Tribunal: TRF3
Processo: 5001188-18.2018.4.03.6005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Órgão colegiado: 1a Turma
Data de julgamento: 2020-01-07

Ementa:
ementar, e, por conseguinte, inaplicáveis à hipótese os artigos 195, § 4o, e 154, I, do diploma constitucional.

IV. A Lei no 12.546/2011 não ofendeu o princípio da isonomia tributária ao modificar os parâmetros de incidência da contribuição previdenciária, haja vista que o legislador não criou discriminação odiosa, porquanto tratou toda a categoria econômica da mesma forma, todas as empresas do setor da parte autora foram afetadas igualmente pela Lei 12.546/11, impedindo a equiparação de empresas em situação desigual, ou ao contrário, a desigualação de iguais.

V. Ademais, no que concerne à inclusão da atividade de agenciamento de frete, observa-se que a Lei menciona como base de cálculo da contribuição a receita bruta, ou seja, o total das receitas auferidas. Dessa forma, se a receita do agenciamento do frete está inserida no exercício da atividade empresarial, está sujeita à tributação.

VI. O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PISe da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento.

VII. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado.

VIII. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

IX. Dessa forma, o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta, como o PIS, a COFINS, e a contribuição previdenciária prevista no artigo 7o da Lei no 11.546/2011.

X. Remessa oficial e apelação da parte autora e da União Federal improvidas.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001188-18.2018.4.03.6005

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

APELANTE: C.S. MENDES TRANSPORTES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: JEAN SAMIR NAMMOURA - MS14955-A, JOAO RICARDO NUNES DIAS DE PINHO - MS8107-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, C.S. MENDES TRANSPORTES LTDA

Advogados do(a) APELADO: JEAN SAMIR NAMMOURA - MS14955-A, JOAO RICARDO NUNES DIAS DE PINHO - MS8107-A

OUTROS PARTICIPANTES:

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ordinária ajuizada por CS Mendes Ltda em face da União Federal objetivando a declaração de inconstitucionalidade do inciso XIV do §3o do artigo 8o da Lei no 12.546/2011 e, consequentemente, a declaração de inexistência de relação jurídica no tocante à contribuição patronal. Subsidiariamente, requer a exclusão dos valores referentes à atividade de agenciamento de frete, bem como do ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta instituída pela Lei no 12.546/2011, com a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar a restituição do valor do ICMS que incidiu sobre a base de cálculo da contribuição prevista no artigo 8o da Lei no 12.546/2011, durante o período de sua vigência. Condenou a União Federal ao reembolso de metade das custas processuais e condenou as partes a pagamento de honorários advocatícios. Foi determinado o reexame necessário.

Nas razões recursais, a parte autora pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do inciso XIV do §3o do artigo 8o da Lei no 12.546/2011 e a exclusão dos valores referentes à atividade de agenciamento de frete da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Por sua vez, a União Federal pleiteia a reforma da sentença, com a total improcedência da ação.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte Regional.

É o

Inteiro teor:
766/779)

5001188-18.2018.4.03.6005

e - DJF3 Judicial 1 Data: 21/01/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

1a Turma

Juíza Federal DENISE APARECIDA AVELAR

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/01/2020

Julgamento: 07/01/2020

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A RECEITA BRUTA. LEI No 12.546/2011, ART. 8o. CONSTITUCIONALIDADE. RESPEITO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTARIA. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS. PRECEDENTE DO STF. RECURSOS IMPROVIDOS.

I. A Medida Provisória no 540/2011, que instituiu o Plano Brasil Maior (PBM), convertida posteriormente na Lei no 12.546/2011, determinou, dentre outras regras, a desoneração da folha de salários de determinados setores econômicos por meio da substituição da base de cálculo da contribuição previdenciária, que até então se dava sobre a remuneração de empregados e avulsos (art. 22, I, da Lei 8.212/91), passando a ser calculada, então, sobre a receita bruta.

II. Não houve a instituição de novo tributo, mas tão somente foi alterada a base de cálculo da contribuição previdenciária das empresas que fabricam os produtos classificados na TIPI, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212/91, conforme dispõe o artigo 8o da Lei 12.546/11.

III. Com o advento da Emenda Constitucional no 20/98, o artigo 195, I, "b", da CF passou a ter nova redação, na qual foi acrescido o vocábulo "receita" como base de cálculo para contribuições destinadas ao custeio da previdência, juntamente com o faturamento. Conclui-se, assim, que por não se tratar na hipótese de tributo novo, desnecessária a edição de lei complementar, e, por conseguinte, inaplicáveis à hipótese os artigos 195, § 4o, e 154, I, do diploma constitucional.

IV. A Lei no 12.546/2011 não ofendeu o princípio da isonomia tributária ao modificar os parâmetros de incidência da contribuição previdenciária, haja vista que o legislador não criou discriminação odiosa, porquanto tratou toda a categoria econômica da mesma forma, todas as empresas do setor da parte autora foram afetadas igualmente pela Lei 12.546/11, impedindo a equiparação de empresas em situação desigual, ou ao contrário, a desigualação de iguais.

V. Ademais, no que concerne à inclusão da atividade de agenciamento de frete, observa-se que a Lei menciona como base de cálculo da contribuição a receita bruta, ou seja, o total das receitas auferidas. Dessa forma, se a receita do agenciamento do frete está inserida no exercício da atividade empresarial, está sujeita à tributação.

VI. O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PISe da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento.

VII. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado.

VIII. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

IX. Dessa forma, o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta, como o PIS, a COFINS, e a contribuição previdenciária prevista no artigo 7o da Lei no 11.546/2011.

X. Remessa oficial e apelação da parte autora e da União Federal improvidas.

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ordinária ajuizada por CS Mendes Ltda em face da União Federal objetivando a declaração de inconstitucionalidade do inciso XIV do §3o do artigo 8o da Lei no 12.546/2011 e, consequentemente, a declaração de inexistência de relação jurídica no tocante à contribuição patronal. Subsidiariamente, requer a exclusão dos valores referentes à atividade de agenciamento de frete, bem como do ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta instituída pela Lei no 12.546/2011, com a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar a restituição do valor do ICMS que incidiu sobre a base de cálculo da contribuição prevista no artigo 8o da Lei no 12.546/2011, durante o período de sua vigência. Condenou a União Federal ao reembolso de metade das custas processuais e condenou as partes a pagamento de honorários advocatícios. Foi determinado o reexame necessário.

Nas razões recursais, a parte autora pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do inciso XIV do §3o do artigo 8o da Lei no 12.546/2011 e a exclusão dos valores referentes à atividade de agenciamento de frete da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Por sua vez, a União Federal pleiteia a reforma da sentença, com a total improcedência da ação.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte Regional.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5001188-18.2018.4.03.6005

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

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V O T O

Inicialmente, cumpre esclarecer que o inciso XIV do §3o do artigo 8o da Lei no 12.546/2011 foi revogado pela Lei no 13.670/2018, razão pela qual resta prejudicado o pedido de declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal.

Passo, então, à análise das demais questões suscitadas.

A Medida Provisória no 540/2011, que instituiu o Plano Brasil Maior (PBM), convertida posteriormente na Lei no 12.546/2011, determinou, dentre outras regras, a desoneração da folha de salários de determinados setores econômicos por meio da substituição da base de cálculo da contribuição previdenciária, que até então se dava sobre a remuneração de empregados e avulsos (art. 22, I, da Lei 8.212/91), passando a ser calculada, então, sobre a receita bruta.

Os artigos 7o , 8o e 9o da Lei no 12.546, de 2011 assim dispõem:

Art. 7o. Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2% (dois por cento):

(...)

Art. 8o. Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I. (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013) (Vide Lei no 12.844, de 2013)

(...)

Art. 9o. Para fins do disposto nos arts. 7o e 8o desta Lei:

(...)

§ 7o Para efeito da determinação da base de cálculo, podem ser excluídos da receita bruta:

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Incluído pela Lei no 12.715) Produção de efeito e vigência

II - (VETADO);

III - o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, se incluído na receita bruta; e (Incluído pela Lei no 12.715) Produção de efeito e vigência

IV - o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.

Trata-se, portanto, de contribuição sobre a receita bruta, porém previdenciária, substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, prevista nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

Cumpre ressaltar que não houve a instituição de novo tributo, mas tão somente foi alterada a base de cálculo da contribuição previdenciária das empresas que fabricam os produtos classificados na TIPI (Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212/91, conforme dispõe o artigo 8o da Lei 12.546/11.

Ademais, com o advento da Emenda Constitucional no 20/98, o artigo 195, I, "b", da CF passou a ter nova redação, na qual foi acrescido o vocábulo "receita" como base de cálculo para contribuições destinadas ao custeio da previdência, juntamente com o faturamento. Conclui-se, assim, que por não se tratar na hipótese de tributo novo, desnecessária a edição de lei complementar, e, por conseguinte, inaplicáveis à hipótese os artigos 195, § 4o, e 154, I, do diploma constitucional.

Nesse sentido, o entendimento desta E. Corte em precedentes análogos:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR (EMPREGADOR) RURAL PESSOA FÍSICA. LEI No 10.256/01. CONSTITUCIONALIDADE. I - O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE no 363.852-1, declarou a inconstitucionalidade do artigo 1o da Lei no 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei no 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei no 9.529/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional no 20/98, viesse a instituir a contribuição. II - Os vícios de inconstitucionalidade declarados pela Suprema Corte foram corrigidos com a edição da Lei no 10.256/01, que deu nova redação ao caput do artigo 25, de forma que a contribuição do empregador rural pessoa física substituiu a contribuição tratada nos incisos I e II da Lei no 8.212, cuja base de cálculo era a folha de salários, passando a incidir apenas sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, disciplina compatível com as alterações constitucionais levadas a efeito pela Emenda Constitucional no 20/98. III - Após a edição da Emenda Constitucional no 20/98 e da Lei no 10.256/01, não se pode mais falar em violação à isonomia ou de necessidade de lei complementar, posto que o empregador rural não contribui mais sobre a folha de salários, contribuição esta substituída pelo valor da receita proveniente da comercialização da sua produção, fonte de custeio trazida pela emenda constitucional anteriormente citada, o que afasta a aplicação do disposto no §4o do artigo 195. IV - Agravo de legal provido. (TRF - 3, AI no 2010.03.00.010007-1/MS, Segunda Turma, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, DE 20/08/10)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. RECEBIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL COMO LEGAL. CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL . LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. O recurso cabível da decisão do Relator que nega seguimento a recurso, com apoio no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, é o agravo legal previsto no §1° do referido dispositivo, e não o agravo regimental previsto no artigo 247, inciso III, alínea a, do Regimento Interno deste Tribunal. Tratando-se de mero equívoco na indicação da fundamentação legal do recurso, e considerando a identidade de prazo e processamento, conheço do recurso interposto como agravo legal.

2. O STF, no RE n. 363.852/MG, representativo da controvérsia da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade das Leis ns. 8.540/92 e 9.528/97, que deram nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei no 8.212/91, até que legislação nova, arrimada na EC n. 20/98, institua a contribuição, desobrigando a retenção e recolhimento da contribuição social ou o recolhimento por subrrogação sobre a 'receita bruta proveniente da comercialização da produção rural' de empregadores, pessoas naturais.

3. Essa orientação restou mantida por ocasião do julgamento do RE n. 596.177/RS, julgado sob o regime da repercussão geral, nos termos do art. 543-B do CPC.

4. Com arrimo na alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 20/98, foi editada a Lei n. 10.256/2001, que deu nova redação ao caput do art. 25 da Lei n. 8.212/91, substituindo as contribuições devidas pelo empregador rural pessoa natural incidente sobre a folha de salários e pelo segurado especial pela contribuição social incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural.

5. Após a promulgação da EC n. 20/98, não se pode mais falar em violação à isonomia ou de necessidade de lei complementar, posto que o empregador rural não contribui mais sobre a folha de salários, contribuição esta substituída pelo valor da receita proveniente da comercialização da sua produção, fonte de custeio trazida pela emenda constitucional anteriormente citada, o que afasta a aplicação do disposto no §4o do artigo 195, conquanto observado o princípio da anterioridade nonagesimal. Precedentes.

6. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se provimento ao agravo legal.

(TRF3, 1a Turma, Proc n.o 0002006-06.2014.4.03.6002, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, DJ 24/11/2015)

Assim, quanto à alegada majoração do tributo, além da impossibilidade de se confirmar tal afirmação pela alegação e pelos documentos trazidos, não há sequer comprovação no sentido de que eventual aumento, porventura existente, esteja eivado de ilegalidade.

No mais, o princípio da isonomia tributária, previsto no art. 150, II da Constituição Federal, assim dispõe:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

A Lei no 12.546/2011 não ofendeu o princípio da isonomia tributária ao modificar os parâmetros de incidência da contribuição previdenciária, haja vista que o legislador não criou discriminação odiosa, porquanto tratou toda a categoria econômica da mesma forma, todas as empresas do setor da parte autora foram afetadas igualmente pela Lei 12.546/11, impedindo a equiparação de empresas em situação desigual, ou ao contrário, a desigualação de iguais.

Vale destacar que ofensa à isonomia seria conferir à apelante tratamento jurídico diverso daquele que a lei impõe para empresas semelhantes do mesmo setor, ou seja, enquanto todas as demais empresas do setor da parte autora cumprem o regime determinado pela Lei, a apelante seria privilegiada por escolher o regime tributário que mais lhe favorece, opção não autorizada pelo legislador. Isto sim configuraria verdadeira violência à Constituição Federal.

Por oportuno, faço transcrever a ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE A RECEITA BRUTA NO PERCENTUAL DE UM POR CENTO. LEI No 12.546/2011. LEI No 12.715/2012, ART. 8o. EMPRESA DO RAMO DE FABRICAÇÃO DE EMBALAGENS PLÁSTICAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. ARTIGO 20, PARÁGRAFOS 3o E 4o, DO CPC.

(...)III - Não obstante a alegação da recorrente no sentido de que a norma causou-lhe prejuízos, a Lei no 12.715/2012 não previu qualquer exceção quanto à obrigatoriedade da substituição, o que enseja o cumprimento por todas as empresas que se enquadrem nas situações ali estabelecidas, justamente para se manter a isonomia em relação a todas elas, não havendo que se falar em inobservância dos princípios da isonomia, da capacidade contributiva, do confisco, da não-cumulatividade ou da proporcionalidade. (...)

(TRF5, 4a Turma, Proc n.o 8035047720134058300, Rel. Des. Ivan Lira de Carvalho, DJ 15/04/2014)

Ademais, no que concerne à inclusão da atividade de agenciamento de frete, observa-se que a Lei menciona como base de cálculo da contribuição a receita bruta, ou seja, o total das receitas auferidas. Dessa forma, se a receita do agenciamento do frete está inserida no exercício da atividade empresarial, está sujeita à tributação.

Passo, então, à análise da controvérsia acerca do afastamento do ICMS da base de cálculo da Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, instituída pela Lei no 12.546/11.

A parte autora sustenta, em síntese, que é indevida a inclusão dos referidos tributos no cálculo da receita bruta, pois gera a tributação de valores que são despesas da empresa.

Com efeito, a Lei no 12.546/2011, com a finalidade de desonerar a folha de salários das empresas, promoveu a substituição da tributação das contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212/91, adotando uma nova Contribuição sobre o Valor da Receita Bruta (CVRB), cuja base de cálculo é a receita bruta ou faturamento.

Cumpre ressaltar que esta Relatora adotava entendimento no sentido de que o ICMS e o ISS integravam o preço das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, sendo repassados ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88.

Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outros valores (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da contribuição previdenciária substitutiva em comento.

No entanto, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento.

Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado.

Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

Por oportuno, faço transcrever a ementa do mencionado julgado sob a sistemática da repercussão geral:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 15/03/2017).

Assim, revendo meu posicionamento, de acordo com a tese consolidada na repercussão geral acima mencionada, adoto o novel entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, que o valor correspondente ao ICMS não deve ser incluído na definição de faturamento ou receita bruta da empresa, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88.

Dessa forma, o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta, como o PIS, a COFINS, e a contribuição previdenciária prevista no artigo 7o da Lei no 11.546/2011.

Vale destacar que o mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no artigo 7o da Lei no 11.546/2011, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS.

Nesse sentido a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGALIDADE. RECEITA BRUTA NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO RE N. 574.706/PR, JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. PRECEDENTE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 1973. II - O tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.

III - Os valores relativos ao ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11, porquanto não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, é dizer, não caracterizam receita bruta, em observância à axiologia das razões de decidir do RE n. 574.706/PR, julgado em repercussão geral pelo STF, no qual foi proclamada a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedente.

IV - Recurso especial desprovido.

(REsp no 1.568.493/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 13.03.2018, DJe 23.03.2018)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA-CPRB. POSICIONAMENTO DO STF, EM REPERCUSSÃO GERAL, AFIRMANDO A NÃO INCLUSÃO DO ICMS DA BASE CÁLCULO DO PIS/COFINS, POR SE TRATAR DE VALOR QUE NÃO SE INCORPORA AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE (RE 574.706/PR). RATIO DECIDENDI QUE SE APLICA AO CASO EM EXAME. MATRIZ ARGUMENTATIVA ACOLHIDA PELO EMINENTE MINISTRO DIAS TÓFFOLI NO RE 943.804, JULGADO EM 20.4.2017, PUBLICADO NO DIÁRIO ELETRÔNICO DJE-093. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PROVIDO PARA EXCLUIR O ICMS DA BASE DA CÁLCULO DA CPRB.

1. Na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em regime de repercussão geral, sendo Relatora a douta Ministra CÁRMEN LÚCIA, afirmou que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS/COFINS, contribuições destinadas ao financiamento da Seguridade Social.

2. A lógica adotada naquele julgamento do STF se aplica, em tudo e por tudo, na solução do caso sob exame, porquanto aqui se trata de matéria jurídica idêntica, também redutível àquela mesma constatação de sua não integração ao patrimônio do contribuinte. Desse modo, mutatis mutandis, aplica-se aquela diretriz de repercussão do STF ao caso dos autos, pois, igualmente, se está diante de tributação que faz incluir o ICMS, que efetivamente não adere ao patrimônio do Contribuinte, na apuração base de cálculo da CPRB.

3. Reporta-se a vetusta hermenêutica que manda aplicar a mesma solução jurídica a situações controversas idênticas, recomendação remontante aos juristas medievais, fortemente influenciados pela lógica aristotélica-tomista, que forneceu a base teórica e argumentativa da doutrina positivista do Direito, na sua fase de maior vinculação ou adstricção aos fundamentos das leis naturais.

4. Anote-se que, no julgamento do RE 943.804, o seu Relator, o douto Ministro DIAS TOFFOLI, adotou solução semelhante, ao determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral acima apontada precisamente a um caso de CPRB (DJe-093, 4.5.2017), ou seja, uma situação rigorosamente igual a esta que porá se examina.

5. Recurso Especial do contribuinte provido.

(REsp no 1.694.357/CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 21.11.2017, DJe 1.12.2017)

Nesse mesmo sentido colaciono os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRAS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE.

- O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, aos 08.10.2014, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ao entendimento de que o valor desse tributo, pela própria sistemática da não cumulatividade que o rege, não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta da empresa, pois não ingressa no seu patrimônio, apenas transitando contabilmente na empresa arrecadadora, mas sendo, afinal, destinado aos cofres do ente estatal tributante.

- Trata-se de julgamento em processo individual, gerando efeitos entre as partes, mas o C. STF também admitiu o tema como repercussão geral (Tema 69 - O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS), estando ainda pendente de julgamento final, quando surtirá efeitos erga omnes.

- Essa orientação da Suprema Corte, por se tratar de matéria constitucional, já foi adotada pela C. Primeira Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no AREsp 593.627/RN, julgado aos 10.03.2015, superando os entendimentos daquela Corte Superior anteriormente expostos nas suas súmulas 68 e 94.

- Sob uma fundamentação de natureza constitucional empregada e reconhecida como de repercussão geral pelo próprio C. Supremo Tribunal Federal, entendo que o I.C.M.S. deve ser excluído da base de cálculo de contribuições sociais que tenham a "receita bruta" como base de cálculo, como o PIS, a COFINS e a contribuição previdenciária prevista no artigo 7o da Lei no 11.546/2011, reconhecendo como ilegítimas as exigências fiscais que tragam tal inclusão, com o consequente direito ao ressarcimento do indébito pelas vias próprias (restituição mediante precatório ou compensação).

- Apelação da União desprovida.

- Apelação da impetrante provida.

(ApelReex no 0003595-20.2016.4.03.6113/SP, Des. Fed. Souza Ribeiro, Segunda Turma, j. 29.08.2017, DJF3 20.12.2017).

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE.

1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 593.627/RN.

2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3a Turma do TRF da 3a Região.

3. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, respeitando-se a prescrição quinquenal, à impetrante é assegurada a repetição dos valores recolhidos indevidamente, através da compensação.

4. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei no 10.637/02, visto a data que o presente mandamus foi ajuizado.

5. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.

6. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.

7. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.

8. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,

9. Remessa oficial e apelação desprovidas.

(AMS no 00187573120154036100, Des. Fed. Nelton dos Santos, Terceira Turma, j. 03.05.2017, DJF3 15/05/2017)

Com relação aos honorários advocatícios, condeno ambas as partes ao pagamento de verba honorária que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais)

Isto posto, nego provimento à remessa oficial e às apelações da parte autora e da União Federal, mantendo, na íntegra, a douta sentença recorrida.

É o voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A RECEITA BRUTA. LEI No 12.546/2011, ART. 8o. CONSTITUCIONALIDADE. RESPEITO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTARIA. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS. PRECEDENTE DO STF. RECURSOS IMPROVIDOS.

I. A Medida Provisória no 540/2011, que instituiu o Plano Brasil Maior (PBM), convertida posteriormente na Lei no 12.546/2011, determinou, dentre outras regras, a desoneração da folha de salários de determinados setores econômicos por meio da substituição da base de cálculo da contribuição previdenciária, que até então se dava sobre a remuneração de empregados e avulsos (art. 22, I, da Lei 8.212/91), passando a ser calculada, então, sobre a receita bruta.

II. Não houve a instituição de novo tributo, mas tão somente foi alterada a base de cálculo da contribuição previdenciária das empresas que fabricam os produtos classificados na TIPI, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212/91, conforme dispõe o artigo 8o da Lei 12.546/11.

III. Com o advento da Emenda Constitucional no 20/98, o artigo 195, I, "b", da CF passou a ter nova redação, na qual foi acrescido o vocábulo "receita" como base de cálculo para contribuições destinadas ao custeio da previdência, juntamente com o faturamento. Conclui-se, assim, que por não se tratar na hipótese de tributo novo, desnecessária a edição de lei complementar, e, por conseguinte, inaplicáveis à hipótese os artigos 195, § 4o, e 154, I, do diploma constitucional.

IV. A Lei no 12.546/2011 não ofendeu o princípio da isonomia tributária ao modificar os parâmetros de incidência da contribuição previdenciária, haja vista que o legislador não criou discriminação odiosa, porquanto tratou toda a categoria econômica da mesma forma, todas as empresas do setor da parte autora foram afetadas igualmente pela Lei 12.546/11, impedindo a equiparação de empresas em situação desigual, ou ao contrário, a desigualação de iguais.

V. Ademais, no que concerne à inclusão da atividade de agenciamento de frete, observa-se que a Lei menciona como base de cálculo da contribuição a receita bruta, ou seja, o total das receitas auferidas. Dessa forma, se a receita do agenciamento do frete está inserida no exercício da atividade empresarial, está sujeita à tributação.

VI. O plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PISe da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento.

VII. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado.

VIII. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF/88 e, portanto, não pode servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.

IX. Dessa forma, o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições sociais que incidem sobre a receita bruta, como o PIS, a COFINS, e a contribuição previdenciária prevista no artigo 7o da Lei no 11.546/2011.

X. Remessa oficial e apelação da parte autora e da União Federal improvidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, negou provimento à remessa oficial e às apelações da parte autora e da União Federal, mantendo, na íntegra, a douta sentença recorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.