Tribunal: TRF3
Processo: 5027115-26.2017.4.03.6100
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: a, "o precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Assim, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situações com as hipóteses suscitadas nos autos".
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2020-01-29

Ementa:
ementado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO RE no 574.706/PR. EXCLUSÃO DO ISSO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. LEGITIMIDADE DA SISTEMÁTICA DO CÁLCULO POR DENTRO. POSSIBILIDADE DA INCLUSÃO DO PIS/COFINS SOBRE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de recolhimento de PIS e a COFINS sem a inclusão, na base de cálculo dessas contribuições, dos valores referentes ao ICMS, ao ISS e às próprias contribuições ao PIS e à COFINS.

2. O C. Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia objeto de discussão nestes autos, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE no 574.706/PR; Tema no 69 da Repercussão Geral).

3. Com relação ao pleito de suspensão do feito até o trânsito em julgado do RE no 574.706, cabe ponderar que a jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade do julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático.

4. Entende-se que a recente posição do C. Supremo Tribunal Federal sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS.

5. O tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos. O valor pago a título de ISS, assim como o ICMS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador.

6. Reconhecido que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

7. Reconhecido o direito do contribuinte de, após o trânsito em julgado destes autos, compensar o que foi pago a maior a título de ISS e ICMS, a partir de janeiro de 2017, com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, ressalvadas contribuições previdenciárias.

8. A jurisprudência do c. Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal.

9. Não se mostra legítima a tese sustentada quanto à viabilidade da exclusão das aludidas contribuições de suas próprias bases de cálculo.

10. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

Alega a embargante que os pleitos formulados na inicial foram divididos em dois grupos, sendo o primeiro relacionado à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, e o segundo grupo, à exclusão das próprias contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Afirma que tal divisão se deu para fins de melhor articulação dos fundamentos, já que as contribuições ao PIS e COFINS têm a mesma receita bruta como base de cálculo. No entanto, aduz que o v. aresto embargado autorizou, de um lado, a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, de outro, não autorizou a exclusão das próprias contribuições sob o fundamento de que a aplicação do precedente do C. STF, nesse particular, seria distinta. Sustenta que, ao decidir desta forma, a E. Turma julgadora deixou de demonstrar a distinção prevista no incido VI do § 1o do artigo 489 do Código de Processo Civil, para validamente não adotar a

Inteiro teor:
214/821)

5027115-26.2017.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 30/01/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

3a Turma

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO

Intimação via sistema DATA: 30/01/2020

Julgamento: 29/01/2020

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO C. STF NO RE 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

2. O julgamento impugnado não padece de quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do CPC/2015, revelando, na realidade, mera contrariedade com a solução adotada, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração.

3. Conforme restou expressamente consignado no voto da e. Relatora, "o precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Assim, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situações com as hipóteses suscitadas nos autos".

4. Não cabe ao intérprete, no tocante à legislação tributária, ampliar o rol de exclusões de tributos quando há expressa previsão legal em sentido contrário. Ao contrário do alegado, a interpretação do C. STF no julgamento do RE no 574.706/PR não estendeu, para todos os tributos, a ideia de ingresso de caixa, não como faturamento ou receita, mas apenas e tão somente para o ICMS em razão de sua incidência contábil.

5. O v. aresto embargado tratou de forma suficientemente clara a matéria suscitada nos presentes embargos de declaração.

5. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

7. Embargos de declaração rejeitados.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5027115-26.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: UNIVERSE S/A

Advogados do(a) APELADO: DANIEL DE AGUIAR ANICETO - SP232070-A, RENATO SOARES DE TOLEDO JUNIOR - SP217063-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5027115-26.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: UNIVERSE S/A

Advogados do(a) APELADO: DANIEL DE AGUIAR ANICETO - SP232070-A, RENATO SOARES DE TOLEDO JUNIOR - SP217063-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pela impetrante contra v. acórdão proferido por esta E. Terceira Turma assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO RE no 574.706/PR. EXCLUSÃO DO ISSO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. LEGITIMIDADE DA SISTEMÁTICA DO CÁLCULO POR DENTRO. POSSIBILIDADE DA INCLUSÃO DO PIS/COFINS SOBRE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de recolhimento de PIS e a COFINS sem a inclusão, na base de cálculo dessas contribuições, dos valores referentes ao ICMS, ao ISS e às próprias contribuições ao PIS e à COFINS.

2. O C. Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia objeto de discussão nestes autos, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE no 574.706/PR; Tema no 69 da Repercussão Geral).

3. Com relação ao pleito de suspensão do feito até o trânsito em julgado do RE no 574.706, cabe ponderar que a jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade do julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático.

4. Entende-se que a recente posição do C. Supremo Tribunal Federal sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS.

5. O tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos. O valor pago a título de ISS, assim como o ICMS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador.

6. Reconhecido que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

7. Reconhecido o direito do contribuinte de, após o trânsito em julgado destes autos, compensar o que foi pago a maior a título de ISS e ICMS, a partir de janeiro de 2017, com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, ressalvadas contribuições previdenciárias.

8. A jurisprudência do c. Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal.

9. Não se mostra legítima a tese sustentada quanto à viabilidade da exclusão das aludidas contribuições de suas próprias bases de cálculo.

10. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

Alega a embargante que os pleitos formulados na inicial foram divididos em dois grupos, sendo o primeiro relacionado à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, e o segundo grupo, à exclusão das próprias contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Afirma que tal divisão se deu para fins de melhor articulação dos fundamentos, já que as contribuições ao PIS e COFINS têm a mesma receita bruta como base de cálculo. No entanto, aduz que o v. aresto embargado autorizou, de um lado, a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, de outro, não autorizou a exclusão das próprias contribuições sob o fundamento de que a aplicação do precedente do C. STF, nesse particular, seria distinta. Sustenta que, ao decidir desta forma, a E. Turma julgadora deixou de demonstrar a distinção prevista no incido VI do § 1o do artigo 489 do Código de Processo Civil, para validamente não adotar a decisão do C. STF no RE no 574.706/PR. Ressalta que, na forma do inciso V do § 1o do artigo 489 do CPC, é necessário expor quais os motivos de a conclusão em torno da exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias contribuições serem diversos daqueles alcançados pelo C. STF. Alega que o v. aresto também incorreu em contradição, na medida em que apresentou o significado de receita bruta de duas formas distintas. Pugna pelo acolhimento dos embargos para que sejam sanados os vícios apontados.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5027115-26.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3a REGIÃO

APELADO: UNIVERSE S/A

Advogados do(a) APELADO: DANIEL DE AGUIAR ANICETO - SP232070-A, RENATO SOARES DE TOLEDO JUNIOR - SP217063-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado.

O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

Nesse sentido, colaciono abaixo precedentes desta E. Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão.

2. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de rediscutir o mérito.

3. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC a justificar o prequestionamento.

4. Embargos rejeitados.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AC 0054223-83.2005.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 03/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição ou obscuridade.

2. É desnecessária a manifestação expressa do julgador acerca dos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, para fins de prequestionamento da matéria.

3. Ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para o conhecimento do recurso, que se verifique a existência de quaisquer dos vícios descritos no art. 535 do Código de Processo Civil.

4. Embargos rejeitados.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AI 0017356-61.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 03/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2016)

DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMUNIDADE DE TAXAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PREQUESTIONAMENTO.

1. Caso em que o v. acórdão, apreciou, de forma coerente, sem qualquer omissão, contradição ou obscuridade, todas as questões jurídicas invocadas e essenciais à resolução da causa, o que demonstra a improcedência dos embargos de declaração.

2. Não se justificam os embargos de declaração para efeito de prequestionamento, vez que o v. acórdão enfrentou as questões jurídicas definidoras da lide, não sendo necessária sequer a referência literal às normas respectivas para que seja situada a controvérsia no plano legal ou constitucional.

3. Rejeitar os embargos declaratórios.

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, APELREEX 0035858-68.2011.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 16/10/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/10/2014)

Na sessão de 23/10/2019, esta E. Terceira Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, para reconhecer a legitimidade da inclusão dos valores do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, e quanto à compensação dos valores recolhidos a título de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, delimitou-se que se faça com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias.

O voto condutor acompanhou a fundamentação da e. Relatora Des. Fed. Cecília Marcondes no tocante à legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.

A embargante alega a existência de omissão e contradição no v. aresto quanto ao ponto, ao argumento de que não foram expostas as razões que fundamentaram a não aplicação da decisão proferida pelo C. STF no RE no 574.706/PR.

Sem razão.

Conforme restou expressamente consignado no voto da e. Relatora (ID 3321521), "o precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Assim, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situações com as hipóteses suscitadas nos autos".

E mais adiante, ressaltou-se que o C. STJ já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", ocasião em que firmado o entendimento de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional.

Não cabe ao intérprete, no tocante à legislação tributária, ampliar o rol de exclusões de tributos quando há expressa previsão legal em sentido contrário.

Ao contrário do alegado, a interpretação do C. STF no julgamento do RE no 574.706/PR não estendeu, para todos os tributos, a ideia de ingresso de caixa, não como faturamento ou receita, mas apenas e tão somente para o ICMS em razão de sua incidência contábil.

O v. aresto embargado tratou de forma suficientemente clara a matéria suscitada nos presentes embargos de declaração.

Desde logo, cumpre asseverar que o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

Aliás, veja-se que o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão "para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade."

Ante o exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

É o voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO C. STF NO RE 574.706/PR. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

2. O julgamento impugnado não padece de quaisquer vícios previstos no artigo 1.022 do CPC/2015, revelando, na realidade, mera contrariedade com a solução adotada, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração.

3. Conforme restou expressamente consignado no voto da e. Relatora, "o precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Assim, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situações com as hipóteses suscitadas nos autos".

4. Não cabe ao intérprete, no tocante à legislação tributária, ampliar o rol de exclusões de tributos quando há expressa previsão legal em sentido contrário. Ao contrário do alegado, a interpretação do C. STF no julgamento do RE no 574.706/PR não estendeu, para todos os tributos, a ideia de ingresso de caixa, não como faturamento ou receita, mas apenas e tão somente para o ICMS em razão de sua incidência contábil.

5. O v. aresto embargado tratou de forma suficientemente clara a matéria suscitada nos presentes embargos de declaração.

5. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

7. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.