Tribunal: TRF3
Processo: 5008792-66.2019.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012 PUBLIC 10-10-2012).
Órgão colegiado: 6a Turma
Data de julgamento: 2020-01-25

Ementa:
33/151)

5008792-66.2019.4.03.0000

e - DJF3 Judicial 1 Data: 05/02/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/02/2020

Julgamento: 25/01/2020

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA AUTODECLARADA PARDA. CONDIÇÃO NECESSÁRIA, MAS NÃO SUFICIENTE, PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS COTISTAS DE COR NEGRA/PARDA. PREVISÃO NO EDITAL QUE A AUTODECLARAÇÃO SERIA CONFIRMADA POR UMA BANCA JULGADORA SEGUNDO O CRITÉRIO DO FENÓTIPO, QUE É A MANIFESTAÇÃO VISÍVEL OU DETECTÁVEL DA CONSTITUIÇÃO GENÉTICA DE UM DETERMINADO INDIVÍDUO. IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO SE SOBREPOR AO CRITÉRIO QUE SE RESERVA À BANCA EXAMINADORA QUE, EM DECISÃO UNÂNIME, CONCLUIU QUE A CANDIDATA NÃO APRESENTAVA TRAÇO FENÓTIPO DE NEGRO/PARDO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela para o fim de determinar a matrícula da autora/agravante no curso de Medicina da FUFMS, na vaga reservada para cotista (sistema de cotas raciais).

2. A Comissão Avaliadora concluiu que a candidata não apresentava traço fenótipo de negro/pardo e os el

Inteiro teor:
33/151)

5008792-66.2019.4.03.0000

e - DJF3 Judicial 1 Data: 05/02/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

6a Turma

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/02/2020

Julgamento: 25/01/2020

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA AUTODECLARADA PARDA. CONDIÇÃO NECESSÁRIA, MAS NÃO SUFICIENTE, PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS COTISTAS DE COR NEGRA/PARDA. PREVISÃO NO EDITAL QUE A AUTODECLARAÇÃO SERIA CONFIRMADA POR UMA BANCA JULGADORA SEGUNDO O CRITÉRIO DO FENÓTIPO, QUE É A MANIFESTAÇÃO VISÍVEL OU DETECTÁVEL DA CONSTITUIÇÃO GENÉTICA DE UM DETERMINADO INDIVÍDUO. IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO SE SOBREPOR AO CRITÉRIO QUE SE RESERVA À BANCA EXAMINADORA QUE, EM DECISÃO UNÂNIME, CONCLUIU QUE A CANDIDATA NÃO APRESENTAVA TRAÇO FENÓTIPO DE NEGRO/PARDO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela para o fim de determinar a matrícula da autora/agravante no curso de Medicina da FUFMS, na vaga reservada para cotista (sistema de cotas raciais).

2. A Comissão Avaliadora concluiu que a candidata não apresentava traço fenótipo de negro/pardo e os elementos constantes dos autos não são suficientes para infirmar tal conclusão.

3. É certo que a conclusão da Comissão Avaliadora não pode ser arbitrária, mas obviamente tem um traço ponderável de subjetividade que é próprio do critério do fenótipo (conjunto de caracteres visíveis de um indivíduo ou de um organismo, em relação à sua constituição e às condições do seu meio ambiente, ou seja, aparência) adotado pelo edital e não contrariado pela agravada até sofrer a desclassificação; sendo assim, é invocável recente aresto do STF que ressalvou o não cabimento de revisão judicial de critério subjetivo de resultado de prova, que originariamente cabe à banca (AI 80.5328 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012 PUBLIC 10-10-2012).

4. Impossibilidade de o Judiciário se sobrepor ao critério que se reserva à banca examinadora, ressaltando-se que a candidata só se recordou de investir contra o critério do edital depois de não ser favorecida por ele; até então, para ela nada havia de errado nas providências elencadas para apuração de cota racial no certame a que se candidatou.

5. O que aconteceu num certame anterior destinado a obtenção de vaga para o curso de Odontologia não extrapola os limites desse evento, de modo a se estender a todo e qualquer outro certame a que a recorrente venha a se submeter no futuro. Cada vestibular ou concurso tem suas regras e uma banca avaliadora diversa. Não cabe ao Judiciário invalidar regra que nada tem de ilegal - e contra a qual a candidata não se insurgiu ao buscar o certame - e muito menos substituir os critérios da banca avaliadora.

6. Recurso improvido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5008792-66.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

AGRAVANTE: CAROLINE FELIPE BEZERRA

Advogado do(a) AGRAVANTE: LEONARDO AVELINO DUARTE - MS7675-A

AGRAVADO: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5008792-66.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

AGRAVANTE: CAROLINE FELIPE BEZERRA

Advogado do(a) AGRAVANTE: LEONARDO AVELINO DUARTE - MS7675-A

AGRAVADO: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por CAROLINE FELIPE BEZERRA contra decisão que, em autos de ação ordinária, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerida para determinar sua matrícula no curso de Medicina da FUFMS, na vaga reservada para cotista.

Em suas razões recursais (ID 50681464), sustentou a agravante possuir direito adquirido em ser reconhecida como parda e que o procedimento realizado pela banca desrespeitou os princípios da legalidade e da motivação. Alegou que não foram especificados os critérios que motivaram o indeferimento da autodeclaração, ao passo que o edital estabelecia que a avaliação pelo critério fenótipo seria feita através das “características próprias das pessoas pretas ou pardas”, sendo estas a pele parda ou preta, a textura do cabelo crespo ou enrolado, o nariz largo e lábios grossos e amarronzados. Argumentou que a ausência das razões do indeferimento da autodeclaração, bem assim o exíguo prazo para interposição de recurso (dois dias), causou efetivo prejuízo ao direito de defesa e contraditório. Ponderou que sua condição de cotista já foi anteriormente reconhecida pela agravada em outra ocasião (matrícula no curso de Odontologia), bem como “por demais instituições da administração pública, como o Exército Brasileiro e a Polícia Civil, além de um expert em dermatologia que atestou sua condição, pelo critério fenótipo”. Pediu a reforma da decisão, com antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Com fulcro no art. 932 do CPC/15, este Relator negou provimento ao recurso (ID 77434457).

A agravante interpõe, agora, recurso de agravo interno, nos termos do art. 1.021 do CPC/15, repisando, em síntese, as razões já exaradas no recurso precedente (ID 83733977).

Contrarrazões apresentadas (ID 89639343).

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5008792-66.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

AGRAVANTE: CAROLINE FELIPE BEZERRA

Advogado do(a) AGRAVANTE: LEONARDO AVELINO DUARTE - MS7675-A

AGRAVADO: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Cuida-se de agravo interno interposto por CAROLINE FELIPE BEZERRA, nos termos do art. 1.021 do CPC/15, contra decisão monocrática que negou provimento ao seu agravo de instrumento.

Na situação vertente, os argumentos apresentados no presente recurso não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas anteriormente por este Relator.

De início, ressalto que a intervenção do Poder Judiciário no âmbito de concurso público deve se restringir ao exame da legalidade do certame e do respeito às normas do edital que o norteia.

Basta lembrar que há muitos anos o STF já teve o ensejo de afirmar que "...não cabe ao Poder Judiciário sobrepor-se aos critérios da comissão julgadora, para rever as notas atribuídas aos candidatos" (RMS 15.543/DF, DJ 13/04/66). Esse entendimento mantém-se atual, pois a Corte Suprema recentemente repisou que o "...Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30.433 AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS 27.260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA)..." (MS 30.859/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 23/10/2012). A exceção corre por conta de erro material grosseiro, visível ictu oculi, que deve ser sindicado pelo Judiciário.

Esse pensamento é correto, pois o alcance do art. 5o, XXXV, da CF, não permite que o Juiz incursione no cenário que a lei reserva à Administração em geral e assuma, para si, a responsabilidade pelo resultado de concursos públicos, intervindo no certame sempre que algum candidato assim reclame. Não sendo caso de afronta à lei ou de arbitrariedade de comissão de concurso, não há razão jurídica que legitime a invasão pelo Juiz de competência alheia.

Fora desses casos restritos, o Juiz não pode substituir a comissão de concurso nas suas conclusões e dirigir o resultado do certame.

Do edital - só impugnado pela autora após sua desclassificação - consta expressamente a confirmação da veracidade da autodeclaração pela banca, instituída pela UFMS, é condição obrigatória para efetivação da matrícula dos candidatos nas vagas reservadas às pessoas pretas ou pardas.

Como se vê, a autodeclaração pelo candidato é condição necessária, mas não suficiente, para concorrer às vagas reservadas aos cotistas de cor negra/parda.

Por óbvio não se cogita de "direito adquirido" de ser reconhecida como cotista parda, como cogita a agravante, já que o conceito jurídico de direito adquirido que não guarda qualquer relação com o caso concreto.

É certo que a conclusão da Comissão Avaliadora não pode ser arbitrária, mas obviamente tem um traço ponderável de subjetividade que é próprio do critério do fenótipo (conjunto de caracteres visíveis de um indivíduo ou de um organismo, em relação à sua constituição e às condições do seu meio ambiente, ou seja, aparência) adotado pelo edital e não contrariado pela agravante até sofrer a desclassificação; sendo assim, é invocável aresto do STF que ressalvou o não cabimento de revisão judicial de critério subjetivo de resultado de prova, que originariamente cabe à banca (AI 80.5328 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012 PUBLIC 10-10-2012).

Além dessa impossibilidade de o Judiciário se sobrepor ao critério que se reserva à banca examinadora, repito: a candidata só se recordou de investir contra o critério do edital depois de não ser favorecida por ele; até então, para ela nada havia de errado nas providências elencadas para apuração de cota racial no certame a que se candidatou.

Enfim, não há vestígio de direito a ser amparado.

O que aconteceu num certame anterior destinado a obtenção de vaga para o curso de Odontologia não extrapola os limites desse evento, de modo a se estender a todo e qualquer outro certame a que a recorrente venha a se submeter no futuro. Cada vestibular ou concurso tem suas regras e uma banca avaliadora diversa. Não cabe ao Judiciário invalidar regra que nada tem de ilegal - e contra a qual a candidata não se insurgiu ao buscar o certame - e muito menos substituir os critérios da banca avaliadora.

Em casos análogos, esta E. Corte já decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. CRITÉRIO DE AUTODECLARAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO BASEADO NO FENÓTIPO. LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Como é cediço, a intervenção do Poder Judiciário no âmbito de concurso público deve restringir-se ao exame da legalidade do certame e do respeito às normas do edital que o norteia. 2. No presente caso, a comissão designada para verificar a veracidade da autodeclaração prestadas pelos candidatos negros ou pardos analisou o fenótipo da candidata, e concluiu pela eliminação da agravada do concurso, por entender que não possuía o características fenotípicas da raça parda, inviabilizando sua aprovação no concurso nas vagas das cotas destinadas à candidatos negros e pardos, conforme previsão no item 5 do edital no3, do concurso 09/2015 da EBSERH. 3. Neste desiderato, devem ser considerados os aspectos fenotípicos do candidato, pois, se o sistema de cotas raciais visa a reparar e compensar a discriminação social sofrida pelo afrodescendente, para que dele se valha o candidato, faz-se imperioso que ostente o fenótipo negro ou pardo. Se não o possui, não é discriminado, e, consequentemente, não faz jus ao acesso a essa ação afirmativa estatal. 4. Nesses casos, as alegações de ancestralidade e consanguinidade não são definidoras de direitos para que os candidatos possam figurar nas vagas reservadas. Assim, ainda que a certidão de nascimento do autor conste a sua cor como parda, o critério estabelecido pela banca é o do fenótipo e não do genótipo. 5. Agravo de instrumento provido. (TRF 3a Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 586349 - 0014952-03.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 15/05/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/05/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA AUTODECLARADA PARDA. CONDIÇÃO NECESSÁRIA, MAS NÃO SUFICIENTE, PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS COTISTAS DE COR NEGRA/PARDA. PREVISÃO NO EDITAL QUE A AUTODECLARAÇÃO SERIA CONFIRMADA POR UMA BANCA JULGADORA SEGUNDO O CRITÉRIO DO FENÓTIPO, QUE É A MANIFESTAÇÃO VISÍVEL OU DETECTÁVEL DA CONSTITUIÇÃO GENÉTICA DE UM DETERMINADO INDIVÍDUO. IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO SE SOBREPOR AO CRITÉRIO QUE SE RESERVA À BANCA EXAMINADORA QUE, EM DECISÃO UNÂNIME, CONCLUIU QUE A CANDIDATA NÃO APRESENTAVA TRAÇO FENÓTIPO DE NEGRO/PARDO. RECURSO PROVIDO. 1. Agravo de instrumento contra decisão que deferiu pedido de antecipação de tutela para o fim de determinar que a inscrição da autora seja mantida como cotista (parda) e, nesta condição, seja ela convocada para as demais fases do concurso, caso a sua classificação assim lhe assegure. 2. A decisão da Comissão Avaliadora, composta segundo a agravante por três estudiosos das relações raciais no Brasil, com Doutorado em Ciências Sociais e ativistas de movimentos negros organizados, à unanimidade concluiu que a candidata não apresentava traço fenótipo de negro/pardo e os elementos constantes dos autos não são suficientes para infirmar tal conclusão. 3. É certo que a conclusão da Comissão Avaliadora não pode ser arbitrária, mas obviamente tem um traço ponderável de subjetividade que é próprio do critério do fenótipo (conjunto de caracteres visíveis de um indivíduo ou de um organismo, em relação à sua constituição e às condições do seu meio ambiente, ou seja, aparência) adotado pelo edital e não contrariado pela agravada até sofrer a desclassificação; sendo assim, é invocável recente aresto do STF que ressalvou o não cabimento de revisão judicial de critério subjetivo de resultado de prova, que originariamente cabe à banca (AI 80.5328 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012 PUBLIC 10-10-2012). 4. As alegações de ancestralidade e consanguinidade não são definidoras de direitos para que os candidatos possam figurar nas vagas reservadas, até porque o edital já definiu previamente os critérios orientadores para tanto. 5. Impossibilidade de o Judiciário se sobrepor ao critério que se reserva à banca examinadora, ressaltando-se que a candidata só se recordou de investir contra o critério do edital depois de não ser favorecida por ele; até então, para ela nada havia de errado nas providências elencadas para apuração de cota racial no certame a que se candidatou. 6. Recurso provido. (TRF 3a Região, SEXTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 564798 - 0019906-29.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 03/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/03/2016 )

O presente recurso, pois, não tem qualquer possibilidade de sucesso, porquanto o tema de fundo atenta contra o sistema jurídico-constitucional.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

Peço vênia para divergir do e. Relator.

Em se tratando de tutela de urgência, vejo presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Este, porquanto seria, por certo, demasiado danoso para a autora perder anos de estudos de sua juventude em caso de reversão da tutela final; aquele, haja vista que, diante dos documentos apresentados, bem como fotos, tanto da autora (cuja vaga destinada a afrodescendentes foi negada) quanto de outras candidatas (que tiveram, por outro lado, as referidas vagas especiais confirmadas pela banca), faz soar verossímil a alegação de que houve equívoco em sua avaliação fenotípica, a desbordar da moldura de discricionariedade conferida pelo ordenamento à Administração Pública.

Diante do exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, concedendo a liminar pleiteada.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA AUTODECLARADA PARDA. CONDIÇÃO NECESSÁRIA, MAS NÃO SUFICIENTE, PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS COTISTAS DE COR NEGRA/PARDA. PREVISÃO NO EDITAL QUE A AUTODECLARAÇÃO SERIA CONFIRMADA POR UMA BANCA JULGADORA SEGUNDO O CRITÉRIO DO FENÓTIPO, QUE É A MANIFESTAÇÃO VISÍVEL OU DETECTÁVEL DA CONSTITUIÇÃO GENÉTICA DE UM DETERMINADO INDIVÍDUO. IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO SE SOBREPOR AO CRITÉRIO QUE SE RESERVA À BANCA EXAMINADORA QUE, EM DECISÃO UNÂNIME, CONCLUIU QUE A CANDIDATA NÃO APRESENTAVA TRAÇO FENÓTIPO DE NEGRO/PARDO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido de antecipação de tutela para o fim de determinar a matrícula da autora/agravante no curso de Medicina da FUFMS, na vaga reservada para cotista (sistema de cotas raciais).

2. A Comissão Avaliadora concluiu que a candidata não apresentava traço fenótipo de negro/pardo e os elementos constantes dos autos não são suficientes para infirmar tal conclusão.

3. É certo que a conclusão da Comissão Avaliadora não pode ser arbitrária, mas obviamente tem um traço ponderável de subjetividade que é próprio do critério do fenótipo (conjunto de caracteres visíveis de um indivíduo ou de um organismo, em relação à sua constituição e às condições do seu meio ambiente, ou seja, aparência) adotado pelo edital e não contrariado pela agravada até sofrer a desclassificação; sendo assim, é invocável recente aresto do STF que ressalvou o não cabimento de revisão judicial de critério subjetivo de resultado de prova, que originariamente cabe à banca (AI 80.5328 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 09-10-2012 PUBLIC 10-10-2012).

4. Impossibilidade de o Judiciário se sobrepor ao critério que se reserva à banca examinadora, ressaltando-se que a candidata só se recordou de investir contra o critério do edital depois de não ser favorecida por ele; até então, para ela nada havia de errado nas providências elencadas para apuração de cota racial no certame a que se candidatou.

5. O que aconteceu num certame anterior destinado a obtenção de vaga para o curso de Odontologia não extrapola os limites desse evento, de modo a se estender a todo e qualquer outro certame a que a recorrente venha a se submeter no futuro. Cada vestibular ou concurso tem suas regras e uma banca avaliadora diversa. Não cabe ao Judiciário invalidar regra que nada tem de ilegal - e contra a qual a candidata não se insurgiu ao buscar o certame - e muito menos substituir os critérios da banca avaliadora.

6. Recurso improvido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por maioria, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator, Desembargador Federal Johonsom di Salvo, com quem votou a Juíza Federal Convocada Leila Paiva; vencido o Desembargador Federal Souza Ribeiro, que lhe dava provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.