Tribunal: TRF3
Processo: 0017509-02.2017.4.03.9999
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Ministro Luiz Fux.
Órgão colegiado: 7a Turma
Data de julgamento: 2020-01-29

Ementa:
EMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Consoante o disposto no artigo 502 do Código de Processo Civil/2015, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a

Inteiro teor:
593/821)

0017509-02.2017.4.03.9999

Intimação via sistema Data: 07/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

7a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO SERGIO DOMINGUES

Intimação via sistema DATA: 07/02/2020

Julgamento: 29/01/2020

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. USO DE EPI. AGENTES QUÍMICOS. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Consoante o disposto no artigo 502 do Código de Processo Civil/2015, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

2. Especialidade de labor exercido sob exposição a agentes químicos não analisada e não alcançada pela coisa julgada. Não incidência do artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil/2015.

3. São requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições, ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à Emenda Constitucional 20/98 equivale a tempo de contribuição, a teor do seu art. 4o.

4. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração.

5. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário (a partir de 11/12/97).

6. Comprovada a exposição habitual e permanente a agentes químicos, sem uso de EPI eficaz, possível o enquadramento no código 1.2.11 do Decreto no 53.831/64 e no item 1.2.10 do Decreto no 83.080/79.

7. Para o agente ruído, considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto no 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB. A partir da edição do Decreto no 4882 em 18/11/2003, o limite passou a ser de 85dB.

8. O uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI para o agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, não descaracteriza o tempo de serviço especial.

9. Reconhecidas as atividades especiais, deve o INSS proceder ao recálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício da parte autora.

10. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE no 870.947, tema de repercussão geral no 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

11. Sucumbência recíproca. Condenação ao pagamento da verba ao patrono da parte contrária. §14 do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015.

12. Sentença corrigida de ofício. Apelação do INSS e apelação da parte autora parcialmente providas.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0017509-02.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: IVAN ISAIAS PELAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RONALDO CARLOS PAVAO - SP213986-N

APELADO: IVAN ISAIAS PELAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: RONALDO CARLOS PAVAO - SP213986-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0017509-02.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: IVAN ISAIAS PELAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RONALDO CARLOS PAVAO - SP213986-N

APELADO: IVAN ISAIAS PELAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: RONALDO CARLOS PAVAO - SP213986-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação em que se pleiteia a conversão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de período(s) laborado(s) em atividades especiais (01.09.87 a 24.09.88, 03.10.88 a 06.02.91, 01.03.91 a 07.07.93, 01.12.93 a 17.01.95, 16.01.95 a 31.12.2003 e de 01.01.2004 a 07.05.2015 - DER), com pedido subsidiário de revisão da RMI do benefício.

A sentença reconheceu a ocorrência de coisa julgada decorrente de sentença transitada em julgado nos autos do proc. no 0004266-03.2012.8.26.0457, em relação ao pleito referente ao período de 16.01.95 a 31.12.2003, e julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como laborado(s) em atividades especiais o(s) período(s) de 01.09.87 a 24.09.88, 03.10.88 a 06.02.91 e de 01.12.93 a 17.01.95, determinando ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a revisão do benefício com a devida averbação, condenando-o, em consequência, ao pagamento das diferenças desde a citação, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. Diante da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, observada a concessão da gratuidade em favor da parte autora.

Sentença (proferida em 13.12.2016) não submetida à remessa necessária.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS sustentando a impossibilidade do enquadramento das atividades exercidas pela parte autora como especiais, notadamente em razão da insuficiência do conjunto probatório produzido nos autos. Argumenta a necessidade de indicação de responsável técnico no PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário.

Por sua vez, apela a parte autora pugnando pela relativização da coisa julgada, ao argumento de que a exposição a agentes químicos durante o labor exercido de 16.01.95 a 31.12.2003 não foi analisada nos autos do proc. no 0004266-03.2012.8.26.0457. Requer, ainda, a incidência dos índices do INPC no cálculo da correção monetária. Pugna pela reforma da sentença.

Contrarrazões pelas partes apeladas.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0017509-02.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: IVAN ISAIAS PELAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RONALDO CARLOS PAVAO - SP213986-N

APELADO: IVAN ISAIAS PELAES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: RONALDO CARLOS PAVAO - SP213986-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Passo ao exame do mérito.

Consoante o disposto no artigo 502 do Código de Processo Civil/2015:

"Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso".

Por sua vez, dispõe o artigo 337, § 4o, do Código de Processo Civil/2015: "há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado".

Verifica-se a partir das peças processuais colacionadas aos autos, que a parte autora propôs em 25.05.2012 ação anterior a esta (proc. no 0004266-03.2012.8.26.0457) que tramitou perante a 2a Vara de Pirassununga/SP, objetivando a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, indeferida na fase administrativa, com requerimento administrativo apresentado em 30.04.2012 (ID 80035358/94-96).

Encerrada a fase instrutória, o MM. Juiz a quo acolheu as conclusões de laudo pericial elaborado em juízo e julgou o pedido improcedente, ao fundamento de que o perito judicial constatou haver laborado a parte autora, no período de 16.01.95 a 31.12.2003, sob exposição “DE MODO INTERMITENTE a agentes nocivos (ruído)” (ID 80035358/97-99).

Conforme sistema de consulta processual desta Corte, a sentença foi publicada no DJE de 22.11.2013, sendo certificado o trânsito em julgado em 13.01.2014.

Pretende a parte autora neste feito a revisão do benefício, mediante o reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais, dentre estes o interregno de 16.01.95 a 31.12.2003. Argumenta que laborou sob a exposição insalubre a agentes químicos, cuja questão não foi debatida nos autos do proc. no 0004266-03.2012.8.26.0457.

De fato, não se trata de pedidos idênticos, tendo em vista que a presente demanda visa à revisão do benefício e a anterior (proc. no 0004266-03.2012.8.26.0457), à concessão da aposentadoria. Verifica-se, ademais, que a questão concernente à especialidade do período de 16.01.95 a 31.12.2003, em razão da exposição a agentes químicos, não foi objeto de análise nos autos do proc. no 0004266-03.2012.8.26.0457, com trânsito em julgado em 13.01.2014 (ID 80035358/100), afastando-se, assim, a existência da coisa julgada (artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil/2015).

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei no 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei no 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp no 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei no 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9o, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto no 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nos. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp no 412351, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei no 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3o).

Em seguida, foi editada a Lei no 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei no 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.o 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.o 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei no 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC no 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Especificamente em relação ao ruído, o Decreto no 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto no 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto no 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto no 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula no 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto no 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto no 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE no 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Caso concreto - elementos probatórios

A controvérsia cinge-se à especialidade das atividades trabalhadas no(s) período(s) de 01.09.87 a 24.09.88, 03.10.88 a 06.02.91, 01.03.91 a 07.07.93, 01.12.93 a 17.01.95, 16.01.95 a 31.12.2003 e de 01.01.2004 a 07.05.2015 (objeto de impugnação nos apelos), considerando que em relação ao(s) período(s) de 02.09.80 a 31.10.85 e de 01.11.85 a 17.06.86, já houve o reconhecimento na esfera administrativa do INSS (ID 80035358/67 e 69).

Quanto ao reconhecimento da insalubridade, inviável o reconhecimento como especial do período de 01.09.87 a 24.09.88, laborado na função de auxiliar de eletricista, junto à Pion Com. de Material Elétrico Ltda. ME, à vista da comprovação de exposição a eletricidade em intensidade inferior (127 a 220 volts), conforme documento (PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário) (ID 80035358/124-125), ao limite legal.

Consoante julgamento do Recurso Especial n.o 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é possível reconhecer a especialidade de labor com exposição à tensão elétrica de 250 volts mesmo com a supressão do agente do rol do Decreto n.o 2.172/97.

Outrossim, o documento de ID 80035358/124-125 aponta como fator de risco, agente ergonômico (“postura inadequada”).

Ocorre que o risco ergonômico não é previsto como fator de risco na legislação previdenciária, sendo insuficiente para a caracterização do labor em condições especiais. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. SENTENÇA ANULADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE RURAL. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. ATIVIDADE ESPECIAL. PRENSISTA. TRATORISTA. RUÍDO. MOTORISTA DE VEÍCULOS PESADOS. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS À APOSENTADORIA PROPORCIONAL. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PREJUDICADA.

(...)

- Em relação ao lapso de 9/11/1987 a 2/11/1989 - o autor exerceu ofício de motorista do transporte rodoviário de cargas; transportando cargas e geral, volumosas e pesadas". A atividade de motorista de veículos pesados permite o reconhecimento de sua natureza especial apenas pelo enquadramento profissional (até a data de 5/3/1997), nos termos dos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.4.2 do anexo do Decreto n. 83.080/79 (Precedentes).

- Entretanto, não lhe socorre a pretensão de reconhecimento do lapso de 31/10/1979 a 28/2/1982 na ocupação de "ceramista", à míngua de laudo confirmatório de exposição ao elemento agressivo ruído acima dos patamares toleráveis.

- Da mesma forma, no tocante ao intervalo de 5/12/1985 a 10/6/1987, não é possível o reconhecimento da especialidade, pois o PPP apresentado não produz convicção sobre a natureza especial da atividade em contenda. A indicação de fator de risco ergonômico e de acidentes não são suficientes para a caracterização do trabalho como especial. O esforço físico é inerente à profissão, que atua sobre o trabalhador em níveis normais, não autorizando a conclusão de que cause danos à saúde. Ademais, não encontram previsão de enquadramento pelos decretos vigentes.

(...)

- Sentença anulada. Aplicação do artigo 1.013, § 3o, II, do NCPC. Enquadramento e conversão em comum dos períodos de 1o/3/1982 a 4/12/1985, de 9/11/1987 a 2/11/1989, de 12/6/1995 a 20/11/1995 e de 2/5/1996 a 2/8/1996 e reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, desde o requerimento administrativo. Apelação prejudicada.

(TRF 3a Região, NONA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2183322 - 0028231-32.2016.4.03.9999, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 28/11/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2016 )

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS EM PERÍODO INSUFICIENTE. NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Pretende o autor o reconhecimento da especialidade dos períodos de 10.3.1975 a 29.9.1984 e de 17.10.1984 a 16.12.2003. O Perfil Profissiográfico Previdenciário, juntado às fls. 122/123, atesta que o autor, no período de 10.3.1975 a 29.9.1984, exercia a atividade de servente e, no período de 17.10.1984 a 20.1.2004, passou a exercer a função de gari. Como servente "realizava serviços braçais na construção e reformas de obras públicas, carregava materiais, ajudava no preparo de massas, argamassas e outros acabamentos", estando exposto ao fator de risco ergonômico. Ocorre que o risco ergonômico não está previsto nos decretos regulamentares de regência como agente nocivo, de modo que não demonstrada a especialidade da atividade.

(...)

5. Remessa oficial não conhecida. Agravo retido e apelações improvidas.

(TRF 3a Região, OITAVA TURMA, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1701146 - 0002648-76.2006.4.03.6125, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 03/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/10/2016 )

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1o ART.557 DO C.P.C. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL.

I - Embargos de declaração opostos pela parte autora recebidos como agravo previsto no art. 557, § 1o, do Código de Processo Civil, considerando a tempestividade e o princípio da fungibilidade recursal.

II - Não foram apresentados documentos pertinentes aos períodos de 09.06.1989 a 14.10.1989 e 01.06.1991 a 01.10.1991 que pudessem demonstrar os alegados agentes nocivos aos quais o autor ficou exposto, não sendo possível o enquadramento pela categoria profissional, pois a atividade de 'servente' não está prevista nos Decretos regulamentadores da matéria.

III - O fator de risco ergonômico - postura - é insuficiente, por si só, para contagem de tempo de forma diferenciada para fins previdenciários, que exige a efetiva exposição habitual e permanente a agentes nocivos no ambiente de trabalho prejudiciais à saúde ou o exercício de atividade tida por perigosa.

IV - Na decisão agravada não se discute a veracidade das informações prestadas pela empresa quanto ao fornecimento do equipamento de proteção individual, aplicaram-se, apenas, precedentes desta Corte no sentido de que o uso de tal equipamento não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que este não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos.

V - Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade exercida sob condições prejudiciais, não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

VI - Mantidos os termos da decisão agravada que considerou especial a atividade exercida por exposição a ruído acima dos limites legais.

VII - Agravos do autor e do INSS improvidos (art.557, §1o do C.P.C).

(TRF 3a Região, DÉCIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1992877 - 0000595-27.2013.4.03.6142, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 02/12/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/12/2014 )

Com relação aos períodos de 03.10.88 a 29.10.88, laborado na função de eletricista/Manutenção Elétrica, e de 01.03.91 a 07.07.93, laborado na função de mecânico de manutenção (ID 80035358/19), ambos junto à BB Ind. e Com. de Artefatos de Papeis Ltda. (ID 80035358/32-33), tenho por inviável o reconhecimento da especialidade das atividades por enquadramento pela categoria profissional, ante a ausência de previsão legal das ocupações na legislação de regência da matéria (Decretos nos 53.831/64 e 83.080/79), bem como comprovação da exposição a agentes insalubres, de forma habitual e permanente, durante o labor.

Outrossim, inexiste nos autos prova da exposição à agentes agressivos, mediante a apresentação de documentos exigidos pela legislação previdenciária (informativos, formulários, laudos técnicos ou PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário), considerando-se sobretudo que o documento (PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário de ID 80035359/32-33) emitido em 03.10.2014 avaliou tão somente o período laborado pelo autor de 30.10.88 a 06.02.91.

No pertinente aos períodos de 30.10.88 a 06.02.91 (87 decibéis) (ID 80035359/32-33) e de 01.12.93 a 17.01.95 (87 decibéis) (ID 80035358/34-35), laborados nas funções de eletricista/Manutenção Elétrica e mecânico de manutenção/Manutenção Mecânica, ambos junto à BB Ind. e Com. de Artefatos de Papeis Ltda., deve(m) ser reconhecido(s) como especial(is), à vista da comprovação da exposição habitual e permanente a ruído acima do limite permitido, conforme os documentos (PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário), enquadrando-se no código 1.1.6 do Decreto no 53.831/64 e no item 1.1.5 do Decreto no 83.080/79, bem como no item 2.0.1 do Decreto no 2.172/97 e no item 2.0.1 do Decreto no 3.048/99 c/c Decreto n.o 4.882/03.

A propósito, verifica-se a inexistência de exigência legal da indicação de perito responsável pela avaliação das condições de trabalho para os períodos em questão.

No pertinente ao período de 16.01.95 a 31.12.2003, afastada a coisa julgada, consoante documento (PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário) colacionado pela parte autora aos autos, constante do ID 80035358/36-41, emitido em 17.03.2015 pela empresa Companhia Muller de Bebidas, o período de 16.01.95 a 18.05.98, laborado na função de eletricista de manutenção II e III não foi avaliado; não consta indicação da exposição a agentes químicos (sustentado pela parte autora) no período de 19.05.98 a 31.12.2003, laborado nas funções de eletricista de manutenção III e “eletricista manutenção espec.”, mas somente a ruído, porém em intensidade inferior (72 e 79 decibéis) ao limite fixado na norma previdenciária para o período, que era de 90 decibéis de 06.03.97 a 18.11.2003 e de 85 decibéis a partir de 19.11.2003, questão, aliás, alcançada pela coisa julgada decorrente do trânsito em julgado nos autos do proc. no 0004266-03.2012.8.26.0457), conforme anteriormente explanado.

O período de 01.10.2005 a 17.03.2015, laborado na função de eletricista de manutenção, junto à Cia. Muller de Bebidas, igualmente deve ser reconhecido como especial, porquanto comprovada a exposição habitual e permanente a ruído acima do limite permitido (83,5 a 89,4 decibéis), conforme o documento (PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário) (ID 80035358/36-41) colacionado aos autos.

Saliente-se que, em se tratando de ruído de intensidade variável, a média não pode ser aferida aritmeticamente, uma vez que a pressão sonora maior no setor acaba por encobrir a menor, não sendo de se supor, em detrimento do segurado, que o menor nível de ruído prevalecia no ambiente, em termos de duração, em relação ao maior.

Ademais, verifica-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (ID 80035358/36-41) aponta a exposição habitual e permanente a agentes químicos (hidrocarbonetos, óleos e graxas).

Com relação aos hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, a insalubridade decorre da previsão expressa constante no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, item 1.2.10 do Quadro I, do Decreto no 83.080/79, e do Anexo IV, do Decreto no 3.048/99:

“(...) TÓXICOS ORGÂNICOS

Operações executados com derivados tóxicos do carbono – Nomenclatura Internacional

I – Hidrocarbonetos (ano, eno, ino)

(...)

Trabalhos permanentes expostos à poeiras; gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada na Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T – Tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricloroetileno, clorofórmio, bromureto de metila, nitro benzeno, gasolina, álcoois, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono etc.” ( Decreto 53.831/64).

Embora o PPP aponte a exposição ao agente nocivo químico, é certo que a Lei no 9.732, de 11/12/98, publicada em 14/12/98, alterou a redação do art. 58, §§ 1o e 2o, da Lei no 8.213/91, passando a exigir, no laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual, passível de atenuar a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, hipótese que descaracteriza a insalubridade da atividade exercida.

No caso, o PPP constante do ID 80035358/36-41 informa o fornecimento e uso de EPI considerado, pelo empregador, como eficaz. Aponta, também, a descrição das atividades desenvolvidas pela parte autora: manutenção eletroeletrônica preditiva, preventiva e corretiva em máquinas, equipamentos e instalações industriais.

A descrição das atividades específicas permite concluir que a indicação de fornecimento e uso de EPI eficaz, por si só, não basta para a comprovação da efetiva neutralização do agente agressivo, considerando a intensa nocividade da substância, cuja exposição se deu de forma habitual e permanente.

Nos termos da fundamentação já lançada no voto, a questão decidida pelo STF no julgamento do ARE no 664335, deve voltar-se à constatação, no caso concreto, de que o EPI é efetivamente capaz de neutralizar a nocividade, não bastando, conforme o caso, a mera atenuação, de modo que possível o reconhecimento da especialidade no caso dos autos, mesmo diante da informação do uso eficaz do EPI.

Nesse sentido, entende esta E. Corte:

PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES QUÍMICOS. REVISÃO. DOS JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Recebida a apelação interposta pelo autor, já que manejada tempestivamente, conforme certificado nos autos, e com observância da regularidade formal, nos termos do Código de Processo Civil/2015.

2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

3. É reconhecido como especial o período de trabalho em que o indivíduo fica exposto, de forma habitual e permanente, ao agente químico hidrocarboneto e outros compostos de carbono, consoante disposto nos códigos 1.2.11, do Quadro do Decreto no 53.831/64, e 1.2.10, do Anexo I do Decreto no 83.080/79.

4. Neste caso, o PPP revela que, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, o autor trabalhou exposto, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo "fumos metálicos", o que significa dizer que o intervalo em destaque deve ser reconhecido como especial.

5. Vale dizer que, segundo o Anexo 13, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes químicos à base de hidrocarboneto s tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Precedente.

6. Fica condenado o INSS a averbar o período de 06/03/1997 a 18/11/2003 como especial e proceder à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 143.932.944-0, desde a DER (09/05/2007).

7. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se, até a entrada em vigor da Lei no 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, após, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 870.947/PE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral.

8. De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1o-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

9. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula no 111/STJ).

10. Apelação do INSS parcialmente provida.

(TRF 3a Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2274848 - 0034675-47.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, julgado em 10/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2018 )"

Portanto, o período compreendido entre 01.10.2005 a 17.03.2015 deve ser reconhecido como tempo especial.

Registre-se, por fim, a ausência de comprovação nos autos relativa ao pleito de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01.01.2004 a 30.09.2005, não avaliado no PPP de ID 80035358/36-41, e de 18.03.2015 a 07.05.2015, posterior à data da emissão do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário (emitido em 17.03.2015) (ID 80035358/36-41).

Verifica-se que a soma do período especial aqui reconhecido (30.10.88 a 06.02.91, 01.12.93 a 17.01.95 e de 01.10.2005 a 17.03.2015) com aquele(s) já admitido(s) como especial(is) pelo INSS no âmbito administrativo (02.09.80 a 31.10.85 e de 01.11.85 a 17.06.86) não redunda no total de mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que impede a conversão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei no 8.213/91.

Assim, deve o INSS proceder ao recálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício da parte autora (NB no 42/170.943.373-3), reconhecendo-se a especialidade das atividades trabalhadas no(s) período(s) de 30.10.88 a 06.02.91, 01.12.93 a 17.01.95 e de 01.10.2005 a 17.03.2015.

São devidas as diferenças decorrentes do recálculo de sua RMI desde a data do requerimento administrativo em 07.05.2015, uma vez que a parte autora demonstrou que já havia preenchido os requisitos necessários ao reconhecimento das atividades especiais desde então.

Acresça-se que, no pertinente à fixação do termo inicial do benefício, no caso de reconhecimento de atividades especiais, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, firmou entendimento no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial:

"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.

1. O art. 57, § 2o., da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.

2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.

4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada."

(STJ - Petição no 9.582 - RS (2012/0239062-7), Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 26/08/15)

Ressalte-se a inocorrência da prescrição quinquenal (artigo 103, §único, da Lei n° 8.213/91), à vista da propositura da presente ação em 25.04.2016.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE no 870.947, tema de repercussão geral no 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

No que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, considerando a vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil/2015, condeno cada parte ao pagamento de honorários ao patrono da parte contrária, ora arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada um.

Ante o exposto, de ofício, fixo os critérios de atualização do débito e dou parcial provimento à apelação do INSS e da parte autora, para afastar a ocorrência de coisa julgada relativa ao pedido de reconhecimento como especial do período de 16.01.95 a 31.12.2003, para reconhecer o labor em condições especiais nos períodos de 30.10.88 a 06.02.91, 01.12.93 a 17.01.95 e de 01.10.2005 a 17.03.2015 e fixar o termo inicial da revisão e do pagamento das diferenças decorrentes da revisão na data do requerimento administrativo, mantida, no mais, a sentença recorrida.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. USO DE EPI. AGENTES QUÍMICOS. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Consoante o disposto no artigo 502 do Código de Processo Civil/2015, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

2. Especialidade de labor exercido sob exposição a agentes químicos não analisada e não alcançada pela coisa julgada. Não incidência do artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil/2015.

3. São requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições, ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à Emenda Constitucional 20/98 equivale a tempo de contribuição, a teor do seu art. 4o.

4. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração.

5. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário (a partir de 11/12/97).

6. Comprovada a exposição habitual e permanente a agentes químicos, sem uso de EPI eficaz, possível o enquadramento no código 1.2.11 do Decreto no 53.831/64 e no item 1.2.10 do Decreto no 83.080/79.

7. Para o agente ruído, considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto no 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB. A partir da edição do Decreto no 4882 em 18/11/2003, o limite passou a ser de 85dB.

8. O uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI para o agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, não descaracteriza o tempo de serviço especial.

9. Reconhecidas as atividades especiais, deve o INSS proceder ao recálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício da parte autora.

10. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE no 870.947, tema de repercussão geral no 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

11. Sucumbência recíproca. Condenação ao pagamento da verba ao patrono da parte contrária. §14 do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015.

12. Sentença corrigida de ofício. Apelação do INSS e apelação da parte autora parcialmente providas. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu de ofício, fixar os critérios de atualização do débito e dar parcial provimento à apelação do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.