Tribunal: TRF3
Processo: 5006800-74.2017.4.03.6100
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: RENATO LOPES BECHO
Órgão colegiado: 1a Turma
Data de julgamento: 2020-08-24

Ementa:
EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E DE TERCEIROS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TEMA 118 DO STJ. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR AUXÍLIO-DOENÇA OU ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra

Inteiro teor:
80/608)

5006800-74.2017.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 13/05/2026

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

1a Turma

Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS

Intimação via sistema DATA: 13/05/2026

Julgamento: 12/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

1a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5006800-74.2017.4.03.6100

RELATOR: RENATO LOPES BECHO

APELANTE: FBS CONSTRUCAO CIVIL E PAVIMENTACAO S.A., MGM LOCACOES LTDA

ADVOGADO do(a) APELANTE: THIAGO CERAVOLO LAGUNA - SP182696-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: LUIZ HENRIQUE DELLIVENNERI MANSSUR - SP176943-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: RICARDO OLIVEIRA COSTA - SP253005-A

ADVOGADO do(a) APELANTE: ANA LETICIA INDELICATO PALMIERI - SP316635-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL

ADVOGADO do(a) APELADO: JOSE BENEDITO DE ALMEIDA MELLO FREIRE - SP93150-A

ADVOGADO do(a) APELADO: MARCOS ZAMBELLI - SP91500-A

ADVOGADO do(a) APELADO: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A

ADVOGADO do(a) APELADO: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E DE TERCEIROS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TEMA 118 DO STJ. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR AUXÍLIO-DOENÇA OU ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à apelação das impetrantes e manteve sentença que extinguiu mandado de segurança sem resolução do mérito, sob fundamento de inadequação da via eleita e ausência de direito líquido e certo. As agravantes sustentam a suficiência da prova pré-constituída mediante extratos da DATAPREV, a aplicação do Tema 118 do STJ e dos Temas 985 e 482 do STF, requerendo o reconhecimento da adequação do mandado de segurança e do direito à inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre determinadas verbas trabalhistas, com possibilidade de compensação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança constitui via adequada para o reconhecimento do direito à compensação tributária; (ii) estabelecer se os documentos apresentados configuram prova pré-constituída suficiente; (iii) determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por auxílio-doença ou auxílio-acidente; e (iv) verificar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias à luz do Tema 985 do STF e de sua modulação de efeitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ.

A comprovação da condição de contribuinte por meio de extratos oficiais da DATAPREV configura prova pré-constituída suficiente quando a impetração busca apenas o reconhecimento do direito à compensação tributária, sendo desnecessária a apresentação individualizada dos recolhimentos, conforme orientação consolidada no Tema 118 do STJ.

A controvérsia possui natureza exclusivamente de direito e encontra-se madura para julgamento imediato, autorizando a aplicação do art. 1.013, § 3o, II, do CPC em observância aos princípios da celeridade e economia processual.

Os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente não possuem natureza remuneratória, pois não correspondem à contraprestação por trabalho efetivamente prestado, afastando a incidência da contribuição previdenciária patronal e de terceiros.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 985 da repercussão geral, fixou entendimento no sentido da legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 985 atribuiu eficácia ex nunc à decisão, preservando as contribuições já recolhidas e não judicialmente impugnadas até 15/09/2020.

O terço constitucional de férias indenizadas não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão de sua natureza indenizatória e da expressa exclusão legal prevista no art. 28, § 9o, “d”, da Lei no 8.212/91.

Reconhecida a inexigibilidade das exações indevidamente recolhidas, é assegurado o direito à compensação tributária, observada a prescrição quinquenal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Segurança parcialmente concedida.

Tese de julgamento:

O mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

A comprovação da condição de contribuinte mediante documentos oficiais é suficiente para o reconhecimento do direito à compensação tributária, dispensada a juntada individualizada dos recolhimentos.

Não incide contribuição previdenciária patronal e de terceiros sobre os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente.

Incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, nos termos do Tema 985 do STF, observada a modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte.

O terço constitucional de férias indenizadas possui natureza indenizatória e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.

É assegurado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LXXVIII. CPC, arts. 1.013, § 3o, II, e 1.040, III. Lei no 8.212/91, art. 28, I e § 9o, “d”. Lei no 8.213/91, art. 60, § 3o. CLT, art. 487, § 1o.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 985 da repercussão geral. STF, Tema 482 da repercussão geral. STJ, Súmula 213. STJ, Tema 118. STJ, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1a Seção, j. 26.02.2014, DJe 18.03.2014. TRF3, AC 901991/SP, 7a Turma, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 03.07.2006, DJU 19.10.2006.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

1a Turma

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https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual

APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5006800-74.2017.4.03.6100

RELATOR: RENATO LOPES BECHO

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ADVOGADO do(a) APELANTE: ANA LETICIA INDELICATO PALMIERI - SP316635-A

ADVOGADO do(a) APELADO: JOSE BENEDITO DE ALMEIDA MELLO FREIRE - SP93150-A

ADVOGADO do(a) APELADO: MARCOS ZAMBELLI - SP91500-A

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ADVOGADO do(a) APELADO: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZACAO E REFORMA AGRARIA - INCRA, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR:

Trata-se de agravo interno interposto por FBS CONSTRUÇÃO CIVIL E PAVIMENTAÇÃO S.A. e MGM LOCAÇÕES LTDA. contra a decisão monocrática (ID 306576778), posteriormente integrada pela decisão que rejeitou embargos de declaração (ID 336813570), a qual negou provimento à apelação das agravantes, mantendo a sentença que extinguiu o mandado de segurança sem exame de mérito por suposta inadequação da via eleita e ausência de direito líquido e certo.

As agravantes sustentam que a decisão incorreu em erro de premissa ao afastar a aplicação do Tema 118 do STJ, segundo o qual, quando o mandado de segurança busca apenas o reconhecimento do direito à compensação tributária, basta a comprovação da condição de contribuinte, sendo desnecessária a apresentação de comprovantes individualizados dos recolhimentos. Alegam que juntaram extratos oficiais da DATAPREV, que atestam a sujeição das empresas às contribuições discutidas, constituindo prova pré-constituída suficiente (ID 339537363).

Argumentam, ainda, que a decisão agravada diverge da jurisprudência consolidada do STJ e deste TRF-3, inclusive de diversos precedentes recentes da própria 1a Turma, que têm reiteradamente reconhecido a adequação da via mandamental em hipóteses idênticas e aplicado o Tema 118. Sustentam, ainda, que a decisão não observou os Temas 985 e 482 do STF, ambos com repercussão geral reconhecida, que tratam da natureza das verbas discutidas e, no caso do terço de férias, possuem modulação de efeitos que favorece a presente impetração, ajuizada antes de 15/09/2020 (ID 339537363).

Diante disso, as agravantes requerem o juízo de retratação para que seja reformada a decisão monocrática, reconhecendo-se a suficiência da prova pré-constituída e a adequação do mandado de segurança, com consequente análise do mérito da apelação. Subsidiariamente, pleiteiam que o agravo seja levado a julgamento pelo colegiado, para que seja dado provimento ao recurso e reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária quanto às verbas discutidas, bem como o direito à compensação, nos termos dos Temas 118 do STJ e 985 e 482 do STF (ID 339537363).

Contrarrazões (ID 340671224).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Pretende a parte autora que seja declarada a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal e de terceiros sobre os quinze primeiros dias do auxílio-doença/auxílio acidente e terço constitucional das férias indenizadas (quando não gozadas), bem como a possibilidade de compensação nos termos legais.

Para tanto, a parte autora impetrou Mandado de Segurança preventivo, que foi julgado extinto, sem julgamento do mérito, com fundamento Enunciado no. 269 da Súmula do col. Supremo Tribunal Federal.

Ocorre, contudo, que, no caso, a parte autora busca o reconhecimento da inexigibilidade das contribuições e a sua compensação.

Nos termos da súmula 213 do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”

Ademais, a parte autora apresentou junto com a inicial comprovação (extrato de contribuições) de que é contribuinte regular das contribuições previdenciárias e de terceiros que pretende sejam reconhecidas como inexigíveis e, por conseguinte, não há necessidade de dilação probatória.

Ante o exposto, acolho o pedido para afastar a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Na hipótese enfocada, trata-se de questão exclusivamente de direito, portanto, em condições de imediato julgamento, cujo conhecimento atende aos princípios da celeridade e da economia processual, bem como encontra respaldo na Constituição Federal (art. 5o, LXXVIII, com a redação dada pela EC 45/04) e na legislação adjetiva (art. 1013, § 3o, inciso II, do CPC).

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal Regional:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. SENTENÇA CITRA PETITA. APLICABILIDADE DO ARTIGO 515, § 3o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL POR ANALOGIA. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL. DESNECESSIDADE DE REQUERIMENTO DA PARTE. REMESSA OFICIAL. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REVISÃO. CORREÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL PELA APLICAÇÃO DA LEI No 6.423/77. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 58 DO ADCT. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. PRÉ-QUESTIONAMENTO. ARTIGO 461 DO CPC.

1. Nos termos do artigo 460 do Código de Processo Civil, é nula a sentença denominada citra petita, que não aprecia todos os pedidos formulados na inicial.

2. Entretanto, o §3o, do artigo 515, do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei no 10.352, de 26 de dezembro de 2001, possibilitou a esta Corte, nos casos de extinção do processo sem apreciação do mérito, dirimir de pronto a lide, desde que a mesma verse sobre questão exclusivamente de direito e esteja em condições de imediato julgamento, aplicando os princípios da celeridade e economia processual. À semelhança do que ocorre nos casos de extinção do processo sem apreciação do mérito, também no caso de julgamento extra ou citra petita o magistrado profere sentença divorciada da pretensão deduzida em Juízo ou aquém do pedido, razão pela qual, é possível a interpretação extensiva do referido parágrafo ao caso presente.

3. A aplicação analógica do artigo 515, § 3o, às sentenças extra e citra petita, encontra fundamento nos princípios da celeridade e da economia processual, e não implica em cerceamento de defesa da parte (precedentes do C. STJ).

4. Não há necessidade do requerimento da parte para que seja aplicada a regra do art. 515, §3o, ressalvada a possibilidade das partes requererem ao tribunal que não julgue o mérito, na hipótese de terem mais provas para produzir no juízo a quo.

(...) omissis.

17. Nulidade afastada, de ofício, da r. sentença. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação do Réu não conhecida em parte, na parte conhecida, matéria preliminar rejeitada e, no mérito, não provida. Apelação da Autora não provida." (TRF - 3a região, AC 901991/SP, 7a Turma, Rel. Des. Antonio Cedenho, j. 03.07.06, v.u., DJU 19.10.06, p. 385).

Desta forma, passo à análise do pedido inicial.

O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição.

Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei no 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO DOENTE OU ACIDENTADO:

Não devem incidir contribuições previdenciárias (cota patronal) sobre sobre o valor pago nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado doente ou acidentado.

Sobre o assunto entendeu o Colendo STJ que ambas as verbas não possuem caráter remuneratóiro, afastando, assim, a incidência das referidas contribuições previdenciárias. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.

1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4o, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1a Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3o, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1o, do CTN".

1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9o, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".

1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3o da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2o, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5o, I). O art. 7o, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1a Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1a Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.

1.4 Omissis

2. Recurso especial da Fazenda Nacional.

2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1o, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1o.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2a Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3o, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.

3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(STJ - REsp 1230957/RS - Recurso Especial 2011/0009683-6 – Relator Ministro Mauro Campbell Marques – 1a Seção – j. 26/02/2014 - DJE: 18/03/2014 – g.n)

DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS:

Após decisão do STF (tema 985), foi fixada a tese de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”

Assim, passou a incidir contribuição sobre o terço constitucional das férias gozadas e, de acordo com a modulação dos efeitos da referida decisão foi atribuído efeito ex nunc, devendo, portanto, a incidência ocorrer a partir da data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.

Reconhecido o direito a não incidência das exações e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada à parte impetrante a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação.

Insta salientar que, a despeito da literalidade do inc. III do art. 1.040 do CPC/2015, o C. Supremo Tribunal Federal tem decidido reiteradamente que as decisões proferidas por seu Tribunal Pleno, como no caso em apreço, devem ser cumpridas a partir da data de publicação da ata de julgamento, razão pela qual tornou-se possível, antes da publicação do v. acórdão correspondente, levantar o sobrestamento do presente feito, com vistas à sua adequação ao quanto decidido pela Suprema Corte.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de afastar a extinção do feito sem julgamento do mérito e com base no art. 1013, § 3o, inciso II, do CPC, concedo parcialmente a segurança, para declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias e de terceiros sobre os quinze primeiros dias do auxílio-doença/auxílio acidente e sobre o terço constitucional das férias indenizadas nos termos da modulação dos efeitos, com possibilidade de compensação nos termos acima.

É o voto.

DAVID DANTAS

Desembargador Federal

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR:

Por ocasião do julgamento monocrático, foi proferida a seguinte decisão, in verbis (ID 306576778):

Das condições da ação:

Ausência de direito líquido e certo

De acordo com o inciso LXIX, do artigo 5o, da Constituição Federal, "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de poder público".

Vale dizer que, para que o direito almejado pelo administrado seja acolhido em sede de mandado de segurança, caberia a este demonstrar, de plano e de forma inequívoca, que teve violado um direito líquido e certo, decorrente de ato praticado com ilegalidade ou abuso de poder pela autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício do seu poder público.

Na lição de Hely Lopes Meirelles:

"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração,

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais." (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, 'Habeas Data', 14a ed., Editora Malheiros, 1990, págs. 25/26)

Dentro dessa linha de entendimento, se pode concluir que, se o "direito" pleiteado pela parte, em sede de mandado de segurança, é fato controverso, que demanda dilação probatória, deixa de existir o direito líquido e certo, bem como qualquer probabilidade acerca da discussão tratada nos autos do mandado de segurança impetrado pela parte com esse fim.

Pois bem.

Pleiteiam os impetrantes a declaração de inexistência da relação jurídico tributária que os obriguem a incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias e devidas as terceiras entidades as verbas - um terço constitucional de férias e os 15 primeiros dias de afastamento do auxílio-doença-, pois manifestadamente ilegais/inconstitucionais, assim como a restituição, na forma de compensação ou precatório, dos valores pagos a maior a esse título, nos 05 anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

Aduz, para tanto, a delimitação do alcance da expressão "folha de salários" para o exercício da competência tributária no julgamento do RE no 166.772-9/RS, bem como a ausência de alteração na interpretação do artigo 195, I, da CF.

Nesse caso, é imperioso reconhecer que tais questões não comportam o procedimento célere do Mandado de Segurança.

Desse modo, se a comprovação da violação de direito líquido e certo é condição essencial para a ação de mandado de segurança, o administrado somente poderia utilizar dessa ferramenta na hipótese de dispor, já na inicial, de provas que comprovassem o suposto direito violado pela ilegalidade ou abuso de poder da autoridade, não cabendo dilação probatória para averiguar a real situação do autor.

Lucia Valle Figueiredo assevera:

"É importante assinalar: o direito líquido e certo aparece em duas fases distintas no mandado de segurança. Aparece, inicialmente, como condição da ação. É o direito líquido e certo, ao lado das demais condições de ação, requisito de admissibilidade do mandado de segurança." (Mandado de Segurança, 1a ed., Editora Malheiros, 1996, pág. 15)

Assim, ausente o direito e líquido e certo, pressuposto de constituição da ação, deve o mandado de segurança ser extinto sem resolução do mérito.

Nestes termos, prevê o art. 485 do CPC:

"O juiz não resolverá o mérito quando:

[...]

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo "

Pela extinção do Mandado de Segurança, quando necessária dilação probatória, já decidiu o C. STJ: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A agravante não logrou demonstrar a existência de direito líquido e certo, uma vez que os fatos se mostram controversos e necessitam de comprovação.

2. Assim, falta à impetração a demonstração clara e inequívoca do direito alegado, sendo necessária dilação probatória ampla, a confrontar as alegações e provas colacionadas por ambas as partes. A hipótese não se coaduna com a via do mandado de segurança.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no RMS: 36414 DF 2011/0265574-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 24/08/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2020)

Nesse sentido é o entendimento deste E.TRF da 3a Região:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO

LÍQUIDO E CERTO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

I - O mandado de segurança é instrumento processual que apresenta requisitos específicos, entre eles, a prova do direito líquido e certo, manifesto e préconstituído, apto a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo.

II - Assim, se a existência do direito que se alega for duvidosa, dependendo de fatos não totalmente esclarecidos nos autos, a situação não rende ensejo à segurança, embora o reclamo da parte interessada possa ser perseguido por outros meios judiciais disponíveis, nos termos do artigo 19 da Lei n. 12.016/2009.

III - Cumpre registrar que não se está apontando a existência ou inexistência do alegado direito da impetrante. Diversamente, está-se apenas reconhecendo a impropriedade da via processual escolhida para tal demonstração, que reclama a produção de outras provas além da documental pré-constituída, o que não é admitido em sede mandamental.

IV - Apelação improvida.

(TRF-3 - ApCiv: 50034106620214036000 MS, Relator: MARLI MARQUES

FERREIRA, Data de Julgamento: 29/06/2023, 4a Turma, Data de Publicação:

Intimação via sistema DATA: 03/07/2023)

Assim, por não demonstrada a existência de direito líquido e certo, é de rigor a manutenção da sentença proferida pelo Juízo a quo em sua integralidade.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.

Intime-se.

Decorrido o prazo recursal, baixem os autos à origem."

Por sua vez, verifico que não foi trazido argumento ou fato novo a ensejar a reforma da r. decisão que negou provimento à apelação.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, nos termos da fundamentação.

É como voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E DE TERCEIROS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TEMA 118 DO STJ. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR AUXÍLIO-DOENÇA OU ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à apelação das impetrantes e manteve sentença que extinguiu mandado de segurança sem resolução do mérito, sob fundamento de inadequação da via eleita e ausência de direito líquido e certo. As agravantes sustentam a suficiência da prova pré-constituída mediante extratos da DATAPREV, a aplicação do Tema 118 do STJ e dos Temas 985 e 482 do STF, requerendo o reconhecimento da adequação do mandado de segurança e do direito à inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre determinadas verbas trabalhistas, com possibilidade de compensação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança constitui via adequada para o reconhecimento do direito à compensação tributária; (ii) estabelecer se os documentos apresentados configuram prova pré-constituída suficiente; (iii) determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por auxílio-doença ou auxílio-acidente; e (iv) verificar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias à luz do Tema 985 do STF e de sua modulação de efeitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ.

A comprovação da condição de contribuinte por meio de extratos oficiais da DATAPREV configura prova pré-constituída suficiente quando a impetração busca apenas o reconhecimento do direito à compensação tributária, sendo desnecessária a apresentação individualizada dos recolhimentos, conforme orientação consolidada no Tema 118 do STJ.

A controvérsia possui natureza exclusivamente de direito e encontra-se madura para julgamento imediato, autorizando a aplicação do art. 1.013, § 3o, II, do CPC em observância aos princípios da celeridade e economia processual.

Os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente não possuem natureza remuneratória, pois não correspondem à contraprestação por trabalho efetivamente prestado, afastando a incidência da contribuição previdenciária patronal e de terceiros.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema 985 da repercussão geral, fixou entendimento no sentido da legitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.

A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 985 atribuiu eficácia ex nunc à decisão, preservando as contribuições já recolhidas e não judicialmente impugnadas até 15/09/2020.

O terço constitucional de férias indenizadas não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão de sua natureza indenizatória e da expressa exclusão legal prevista no art. 28, § 9o, “d”, da Lei no 8.212/91.

Reconhecida a inexigibilidade das exações indevidamente recolhidas, é assegurado o direito à compensação tributária, observada a prescrição quinquenal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Segurança parcialmente concedida.

Tese de julgamento:

O mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

A comprovação da condição de contribuinte mediante documentos oficiais é suficiente para o reconhecimento do direito à compensação tributária, dispensada a juntada individualizada dos recolhimentos.

Não incide contribuição previdenciária patronal e de terceiros sobre os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente.

Incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, nos termos do Tema 985 do STF, observada a modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte.

O terço constitucional de férias indenizadas possui natureza indenizatória e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária.

É assegurado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5o, LXXVIII. CPC, arts. 1.013, § 3o, II, e 1.040, III. Lei no 8.212/91, art. 28, I e § 9o, “d”. Lei no 8.213/91, art. 60, § 3o. CLT, art. 487, § 1o.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 985 da repercussão geral. STF, Tema 482 da repercussão geral. STJ, Súmula 213. STJ, Tema 118. STJ, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1a Seção, j. 26.02.2014, DJe 18.03.2014. TRF3, AC 901991/SP, 7a Turma, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 03.07.2006, DJU 19.10.2006.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, por maioria, afastou a extinção do feito sem julgamento do mérito e, com base no art. 1013, § 3o, inciso II, do CPC, concedeu parcialmente a segurança, nos termos do voto-vista do senhor Desembargador Federal David Dantas, acompanhado pelo voto dos senhores Desembargadores Federais Cotrim Guimarães, Herbert de Bruyn e Antonio Morimoto, vencido o senhor Desembargador Federal Renato Becho (relator), que negava provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

DAVID DANTAS

Relator do Acórdão