Tribunal: TRF3
Processo: 5006822-35.2017.4.03.6100
Classe: REEXAME NECESSÁRIO (1728)
Órgão julgador: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-25

Ementa:
ementar no 87/96, o art. 1o da Lei 10.637/2002, o art. 1o da 10.833/2002, o art. 2o da Lei 9.715/98, o art. 2o da Lei Complementar no 70/91 e os artigos 2o e 3o da Lei 9.718/98 (ID no 99354855).

Resposta (ID no 103798147).

É o

Inteiro teor:
120/151)

5006822-35.2017.4.03.6100

Intimação via sistema Data: 06/02/2020

ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

Intimação via sistema DATA: 06/02/2020

Julgamento: 25/01/2020

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/15. PLENA APLICABILIDADE DO RE 574.706. ICMS ESCRITURADO. IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5006822-35.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: EYE PHARMA LTDA

Advogados do(a) APELADO: ANDRE VASCONCELLOS DE SOUZA LIMA - SP179214-A, PALLOMA DE FREITAS MENDES GAIA - SP395833-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5006822-35.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: EYE PHARMA LTDA

Advogados do(a) APELADO: ANDRE VASCONCELLOS DE SOUZA LIMA - SP179214-A, PALLOMA DE FREITAS MENDES GAIA - SP395833-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de embargos declaratórios opostos pela UNIÃO FEDERAL perante acórdão que negou provimento a seu agravo, nos seguintes termos:

AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.

A embargante sustenta a necessidade de pronunciamento sobre as recentes decisões de sobrestamento de processos que tratam do Tema no 69, a fim de aguardar o julgamento definitivo do RE no 574.706. Aduz que o decisum é extra petita ao identificar o ICMS destacado como elemento a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando que não houve pedido nesse sentido na inicial, não havendo qualquer fundamentação plausível para tanto, de modo que a decisão fere os arts. 5o, LIV e LV e 93, XI, da Constituição Federal, e os arts. 141, 490 e 492 do CPC. Aduz, ainda que existe necessidade de manifestação sobre a jurisprudência do STJ (EDcl no RESP no 1.191.640) que reconheceu a inovação recursal porque não houve manifestação expressa sobre esse tema nos autos do RE no 574.706. Alega que o STF não definiu o critério a ser utilizado para a apuração do ICMS a ser excluído e que o acórdão desta Corte viola os arts. 489, § 1o, IV e VI, 525, § 13, 926 e 927, § 3o, do CPC e art. 27 da Lei no 9.868/99. Por fim, defende ser necessário adotar o critério base contra base, excluindo somente o imposto a recolher, conforme Solução COSIT 13/18, argumentando que a determinação de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais afronta os arts. 13, §1o, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar no 87/96, o art. 1o da Lei 10.637/2002, o art. 1o da 10.833/2002, o art. 2o da Lei 9.715/98, o art. 2o da Lei Complementar no 70/91 e os artigos 2o e 3o da Lei 9.718/98 (ID no 99354855).

Resposta (ID no 103798147).

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) No 5006822-35.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: EYE PHARMA LTDA

Advogados do(a) APELADO: ANDRE VASCONCELLOS DE SOUZA LIMA - SP179214-A, PALLOMA DE FREITAS MENDES GAIA - SP395833-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Os embargos não merecem acolhida.

Restou devidamente consignado no decisum a impossibilidade de suspensão do presente feito, à luz da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 574.706, a qual esta Turma se sujeita ante o caráter vinculativo emprestado pelos arts. 1.039 e 1.040, III, do CPC/15; a questão tornou-se objeto do Tema 69 da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Como asseverado também, o julgado permite pronta aplicação, como apontado pela jurisprudência do STF e do STJ e a partir de entendimento já pacificado no STF de que o precedente firmado pelo plenário não exige o trânsito em julgado para surtir os devidos efeitos pelo Judiciário.

Vale registrar, no ponto, que as decisões monocráticas do STF aventadas pela embargante não impedem o julgamento dos recursos de apelação.

O decisum ainda assentou que o julgamento proferido no RE 574.706 é claro ao identificar que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. É o que se depreende da seguinte passagem da ementa, novamente destacada:

"3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".

Nesse ponto, evocou-se a conclusão alcançada pela Mina. Relatora Carmen Lúcia ao “dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.

Registre-se que a questão está inserida no pleito, cumprindo ao julgador qualificar os institutos discutidos entre as partes, sobretudo para dar exequibilidade à decisão. As partes trouxeram o paradigma RE 574.706 para discussão, devendo-se obedecer aos termos ali estipulados e delimitar a dimensão do direito reconhecido no processo.

Quanto ao julgado do STJ citado nos embargos de declaração (EDcl no RESP no 1.191.640), não se trata de precedente vinculante a respeito do qual esta Corte tenha obrigação de se manifestar. Nada obstante, verifica-se que aquele caso específico é totalmente diferente do presente, pois nele o contribuinte buscou esclarecer a questão do ICMS a ser excluído por meio de Embargos de Declaração em Recurso Especial, o que foi rejeitado pelo STJ por se tratar de inovação recursal.

Não há que se falar, portanto, na existência de vício (de contradição ou omissão) a macular a decisão vergastada, tornando imperioso concluir pela manifesta improcedência deste recurso. Sim, pois "não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art. 619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa" (destaque-se - STF, ARE 967190 AgR-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016).

Pelo exposto, nego provimento aos embargos de declaração.

É como voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/15. PLENA APLICABILIDADE DO RE 574.706. ICMS ESCRITURADO. IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.