Tribunal: TRF3
Processo: 5023460-76.2018.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2020-01-23

Ementa:
119/148)

5023460-76.2018.4.03.0000

Intimação via sistema Data: 27/01/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

3a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO

Intimação via sistema DATA: 27/01/2020

Julgamento: 23/01/2020

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UM DOS LITISCONSORTES QUE SUCUMBIU NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. VÍCIO QUE CONFIGURA NULIDADE DOS ATOS SUBSEQUENTES COM RELAÇÃO AO FNDE. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E DEVER DE RECORRER. INEXISTÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1 - Por certo, os direitos do erário são indisponíveis, não podendo sobre eles transigir os Procuradores Federais e nem os Procuradores da Fazenda Nacional, tampouco se justifica aceitar a obscuridade e contradição da sentença, que mantém o FNDE no polo passivo por haver interesse jurídico, mas conclui que referida entidade "pode" ser representada pela PGFN e não necessariamente pela PGF, em razão, apenas, de ambas pertencerem à União, entidade a qual a autoridade coatora é vinculada, embora o juízo tenha entendido que não seria necessário inseri-la como litisconsorte.

2 - A Procurador

Inteiro teor:
119/148)

5023460-76.2018.4.03.0000

Intimação via sistema Data: 27/01/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

3a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO

Intimação via sistema DATA: 27/01/2020

Julgamento: 23/01/2020

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UM DOS LITISCONSORTES QUE SUCUMBIU NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. VÍCIO QUE CONFIGURA NULIDADE DOS ATOS SUBSEQUENTES COM RELAÇÃO AO FNDE. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E DEVER DE RECORRER. INEXISTÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1 - Por certo, os direitos do erário são indisponíveis, não podendo sobre eles transigir os Procuradores Federais e nem os Procuradores da Fazenda Nacional, tampouco se justifica aceitar a obscuridade e contradição da sentença, que mantém o FNDE no polo passivo por haver interesse jurídico, mas conclui que referida entidade "pode" ser representada pela PGFN e não necessariamente pela PGF, em razão, apenas, de ambas pertencerem à União, entidade a qual a autoridade coatora é vinculada, embora o juízo tenha entendido que não seria necessário inseri-la como litisconsorte.

2 - A Procuradoria-Geral Federal (PGF), órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, é responsável pela representação judicial e extrajudicial de todas as autarquias e fundações públicas federais.

3 - O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) é uma autarquia vinculada ao Ministério da Educação. Logo, é representada pela PGF. O fato de a autarquia suportar os efeitos financeiros e eventual repetição do indébito, induz a legitimidade desse órgão da administração pública federal indireta para integrar a lide.

4 - Mesmo com o advento do art. 3o da Lei no 11.457/2007, a jurisprudência não exclui a legitimidade passiva dos terceiros nas causas que envolvem a cobrança e recolhimento de suas contribuições pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

5 - No presente caso, a ausência de intimação pessoal do representante da Procuradoria-Geral Federal - requisito de validade do processo - para apresentar as contrarrazões do FNDE ao recurso de apelação interposto pelo impetrante, é causa de nulidade absoluta dos atos processuais seguintes com relação a essa entidade, notadamente em relação ao julgamento e publicação do acórdão, por ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, que impedem o trânsito em julgado da ação.

6 - Observa-se que a jurisprudência admite a possibilidade de alegação de nulidade absoluta a qualquer tempo, por meio de simples petição nos autos, pois não se sujeita a preclusão.

7 - Assim, deve ser mantida a conclusão de que o processo original deve retornar a fase de intimação do FNDE e prosseguir até o trânsito em julgado com relação a essa entidade, sendo que, com relação à União, como a decisão transitou em julgado, pode a parte incontroversa ser executada.

8 - Agravo de instrumento desprovido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5023460-76.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

AGRAVANTE: MILTON PAMPLONA PYLES

Advogado do(a) AGRAVANTE: SILVIO LUIZ DE COSTA - SP245959-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5023460-76.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

AGRAVANTE: MILTON PAMPLONA PYLES

Advogado do(a) AGRAVANTE: SILVIO LUIZ DE COSTA - SP245959-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Milton Pamplona Pyles em razão da decisão ID 10301126 proferida nos autos do cumprimento de sentença no 5001810-07.2017.4.03.6111/SP ter extinguindo o feito em relação ao FNDE, determinando o prosseguimento somente em desfavor da União.

Aduz o agravante, em síntese, que inexiste nulidade processual por irregularidade de representação nos autos do mandado de segurança no 0004636-04.2011.4.03.6111/SP por ter a própria PGF, devidamente citada, requerido expressamente que o FNDE fosse representado pela PGFN. Alega que a impugnação ao cumprimento de sentença foi subscrita pela Procuradoria-Geral Federal (PGF), órgão que não possui legitimidade para representar o FNDE em Juízo. Requer ao relator, liminarmente, a atribuição do efeito suspensivo a fim de suspender, até julgamento definitivo, a determinação contida na decisão agravada de intimação do “FNDE da decisão de fls. 1024 dos autos de conhecimento, por intermédio da Procuradoria Geral Federal” e posterior encaminhamento dos “autos de conhecimento à Egrégia Corte Regional”, evitando que o processo principal prossiga, comunicando ao Juízo de Origem a sua decisão; ou, o que parece mais apropriado, defira, em antecipação da tutela, a pretensão recursal para reconhecer a inexistência de nulidade processual nos autos mandamentais e julgar improcedente a Impugnação, cassando (anulando) a decisão agravada e determinando o prosseguimento do cumprimento de Sentença nos termos do pedido nele formulado; e condenar a impugnante ao ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos termos do art. 85, § 3o, do CPC/2015, bem como ao pagamento de multa por litigância de má-fé, a ser fixada no montante de 1% sobre o valor executado, com amparo no art. 81 do CPC/2015.

Alega a União (ID 7140920), em síntese, que a superveniência da Lei no 11.457/2007 em nada alterou a legitimidade passiva da entidade terceira. Deve, portanto, a FNDE integrar a lide em litisconsórcio passivo necessário unitário com a União. Assim, respeitada a premissa estabelecida no Superior Tribunal de Justiça de que há litisconsórcio passivo necessário entre a União e o FNDE, a eficácia do julgamento depende da citação de todos os litisconsortes, como previsto no art. 114, do CPC.No caso, a decisão deve ser a mesma para todos os litisconsortes, devendo-se decidir o mérito de modo uniforme para todos eles. Logo, trata-se de litisconsórcio unitário (CPC, art. 116). Assim, carente a citação de todos os litisconsortes passivos necessários e unitários, o julgamento deverá ser considerado nulo (CPC, art. 115, inc. I), cujo reconhecimento se requer, com a consequente extinção do feito, sem resolução do mérito (CPC, art. 485, inc. IV).

Alega o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, em síntese, que a última comunicação da Procuradoria-Geral Federal sobre os atos processuais praticados remontava à intimação da sentença, ocorrida no dia 10/04/2012 por meio de mandado juntado no dia 13/04 do mesmo ano. Desde então, o órgão da União de representação judicial das autarquias e fundações públicas federais não foi intimado acerca de qualquer ato processual praticado, de modo que não lhe foi oportunizado o direito de apresentar contrarrazões à apelação interposta pela exequente ou mesmo de se insurgir contra as decisões proferidas por esta Corte Federal. Requer o desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5023460-76.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

AGRAVANTE: MILTON PAMPLONA PYLES

Advogado do(a) AGRAVANTE: SILVIO LUIZ DE COSTA - SP245959-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Pretende o agravante a reforma da decisão que extinguiu o cumprimento da sentença em face do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, em razão de ausência de intimação do referido litisconsorte a partir da sentença proferida em Mandado de Segurança - que julgou improcedentes os pedidos, mas foi reformada por decisão proferida por esta e. Corte.

Observa-se que no Mandado de Segurança no 00046360420114036111, ajuizado em 30/11/2011, o impetrante requereu a citação do Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação - FNDE na pessoa do seu representante judicial (Procurador Chefe ou Procurador Seccional da Fazenda Nacional), além da segurança definitiva para não recolher a contribuição salário-educação, bem como a declaração de restituição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos.

Na petição de fls. 942/952 do writ (ID 11020106 p. 22 - 05/15, cuja cópia foi anexada aos autos eletrônicos no 5001810-07.2017.4.03.6100 pgs. 93/102 - ID 3474669) observa-se que o FNDE, representado, neste ato, pela Procuradoria-Geral Federal – PGF, em preliminar, defendeu a ilegitimidade passiva do referido fundo e argumentou, ainda, que com a vigência da Lei no 11.457/2007 a competência para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar as contribuições sociais previstas na Lei no 8.212/1991 passaram a ser da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Confira-se:

“A representação judicial nos casos dos créditos acima mencionados, por sua vez, é realizada pela Procuradoria da Geral da Fazenda Nacional, ressalvados os casos de créditos já inscritos, a estes a cargo da Procuradoria Geral Federal (...) "

Prossegue a Procuradoria Geral Federal - PGF defendendo a tese de que lhe compete, apenas, a representação judicial do INSS ou da União com relação aos créditos inscritos em dívida ativa até 30/04/2007, sendo que em todos os demais casos a representação judicial passou a ser da PGFN. Prossegue no mérito afirmando que o salário-educação se equipara a contribuição de terceiros, como o caso do FNDE, sendo de atribuição da Secretaria da Receita Federal do Brasil, cuja representação compete à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

Mais adiante, requer, ipsis litteris: (grifos contidos no original)

“o acolhimento do aqui exposto, para determinar-se que o FUNDO NACIONAL DO DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE passe a ser representado judicialmente nos termos da legislação supra transcrita pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), sob pena de assim não ocorrendo haver prejuízo ao devido processo legal, ao princípio do contraditório e ampla defesa, decorrentes do vício na intimação/citação/notificação.”

Ao fim, caso a preliminar seja superada, requer a PGF, em nome do FNDE, que a segurança seja denegada e consigna que não junta procuração em razão do FNDE ser defendido em juízo pelo Procurador Federal habilitado ex lege.

Na decisão de fls. 957/962 (ID no11020106 p. 22 - 21/21), o juízo da 1a Vara de Marília/SP afasta expressamente a preliminar por entender que o FNDE tem interesse jurídico.

Confira-se:

Não vejo, assim, mero interesse econômico do Fundo, mas interesse jurídico. Evidencia-se, dessa forma, o interesse jurídico do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação no desfecho do litígio, razão pela qual afasto a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam por ele suscitada.

Adiante, o juiz a quo conclui que o FNDE pode ser representado pela PGFN:

Outrossim, o fato de a representação jurídica do Fundo ser da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional perde razão de ser, a partir do momento em que o representante desta procuradoria aderiu às informações prestadas pela Delegacia da Receita Federal (fl. 923) e, assim, tem ciência deste processo e, portanto, condições, se assim quiser, de fazer a defesa do Fundo.

Não o fez, deixando a atribuição para o Procurador Federal subscritor de fl. 952.

A divisão, neste caso, de atribuições entre o Procurador Federal e o Procurador da Fazenda resume-se em questão interna corporis.

Por fim, não vejo necessidade de inserir a União como litisconsorte nestes autos, eis que a autoridade impetrada já faz a representação da função pública do referido ente, nestes autos.

Oportuno destacar que o representante da PGF recebeu cópia da sentença (fl. 967/969, 1.023/1.024), que julgou improcedentes os pedidos, e não opôs embargos de declaração, apenas o impetrante o fez com relação ao mérito, os quais foram rejeitados. Ato contínuo, o impetrante interpôs recurso de apelação e apenas a PGFN, que neste ato representa a União/Fazenda Nacional, embora não inserida como litisconsorte, teve vista dos autos e apresentou suas contrarrazões.

Observa-se que na primeira oportunidade que lhe foi apresentada, a Fazenda Nacional, embora tenha manifestado plena ciência da decisão emanada por esta Corte, não suscitou a ocorrência de qualquer nulidade processual decorrente de vício quando da intimação do acórdão. Conquanto não poderia o FNDE fazer o mesmo em razão da PGF não ter sido intimada.

Regularmente processado, certificou-se o trânsito em julgado do feito, em 22/06/2017, (certidão de fl. 291 do ID 3474669) da decisão proferida pela 3a Turma do TRF da 3a Região, sob a relatoria do Desembargador Federal Antonio Cedenho (decisão monocrática de fls. 241/246 do ID 3474669, confirmada pelo acórdão de fls. 256/264 do ID 3474669).

Por certo, os direitos do erário são indisponíveis, não podendo sobre eles transigir os Procuradores Federais e nem os Procuradores da Fazenda Nacional, tampouco se justifica aceitar a obscuridade e contradição da sentença, que mantém o FNDE no polo passivo por haver interesse jurídico, mas conclui que referida entidade "pode" ser representada pela PGFN e não necessariamente pela PGF, em razão, apenas, de ambas pertencerem à União, entidade a qual a autoridade coatora é vinculada, embora o juízo tenha entendido que não seria necessário inseri-la como litisconsorte.

A Procuradoria-Geral Federal (PGF), órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, é responsável pela representação judicial e extrajudicial de todas as autarquias e fundações públicas federais.

O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) é uma autarquia vinculada ao Ministério da Educação. Logo, é representada pela PGF. O fato de a autarquia suportar os efeitos financeiros e eventual repetição do indébito, induz a legitimidade desse órgão da administração pública federal indireta para integrar a lide.

Mesmo com o advento do art. 3o da Lei no 11.457/2007, a jurisprudência não exclui a legitimidade passiva dos terceiros nas causas que envolvem a cobrança e recolhimento de suas contribuições pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA E DEMAIS AÇÕES JUDICIAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. ART. 3o, DA LEI 11.457/2007 E ART. 94, DA LEI 8.212/91. LEGITIMIDADE PASSIVA DA FAZENDA NACIONAL (SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL) CONJUNTAMENTE COM A ENTIDADE TERCEIRA, NO CASO, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE.

1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que é irrelevante no contexto o tratamento dado ao tema pela Lei 11.457/2007. Isto porque os fundamentos da legitimidade passiva do FNDE permanecem incólumes, quais sejam: a percepção dos recursos arrecadados com a contribuição ao Salário Educação e a supressão proporcional dos recursos do FNDE e da União em caso de repetição de indébito ou compensação da referida contribuição.

2. "O FNDE (assim como os demais terceiros que têm suas contribuições lançadas e recolhidas pela SRF, mediante remuneração, e cobradas judicialmente pela PGFN, nos termos do art. 3o, da Lei n.11.457/2007 que veio em substituição ao art. 94, da Lei n. 8.212/91) integra a lide que tem por objeto a sua respectiva contribuição (no caso, contribuição ao Salário Educação) na qualidade de litisconsorte passivo necessário unitário" (AgInt no REsp 1.629.301/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, segunda turma, DJe 13/03/2017). No mesmo sentido: REsp. 265.632-SC, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 18/9/2001; AgRg no REsp 1.546.558-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1o.10.2015; AgRg no REsp 1456732-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18.6.2015; REsp. 1.514.187-SE, Segunda Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24.03.2015; AgRg no REsp. 1.465.103-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23.6.2015; AgRg no AREsp. 664.092-PR, Segunda Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 16.06.2015.

3. Recurso Especial provido.

(STJ. REsp 1658038/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 30/06/2017) grifamos

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA E DEMAIS AÇÕES JUDICIAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. ART. 3o, DA LEI N. 11.457/2007 E ART. 94, DA LEI N. 8.212/91. LEGITIMIDADE PASSIVA DA FAZENDA NACIONAL (SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL) CONJUNTAMENTE COM A ENTIDADE TERCEIRA, NO CASO, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE.

1. O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo No 3: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".

2. Irrelevante no contexto o tratamento dado ao tema pela Lei no 11.457/2007. Isto porque os fundamentos da legitimidade passiva do FNDE permanecem incólumes, quais sejam: a percepção dos recursos arrecadados com a contribuição ao Salário Educação e a supressão proporcional dos recursos do FNDE e da UNIÃO em caso de repetição de indébito ou compensação da referida contribuição.

3. À toda evidência, o FNDE (assim como os demais terceiros que têm suas contribuições lançadas e recolhidas pela SRF, mediante remuneração, e cobradas judicialmente pela PGFN, nos termos do art.3o, da Lei n. 11.457/2007 que veio em substituição ao art. 94, da Lei n. 8.212/91) integra a lide que tem por objeto a sua respectiva contribuição (no caso, contribuição ao Salário Educação) na qualidade de litisconsorte passivo necessário unitário. Nesse sentido, múltiplos precedentes desta Corte: REsp. n. 265.632-SC, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 18/9/2001; AgRg no REsp 1546558 / RS, Segunda Turma, Rel. Min.Humberto Martins, julgado em 01.10.2015; AgRg no REsp 1456732 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18.06.2015; REsp. n. 1.514.187 - SE, Segunda Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24.03.2015; AgRg no REsp. n. 1.465.103 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23.06.2015; AgRg no AREsp. n. 664.092 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 16.06.2015.

4. Agravo interno não provido.

(STJ. AgInt no REsp 1629301/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017)

PROCESSUAL - LEGITIMIDADE - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - SALÁRIO EDUCAÇÃO - COBRANÇA PELO INSS EM FAVOR DO FNDE - LEGITIMIDADE DO INSS.

I - As ações em que se discutem o lançamento e a cobrança, pelo INSS, de salário educação devem ser propostas contra esta autarquia. O mesmo ocorre com aquelas em que se pede repetição de indébito. Caso já tenha transferido o valor arrecadado ao FNDE, o INSS deverá pedir que se denuncie a lide a essa entidade II - Se entretanto o credor quiser compensar o pagamento indevido, com débitos seus para com o FNDE, a ação terá de ser proposta contra este.

(STJ. REsp 265.632/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2001, DJ 05/11/2001, p. 84)

No presente caso, a ausência de intimação pessoal do representante da Procuradoria-Geral Federal - requisito de validade do processo - para apresentar as contrarrazões do FNDE ao recurso de apelação interposto pelo impetrante, é causa de nulidade absoluta dos atos processuais seguintes com relação a essa entidade, notadamente em relação ao julgamento e publicação do acórdão, por ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, que impedem o trânsito em julgado da ação.

Observa-se que a jurisprudência admite a possibilidade de alegação de nulidade absoluta a qualquer tempo, por meio de simples petição nos autos, pois não se sujeita a preclusão.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1. HOMICÍDIO QUALIFICADO. 2. NULIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO SUBSTABELECIDO PARA O JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NECESSIDADE. PREJUÍZO DEMONSTRADO. 3. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO 4. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

3. De acordo com o sistema processual, as nulidades absolutas - porque de ordem pública -, não se convalidam com o decurso do tempo. Portanto, não estão sujeitas à preclusão, podendo ser declaradas de ofício a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, inclusive após o trânsito em julgado da condenação.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ. AgRg no HC 242.378/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 25/11/2013)

APELAÇÃO (publicação da pauta de julgamento). Intimação do defensor constituído (erro/ausência). Nulidade absoluta (caso). Preclusão (não-ocorrência).

1. A nulidade decorrente da ausência do nome do defensor constituído na publicação da pauta de julgamento da apelação não preclui, porquanto absoluta.

2. Ordem concedida.

(STF. HC 55.771/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 08/05/2007, DJ 20/08/2007, p. 307)

A jurisprudência tem se posicionado no sentido de que a ausência de intimação de um dos litisconsortes configura nulidade dos atos processuais subsequentes.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO LITISCONSORTE NA ORIGEM. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO PELO STJ. NULIDADE. OCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a prerrogativa de intimação pessoal é conferida aos Procuradores Federais, Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional e do Banco Central, Defensores Públicos e membros do Ministério Público (v. g. AgRg no ARESp 541.246/PB, Segunda Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 3/11/2014).

2. No presente caso, não houve, efetivamente, a intimação pessoal do Advogado-Geral da União, sucumbente no processo, tal como o INSS, ora embargante. Não foi oferecida, pois, a oportunidade para interposição dos recursos cabíveis pela União.

3. O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a ausência de intimação de um dos litisconsortes que sucumbiu no julgamento de Apelação pode ser enquadrada no âmbito dos requisitos intrínsecos do juízo de admissibilidade do Recurso Especial interposto pelo outro litisconsorte e, se confirmado o vício, configura-se a nulidade dos atos processuais subsequentes.

4. Agravo Regimental provido para acolher a preliminar de nulidade processual de todos os atos praticados após a publicação do acórdão regional e determinar a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 5a Região, a fim de que seja pessoalmente intimada a União, com reabertura do prazo para eventual interposição dos recursos cabíveis.

(AgRg no AREsp 296.390/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 02/02/2017) grifamos

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA E PARA APRESENTAR CONTRARRAZÕES. NULIDADE.

1. Da análise dos autos, verifica-se que o FNDE apresentou contestação alegando, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva "ad causam". Após a prolação da sentença de improcedência, mas que manteve a autarquia na lide, a parte autora interpôs recurso de apelação. Em juízo de admissibilidade, o Juízo a quo recebeu o recurso de apelação e determinou a intimação apenas da União Federal - Fazenda Nacional para ciência da sentença e apresentar contrarrazões. Remetidos os autos a esta E. Corte, a apelação foi parcialmente provida para declarar a inexigibilidade da contribuição do salário-educação e determinar a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos da propositura da ação.

2. A ausência de intimação da sentença é causa de nulidade do feito, sendo que, no caso, deve ser feita pessoalmente ao órgão de representação judicial, nos termos do artigo 17, da Lei no 10.910/04, não a suprindo a intimação pela imprensa oficial. O interesse de agir é indubitável já que, embora a sentença tenha julgado improcedente o pedido, o FNDE foi mantido no polo passivo da ação.

3. Não foi dada a oportunidade para apresentar contrarrazões à apelação, sendo provido o recurso nesta E. Corte. Portanto, é evidente o prejuízo da autarquia federal.

4. Embargos de declaração acolhidos para anular o feito a partir de fls. 222 e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para intimação do FNDE da sentença e para apresentar contrarrazões à apelação.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1767619 - 0000761-27.2010.4.03.6122, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 26/01/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/02/2017) grifamos

Importante destacar que a decisão proferida nos autos no 5001810-07.2017.4.03.6110, ao tratar sobre a impugnação de sentença, foi no sentido de que, embora o FNDE tenha requerido a declaração de nulidade absoluta da decisão monocrática proferida e de todos os atos decisórios subsequentes (ID 5815170), "descabe ao juízo de primeiro grau anular decisões tomadas nas instâncias superiores". Ou seja, a sentença não foi anulada, tampouco foi anulado o acórdão, mas sim, ficou decidido que todos os atos processuais a partir do recebimento do recurso de apelação do impetrante, ora agravado, são nulos com relação ao FNDE, sendo válidos com relação à União.

Assim, deve ser mantida a conclusão de que o processo original deve retornar a fase de intimação do FNDE e prosseguir até o trânsito em julgado com relação a essa entidade, sendo que, com relação à União, como a decisão transitou em julgado, pode a parte incontroversa ser executada.

Confira-se:

(...) cabe acolher a alegação de nulidade pela falta de intimação da Procuradoria-Geral Federal a partir da decisão de recebimento do recurso de apelação da impetrante (fl. 1025 dos autos físicos), quando somente a Fazenda Nacional passou a ser intimada. Esse vício processual impede o prosseguimento da fase executiva em desfavor do FNDE (art. 535, inciso III, do CPC). (...)

(...)

Em sendo assim, a fim de conferir maior celeridade, cumpre-se, de plano, intimar o FNDE da decisão de fls. 1024 dos autos de conhecimento, por intermédio da Procuradoria Geral Federal, anotando-se a necessidade de sua intervenção. Por óbvio, descabe ao juízo de primeiro grau anular decisões tomadas nas instâncias superiores; logo, após o decurso do prazo para contrarrazões do FNDE, ou para ofertar recurso adesivo, encaminhem-se os autos de conhecimento à Egrégia Corte Regional, tão logo digitalizados, com o traslado desta decisão do incidente de cumprimento de sentença.

Portanto, por ser inexigível o título em desfavor do FNDE, extingo o cumprimento de sentença em relação a essa entidade. Não condeno o autor em honorários neste incidente por dois motivos: primeiro que o autor não deu causa à nulidade e, segundo, a fase cognitiva ainda não teve término em relação ao FNDE e, assim, caso a sentença seja modificada na instância superior em relação a essa entidade também, haverá futuro cumprimento de sentença em seu desfavor.

Sem prejuízo, considerando a ausência de controvérsia quanto ao valor apontado como de exclusividade da União (Fazenda Nacional), consoante id. 4357886, e, assim, ausente sucumbência da União, diga o exequente em 05 (cinco) dias, se pretende a requisição desses valores incontroversos, eis que a jurisprudência do Colendo STF tem admitido a requisição de parcela incontroversa, a despeito de não haver trânsito em julgado (STF, RE 458.110, rel. min. Marco Aurélio, j. 13-6-2006, 1a T, DJ de 29-9-2006), prosseguindo-se este incidente exclusivamente em desfavor da UNIÃO.

Observa-se que o juízo a quo declarou inexigível o título em desfavor do FNDE e extinguiu o cumprimento de sentença em relação apenas a essa entidade, pois a fase cognitiva ainda não teve término em relação ao referido Fundo e, caso a sentença seja modificada na instância superior em relação a essa entidade como foi com a União, também haverá futuro cumprimento de sentença em seu desfavor.

Portanto, não se constatam argumentos suficientes para se afastar a inexigibilidade do título executivo judicial em desfavor do FNDE, devendo ser mantida a decisão que extinguiu o cumprimento de sentença apenas com relação a essa entidade, por não ter operado o trânsito em julgado, nos termos supracitados.

Ante o exposto, deve ser negado provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UM DOS LITISCONSORTES QUE SUCUMBIU NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. VÍCIO QUE CONFIGURA NULIDADE DOS ATOS SUBSEQUENTES COM RELAÇÃO AO FNDE. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO E DEVER DE RECORRER. INEXISTÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1 - Por certo, os direitos do erário são indisponíveis, não podendo sobre eles transigir os Procuradores Federais e nem os Procuradores da Fazenda Nacional, tampouco se justifica aceitar a obscuridade e contradição da sentença, que mantém o FNDE no polo passivo por haver interesse jurídico, mas conclui que referida entidade "pode" ser representada pela PGFN e não necessariamente pela PGF, em razão, apenas, de ambas pertencerem à União, entidade a qual a autoridade coatora é vinculada, embora o juízo tenha entendido que não seria necessário inseri-la como litisconsorte.

2 - A Procuradoria-Geral Federal (PGF), órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, é responsável pela representação judicial e extrajudicial de todas as autarquias e fundações públicas federais.

3 - O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) é uma autarquia vinculada ao Ministério da Educação. Logo, é representada pela PGF. O fato de a autarquia suportar os efeitos financeiros e eventual repetição do indébito, induz a legitimidade desse órgão da administração pública federal indireta para integrar a lide.

4 - Mesmo com o advento do art. 3o da Lei no 11.457/2007, a jurisprudência não exclui a legitimidade passiva dos terceiros nas causas que envolvem a cobrança e recolhimento de suas contribuições pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

5 - No presente caso, a ausência de intimação pessoal do representante da Procuradoria-Geral Federal - requisito de validade do processo - para apresentar as contrarrazões do FNDE ao recurso de apelação interposto pelo impetrante, é causa de nulidade absoluta dos atos processuais seguintes com relação a essa entidade, notadamente em relação ao julgamento e publicação do acórdão, por ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, que impedem o trânsito em julgado da ação.

6 - Observa-se que a jurisprudência admite a possibilidade de alegação de nulidade absoluta a qualquer tempo, por meio de simples petição nos autos, pois não se sujeita a preclusão.

7 - Assim, deve ser mantida a conclusão de que o processo original deve retornar a fase de intimação do FNDE e prosseguir até o trânsito em julgado com relação a essa entidade, sendo que, com relação à União, como a decisão transitou em julgado, pode a parte incontroversa ser executada.

8 - Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.