Tribunal: TRF3
Processo: 5792829-58.2019.4.03.9999
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-25

Ementa:
151/151)

5792829-58.2019.4.03.9999

e - DJF3 Judicial 1 Data: 06/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/02/2020

Julgamento: 25/01/2020

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. SENTENÇA QUE DETERMINA QUE O VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NÃO INCIDA NA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DA COFINS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. RECURSO DA EMBARGADA PROVIDO.

1. O REsp 1521999/SP foi julgado pela Primeira Seção do STJ onde fixou-se a seguinte tese para os fins do art. 1.036 do CPC/2015: "O encargo do DL n. 1.025/1969 tem as mesmas preferências do crédito tributário devendo, por isso, ser classificado, na falência, na ordem estabelecida pelo art. 83, III, da Lei n. 11.101/2005."

2. A embargada, em sua impugnação, expressamente afirmou não se opor à exigibilidade da multa no rol de créditos subquirografários, tal como pleiteado pela embargante na inicial dos embargos.

3. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE no 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a inc

Inteiro teor:
151/151)

5792829-58.2019.4.03.9999

e - DJF3 Judicial 1 Data: 06/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/02/2020

Julgamento: 25/01/2020

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. SENTENÇA QUE DETERMINA QUE O VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NÃO INCIDA NA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DA COFINS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. RECURSO DA EMBARGADA PROVIDO.

1. O REsp 1521999/SP foi julgado pela Primeira Seção do STJ onde fixou-se a seguinte tese para os fins do art. 1.036 do CPC/2015: "O encargo do DL n. 1.025/1969 tem as mesmas preferências do crédito tributário devendo, por isso, ser classificado, na falência, na ordem estabelecida pelo art. 83, III, da Lei n. 11.101/2005."

2. A embargada, em sua impugnação, expressamente afirmou não se opor à exigibilidade da multa no rol de créditos subquirografários, tal como pleiteado pela embargante na inicial dos embargos.

3. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE no 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69).

4. Cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia ademais, a constituição do crédito se deu pela apresentação de declaração de rendimentos pelo próprio contribuinte, como consta da CDA. Logo, até nisso deve sucumbir.

5. A embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 373, I, do CPC/2015. Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado na inicial dos embargos.

6. Sem condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios tendo em vista o encargo legal constante da Certidão de Dívida Ativa.

7. Apelação provida.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5792829-58.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: SINGULARE PRE-MOLDADOS EM CONCRETO EIRELI, CAMARGO CAMPOS SA ENGENHARIA E COMERCIO, ESTE-REESTRUTURA ENGENHARIA LTDA, SINGULARE TUBOS E GALERIAS DE CONCRETO LTDA - ME, SINGULARE BENEFICIAMENTO DE ACO LTDA, SINGULARE LOGISTICA E TRANSPORTES DE CARGA LTDA

Advogado do(a) APELADO: ADNAN ABDEL KADER SALEM - SP180675-N

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OUTROS PARTICIPANTES:

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RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de embargos à execução opostos pela massa falida do GRUPO SINGULARE em face de execução proposta pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) visando a cobrança de dívida ativa.

Inicialmente, alega ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Alega ainda que consta no valor apurado da dívida a inclusão de multa de mora como crédito de natureza tributária, crédito este que é considerado subquirografário, e que houve acréscimo financeiro referente ao encargo legal previsto no Decreto-Lei no. 1.025/69, o qual não se reveste de natureza de tributo, sendo de mero ressarcimento de despesas havidas pelo Fisco.

Requer seja julgado procedentes os embargos a fim de reconhecer a inconstitucionalidade bem como a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculos da COFINS e seja extinta a execução fiscal, ante a ausência de liquidez, certeza e exigibilidade do título.

Caso não seja acolhida a extinção da presente execução, requer a exclusão do débito referente ao encargo legal previsto no DL no 1.025/69, ou requer seja considerado crédito como quirografário junto ao feito falimentar e seja julgado procedente os presentes embargos para o fim de que seja classificada multa como credito quirografário junto ao feito falimentar.

Valor atribuído à causa: R$ 481.986,03.

A embargada apresentou impugnação.

Em 20/11/2018 o MM. Juiz de Direito julgou julgo parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal tão somente para os fins de (i) afastar o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS cobradas e (ii) destacar o valor referente às multas moratórias do crédito tributário principal e classificado na ordem de que cuida o artigo 83 da Lei no 11.101/2005, o qual situa o crédito em tela no inciso VII, observando-se a suspensão no que se refere ao encargo pecuniário previsto no artigo 1o do Decreto-Lei 1.025/69 até o julgamento definitivo do RESP 1.521.999-RS, nos termos do art. 1.036 do CPC.

Considerando que houve sucumbência recíproca, determinou que as partes deverão arcar com as respectivas custas e pagarão honorários advocatícios ao patrono da parte adversa arbitrado, por equidade, em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Inconformado, apelou o embargado, requerendo a reforma da r. sentença.

Inicialmente, alega que não se opõe à exigibilidade da multa no rol de créditos subquirografários e, assim, a ausência de interesse de agir da embargante neste ponto.

No mais, sustenta constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e a necessidade de suspensão do feito até o julgamento definitivo do RE no 574.706/PR, uma vez que a União opôs embargos nos quais se pretende buscar esclarecer qual deve ser o critério utilizado para apuração do ICMS a ser excluído, bem como levantar outros aspectos que podem acarretar na integração/modificação do julgado, não sendo descartada a possibilidade de reversão do mérito.

Por fim, insurge-se quanto a honorários sucumbenciais em desfavor da União. Alega o reconhecimento do pedido pela União quanto ao valor referente às multas moratórias do crédito tributário principal e classificado na ordem de que cuida o artigo 83 da Lei no. 11.101/2005.

Recurso respondido.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5792829-58.2019.4.03.9999

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APELADO: SINGULARE PRE-MOLDADOS EM CONCRETO EIRELI, CAMARGO CAMPOS SA ENGENHARIA E COMERCIO, ESTE-REESTRUTURA ENGENHARIA LTDA, SINGULARE TUBOS E GALERIAS DE CONCRETO LTDA - ME, SINGULARE BENEFICIAMENTO DE ACO LTDA, SINGULARE LOGISTICA E TRANSPORTES DE CARGA LTDA

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

ENCARGO LEGAL

Anoto que o REsp 1521999/SP foi julgado pela Primeira Seção do STJ onde fixou-se a seguinte tese para os fins do art. 1.036 do CPC/2015: "O encargo do DL n. 1.025/1969 tem as mesmas preferências do crédito tributário devendo, por isso, ser classificado, na falência, na ordem estabelecida pelo art. 83, III, da Lei n. 11.101/2005."

MULTA

Verifico que quanto a classificação da multa, a embargada, em sua impugnação, expressamente afirmou não se opor à exigibilidade da multa no rol de créditos subquirografários, tal como pleiteado pela embargante na inicial dos embargos e posteriormente acolhido pela r. sentença.

INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

A r. sentença decidiu que “a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS é medida que se impõe”, conforme a decisão do Plenário do E. STF no RE no 574.406.

Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE no 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69).

No entanto, cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados. Anoto que a constituição do crédito se deu pela apresentação de declaração de rendimentos pelo próprio contribuinte, como consta da CDA. Logo, até nisso deve sucumbir.

A embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 373, I, do CPC/2015. Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado na inicial dos embargos.

Sucumbente, deixo de condenar a embargante ao pagamento de honorários advocatícios tendo em vista o encargo legal constante da Certidão de Dívida Ativa.

Ante o exposto, dou provimento à apelação.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. SENTENÇA QUE DETERMINA QUE O VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NÃO INCIDA NA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DA COFINS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. RECURSO DA EMBARGADA PROVIDO.

1. O REsp 1521999/SP foi julgado pela Primeira Seção do STJ onde fixou-se a seguinte tese para os fins do art. 1.036 do CPC/2015: "O encargo do DL n. 1.025/1969 tem as mesmas preferências do crédito tributário devendo, por isso, ser classificado, na falência, na ordem estabelecida pelo art. 83, III, da Lei n. 11.101/2005."

2. A embargada, em sua impugnação, expressamente afirmou não se opor à exigibilidade da multa no rol de créditos subquirografários, tal como pleiteado pela embargante na inicial dos embargos.

3. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE no 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69).

4. Cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia ademais, a constituição do crédito se deu pela apresentação de declaração de rendimentos pelo próprio contribuinte, como consta da CDA. Logo, até nisso deve sucumbir.

5. A embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 373, I, do CPC/2015. Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado na inicial dos embargos.

6. Sem condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios tendo em vista o encargo legal constante da Certidão de Dívida Ativa.

7. Apelação provida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.