Tribunal: TRF3
Processo: 0001081-68.2018.4.03.6002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Órgão julgador: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Órgão colegiado: 5a Turma
Data de julgamento: 2020-01-21

Ementa:
104/789)

0001081-68.2018.4.03.6002

e - DJF3 Judicial 1 Data: 24/01/2020

ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL

5a Turma

Desembargadora Federal LOUISE VILELA LEITE FILGUEIRAS

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/01/2020

Julgamento: 21/01/2020

E M E N T A

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ART. 155 , § 4o, I C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA. SÚMULA 444 DO STJ. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Violação ao contraditório e à ampla defesa não caracterizada. O laudo pericial de exame de local acostado tinha por objeto a apuração da ocorrência ou não de arrombamento no local do furto tentado. Não se trata de circunstância nova, visto que constou da denúncia, o que permitiu inclusive que o réu se manifestasse sobre em seu interrogatório, possibilidade que por certo alcançou a defesa técnica. Demais disso, houve a intimação da juntada aos autos do laudo de perícia e a defesa não apontou prejuízo concreto atribuível à inexistência de sua manifestação sobre o laudo acostado.

A material

Inteiro teor:
104/789)

0001081-68.2018.4.03.6002

e - DJF3 Judicial 1 Data: 24/01/2020

ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL

5a Turma

Desembargadora Federal LOUISE VILELA LEITE FILGUEIRAS

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/01/2020

Julgamento: 21/01/2020

E M E N T A

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ART. 155 , § 4o, I C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA. SÚMULA 444 DO STJ. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Violação ao contraditório e à ampla defesa não caracterizada. O laudo pericial de exame de local acostado tinha por objeto a apuração da ocorrência ou não de arrombamento no local do furto tentado. Não se trata de circunstância nova, visto que constou da denúncia, o que permitiu inclusive que o réu se manifestasse sobre em seu interrogatório, possibilidade que por certo alcançou a defesa técnica. Demais disso, houve a intimação da juntada aos autos do laudo de perícia e a defesa não apontou prejuízo concreto atribuível à inexistência de sua manifestação sobre o laudo acostado.

A materialidade e a autoria delitiva não foram objeto de recurso, tendo restado, ademais, suficientemente demonstradas pelas provas acostadas aos autos.

Dosimetria. A pena-base deve ser mantida no patamar em que fixada, considerando as circunstâncias desfavoráveis atinentes à personalidade do agente e às circunstâncias do crime, além da presença de maus antecedentes Merece destaque que as fugas intentadas e o mau comportamento do acusado na execução denotam agir voltado a transgressões, sendo devida a atribuição de desvalor à sua personalidade.

Dosimetria. Na segunda fase, devidamente reconhecida a reincidência do réu ( condenação como incurso no art. 157, §3o, do Código Penal), pela 2a Vara Criminal da Comarca de Campo Grande/MS, nos autos 0019547-14.2003.8.12.0001, à pena de trinta e três anos de reclusão, com trânsito em julgado anotado em 15/03/2004 (cf. fls. 50/52 do ID 20407543), bem como constatada a confissão em juízo do réu. De acordo com jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, assentada em sede de recurso repetitivo, é possível a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência , por se tratarem de circunstâncias igualmente preponderantes, à luz do disposto no art. 67 do Código Penal (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013).

Por fim, na terceira fase, tendo em vista o “iter criminis” percorrido, não há como acolher redução em função da tentativa maior do que a fração de 1/3 (um terço) fixada na origem, a qual resta, assim, mantida.

À vista do quantum final da pena de reclusão e da reincidência específica do acusado, resta fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do artigo 33 do Código Penal.

Em razão da reincidência específica, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, § 3o, do Código Penal.

Recurso da defesa parcialmente provido.

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001081-68.2018.4.03.6002

RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES

APELANTE: WAGNER GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001081-68.2018.4.03.6002

RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES

APELANTE: WAGNER GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação Criminal interposta por WAGNER GONÇALVES em face da sentença prolatada pelo Juízo Federal da 2a Vara de Dourados que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 155, § 4°, I, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 122 (cento e vinte e dois) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Irresignada, a defesa requer em razões de apelação (ID 100146573) a declaração de nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa; a redução da pena-base; a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea; a incidência da redutora da tentativa no patamar máximo; fixação de regime inicial mais brando; e a revogação da custódia cautelar.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Federal (ID 00146582).

Em parecer, o Il. Procurador Regional da República Carlos Alberto Bermond Natal manifestou-se pelo desprovimento da apelação defensiva e manutenção integral do decisum por seus fundamentos.

É o relatório.

À revisão, na forma regimental.

2

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001081-68.2018.4.03.6002

RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES

APELANTE: WAGNER GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Do caso dos autos. WAGNER GONÇALVES foi denunciado como incurso no crime descrito no art. 155, § 4°, I c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.

Narra a denúncia que (fls. 2/4 do ID 20407951):

“ No dia 15 de setembro de 2018, no depósito do Prédio do INSS, situado na rua Mozart Calheiro, esquina com a Rua Álvaro Brandão, Jardim Água Boa, município de Dourados/MS, por volta das 9h, WAGNER GONÇALVES, dolosamente, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, tentou subtrair, para si, coisa alheia móvel, consistente em fios de cobre pertencentes ao INSS, mediante arrombamento de porta, fato que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, uma vez que, com o acionamento do alarme e com a chegada de um funcionário da empresa de Segurança Privada, WAGNER fugiu do local, vindo a ser apanhado por policiais militares logo depois.

Consta dos autos que, nas circunstâncias de tempo de lugar supramencionados, uma guarnição da Polícia Militar foi acionada, via CIOPS, para atender uma ocorrência, tendo-se noticiado que um indivíduo trajando calças laranjas havia adentrado, mediante arrombamento de uma porta lateral, o depósito do INSS da Rua Mozart Calheiro, sendo que, em virtude do disparo do alarme, um técnico de monitoramento do prédio se deslocou ao local, instante em que o denunciado se pôs em fuga.

Em seguida, ao tempo que uma viatura da Polícia Militar foi avisada, funcionários do INSS iniciaram a perseguição, tendo a equipe policial, momentos depois, identificado o acusado porque estava usando a mesma calça laranja informada nas proximidades do local..”

A denúncia foi recebida em 13/11/2018 (ID 20407956).

Devidamente instruído o feito, sobreveio sentença em 13.09.2019 (ID XX).

Preliminar de nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa.

Recebidas as alegações finais das partes, o juízo a quo converteu o julgamento em diligência, no intuito de que fosse apresentado laudo pericial do local do delito.

Apresentado o laudo, foi aberto prazo comum para que as partes se manifestassem a respeito, ao que a defesa do réu se quedou silente.

A defesa, então, arguiu nulidade do processo por violação ao contraditório e à ampla defesa, sustentando que foi apresentada prova essencial após o interrogatório do réu sem lhe ter sido oportunizada manifestação a respeito, que houve falha de intimação através do sistema eletrônico, acarretando no silêncio da defesa acerca do referido laudo pericial acostado e, por fim, que o prazo para apresentação de novas alegações finais deveria ter sido reaberto, em razão do laudo, o que não ocorreu.

Não lhe assiste razão.

Conforme constou dos autos, o laudo pericial de local foi requerido no intuito de elucidar a divergência de informações constantes da denúncia e do interrogatório judicial do réu acerca da circunstância de ter ocorrido ou não arrombamento do local.

Deveras, foi narrado na denúncia que o réu teria adentrado no depósito do Prédio do INSS mediante arrombamento de porta.

Interrogado em juízo, o réu relatou circunstância diversa, relatando que a porta estava aberta.

O objeto da perícia, portanto, não trata de fato que não tenha sido descrito na denúncia, tanto que o réu se manifestou a respeito, exercendo plenamente o direito de autodefesa que lhe cabe.

Nesse mesmo sentido, foi suficientemente oportunizado à defesa técnica se pronunciar acerca do fato do arrombamento, visto estar descrita esta circunstância na denúncia e ter havido intimação após a juntada do laudo aos autos.

Demais disso, não houve demonstração de prejuízo concreto decorrente da inexistência de manifestação da defesa sobre o laudo pericial acostado.

A preliminar resta rejeitada.

Do pedido para recorrer em liberdade.

No que tange ao direito de recorrer em liberdade, verifico que o réu foi preso em flagrante, permanecendo custodiado durante todo o processo, sendo, ao final, condenado, não tendo havido mudança no quadro fático descrito na sentença a ensejar a alteração de sua situação prisional, nos termos do artigo 387, § 1o, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.719/2008.

Nessa trilha o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal: "Não tem direito de apelar em liberdade réu que, além de possuir maus antecedentes, foi preso em flagrante e nessa condição permaneceu durante toda a instrução criminal (...)" (HC 82.429/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 2a T., DJ de 21.03.03).

Também nesse sentido o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA SUPERVENIENTE. MANTIDOS OS FUNDAMENTOS DA SEGREGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. CUSTÓDIA PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. VARIEDADE, NATUREZA DELETÉRIA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. COMPATIBILIDADE DA CUSTÓDIA COM O REGIME SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Esta Quinta Turma possui firme entendimento no sentido de que a manutenção da custódia cautelar por ocasião de sentença condenatória superveniente não possui o condão de tornar prejudicado o writ em que se busca sua revogação, quando não agregados novos e diversos fundamentos ao decreto prisional primitivo. Precedentes. 3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 4. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela quantidade, variedade e natureza altamente deletéria das drogas localizadas em seu poder - 213,32 gramas de crack, 278,94 gramas de cocaína e uma porção de maconha pesando 7,55 gramas -, circunstâncias que, somadas à apreensão de dois simulacros e de uma arma de fogo, de elevada quantia em dinheiro - mais de cinco mil reais -, bem como de diversos apetrechos comumente utilizados no preparo do material tóxico, demonstram risco ao meio social, recomendando-se a sua custódia cautelar especialmente para garantia da ordem pública. 5. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade , especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 6. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 7. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 8. Esta Corte Superior sedimentou entendimento segundo o qual a prisão preventiva é compatível com o regime prisional semiaberto, desde que seja realizada a efetiva adequação ao regime intermediário. Assim, tendo a sentença condenatória fixado o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena, deve a prisão provisória ser compatibilizada ao regime imposto, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer do decisum. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para adequar a prisão preventiva ao regime semiaberto fixado na sentença." HC 201702613846, JOEL ILAN PACIORNIK - QUINTA TURMA, DJE DATA:18/04/2018. DTPB) - grifei.

Desta forma, presentes as causas permissivas do aprisionamento cautelar, não cabe o benefício da liberdade provisória.

Da materialidade e da autoria. A materialidade e a autoria delitiva não foram objeto de recurso, tendo restado, ademais, suficientemente demonstradas pelas provas acostadas aos autos, conforme Auto de Prisão em Flagrante (fls. 3/11 do ID 20407543), Laudo Pericial de Exame em Local de Crime (ID 20786046) e prova oral produzida em juízo, corroborando, ademais, o que foi colhido em sede inquisitiva.

Destaco que o réu admitiu em juízo a prática delitiva, confissão consentânea com as demais provas coligidas.

As circunstâncias da apreensão, a par das demais provas carreadas, demonstram à saciedade a autoria e a materialidade delitiva, incontroversas no presente caso. De rigor, portanto, que seja mantido o édito condenatório.

Passo ao exame da dosimetria.

Dosimetria das penas. Foi aplicada na origem pena de 03 (três) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 122 (cento e vinte e dois) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A pena-base foi fixada em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão, majoração arrazoada na consideração em desfavor do réu das circunstâncias, dentre o elenco do art. 59 do Código Penal, que dizem sobre sua personalidade, antecedentes criminais e circunstâncias do crime, conforme fundamentação que colaciono, in verbis:

“Na primeira fase de aplicação da pena, da análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, caput, do Código Penal, observo que:

a) a culpabilidade foi normal para a espécie;

b) estando ausentes elementos quanto à conduta social, deixo de valorá-la;

c) o motivo (lucro fácil) e as consequências do crime não refogem da abrangência do tipo;

d) nada há que referir quanto ao comportamento da vítima;

e) a personalidade do réu, que se revela desprovida de freios a seus intentos impulsivos voltados à criminalidade e ao descumprimento de regras e obrigações legais impostas pelas instituições de justiça, deve ser valorada de forma negativa, pois registra aos menos duas evasões do regime semiaberto, conforme se vê do andamento processual referente aos autos da execução penal 0005158-50.2005.8.12.0002 no sítio eletrônico do TJ/MS: a primeira, em data próxima a 03/02/2009, poucos dias após ser-lhe concedida progressão de regime (em 23/01/2009); a segunda, consoante se vê da decisão de 11/07/2018 – “Anteofício de f. 748-51 que informa fuga, expeça-se mandado de prisão em regime fechado, com prazo de validade de 20 anos(prescrição máxima da pena a ser cumprida, artigo 109, do Código Penal e artigo 3.o, inciso XII, da Resolução n.o 137/2011, doCNJ”) –, ocorrida em data ignorada nos autos, mas certamente entre 19/01/2018 (data em que deferida a progressão de regime) e 11/07/2018 (data em que determinada a expedição de mandado de prisão em regime fechado);

f) o réu possui antecedentes criminais, já que, dentre os vários registros criminais constantes às fls. 50/52 do ID 20407543, verifica-se que foi definitivamente condenado nos autos 0013697-63.2009.8.12.0002, que tramitaram pela 1a Vara Criminal da Comarca de Dourados, pela prática de crime de idêntica natureza a dos presentes autos (artigo 155, §4o, I, do Código Penal), com trânsito em julgado anotado em 12/03/2013;

g) as circunstâncias do crime merecem valoração negativa, haja vista que o fato foi realizado mediante escalada, nos termos da prova técnica produzida. A circunstância aqui descrita traduz-se na figura qualificada do crime de furto prevista no artigo 155, §4o, II, do Código Penal. Todavia, tal circunstância só pousou aos autos com a vinda da prova técnica produzida, da qual as partes tiveram ciência e puderam exercer o contraditório. Em que pese haver impedimento para o seu reconhecimento como qualificadora do crime, porquanto não restou imputada nem descrita na peça acusatória, o que afrontaria o princípio da congruência, não vislumbro impedimento para o seu reconhecimento nesta fase da dosimetria da pena, como circunstância judicial negativa, que, assim como as circunstâncias agravantes, pode(m) ser reconhecida(s) pelo Juízo ainda que nenhuma delas tenha sido alegada (artigo 385 do Código de Processo Penal). Ademais, conforme posição jurisprudencial majoritária, mutatismutandis, nos crimes pluriqualificados, nada obsta a consideração de uma das circunstâncias para qualificar o crime, e da(s) restante(s) para agravar, se definida em lei como tal, ou atuar na dosimetria da pena-base como circunstância judicial (STJ, RE 944.662, rel. Ministro Felix Fischer, pub. 03.12.2007; TRF 4a Região, ACr 20017003004362-7, rel. Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, pub. DJU de 02.07.2003). Portanto, no caso dos autos, valoro de forma negativa, nesta fase da fixação da pena, a conduta do réu concernente à escala.

Nesses termos, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão.” - grifos originais.

A defesa pleiteia a redução da pena-base fixada.

O pleito não prospera. A exasperação da pena realizada na origem condiz com a consideração desfavorável da personalidade do acusado e das circunstâncias do crime e com a presença de maus antecedentes, conforme fundamentado na sentença.

Merece destaque que as fugas intentadas e o mau comportamento do acusado na execução denotam agir voltado a transgressões, ao não acatamento sequer das regras impostas na execução das penas, sendo devido o desvalor atribuído à sua personalidade.

Sendo assim, mantenho a pena-base nos moldes em que fixada na origem, em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, devidamente reconhecida a reincidência do réu (condenação como incurso no art. 157, §3o, do Código Penal), pela 2a Vara Criminal da Comarca de Campo Grande/MS, nos autos 0019547-14.2003.8.12.0001, à pena de trinta e três anos de reclusão, com trânsito em julgado anotado em 15/03/2004 (cf. fls. 50/52 do ID 20407543), bem como constatada a confissão em juízo do réu.

De acordo com jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, assentada em sede de recurso repetitivo, é possível a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência , por se tratarem de circunstâncias igualmente preponderantes, à luz do disposto no art. 67 do Código Penal (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013).

Nesta toada, prospera o pleito defensivo pela compensação das circunstâncias referidas, pelo que fixo a pena intermediária em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena.

Incidiu a redutora prevista no art. 14, II, do Código Penal, em 1/3 (um terço), conforme a seguinte fundamentação, in verbis:

“O "quantum" de diminuição da reprimenda em face da tentativa deve ser dimensionado conforme o "iter criminis" percorrido pelo agente, devendo ser tanto menor quanto mais próximo do m de modo que, quanto maior o “iter criminis” percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (STJ, HC 459.678-SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Data do julgamento: 23/04/2019).

Na hipótese dos autos, considerando que o “iter criminis” percorrido na conduta muito se aproximou da consumação, pois já tinha o réu escalado o portão do prédio do INSS, arrombado a porta do depósito, cortado os fios de cobre que almejava subtrair, interrompendo sua ação tão somente por conta da aproximação de funcionário de empresa de segurança privada que monitorava o prédio, reduzo em 1/3 a pena anteriormente fixada.”

Considerado o “iter criminis” percorrido, não há como acolher redução em função da tentativa maior do que a já fixada na origem.

Mantida em 1/3 (um terço) a causa de diminuição do art. 14, II, do Código Penal, fixo em definitivo a pena do réu em 2 (dois) anos e 10 (quatro) meses de reclusão .

Conforme entendimento remansoso, fixo a pena de multa em proporcionalidade à pena privativa de liberdade aplicada, que resulta assim em 28 (vinte e oito) dias-multa.

Mantenho, ademais, o dia-multa no valor mínimo legal fixado na origem.

À vista do quantum final da pena de reclusão e da reincidência específica do acusado, fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do artigo 33 do Código Penal.

Em razão da reincidência específica, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, § 3o do Código Penal.

Ante o exposto, rejeito a preliminar, mantenho a custódia cautelar e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa para compensar as circunstâncias da reincidência com a da confissão e fixar o regime semiaberto para cumprimento inicial de pena. Resulta definitiva a pena do réu em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias-multa, mantido o valor do dia-multa no mínimo legal. Incabível a substituição por penas restritivas de direitos, considerada a reincidência específica do réu.

E M E N T A

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ART. 155 , § 4o, I C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE REDUZIDA. SÚMULA 444 DO STJ. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Violação ao contraditório e à ampla defesa não caracterizada. O laudo pericial de exame de local acostado tinha por objeto a apuração da ocorrência ou não de arrombamento no local do furto tentado. Não se trata de circunstância nova, visto que constou da denúncia, o que permitiu inclusive que o réu se manifestasse sobre em seu interrogatório, possibilidade que por certo alcançou a defesa técnica. Demais disso, houve a intimação da juntada aos autos do laudo de perícia e a defesa não apontou prejuízo concreto atribuível à inexistência de sua manifestação sobre o laudo acostado.

A materialidade e a autoria delitiva não foram objeto de recurso, tendo restado, ademais, suficientemente demonstradas pelas provas acostadas aos autos.

Dosimetria. A pena-base deve ser mantida no patamar em que fixada, considerando as circunstâncias desfavoráveis atinentes à personalidade do agente e às circunstâncias do crime, além da presença de maus antecedentes Merece destaque que as fugas intentadas e o mau comportamento do acusado na execução denotam agir voltado a transgressões, sendo devida a atribuição de desvalor à sua personalidade.

Dosimetria. Na segunda fase, devidamente reconhecida a reincidência do réu ( condenação como incurso no art. 157, §3o, do Código Penal), pela 2a Vara Criminal da Comarca de Campo Grande/MS, nos autos 0019547-14.2003.8.12.0001, à pena de trinta e três anos de reclusão, com trânsito em julgado anotado em 15/03/2004 (cf. fls. 50/52 do ID 20407543), bem como constatada a confissão em juízo do réu. De acordo com jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, assentada em sede de recurso repetitivo, é possível a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência , por se tratarem de circunstâncias igualmente preponderantes, à luz do disposto no art. 67 do Código Penal (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013).

Por fim, na terceira fase, tendo em vista o “iter criminis” percorrido, não há como acolher redução em função da tentativa maior do que a fração de 1/3 (um terço) fixada na origem, a qual resta, assim, mantida.

À vista do quantum final da pena de reclusão e da reincidência específica do acusado, resta fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, nos termos do artigo 33 do Código Penal.

Em razão da reincidência específica, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, § 3o, do Código Penal.

Recurso da defesa parcialmente provido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar, mantendo a custódia cautelar e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa para compensar as circunstâncias da reincidência com a da confissão e fixar o regime semiaberto para cumprimento inicial de pena. Resultando definitiva a pena do réu em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias-multa, mantido o valor do dia-multa no mínimo legal. Incabível a substituição por penas restritivas de direitos, considerada a reincidência específica do réu. Sendo que o Des. Fed. FAUSTO DE SANCTIS ressalvava seu entendimento quanto ao critério utilizado para o cálculo da pena de multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.