Tribunal: TRF3
Processo: 5090102-26.2026.4.03.9999
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: GILBERTO RODRIGUES JORDAN
Órgão colegiado: 9a Turma
Data de julgamento: 2013-05-15

Ementa:
Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVÓ GUARDIÃ. GUARDA JUDICIAL SEM FINS DE ADOÇÃO. PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de salário-maternidade formulado por avó paterna que detém a guarda judicial de sua neta, em razão da incapacidade dos genitores e em situação de vulnerabilidade social.

2. A autora comprovou a guarda judicial por tempo indeterminado da criança, bem como sua qualidade de segurada especial, mediante prova documental e testemunhal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a avó segurada, detentora de guarda judicial sem fins de adoção, faz jus ao benefício de salário-maternidade, à luz da legislação previdenciária e dos princípios constitucionais de proteção integral à criança e à maternidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O salário-maternidade é devido à segurada gestante, adotante ou àquela que obtiver guarda judicial para fins de adoção, nos termos dos arts. 71 da Lei no 8.213/1991 e 93-A do Decreto no 3.048/1999.

5. Restou comprovada a qualidade de segurada especial da autora, mediante documentos e prova testemunhal idônea.

6. O STF declarou inconstitucional a exigência de carência para concessão de salário-maternidade às seguradas especiais, bastando a comprovação da maternidade e da qualidade de segurada.

7. Embora a legislação previdenciária exija guarda judicial para fins de adoção, a vedação legal à adoção por ascendentes (ECA, art. 42, §1o) não pode impedir a proteção previdenciária em situações equivalentes.

8. A interpretação teleológica e sistemática da norma, à luz do art. 227 da CF/1988, impõe a equiparação da avó guardiã à mãe adotante, diante da efetiva assunção das responsabilidades parentais.

9. Precedentes judiciais reconhecem o direito ao benefício em hipóteses análogas, valorizando a proteção à criança e a função social do benefício.

10. Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4o, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Apelo provido para reformar a sentença e condenar o INSS à concessão do benefício de salário-maternidade à autora.

Tese de julgamento: “1. A vedação à adoção por ascendentes não impede a concessão de salário-maternidade à avó segurada que detém guarda judicial da neta. 2. A interpretação das normas previdenciárias deve observar o princípio da proteção integral da criança, permitindo a equiparação da guardiã à mãe adotante para fins de concessão do benefício.”

______________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 227; Lei no 8.213/1991, arts. 71 a 73; Decreto no 3.048/1999, art. 93-A; Lei no 8.069/1990, art. 42, §1o.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI no 2110 e 2111, Plenário, j. 2024; TRF4, Incidente de Uniformização no 5043905-06.2019.4.04.7000, TRU, j. 29.04.2022; TRF3, AI no 5006326-70.2017.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, j. 06.09.2017.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

9a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5090102-26.2026.4.03.9999

RELATOR: GILBERTO RODRIGUES JORDAN

APELANTE: VALDIRENE GONCALVES DOS SANTOS

ADVOGADO do(a) APELANTE: ELIAS SALES PEREIRA - SP304234-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Inteiro teor:
212/907)

5090102-26.2026.4.03.9999

DJEN Data: 11/05/2026

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

9a Turma

Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN

DJEN DATA: 11/05/2026

Julgamento: 06/05/2026

PODER JUDICIÁRIO

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9a Turma

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APELAÇÃO CÍVEL (198) No 5090102-26.2026.4.03.9999

RELATOR: GILBERTO RODRIGUES JORDAN

APELANTE: VALDIRENE GONCALVES DOS SANTOS

ADVOGADO do(a) APELANTE: ELIAS SALES PEREIRA - SP304234-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Ementa

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVÓ GUARDIÃ. GUARDA JUDICIAL SEM FINS DE ADOÇÃO. PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de salário-maternidade formulado por avó paterna que detém a guarda judicial de sua neta, em razão da incapacidade dos genitores e em situação de vulnerabilidade social.

2. A autora comprovou a guarda judicial por tempo indeterminado da criança, bem como sua qualidade de segurada especial, mediante prova documental e testemunhal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a avó segurada, detentora de guarda judicial sem fins de adoção, faz jus ao benefício de salário-maternidade, à luz da legislação previdenciária e dos princípios constitucionais de proteção integral à criança e à maternidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O salário-maternidade é devido à segurada gestante, adotante ou àquela que obtiver guarda judicial para fins de adoção, nos termos dos arts. 71 da Lei no 8.213/1991 e 93-A do Decreto no 3.048/1999.

5. Restou comprovada a qualidade de segurada especial da autora, mediante documentos e prova testemunhal idônea.

6. O STF declarou inconstitucional a exigência de carência para concessão de salário-maternidade às seguradas especiais, bastando a comprovação da maternidade e da qualidade de segurada.

7. Embora a legislação previdenciária exija guarda judicial para fins de adoção, a vedação legal à adoção por ascendentes (ECA, art. 42, §1o) não pode impedir a proteção previdenciária em situações equivalentes.

8. A interpretação teleológica e sistemática da norma, à luz do art. 227 da CF/1988, impõe a equiparação da avó guardiã à mãe adotante, diante da efetiva assunção das responsabilidades parentais.

9. Precedentes judiciais reconhecem o direito ao benefício em hipóteses análogas, valorizando a proteção à criança e a função social do benefício.

10. Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4o, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Apelo provido para reformar a sentença e condenar o INSS à concessão do benefício de salário-maternidade à autora.

Tese de julgamento: “1. A vedação à adoção por ascendentes não impede a concessão de salário-maternidade à avó segurada que detém guarda judicial da neta. 2. A interpretação das normas previdenciárias deve observar o princípio da proteção integral da criança, permitindo a equiparação da guardiã à mãe adotante para fins de concessão do benefício.”

______________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 227; Lei no 8.213/1991, arts. 71 a 73; Decreto no 3.048/1999, art. 93-A; Lei no 8.069/1990, art. 42, §1o.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI no 2110 e 2111, Plenário, j. 2024; TRF4, Incidente de Uniformização no 5043905-06.2019.4.04.7000, TRU, j. 29.04.2022; TRF3, AI no 5006326-70.2017.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, j. 06.09.2017.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3a Região

9a Turma

Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936

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APELAÇÃO CÍVEL 198 No 5090102-26.2026.4.03.9999

RELATOR: GILBERTO RODRIGUES JORDAN

APELANTE: VALDIRENE GONCALVES DOS SANTOS

ADVOGADO do(a) APELANTE: ELIAS SALES PEREIRA - SP304234-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em ação movida em face do INSS objetivando a concessão do benefício de salário-maternidade.

A sentença julgou improcedente o pedido, condenando a autora em honorários de advogado de 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça.

Apela a autora e requer a reforma da sentença, nos termos da inicial.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

KS

VOTO

Tempestivo o apelo e presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal.

SALÁRIO-MATERNIDADE

O salário-maternidade está previsto no art. 7o, XVIII, da Constituição Federal de 1988, nos arts. 71 a 73 da Lei n.o 8.213, de 24 de julho de 1991 e nos arts. 93 a 103 do Decreto n.o 3.048, de 6 de maio de 1999, consistindo, segundo Sérgio Pinto Martins, "na remuneração paga pelo INSS à segurada gestante durante seu afastamento, de acordo com o período estabelecido por lei e mediante comprovação médica" (Direito da Seguridade Social. 19a ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 387).

O benefício é devido à segurada da Previdência Social durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, nos termos do art. 71, caput, da Lei no 8.213/91.

Depreende-se que para a concessão do referido benefício é necessário que a beneficiária possua a qualidade de segurada e comprove a maternidade.

O artigo 71 da Lei Previdenciária, em sua redação original, apenas contemplava a empregada, urbana ou rural, a trabalhadora avulsa e a empregada doméstica como beneficiárias do salário-maternidade. Este rol foi acrescido da segurada especial pela Lei n.o 8.861, de 25 de março de 1994 e posteriormente, com a edição da Lei n.o 9.876, de 26 de novembro de 1999, foram contempladas as demais seguradas da Previdência Social.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é:

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário - Tomo II. 2a ed., São Paulo: LTr, 1998, p. 626).

Apenas as seguradas contribuintes individuais (autônomas, eventuais, empresárias etc.) devem comprovar o recolhimento de pelo menos 10 (dez) contribuições para a concessão do salário-maternidade. No caso de empregada rural ou urbana, trabalhadora avulsa e empregada doméstica tal benefício independe de carência.

A trabalhadora em regime de economia familiar, considerada segurada especial, também não necessita comprovar o recolhimento de contribuições previdenciárias, bastando apenas demonstrar o exercício da referida atividade nos 12 (doze) meses anteriores ao início do benefício, ainda que de forma descontínua, nos termos do art. 39, parágrafo único, da Lei no 8.213/91.

Neste sentido o entendimento de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

"Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de um salário-mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos doze meses imediatamente anteriores ao do início do benefício (artigo 39, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91). É que nem sempre há contribuição em todos os meses, continuamente, em função da atividade tipicamente sazonal do agricultor, do pecuarista, do pescador, e de outras categorias abrangidas pela hipótese legal."

(Manual de Direito Previdenciário. 3a ed., São Paulo; LTr, 2002, p. 390).

DO CASO DOS AUTOS

Na hipótese vertente, a avó paterna, em função da situação de vulnerabilidade da neta, Maria Manuelly Batista Gonçalves, nascida aos 17/08/2021, id 354370191, assumiu a guarda por tempo indeterminado da menina, conforme termo judicial de guarda por tempo indeterminado, expedido 11.03.1998, expedido pela 2a Vara Cível da Comarca de Mundo Novo/MS (fl. 12, id 354370193), nos autos do processo de n. 0000263-71.2023.8.12.0016.

A autora, avó paterna, requereu o benefício de salário-maternidade em 05.03.24 em função de ser guardião da neta, Maria Manuelly Batista Gonçalves, filha de Renata Batista da Silva (ação n. 1000692-07.2024.8.26.0627, Vara Única da comarca de Teodoro Sampaio/SP).

Consta da decisão prolatada pela 2a Vara da Comarca de Novo Mundo/MS, que fixou a guarda, que a mãe e o pai da criança são dependentes químicos e não podem cuidar da menina, inclusive a criança estava com a mãe em situação de rua, dormindo em vários locais da cidade sem endereço ou moradia fixa (fls. 14/15, id 354370193 - Págs. 3/4).

Para a prova da qualidade de segurado, foram juntados vários documentos.

Em nome da avó há título de domínio de lote no assentamento Santa Rosa, com destinação agrícola, Comarca de Teodoro Sampaio/SP (fl. 18, datado de 29.12.23), da qual consta que convive em união estável com Geraldo Pereira da Silva. (fl. 19, 354370200 - Pág. 2).

Também consta dos autos notas fiscais de produtor rural em nome de Geraldo Pereira da Silva, de 2014 a 2023 (fls. 21/31) e CNIS dando conta do recebimento de salário-maternidade, na condição de segurada especial, nos anos de 2001, 2003, 2006 e 2021 (fls. 49/54, id 354370217).

Em juízo foram ouvidas as testemunhas, José Walter Lima Santos e José Carlos da Silva (fl. 78)

A testemunha José Walter Lima Santos afirmou que conhece a autora desde 1991, do assentamento Santa Rosa, onde é vizinho da autora. Afirmou que a autora reside com esposo, filho e neta, e que cultivam mandioca e produzem leite, sem funcionários e sem maquinários e sempre moraram no sítio até os dias atuais, nunca trabalharam na cidade.

A testemunha José Carlos da Silva afirmou que conhece autora desde 1992, de quem é vizinho no assentamento. Alegou que a autora sempre trabalhou no seu sítio no cultivo de mandioca e produção de leite, com esposo e nunca trabalhou na cidade.

Como se vê, o início de prova material foi corroborado pela prova oral, pelo que restou comprovada a qualidade de segurado.

Outrossim, é de se consignar que o STF, no julgamento da ADI’s 2110 e 2111 (março/2024), declarou inconstitucional a carência de 10 contribuições para salário-maternidade de contribuintes individuais, facultativas e seguradas especiais, exigidas pela Lei 8.213/91. A decisão, baseada na isonomia e proteção à maternidade, equipara esses grupos às seguradas empregadas, tornando o benefício imediato após a filiação.

Desse modo, para a concessão do salário-maternidade, exige-se apenas a comprovação da maternidade e da qualidade de segurada, não sendo mais exigível o cumprimento de carência de 10 meses.

A sentença julgou improcedente o pedido, pelos seguintes fundamentos:

“O Decreto no 3.048/1999, que regulamenta a Lei no 8.213/91, reforça essa disposição em seu art. 93-A, §2o, ao dispor expressamente que:

§ 2o O salário-maternidade não é devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome do cônjuge ou companheiro.

No caso concreto, conforme se verifica dos documentos juntados aos autos, a autora é avó da menor e detém a guarda judicial da criança.

Todavia, observa-se que a referida guarda possui caráter provisório e não contém menção de que fora concedida para fins de adoção, mas sim para resguardar temporariamente os interesses da criança, diante de situação excepcional (fls. 10/15)

Tal situação não se enquadra nas hipóteses legais que autorizam a concessão do benefício, pois a lei é clara ao restringir o pagamento do salário-maternidade à gestante, à adotante ou àquela que obtiver guarda judicial para fins de adoção.” (g.n.)

O C. STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no RE no 1.442.021, Tema no 1271, de relatoria do Ministro André Mendonça, e, em decisão de 21/01/25, determinou a suspensão nacional de todos os processos em trâmite cujo objeto fosse a exclusão da criança e do adolescente sob guarda do rol de beneficiários, na condição de dependentes, do segurado do Regime Geral de Previdência Social, em razão do disposto no art. 23 da Emenda Constitucional no 103/2019.

A afetação do Tema no 1.271 do ementário da Repercussão Geral tem o escopo de solucionar “a controvérsia relativa à exclusão da criança e do adolescente sob guarda do rol de beneficiários, na condição de dependentes, do segurado do Regime Geral de Previdência Social, nos termos do art. 23 da Emenda Constitucional 103/2019, tendo em conta o princípio constitucional de proteção integral à criança e ao adolescente e a norma do art. 227, § 3o da Constituição Federal”.

A despeito do reconhecimento de repercussão geral no Tema 1271, o caso dos autos não se amolda ao precedente, na medida em que não se cuida de recebimento de benefício na condição de dependente.

A hipótese vertente é regida pelos artigos 71-A, da Lei 8.213/91 e 93-A do Decreto n. 3.048/99, abaixo transcritos:

“Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei no 12.873, de 2013)

Art. 93-A. O salário-maternidade é devido ao segurado ou à segurada da previdência social que adotar ou obtiver guarda judicial, para fins de adoção de criança de até doze anos de idade, pelo período de cento e vinte dias. (Redação dada pelo Decreto no 10.410, de 2020)

§ 1o O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança. (Incluído pelo Decreto no 4.729, de 2003)

§ 1o O salário-maternidade é devido ao segurado ou à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança. (Redação dada pelo Decreto no 10.410, de 2020)

§ 2o O salário-maternidade não é devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome do cônjuge ou companheiro. (Incluído pelo Decreto no 4.729, de 2003)

§ 3o Para a concessão do salário-maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção. (Incluído pelo Decreto no 4.729, de 2003)

Como se vê, o INSS indeferiu a concessão do salário-maternidade para avós sob o argumento de que a legislação exige que a guarda judicial tenha fins de adoção.

A despeito de não constar do termo que a guarda é para fins de adoção, até porque o art. 42, §1o, da Lei n. 8.069/90 veda a adoção de menores pelos ascendentes do adotando, tenho que a proteção à criança deve prevalecer, equiparando a avó guardiã à mãe adotante para fins previdenciários.

O presente entendimento encontra arrimo no art. 227, da Constituição Federal, que assim dispõe:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Nesse passo, o impedimento à adoção por ascendentes (art. 42, §1o, do ECA) não deve obstar a concessão do salário-maternidade à avó segurada que detém a guarda judicial, pois a finalidade do benefício é a proteção à maternidade e ao bem-estar do menor.

Ademais, a autora assumiu a guarda e responsabilidade pela criança por tempo indeterminado.

Sobre o tema, confira-se entendimento exarado pela Turma Regional de Uniformização do Tribunal Regional da 4a Região, constante de notícia publicada no site do tribunal em 06.05.22.

“O salário-maternidade deve ser estendido à avó segurada do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que obtém a guarda judicial, pois, apesar do impedimento à adoção, a situação de fato não difere daquela vivenciada nos casos de guarda judicial para fins de adoção, exigindo, da mesma forma, o afastamento da segurada do trabalho.

Essa foi a tese fixada pela Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4a Região (TRU/JEFs) em sessão de julgamento ocorrida no dia 29/4. O colegiado julgou caso envolvendo uma mulher de 52 anos, residente em Colombo (PR), que possui a guarda judicial da neta e teve o pedido de concessão de salário-maternidade negado pelo INSS.

A ação foi ajuizada em agosto de 2019 pela segurada. No processo, ela afirmou possuir a guarda da neta, que atualmente está com 4 anos de idade, desde o nascimento da criança. A autora declarou que é a detentora da guarda porque a mãe é dependente química e não pode cuidar da menina. Na via administrativa, o INSS negou o benefício alegando que a segurada não comprovou o afastamento do trabalho e que o termo de guarda que possui sobre a neta não tem a finalidade de adoção.

A 10a Vara Federal de Curitiba, que julgou o processo pelo procedimento do Juizado Especial Cível, considerou o pedido da autora procedente. A autarquia foi condenada a pagar o salário-maternidade de 120 dias, com a data de início fixada no dia do parto em junho de 2017. A decisão estabeleceu que o pagamento das parcelas deve ser corrigido com juros de mora e atualização monetária.

O INSS recorreu com recurso cível para a 2a Turma Recursal do Paraná (TRPR), reafirmando que o salário-maternidade não poderia ser concedido para guarda sem fins de adoção. Por maioria, a 2a TRPR reformou a sentença, negando a concessão do benefício.

Dessa forma, a autora interpôs pedido regional de uniformização de jurisprudência junto à TRU. Ela sustentou que o acórdão recorrido estava em divergência com o entendimento adotado em caso similar pela 4a TR do Paraná, no sentido de que o salário-maternidade deve ser estendido à avó segurada do INSS que obtém a guarda judicial.

A TRU, por maioria, deu provimento ao incidente de uniformização. A relatora, juíza federal Alessandra Günther Favaro, destacou que “o impedimento legal à adoção de menores pelos ascendentes do adotando, prevista no artigo 42, §1o, da Lei n° 8.069/90 – Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), não deve obstar a concessão do benefício de salário-maternidade à avó segurada do Regime Geral de Previdência Social que obtém guarda judicial”.

Em seu voto, ela acrescentou: “a referida regra possui o condão de evitar inversões e confusões (tumulto) nas relações familiares em decorrência da alteração dos graus de parentesco, bem como evitar a utilização do instituto com finalidade meramente patrimonial; não se relaciona, portanto, à proteção previdenciária conferida à maternidade”.

Ao garantir o benefício para a autora, a juíza concluiu que “embora inexista previsão legal para a concessão de salário-maternidade àquele que detém a guarda judicial sem fins de adoção, a regra do artigo 42 do ECA, não se destina a afastar a proteção previdenciária conferida pelo salário-maternidade, cuja finalidade precípua, no caso de adoção ou guarda, consiste em proporcionar amparo ao menor que demanda cuidados próprios e contato pessoal com o adotante e titular da guarda judicial”.

O processo irá retornar à Turma Recursal de origem, para novo julgamento do recurso de acordo com a tese fixada pela TRU.

ACS/TRF4 (acs@trf4.jus.br)

N° 5043905-06.2019.4.04.7000/TRF” (g.n.)

(https://www.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=16494)

No mesmo sentido, já decidiu o em. Des. Fed. Fausto de Sanctis, no agravo de instrumento de n. 5006326-70.2017.4.03.0000, julgado, ao depois, prejudicado diante da prolação de sentença, mas a cujas razões adiro e adoto como razões de decidir:

“Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo INSS contra a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar o pagamento do benefício de salário-maternidade nos autos de demanda em que se objetiva a concessão do mesmo a favor da avó materna com guarda judicial sem fins de adoção.

O INSS sustenta, em síntese, que o benefício de salário-maternidade somente pode ser concedido no caso de guarda para fins de adoção.

É o relatório.

De fato, agiu com acerto o R. Juízo a quo.

O salário-maternidade é benefício previdenciário a que faz jus a segurada gestante, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, nos termos do artigo 71 da Lei no. 8.213/91.

A Lei n.o 10.421/02 acrescentou à Lei no. 8.213/91 o artigo 71-A, que estendeu o benefício à segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, observadas as condições e prazos especiais previstos no referido dispositivo.

A autora pleiteia o salário-maternidade na qualidade de avó com guarda judicial sem fins de adoção, trazendo aos autos termo de guarda definitiva e responsabilidade expedido pela Vara da Infância e Juventude da Comarca de Marília/SP (documento num. 613379 – pág 22).

Trouxe aos autos também sua CTPS e CNIS (documento num. 613379 – págs 19 e 32), comprovando a sua qualidade de segurada, uma vez que seu vínculo empregatício se iniciou em 03/11/2010 e não havia se encerrado à data em que recebeu a guarda da criança (18/10/2016).

A questão que se coloca, então, é a possibilidade de aplicação do Art. 71-A da Lei 8.213/91, à hipótese de transferência definitiva de guarda aos avós.

O art. 71 - A não prevê expressamente tal hipótese, conforme sua redação:

Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.

Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.

Por outro lado, a avóguardiã não pode adotar seu neto, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente que veda a adoção de criança por ascendente, como se depreende da leitura do Art. 42, § 1o, in verbis:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

§ 1o Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

No entanto, não se trata aqui de autorizar a adoção do neto pela avómaterna, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico, mas sim, de concessão de benefício previdenciário a quem está em situação semelhante à mãe adotante, ou seja, na condição de receber sob seus cuidados uma criança em tenra idade, e dela cuidar e prover, pois a criança não tem condições de ficar com a sua mãe natural, mas a autora, por razões jurídicas ou morais, não adotará a criança.

Como provedora e guardiã, a autora será responsável pela criança, nos termos do art. 33 do ECA:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1o A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2o Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3o A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

No caso dos autos, a mãe impossibilitada de cuidar de seu filho o entregou à sua mãe, no caso, a avó. Esta deve se preparar para receber a criança porque vai depender de cuidados especiais ao perder o convívio com a mãe, e deverá se adaptar a outra rotina, sem levar em consideração os aspectos emocionais envolvidos, e por isso, precisará da dedicação de sua avó guardiã.

Essa é a situação dos autos, mas outras situações podem ser colocadas à análise, como a mãe que falece no parto, ou que o parto é feito após a morte da mãe, e a criança e entregue à avó. Não poderá essa avó ter o direito de afastar-se do trabalho para se dedicar aos cuidados do neto, indispensáveis nos primeiros meses ou anos de vida? Ou o menor com até 8 anos de idade, que é colocado sob a guarda dos avós, pelo falecimento ou reclusão dos pais? O direito ao afastamento remunerado da guardiã somente será garantido se a criança foi colocada para adoção? Então, para ter tratamento adequado, a criança deverá ser expurgada de sua família natural? Não me parece ser essa a melhor interpretação do dispositivo legal.

É evidente que as hipóteses legais não podem alcançar todas as situações fáticas que ocorrem na sociedade, razão pela qual cabe ao intérprete buscar o alcance da norma posta. Dessa forma, a existência da contingência social de proteção ao trabalho da guardiã diante da necessidade de cuidar e estabelecer relação afetiva com o menor, tal qual ocorre na adoção, não pode ser afastada sob a alegação de que o direito ao benefício carece de previsão legal e da necessária contrapartida, prevista no Art. 195, § 5o da CF/88.

Nem mesmo pretende-se negar vigência ao Art. 16, § 2o da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97 que retirou o menor sob guarda do rol dos dependentes.

O que se reconhece aqui é o direito daquela que, atuando em substituição à mãe natural, com vedação legal para a adoção, possa se afastar do trabalho e dedicar-se à criança, nos períodos estabelecidos na lei.

Desse modo, cumpridos os requisitos nos presentes autos, deve ser reconhecido o direito da avó materna ao benefício de salário-maternidade, nos termos do art. 71-A, da Lei 8.213/91.

Com tais considerações, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo, na forma da fundamentação.

Publique-se.

Comunique-se ao juízo a quo e intime-se a parte agravada, nos termos dos incisos I e II, do artigo 1.019, do Novo Código de Processo Civil.

São Paulo, 6 de setembro de 2017.” (g.n.)

Por fim, cumpre trazer à colação notícia publicada no site do Tribunal Regional da 6a Região, sobre o tema:

“A Vara Federal Única de Teófilo Otoni, no Vale do Mucuri, em Minas Gerais, decidiu em seu Juizado Especial Federal Adjunto que uma avó que tem a guarda da neta, devido ao falecimento da mãe da criança, tem direito ao benefício do salário-maternidade. O juiz federal titular Antônio Lúcio Túlio de Oliveira Barbosa explica em sua decisão que o salário-maternidade é devido à segurada especial desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 10 (dez) meses imediatamente anteriores a data do parto. A sentença, assim, informa que a avó guardiã é trabalhadora rural, bem como se enquadra nos demais quesitos legais para a concessão do benefício, conforme documentos juntados ao processo e depoimentos colhidos em audiência.

A decisão narra que a morte da mãe biológica da criança transferiu, na prática, à avó a responsabilidade integral de cuidados e criação. Embora não se configure formalmente como adoção, o vínculo entre a avó guardiã e a menor se materializa em uma relação de maternidade socioafetiva, pois é a titular da guarda quem desempenha, efetivamente, os deveres de sustento, cuidado e proteção da criança, assumindo o papel de mãe. Assim, a morte da mãe fez com que a avó se encontrasse em situação equivalente à de uma mãe adotante.

Na sentença, o juiz federal também destaca que a interpretação literal da norma previdenciária que prevê o salário-maternidade poderia levar a uma situação de injustiça, pois desconsideraria o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, previsto no art. 227 da Constituição Federal e no art. 1o do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Por outro lado, a decisão lembra que a concessão do salário-maternidade à avó guardiã não apenas resguarda os direitos da criança, mas também assegura à responsável legal as condições mínimas para o cumprimento do seu dever de cuidado, contribuindo para a manutenção de um ambiente familiar digno e saudável.

Processo 6015784-64.2024.4.06.3816. Sentença proferida em 18/12/2024.”

(https://sjmg.trf6.jus.br/avo-em-teofilo-otoni-obtem-salario-maternidade-apos-ganhar-guarda-da-neta/)

Com efeito, de rigor a reforma da sentença para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de salário maternidade em relação à neta Maria Manuelly Batista Gonçalves.

TERMO INICIAL E VALOR DO BENEFÍCIO

A criança nasceu em 17.08.21 e o requerimento administrativo é de 05.03.24 (fl. 10), ou seja, posterior ao parto.

Nesse passo, o termo inicial do salário-maternidade deve ser fixado na data do requerimento administrativo (se ocorrido antes do parto, até o limite de 28 dias), ou desde o dia do parto (quando o requerimento for posterior ao parto), por 120 dias, sendo que as parcelas correspondem ao valor do salário-mínimo da época em que devidas, conforme disposto nos artigos 71 a 73 da Lei n° 8.213/91. Nesse sentido: TRF/3a, AC 0017484-86.2017.4.03.9999, Des. Fed. Fausto de Sanctis, DE 04.06.17.

Assim, o benefício pleiteado compreende 04 parcelas de 01 salário mínimo vigente à época do parto, montante que deve ser acrescido de juros e correção monetária. Sobre o tema, confira-se:

"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. TRABALHADORA RURAL. INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL. VALOR DO BENEFÍCIO. SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO PARTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. (...). 3. O valor do referido benefício a ser pago deve corresponder ao salário mínimo vigente à época do parto, acrescido de correção monetária e juros. Precedente desta Corte. 4. Juros e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 5. Apelação do INSS parcialmente provida." (g.n.) (TRF-1 - AC: 396 AM 0000396-06.2013.4.01.9199, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, Data de Julgamento: 15/05/2013, PRIMEIRA TURMA)

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei no 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei no 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei no 11.960/2009 (art. 1o-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

DA APLICAÇÃO DA SELIC A PARTIR DA EC 113, DE 08 DE DEZEMBRO DE 2021

Desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/21, a apuração do débito se dará unicamente pela Selic, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3o, ficando vedada a incidência da Selic acumulada com juros de mora e correção monetária.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. 4o, I, da Lei Federal no 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1o, §1o, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP no 11.608/03 (art. 6o).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis no 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei no 3.779/09 (art. 24, §§1o e 2o), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar que, em observância ao disposto no art. 27 do Código de Processo Civil, o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA

Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:

Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.

Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.

Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4o c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou provimento à apelação da autora para condenar o INSS conceder-lhe o benefício de salário-maternidade desde a DER, fixados os consectários legais na forma acima fundamentada.

É o voto.

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVÓ GUARDIÃ. GUARDA JUDICIAL SEM FINS DE ADOÇÃO. PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de salário-maternidade formulado por avó paterna que detém a guarda judicial de sua neta, em razão da incapacidade dos genitores e em situação de vulnerabilidade social.

2. A autora comprovou a guarda judicial por tempo indeterminado da criança, bem como sua qualidade de segurada especial, mediante prova documental e testemunhal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a avó segurada, detentora de guarda judicial sem fins de adoção, faz jus ao benefício de salário-maternidade, à luz da legislação previdenciária e dos princípios constitucionais de proteção integral à criança e à maternidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O salário-maternidade é devido à segurada gestante, adotante ou àquela que obtiver guarda judicial para fins de adoção, nos termos dos arts. 71 da Lei no 8.213/1991 e 93-A do Decreto no 3.048/1999.

5. Restou comprovada a qualidade de segurada especial da autora, mediante documentos e prova testemunhal idônea.

6. O STF declarou inconstitucional a exigência de carência para concessão de salário-maternidade às seguradas especiais, bastando a comprovação da maternidade e da qualidade de segurada.

7. Embora a legislação previdenciária exija guarda judicial para fins de adoção, a vedação legal à adoção por ascendentes (ECA, art. 42, §1o) não pode impedir a proteção previdenciária em situações equivalentes.

8. A interpretação teleológica e sistemática da norma, à luz do art. 227 da CF/1988, impõe a equiparação da avó guardiã à mãe adotante, diante da efetiva assunção das responsabilidades parentais.

9. Precedentes judiciais reconhecem o direito ao benefício em hipóteses análogas, valorizando a proteção à criança e a função social do benefício.

10. Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4o, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Apelo provido para reformar a sentença e condenar o INSS à concessão do benefício de salário-maternidade à autora.

Tese de julgamento: “1. A vedação à adoção por ascendentes não impede a concessão de salário-maternidade à avó segurada que detém guarda judicial da neta. 2. A interpretação das normas previdenciárias deve observar o princípio da proteção integral da criança, permitindo a equiparação da guardiã à mãe adotante para fins de concessão do benefício.”

______________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 227; Lei no 8.213/1991, arts. 71 a 73; Decreto no 3.048/1999, art. 93-A; Lei no 8.069/1990, art. 42, §1o.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI no 2110 e 2111, Plenário, j. 2024; TRF4, Incidente de Uniformização no 5043905-06.2019.4.04.7000, TRU, j. 29.04.2022; TRF3, AI no 5006326-70.2017.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, j. 06.09.2017.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

GILBERTO JORDAN

Relator do Acórdão