Tribunal: TJSP
Processo: 1042308-90.2017.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Márcio Kammer de Lima
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2026-02-03
Data de publicação: 2026-02-04

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-ST. DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA. AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA/STJ 1223. DISTINÇÃO.
1. Recurso fazendário e reexame necessário contra sentença que julgou procedente ação anulatória em ordem a interditar a inclusão do PIS e

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-ST. DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA. AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA/STJ 1223. DISTINÇÃO.
1. Recurso fazendário e reexame necessário contra sentença que julgou procedente ação anulatória em ordem a interditar a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS-ST, anulado auto de infração lavrado em face de distribuidora de energia elétrica.
2. É certo que o col. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp no 2.091.202/SP, correspondente ao Tema no 1.223, sob a técnica de casos seriais, acabou por fixar tese no sentido de que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico", tese alinhada com jurisprudência consolidada no âmbito deste TJSP e nomeadamente desta 11a Câmara de Direito Público.
3. Sem embargo, o caso em exame apresenta situação de fato que o aparta do tratamento jurídico dispensado pelo aludido precedente vinculante. Base de cálculo do ICMS-ST nas operações em ACL que corresponde ao preço médio de aquisição declarado pelo consumidor, nos termos do art. 425, §1o, item 2, do RICMS/SP e da Portaria CAT no 97/2009, o qual já contempla, por sua natureza e composição, os valores de PIS e COFINS repassados economicamente pela comercializadora ao consumidor livre. Nova inclusão das contribuições sociais sobre idêntica base econômica que implicaria em inadequado bis in eadem. Precedentes.
4. Desate processual de origem que se impõe preservar. Recurso voluntário e reexame necessário desprovidos.

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-ST. DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA. AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA/STJ 1223. DISTINÇÃO.
1. Recurso fazendário e reexame necessário contra sentença que julgou procedente ação anulatória em ordem a interditar a inclusão do PIS e

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-ST. DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA. AMBIENTE DE CONTRATAÇÃO LIVRE. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA/STJ 1223. DISTINÇÃO.
1. Recurso fazendário e reexame necessário contra sentença que julgou procedente ação anulatória em ordem a interditar a inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS-ST, anulado auto de infração lavrado em face de distribuidora de energia elétrica.
2. É certo que o col. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp no 2.091.202/SP, correspondente ao Tema no 1.223, sob a técnica de casos seriais, acabou por fixar tese no sentido de que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico", tese alinhada com jurisprudência consolidada no âmbito deste TJSP e nomeadamente desta 11a Câmara de Direito Público.
3. Sem embargo, o caso em exame apresenta situação de fato que o aparta do tratamento jurídico dispensado pelo aludido precedente vinculante. Base de cálculo do ICMS-ST nas operações em ACL que corresponde ao preço médio de aquisição declarado pelo consumidor, nos termos do art. 425, §1o, item 2, do RICMS/SP e da Portaria CAT no 97/2009, o qual já contempla, por sua natureza e composição, os valores de PIS e COFINS repassados economicamente pela comercializadora ao consumidor livre. Nova inclusão das contribuições sociais sobre idêntica base econômica que implicaria em inadequado bis in eadem. Precedentes.
4. Desate processual de origem que se impõe preservar. Recurso voluntário e reexame necessário desprovidos.