Tribunal: TRF3
Processo: 0010572-54.2009.4.03.9999
Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Órgão julgador: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Órgão colegiado: 4a Turma
Data de julgamento: 2011-02-10

Ementa:
ementar 118/05 é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência, iniciada em 09.06.2005. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. REsp 999.901/RS.

6. É tida por não interrompida a prescrição com o ajuizamento da ação se não há a promoção do ato citatório pela parte exequente. Art. 219, §§ 2o a 4o, CPC/73.

7. No caso em tela, a constituição definitiva dos créditos tributários inscritos sob o no 80.3.97.003068-70 ocorreu por meio das declarações 98.93.240121901 e 98.93.240121902, entregues em 09.11.1993 (fls. 104 e 105), de forma que o prazo prescricional, iniciado em 10.11.1993, viria a se esgotar em 09.11.1998. A Execução Fiscal 9328/98 (autos apensados) foi ajuizada em 29.06.1998, conforme mencionado. Proferido o despacho citatório em 10.07.1998, apenas em 01.09.1999 foi expedido o mandado de citação, cumprido em 21.10.1999, conforme certidão (fls. 121 da EF). Não obstante, em 04.10.1999 a executada peticionou nos autos informando o pagamento do débito ainda antes do ajuizamento do feito executivo (fls. 9 a 14 da EF). Feita vista dos autos à exequente, em 02.02.2001 (fls. 46 da EF), em 29.03.2001 a União requereu fosse determinada a substituição da CDA e nova citação da executada (fls. 47 da EF), sendo determinada em 20.09.2001 a substituição da CDA e intimação da executada (fls. 52 da EF).

8. Porém, a alegação da embargante no sentido de não ser possível a substituição da CDA no caso em tela, apesar de impugnada pela União, não foi alegada em sentença, devendo os autos retornarem ao Juízo de origem para análise dessa questão.

9. Recurso de apelação provido.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0010572-54.2009.4.03.9999

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: METALZILO INDUSTRIAL LTDA

Advogado do(a) APELADO: PAULO ROGERIO LACINTRA - SP130727

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0010572-54.2009.4.03.9999

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

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APELADO: METALZILO INDUSTRIAL LTDA

Advogado do(a) APELADO: PAULO ROGERIO LACINTRA - SP130727

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos à Execução Fiscal, interpostos por Metalzilo Industrial Ltda. em face da União Federal, pelos quais sustenta não ser possível a substituição da CDA, conforme realizado pela exequente; que ocorreu a extinção do crédito tributário pelo pagamento ou pelo esgotamento do prazo prescricional; que a CDA não comprova a existência de uma obrigação; que ocorreu anatocismo, além de ilegal incidência da Taxa SELIC; que a multa moratória possui caráter confiscatório. Juntou cópias da ação executiva (fls. 22 a 39).

A União Federal apresentou impugnação (fls. 67 a 96), além de cópia do processo administrativo fiscal 13819.222434/97-29 (fls. 97 a 147).

Na sentença (fls. 149 a 153), o MM Juízo a quo reconheceu a prescrição dos créditos tributários exigidos na ação executiva combatida, haja vista ocorrer a entrega da DCTF em 09.11.1993, ao passo que a citação válida foi realizada em outubro de 1999, prejudicadas as demais questões. Honorários advocatícios arbitrados em R$300,00.

A União Federal, em sua Apelação (fls. 155 a 172), sustenta inocorrer a prescrição, uma vez que da constituição dos créditos até o ajuizamento da execução, em 29.06.1998, não transcorreu o prazo quinquenal, uma vez que o despacho citatório interrompe a prescrição, retroagindo seus efeitos à data do ajuizamento do feito executivo, a teor do art. 2o, §8o, da LEF, bem como aplicável a suspensão do prazo por 180 dias, conforme previsão do art. 2o, §3o, também da LEF, e que não se verificou sua inércia. Nesses termos, requer a reforma da sentença.

Metalzilo Industrial Ltda., em suas contrarrazões (fls. 174 a 189), requer, em síntese, a manutenção da sentença.

É o

Inteiro teor:
24/109)

0010572-54.2009.4.03.9999

Intimação via sistema Data: 10/02/2020

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL

4a Turma

Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA

Intimação via sistema DATA: 10/02/2020

Julgamento: 04/02/2020

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 2o, § 3o, DA LEF. DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS. ART. 8o, § 2o, DA LEF. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. DESPACHO CITATÓRIO. LC 118/05. PRAZO DE CINCO ANOS. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUANDO DO AJUIZAMENTO. OCORRÊNCIA DA CITAÇÃO. ART. 219, §§ 1o E 4o DO CPC/73. SÚMULA 106/STJ. CDA. SUBSTITUIÇÃO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. NULIDADE DO TÍTULO.

1. Não aplicável ao caso o disposto pelo art. 2o, § 3o da LEF, uma vez que cabível apenas em caso de dívidas não tributárias.

2. O art. 8o, §2o da LEF padece parcialmente de inconstitucionalidade, devendo prevalecer o disposto pelo art. 174 do CTN.

3. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o quer for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata, tema já pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

4. A interrupção da prescrição pela citação do devedor, conforme a redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, aplicável ao caso, retroage à data do ajuizamento da ação. REsp 1.120.295/STJ.

5. A Lei Complementar 118/05 é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência, iniciada em 09.06.2005. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. REsp 999.901/RS.

6. É tida por não interrompida a prescrição com o ajuizamento da ação se não há a promoção do ato citatório pela parte exequente. Art. 219, §§ 2o a 4o, CPC/73.

7. No caso em tela, a constituição definitiva dos créditos tributários inscritos sob o no 80.3.97.003068-70 ocorreu por meio das declarações 98.93.240121901 e 98.93.240121902, entregues em 09.11.1993 (fls. 104 e 105), de forma que o prazo prescricional, iniciado em 10.11.1993, viria a se esgotar em 09.11.1998. A Execução Fiscal 9328/98 (autos apensados) foi ajuizada em 29.06.1998, conforme mencionado. Proferido o despacho citatório em 10.07.1998, apenas em 01.09.1999 foi expedido o mandado de citação, cumprido em 21.10.1999, conforme certidão (fls. 121 da EF). Não obstante, em 04.10.1999 a executada peticionou nos autos informando o pagamento do débito ainda antes do ajuizamento do feito executivo (fls. 9 a 14 da EF). Feita vista dos autos à exequente, em 02.02.2001 (fls. 46 da EF), em 29.03.2001 a União requereu fosse determinada a substituição da CDA e nova citação da executada (fls. 47 da EF), sendo determinada em 20.09.2001 a substituição da CDA e intimação da executada (fls. 52 da EF).

8. Porém, a alegação da embargante no sentido de não ser possível a substituição da CDA no caso em tela, apesar de impugnada pela União, não foi alegada em sentença, devendo os autos retornarem ao Juízo de origem para análise dessa questão.

9. Recurso de apelação provido.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0010572-54.2009.4.03.9999

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: METALZILO INDUSTRIAL LTDA

Advogado do(a) APELADO: PAULO ROGERIO LACINTRA - SP130727

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0010572-54.2009.4.03.9999

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

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APELADO: METALZILO INDUSTRIAL LTDA

Advogado do(a) APELADO: PAULO ROGERIO LACINTRA - SP130727

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos à Execução Fiscal, interpostos por Metalzilo Industrial Ltda. em face da União Federal, pelos quais sustenta não ser possível a substituição da CDA, conforme realizado pela exequente; que ocorreu a extinção do crédito tributário pelo pagamento ou pelo esgotamento do prazo prescricional; que a CDA não comprova a existência de uma obrigação; que ocorreu anatocismo, além de ilegal incidência da Taxa SELIC; que a multa moratória possui caráter confiscatório. Juntou cópias da ação executiva (fls. 22 a 39).

A União Federal apresentou impugnação (fls. 67 a 96), além de cópia do processo administrativo fiscal 13819.222434/97-29 (fls. 97 a 147).

Na sentença (fls. 149 a 153), o MM Juízo a quo reconheceu a prescrição dos créditos tributários exigidos na ação executiva combatida, haja vista ocorrer a entrega da DCTF em 09.11.1993, ao passo que a citação válida foi realizada em outubro de 1999, prejudicadas as demais questões. Honorários advocatícios arbitrados em R$300,00.

A União Federal, em sua Apelação (fls. 155 a 172), sustenta inocorrer a prescrição, uma vez que da constituição dos créditos até o ajuizamento da execução, em 29.06.1998, não transcorreu o prazo quinquenal, uma vez que o despacho citatório interrompe a prescrição, retroagindo seus efeitos à data do ajuizamento do feito executivo, a teor do art. 2o, §8o, da LEF, bem como aplicável a suspensão do prazo por 180 dias, conforme previsão do art. 2o, §3o, também da LEF, e que não se verificou sua inércia. Nesses termos, requer a reforma da sentença.

Metalzilo Industrial Ltda., em suas contrarrazões (fls. 174 a 189), requer, em síntese, a manutenção da sentença.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0010572-54.2009.4.03.9999

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

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Advogado do(a) APELADO: PAULO ROGERIO LACINTRA - SP130727

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Os presentes Embargos foram interpostos contra a Execução Fiscal 9328/98, ajuizada perante o Anexo de Execuções Fiscais da Comarca de Diadema/SP em 29.06.1998 pela União Federal (fls. 22) para a cobrança de créditos tributários inscritos sob o no 80.3.97.003068-70 (fls. 23 a 26).

Observo não se tratar de suspensão do prazo prescricional, baseada no artigo 2o, parágrafo 3o, e do art. 8o, §2o, ambos da Lei n.o 6.830/80, pois o primeiro se aplica somente às dívidas de natureza não tributária, diferente do objeto da execução, e o segundo não prevalece sobre o art. 174 do CTN, antes o contrário, padecendo parcialmente de vício de inconstitucionalidade. Sobre esses temas já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ART. 2o, § 3o, DA LEI 6.830/80. SUSPENSÃO POR 180 DIAS. NORMA APLICÁVEL SOMENTE ÀS DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS. FEITO EXECUTIVO AJUIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO. MORATÓRIA. SUSPENSÃO. LEIS MUNICIPAIS. SÚMULA 280/STF.

(...)

2. A jurisprudência desta Corte é assente quanto à aplicabilidade do art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.830/80 (suspensão da prescrição por 180 dias por ocasião da inscrição em dívida ativa) somente às dívidas de natureza não-tributária, devendo ser aplicado o art. 174 do CTN, para as de natureza tributária. No processo de execução fiscal, ajuizado anteriormente à Lei Complementar 118/2005, o despacho que ordena a citação não interrompe o prazo prescricional, pois somente a citação produz esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8o, § 2o, da Lei 6.830/80.

3. Reafirmando a jurisprudência do STJ sobre a matéria, a Corte Especial, no julgamento da AI no Ag 1.037.765/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ocorrido em 2.3.2001, acolheu por maioria o incidente para reconhecer a inconstitucionalidade, em relação aos créditos tributários, do § 2o do art. 8o da LEF (que cria hipótese de interrupção da prescrição), bem como do § 3o do art. 2o da mesma lei (no que se refere à hipótese de suspensão da prescrição), ressaltando que tal reconhecimento da inconstitucionalidade deve ser parcial, sem redução de texto, visto que tais dispositivos preservam sua validade e eficácia em relação a créditos não tributários objeto de execução fiscal (Informativo 465/STJ).

4. Confrontar as Leis Complementares Municipais no. 225/1999, no. 229/2000 e no. 296/2002 com os artigos 151, inciso I, 152, incisos I e II, 153 e 154 do CTN , como pretende o recorrente, não é possível nesta Corte Superior, tendo em vista ser incabível rediscussão de matéria decidida com base em direito local, sendo devida a aplicação, por analogia, do enunciado n.o 280 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "Por ofensa a direito local, não cabe recurso extraordinário". 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.”

(REsp 1192368/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2a Turma, DJ 07/04/2011, DJe 15/04/2011)

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2o, § 3o, E 8o, § 2o, DA LEI 6.830/80. PRESCRIÇÃO. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR.

1. Tanto no regime constitucional atual (CF/88, art. 146, III, b), quanto no regime constitucional anterior (art. 18, § 1o da EC 01/69), as normas sobre prescrição e decadência de crédito tributário estão sob reserva de lei complementar. Precedentes do STF e do STJ.

2. Assim, são ilegítimas, em relação aos créditos tributários, as normas estabelecidas no § 2o, do art. 8o e do § 3o do art. 2o da Lei 6.830/80, que, por decorrerem de lei ordinária, não podiam dispor em contrário às disposições anteriores, previstas em lei complementar.

3. Incidente acolhido.”

(AI no Ag 1037765/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 02/03/2011, DJe 17/10/2011)

Prossigo.

Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o quer for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata, tema já pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Deveras, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como aquele da situação dos autos, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme o disposto na Súmula no 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito tributário, coube, ainda àquela c. Corte, nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/5/2010).

Colaciono julgados e Súmula pertinente:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO DECLARADO E NÃO PAGO. TERMO INICIAL. ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU A DATA DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação) é modo de constituição do crédito tributário.

2. O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata.

(...)

Agravo Regimental improvido.”

(STJ, AgRg no REsp 1581258/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2a Turma, DJe 13.04.2016)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. ART. 174 DO CTN. REDAÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. PRECEDENTE EM RECURSO REPETITIVO. PRESCRIÇÃO VERIFICADA.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.

2. O referido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, in verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco."

3. No caso dos autos, a entrega da declaração ocorreu em 20.1.1994 e 9.2.1994. Assim, declarados os débitos tributários, e pagos a menor, o prazo prescricional iniciou-se na data da entrega da declaração. Logo, ajuizada a ação de execução fiscal somente em março de 1999, já teria ocorrida a prescrição.

4. Esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de que a inscrição em dívida ativa, na hipótese ocorrida em 29.1.1999, não é capaz de suspender a prescrição, pois a regra do art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.830/80 só se aplica a dívidas não tributárias, já que a prescrição referente a estas tem regramento em lei complementar - o art. 174 do CTN.

Agravo regimental improvido.”

(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 154879/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2a Turma, DJe 04.12.2012)

Súmula 436/STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco."

A interrupção da prescrição, seja pela citação do devedor, seja pelo despacho que a ordenar (conforme redação dada ao artigo 174, I, do CTN pela LC no 118/2005), retroage à data do ajuizamento da ação, sendo esse, portanto, o termo ad quem de contagem do prazo prescricional, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73.

Será considerada interrompida a prescrição na data do ajuizamento da ação, se 1) o devedor for citado, ou 2) se for proferido o despacho citatório. A verificação de qual hipótese é aplicada se faz pela própria data do despacho citatório, conforme decidido no âmbito do REsp 999.901/RS: se anterior à entrada em vigor da Lei Complementar 118/05, apenas a citação do devedor interrompe a prescrição, considerada a data do ajuizamento; se posterior à entrada em vigor, o despacho citatório por si só interrompe a prescrição, igualmente considerada a data do ajuizamento.

In casu, o despacho citatório foi proferido em 10.07.1998 (fls. 22), portanto antes da entrada em vigor da Lei Complementar 118/05, em 09.06.2005, aplicando-se ao caso concreto a redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN.

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)”

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. INTERRUPÇÃO. PRECEDENTES.

(...)

5. A Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005 (vigência a partir de 09.06.2005), alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição. (Precedentes: REsp 860128/RS, DJ de 782.867/SP, DJ 20.10.2006; REsp 708.186/SP, DJ 03.04.2006).

6. Destarte, consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação.

(...)

10. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.”

(REsp 999901/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 10/06/2009)

Conforme mencionado, para que ocorra a interrupção do prazo prescritivo à data do ajuizamento da Execução, é necessário que se proceda à citação, conforme a redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; não é outro o sentido do art. 219, §§1o a 4o, do Código de Processo Civil de 1973, caso contrário bastaria ao dispositivo prever a interrupção por força unicamente do ajuizamento, independente da citação - no caso de atos anteriores à entrada em vigor da LC 118/05, conforme ora ocorre.

Oportuno colacionar os dispositivos em questão:

“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei no 5.925, de 1o.10.1973)

§ 1o A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. (Redação dada pela Lei no 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (Redação dada pela Lei no 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias. (Redação dada pela Lei no 8.952, de 13.12.1994)

§ 4o Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição.(Redação dada pela Lei no 5.925, de 1o.10.1973)”

Os dispositivos mencionados, por um lado, protegem o interesse público do Fisco quanto à cobrança dos créditos tributários e, de outro, preveem limite ao que poderia vir a ser uma eternização da ação executiva. Assim, se o ajuizamento interrompe a prescrição, representando a efetivação do direito de ação, de outro polo se demanda que seja promovida a citação do executado (repita-se, para os atos anteriores à entrada em vigor da LC 118/05).

Para que a parte autora não se visse prejudicada por eventual morosidade atribuível à máquina judiciária no tocante à promoção da citação, a redação do art. 219, §2o, do CPC/73 foi modificada pela Lei 8.952/94, conforme segue:

“§ 2o Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.”

O entendimento veio inclusive a ser objeto de Súmula editada pelo C. Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 106/STJ: “PROPOSTA A AÇÃO NO PRAZO FIXADO PARA O SEU EXERCÍCIO, A DEMORA NA CITAÇÃO, POR MOTIVOS INERENTES AO MECANISMO DA JUSTIÇA, NÃO JUSTIFICA O ACOLHIMENTO DA ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA.”

Ora, ajuizada a Execução (art. 219, §1o, CPC/73) e não realizada a citação, houve-se por não interrompida a prescrição (art. 219, §5o, CPC/73), incumbindo à Fazenda promover a citação, não a prejudicando a eventual demora imputável ao serviço judiciário (art. 219, §2o, CPC/73).

No caso em tela, a constituição definitiva dos créditos tributários inscritos sob o no 80.3.97.003068-70 ocorreu por meio das declarações 98.93.240121901 e 98.93.240121902, entregues em 09.11.1993 (fls. 104 e 105), de forma que o prazo prescricional, iniciado em 10.11.1993, viria a se esgotar em 09.11.1998.

A Execução Fiscal 9328/98 (autos apensados) foi ajuizada em 29.06.1998, conforme mencionado. Proferido o despacho citatório em 10.07.1998, apenas em 01.09.1999 foi expedido o mandado de citação, cumprido em 21.10.1999, conforme certidão (fls. 121 da EF). Não obstante, em 04.10.1999 a executada peticionou nos autos informando o pagamento do débito ainda antes do ajuizamento do feito executivo (fls. 9 a 14 da EF). Feita vista dos autos à exequente, em 02.02.2001 (fls. 46 da EF), em 29.03.2001 a União requereu fosse determinada a substituição da CDA e nova citação da executada (fls. 47 da EF), sendo determinada em 20.09.2001 a substituição da CDA e intimação da executada (fls. 52 da EF).

Oportuno observar ser despicienda nova citação na hipótese de substituição da CDA.

Nesse sentido:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE DE NOVA CITAÇÃO. SUFICIENTE SIMPLES INTIMAÇÃO DO EXECUTADO. DÉBITO CONSTITUÍDO POR DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. PRESCRIÇÃO DOS DÉBITOS DECLARADOS MAIS DE CINCO ANOS ANTES DA PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL.

Sendo substituída a CDA, desnecessária nova citação da executada, visto que o 8o do art. 2o da Lei 6.830/80 exige somente a intimação para aditamento aos embargos, permanecendo válida a citação anterior, inclusive para efeito de interrupção da prescrição. [...]”

(TRF-3 - AC: 40541 SP 2006.03.99.040541-2, Relator: JUIZ CONVOCADO RUBENS CALIXTO, Data de Julgamento: 10/02/2011, TERCEIRA TURMA)

Do exposto, é de se concluir não ocorrer a prescrição dos créditos. A Execução Fiscal foi ajuizada antes de escoado o prazo quinquenal, não se verificando qualquer atraso na citação atribuível à exequente, o que se deveu exclusivamente à máquina judiciária, incidindo à hipótese a Súmula 106/STJ.

Porém, a alegação da embargante no sentido de não ser possível a substituição da CDA no caso em tela, apesar de impugnada pela União, não foi alegada em sentença, devendo os autos retornarem ao Juízo de origem para análise dessa questão.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da União, para afastar o reconhecimento da prescrição, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para análise da questão referente à alegação de impossibilidade de substituição da CDA no caso em tela, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 2o, § 3o, DA LEF. DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS. ART. 8o, § 2o, DA LEF. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. DESPACHO CITATÓRIO. LC 118/05. PRAZO DE CINCO ANOS. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUANDO DO AJUIZAMENTO. OCORRÊNCIA DA CITAÇÃO. ART. 219, §§ 1o E 4o DO CPC/73. SÚMULA 106/STJ. CDA. SUBSTITUIÇÃO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. NULIDADE DO TÍTULO.

1. Não aplicável ao caso o disposto pelo art. 2o, § 3o da LEF, uma vez que cabível apenas em caso de dívidas não tributárias.

2. O art. 8o, §2o da LEF padece parcialmente de inconstitucionalidade, devendo prevalecer o disposto pelo art. 174 do CTN.

3. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o quer for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata, tema já pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

4. A interrupção da prescrição pela citação do devedor, conforme a redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, aplicável ao caso, retroage à data do ajuizamento da ação. REsp 1.120.295/STJ.

5. A Lei Complementar 118/05 é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência, iniciada em 09.06.2005. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. REsp 999.901/RS.

6. É tida por não interrompida a prescrição com o ajuizamento da ação se não há a promoção do ato citatório pela parte exequente. Art. 219, §§ 2o a 4o, CPC/73.

7. No caso em tela, a constituição definitiva dos créditos tributários inscritos sob o no 80.3.97.003068-70 ocorreu por meio das declarações 98.93.240121901 e 98.93.240121902, entregues em 09.11.1993 (fls. 104 e 105), de forma que o prazo prescricional, iniciado em 10.11.1993, viria a se esgotar em 09.11.1998. A Execução Fiscal 9328/98 (autos apensados) foi ajuizada em 29.06.1998, conforme mencionado. Proferido o despacho citatório em 10.07.1998, apenas em 01.09.1999 foi expedido o mandado de citação, cumprido em 21.10.1999, conforme certidão (fls. 121 da EF). Não obstante, em 04.10.1999 a executada peticionou nos autos informando o pagamento do débito ainda antes do ajuizamento do feito executivo (fls. 9 a 14 da EF). Feita vista dos autos à exequente, em 02.02.2001 (fls. 46 da EF), em 29.03.2001 a União requereu fosse determinada a substituição da CDA e nova citação da executada (fls. 47 da EF), sendo determinada em 20.09.2001 a substituição da CDA e intimação da executada (fls. 52 da EF).

8. Porém, a alegação da embargante no sentido de não ser possível a substituição da CDA no caso em tela, apesar de impugnada pela União, não foi alegada em sentença, devendo os autos retornarem ao Juízo de origem para análise dessa questão.

9. Recurso de apelação provido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Convocado MARCELO GUERRA (em substituição ao Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE) e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.