Tribunal: TRF3
Processo: 5000217-38.2017.4.03.6144
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2020-01-28

Ementa:
ementados (ID no 4583476 e ID no 70344807):

“PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI No 12.973/14. RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.

1. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3a Turma do TRF da 3a Região.

3. Reforce-se que mesmo com as alterações posteriores na legislação que institui o PIS e a COFINS - Lei no 12.973/14 - não tem o condão de afastar o quanto decidido, pois, conforme amplamente demonstrado, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela.

4. A falta de comprovação da situação de credor pelo impetrante, acarreta no reconhecimento da ausência de interesse de agir em relação ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. Precedentes do E. STJ.

5. Apelação e remessa oficial desprovidas.”

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. COMPROVAÇÃO POSTERIOR DA CONDIÇÃO DE CREDOR. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO À COMPENSAÇÃO DO LUSTRO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. O atual Código de Processo Civil traz como princípio norteador a primazia do julgamento do mérito, constante em diversos dispositivos daquele diploma, mais especificamente, em seu artigo 4o.

2. Conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, a ausência de provas, em sede de mandado de segurança, acarreta na extinção do feito, sem resolução do mérito.

3. Desta forma, aliando-se os dois pontos acima elencados e, somada a esta questão, a devida intimação da parte adversa para se manifestar acerca dos documentos juntados aos autos, respeitando-se o devido processo legal, deve ser extirpado do

Inteiro teor:
40/208)

5000217-38.2017.4.03.6144

Intimação via sistema Data: 30/01/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

3a Turma

Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS

Intimação via sistema DATA: 30/01/2020

Julgamento: 28/01/2020

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ANÁLISE PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA REPETIÇÃO DOS VALORES EXTINTOS UNICAMENTE ATRAVÉS DO PAGAMENTO. ART. 156, I, DO CTN. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Deve ser reconhecido o direito à compensação, daqueles créditos tributários que foram indevidamente extintos por meio do pagamento (artigo 156, Inciso I, do Código Tributário Nacional).

2. Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, que ocorreu em 07.03.2017 e, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

3. Destarte, conforme a jurisprudência acima colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

4. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.

5. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).

6. Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior (AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).

7. Embargos de declaração acolhidos.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5000217-38.2017.4.03.6144

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: CONECTCAR SOLUCOES DE MOBILIDADE ELETRONICA S.A.

Advogados do(a) APELADO: FLAVIO BASILE - SP344217-A, LAURA CARAVELLO BAGGIO DE CASTRO - SP323285-A, EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - SP183660-A, MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - SP237120-A, ANDREY BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP258428-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5000217-38.2017.4.03.6144

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: CONECTCAR SOLUCOES DE MOBILIDADE ELETRONICA S.A.

Advogados do(a) APELADO: FLAVIO BASILE - SP344217-A, LAURA CARAVELLO BAGGIO DE CASTRO - SP323285-A, EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - SP183660-A, MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - SP237120-A, ANDREY BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP258428-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pela União em face dos acórdãos proferidos em sede de recurso de apelação e reexame necessário, bem como em relação aos primeiros embargos de declaração opostos, que assim foram ementados (ID no 4583476 e ID no 70344807):

“PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI No 12.973/14. RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.

1. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3a Turma do TRF da 3a Região.

3. Reforce-se que mesmo com as alterações posteriores na legislação que institui o PIS e a COFINS - Lei no 12.973/14 - não tem o condão de afastar o quanto decidido, pois, conforme amplamente demonstrado, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela.

4. A falta de comprovação da situação de credor pelo impetrante, acarreta no reconhecimento da ausência de interesse de agir em relação ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. Precedentes do E. STJ.

5. Apelação e remessa oficial desprovidas.”

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. COMPROVAÇÃO POSTERIOR DA CONDIÇÃO DE CREDOR. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO À COMPENSAÇÃO DO LUSTRO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. O atual Código de Processo Civil traz como princípio norteador a primazia do julgamento do mérito, constante em diversos dispositivos daquele diploma, mais especificamente, em seu artigo 4o.

2. Conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, a ausência de provas, em sede de mandado de segurança, acarreta na extinção do feito, sem resolução do mérito.

3. Desta forma, aliando-se os dois pontos acima elencados e, somada a esta questão, a devida intimação da parte adversa para se manifestar acerca dos documentos juntados aos autos, respeitando-se o devido processo legal, deve ser extirpado do voto prolatado o não reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, haja vista a posterior comprovação da condição de credor pela impetrante, mantendo-se as demais disposições exaradas.

4. Embargos de declaração prejudicados; e, reconhecimento do direito à compensação em relação ao lustro anterior ao ajuizamento da demanda.”

A embargante alega, em síntese, que não fora explicitada a forma de compensação que deverá ser observada pelo contribuinte, no momento em que realizar o pleito perante a administração tributária.

Devidamente intimada, a embargada quedou-se inerte.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5000217-38.2017.4.03.6144

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: CONECTCAR SOLUCOES DE MOBILIDADE ELETRONICA S.A.

Advogados do(a) APELADO: FLAVIO BASILE - SP344217-A, LAURA CARAVELLO BAGGIO DE CASTRO - SP323285-A, EDUARDO MARTINELLI CARVALHO - SP183660-A, MARCELO BEZ DEBATIN DA SILVEIRA - SP237120-A, ANDREY BIAGINI BRAZAO BARTKEVICIUS - SP258428-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Os embargos de declaração devem ser acolhidos, senão vejamos.

De fato, após a análise da questão de fundo, os acórdãos deixaram de se pronunciar acerca do direito aplicável à compensação a ser realizada pelo contribuinte, omissão que passa a ser sanada neste momento.

O entendimento outrora afirmado, de que era necessário, ao menos, um comprovante de recolhimento do tributo para que se desse azo ao reconhecimento do direito à compensação, estava fincado na observância da necessidade de se possibilitar a compensação de indébito tributário decorrente da forma de extinção do crédito tributário denominada pagamento (artigo 156, inciso I, do Código Tributário Nacional).

A experiência advinda ao longo das inúmeras demandas demonstrava, em alguns casos, que os contribuintes pretendiam realizar compensações com base em modalidades de extinção diversas do pagamento, como, por exemplo, quando o crédito tributário fora extinto por compensação anterior.

Nesta seara, vislumbra-se que o melhor entendimento não seria o de reconhecer o direito à compensação, mas de, caso necessário, anular eventual parte do pedido de compensação anteriormente formulado, em razão do reconhecimento da indevida tributação.

Em outros casos, o pedido formulado era o de compensação, mas o que se pretendia, na realidade, era o aumento de créditos escriturais, haja vista que na atividade exercida pelo empresário, os créditos do tributo parcialmente indevido eram superiores aos débitos.

Vejamos que neste último exemplo, seria impossível reconhecer a compensação, visto que a regramento específico para a restituição daqueles valores, bem como a incidência da correção monetária também é diversa.

Também não é incomum, contribuintes substituídos requererem a compensação, porém, como é cediço, aqueles que apenas sofrem a repercussão econômica não fazem jus à repetição, pois em nenhum momento recolheram qualquer valor aos cofres públicos, mediante uma relação jurídico-tributária.

Em resumo, várias situações poderiam ser descritas e o objetivo desta decisão não é esgotar as possibilidades, mas apenas delimitar muito bem o tema do porque era necessária a comprovação da condição de credor.

Porém, com o advento do entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, de que é desnecessária a comprovação da condição de credor para que seja reconhecido o direito à compensação, na verdade, não se refutou o entendimento acima, de que é apenas possível a compensação de valores “pagos” ao fisco (REsp 1365095/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019; REsp 1715256/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019).

Desta forma, deve ser reconhecido o direito à compensação, daqueles créditos tributários que foram indevidamente extintos por meio do pagamento (artigo 156, Inciso I, do Código Tributário Nacional).

Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, que ocorreu em 07.03.2017 e, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

Destarte, conforme a jurisprudência acima colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

Cumpre ressaltar que a compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior (AgRg no REsp 1469537/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 24/10/2014).

Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).

Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior (AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração opostos, conforme fundamentação supra.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ANÁLISE PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA REPETIÇÃO DOS VALORES EXTINTOS UNICAMENTE ATRAVÉS DO PAGAMENTO. ART. 156, I, DO CTN. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Deve ser reconhecido o direito à compensação, daqueles créditos tributários que foram indevidamente extintos por meio do pagamento (artigo 156, Inciso I, do Código Tributário Nacional).

2. Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, esta deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda, que ocorreu em 07.03.2017 e, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

3. Destarte, conforme a jurisprudência acima colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

4. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.

5. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).

6. Finalmente, o termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior (AgRg no AgRg no AREsp 536.348/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014).

7. Embargos de declaração acolhidos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, ACOLHEU os embargos de declaração opostos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.