Tribunal: TRF3
Processo: 0006434-33.2011.4.03.6100
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Órgão colegiado: 1a Turma
Data de julgamento: 2020-01-06

Ementa:
466/588)

0006434-33.2011.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 16/01/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

1a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO

Intimação via sistema DATA: 16/01/2020

Julgamento: 06/01/2020

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA. FAP. TAXA DE ROTATIVIDADE. SENTENÇA “EXTRA PETITA”.

1. Cabível a anulação da sentença que não aprecia o pedido proposto na inicial, pois se constituiu em sentença “extra petita”.

2. PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora para ANULAR a sentença. Prejudicada a apelação da União.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0006434-33.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: CLARO S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ANA MARIA DOMINGUES SILVA RIBEIRO - SP220244

APELADO: CLARO S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: ANA MARIA DOMINGUES SILVA RIBEIRO - SP220244

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0006434-33.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: CLARO S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ANA MARIA DOMINGUES SILVA RIBEIRO - SP220244

APELADO: CLARO S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO:

Inteiro teor:
466/588)

0006434-33.2011.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 16/01/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

1a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO

Intimação via sistema DATA: 16/01/2020

Julgamento: 06/01/2020

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA. FAP. TAXA DE ROTATIVIDADE. SENTENÇA “EXTRA PETITA”.

1. Cabível a anulação da sentença que não aprecia o pedido proposto na inicial, pois se constituiu em sentença “extra petita”.

2. PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora para ANULAR a sentença. Prejudicada a apelação da União.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0006434-33.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: CLARO S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ANA MARIA DOMINGUES SILVA RIBEIRO - SP220244

APELADO: CLARO S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: ANA MARIA DOMINGUES SILVA RIBEIRO - SP220244

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0006434-33.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: CLARO S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ANA MARIA DOMINGUES SILVA RIBEIRO - SP220244

APELADO: CLARO S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: ANA MARIA DOMINGUES SILVA RIBEIRO - SP220244

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de ação declaratória ajuizada por NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A em face da UNIÃO. Valorada a causa em R$ 783.762,94 (fls. 134).

Na sentença, o Juiz julgou o feito improcedente, condenando a autora em verba honorária fixada em R$ 2.000,00.

Apela a autora (CLARO S.A., incorporadora da NET – fls. 356). Afirma que a sentença foi “extra petita”, pois não pretendeu discutir a legalidade ou constitucionalidade do FAP – Fator Acidentário de Prevenção. Sustenta ter havido cerceamento de defesa por indeferimento da produção de prova pericial. Sustenta que no cálculo de seu FAP houve um erro relativo à taxa de rotatividade da empresa.

Apela também a União. Requer a majoração da condenação em verba honorária.

Contrarrazões da União às fls. 450 requerendo o desprovimento da apelação da autora.

Contrarrazões da CLARO S/A às fls. 459 requerendo o desprovimento da apelação da União.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0006434-33.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: CLARO S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ANA MARIA DOMINGUES SILVA RIBEIRO - SP220244

APELADO: CLARO S.A., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: ANA MARIA DOMINGUES SILVA RIBEIRO - SP220244

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Constou da inicial:

- Questiona-se bloqueio da bonificação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP 2011 no valor de 1,00, quando a mesma possui FAP apurado em (0,5969) em razão da taxa de rotatividade superior a 75% (setenta e cinco por cento) considerada pela Previdência Social, nos termos da Resolução do Ministério da Previdência Social e Conselho Nacional da Previdência Social - MPS/CNPS no 1.316 de 31 de Maio de 2010 (doc 06);

- A Resolução CNPS n.° 1.308/09, alterada pela Resolução MPS/CNPS n° 1.316 de 31 de Maio de 2010 (doc 06), dispõe que as empresas que tenham FAP menor que 1,0000 não podem gozar da bonificação caso tenham a taxa de rotatividade maior que 75%. E tal foi o que aconteceu com a Autora que teve sua taxa de rotatividade atribuída pela Previdência em 325,9504%.

- Assim é cediço que o bloqueio da bonificação no FAP da Autora ocorreu baseado na taxa de rotatividade, que para o período de 2008/2009, e segundo a Previdência Social, foi de 325,95%, conforme memória de cálculo sobre a rotatividade extraída do próprio site do DATAPREV que "explica" a taxa de 325,95%, como sendo a média aritmética das taxas de rotatividade dos anos de 2008 (55,1447%) e 2009 (596,7562%);

- Legalmente, a taxa média de rotatividade será definida e calculada na forma da RESOLUÇÃO MPS/CNPS N° 1.316, DE 31 DE MAIO DE 2010 DOU de 14/06/2010, (doc 06), como sendo a "média aritmética resultante das taxas de rotatividade verificadas anualmente na empresa, considerando o período total de dois anos, sendo que a taxa de rotatividade anual é a razão entre o número de admissões ou de rescisões considerando-se sempre o menor, sobre o número de vínculos na empresa no início de cada ano de apuração, excluídas as admissões que representarem apenas crescimento e as rescisões que representarem diminuição do número do trabalhadores do respectivo CNPJ.";

- Porém, como se pretende demonstrar é evidente que houve erro crasso na computação das taxas por parte da Previdência, tendo em vista que se levarmos em consideração os números acima como referência a Empresa teria encerrado o ano de 2009 com 226 (duzentos e vinte e seis) funcionários negativos(doc 10), o que simplesmente é impossível;

- Porém, conforme dados abaixo, apurou-se com o método de cálculo apresentado pela RESOLUÇÃO MPS 1308/09 e baseado nos números informados no CAGED (Cadastro Geral de Empregados e Desempregados), que na verdade a empresa possui uma de taxa de rotatividade no valor de 55,78%, menor que 75%, portanto. Dessa forma, a autora poderá gozar da bonificação de acordo com a Resolução CNPS no 1.308/09, não existindo, assim, justificativa para o bloqueio do FAP;

- Vale ressaltar, que o documento enviado pelo CAGED(Cadastro Geral de Empregados e Desempregados), é a prova pertinente, tendo em vista, que o mesmo foi instituído pela lei 4923/1965, para que constituísse fonte de informação de periodicidade mensal de acompanhamento de processos de admissão e dispensa de funcionários regidos pela CLT;

- Note Excelência que a divergência entre os dados apurados pela Previdência e os dados corretos ora informados pela Autora (estes oriundos do CAGED) foram possivelmente oriundos, em parte, do processo de incorporações de outras empresas pela Autora no ano de 2009, processo esse que foi mal interpretado pela Previdência Social e possível motivo de todo o equívoco, porém que não pode servir de prejuízo a autora, haja vista a declaração das informações mensais, conforme os recibos do CAGED, para o período;

- As citadas incorporações podem ser observadas se verificado os próprios documentos ora acostados, que demonstram que no ano de 2009, foram acrescidos vários CNPJ'S, tendo por consequência aumento de admissões e demissões, porém, resta claro que nada justifica a discrepância evidente nos cálculos realizados pela Previdência.

Em sua contestação, a União defendeu a aplicação do FAP, mas o fez de maneira genérica, sem impugnar especificamente a questão levantada pela autora, qual seja, a da taxa de rotatividade ser inferior à considerada no cálculo.

O pedido de antecipação da tutela foi indeferido.

A autora alegou, na petição de fls. 264, justamente a ausência de impugnação específica, e às fls. 274 que os fatos incontroversos não carecem de provas, mas justificou as provas que pretendia produzir, quais sejam, a prova pericial e documental.

A União, às fls. 278, informou não ter interesse na produção de outras provas.

Às fls. 284 foi indeferida a produção da prova pericial.

A autora comunicou às fls. 288 a interposição de agravo da decisão de fls. 284, e às fls. 323 juntou documentos que comprovariam que os cálculos efetuados pela ré foram incongruentes.

Juntadas cópias extraídas do agravo de instrumento onde foi consignado o seguinte na decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo (fls. 342):

“Alega a agravante, que houve erro da administração quanto ao cálculo da taxa de rotatividade da empresa o que acarretou no bloqueio da bonificação do FAP. Sinaliza que possivelmente tal equívoco teve origem no fato de que no ano de 2009 a agravante passou por processo de incorporações de outras empresas.

Entretanto, não esclarece a necessidade da prova pericial. Caso se conclua que os dados que geraram a taxa de rotatividade da empresa estão incorretos, o que não depende de prova pericial, a sentença poderá determinar que a União realize o recálculo do seu FAP. Na verdade, o suposto erro apontado pela agravante não seria do cálculo do FAP ou da taxa de rotatividade, mas dos dados utilizados no cálculo, o que dispensa a realização da prova requerida. Depreende-se, portanto, que não constitui cerceamento de defesa a não realização de prova pericial contábil.”

Após tal decisão, houve negativa de seguimento ao agravo (fls. 347), rejeição de embargos de declaração (fls. 354), agravo legal desprovido (fls. 412), embargos de declaração rejeitados (fls. 414).

Sobreveio a sentença. Consignou o Juiz:

- Trata-se de ação ordinária aforada por CLARO S.A. em face da UNIÃO FEDERAL, com vistas a obter provimento jurisdicional que reconheça judicialmente o direito de desbloquear o FAP 2011, para recolher o tributo pelo percentual original, qual seja, 0,5909, com a respetiva restituição ou compensação dos valores pagos a maior;

- Segundo a inicial, o cálculo do FAP previsto na Resolução MPS/CNPS 1.308/2009, alterada pela Resolução MPS/CNPS 1.316/2010, desbordaram do previsto no art. 10 da Lei 10.666/2002, o que não pode prevalecer, sob pena de ofensa à legalidade tributária (art. 150, 1, da CF/88 e art. 97 do CTN). Em adição, o próprio art. 10 retro padeceria de inconstitucionalidade, uma vez que teria delegado à autoridade administrativa, por meio de regulamento, os critérios para a fixação do FAP;

- diversos precedentes contrariam as teses defendidas na inicial.

Após relacionar os diversos precedentes, o Juiz julgou improcedente o pedido.

Ora, o que se extrai da sentença, tanto do que constou do relatório como dos precedentes relacionados, é que o Juiz enfrentou o tema da constitucionalidade e legalidade do FAP.

Contudo, conforme transcrito acima, esse não foi o objeto proposto na inicial, tendo em vista que a autora alegou erro da administração quanto aos dados utilizados no cálculo da taxa de rotatividade da empresa, o que acarretou no bloqueio da bonificação do FAP.

Em suas contrarrazões, a União afirma que a apelante estaria alegando que foi adicionado elemento estranho na fórmula do cálculo, qual seja, a taxa de rotatividade.

Entretanto, não foi isso. A autora alegou expressamente que “houve erro crasso na computação das taxas por parte da previdência, tendo em vista que se levarmos em consideração os números acima como referência a empresa teria encerrado o ano de 2009 com 226 funcionários negativos, o que simplesmente é impossível” (fls. 08).

Assim também foi considerado pelo Relator do agravo de instrumento:

“Alega a agravante, que houve erro da administração quanto ao cálculo da taxa de rotatividade da empresa o que acarretou no bloqueio da bonificação do FAP. (...)

Caso se conclua que os dados que geraram a taxa de rotatividade da empresa estão incorretos, o que não depende de prova pericial, a sentença poderá determinar que a União realize o recálculo do seu FAP. Na verdade, o suposto erro apontado pela agravante não seria do cálculo do FAP ou da taxa de rotatividade, mas dos dados utilizados no cálculo, o que dispensa a realização da prova requerida.”

Desse modo, a única conclusão possível é de que a sentença foi mesmo “extra petita”, devendo ser anulada para que outra seja proferida.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora para anular a sentença . Prejudicada a apelação da União.

É o voto.

E M E N T A

AÇÃO DECLARATÓRIA. FAP. TAXA DE ROTATIVIDADE. SENTENÇA “EXTRA PETITA”.

1. Cabível a anulação da sentença que não aprecia o pedido proposto na inicial, pois se constituiu em sentença “extra petita”.

2. PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora para ANULAR a sentença. Prejudicada a apelação da União. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da autora e anulou a sentença por ter sido extra petita e julgou prejudicada a apelação da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.