Tribunal: TRF3
Processo: 5000357-80.2017.4.03.6109
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2020-01-28

Ementa:
ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. RAZÕES DISSOCIADAS. CONHECIMENTO PARCIAL. LITISPENDÊNCIA PARCIAL. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO NESTA PARTE. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI No 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. COMPROVAÇÃO DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA. ART. 166. DESNECESSIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se conhece da parte do recurso de apelação no que se refere à questão das formas de compensação, unicamente após o trânsito em julgado da demanda, observada a prescrição qüinqüenal, não podendo ser realizada com as contribuições previdenciárias, haja vista que não fora sucumbente nesta parte.

2. Outra tese preliminar que não deve ser conhecida se refere à impetração de mandado de segurança contra lei em tese, por se tratar de razão dissociada, haja vista que se trata de ação ordinária.

3. Pela análise dos autos verifica-se a ocorrência da litispendência parcial entre os presentes autos e o mandado de segurança de no 0010791-68.2007.4.03.6109.

4. Em relação às partes, verifica-se que nas ações acima citadas têm-se a União e a sociedade empresária de CNPJ no 46.344.354/0001-54, que tem como razão social Ajinomoto do Brasil Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. nestes autos e Ajinomoto Biolatina Indústria e Comércio Ltda. naquele mandado de segurança. Apesar da razão social diversa, a inscrição perante o órgão fazendário se manteve a mesma, demonstrando se tratar da mesma parte.

5. Quanto ao pedido, infere-se que em ambos os autos é o de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

6. Resta a análise da causa de pedir. Nos presentes autos este critério identificador se demonstra como a ausência de natureza de receita do ICMS, razão pela qual sobre tal parcela não pode incidir o PIS e a COFINS, mesma causa de pedir da ação de no 0010791-68.2007.4.03.6109.

7. Ocorre que um ponto difere da causa de pedir destes autos, do quanto delimitado no mandado de segurança acima mencionado, qual seja, a edição da Lei no 12.973/14, sendo certo que pelo ingresso no mundo jurídico dessa nova norma, a autoridade tributária resistirá a utilização da

Inteiro teor:
110/208)

5000357-80.2017.4.03.6109

e - DJF3 Judicial 1 Data: 31/01/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

3a Turma

Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/01/2020

Julgamento: 28/01/2020

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA. DIFERENÇA ENTRE ANÁLISE DE PRELIMINAR E JULGAMENTO DO MÉRITO. ACÓRDÃO LIVRE DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO.

1. De fato, inexiste qualquer vício no aresto, nos moldes preceituados pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil. O acórdão encontra-se suficientemente claro, nos limites da controvérsia, e devidamente fundamentado de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma.

2. Pela análise dos autos verifica-se a ocorrência da litispendência parcial entre os presentes autos e o mandado de segurança de no 0010791-68.2007.4.03.6109.

3. Em relação às partes, verifica-se que nas ações acima citadas têm-se a União e a sociedade empresária de CNPJ no 46.344.354/0001-54, que tem como razão social Ajinomoto do Brasil Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. nestes autos e Ajinomoto Biolatina Indústria e Comércio Ltda. naquele mandado de segurança. Apesar da razão social diversa, a inscrição perante o órgão fazendário se manteve a mesma, demonstrando se tratar da mesma parte.

4. Quanto ao pedido, infere-se que em ambos os autos é o de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

5. Resta a análise da causa de pedir. Nos presentes autos este critério identificador se demonstra como a ausência de natureza de receita do ICMS, razão pela qual sobre tal parcela não pode incidir o PIS e a COFINS, mesma causa de pedir da ação de no 0010791-68.2007.4.03.6109.

6. Ocorre que um ponto difere da causa de pedir destes autos, do quanto delimitado no mandado de segurança acima mencionado, qual seja, a edição da Lei no 12.973/14, sendo certo que pelo ingresso no mundo jurídico dessa nova norma, a autoridade tributária resistirá a utilização da decisão proferida naquela demanda, caso procedente e, portanto, configurada a necessidade de pronunciamento jurisdicional quanto ao tema, tornando-se o critério diferenciador, devendo ser reconhecida a litispendência parcial.

7. Veja-se que não há contradição, pois, para que seja reconhecida a litispendência, é necessário que a ação seja idêntica e, conforme demonstrado, a causa de pedir é diversa.

8. Saliente-se que ao se analisarem as preliminares, verificou-se a não identidade de ações, porém, isso não impede que ao julgar a nova norma que ingressou no mundo jurídico e que se tornou justamente o discrimen entre as ações, esta tenha a mesma mácula da norma anterior, trazendo o mesmo resultado jurídico, não a tornando ações idênticas, embora, com o mesmo entendimento final.

9. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição ou obscuridade.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000357-80.2017.4.03.6109

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: AJINOMOTO DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.

Advogados do(a) APELANTE: JOSE WELLINGTON MAIA DA SILVA JUNIOR - SP323215, SANDRYA RODRIGUEZ VALMANA DE MEDEIROS - SP250321-A, ALESSANDRO TEMPORIM CALAF - SP199894-A, ENIO ZAHA - SP123946-A, FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA - SP58079-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000357-80.2017.4.03.6109

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: AJINOMOTO DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.

Advogados do(a) APELANTE: JOSE WELLINGTON MAIA DA SILVA JUNIOR - SP323215, SANDRYA RODRIGUEZ VALMANA DE MEDEIROS - SP250321-A, ALESSANDRO TEMPORIM CALAF - SP199894-A, ENIO ZAHA - SP123946-A, FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA - SP58079-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão de ID no 12259059, assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. RAZÕES DISSOCIADAS. CONHECIMENTO PARCIAL. LITISPENDÊNCIA PARCIAL. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO NESTA PARTE. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. LEI No 12.973/14. IRRELEVÂNCIA. COMPROVAÇÃO DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA. ART. 166. DESNECESSIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não se conhece da parte do recurso de apelação no que se refere à questão das formas de compensação, unicamente após o trânsito em julgado da demanda, observada a prescrição qüinqüenal, não podendo ser realizada com as contribuições previdenciárias, haja vista que não fora sucumbente nesta parte.

2. Outra tese preliminar que não deve ser conhecida se refere à impetração de mandado de segurança contra lei em tese, por se tratar de razão dissociada, haja vista que se trata de ação ordinária.

3. Pela análise dos autos verifica-se a ocorrência da litispendência parcial entre os presentes autos e o mandado de segurança de no 0010791-68.2007.4.03.6109.

4. Em relação às partes, verifica-se que nas ações acima citadas têm-se a União e a sociedade empresária de CNPJ no 46.344.354/0001-54, que tem como razão social Ajinomoto do Brasil Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. nestes autos e Ajinomoto Biolatina Indústria e Comércio Ltda. naquele mandado de segurança. Apesar da razão social diversa, a inscrição perante o órgão fazendário se manteve a mesma, demonstrando se tratar da mesma parte.

5. Quanto ao pedido, infere-se que em ambos os autos é o de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

6. Resta a análise da causa de pedir. Nos presentes autos este critério identificador se demonstra como a ausência de natureza de receita do ICMS, razão pela qual sobre tal parcela não pode incidir o PIS e a COFINS, mesma causa de pedir da ação de no 0010791-68.2007.4.03.6109.

7. Ocorre que um ponto difere da causa de pedir destes autos, do quanto delimitado no mandado de segurança acima mencionado, qual seja, a edição da Lei no 12.973/14, sendo certo que pelo ingresso no mundo jurídico dessa nova norma, a autoridade tributária resistirá a utilização da decisão proferida naquela demanda, caso procedente e, portanto, configurada a necessidade de pronunciamento jurisdicional quanto ao tema, tornando-se o critério diferenciador, devendo ser reconhecida a litispendência parcial.

8. Destarte, é o caso de se reconhecer a litispendência parcial entre estes autos e os de no 0010791-68.2007.4.03.6109, extinguindo-se o feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, em relação ao período anterior à vigência da Lei no 12.973/14, mantendo-se o julgamento para o período posterior.

9. A jurisprudência do A. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

10. Reforce-se que mesmo com as alterações posteriores na legislação que institui o PIS e a COFINS – Lei no 12.973/14 – não tem o condão de afastar o quanto decidido, pois, conforme amplamente demonstrado, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela.

11. No que concerne o fenômeno da repercussão, estampado no artigo 166, do Código Tributário Nacional, essa E. Terceira Turma já se pronunciou, indicando pela necessidade da União demonstrar a ocorrência de tal fenômeno quanto ao PIS e a COFINS.

12. Assim a tese que prevalece nesta Terceira Turma é a de que o caso concreto é que vai delimitar a PIS e a COFINS como tributos diretos ou indiretos, cabendo a União demonstrar que na situação presente se caracteriza como indireto, ônus que não se desincumbiu.

13. No que tange à condenação dos honorários advocatícios, deve-se levantar as seguintes considerações: um pleito formulado é de natureza declaratória, no que se refere aos efeitos prospectivos, para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; o outro pedido tem natureza condenatória, ao requerer que a União seja condenada a devolver os valores recolhidos indevidamente pelo contribuinte, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

14. Sendo assim, o pedido condenatório pode ser aferido através da liquidação, porém o pleito de cunho declaratório, repita-se, por ter efeitos que se protraem futuramente, torna-se de mensuração do proveito econômico impossível, razão pela qual a condenação em honorários advocatícios deve ser fixada com base no valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2o, do Código de Processo Civil.

15. No caso dos autos, a matéria de mérito tratada é corriqueira e já sedimentada na jurisprudência, inclusive através do julgamento de repercussão geral pelo A. Supremo Tribunal Federal, ainda, verifica-se que não houve necessidade de dilação probatória com acompanhamento de perícia ou audiência, o que enseja o reconhecimento do diminuto trabalho realizado em relação ao pedido reconhecido em favor da autora. Reforce-se que também fora vencida em parte, haja vista a ocorrência de litispendência parcial, mas que, da mesma forma, não exigiu um trabalho de grande monta da apelante.

16. Neste diapasão, é de rigor a condenação de ambas as partes nos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, em respeito aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e causalidade.

17. Recurso de apelação conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido.”

A embargante alega, em síntese, que o acórdão padece de contradição, pois entende por não restar configurada a litispendência entre os presentes autos e o de no 0010791-68.2007.4.03.6109, porém, em sua fundamentação, entende que a Lei no 12.973/14 não alterou o panorama jurídico, a demonstrar a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Devidamente intimada, a embargada propugnou pelo não acolhimento dos embargos de declaração opostos.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5000357-80.2017.4.03.6109

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: AJINOMOTO DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.

Advogados do(a) APELANTE: JOSE WELLINGTON MAIA DA SILVA JUNIOR - SP323215, SANDRYA RODRIGUEZ VALMANA DE MEDEIROS - SP250321-A, ALESSANDRO TEMPORIM CALAF - SP199894-A, ENIO ZAHA - SP123946-A, FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA - SP58079-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Os embargos de declaração não merecem prosperar.

De fato, inexiste qualquer vício no aresto, nos moldes preceituados pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil. O acórdão encontra-se suficientemente claro, nos limites da controvérsia, e devidamente fundamentado de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma.

Ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para o conhecimento do recurso, que se verifique a existência de algum dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o que não ocorre no caso dos presentes autos, sendo certo que plenamente aplicável o quanto dispõe o artigo 1.025, do Código de Processo Civil.

A questão trazida aos autos fora assim analisada na decisão embargada (ID no 3481347):

“Resta a análise da causa de pedir. Nos presentes autos este critério identificador se demonstra como a ausência de natureza de receita do ICMS, razão pela qual sobre tal parcela não pode incidir o PIS e a COFINS, mesma causa de pedir da ação de no 0010791-68.2007.4.03.6109.

Ocorre que um ponto difere da causa de pedir destes autos, do quanto delimitado no mandado de segurança acima mencionado, qual seja, a edição da Lei no 12.973/14, sendo certo que pelo ingresso no mundo jurídico dessa nova norma, a autoridade tributária resistirá a utilização da decisão proferida naquela demanda, caso procedente e, portanto, configurada a necessidade de pronunciamento jurisdicional quanto ao tema, tornando-se o critério diferenciador, devendo ser reconhecida a litispendência parcial. Neste sentido:

[...]”

Veja-se que não há contradição, pois, para que seja reconhecida a litispendência, é necessário que a ação seja idêntica e, conforme demonstrado, a causa de pedir é diversa.

Saliente-se que ao se analisarem as preliminares, verificou-se a não identidade de ações, porém, isso não impede que ao julgar a nova norma que ingressou no mundo jurídico e que se tornou justamente o discrimen entre as ações, esta tenha a mesma mácula da norma anterior, trazendo o mesmo resultado jurídico, não a tornando ações idênticas, embora, com o mesmo entendimento final.

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração opostos, conforme fundamentação supra.

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA. DIFERENÇA ENTRE ANÁLISE DE PRELIMINAR E JULGAMENTO DO MÉRITO. ACÓRDÃO LIVRE DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO.

1. De fato, inexiste qualquer vício no aresto, nos moldes preceituados pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil. O acórdão encontra-se suficientemente claro, nos limites da controvérsia, e devidamente fundamentado de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma.

2. Pela análise dos autos verifica-se a ocorrência da litispendência parcial entre os presentes autos e o mandado de segurança de no 0010791-68.2007.4.03.6109.

3. Em relação às partes, verifica-se que nas ações acima citadas têm-se a União e a sociedade empresária de CNPJ no 46.344.354/0001-54, que tem como razão social Ajinomoto do Brasil Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. nestes autos e Ajinomoto Biolatina Indústria e Comércio Ltda. naquele mandado de segurança. Apesar da razão social diversa, a inscrição perante o órgão fazendário se manteve a mesma, demonstrando se tratar da mesma parte.

4. Quanto ao pedido, infere-se que em ambos os autos é o de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

5. Resta a análise da causa de pedir. Nos presentes autos este critério identificador se demonstra como a ausência de natureza de receita do ICMS, razão pela qual sobre tal parcela não pode incidir o PIS e a COFINS, mesma causa de pedir da ação de no 0010791-68.2007.4.03.6109.

6. Ocorre que um ponto difere da causa de pedir destes autos, do quanto delimitado no mandado de segurança acima mencionado, qual seja, a edição da Lei no 12.973/14, sendo certo que pelo ingresso no mundo jurídico dessa nova norma, a autoridade tributária resistirá a utilização da decisão proferida naquela demanda, caso procedente e, portanto, configurada a necessidade de pronunciamento jurisdicional quanto ao tema, tornando-se o critério diferenciador, devendo ser reconhecida a litispendência parcial.

7. Veja-se que não há contradição, pois, para que seja reconhecida a litispendência, é necessário que a ação seja idêntica e, conforme demonstrado, a causa de pedir é diversa.

8. Saliente-se que ao se analisarem as preliminares, verificou-se a não identidade de ações, porém, isso não impede que ao julgar a nova norma que ingressou no mundo jurídico e que se tornou justamente o discrimen entre as ações, esta tenha a mesma mácula da norma anterior, trazendo o mesmo resultado jurídico, não a tornando ações idênticas, embora, com o mesmo entendimento final.

9. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição ou obscuridade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, REJEITOU os embargos de declaração opostos, conforme fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.