Tribunal: TRF3
Processo: 5003743-78.2018.4.03.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Órgão julgador: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Órgão colegiado: 1a Turma
Data de julgamento: 2016-06-22

Ementa:
EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO A PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO "DE FATO". INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CASO CONCRETO. NECESSIDADE.

1. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC/2015) não se instaura no processo executivo fiscal nos casos em que a Fazenda exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual, originalmente, foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, após regular procedimento administrativo, ou, mesmo o nome não estando no título executivo, o fisco demonstre a responsabilidade, na qualidade de terceiro, em consonância com os artigos 134 e 135 do CTN.

2. Às exceções da prévia previsão em lei sobre a responsabilidade de terceiros e do abuso de personalidade jurídica, o só fato de integrar grupo econômico não torna uma pessoa jurídica responsável pelos tributos inadimplidos pelas outras.

3. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora.

4. Hipótese em que o TRF4, na vigência do CPC/2015, preocupou-se em aferir os elementos que entendeu necessários à caracterização, de fato, do grupo econômico e, entendendo presentes, concluiu pela solidariedade das pessoas jurídicas, fazendo menção à legislação trabalhista e à Lei n. 8.212/1991, dispensando a instauração do incidente, por compreendê-lo incabível nas execuções fiscais,

Inteiro teor:
113/236)

5003743-78.2018.4.03.0000

Intimação via sistema Data: 12/02/2020

AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1a Turma

Juíza Federal DENISE APARECIDA AVELAR

Intimação via sistema DATA: 12/02/2020

Julgamento: 03/02/2020

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do executado, admitida por construção doutrinária-jurisprudencial, na qual se admite a discussão de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo Juiz, que possam ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória, mediante prova pré-constituída, dispensando-se a garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas (Súmula n.o 393 do STJ).

II. No caso dos autos, verifica-se que as alegações deduzidas pela parte agravante, no tocante a não configuração da responsabilidade solidária, demandam dilação probatória, com instauração do contraditório, haja vista que os documentos acostados aos autos não permitem a decisão de plano. Dessa forma, a questão não pode ser analisada em sede de cognição sumária, ou seja, na via estreita da exceção de pré-executividade.

III. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5003743-78.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

AGRAVANTE: CINTIA NOVELLI FUCHS

Advogado do(a) AGRAVANTE: LUIZ FERNANDO RUCK CASSIANO - SP228126-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5003743-78.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

AGRAVANTE: CINTIA NOVELLI FUCHS

Advogado do(a) AGRAVANTE: LUIZ FERNANDO RUCK CASSIANO - SP228126-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Cintia Novelli Fuchs em face da decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada.

A parte agravante alega, em síntese, a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal subjacente.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido.

Com contraminuta.

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 5003743-78.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

AGRAVANTE: CINTIA NOVELLI FUCHS

Advogado do(a) AGRAVANTE: LUIZ FERNANDO RUCK CASSIANO - SP228126-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do executado, admitida por construção doutrinária-jurisprudencial, na qual se admite a discussão de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo Juiz, que possam ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória, mediante prova pré-constituída, dispensando-se a garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas.

Neste sentido, dispõe a Súmula n. 393 do STJ:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

No caso dos autos, contudo, verifica-se que as alegações deduzidas pela parte agravante, no tocante a não configuração da responsabilidade solidária, demandam dilação probatória, com instauração do contraditório, haja vista que os documentos acostados aos autos não permitem a decisão de plano. Dessa forma, a questão não pode ser analisada em sede de cognição sumária, ou seja, na via estreita da exceção de pré-executividade.

Nesse sentido situa-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. CDA. LIQÜIDEZ E CERTEZA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO-CABIMENTO.

1. O STJ vem admitindo exceção de pré-executividade em ação executiva fiscal para argüição de matérias de ordem pública, tais como as condições da ação e os pressupostos processuais, desde que não haja necessidade de dilação probatória.

2. A discussão acerca da responsabilidade prevista no art. 135 do CTN é inviável em sede de exceção de pré-executividade quando constar o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa (CDA), pois demandaria produção de provas, tendo em vista a presunção de liquidez e certeza da certidão.

3. Embargos declaratórios acolhidos para conhecer do agravo de instrumento e dar provimento ao recurso especial.

(STJ - 2a Turma - EDAGA 657656 - Relator Min. João Otávio de Noronha - DJ 14/06/2006 pg.202.)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

I - A exceção de pré-executividade revela-se incabível nas hipóteses em que exsurge a necessidade de exame aprofundado das provas no sentido de confirmar a ausência de responsabilidade dos agravantes no tocante à gerência da sociedade.

II - Nos termos do art. 16, § 3o, da Lei 6.830/80, toda matéria de defesa, a ser examinada sob o crivo do contraditório, tem que ser deduzida em sede de embargos à execução.III - Agravo regimental improvido.

(STJ - 1a Turma - ADRESP - 651984 - Relator Min. Francisco Falcão - DJ 28/02/2005 pg.235.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - TRIBUTÁRIO - RESPONSABILIDADE DE SÓCIO GERENTE - ART.135, III, CTN.

1. A exceção de pré-executividade pode ser admitida quando se tratar de questões de ordem pública, nulidades absolutas ou de matérias que independem de dilação probatória, hipóteses que se distanciam das alegações preliminares trazidas aos autos pela excipiente.

2. Por intermédio da exceção de pré-executividade, pode a parte vir a juízo argüir nulidade sem que necessite utilizar-se dos embargos à execução, uma vez que se trata de vício fundamental que priva o processo de toda e qualquer eficácia, além de ser matéria cuja cognição deve ser efetuada de ofício pelo Juiz.

3. No caso a i legitimidade passiva ad causam demanda a análise dos documentos acostados aos autos referentes ao não exercício por parte do pretenso co-responsável de cargo de gerência da empresa executada, circunstância que não se admite em sede de exceção de pré-executividade. Precedentes do STJ.

4. Tendo o agravado exercido a função de gerente executivo da empresa executada, sua responsabilidade solidária nesses casos está prevista no art.135, III, do CTN.

5. Agravo de instrumento a que se nega provimento, julgando prejudicado o agravo regimental.

(TRF-3a Região - 1a Turma - AG 2002.03.00.032828-0 - Relator Des.Fed. Johonsom di Salvo - DJ 08/04/2005 pg.465.)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO PÓLO PASSIVO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.

1. A exceção de pré-executividade, no sistema vigente, somente é viável em hipóteses restritas de vícios formais do título executivo, ou, ainda, quando, de forma evidente, não estiverem presentes os pressupostos processuais ou as condições da ação.

2. A exceção de pré-executividade não é via adequada para argüição de legitimidade passiva do sócio, pois tal matéria demanda dilação probatória e torna imprescindível a oposição de embargos à execução para a apresentação de defesa.

3. Agravo de instrumento improvido.

(TRF-3a Região - 1a Turma - AG 2002.03.00.040502-0 - Relator Des.Fed. Luiz Stefanini - DJ 07/07/2005 pg.199.)

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO LEGAL. I LEGITIMIDADE PASSIVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NOME DO SÓCIO NA CDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o artigo 557, "caput", do Código de Processo Civil, o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. E, ainda, consoante o § 1o-A do mesmo dispositivo se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

2. Encontra-se assente na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça a orientação que admite o redirecionamento da execução fiscal proposta contra pessoa jurídica aos seus sócios, cujos nomes constem da Certidão da Dívida Ativa - CDA, ficando a cargo destes provar, pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução, que não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos (REsp 1.104.900/ES, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE de 01.04.2009). No caso em questão, o nome do agravante consta da CDA de fls. 16-30. Tratando-se de documento que goza da presunção de certeza e liquidez, deve ser reconhecida a legitimidade passiva do coexecutado.

3. Tal entendimento, cumpre registrar, se mantém mesmo com a revogação do art. 13, da Lei n. 8.620/93, posto que a jurisprudência do STJ, ainda durante a sua vigência, era no sentido da aplicação conjunta com o art. 135, do Código Tributário Nacional. Nesse sentido: AI 201003000308198, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, DJF3 CJ1 DATA:10/03/2011 PÁGINA: 428.

4. Agravo Legal não provido.

(TRF 3a Região, AI n. 002016388.2014.403.0000, Relator: Desembargador Luiz Stefanini, 1a Turma, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 Data: 17/12/2014, Fonte Republicação)

Destarte, considerando que a matéria em discussão não permite ser analisada em sede de cognição sumária, ou seja, na via estreita da exceção de pré-executividade, a qual demanda instrução probatória, é de rigor a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

Desembargador Federal Wilson Zauhy:

Peço vênia ao eminente Relator para divergir de seu voto e dar provimento ao agravo de instrumento para o fim de anular a decisão agravada e determinar ao juízo de primeiro grau que analise os fundamentos de defesa trazidos pela parte agravante por meio de exceção de pré-executidade, viabilizando, inclusive, a produção das provas que se fizerem necessárias para comprovação das alegações ali deduzidas.

No caso concreto, a agravante foi incluída no polo passivo da execução fiscal de forma incidental, dado que não constava da Certidão da Dívida Ativa, com fundamento nos artigos 124, I, 133, I e 135, III, diante do reconhecimento da existência de “grupo econômico familiar de fato que apresenta confusão patrimonial em abuso de personalidade jurídica” (fl. 63 da execução fiscal).

Pois bem.

O Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA firmou posicionamento, unânime, no sentido de não-cabimento do IDPJ nas hipóteses do artigo 134, aplicando para as hipóteses dos artigos 124, e 135, I, II e III, e nas hipóteses de formação de grupo econômico, a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, como se fará ver adiante.

DA SOLIDARIEDADE (artigo 124, I e II CTN) e a necessidade de instauração de IDPJ (REsp. 1.775.269-PR – Min. GURGEL DE FARIA)

Na primeira hipótese de atribuição de obrigação tributária (art. 124, I e II, CTN), o que se tem não é a atribuição de responsabilidade pessoal prevista no artigo 134 do CTN, posto que se demanda a demonstração da efetiva existência de “interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal” (inciso I) e que haja pertinência de fato para que se atribua, por lei, a obrigação a determinadas pessoas (inc. II).

Confira-se, a propósito desse ponto, o que decidiu a 1a. Turma do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO A PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO "DE FATO". INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CASO CONCRETO. NECESSIDADE.

1. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC/2015) não se instaura no processo executivo fiscal nos casos em que a Fazenda exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual, originalmente, foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, após regular procedimento administrativo, ou, mesmo o nome não estando no título executivo, o fisco demonstre a responsabilidade, na qualidade de terceiro, em consonância com os artigos 134 e 135 do CTN.

2. Às exceções da prévia previsão em lei sobre a responsabilidade de terceiros e do abuso de personalidade jurídica, o só fato de integrar grupo econômico não torna uma pessoa jurídica responsável pelos tributos inadimplidos pelas outras.

3. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora.

4. Hipótese em que o TRF4, na vigência do CPC/2015, preocupou-se em aferir os elementos que entendeu necessários à caracterização, de fato, do grupo econômico e, entendendo presentes, concluiu pela solidariedade das pessoas jurídicas, fazendo menção à legislação trabalhista e à Lei n. 8.212/1991, dispensando a instauração do incidente, por compreendê-lo incabível nas execuções fiscais, decisão que merece ser cassada.

5. Recurso especial da sociedade empresária provido.”

Posteriormente, o mesmo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA avançou no tema, firmando entendimento no sentido de ser necessária a formação do contraditório para que se dê o ingresso de terceiros na relação jurídico-tributária, assim entendidos como aqueles que não figuraram no procedimento administrativo tributário que resultou na formação da CDA.

A esse propósito, julgamento proferido no dia 12 de novembro de 2.019, cuja ementa vem assim enunciada:

“CIVIL. PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MENEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO NCPC QUE NÃO SE VERIFICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 50 DO CC/02. MEROS INDÍCIOS DE ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE ENQUADRAM NOS LIMITES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO PARA ADOÇÃO DE PROVIDÊNCIA DE CARÁTER EXCEPCIONAL. PRECEDENTESS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

....

3. A desconsideração da personalidade jurídica está subordinada a efetiva demonstração do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, e o benefício direto ou indireto obtido pelo sócio, circunstâncias que não se verificam no presente caso. Precedente.

...

5. Inexistentes os requisitos previstos no art. 50 do CC/02, deve ser afastada a desconsideração da personalidade jurídica.

6.; Recurso especial parcialmente provido.”

(REsp 1.838.009m- RJ, Rel. Min. MOURA RIBEIRO).

Na fundamentação, declarou-se no voto, com vistas ao caso concreto, os seguintes tópicos, que indicam o atual posicionamento daquela Corte sobre o tema:

“Como se vê, o TJRJ se pautou em uma pretensão confusão patrimonial entre ALUSA e ALUPAR para manter a desconsideração da personalidade jurídica inversa, tanto é que, ao final do voto que julgou o agravo de instrumento, concluiu quea presença dos requisitos deverá ser analisada nos embargos à execução, meio hábil para a defesa do executado” e-STJ, fl. 165).

A jurisprudência desta Cote, no entanto, adotando a chamada teoria maior, se firmou no sentido de que, por se tratar de uma medida excepcional, a desconsideração da personalidade jurídica está subordinada a efetiva demonstração do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

.....

Ressalte-se, por fim, que a questão poderá ser novamente agitada nas instâncias de origem com a efetiva apreciação dos elementos probatórios mediante vida de novos dados.”

Sinalizou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA com a possibilidade de se instaurar, em sede de Execução Fiscal, o necessário contraditório e a necessária fundamentação decorrente do exercício paritário de forças, para a inclusão de terceiros na relação jurídico-processual instaurada em sede de Execução Fiscal.

Passa-se a justificar a aplicação desse entendimento no caso concreto.

TEORIAS MENOR E MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (REsp 1.838.009).

Nesse ponto, compete registrar o entendimento já sedimentado na Jurisprudência do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que traça a distinção entre a teoria menor e a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica e, de conseguinte, as interpretações que daí dimanam para as soluções de casos trazidos, concretamente, à apreciação judicial.

A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, fundada no artigo 28,§ 5o, do Código de Defesa do Consumidor, não se confunde com aquela prevista no Código Tributário Nacional, que deve levar em conta, na sua aplicação, a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica.

Acórdão do TJDFT dá bem a distinção entre as teorias, no que interesse à solução posta a julgamento:

“EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INDÍCIOS DE FRAUDE. INEXIGÍVEL. APLICAÇÃO DA TEORIA MENOR. DECISÃO REFORMADA.

1. O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor adotam teorias distintas para justificar a desconsideração da personalidade jurídica. Enquanto o primeiro acolheu a teoria maior, exigindo a demonstração de abuso ou fraude como pressuposto para sua decretação (CC art. 50), o CDC perfilha a teoria menor, a qual admite a responsabilização dos sócios quando a personalidade da sociedade empresária configurar impeditivo ao ressarcimento dos prejuízos causados ao consumidor (CDC art. 28, § 5o).

2. Na hipótese, tratando-se de relação de consumo, comprova-se a realização de diligências infrutíferas no sentido de encontrar bens passíveis de penhora, sendo suficiente para decretar a perda episódica da personalidade jurídica do fornecedor.

3. Somando-se a ausência de patrimônio, têm-se fortes indícios da prática de atos fraudulentos, uma vez que a executada não foi encontrada nos diversos endereços indicados nos sistemas de pesquisa, constando nos registros da Receita Federal como inapta.

4. Recurso conhecido e provido. “

(TJDFT, Acórdão n.950088, 20150020332364AGI, Relatora: MARIA IVATÔNIA 5a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2016, Publicado no DJE: 29/06/2016. Pág.: 213/221.)

Nessa mesma linha distintiva, o SUPERIOR TRIBUNAL JUSTIÇA assentou, por suas 3a. 4.a Turmas,

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS. PRETENSÃO DE AMPLIAÇÃO DO POLO PASSIVO COM BASE NO INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DOS DEVEDORES. CONFUSÃO PATRIMONIAL E DE DESVIO DE FINALIDADE. REQUISITOS AFASTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ.

1. "A desconsideração da personalidade jurídica é admitida em situações excepcionais, devendo as instâncias ordinárias, fundamentadamente, concluir pela ocorrência do desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial desta com a de seus sócios, requisitos sem os quais a medida torna-se incabível" (REsp n. 1.311.857/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/5/2014, DJe 2/6/2014).

2. A revisão das conclusões alcançadas pela Corte estadual acerca da ausência dos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica exigiria o reexame de provas, providência vedada pelo óbice do enunciado sumula 7/STJ.

3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”

(AgInt no REsp 1.678.562/Sp, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 15/4/2019)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. FUNDAMENTOS QUE, POR SI SÓS, SÃO INSUFICIENTES À APLICAÇÃO DA MEDIDA. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO PARA FIGURAR COMO PARTE PASSIVA NA EXECUÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 485, VI, DO CPC/2015. MANUTENÇÃO DA DELIBERAÇÃO MONOCRÁTICA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ AFASTADA.

2. INTENÇÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 435 DO STJ. RESTRIÇÃO AO ÂMBITO DA EXECUÇÃO FISCAL. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência mais recente desta Casa assevera que "a mera demonstração de inexistência de patrimônio da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica" (AgRg no AREsp 347.476/DF, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016). Decisão monocrática proferida em consonância com o entendimento supra, não sendo o caso de aplicação da Súmula 7/STJ ao apelo nobre, pois a controvérsia dos autos demanda apenas a revaloração jurídica dos fatos delineados no aresto impugnado.

2. A aplicação do disposto na Súmula 435 do STJ limita-se aos casos relativos à execução fiscal.

3. Agravo interno desprovido.”

(AgIn no AREsp 1.006.296/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3a. Turma, DJE 24/2/2017)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONSIDEROU DELIBERAÇÃO SINGULAR ANTERIOR PARA CONHECER DO AGRAVO E, DE PLANO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA AGRAVADA.

1. Esta Corte Superior firmou posicionamento no sentido de que a existência de indícios de encerramento irregular da sociedade aliada à falta de bens capazes de satisfazer o crédito exequendo não constituem motivos suficientes para a desconsideração da personalidade jurídica, eis que se trata de medida excepcional e está subordinada à efetiva comprovação do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, inocorrentes na hipótese. Precedentes.

2. Agravo interno desprovido.”

(AgTny no AgRg no AREsp 139.597/RJ, REl. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 29/8/2018)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 932 DO CPC/15. POSSIBILIDADE. EXECUTADA. PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE. RELAÇÃO CIVIL-EMPRESARIAL. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. TEORIA MAIOR. ATOS ILÍCITOS. COMPROVAÇÃO ESPECÍFICA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. BENS NÃO LOCALIZADOS. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 557 do CPC/73 e do art. 932 do CPC/15, pode o relator julgar monocraticamente recurso para alinhar a controvérsia ao entendimento jurisprudencial vigente. Precedentes.

2. O art. 50 do Código Civil, aplicável às relações civis-empresariais, adota a Teoria Maior da desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, só podendo ser aplicado quando comprovado especificamente desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

3. A mera não-localização de bens não permite a desconsideração a personalidade da pessoa jurídica e acesso ao patrimônio dos sócios. Precedentes do STJ.

4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1.585.391/SP, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 14/11/2017)

Como se nota dos precedentes referidos, entende o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que a mera notícia de dissolução da sociedade, de não-existência de bens, de alegada violação à lei ou de abuso de personalidade jurídica ou do direito, não são suficientes para possibilitar ao juiz de incluir na relação jurídica executiva, sem sua oitiva prévia e defesa exauriente, pessoa estranha à relação originária...

Em verdade, pela teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, aplicável à assunção de responsabilidade de terceiros, com esteio em abuso de personalidade jurídica, desvio de finalidade ou confusão patrimonial não se há de prescindir da formação do devido processo legal.

Isso significa dizer que a Fazenda Pública pode, em uma execução em curso, adotar duas posições:

A) requer a instauração do IDPJ e, a partir daí, o contraditório há de se formar, obrigatoriamente, em razão da disciplina pontual posta pela legislação processual civil (art. 133, CPC/2015), e o comando constitucional (art. 5o, inciso LV) e também os de natureza processual (artigos 7o “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório” e 9o “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”) , ou,

B) requer a trazida aos autos da Execução Fiscal de empresas, de sócios ou de terceiros estranhos à relação jurídico-tributária até então constituída (pela CDA), ocasião em que o Magistrado, em atenção aos comandos constitucionais e processuais já citados, deverá abrir o contraditório, independentemente do nomem juris que se dê a esse ato de integração de novos personagens (partes) na relação executiva.

Destarte, registre-se que acerca dessa segunda hipótese sugerida (B), o próprio Fisco, no âmbito interno dos procedimentos administrativos tendentes à constituição do crédito tributário, deve obediência à Instrução Normativa SRP no 971/2009, pois observa o contraditório nas hipóteses ora em análise (responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico ou responsáveis tributários), como se vê dos artigos 494 e 495 da menciona IN 971/19:

“Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer oura atividade econômica.

Art. 495. Quando do lançamento de crédito previdenciário de responsabilidade de empresa integrante de grupo econômico, as demais empresas do grupo, responsáveis solidarias entre si pelo cumprimento das obrigações previdenciárias na forma do inciso IX do art. 30 da Lei no 8.212,de 1.991, serão cientificadas da ocorrência”

Percebe-se que a Fazenda, no âmbito administrativo, deve obediência ao contraditório, sendo compelida a cientificar o terceiro trazido à responsabilidade tributária naquela seara; já no Judiciário quer olvidar esse comando, insurgindo-se contra a instauração do IDPJ, defendendo sua não aplicação ao processo de Execução Fiscal.

E a pretensão de não se aplicar o IDPJ às hipóteses do artigo 135, III, nos casos de abuso de poder ou de infração à lei, vai de encontro a Jurisprudência já sedimentada no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, cujos precedentes já foram citados acima e, mais recentemente, enfrentando tema recorrente no âmbito das Seções dessa Corte, que tratam do tema ora sob julgamento, enfrentou o tema, deixando claro que “meros indícios” de abuso ou de infração à lei ou, ainda, que “a presença dos requisitos deverá ser analisada nos embargos à execução, meio hábil para a defesa do execução” não se coadunam com a chamada teoria maior, assentando o entendimento de que “A jurisprudência desta Corte, no entanto, adotando a chamada teoria maior, se firmou no sentido de que, por se tratar de uma medida excepcional, a desconsideração da personalidade jurídica está subordinada a efetiva demonstração do abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial”

(REsp 1.838.009-RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, já citado).

Ora, com tal entendimento, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sinaliza em uma só direção: para que se traga à Execução Fiscal terceiros, quer por solidariedade ou por abuso ou infração à lei ou, ainda, por efeito de eventual formação de grupo econômico, igualmente com vícios de infração à lei, há de se instaurar o contraditório, e, sob esse enfoque, se não for por meio do IDPJ, formalmente considerado (art. 133 CPC), há de se dar por meio de incidente processual – requerimento dirigido ao Juiz – que, a partir desse requerimento, deverá, à luz dos comandos constitucional e legal supra transcritos, haverá de instaurar o contraditório, com a chamada, aos autos, dos “indicados” pela credora, Fazenda Pública.

A partir daí, se tal se der por meio de IDPJ, o rito já se encontra estabelecido em lei; se se der por meio de requerimento no corpo dos autos, deverá ser tratado como incidente – não obstante as nítidas características, nesse incidente, do IDPJ, por óbvio – caberá ao Juiz da causa igualmente instaurar o contraditório.

Nesse ponto merece registro uma circunstância que tem aproveitado, sobremaneira, os interesses do Fisco, em desfavor do contribuinte, na relação de forças no embate processual ora em exame: admite o juiz da Execução Fiscal que o Fisco, de forma incidental, instaure o pedido de redirecionamento da pretensão executória contra terceiros; nesse momento, sem a oitiva da parte interessada, exigido pelo artigo 9o do NCPC, o juiz, valendo-se de uma informação unilateral, normalmente “dossiês” ou “relatórios” firmados pelo próprio credor, e, a partir daí, decide pela inclusão ou não desse terceiro; uma vez realizado esse ato de vontade é que a parte incluída será cientificada, não mais para se defender, mas para, de pronto, pagar (garantir) a execução de que sequer fazia parte....

E nesse momento, se a “parte” incluída à revelia vem se defender do resultado do incidente instaurado pelo credor, não poderá se valer de igual instrumento (incidente processual), devendo antes se valer de Embargos à Execução, com todos os ônus que esse meio de defesa exige.

Em verdade, a olhos vistos, há uma ruptura severa do postulado da ampla defesa e do contraditório, da não-surpresa processual e, enfim dos princípios postos pela nova ordem constitucional, materializada pelo novo Código de Processo Civil, como já se fez referência

No caso concreto, considerando que a parte agravante foi incluída na execução fiscal de forma incidental pela União, dado que não constava inicialmente da CDA, a defesa por ela apresentada de forma também incidental – exceção de pré-executividade – deve ser analisada pelo Juízo, em respeito ao contraditório e à ampla defesa, independentemente de visões formalistas, devendo, antes de tudo, atingir ao mandamento maior do direito de defesa, em sua plenitude.

Ante o exposto, com a devida vênia à Eminente Relatora, voto pelo provimento do agravo de instrumento para o efeito de anular a decisão agravada e determinar ao Juízo de primeiro grau que analise os fundamentos de defesa trazidos pela parte agravante por meio de exceção de pre-executividade, viabilizando, inclusive, a produção das provas que se fizerem necessárias para a comprovação das alegações trazidas pela credora (União Federal).

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do executado, admitida por construção doutrinária-jurisprudencial, na qual se admite a discussão de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo Juiz, que possam ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória, mediante prova pré-constituída, dispensando-se a garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas (Súmula n.o 393 do STJ).

II. No caso dos autos, verifica-se que as alegações deduzidas pela parte agravante, no tocante a não configuração da responsabilidade solidária, demandam dilação probatória, com instauração do contraditório, haja vista que os documentos acostados aos autos não permitem a decisão de plano. Dessa forma, a questão não pode ser analisada em sede de cognição sumária, ou seja, na via estreita da exceção de pré-executividade.

III. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por maioria, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da relatora Juíza Federal Convocada Denise Avelar, acompanhada pelo Des. Fed. Helio Nogueira, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que dava provimento do agravo de instrumento para o efeito de anular a decisão agravada e determinar ao Juízo de primeiro grau que analise os fundamentos de defesa trazidos pela parte agravante por meio de exceção de pre-executividade, viabilizando, inclusive, a produção das provas que se fizerem necessárias para a comprovação das alegações trazidas pela credora (União Federal), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.