Tribunal: TRF3
Processo: 5016175-66.2017.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2020-02-03

Ementa:
184/236)

5016175-66.2017.4.03.0000

Intimação via sistema Data: 06/02/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

4a Turma

Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA

Intimação via sistema DATA: 06/02/2020

Julgamento: 03/02/2020

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MULTA MORATÓRIA. ENCARGO LEGAL DECRETO No 1.025/69. LEGALIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA.

1. Verifica-se que, no presente caso, se trata cobrança de débitos declarados pela própria executada por meio de DCTF, razão pela qual despicienda qualquer outra providência para inscrição do crédito em dívida ativa da União, de modo que não há que se falar em nulidade por ausência de intimação da agravante do processo administrativo.

2. A apreciação das matérias relativas à nulidade da CDA e cerceamento de defesa no processo administrativo exige dilação probatória, e estas somente encontram espaço em sede de embargos do executado.

3. A insurgência da agravante contra a cobrança da multa carece de fundamento, já que a intenção do legislador ao fixar o percentual da multa, é desestimular o inadimplemento do contribuinte. Assim, se o pagamento do débito tributário n

Inteiro teor:
184/236)

5016175-66.2017.4.03.0000

Intimação via sistema Data: 06/02/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

4a Turma

Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA

Intimação via sistema DATA: 06/02/2020

Julgamento: 03/02/2020

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MULTA MORATÓRIA. ENCARGO LEGAL DECRETO No 1.025/69. LEGALIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA.

1. Verifica-se que, no presente caso, se trata cobrança de débitos declarados pela própria executada por meio de DCTF, razão pela qual despicienda qualquer outra providência para inscrição do crédito em dívida ativa da União, de modo que não há que se falar em nulidade por ausência de intimação da agravante do processo administrativo.

2. A apreciação das matérias relativas à nulidade da CDA e cerceamento de defesa no processo administrativo exige dilação probatória, e estas somente encontram espaço em sede de embargos do executado.

3. A insurgência da agravante contra a cobrança da multa carece de fundamento, já que a intenção do legislador ao fixar o percentual da multa, é desestimular o inadimplemento do contribuinte. Assim, se o pagamento do débito tributário não foi efetuado dentro do prazo estipulado pela administração, a fixação da multa em 20% não caracteriza confisco, vez que foi estabelecida dentro do limite da legalidade.

4. Em relação ao Decreto-Lei no 1.025/69, o seu artigo 1o prevê a cobrança do percentual de 20% sobre o valor do débito fiscal. Esse encargo destina-se a cobrir todas as despesas, inclusive os honorários advocatícios, sendo sempre devido nas execuções fiscais interpostas pela União, assim, a sua incidência é legal, conforme entendimento assente no C. Superior Tribunal de Justiça e nessa E. Corte

5. Agravo de instrumento desprovido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5016175-66.2017.4.03.0000

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

AGRAVANTE: EXCELENCE SERVICOS DE MAO-DE-OBRA ESPECIALIZADA LTDA.

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANDREA GIUGLIANI NEGRISOLO - SP185856-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5016175-66.2017.4.03.0000

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

AGRAVANTE: EXCELENCE SERVICOS DE MAO-DE-OBRA ESPECIALIZADA LTDA.

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANDREA GIUGLIANI NEGRISOLO - SP185856-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Excelence Serviços de Mao de Obra Especializada Ltda. em face da r. decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada.

A agravante alega que os referidos débitos inscritos em dívida ativa são totalmente inexigíveis, isto porque o mencionado instrumento, não preenche os requisitos legais previstos no artigo 202 inciso II do Código Tributário Nacional, bem como o disciplinado no artigo 2 §5o, inciso II e III da Lei no 6.830/80.

Alega ainda a nulidade da CDA por ausência de descrição dos fatos imputados a executada, configurando cerceamento de defesa e ausência de intimação da agravante da inscrição na dívida ativa. Sustenta a ilegalidade da base de cálculo sobre a qual incidiu os referidos tributos, assim como a reunião de CDAs em uma mesma execução fiscal e a cobrança abusiva da multa moratória de 20% e do encargo de 20% do Decreto-lei no 1.025/69.

Requer a reforma do julgado com o reconhecimento da pretensa nulidade da CDA.

Não houve pedido de efeito suspensivo/antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Devidamente intimada, a agravada apresentou contraminuta (Id 1384032).

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5016175-66.2017.4.03.0000

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

AGRAVANTE: EXCELENCE SERVICOS DE MAO-DE-OBRA ESPECIALIZADA LTDA.

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANDREA GIUGLIANI NEGRISOLO - SP185856-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Na origem, trata-se de exceção de pré-executividade apresentada pela agravante em face o executivo fiscal federal ajuizado pela Fazenda Nacional para a cobrança de supostos débitos relativos a PIS e COFINS referentes ao exercício de 2013, inscritos sob os números de CDAs no 80 6 15 081540-95 e 80 7 15 020889-69, acrescido das respectivas multas de 20%, perfazendo o total de R$ 612.109,63 (seiscentos e doze mil, cento e nove reais e sessenta e três centavos).

Verifica-se que, no presente caso, se trata cobrança de débitos declarados pela própria executada por meio de DCTF, razão pela qual despicienda qualquer outra providência para inscrição do crédito em dívida ativa da União, de modo que não há que se falar em nulidade por ausência de intimação da agravante do processo administrativo.

Quanto à alegação de que a CDA não preenche os requisitos legais previstos no artigo 202 inciso II do Código Tributário Nacional, bem como o disciplinado no artigo 2 §5o, inciso II e III da Lei no 6.830/80, também não merece prosperar.

É bem de ver que a denominada "exceção de pré-executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente comprovados, cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas ou mesmo quando o magistrado entender ser pertinente ouvir a parte contrária para o seu convencimento.

Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que "Na execução fiscal, com o título revestido de presunção de liquidez e certeza, a exequente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será desmerecida e, com o prosseguimento da execução, será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que terá que enfraquecê-lo..." (v. Acórdão da 5a T. do extinto E. Tribunal Federal de Recursos, na Apel.Cív.no 114.803-SC; rel. Min. Sebastião Reis- 'Boletim AASP no 1465/11').

A fim de pacificar o entendimento, destaco, ainda, que o C. STJ tratou do tema por meio da edição da Súmula n° 393, abaixo transcrita:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

A apreciação das matérias postas no presente recurso (nulidade da CDA e cerceamento de defesa no processo administrativo) exige dilação probatória, e estas somente encontram espaço em sede de embargos do executado.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA . QUESTÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, INCOMPATÍVEL COM A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESP. 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 01.04.2009, JULGADO SOB ORITO DO ART. 543-C DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A alegação de substituição da penhora, suspensão da exigibilidade do débito e que a matéria encontra-se sobre judice em outra demanda não são passíveis de exame em sede de exceção de pré-executividade, conforme consignado no julgado impugnado, somente seria possível a análise de tais alegações mediante dilação probatória, não sendo a exceção de pré-executividade o remédio jurídico adequado. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte.

2. No julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento segundo o qual a exceção de pré-executividade constitui meio legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de ofício pelo Magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória.

3. No caso, quanto à nulidade da CDA , deve-se registrar que, a jurisprudência desta Corte já orientou que a verificação da liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa - CDA demanda, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-jurídico dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento. "(STJ-1a Turma, AgRg no AREsp 449834 / SP, DJe 14/09/2015, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INOMINADO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. TESES DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONVERSÃO EM RENDA DE DEPÓSITO JUDICIAL E PRESCRIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido de que não cabe a exceção de pré-executividade para a discussão de matéria fática controvertida, em que necessária dilação probatória para a prova do fato invocado na defesa contra a execução fiscal, fundada em título executivo, que goza de presunção de liquidez e certeza. A alegação de que a conversão em renda foi suficiente para extinguir o crédito tributário, não havendo saldo executável, exige dilação probatória em relação à própria exatidão de valores depositados, como ainda da proporção válida, entre valores convertidos e levantados, para efetiva extinção do crédito tributário, dada a divergência resultante de planilhas conflitantes, inclusive por alegação de decadência de certos valores, não podendo em exceção de pré-executividade ser reconhecido direito sem prova cabal da situação narrada e contra a presunção que milita a favor do título executivo. 2. Também consolidada a jurisprudência no sentido de que a prescrição para cobrança do crédito tributário ocorre em cinco anos contados da constituição definitiva, nos termos do caput do artigo 174 do CTN, sem prejuízos de causas interruptivas; sendo que, no caso, após constituição por Termo de Confissão Espontânea (TCE) e parcelamento, a prescrição somente é contada a partir da rescisão do acordo com notificação do devedor, sendo que a execução fiscal foi ajuizada, em 14/12/1994, enquanto a notificação sobre o próprio parcelamento ocorreu em 11/01/1994, não havendo prescrição à luz das Súmulas 78/TFR e 106/STJ. 3. Caso em que não consta arquivamento provisório do feito, por inércia da PFN, restando demonstrado pelos atos praticados dentro da execução fiscal que não houve inércia exclusiva e culposa por parte da exeqüente capaz de justificar o acolhimento da prescrição, inclusive porque não houve traslado de todas as peças necessárias a comprovar o fato constitutivo alegado pela agravante, estando claro que a falta de citação, suprida por comparecimento espontâneo, foi decorrência de informações equivocadas, dadas pela executada, que frustraram a consecução do ato processual, apesar das diversas tentativas feitas. 4. Assim, por exemplo, consta que o endereço da empresa indicado na procuração de 22/12/2004 é o da Rodovia SP 342, Km 225,5, em São João da Boa Vista, mesmo endereço da inicial da execução fiscal ajuizada em 14/12/1994, da qual resultou negativa a citação, constatando-se o abandono do local desde 13/02/1995, enquanto na petição inicial deste recurso apontou-se a sede à Rua Rubi, 37, São João da Boa Vista/SP, local onde o oficial de justiça igualmente diligenciou em 31/05/1995, sendo informado de que "ali nunca houve cerealista alguma instalada". 5. Agravo inominado desprovido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO - 433972, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TERCEIRA TURMA, data da publicação 27/07/2012).

O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.o no 1.110.925/SP, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, artigo 543 -C do Código de Processo Civil (atual art. 1.036, do CPC), firmou entendimento de que somente tem cabimento para conhecimento de matérias que possam ser conhecidas ex officio pelo magistrado e que dispensam dilação probatória:

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DERESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré- executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543 -C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré- executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA . É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543 -C do CPC."

(REsp no 1.110.925/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, j. 22/4/ 2009, DJe 04/05/2009, grifei).

Desse modo, não tendo a agravante demonstrado, de plano, nenhuma das hipóteses de nulidade da CDA, incabível a exceção de pré-executividade.

Da multa moratória.

Com efeito, a insurgência da agravante contra a cobrança da multa carece de fundamento, já que a intenção do legislador ao fixar o percentual da multa, é desestimular o inadimplemento do contribuinte. Assim, se o pagamento do débito tributário não foi efetuado dentro do prazo estipulado pela administração, a fixação da multa em 20% não caracteriza confisco, vez que foi estabelecida dentro do limite da legalidade.

Ainda não há que se falar em impossibilidade de cumulação de juros e multa, eis que a matéria já se pacificou no âmbito deste C. STJ. A respeito, colaciona-se o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 23 DA LEI N. 8.906/94. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. TAXA SELIC. LEGALIDADE. MULTA E JUROS MORATÓRIOS. PRECEDENTES.

1. Agravo regimental interposto contra decisão na qual foi exercido juízo de retratação para afastar o decreto de intempestividade do recurso especial para negar provimento ao agravo de instrumento em face da incidência da Súmula 211/STJ e por haver posição consolidada sobre a aplicação da Taxa SELIC e de juros moratórios e multa.

2. Para o fim de viabilizar o acesso à instância extraordinária é necessário o prequestionamento da matéria impugnada. Incidência da Súmula n. 211/STJ.

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não há óbice para aplicação da Taxa SELIC, no campo tributário, a partir da edição da Lei n. 9.250/95.

4. Entendimento deste Tribunal de que: É cabível a cumulação dos juros e multa moratória, tendo em vista que os dois institutos possuem natureza diversa (art. 161, CTN). (REsp 530.811/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 26/03/2007).

5. Agravo regimental não-provido.

(STJ, AgRg no AgRg no Ag 938868, 1a T., Rel. Min. José Delgado, DJe 04/06/2008)

Do Decreto-lei no 1.025/69.

Em relação ao Decreto-Lei no 1.025/69, o seu artigo 1o prevê a cobrança do percentual de 20% sobre o valor do débito fiscal. Esse encargo destina-se a cobrir todas as despesas, inclusive os honorários advocatícios, sendo sempre devido nas execuções fiscais interpostas pela União, assim, a sua incidência é legal, conforme entendimento assente no C. Superior Tribunal de Justiça e nessa E. Corte, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL EM DESFAVOR DA FAZENDA ESTADUAL. INCIDÊNCIA DO ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO-LEI No 1.025/69. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. O encargo previsto no Decreto-lei 1.025/1969 engloba honorários sucumbenciais e verbas destinadas ao aparelhamento e desenvolvimento da arrecadação fiscal, nos termos dos artigos 3o, parágrafo único, e 4o da Lei 7.711/1988, combinado com Decreto-Lei 1.437/1975.

2. Em razão do caráter especial deste encargo frente ao artigo 20, § 4o, do Código de Processo Civil, prevalece por critério de especialidade, o teor do artigo 1o do Decreto-Lei 1.025/1969 quando se tratar de execução fiscal proposta pela União em face de outras pessoas jurídicas de direito público.

3. Recurso especial não provido.

(REsp 1538950/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. em 19.11.2015, DJe 27.11.2015).

Pelo todo discorrido, mister a manutenção da r. decisão agravada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MULTA MORATÓRIA. ENCARGO LEGAL DECRETO No 1.025/69. LEGALIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA.

1. Verifica-se que, no presente caso, se trata cobrança de débitos declarados pela própria executada por meio de DCTF, razão pela qual despicienda qualquer outra providência para inscrição do crédito em dívida ativa da União, de modo que não há que se falar em nulidade por ausência de intimação da agravante do processo administrativo.

2. A apreciação das matérias relativas à nulidade da CDA e cerceamento de defesa no processo administrativo exige dilação probatória, e estas somente encontram espaço em sede de embargos do executado.

3. A insurgência da agravante contra a cobrança da multa carece de fundamento, já que a intenção do legislador ao fixar o percentual da multa, é desestimular o inadimplemento do contribuinte. Assim, se o pagamento do débito tributário não foi efetuado dentro do prazo estipulado pela administração, a fixação da multa em 20% não caracteriza confisco, vez que foi estabelecida dentro do limite da legalidade.

4. Em relação ao Decreto-Lei no 1.025/69, o seu artigo 1o prevê a cobrança do percentual de 20% sobre o valor do débito fiscal. Esse encargo destina-se a cobrir todas as despesas, inclusive os honorários advocatícios, sendo sempre devido nas execuções fiscais interpostas pela União, assim, a sua incidência é legal, conforme entendimento assente no C. Superior Tribunal de Justiça e nessa E. Corte

5. Agravo de instrumento desprovido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA (em substituição ao Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.