Tribunal: TRF3
Processo: 5007067-69.2019.4.03.6102
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Órgão julgador: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Órgão colegiado: 5a Turma
Data de julgamento: 2020-01-24

Ementa:
ementares, nos moldes do artigo 402 do Código de Processo Penal ( fl.413).

Memoriais do Ministério Público Federal à fl.415.

A defesa apresentou memoriais sustentando, dentre outras alegações, a necessidade da oitiva das testemunhas de defesa outrora arroladas, convertendo-se o julgamento em diligência para tanto (fls.427/437).

O Juízo “a quo” acolheu parcialmente o pleito defensivo e anulou o processo a partir da

Inteiro teor:
576/1197)

5007067-69.2019.4.03.6102

e - DJF3 Judicial 1 Data: 30/01/2020

ReSe - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

5a Turma

Desembargadora Federal LOUISE VILELA LEITE FILGUEIRAS

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/01/2020

Julgamento: 24/01/2020

E M E N T A

PENAL E PROCESSO PENAL.RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DEFINIDO NO ARTIGO 171,§3o, DO CÓDIGO PENAL. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. ROL DE TESTEMUNHAS. DEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. DECISÃO MANTIDA, RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1.O recorrido foi denunciado pela prática, em tese, do crime definido no artigo 171,§3o, do Código Penal.

2. No transcorrer da instrução, o Juízo “a quo”anulou o processo, a partir do “decisum” que desconsiderou o rol de testemunhas apresentado em defesa preliminar, porque intempestiva, sendo esta a decisão recorrida.

3.Ao tempo em que vigia a redação original do artigo 395 do Código de Processo Penal, na sistemática processual anterior à modificação dada pela Lei no 11.719, de 2008, a denominada defesa prévia não configurava peça indispensável.

4. Hodiernamente, a resposta à acusação ou defesa preliminar, ao revés da defesa prévia, é peça obrigatória, que deve ser apresentada após o recebimento da denúncia e citação do denunciado e sua ausência enseja nulidade absoluta, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC no 158801-PR, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, j.20.06.2013, DJe 01.07.2013.

5. Da exegese do artigo 396-A e §2o, ambos do Código de Processo Penal, extrai-se que na resposta à acusação, o acusado pode, dentre outras providências, arrolar testemunhas e, no silêncio do réu, deve, o magistrado, nomear defensor para o ato, de forma a se conferir o pleno exercício ao direito da ampla defesa sobre o prazo de 10 (dez) dias estabelecido para o oferecimento do rol de testemunhas.

6. O momento processual adequado para a apresentação do rol de testemunhas pela defesa é por ocasião da resposta à acusação, pena de preclusão.É dizer: se o rol de testemunhas não constar na defesa preliminar, a produção da prova testemunhal estará preclusa. Ao revés, se a defesa arrolar testemunhas quando da apresentação da resposta à acusação, ainda que intempestiva, não se há falar em preclusão.

7. Isso porque o legislador ordinário determina a nomeação de defensor para a apresentação da defesa preliminar, no silêncio do réu, oportunidade que poderá ser apresentado o rol de testemunhas e, portanto, nada impede que o magistrado defira a oitiva testemunhal, ainda que requerida em defesa preliminar extemporânea, de forma a viabilizar o exercício do direito à ampla defesa.

8. No caso, ainda que intempestiva, a resposta à acusação contempla rol de testemunhas que deverão ser ouvidas, nos moldes da decisão impugnada.

9. Recurso desprovido.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 5007067-69.2019.4.03.6102

RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RECORRIDO: CASSIO ROGERIO JOVENTINO

Advogado do(a) RECORRIDO: FREDERICO CARLOS RAPHAEL GARCIA - SP324899-N

OUTROS PARTICIPANTES:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 5007067-69.2019.4.03.6102

RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RECORRIDO: CASSIO ROGERIO JOVENTINO

Advogado do(a) RECORRIDO: FREDERICO CARLOS RAPHAEL GARCIA - SP324899-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão do Juízo Federal da 7a Vara Federal de Ribeirão Preto/SP que, nos autos da Ação Penal no 000288397.2015.403.6102, promovida contra CASSIO ROGERIO JOVENTINO pela prática, em tese, do crime definido no artigo 171,§3o, do Código Penal, anulou o processo, a partir do “decisum” que desconsiderou o rol de testemunhas apresentado pela defesa em defesa preliminar, porque intempestiva ( fls. 280/281).

Sustenta o representante do Parquet Federal, em resumo, que a decisão impugnada viola o disposto no artigo 396-A do Código de Processo Penal, bem como que precluso o direito de a defesa arrolar testemunhas, uma vez que não as arrolou por ocasião da apresentação da resposta à acusação.

Alega que não se pode premiar a deslealdade processual da defesa com a anulação parcial do processo.

Apresentadas contrarrazões, às fls.460/463.

Em sede do Juízo de delibação, ficou mantida a decisão recorrida.

Parecer da Procuradoria Regional da República em prol de ser desprovido o recurso (ID101950174).

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) No 5007067-69.2019.4.03.6102

RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

RECORRIDO: CASSIO ROGERIO JOVENTINO

Advogado do(a) RECORRIDO: FREDERICO CARLOS RAPHAEL GARCIA - SP324899-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O recorrido foi denunciado pela prática, em tese, do crime definido no artigo 171,§3o, do Código Penal, porque, na qualidade de administrador e responsável legal pelo estabelecimento comercial C. ROGERIO JOVENTINO - ME (DROGARIA POPULAR DE MONTE AZUL), CNPJ no 12.271.841/0001-12, situado na praça Coronel Licas, n° 1, em Monte Azul Paulista/SP, de forma continuada, obteve para si vantagem ilícita consistente em valores relativos ao programa "Aqui Tem Farmácia Popular' entre os meses de janeiro a agosto de 2012, mantendo em erro o Ministério da Saúde, mediante meio fraudulento, consistente na simulação de vendas inexistentes, gerando prejuízo ao erário na cifra de R$ 62.264,67 ( sessenta e dois mil, duzentos e sessenta e quatro reais e sessenta e sete centavos), valor indevidamente recebido pelo acusado ( fls.198/202).

A denúncia foi recebida em, 16 de janeiro de 2017 (fl.203).

O acusado foi devidamente citado (fl.220). A Defensoria Pública da União apresentou resposta à acusação (fl.225).

A certidão de fl.229 atesta que o réu compareceu à Secretaria da 7a Vara Federal de Ribeirão Preto/SP, informando que a assinatura aposta no mandado de citação não era sua. Desta forma, o Ministério Público Federal extraiu cópia dos autos e requisitou à Polícia Federal de Ribeirão Preto/SP a instauração de inquérito policial para apurar eventual cometimento de crime e postulou, com o fito de evitar eventual nulidade, a reabertura de prazo para apresentação da resposta à acusação (fl.231), pedido que foi deferido pelo Juízo “a quo”, procedendo-se à nova intimação do denunciado, que apresentou, mediante defensor constituído, outra resposta à acusação, arrolando testemunhas (fls.259/260 e 278/279).

O Juízo “a quo”, em substituição ao magistrado titular em decorrência de férias, rejeitou as teses defensivas e desconsiderou o rol de testemunhas apresentadas, sob o fundamento de intempestivo, “verbis”:

“Recebo a conclusão supra em razão de férias do magistrado competente por distribuição (final ímpar). Cuida-se de ação penal instaurada em face de CASSIO ROGÉRIO JOVENTINO, pela suposta prática do delito previsto no artigo 171, %3 do Código Penal, por oito vezes, em razão de supostamente ter informado ao Ministério da Saúde a venda de medicamentos do programa "Aqui tem farmácia popular" sem a comprovação de sua aquisição. Recebida a peça acusatória às fls. 203, o acusado ofereceu resposta escrita através de DPU (fis. 225), a qual foi analisada às fis. 227. O réu compareceu a este juízo comunicando desconhecer a assinatura aposta à fl. 219 e, após manifestação ministerial, determinou-se nova intimação nos termos do art. 396 e 396-A, do CPP (fi. 234). Cássio, através de seu advogado constituído, apresentou resposta escrita às fls. 278/279, sustentando a ausência de dolo na conduta que lhe foi • imputada, pugnando pela absolvição.

É a síntese do necessário.

DECIDO.

A resposta escrita à acusação constitui formalidade essencial à defesa, sob pena de prejuízo processual à parte ré, por cerceamento de defesa, com violação às garantias processuais do contraditório e da ampla defesa.

Note-se que o acusado foi intimado pessoalmente na data de 19.02.2018 (fis. 269) para apresentação de resposta escrita à acusação no prazo de 10 (dez) dias. Ocorre que a resposta escrita à acusação foi protocolada e 24.05.2018. Intempestivamente, portanto.

Assim, embora intempestiva, a resposta escrita apresentada pela defesa deverá ser conhecida.

Contudo, o rol de testemunhas ofertado deverá ser desconsiderado, pois, a teor do artigo 396-A do Código de Processo Penal, a indicação da prova testemunhal deve ser feita, pela defesa, no prazo alusivo à resposta escrita à acusação, sob pena de preclusão, o que não ocorreu na espécie, já que a resposta escrita foi apresentada extemporaneamente.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. ARTIGOS 171, 172, 298, 299, 304 E 399, TODOS DO CÓDIGO PENAL. RESPOSTA À ACUSAÇÃO INTEMPESTIVA DIREITO DE ARROUkR TESTEMUNHAS. PRECLUSÃO TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU. REJEIÇÃO DA DEFESA APRESENTADA NA FASE DO ARTIGO 396-A DO CPP. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. 1. 0 direito à prova não é absoluto, limitando-se por regras de natureza endoprocessual e extraprocessual. Assim é que. na proposição de prova oral, prevê o Código de Processo Penal que o rol de testemunhas deve ser apresentado. sob pena de preclusão, na própria denúncia, para o Ministério Público, e na resposta à acusação, para a defesa. 2. No caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual. 3. Ademais, não é de presumir-se o prejuízo para o réu, pois a inquirição - se essencial para a busca da verdade real - poderá ser realizada, de ofício, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, restando, ainda, a possibilidade de aportarem-se aos autos tais fontes de prova sob a forma documental, posto que atípica. 4. A decisão que rejeita a resposta à acusação, apresentada na fase do artigo 396-A do Código de Processo Penal, consubstancia um juízo de mera admissibilidade da imputação, em que se trabalha com verossimilhança, e não com certeza. 5. Na espécie, não poderia o juiz de primeiro grau adentrar verticalmente o exame de questões que foram genericamente mencionadas na resposta à acusação de modo que, ao entender que a petição inicial está apta a ensejar a defesa, descrevendo minimamente a conduta, satisfez o dever de motivação. 6. Habeas corpus não conhecido."(STJ, HG 201100781731, Sexta Turma, Relator Sebastião Reis Júnior, julgado em 15.05.2014).

A ausência de dolo apontada pelo acusado somente pode ser aferida após o transcurso da instrução processual, de forma que entendo não ser esse o momento processual adequado para sua análise. Não vislumbro, nesta fase processual, qualquer dos motivos ensejadores de absolvição sumária, conforme previsto no artigo 397 e incisos do CPP, já que, pela análise dos autos, verifico que não há existência "manifesta" de causa excludente da ilicitude do fato (inc. I) ou de causa excludente da culpabilidade do agente (inc. II), ou, ainda, que o fato narrado "evidentemente" não constitui crime (III), tampouco causa de extinção da punibilidade do agente CIV).

Assim, considerando que não foram arroladas testemunhas pela acusação, depreque-se o interrogatório do réu à Comarca de Olímpia/SP.

Cumpra-se. Intime-se. Ciência ao MPF” ( fls.280/281).

Expedida carta precatória para interrogatório do denunciado, designado para o dia 07.11.2018 (fl.291). Tendo em vista a impossibilidade de comparecimento do réu naquela data, redesignou-se a realização do interrogatório para o dia 28.11.2018 ( fls. 301/303).

Devidamente intimado, o acusado, em 27.11.2018, informou que não poderia comparecer ao ato em decorrência de um compromisso relativo ao cargo de vereador. Não houve nova redesignação de data, uma vez que o compromisso foi agendado pelo próprio denunciado quando ciente da nova data designada para interrogatório.

Em razão do não comparecimento do réu ao interrogatório, foi decretada sua revelia, “ex vi” do artigo 367 do Código de Processo Penal e determinada a intimação da defesa, para os fins do artigo 402 do Código de Processo Penal (fl.412).

O Ministério Público Federal acostou aos autos cópias do inquérito policial instaurado para apurar eventual prática do crime de falsidade ideológica, em virtude da alegação do acusado no sentido de que a assinatura contida no mandado de citação não era sua. No entanto, o laudo pericial realizado naquela peça indiciária atesta que a assinatura era do denunciado ( fls.399/405).

Transcorreu “in albis” o prazo assinalado para a defesa requerer diligências complementares, nos moldes do artigo 402 do Código de Processo Penal ( fl.413).

Memoriais do Ministério Público Federal à fl.415.

A defesa apresentou memoriais sustentando, dentre outras alegações, a necessidade da oitiva das testemunhas de defesa outrora arroladas, convertendo-se o julgamento em diligência para tanto (fls.427/437).

O Juízo “a quo” acolheu parcialmente o pleito defensivo e anulou o processo a partir da decisão de fls.280/281, que desconsiderou o rol de testemunhas apresentado por ocasião da resposta à acusação, “verbis”:

“O defensor deve apresentar resposta à acusação em 10 (dez) dias (CPP, art. 396, caput). Se não o fizer, o juiz nomeará outro que o faça (CPP, art, 396-A, 2°). Note-se que o aludido prazo não é peremptório. Se o fosse, bastaria ao defensor originário retardatário não apresentar a resposta e aguardar a prática ad hoc do ato pelo defensor substituto.

Todavia, é mais célere e econômico que seja apresentada intempestivamente pelo próprio defensor constituído pelo acusado (ou seja, após o transcurso do primeiro prazo), não tempestivamente pelo defensor nomeado pelo juiz (ou seja, dentro do segundo prazo).

Segundo o STJ, "não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual" (HG 202.928/PR, 6 Turma, rei. Mm. Sebastião Reis Júnior, rei. p/ Ac. Mi Rogerio Schietti Cruz, j. 15/5/2014, DJe 8/9/2014).

Todavia, data venha, o entendimento não faz o menor sentido.

Como bem ressalvou o Ministro Nefi Cordeiro no voto vencido em parte:

Deve-se aceitar o rol de testemunhas oferecido pelo advogado do réu, na hipótese em que a resposta à acusação tenha sido protocolizada intempestivamente. Isso porque seria um absurdo técnico admitir preclusão em relação a ato que poderia ser renovado por advogado dativo. Embora ofertada intempestivamente, mais econômico é admitirem-se as testemunhas já constantes dos autos e arroladas por defensor da confiança de seu cliente do que nomear novo advogado, que poderia apresentar novas razões e arrolar testemunhas inclusive hoje.

Ante o exposto, reconsidero a decisão de fis. 280/281, pois configura cerceamento de defesa. NULIFICO o processo desde então.

Ao MPF para se manifestar sobre o documento de fl. 438. Sem prejuízo, expeçam-se cartas precatórias para oitiva das testemunhas arroladas à folha 437.

Após a manifestação ministerial, conclusão para se resolver da oitiva da testemunha RODRIGO PEREIRA GOMES” ( fl.440).

O Ministério Público Federal pede a reforma do "decisum", alegando, em resumo, que a não apresentação do rol de testemunhas junto à denúncia, no caso da acusação, ou no prazo resposta à acusação, no caso da defesa, implica na preclusão dessa faculdade processual, entendimento já consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Dispõem os artigos 396 e 396-A, ambos do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias".

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

[...] omissis

§ 2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias."

Ao tempo em que vigia a redação original do artigo 395 do Código de Processo Penal, na sistemática processual anterior à modificação dada pela Lei no 11.719, de 2008, a denominada defesa prévia não configurava peça indispensável.

Hodiernamente, a resposta à acusação ou defesa preliminar, ao revés da defesa prévia, é peça obrigatória, que deve ser apresentada após o recebimento da denúncia e citação do denunciado, e sua ausência enseja nulidade absoluta, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC no 158801-PR, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, j.20.06.2013, DJe 01.07.2013:

“ Dúvidas não há da imprescindibilidade de apresentação da defesa preliminar, seja por meio de defensor constituído, seja por meio de causídico nomeado pelo juiz. A ausência de tal contraditório antecipado é causa de nulidade absoluta”.

Da exegese do artigo 396-A e §2o, ambos do Código de Processo Penal, extrai-se que na resposta à acusação, o acusado pode, no prazo de 10 (dez) dias, dentre outras providências, arrolar testemunhas.

Mitiga-se o prazo processual para a apresentação da defesa preliminar, quando silente o réu. Nessa hipótese, deve, o magistrado - a norma é cogente -, nomear defensor para o ato, de forma a se conferir o pleno exercício ao direito da ampla defesa.

Conforme acima consignado, o momento processual adequado para a apresentação do rol de testemunhas pela defesa é por ocasião da resposta à acusação, pena de preclusão. No entanto, ainda que a defesa preliminar, que contenha o rol de testemunhas, tenha sido apresentada a destempo, deve se proceder à oitiva testemunhal,uma vez que com o mero arrolamento de testemunhas não se confunde.

É dizer: se o rol de testemunhas não constar na defesa preliminar, a produção da prova testemunhal estará preclusa. Ao revés, se a defesa arrolar testemunhas quando da apresentação da resposta à acusação, ainda que intempestiva, não se há falar em preclusão.

Isso porque o legislador ordinário determina a nomeação de defensor para a apresentação da defesa preliminar, no silêncio do réu, oportunidade que poderá ser apresentado o rol de testemunhas e, portanto, nada impede que o magistrado defira a oitiva testemunhal, ainda que requerida em defesa preliminar extemporânea, de forma a viabilizar o exercício do direito à ampla defesa.

No caso, ainda que intempestiva, a resposta à acusação contempla rol de testemunhas que deverão ser ouvidas, nos moldes da decisão impugnada.

Por estas razões, nego provimento ao recurso, mantendo-se íntegra a decisão recorrida.

É o voto.

E M E N T A

PENAL E PROCESSO PENAL.RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DEFINIDO NO ARTIGO 171,§3o, DO CÓDIGO PENAL. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. ROL DE TESTEMUNHAS. DEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. DECISÃO MANTIDA, RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1.O recorrido foi denunciado pela prática, em tese, do crime definido no artigo 171,§3o, do Código Penal.

2. No transcorrer da instrução, o Juízo “a quo”anulou o processo, a partir do “decisum” que desconsiderou o rol de testemunhas apresentado em defesa preliminar, porque intempestiva, sendo esta a decisão recorrida.

3.Ao tempo em que vigia a redação original do artigo 395 do Código de Processo Penal, na sistemática processual anterior à modificação dada pela Lei no 11.719, de 2008, a denominada defesa prévia não configurava peça indispensável.

4. Hodiernamente, a resposta à acusação ou defesa preliminar, ao revés da defesa prévia, é peça obrigatória, que deve ser apresentada após o recebimento da denúncia e citação do denunciado e sua ausência enseja nulidade absoluta, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC no 158801-PR, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, j.20.06.2013, DJe 01.07.2013.

5. Da exegese do artigo 396-A e §2o, ambos do Código de Processo Penal, extrai-se que na resposta à acusação, o acusado pode, dentre outras providências, arrolar testemunhas e, no silêncio do réu, deve, o magistrado, nomear defensor para o ato, de forma a se conferir o pleno exercício ao direito da ampla defesa sobre o prazo de 10 (dez) dias estabelecido para o oferecimento do rol de testemunhas.

6. O momento processual adequado para a apresentação do rol de testemunhas pela defesa é por ocasião da resposta à acusação, pena de preclusão.É dizer: se o rol de testemunhas não constar na defesa preliminar, a produção da prova testemunhal estará preclusa. Ao revés, se a defesa arrolar testemunhas quando da apresentação da resposta à acusação, ainda que intempestiva, não se há falar em preclusão.

7. Isso porque o legislador ordinário determina a nomeação de defensor para a apresentação da defesa preliminar, no silêncio do réu, oportunidade que poderá ser apresentado o rol de testemunhas e, portanto, nada impede que o magistrado defira a oitiva testemunhal, ainda que requerida em defesa preliminar extemporânea, de forma a viabilizar o exercício do direito à ampla defesa.

8. No caso, ainda que intempestiva, a resposta à acusação contempla rol de testemunhas que deverão ser ouvidas, nos moldes da decisão impugnada.

9. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, mantendo-se íntegra a decisão recorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.