Tribunal: TJSP
Processo: 0012300-59.2005.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2025-09-30
Data de publicação: 2025-10-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.
I. Caso em Exame.
1. Trata-se de apelações interpostas pelo Centro Automotivo Cantareira Ltda. e pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo - FPESP e de remessa necessária em face da sentença que concedeu a

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.
I. Caso em Exame.
1. Trata-se de apelações interpostas pelo Centro Automotivo Cantareira Ltda. e pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo - FPESP e de remessa necessária em face da sentença que concedeu a segurança para reconhecer o direito da apelante CANTAREIRA à restituição do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária, sem a restrição prevista no art. 66-B, § 3o, da Lei Est. no 6.374, de 01/03/1.989.
II. Questão em Discussão.
2. A questão em discussão consiste em decidir sobre: (i) a preliminar de ausência de interesse processual por falta de prévio requerimento administrativo; (ii) a aplicação da modulação temporal do TEMA no 201, de 19/10/2.016, do STF; (iii) a validade da restrição imposta pelo art. 66-B, § 3o, da Lei Est. no 6.374, de 01/03/1.989; (iv) os critérios de correção monetária dos valores a serem restituídos; (v) a faculdade de escolha entre as vias administrativa e judicial para buscar a restituição.
III. Razões de Decidir.
3. Quanto à preliminar de ausência de interesse processual por falta de prévio requerimento administrativo, esta não procede, pois a ausência de pedido administrativo não impede o ajuizamento da ação judicial, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5o, XXXV, da CF. 4. A ação foi ajuizada em 09/06/2.002, não se submetendo à modulação temporal estabelecida no TEMA no 201, de 19/10/2.016, do STF, que se aplica apenas aos litígios futuros e pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 5. A restrição imposta pelo art. 66-B, § 3o, da Lei Est. no 6.374, de 01/03/1.989 conflita com o entendimento firmado no TEMA no 201, de 19/10/2.016, do STF, devendo prevalecer este último por força da supremacia constitucional e do caráter vinculante das decisões do STF, que assegura o direito à restituição em todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente. 6. Sobre os critérios de correção monetária, tendo em vista que no presente feito não se discute restituição concreta de ICMS, mas apenas o direito abstrato de pleitear tal restituição, não é o momento adequado para fixar critérios específicos de evolução monetária. 7. O mandado de segurança, por sua natureza declaratória e constitutiva, não comporta condenação ao pagamento de quantia certa, limitando-se ao reconhecimento do direito abstrato à restituição. 8. Quanto à faculdade de escolha entre as vias administrativa e judicial, conforme já decidido no item 3 supra, o contribuinte pode optar livremente pela via que entender mais adequada para fazer valer seus direitos, constituindo tal escolha faculdade inerente ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
IV. Dispositivo e Tese.
9. APELAÇÕES e REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 10. Tese de julgamento: "1. É assegurado o direito à restituição do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, independentemente de a base de cálculo ter sido fixada por autoridade competente, afastando-se a restrição do art. 66-B, § 3o, da Lei Est. no 6.374, de 01/03/1.989, em conformidade com o TEMA no 201, de 19/10/2.016, do STF. 2. O contribuinte pode optar pela via judicial sem prévio requerimento administrativo."

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.
I. Caso em Exame.
1. Trata-se de apelações interpostas pelo Centro Automotivo Cantareira Ltda. e pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo - FPESP e de remessa necessária em face da sentença que concedeu a

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.
I. Caso em Exame.
1. Trata-se de apelações interpostas pelo Centro Automotivo Cantareira Ltda. e pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo - FPESP e de remessa necessária em face da sentença que concedeu a segurança para reconhecer o direito da apelante CANTAREIRA à restituição do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária, sem a restrição prevista no art. 66-B, § 3o, da Lei Est. no 6.374, de 01/03/1.989.
II. Questão em Discussão.
2. A questão em discussão consiste em decidir sobre: (i) a preliminar de ausência de interesse processual por falta de prévio requerimento administrativo; (ii) a aplicação da modulação temporal do TEMA no 201, de 19/10/2.016, do STF; (iii) a validade da restrição imposta pelo art. 66-B, § 3o, da Lei Est. no 6.374, de 01/03/1.989; (iv) os critérios de correção monetária dos valores a serem restituídos; (v) a faculdade de escolha entre as vias administrativa e judicial para buscar a restituição.
III. Razões de Decidir.
3. Quanto à preliminar de ausência de interesse processual por falta de prévio requerimento administrativo, esta não procede, pois a ausência de pedido administrativo não impede o ajuizamento da ação judicial, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5o, XXXV, da CF. 4. A ação foi ajuizada em 09/06/2.002, não se submetendo à modulação temporal estabelecida no TEMA no 201, de 19/10/2.016, do STF, que se aplica apenas aos litígios futuros e pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 5. A restrição imposta pelo art. 66-B, § 3o, da Lei Est. no 6.374, de 01/03/1.989 conflita com o entendimento firmado no TEMA no 201, de 19/10/2.016, do STF, devendo prevalecer este último por força da supremacia constitucional e do caráter vinculante das decisões do STF, que assegura o direito à restituição em todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente. 6. Sobre os critérios de correção monetária, tendo em vista que no presente feito não se discute restituição concreta de ICMS, mas apenas o direito abstrato de pleitear tal restituição, não é o momento adequado para fixar critérios específicos de evolução monetária. 7. O mandado de segurança, por sua natureza declaratória e constitutiva, não comporta condenação ao pagamento de quantia certa, limitando-se ao reconhecimento do direito abstrato à restituição. 8. Quanto à faculdade de escolha entre as vias administrativa e judicial, conforme já decidido no item 3 supra, o contribuinte pode optar livremente pela via que entender mais adequada para fazer valer seus direitos, constituindo tal escolha faculdade inerente ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
IV. Dispositivo e Tese.
9. APELAÇÕES e REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 10. Tese de julgamento: "1. É assegurado o direito à restituição do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, independentemente de a base de cálculo ter sido fixada por autoridade competente, afastando-se a restrição do art. 66-B, § 3o, da Lei Est. no 6.374, de 01/03/1.989, em conformidade com o TEMA no 201, de 19/10/2.016, do STF. 2. O contribuinte pode optar pela via judicial sem prévio requerimento administrativo."