Tribunal: TRF3
Processo: 5032113-03.2018.4.03.6100
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES
Órgão colegiado: 3a Turma
Data de julgamento: 2020-01-22

Ementa:
ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02/10/17)

Portanto, diante do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 574.706, são passíveis de apreciação e julgamento os processos nos quais se discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Necessário salientar, contudo, que o precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Assim, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situações com as hipóteses suscitadas nos autos.

Por fim, releva notar que o colendo Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional, como se denota dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/11)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. (AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/11)

Diante desses precedentes e da similitude das controvérsias, não se mostra viável a exclusão das aludidas contribuições de suas próprias bases de cálculo.

- Da CPRB na base de cálculo do PIS e da Cofins

Releva notar que, nos termos do art. 7o da Lei no 12.546/11, o contribuinte pode, em substituição às contribuições previstas no art. 22, I e III, da Lei no 8.212/91, recolher a contribuição previdenciária sobre a receita bruta.

Necessário ressaltar que, embora se trate de opção de recolhimento colocada à disposição da empresa, a referida contribuição sobre a receita bruta não perde a natureza de despesa para o empregador, de maneira que não se confunde os tributos incidentes sobre a venda cujos valores são repassados ao consumidor final.

Assim, não se aplica ao caso vertente o entendimento proferido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706, notadamente porque se trata de tributos distintos.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO da apelação da União e DOU PROVIMENTO à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

É como

Inteiro teor:
12/13)

5032113-03.2018.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 24/01/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

3a Turma

DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES

Intimação via sistema DATA: 24/01/2020

Julgamento: 22/01/2020

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS PRÓPRIOS TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. RE No 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. IMPOSSIBILIDADE.

1. O apelo da União não merece ser conhecido no que tange à exclusão do PIS, COFINS e CPRB da base de cálculo da CPRB, mostra-se dissociada daquela analisada pela sentença, que se restringiu a apreciar a tese da exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, bem como da CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes.

2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE no 574.706.

3. O precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos.

4. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro, de modo que, em razão da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a viabilidade da exclusão das aludidas contribuições de suas próprias bases de cálculo.

5. Nos termos do art. 7o, § 5o, da Lei no 12.546/11, com as alterações introduzidas pela Lei no 12.715/12, o contribuinte pode, em substituição às contribuições previstas no art. 22, I e III, da Lei no 8.212/91, recolher a contribuição previdenciária sobre a receita bruta.

6. Embora se trate de opção de recolhimento colocada à disposição da empresa, a referida contribuição sobre a receita bruta não perde a natureza de despesa para o empregador e não se confunde os tributos incidentes sobre a venda cujos valores são repassados ao consumidor final.

7. O entendimento proferido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706, consistente na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, porque se trata de tributos distintos.

8. Apelação da União não conhecida. Remessa oficial provida.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5032113-03.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: G&P PROJETOS E SISTEMAS S.A.

Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO RUEDA TOZZI - SP251596-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5032113-03.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: G&P PROJETOS E SISTEMAS S.A.

Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO RUEDA TOZZI - SP251596-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela União, em face de sentença que concedeu a segurança para: a) assegurar à Impetrante o direito de não ser compelida ao recolhimento da parcela correspondente à inclusão do PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, bem como da CPRB na base de cálculo das suas contribuições ao PIS e à COFINS; b) reconhecer o direito da impetrante proceder, após o trânsito em julgado da sentença, à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre as parcelas correspondentes a PIS, COFINS e CPRB, no período do quinquênio que antecede à impetração do mandamus, acrescidos de juros equivalentes à taxa SELIC, com créditos dos demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação em vigor (art. 74 da Lei no 9.430/96, com a redação dada pela Lei no 10.637/2002, e art. 170-A do Código Tributário Nacional). Sem condenação em honorários advocatícios (ID 78414860).

A apelante afirma que a questão em debate versa sobre a exclusão do PIS, COFINS e CPRB da base de cálculo da CPRB. Requer, preliminarmente a suspensão do feito, tendo em vista a que o STJ ao afetar o tema 994, determinou a suspensão dos processos pendentes onde se discute a “inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, instituída pela Medida Provisória 540/11, convertida na Lei 12.546/11”. Sustenta a impossibilidade de transposição do quanto decidido no Tema 69 à CPRB. Defende a legalidade da inclusão do PIS, COFINS e CPRB na base de cálculo da CPRB (ID 78414865).

A apelada apresenta contrarrazões (ID 78414870).

O Ministério Público Federal opinou apenas pelo prosseguimento do feito (ID 89881492).

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5032113-03.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: G&P PROJETOS E SISTEMAS S.A.

Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO RUEDA TOZZI - SP251596-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Preliminarmente, insta consignar que a matéria apresentada nas razões do apelo da União no que tange à exclusão do PIS, COFINS e CPRB da base de cálculo da CPRB, mostra-se dissociada daquela analisada pela sentença, que se restringiu a apreciar a tese da exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, bem como da CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Portanto, em face das razões dissociadas, o apelo não merece ser conhecido.

"APELAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS DA SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO.

1. Incumbe ao recorrente a adequada e necessária impugnação do decisum que pretende ver reformado, com exposição dos fundamentos de fato e de direito de seu recurso, de modo a demonstrar as razões de seu inconformismo com a sentença prolatada, nos termos do disposto nos artigos 1.010, II e 1.013, caput, ambos do Novo Código de Processo Civil.

2. É pacífica a jurisprudência quanto ao não conhecimento da apelação se as razões encontram-se dissociadas da matéria decidida na sentença (precedentes do STJ e deste Tribunal).

3. Apelação não conhecida."

(TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2199910 - 0018966-97.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 05/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2018)

Superada essa questão, em atenção à remessa oficial passo a análise do mérito.

- Do PIS e da COFINS em suas próprias base de cálculo

Releva notar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE no 574.706, assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02/10/17)

Portanto, diante do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 574.706, são passíveis de apreciação e julgamento os processos nos quais se discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Necessário salientar, contudo, que o precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Assim, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situações com as hipóteses suscitadas nos autos.

Por fim, releva notar que o colendo Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional, como se denota dos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/11)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. (AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/11)

Diante desses precedentes e da similitude das controvérsias, não se mostra viável a exclusão das aludidas contribuições de suas próprias bases de cálculo.

- Da CPRB na base de cálculo do PIS e da Cofins

Releva notar que, nos termos do art. 7o da Lei no 12.546/11, o contribuinte pode, em substituição às contribuições previstas no art. 22, I e III, da Lei no 8.212/91, recolher a contribuição previdenciária sobre a receita bruta.

Necessário ressaltar que, embora se trate de opção de recolhimento colocada à disposição da empresa, a referida contribuição sobre a receita bruta não perde a natureza de despesa para o empregador, de maneira que não se confunde os tributos incidentes sobre a venda cujos valores são repassados ao consumidor final.

Assim, não se aplica ao caso vertente o entendimento proferido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706, notadamente porque se trata de tributos distintos.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO da apelação da União e DOU PROVIMENTO à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS PRÓPRIOS TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. RE No 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. IMPOSSIBILIDADE.

1. O apelo da União não merece ser conhecido no que tange à exclusão do PIS, COFINS e CPRB da base de cálculo da CPRB, mostra-se dissociada daquela analisada pela sentença, que se restringiu a apreciar a tese da exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, bem como da CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes.

2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE no 574.706.

3. O precedente estabelecido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos.

4. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro, de modo que, em razão da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a viabilidade da exclusão das aludidas contribuições de suas próprias bases de cálculo.

5. Nos termos do art. 7o, § 5o, da Lei no 12.546/11, com as alterações introduzidas pela Lei no 12.715/12, o contribuinte pode, em substituição às contribuições previstas no art. 22, I e III, da Lei no 8.212/91, recolher a contribuição previdenciária sobre a receita bruta.

6. Embora se trate de opção de recolhimento colocada à disposição da empresa, a referida contribuição sobre a receita bruta não perde a natureza de despesa para o empregador e não se confunde os tributos incidentes sobre a venda cujos valores são repassados ao consumidor final.

7. O entendimento proferido pelo colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 574.706, consistente na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, porque se trata de tributos distintos.

8. Apelação da União não conhecida. Remessa oficial provida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, NÃO CONHECEU da apelação da União e DEU PROVIMENTO à remessa oficial, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.