o, I, DA LEI N. 4.502/64. PREVISÃO NOS ARTS. 9, I E 35, II, DO R IPI /2010 (DECRETO N. 7.212/2010).

1. Seja pela combinação dos artigos 46, II e 51, parágrafo único do CTN - que compõem o fato gerador, seja pela combinação do art. 51, II, do CTN, art. 4o, I, da Lei n. 4.502/64, art. 79, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001 e art. 13, da Lei n. 11.281/2006 - que definem a sujeição passiva, nenhum deles até então afastados por inconstitucionalidade, os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil.

2. Não há qualquer ilegalidade na incidência do IPI na saída dos produtos de procedência estrangeira do estabelecimento do importador, já que equiparado a industrial pelo art. 4o, I, da Lei n. 4.502/64, com a permissão dada pelo art. 51, II, do CTN.

3. Interpretação que não ocasiona a ocorrência de bis in idem, dupla tributação ou bitributação, porque a lei elenca dois fatos geradores distintos, o desembaraço aduaneiro proveniente da operação de compra de produto industrializado do exterior e a saída do produto industrializado do estabelecimento importador equiparado a estabelecimento produtor, isto é, a primeira tributação recai sobre o preço de compra onde embutida a margem de lucro da empresa estrangeira e a segunda tributação recai sobre o preço da venda, onde já embutida a margem de lucro da empresa brasileira importadora. Além disso, não onera a cadeia além do razoável, pois o importador na primeira operação apenas acumula a condição de contribuinte de fato e de direito em razão da territorialidade, já que o estabelecimento industrial produtor estrangeiro não pode ser eleito pela lei nacional brasileira como contribuinte de direito do IPI (os limites da soberania tributária o impedem), sendo que a empresa importadora nacional brasileira acumula o crédito do imposto pago no desembaraço aduaneiro para ser utilizado como abatimento do imposto a ser pago na saída do produto como contribuinte de direito (não-cumulatividade), mantendo-se a tributação apenas sobre o valor agregado.

4. Precedentes: REsp. n. 1.386.686 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17.09.2013; e REsp. n. 1.385.952 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03.09.2013. Superado o entendimento contrário veiculado nos EREsp. no 1.411749-PR, Primeira Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 11.06.2014; e no REsp. n. 841.269 - BA, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 28.11.2006.

5. Tese julgada para efeito do art. 543-C, do CPC: "os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil".

6. Embargos de divergência em Recurso especial não providos. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(EREsp 1403532/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 18/12/2015).

A incidência tributária tem fundamento nos artigos 46, inciso I, e 51, parágrafo único, ambos do Código Tributário Nacional, recepcionados pela Constituição Federal.

A exigência é regular.

*** Acolhimento de exceção e honorários advocatícios ***

É cabível a fixação de honorários advocatícios, no acolhimento de exceção de pré-executividade de que resulte total ou parcial extinção da execução fiscal.

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no regime previsto no artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE.

1. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de exceção de Pré-Executividade.

2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8o da Resolução STJ 8/2008.

(REsp 1185036/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 01/10/2010).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS . AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO FEITO EXECUTIVO FISCAL.

1. Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou provimento ao recurso por entender que não houve extinção (parcial ou total) da execução fiscal e que "a verba honorária só deverá ser fixada em exceção de pré-executividade se do julgamento desta decorrer a extinção do feito executivo, ainda que parcialmente".

2. A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não destoa do entendimento pacificado nesta Corte Superior, segundo o qual é cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência.

3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o atual entendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação quanto à aventada divergência jurisprudencial. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1695228/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017).

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme no sentido de ser cabível a condenação em honorários em exceção de pré-executividade , ainda que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal.

2. No caso, tendo havido o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, verifica-se a sucumbência recíproca das partes, devendo os honorários advocatícios ser distribuídos proporcionalmente entre os litigantes, nos termos do art. 21, caput, do CPC/73, o que deverá ser aferido pelo Juízo da Execução.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1616217/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 24/11/2016).”

É indevido o arbitramento da verba sucumbencial nesta Corte, sob pena de supressão de instância.”

Não há, portanto, qualquer outro vício no v. Acórdão. Pedido e fundamento jurídico são institutos processuais distintos. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

No caso concreto, os embargos não demonstram a invalidade jurídica da fundamentação adotada no v. Acórdão. Pretendem, é certo, outra. Não se trata, então, da ocorrência de vício na decisão da causa, mas de sua realização por fundamento jurídico diverso da intelecção da parte.

De outra parte, a Constituição Federal, na cláusula impositiva da fundamentação das decisões judiciais, não fez opção estilística. Sucinta ou laudatória, a fundamentação deve ser, apenas, exposta no vernáculo (STJ - AI no 169.073-SP-AgRg - Rel. o Min. José Delgado).

Na realidade, o que se pretende, através dos presentes recursos, é o reexame do mérito da decisão da Turma, o que não é possível em sede de embargos de declaração. Confira-se:

PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535, DO CPC - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DA EXTINTA SUDAM - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE - REJEIÇÃO.

1 - Tendo o acórdão embargado reconhecido a insuficiência de comprovação do direito líquido e certo, salientando a necessidade de dilação probatória, revestem-se de caráter infringente os embargos interpostos a pretexto de omissão e prequestionamento, uma vez que pretendem reabrir os debates meritórios acerca do tema.

2 - Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os Embargos de Declaração consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou contradição ou, ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a matéria se impunha ao Colegiado, integralizando-o, não se adequando, todavia, para promover o efeito modificativo do mesmo. Inteligência do art. 535 e incisos, do Código de Processo Civil.

3 - Precedentes (EDREsp nos 120.229/PE e 202.292/DF).

4 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados.

(STJ, 3a seção, EDMS 8263/DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 09/04/2003, v.u., DJU 09/06/2003).

No tocante ao pré-questionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos com este propósito, é necessária a observância aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973, ou do artigo 1.022, do Código de Processo Civil de 2015:

Mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa (STJ - 1a Turma, Resp 11.465-0-SP, Rel. o Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665, 2a col., em.).

Por estes fundamentos, acolho, em parte, os embargos de declaração de VIA EUROPA COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA, e rejeito os embargos de declaração da União.

É o voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO: REPERCUSSÃO GERAL – SUSPENSÃO DO ARTIGO 1.037, II, CPC: NÃO APLICÁVEL – DEMAIS VÍCIOS – INEXISTÊNCIA – PREQUESTIONAMENTO.

1. O artigo 1.035, § 5o, do Código de Processo Civil de 2015, dispõe que, nos processos em que reconhecida a repercussão geral, no Supremo Tribunal Federal, a suspensão será determinada pelo Relator. Não houve tal determinação, no caso concreto.

2. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

3. Na solução da causa, a adoção de fundamento jurídico diverso do exposto pela parte não é omissão. É divergência de intelecção na solução da lide, circunstância desqualificadora da interposição de embargos de declaração.

4. A Constituição Federal não fez opção estilística, na imposição do requisito da fundamentação das decisões. Esta pode ser laudatória ou sucinta. Deve ser, tão-só, pertinente e suficiente.

5. Os requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973, ou no artigo 1.022, do Código de Processo Civil de 2015, devem ser observados nos embargos de declaração destinados ao pré-questionamento.

6. Embargos de declaração da VIA EUROPA COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA acolhidos, em parte. Embargos de declaração da União rejeitados. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, acolheu, em parte, os embargos de declaração de VIA EUROPA COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA, e rejeitou os embargos de declaração da União , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.