Tribunal: TRE-PR
Processo: 0600642-63.2020.6.16.0067
Classe: Acórdão eleitoral
Relator(a): JULIO JACOB JUNIOR
Órgão julgador: JULIO JACOB JUNIOR
Órgão colegiado: Tribunal Regional Eleitoral do Paraná
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:
. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO EM RECURSO
CRIMINAL ELEITORAL. ALEGAÇÃO DE
OMISSÃO, CONTRARIEDADE E
OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA.
PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO
MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
CONHECIDOS E REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração são
espécie recursal de fundamentação
vinculada e, conforme leitura combinada
dos arts. 275, do Código Eleitoral e 1.022
do Código de Processo Civil, somente
admitem alegações de contradição,
obscuridade, omissão e erro material.

2. A oposição de embargos de
declaração para a satisfação do
incoformismo da parte com a
adjudicação judicial é estranha à
fundamentação vinculada admitida na
via dos embargos de declaração.
Jurisprudência do C. Tribunal Superior
Eleitoral.
Num. 43837840 - Pág. 1
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3. A apresentação nos embargos de
declaração de pretensão de reforma da
decisão, ainda que versada sob o pálio
de um dos vícios da decisão que
autorizaria o manejo dessa espécie
recursal, não transmuda a natureza do
fundamento e tampouco autoriza o seu
acolhimento nessa estreita via
processual.

4. A contradição que autoriza a oposição
de Embargos é a interna do próprio
julgado, entre as razões de sua
fundamentação e seu dispositivo e não
aquela externa, supostamente havida
entre a decisão embargada e outro
precedente.

5. Entende-se prequestionada a matéria
debatida nos autos.

6. Embargos de declaração conhecidos e
rejeitados.

DECISÃO

À unanimidade de votos, a Corte conheceu dos embargos de declaração, e, no mérito, rejeitou-
os, nos termos do voto do Relator.

Curitiba, 11/03/2024

RELATOR(A) JULIO JACOB JUNIOR

Inteiro teor:
12/03/2024
Número: 0600642-63.2020.6.16.0067

Classe: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Órgão julgador colegiado: Colegiado do Tribunal Regional Eleitoral
Órgão julgador: Relatoria Jurista 1
Última distribuição : 06/02/2024
Valor da causa: R$ 0,00
Relator: JULIO JACOB JUNIOR
Processo referência: 0600642-63.2020.6.16.0067
Assuntos: Corrupção Eleitoral
Objeto do processo: Da decisão dos autos Ação Penal Eleitoral nº 0600642-63.2020.6.16.0067 que
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva veiculada na denúncia, a fim de condenar
Arquimedes Ziroldo pela prática do crime do art. 299 do CE, e aplicou a pena restritiva de liberdade
de 1 (um) ano de reclusão, com dez dias-multa, substituída por restritivas de direitos, com base no
art. 44 do CP, integrada pela sentença de Embargos de Declaração, que deu provimento parcial ao
oposto pelo MP para o fim de aplicar a pena ao réu de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 20
dias-multa, mantidas todas as outras disposições incólumes. (feito anteriormente autuado, sob o
mesmo número e classe, no qual foi exarado Acórdão nº 60.899, que conheceu do recurso e, no
mérito, deu parcial provimento, para o fim de decretar a nulidade da sentença, com a determinação
de retorno dos autos à origem, a fim de que seja facultada às partes a manifestação acerca dos
Embargos de Declaração opostos pelos ex adversos; Ação Penal Eleitoral proposta pelo MPE
contra Arquimedes Ziroldo, Giancarlo Gobbi e Edna Mara Romani, os quais foram denunciados
como incursos nas sanções penais do artigo 299 CE, pelos fatos: Em data não precisada (...) entre
o final do mês de Setembro e o início do mês de Outubro de 2020 (...), nesta comarca de Astorga-
PR, os denunciados Giancarlo Gobbi e Arquimedes Ziroldo, agindo o primeiro a mando do
segundo,(...) ofereceram e efetivamente entregaram à denunciada Edna Mara Romani a quantia de
R$ 800,00 em dinheiro, a fim de cooptar e obter o voto e o apoio político (...) o denunciado
Giancarlo Gobbi indagou à denunciada Edna Mara Romani o que a mesma queria para apoiar o
denunciado Arquimedes Ziroldo, então candidato à Prefeito Municipal tendo a mesma dito que
precisava de dinheiro para a construção de uma calçada e chapiscamento do muro de sua
residência. Assim sendo o denunciado Giancarlo Gobbi levou a questão ao denunciado
Arquimedes Ziroldo que, sabedor e conhecedor de toda a situação entregou R$ 800,00 à Giancarlo
Gobbi a fim de que o mesmo repassasse à denunciada Edna Romani em troca do apoio político e
do voto. A denunciada Edna Mara Romani aceitou e recebeu o valor de R$ 800,00 efetuando as
benfeitorias relativas ao chapiscamento do muro e construção da calçada ao redor de sua
residência. Após, aceitou ainda a vantagem financeira de R$ 100,00, semanalmente a fim de que a
mesma além do voto, ainda mantivesse em seu quintal placa de propaganda da chapa encabeçada
por Arquimedes Ziroldo; Ref.: PIC nº 0013.20.000676-8. Autos desmembrados APE n. 0600085-
42.2021.6.16.0067 (Réu Giancarlo Gobbi) e APE n. 0600086-27.2021.6.16.0067 (Ré Edna Mara
Romani)).
Segredo de justiça? NÃO
Justiça gratuita? NÃO
Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Tribunal Regional Eleitoral do Paraná
PJe - Processo Judicial Eletrônico

Partes
Procurador/Terceiro vinculado
Ministério Público Eleitoral (EMBARGANTE)
ARQUIMEDES ZIROLDO (EMBARGADA)
ROBERSON ZIROLDO (ADVOGADO)
NILSON FERNANDO DARDENGO (ADVOGADO)
MAURICIO DE OLIVEIRA CARNEIRO (ADVOGADO)
ALUISIO HENRIQUE FERREIRA (ADVOGADO)
Procurador Regional Eleitoral1 (FISCAL DA LEI)
Documentos
Id.
Data
Documento
Tipo
43837840
11/03/2024
18:50
Acórdão
Acórdão

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO PARANÁ

ACÓRDÃO 63.245

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO CRIMINAL ELEITORAL 0600642-
63.2020.6.16.0067 – Astorga – PARANÁ
Relator: JULIO JACOB JUNIOR
EMBARGANTE: Ministério Público Eleitoral
EMBARGADA: ARQUIMEDES ZIROLDO
ADVOGADO: ROBERSON ZIROLDO - OAB/PR80935
ADVOGADO: NILSON FERNANDO DARDENGO - OAB/PR69518-A
ADVOGADO: MAURICIO DE OLIVEIRA CARNEIRO - OAB/PR30485-A
FISCAL DA LEI: Procurador Regional Eleitoral1

EMENTA. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO EM RECURSO
CRIMINAL ELEITORAL. ALEGAÇÃO DE
OMISSÃO, CONTRARIEDADE E
OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA.
PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO
MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
CONHECIDOS E REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração são
espécie recursal de fundamentação
vinculada e, conforme leitura combinada
dos arts. 275, do Código Eleitoral e 1.022
do Código de Processo Civil, somente
admitem alegações de contradição,
obscuridade, omissão e erro material.

2. A oposição de embargos de
declaração para a satisfação do
incoformismo da parte com a
adjudicação judicial é estranha à
fundamentação vinculada admitida na
via dos embargos de declaração.
Jurisprudência do C. Tribunal Superior
Eleitoral.
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3. A apresentação nos embargos de
declaração de pretensão de reforma da
decisão, ainda que versada sob o pálio
de um dos vícios da decisão que
autorizaria o manejo dessa espécie
recursal, não transmuda a natureza do
fundamento e tampouco autoriza o seu
acolhimento nessa estreita via
processual.

4. A contradição que autoriza a oposição
de Embargos é a interna do próprio
julgado, entre as razões de sua
fundamentação e seu dispositivo e não
aquela externa, supostamente havida
entre a decisão embargada e outro
precedente.

5. Entende-se prequestionada a matéria
debatida nos autos.

6. Embargos de declaração conhecidos e
rejeitados.

DECISÃO

À unanimidade de votos, a Corte conheceu dos embargos de declaração, e, no mérito, rejeitou-
os, nos termos do voto do Relator.

Curitiba, 11/03/2024

RELATOR(A) JULIO JACOB JUNIOR

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela Procuradoria Regional
Eleitoral ao acórdão nº 63.086 (id. 43788521), que conheceu e deu provimento ao recurso
crime eleitoral manejado por Arquimedes Ziroldo para o fim de absolvê-lo das imputações
contidas na denúncia, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal. Eis a ementa do julgado:

EMENTA. ELEIÇÕES 2020. DELITO DE CORRUPÇÃO ELEITORAL ATIVA.
ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. RECURSO CRIME ELEITORAL.
PREJUDICAIS DE MÉRITO. ILICITUDE DE PROVA DECORRENTE DE
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GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES.
AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL OU CONHECIMENTO
DE TODOS OS ENVOLVIDOS. ILICITUDE. PROVAS DERIVADAS. TEORIA
DOS FRUTOS DA ÁRVORE PROIBIDA. ILICITUDE POR DERIVAÇÃO.
POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. FLAGRANTE
PREPARADO. TESE REJEITADA. MÉRITO. CONJUNTO PROBATÓRIO
FRÁGIL. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXTRAIR OS ELEMENTOS SEGUROS
DE AUTORIA E MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, INCISO VII,
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO CRIME ELEITORAL
CONHECIDO E PROVIDO.

1. É ilícita toda a prova consistente em gravação ambiental realizada por um
dos interlocutores sem prévia autorização judicial ou ciência dos demais
participantes da conversa. Fixação de tese do C. Tribunal Superior Eleitoral
para ações eleitorais e que se entende aplicável também aos feitos penais-
eleitorais. Leading case no Tribunal Superior Eleitoral: Recurso Especial
Eleitoral nº 63406, Acórdão, Relator(a) Min. Alexandre de Moraes,
Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 199, Data 06/10/2022.

2. Por força da teoria dos frutos da árvore envenenada, todas as provas que
derivam da prova ilícita ou lhe reproduzem o conteúdo são, igualmente,
ilícitas. Compreensão do Tribunal Superior Eleitoral: Recurso Crime Eleitoral
nº 060070722, Acórdão, Relator(a) Min. Floriano De Azevedo Marques,
Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 157, Data 16/08/2023.

3. Resta rejeitada a tese recursal de flagrante preparado em razão de que o
áudio gravado não apresenta qualquer atuação do interlocutor para conduzir
o agente à confissão do delito.

4. Exige-se o conjunto probatório robusto e seguro para lastrear um édito
condenatório.

5. No caso concreto a prova oral produzida é débil e insuficiente para
demonstrar a prática do delito de corrupção eleitoral passiva, especialmente o
dolo específico do delito – para fins eleitorais – atraindo a incidência do art.
386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

6. Recurso crime eleitoral conhecido e provido.

Argumenta, inicialmente, que os embargos de declaração são tempestivos,
além de que são cabíveis para o fim de prequestionamento.

No mérito, aduz que o acórdão vergastado é omisso porque reconheceu a
ilicitude da prova consistente em gravação ambiental, na esteira do entendimento do C.
Tribunal Superior Eleitoral, e deixou de analisar todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (id. 43800432,
p. 4).

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Notadamente, aqueles consistentes na natureza clandestinas são
independentes de prévia autorização judicial e que não há violação de sigilo, devendo-se
aplicar ao caso o Tema 237 do Supremo Tribunal Federal.

Afirma, ainda, que o acórdão embargado reconhece o posicionamento de
outros tribunais sobre o tema, mas não o aplica. Contesta ainda a possibilidade de
aplicação da Lei nº 9.296/1996 ao caso concreto, repisando que a alegação de omissão
consiste na ausência de enfrentamento destes argumentos.

De outro ângulo, entende que o vício da contradição eiva o acórdão, na
medida em que aplica ao caso concreto o decidido no REspEL 63406, ao mesmo tempo
em que "esta Corte frisou que referido posicionamento “foi firmado em decisão de Ação
de Investigação Judicial Eleitoral – AIJE, logo, por exclusão, não se há transpô-lo, ipsis
litteris, ao processo penal referente aos crimes eleitorais” (id. 43800432, p. 9).

Ademais, e ainda no tópico da contradição, assevera que "evidente a
presença dos vícios citados no decisum, na medida em que, por um lado, o Eg. Tribunal
afirma que não está indo em sentido oposto ao promulgado pelo Pretório Excelso no
Tema 237, mas, por outro, adota, na prática, entendimento contrário" (id. 43800432, p.
10).

Prossegue afirmando que o aresto está em contradição com o decidido pelo
C. Tribunal Superior Eleitoral no AREspEl nº 478-25, julgado em 17/04/2023, além de
mencionar o posicionamento de outras Cortes Eleitorais Regionais sobre o tema.

Ao final, requer o conhecimento e acolhimento dos embargos de declaração,
conferindo-lhes efeitos infringentes, para o fim de sanar a omissão e contradição
apontadas (id. 43800432).

Determinada a intimação da parte embargada para, querendo, apresentar
contrarrazões (id 43802527).

O Embargado apresentou a manifestação id. 43808287 na qual rejeita a tese
de omissão, entendendo que no caso concreto se detecta a tentativa de rediscussão da
decisão embargada. De outro vértice, entende inexistente a contradição versada por
entender a decisão embargada coerente com o Tema 237, do Supremo Tribunal Federal,
pugnando, ao final, pela rejeição dos embargos de declaração.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela Procuradoria Regional
Eleitoral ao acórdão nº 63.086 (id. 43788521), que conheceu e deu provimento ao recurso
crime eleitoral manejado por Arquimedes Ziroldo para o fim de absolvê-lo das imputações
contidas na denúncia, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo
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Penal.

Os embargos de declaração são tempestivos haja vista que a Procuradoria
Regional Eleitoral foi intimada do acórdão nº 63.086 (id. 43793678) em 01/02/2024
(quinta-feira) e que o protocolo da peça recursal id. 43800432 ocorreu em 05/02/2024
(segunda-feira), portanto dentro dos três dias previstos no art. 275, do Código Eleitoral.

Tanto a alegação de omissão quanto a de contradição e obscuridade estão
centradas no julgamento da questão preliminar quanto à licitude da prova consistente em
gravação ambiental. Assim, de modo a permitir a melhor compreensão e análise dos
alegados vícios, transcrevo o trecho pertinente do r. acórdão:

II.I. Da ilicitude da prova resultante de gravação ambiental realizada por
um dos interlocutores.

Registre-se que retirei o feito de pauta anterior em razão do julgamento,
no Supremo Tribunal Federal, do RE 1.040.515, cujo julgamento se encontra
suspenso por pedido de vistas do Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, na
sessão de julgamentos virtual de 13/11/2023.

Em razão do prolongamento do julgamento, devolvo os autos para
análise e deliberação deste E. Colegiado.

Quanto ao ponto gravitacional da preliminar, não se desconhece que a
jurisprudência do C. Tribunal Superior Eleitoral passou por evoluções nos últimos
anos quanto à licitude, ou não, das provas resultantes de gravações ambientais
realizadas por um dos interlocutores da conversa.

A compreensão dominante foi firmada no julgamento dos autos de
Recurso Especial Eleitoral nº 634-06, de relatoria do Exmo. Sr. Min. Alexandre de
Moraes, colhendo-se da decisão a seguinte ementa:

ELEIÇÕES 2016. AGRAVOS INTERNOS. RECURSO ESPECIAL
ELEITORAL. PREFEITO E VICE–PREFEITO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO
JUDICIAL ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE
SUFRÁGIO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL EM AMBIENTE PRIVADO.
ILICITUDE DA PROVA. PROVIMENTO.

1. Inexistência de ofensa aos arts. 275 do Código Eleitoral e 1.022, II, do
Código de Processo Civil.

2. A viabilidade da Representação por captação ilícita de sufrágio não está
adstrita à possibilidade de promover a cassação do registro ou do
diploma, havendo interesse processual no prosseguimento da ação para
fins de eventual aplicação isolada da pena de multa. Precedentes.

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3. A gravação ambiental é possível para fins de investigação ou instrução
criminal, por determinação judicial, mediante requerimento da autoridade
policial ou do Ministério Público, demonstrando que por outro meio a prova
não poderia ser realizada e na hipótese de haver elementos probatórios
razoáveis do cometimento de crime cuja pena máxima supere quatro
anos.

4. Nos termos do § 4º, do artigo 8º–A da Lei nº 9.296/1996, introduzido
pela Lei nº 13.964/2019, a gravação ambiental realizada por um dos
interlocutores sem o prévio conhecimento das autoridades legitimadas no
caput do mesmo artigo somente poderá ser utilizada em matéria de
defesa, no âmbito de processo criminal e desde que comprava a
integridade de seu conteúdo.

5. São clandestinas e, portanto, ilícitas as gravações ambientais feitas em
ambiente privado, ainda que por um dos interlocutores ou terceiros a seu
rogo ou com seu consentimento, mas sem o consentimento ou ciência
inequívoca dos demais, dada a evidente afronta ao inciso X, do art. 5º, da
Constituição Federal. Ilícitas, do mesmo modo, as provas delas derivadas,
não se prestando a fundamentar condenação em representação eleitoral.

6. A compreensão aqui firmada não se afigura incompatível com a tese
firmada pelo E. STF no RE nº 583.937 (QO–RG/RJ, Rel. Min. Cezar
Peluso, j. em 19.11.2009 –Tema 237), que teve como perspectiva o
prisma da instrução criminal, sobremodo distinto do aqui tratado por força
de expressa norma constitucional (art. 5º, XII, parte final) e legal.

7. O acórdão regional baseou–se estritamente na gravação produzida de
forma ilícita, porque realizada no interior da residência do Vice–Prefeito e
sem sua autorização. A oitiva dos personagens envolvidos na mesma
gravação constitui prova igualmente ilícita por derivação, não havendo
elemento independente ou autônomo que subsidie a condenação dos
Recorrentes pela captação ilícita de sufrágio.

8. Agravo Interno de Antônio Lacerda Filho e de Medrade Balbino
Temponi provido para dar provimento ao recurso especial eleitoral e,
consequentemente, reformando o acórdão regional, julgar improcedente a
Representação proposta com base no art. 41–A da Lei 9.504/1997,
restando prejudicados o Agravo Regimental interposto pelo Ministério
Público Eleitoral e os Embargos de Declaração opostos por Geraldo Jânio
Neves.

(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 63406, Acórdão, Relator(a) Min.
Alexandre de Moraes, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico,
Tomo 199, Data 06/10/2022)

Transcreve-se, também, o seguinte trecho da fundamentação do voto
que ora se adota como racionalidade decisória nestes autos digitais:
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"A tutela constitucional das comunicações pretende tornar inviolável a
manifestação de pensamento que não se dirige ao público em geral, mas
a pessoal ou pessoas determinadas. Consiste, pois, no direito de escolher
o destinatário da transmissão.

Num ambiente caracterizado pela disputa, como é o político, notadamente
acirrado pelo período eleitoral, o desestímulo a subterfúgios espúrios
voltados a tumultuar o enlace eleitoral, resguardando assim a privacidade
e intimidade constitucionalmente asseguradas, deve ser intensificado.

Reuniões políticas privadas travadas em ambientes residenciais ou
inequivocamente reservados não se aprazem com gravações ambientais
plantadas e clandestinas, pois vocacionadas tão só ao uso espúrio em
jogo político ilegítimo, recrudescendo a possibilidade de manipulações,
com supressão de trechos, elaboração de sofisticadas montagens,
trucagens cada vez mais sofisticadas viabilizadas por equipamentos
moderníssimos que ao fim podem alterar completamente o sentido de
determinadas conversas.

Como afirma Luiz Flávio Gomes, “o que cabe realçar na gravação
clandestina é a sua surpresa, o que a torna moralmente reprovável. Uma
coisa é expressar o pensamento sem saber da gravação, outra bem
distinta é quando se toma conhecimento dela. Não se nega que existe
uma escolha da pessoa a quem se confia o conteúdo de uma
comunicação. Mas o comunicador, até essa altura, tem controle da
informação” (GOMES, Luiz Flávio; MACIEL, Silvio. Interceptação
Telefônica: comentários à Lei nº 9.296, de 24.07.1996. 2ª edição. São
Paulo: RT, 2013, p. 29).

E uma vez mais realçando o respeito a eventual posição divergente,
impõe-se destacar que a compreensão aqui firmada não se afigura
incompatível com a tese firmada pelo E. STF no RE nº 583.937
(QO[1]RG/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 19.11.2009 – Tema 237), que
teve como perspectiva o prisma da instrução criminal, sobremodo distinto
do aqui tratado por força de expressa norma constitucional (art. 5º, XII,
parte final), ainda que também sob este enfoque guardemos reservas
quanto à posição assentada.

Corroborando nosso entendimento, a Lei nº 13.964/2019, que incluiu o
artigo 8ª-A e respectivos parágrafos à Lei nº 9.296/96, deixa expresso que
"para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a
requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação
ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando:

I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente
eficazes; e
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II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em
infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro)
anos ou em infrações penais conexas.

Ainda – e sempre sob o prisma da investigação e instrução criminal – o §
4º do referido art. 8º-A especifica que "a captação ambiental feita por um
dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do
Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando
demonstrada a integridade da gravação".

Nesse contexto, a consideração de que válidas as gravações aqui
utilizadas seriam questionáveis ainda que sob o enfoque da instrução ou
investigação criminal. No âmbito estrito de representação eleitoral sem
vinculação penal, então, a ilegalidade é patente.

E tanto há distinção que o próprio STF, no RE 1040515 (Rel. Ministro Dias
Toffoli – Tema 979), afetou a discussão da necessidade de autorização
judicial para legitimar gravação ambiental realizada por um dos
interlocutores ou por terceiro presente à conversa, apta a instruir ação de
impugnação de mandato eletivo, à luz do art. 5º, incs. II e XII, da
Constituição da República, in verbis:

Direito Constitucional. Direito Eleitoral. Ação de Impugnação de
Mandato Eletivo - AIME. Prova. Gravação ambiental. Realização por
um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Jurisprudência
do Tribunal Superior Eleitoral no sentido da ilicitude dessa prova,
sob o fundamento de que há a necessidade de proteção da
privacidade e da honra. Gravação ambiental que somente seria
legítima se utilizada em defesa do candidato, nunca para o acusar da
prática de um ilícito eleitoral. Suportes jurídicos e fáticos diversos
que afastariam a aplicação da tese de repercussão geral fixada, para
as ações penais, no RE nº 583.937. A temática controvertida é apta a
replicar-se em diversos processos, atingindo candidatos em todas as
fases das eleições e até mesmo aqueles já eleitos. Implicações para a
normalidade institucional, política e administrativa de todas as
unidades da Federação. Repercussão geral reconhecida.

Reitere-se que no âmbito das disputas eleitorais, como regra, as
gravações e interceptações ambientais clandestinas não são levadas a
cabo por vítimas de ato criminoso, mas ao contrário, são ajambradas, por
vezes premeditadas e não raro dirigidas exclusivamente com intuito de
prejudicar o adversário ou o grupo momentaneamente rival, com vistas a
finalidade oposta à nobreza ou ao legítimo exercício do direito de defesa.

Admiti-las lícitas, como regra, e não como algo excepcionalíssimo, seria
relativizar as garantias individuais consagradas no artigo 5º, II, X e XII, da
Constituição Federal não como meio de prestigiar princípios
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constitucionais outros de igual ou maior envergadura, mas como estímulo
à expedientes artificiosos que tendo como intuito primeiro o de
desconstruir a imagem alheia, antes desmerecem o escorreito processo
eleitoral e vão na contramão do aperfeiçoamento das instituições
democráticas, do que virtuosamente contribuem para um sistema capaz
de expurgar quem não detenha os atributos necessários a bem
desempenhar mandatos eletivos.

Como ensina a Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER, deve-se
observar, em primeiro lugar, que a Constituição, ao estabelecer a
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, trata
inquestionavelmente das provas obtidas com violação do direito material.
Em segundo lugar, ao prescrever expressamente a inadmissibilidade
processual das provas ilícitas, a Constituição brasileira considera a prova
materialmente ilícita também processualmente ilegítima, estabelecendo
desde logo uma sanção processual (a inadmissibilidade) para a ilicitude
material (Diligência e inspeção no processo administrativo: observações
sobre o devido processo legal. Revista dos Tribunais OnLine Thomson
Reuters, vol. 43, p. 353, jul/2010, p. 5).

A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo deriva da posição
preferente dos Direitos Humanos Fundamentais no ordenamento jurídico,
tornando impossível a violação de um Princípio Constitucional
("independência dos poderes") e de liberdades públicas ("inviolabilidade
domiciliar" e "Juízo Natural") para obtenção de qualquer prova, como
ocorreu na presente hipótese, pois, como destacado por CARLOS
ALBERTO MOLINARO, “Um direito fundamental à prova não comporta a
ilicitude na sua produção (...) Toda obtenção de prova ilícita, reprise-se à
exaustão, por consequência, agride direitos fundamentais constitucionais
expressamente reconhecidos” (A questão da prova ilícita vista pelos
tribunais. Revista dos Tribunais OnLine Thomson Reuters, vol. 145, p.
276, mar/2007, p. 8).

Esses exatos termos são, igualmente, apontados por RODRIGO GARCIA
DA FONSECA:

Ou colocado o problema de outra forma, o devido processo legal, na
forma abrigada pela Constituição do Brasil, força a exclusão do processo
das provas ilícitas, vedando a sua consideração pelo eventual julgador
(....) a proibição da utilização de provas obtidas ilicitamente tem forte
conteúdo ético e é, em última instância, um subprincípio de um princípio
maior, o princípio da Dignidade Humana (...) Assim, além de representar
uma garantia formal à veracidade do conteúdo das provas examinadas
pelo julgador, a proibição das provas obtidas ilicitamente tem o mérito de
resguardar as pessoas contra a intromissão de terceiros em suas vidas
privadas e de garantir a sua própria integridade física e moral, tendo
estreita relação, portanto, com o princípio da dignidade humana. (Das
provas ilícitas no Direito Brasileiro. Revista de Informação Legislativa.
Senado Federal: Brasília, ano 42, nº 167, julho/setembro 2005, p. 59 e
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62).

Para o Ministro CELSO DE MELLO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
a prova ilícita é NULA e IMPRESTÁVEL para a formação do
convencimento do magistrado, que deverá afastá-la para solucionar o
processo somente com as demais provas lícitas constantes nos autos:

“É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária
idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do
julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da
apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo,
condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da
pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado
pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repressão aos delitos.
É um pequeno preço que se paga por viver-se em estado de direito
democrático (...) a norma inscrita no art. 5º, LVI, da Lei Fundamental
promulgada em 1988, consagrou, entre nós, com fundamento em sólido
magistério doutrinário (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendências do
direito processual, p. 60/82, 1990, Forense Universitária; Mauro
Cappelletti, Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento
della parte, em Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961; Vicenzo Vigoriti,
Prove illecite e costituzione, em Rivista di Diritto Processuale, p. 64 e 70,
1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser
repudiada e repudiada sempre pelos juízes e Tribunais, por mais
relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume
ela ao conceito de inconstitucionalidade (Ada Pellegrini Grinover, op. cit.,
p. 62, 1990, Forense Universitária).

A cláusula constitucional do due process of law que se destina a garantir a
pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder
Público tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de
suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o
réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado
e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou
produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo
ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do
Estado. A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical,
a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela
pretende evidenciar.

Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia
constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e
que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede
processual, da prova de qualquer prova cuja ilicitude venha a ser
reconhecida pelo Poder Judiciário.

A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova
imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão
jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de
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inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por
mínimo que seja, de eficácia jurídica. Tenho tido a oportunidade de
enfatizar, neste Tribunal, que a Exclusionary Rule, considerada essencial
pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América na
definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado,
destina-se, na abrangência de seu conteúdo, e pelo banimento processual
de evidência ilicitamente coligida, a proteger os réus criminais contra a
ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Garrity v.
New Jersey, 385 U.S. 493, 1967; Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961;
Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.) (STF, Ação Penal
307-3-DF Plenário, Rel. Min. Ilmar Galvão DJU, 13 out. 1995, em lapidar
voto, o Ministro CELSO DE MELLO). Conferir ainda, no mesmo sentido:
STF Segunda Turma HC 82.788/RJ Rel. Min. CELSO DE MELLO, Diário
da Justiça, Seção I, 2 jun. 2006, p. 43; STF Primeira Turma HC 84.417/RJ
Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Diário da Justiça, Seção I, 17 ago.
2004, p. 13; STF Inq 1.996/PR Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Diário da
Justiça, Seção I, 25 jun. 2003, p. 70; STF Pleno Pet2.702/RJ Rel. Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Diário da Justiça, Seção I, 20 set. 2002, p.
117; STF Pleno RE 418416/SC Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,
decisão: 10-5-2006.

Assim, segundo se infere do acórdão regional, a gravação foi realizada
pela eleitora Jussara dentro da residência do Vice-Prefeito eleito,
local privado, albergado pela proteção constitucional emergente do
inciso X do art. 5º da Constituição Federal.

Além disso, “a eleitora Jussara Maria Júlio Rodrigues, em juízo,
declarou que: ‘assim que percebi que a conversa começou a tender
para o lado da compra de votos, comecei a gravar’, o que evidencia,
portanto, a ausência de autorização judicial, ciência ou
consentimento deste, do anfitrião, e enseja incontestavelmente a
ilicitude da prova.

Reconhecida a sua antijuridicidade, de igual modo, as provas delas
derivadas merecem mesma conclusão. Em matéria de provas ilícitas, o
art. 157, § 1º, do CPC, excepciona a adoção da teoria dos frutos da árvore
envenenada na estrita hipótese em que os demais elementos
probatórios não estiverem vinculados àquela cuja ilicitude foi
reconhecida (HC 156157 AgR/STF, DJe de 26/11/2018 – destaquei). No
mesmo sentido é a jurisprudência do TSE: RO 1821 (Rel. Min. Dias
Toffoli, DJe de 31/03/2014).

Nessa mesma linha de raciocínio, já tive a oportunidade de registrar que
permanecem válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não
decorrentes, ou ainda, que também decorreram de outras fontes, além da
própria prova ilícita; garantindo-se, pois, a licitude da prova derivada da
ilícita, quando, conforme salientado pelo Ministro Eros Grau, ‘arrimada em
elementos probatórios coligidos antes de sua juntada aos autos’ (Direito
Constitucional – 35. ed. - São Paulo: Atlas, 2019, p. 135)." Grifos e itálicos
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no original.

Não se desconhece ainda o posicionamento do E. Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná, no sentido de que é lícita a prova produzida por meio de
gravação ambiental, sem o conhecimento do interlocutor, na seara penal. Cite-se,
por todos:

APELAÇÃO CRIME. CALÚNIA E INJÚRIA, EM CONCURSO FORMAL
IMPRÓPRIO (ARTS. 138 E 140, C/C ARTS. 141, INC. IV E 70 DO
CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DA DEFESA.
PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PROVA EM VÍDEO ANEXADA AOS
AUTOS. REJEIÇÃO. É LÍCITA A PROVA CONSISTENTE EM
G R A V A Ç Ã O A M B I E N T A L R E A L I Z A D A P O R U M D O S
INTERLOCUTORES SEM CONHECIMENTO DO OUTRO, CONFORME
DECIDIDO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE
DOLO OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE
DEMONSTRADAS. RÉU QUE IMPUTOU FALSAMENTE A PRÁTICA DE
CRIMES E PROFERIU XINGAMENTOS CONTRA OS QUERELANTES
COM O OBJETIVO DE OFENDER-LHES A HONRA. ANIMUS
CALUNIANDI E INJURIANDI CONFIGURADOS. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJPR - 2ª Câmara Criminal - 0010054-33.2021.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSCELITO GIOVANI CE - J. 07.08.2023).
Grifos acrescidos.

No mesmo sentido, o posicionamento do C. Superior Tribunal de
Justiça:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, § 1º, DO
CÓDIGO PENAL. CAPTAÇÃO AMBIENTAL. REALIZAÇÃO POR UM
DOS INTERLOCUTORES SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. PACOTE
ANTICRIME. REGULAMENTAÇÃO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
DISPENSA. RESTRIÇÃO A DIREITO FUNDAMENTAL DO ACUSADO.
POSSIBILIDADE. CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE.
NECESSIDADE DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL PARA PROVA DA
CONDUTA CRIMINOSA. ADEQUAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MEIO
MENOS GRAVOSO. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO.
COLISÃO DE INTERESSES. BENS JURÍDICOS DE MAIOR
RELEVÂNCIA. LEGÍTIMA DEFESA PROBATÓRIA. LICITUDE DA
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PROVA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. A inserção do art. 8º-A à Lei n. 9.296/1996 pela Lei n. 13.964/2019
(Pacote Anticrime) se deu com o fim de regulamentar a "captação de
sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos", para fins de investigação
ou instrução criminal. Para tanto, geralmente, exige-se prévia autorização
judicial e outros requisitos na concretização da proporcionalidade em suas
três dimensões:

idoneidade para produzir prova da prática do crime (adequação),
inexistência de outro meio menos gravoso de obtenção da prova
(necessidade) com pena superior a 4 anos (proporcionalidade em sentido
estrito).

2. O art. 8-A, da Lei n. 9.296/1996 garante, em seu § 4º, a utilização, em
matéria de defesa, da prova obtida por meio da captação ambiental
realizada por um dos interlocutores, quando demonstrada a integridade da
gravação. O art. 10-A, da Lei n. 9.296/1996, por sua vez, também incluído
pela Lei n. 13.964/2019, previu a figura típica da captação ambiental sem
autorização judicial, mas ressalvou, em seu § 1º, os casos em que esta é
realizada por um dos interlocutores, situação que pode ser equiparada à
atuação de terceiro quando o agente reduzir totalmente a possibilidade de
agir da vítima.

3. Os precedentes mais recentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal têm validado o uso das gravações clandestinas como meio de
prova, excluindo da incidência típica as captações feitas por um dos
interlocutores. A questão não é nova, uma vez que o Supremo Tribunal
Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 583.937,
em 19 de novembro de 2009, em rito de repercussão geral, já havia
decidido pela validade probatória da gravação de áudio ou vídeo realizada
de forma oculta, por particular, sem conhecimento do outro interlocutor.

4. Não obstante alguns posicionamentos contrários à utilização da
gravação clandestina produzida pelas vítimas de crime como meio de
prova, há situações em que é forçoso se concluir pela sua licitude,
considerando justamente a necessidade de defesa dos direitos
fundamentais da vítima.

5. Especificamente com relação à sua utilização como forma de proteção
aos direitos fundamentais da vítima de ações criminosas, a
proporcionalidade em sentido estrito se aplica como verdadeira causa
excludente de ilicitude da prova toda vez que o direito à integridade e à
dignidade da vítima prevalece sobre o direito de imagem e privacidade do
ofensor. Em outras palavras, é imprescindível que os bens jurídicos em
confronto sejam sopesados, dando-se preferência àqueles de maior
relevância.

7. Na colisão de interesses, o uso de captações clandestinas se justifica
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sempre que o direito a ser protegido tiver valor superior à privacidade e à
imagem do autor de crime, utilizando-se da legítima defesa probatória, a
fim de se garantir a licitude da prova. É exatamente nesse contexto que se
insere a conduta daquele que realiza uma gravação ambiental
clandestina, inicialmente praticando a conduta típica descrita no art. 10-A
da Lei n. 9.296/1996, amparado, no entanto, pela excludente de
antijuridicidade, pois sua conduta, embora cause lesão a um bem jurídico
protegido, no caso a privacidade ou a intimidade da pessoa alvo da
gravação, é utilizada para a defesa de direito próprio ou de terceiro contra
agressão injusta, atual e iminente.

8. No presente caso, os funcionários da equipe de enfermagem de um
hospital suspeitaram do comportamento incomum apresentado pelo
denunciado no centro cirúrgico e registraram em vídeo a ação criminosa,
considerando a vulnerabilidade da vítima que estava sedada sem
qualquer possibilidade de reação ou mesmo de prestar depoimento sobre
os fatos.

9. Ao sopesar os interesses das partes envolvidas na captação ambiental,
obviamente que os direitos fundamentais da parturiente se sobrepõem às
eventuais garantias fundamentais do ofensor que agora tenta delas se
valer para buscar impedir a utilização do único meio de prova possível
para a elucidação do crime por ele perpetrado, praticado às escondidas
em ambiente hospitalar e em proveito à situação de extrema
vulnerabilidade que ele mesmo impôs à parturiente com a utilização
excessiva de sedação e de anestésicos, impedindo qualquer tipo de
reação.

10. Não há ilicitude a ser reconhecida, devendo a ação penal ter o seu
normal prosseguimento, a fim de elucidar os fatos adequadamente
narrados pela acusação.

11. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 812.310/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado
em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)

Exsurge aqui o questionamento: O posicionamento do Tribunal Superior
Eleitoral capitaneado pelo Min. Alexandre de Moraes, e acima transcrito foi firmado
em decisão de Ação de Investigação Judicial Eleitoral – AIJE, logo, por exclusão,
não se há transpô-lo, ipsis litteris, ao processo penal referente aos crimes eleitorais.

No ponto, não se há desconhecer que a própria decisão faz expressa
ressalva de que não se contrapõe ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE
nº 583.937 – QO[1]RG/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 19.11.2009 – Tema 237- É
lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores
sem conhecimento do outro.

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A questão, salvo melhor juízo, admite questionamento, mormente em
razão da discussão entabulada no âmbito do Supremo Tribunal Federal no
julgamento do RE 1.040.515.

De maneira breve, atenta-se para a vinculação feita no âmbito do
Tribunal Superior Eleitoral entre a análise de questões eleitorais e da Lei nº
13.964/2019, mais detidamente no ponto em que faz inserir o artigo 8ª-A e
respectivos parágrafos à Lei nº 9.296/96.

Não se pode negar um regime de aproximação entre ambos as espécies
de infrações, ainda que se restrinja a matéria penal aos delitos de natureza eleitoral.

Nessa medida, a proteção do ius honorum também se aplicaria ao ius
libertatis, pois não seria concebível, salvo melhor e superior juízo, um regime de
proteções mais efetivas ao exercício do direito de ser votado do que à garantia de
liberdade.

Sem agasalhar a pretensão de antecipar, no âmbito deste atarefado e E.
Tribunal Regional Eleitoral, uma discussão que se apresenta verticalizada no
Plenário do Supremo Tribunal Federal, porém, reconhecendo a importância da
questão e dos desdobramentos nas dimensões de peso atribuídas às garantias
constitucionais já mencionadas, parece-me que, de momento, o reconhecimento da
ilicitude da prova, por equiparação, se revela mais coerente com a cosmovisão de
Estado de Direito Democrático e do sistema de direitos fundamentais cristalizado na
Constituição Federal de 1988.

Por isso, por se tratar de uma compreensão sobre a qual este Tribunal
ainda não se debruçou, inclusive após o escrutínio verticalizado do julgado
transcrito, é que se põe o tema para o debate.

Por certo que a modificação da composição do quórum deste Tribunal
jamais consiste em argumento que autorize, por si só, a renovação da compreensão
consolidada de uma Corte de Justiça, penso que a solução ora proposta permite a
discussão e o debate do Colegiado para que, se assim entender, opere a evolução
fundamentada de sua compreensão, respeitado o diálogo com seus
posicionamentos anteriores.

Assim, de modo a manter uma sincronia entre a compreensão que se
extrai do Recurso Especial Eleitoral nº 63406 e o posicionamento deste Tribunal
Regional Eleitoral, conforme exposto, entende-se pela ilicitude de toda a prova
consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem prévia
autorização judicial ou ciência dos demais participantes da conversa.

Por força da teoria dos frutos da árvore envenenada, todas as provas
que derivam da prova ilícita ou lhe reproduzem o conteúdo são, igualmente, ilícitas.

Neste sentido colhe-se o posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral:

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ELEIÇÕES 2020. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE
IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.
VEREADOR. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL. CORRUPÇÃO
ELEITORAL. CONDICIONAMENTO DA MANUTENÇÃO DE EMPREGOS
DE VIGILANTES EM TROCA DE APOIO POLÍTICO E DE VOTOS.
GRAVAÇÃO AMBIENTAL CLANDESTINA. PROVA ILÍCITA.
DEPOIMENTO DA PESSOA QUE REALIZOU A CAPTAÇAO ILÍCITA DE
ÁUDIO. ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. DEMAIS ELEMENTOS
PROBATÓRIOS REMANESCENTES. VALORAÇÃO PELO TRE.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. VERBETES SUMULARES 24 E 26 DO
TSE. INCIDÊNCIA.

SÍNTESE DO CASO

[...]

10. A atual jurisprudência deste Tribunal Superior, reafirmada para os
feitos referentes às Eleições de 2020, é no sentido da ilicitude da
gravação ambiental clandestina como meio de prova da prática de ilícito
eleitoral, ainda que o áudio tenha sido captado por um dos interlocutores
ou por terceiros a seu rogo ou com o seu consentimento, mas sem
aceitação ou ciência dos demais partícipes da conversa e sem
autorização judicial. Nesse sentido: AgR–AI 293–64, rel. Min. Alexandre
de Moraes, DJE de 9.11.2021; AgR–REspEl 634–06, rel. Min. Alexandre
de Moraes, DJE de 6.10.2022; REspEl 385–19, rel. Min. Luís Roberto
Barroso, DJE de 31.3.2022; REspEl 0600709–30, rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJE de 2.8.2022; e REspEl 0600530–94, red. para o
acórdão Min. Carlos Horbach, DJE de 1º.4.2022.

11. Depreende–se da moldura fática registrada no acórdão regional que a
gravação ambiental clandestina foi efetuada por pessoa que participou do
diálogo travado em reunião realizada no gabinete do vereador e
presidente da Câmara Municipal, ora recorrente, sem o conhecimento dos
demais interlocutores e sem autorização judicial, razão pela qual é forçoso
reconhecer a ilicitude da prova, a qual deve ser desconsiderada para a
formação de convencimento do julgador a respeito da configuração da
prática de corrupção eleitoral e para o julgamento da ação de impugnação
de mandato eletivo.

12. Conforme já decidiu este Tribunal, reconhecida a ilicitude da gravação
ambiental, as demais provas dela derivadas são igualmente ilícitas,
inclusive o depoimento da testemunha que fez a captação de áudio tida
por ilegal, por incidência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada.
Nesse sentido: AgR–REspEl 404–83, rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJE de 30.11.2021; AgR–REspe 97–27, rel. Min. Edson Fachin, DJE de
9.11.2018; REspe 190–90, rel. Min. Luciana Lóssio, DJE de 21.6.2016; e
AgR–REspe 661–19, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE de
5.11.2015.

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[...]

(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 060070722, Acórdão, Relator(a)
Min. Floriano De Azevedo Marques, Publicação: DJE - Diário de Justiça
Eletrônico, Tomo 157, Data 16/08/2023)

E também desta Corte Regional:

RECURSO CRIMINAL. ELEIÇÕES 2012. CANDIDATO AO CARGO DE
PREFEITO. ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. PROMESSA DE
QUITAÇÃO DE DÍVIDAS EM TROCA DE VOTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
QUESTÃO PREJUDICIAL. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. PROVA ILÍCITA
POR DERIVAÇÃO. RESTANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL.
SENTENÇA MANTIDA.
1. Especificamente para os processos relacionados às Eleições 2012, o
TSE manteve o posicionamento existente, na época, no sentido de que é
ilícita a prova obtida por meio de gravação ambiental, registrada por um
dos interlocutores,
sem o conhecimento do outro.
2. A decisão observa tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 637.485/RJ, em 1º/08/2012, sob o regime da
repercussão geral: "as decisões do Tribunal Superior Eleitoral TSE que,
no curso do pleito eleitoral ou
logo após o seu encerramento, impliquem mudança de jurisprudência não
têm aplicabilidade imediata".
3. A Justiça Eleitoral busca padronizar o conjunto de normas reguladoras
do certame eleitoral, conferindo estabilidade, previsibilidade e, portanto,
segurança jurídica acerca das normas a serem observadas pelos
candidatos que o
disputam.
4. São ilícitas, por derivação, o conjunto probatório que decorre
diretamente de prova originária ilícita (teoria dos frutos da árvore
envenenada).
5. Demais provas frágeis e insuficientes para corroborar a autoria e a
materialidade dos crimes.
6. Recurso desprovido.
(Recurso Criminal nº 5161, Acórdão de , Relator(a) Des. Graciane
Aparecida Do Valle Lemos, Publicação: DJ - Diário de justiça, Data
06/09/2019). Grifos acrescidos.

A aferição sobre quais provas padecem, no contexto exposto, do vício
de nulidade pode ser feita a partir da fundamentação da r. sentença ora recorrida (id.
42945961):

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MÉRITO

No que tange ao mérito da causa, a materialidade dos fatos descritos na
peça exordial foi devidamente comprovada nos autos por meio dos
elementos de informações coletados no bojo do Procedimento
Investigatório Criminal n. 0013.20.000676-8, em especial, arquivos de
áudio e documentos, que demonstram a corrupção eleitoral, bem como a
prova oral produzida em ambas as etapas da persecutio criminis.

A autoria delitiva, por sua vez, cujos indícios já haviam emergido
fortemente ainda na fase anterior à processual, fora confirmada no
decorrer da instrução probatória.

Assim, extrai-se da gravação ambiental e dos depoimentos prestados
pelas testemunhas arroladas pela acusação que os fatos narrados na
denúncia efetivamente ocorreram da forma descrita.

Conforme dito em gravação ambiental por um dos corréus,
Giancarlo Gobbi, a entrega do dinheiro à outra corré, Sra. Edna
Maria Romani, foi realizada mediante ordem direta do Sr.
Arquimedes Ziroldo, então candidato ao cargo de prefeito municipal, para
obtenção de seu apoio eleitoral.

Friso que a conduta então apontada, cuja confissão extrajudicial se infere
da gravação, é corroborada pelos depoimentos prestados em juízo. Muito
embora sem uma maior precisão dos detalhes, é possível concluir pelos
testemunhos dados em juízo que Giancarlo Gobbi participava, ainda que
extraoficialmente, da campanha eleitoral de Arquimedes, bem como que a
obra realizada na calçada e no muro da Sra. Edna fora custeada por ele e
intermediada pelo outro corréu, Sr. Giancarlo Gobbi.

Além das testemunhas da acusação, que corroboraram a situação, ainda
que sem muitos detalhes, a própria testemunha arrolada pela defesa,
Sra. Nilce Galo Beluco, resumidamente, afirmou ter presenciado uma
situação em que Edna teria pedido combustível e afirmado que queria
uma carteira de habilitação para a pessoa de Giancarlo, percebendo que
na situação ele estava brincando, mas ela falava sério. Afirmou que Edna
tinha adesivo anteriormente da candidata da oposição e Giancarlo teria
dito para que ela tirasse o adesivo, que então ganharia o combustível,
narrativa que empresta verossimilhança ao contexto de corrupção eleitoral
presente nesses autos.

Ademais, interessante mencionar que, muito embora estes réus tivessem
afirmado em suas defesas que eram vizinhos um do outro e que este
ajudava aquela com bastante frequência, em virtude da amizade e
solidariedade havida entre eles, nem sequer fora juntado aos autos
qualquer comprovante a atestar a caridade e a benevolência costumeira.

Ainda, importante relembrar que tal ajuda financeira, cujos maiores
detalhes se encontram na gravação ambiental validada nesse momento,
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em consonância com entendimento dos tribunais superiores, ocorreu em
contexto eleitoral, a fim de conquistar maior apoio nas urnas, encaixando-
se na figura típica do art. 299 do Código Eleitoral:

Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para
outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar
voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja
aceita:

Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-
multa.

Por fim, apesar da negativa de autoria apresentada pelo réu, verifica-se
que ele preocupou-se em demonstrar seu inconformismo com a
investigação e com a atuação do agente ministerial responsável pelo
oferecimento da inicial acusatória, contra qual inclusive possui demanda
judicial (AIJE), sem maiores esclarecimentos acerca das condutas havidas
entre os demais corréus.

Sobre a figura típica em comento, convém anotar as
considerações doutrinárias: “o objeto jurídico é a liberdade do eleitor de
escolher livremente, de acordo com sua consciência e seus próprios
critérios e interesses, o destinatário de seu voto”.

Por fim, lembro que o crime capitulado no artigo 299 do Código Eleitoral é
delito formal, que se consuma antes mesmo da efetiva entrega da
vantagem prometida ou solicitada:

[...]

Por tudo que dos autos consta, tenho que a negativa do réu
Arquimedes Ziroldo é insuficiente a afastar todo o conjunto probatório até
aqui produzido, mantendo incólume a materialidade, a autoria e a
tipicidade da conduta, não havendo, por outro lado, nenhuma causa de
exclusão de ilicitude ou de culpabilidade a ser apreciada no caso em tela.

Presentes os requisitos indispensáveis à condenação, partindo do mínimo
legal e com base no sistema trifásico positivado no art. 68 do Código
Penal, segue-se a dosimetria da pena do condenado.

O primeiro elemento de prova fulminado é a própria gravação ambiental
que contém a conversa mantida entre Giancarlo Gobbi e Victor Maurício Delmasso
Siqueira na qual o primeiro confessa que entregou dinheiro para Edna
Maria Romani, mediante ordem direta do Sr. Arquimedes Ziroldo, para obtenção do
apoio eleitoral dela (ids. 42945579 e 42945582).

Por derivação da ilicitude originária da gravação ambiental também
padecem de ilicitude as provas orais consistentes nas declarações prestadas
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por Victor Maurício Delmasso Siqueira (ids. 42945912, 42945915, 42945917
e 4294521). Anote-se que Giancarlo Gobbi e Edna Maria Romani não foram ouvidos
em juízo, conforme ata de audiência id. 42945869.

Destarte, restam limados esses elementos de prova do conjunto
probatório a ser licitamente analisado nesta oportunidade."

Tratando da alegação de omissão, especialmente quanto á análise das
argumentações contidas na manifestação da Procuradoria Regional Eleitoral contida no
id. 43695784, essa deve ser rejeitada.

No curso da argumentação acima exposta encontra-se fundamentação desta
Corte Regional que, sem a pretensão de esgotar o tema ou de se imiscuir no campo das
decisões de outras Cortes, entende pela aplicação da racionalidade exarada pelo C.
Tribunal Superior Eleitoral no Recurso Especial Eleitoral nº 634-06 à matéria criminal
eleitoral, apesar dos posicionamentos de outros Tribunais e da argumentação da
Procuradoria Regional Eleitoral.

Assim, o que se extrai dos embargos de declaração, nesse tópico, é o
inconformismo da parte com a decisão proferida por este Tribunal Regional Eleitoral.
Contudo, essa pretensão é estranha à presente via processual, conforme posicionamento
do C. Tribunal Superior Eleitoral:

ELEIÇÕES 2022. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
I N E X I S T Ê N C I A D E V Í C I O S . P R E T E N S Ã O D E R E E X A M E .
INCONFORMISMO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO
1. Não houve omissão no acórdão embargado, pois ficou expressamente
consignado que o entendimento deste Tribunal acerca da omissão de valores
na prestação de contas parcial é de que, apenas para as prestações de
contas relativas às eleições anteriores a 2020, tal irregularidade não deve ser
considerada apta a prejudicar a transparência e a confiabilidade das contas.
2. Ficou expressamente consignado no acórdão embargado que, tendo em
vista se tratar de prestação de contas relativa ao pleito de 2022, na linha da
jurisprudência desta Corte, a irregularidade atinente à omissão de
informações em prestações de contas parciais deve ser considerada grave e
suficiente para ensejar, por si só, a desaprovação das contas.
3. Este Tribunal Superior analisou a matéria de forma clara, objetiva e
fundamentada, ainda que de modo contrário à pretensão recursal, o que
evidencia o mero inconformismo da parte, finalidade para a qual não se
prestam os embargos de declaração.
Embargos de declaração rejeitados.
(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº060139465, Acórdão, Min. Floriano De
Azevedo Marques, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico,
26/02/2024).

Em relação à alegação de contradição/obscuridade, melhor sorte não assiste
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ao embargante.

A contradição em relação à menção de que a decisão proferida pelo TSE no
REspEL 63406 abordou tema afeto à AIME e aqui se trata de matéria criminal é, quando
muito, aparente, eis que bastaria à parte embargante ler o trecho mais abaixo da
fundamentação no qual se afirma:

Não se pode negar um regime de aproximação entre ambos as espécies
de infrações, ainda que se restrinja a matéria penal aos delitos de natureza eleitoral.

Nessa medida, a proteção do ius honorum também se aplicaria ao ius
libertatis, pois não seria concebível, salvo melhor e superior juízo, um regime de
proteções mais efetivas ao exercício do direito de ser votado do que à garantia de
liberdade.

Sem agasalhar a pretensão de antecipar, no âmbito deste atarefado e E.
Tribunal Regional Eleitoral, uma discussão que se apresenta verticalizada no
Plenário do Supremo Tribunal Federal, porém, reconhecendo a importância da
questão e dos desdobramentos nas dimensões de peso atribuídas às garantias
constitucionais já mencionadas, parece-me que, de momento, o reconhecimento da
ilicitude da prova, por equiparação, se revela mais coerente com a cosmovisão de
Estado de Direito Democrático e do sistema de direitos fundamentais cristalizado na
Constituição Federal de 1988.

Abordando a faceta da contradição assentada sobre a contrariedade com o
Tema de Repercussão Geral nº 237, cumpre ressaltar que a racionalidade exposta no
acórdão embargado avança para assentar uma nova concepção sobre a prova em
matéria penal-eleitoral, na esteira do entendimento do C. Tribunal Superior Eleitoral,
justamente para a entender estranha ao dito Tema. Não há, portanto, contradição,
quando muito inconformismo com a conclusão.

Ademais, eventual contradição da decisão com o Tema de Repercussão
Geral nº 237 desafia o recurso próprio, sendo estranho à via dos Embargos de
Declaração, como se colhe da jurisprudência do C. Tribunal Superior Eleitoral:

ELEIÇÕES 2020. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. RCED JULGADO IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE
Q U I T A Ç Ã O
E L E I T O R A L .
M A T É R I A
D E
N A T U R E Z A
INFRACONSTITUCIONAL. PREEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE SER
ARGUIDA EM RCED. PRECEDENTES. CONTRADIÇÃO EXTERNA.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. MERO INCONFORMISMO. REJEITADOS OS
ACLARATÓRIOS.
[...]
3. A jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que "a contradição
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que autoriza a oposição de embargos é a de ordem interna, ou seja, entre
elementos da própria decisão" (ED-PC-PP nº 182-21/DF, rel. Min. Edson
Fachin, julgados em 10.6.2021, DJe de 22.6.2021), não sendo admitida a
oposição dos aclaratórios em que se aponta contradição com outras
decisões, conforme ocorrido na espécie.
4. O argumento do embargante não dá azo ao acolhimento dos embargos de
declaração, denotando o propósito de rediscutir matéria já decidida,
providência inviável na via aclaratória.
[...]
(Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial Eleitoral
nº060078174, Acórdão, Min. Raul Araujo Filho, Publicação: DJE - Diário de
Justiça Eletrônico, 25/11/2022).

Por fim, em relação à contradição da decisão desta Corte com aquela contida
no julgamento proferido pelo C. Tribunal Superior Eleitoral nos autos de AREspEl nº 478-
25, cumpre averbar que a ementa da decisão menciona argumentos utilizados a título de
obiter dictum, ainda que sem essa expressão distinção. Isso porque se colhe da
fundamentação do julgado que o Agravo Interno não superou a admissibilidade
necessária para que fosse conhecido seu mérito. Leia-se:

O SENHOR MINISTRO CARLOS HORBACH (relator): Senhor Presidente, o
agravo regimental não comporta provimento. Conforme asseverado na
decisão ora agravada, o insurgente não refutou o fundamento da decisão de
inadmissibilidade que assentou incidir, quanto à tese de nulidade da gravação
ambiental utilizada como prova nos autos da ação penal, o óbice da Súmula
nº 30/TSE, o que ensejou a negativa de seguimento ao apelo especial com
esteio na Súmula nº 26/TSE.

Diante desse cenário, a leitura do agravo regimental evidencia que as
alegações ali utilizadas para impugnar os fundamentos da decisão
monocrática são insuficientes para afastar a barreira erigida pelo sobredito
óbice sumular, porquanto evidenciam, com algum reforço argumentativo,
mera reiteração das teses deduzidas nos recursos anteriores.

Incidência, uma vez mais, da Súmula nº 26/TSE.

Ainda que assim não fosse, o agravo não prosperaria.

Para encerrar, analisando-se a questão de fundo desse Agravo Interno em
Recurso Especial, observa-se que o delito é anterior ao ano de 2019, quando ocorre a
modificação da Lei nº 9.296/96 que levou à mudança da compreensão do Tribunal
Superior Eleitoral, de modo o paradigma fático daqueles autos não se revela como
moldura aproveitável ao caso ora paragonado.

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Assim, não há contradição, tampouco obscuridade, eis que o principaliter do
aresto não trata da matéria aqui debatida. Ainda que assim não fosse, a contradição
seria, uma vez mais, externa à decisão.

Inexistentes os vícios alegados no acórdão embargado, rejeito-os.

Por fim, entende-se prequestionada toda a matéria ora abordada, nos termos do art.
1.025 do Código de Processo Civil.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto por conhecer e rejeitar os embargos de declaração
opostos pela Procuradoria Regional Eleitoral por não entender presentes os vícios de
contrariedade, obscuridade e omissão, restando a matéria debatida nesta decisão
prequestionada, na forma do art. 1.025, do Código de Processo Civil.

É como voto.

JULIO JACOB JUNIOR - Relator

EXTRATO DA ATA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO CRIMINAL ELEITORAL (1327) Nº 0600642-
63.2020.6.16.0067 - Astorga - PARANÁ - RELATOR: DR. JULIO JACOB JUNIOR -
EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL - EMBARGADO: ARQUIMEDES ZIROLDO
- Advogados do EMBARGADO: ROBERSON ZIROLDO - PR80935, NILSON FERNANDO
DARDENGO - PR69518-A, MAURICIO DE OLIVEIRA CARNEIRO - PR30485-A

DECISÃO

À unanimidade de votos, a Corte conheceu dos embargos de declaração, e, no mérito, rejeitou-
os, nos termos do voto do Relator.

Presidência do Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Osorio Moraes Panza. Participaram
do julgamento os Eminentes Julgadores: Desembargadora Federal Claudia Cristina Cristofani,
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Julio Jacob Junior, Anderson Ricardo Fogaça, Guilherme Frederico Hernandes Denz e José
Rodrigo Sade. Presente o Procurador Regional Eleitoral, Marcelo Godoy.

SESSÃO DE 11.03.2024

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