Tribunal: TJSP
Processo: 1500182-42.2024.8.26.0592
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2025-10-29
Data de publicação: 2025-10-29

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo, guarda e tem em depósito substância estupefaciente (12,95 gramas de maconha) – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a dinâmica dos fatos – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada - Elementos indicativos de que o

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo, guarda e tem em depósito substância estupefaciente (12,95 gramas de maconha) – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a dinâmica dos fatos – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada - Elementos indicativos de que o tóxico se destinava ao tráfico - Tipicidade da conduta – Não aplicação do Tema 506, de repercussão geral (RE n. 635659), do Supremo Tribunal Federal – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "trazer consigo", de "guardar" e de "ter em depósito". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.
Não se desconhece a decisão do Pretório Excelso, de junho de 2024 (RE 635.659 - Tema 506), no sentido de que a apreensão de menos de 40 gramas de maconha com o agente deve, a princípio, ser considerada como sendo destinada a uso próprio e que, em tais casos, aludida conduta, analisada à luz dos direitos à privacidade e à liberdade individual (art. 5o, X, da CF/88), conquanto mantenha seu caráter irregular e enseje a apreensão do entorpecente, bem como a imposição de sanções educativas aplicadas por um Magistrado, sequer configuraria infração penal.
O assim denominado "critério dos quarenta gramas" não e ́, todavia, absoluto, cuidando-se, antes, de uma presunção relativa, que pode ser afastada na hipótese de restar demonstrado que o tóxico não seria destinado ao consumo próprio, sendo ilustrativa a situação na qual a apreensão de menos de 40 gramas de maconha, vier acompanhada do encontro de embalagens, balanças ou registros de venda, indicativos de sua destinação ao tráfico de entorpecentes.
No caso concreto, não se cogita de aplicação do Tema em questão, conquanto a apreensão tenha sido de quantidade inferior a 40 gramas de maconha, fato é que toda a dinâmica ora analisada, revelou-se no sentido de que mencionado tóxico não se destinava a uso próprio, mas à comercialização espúria.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Nulidade – Tráfico de Drogas – As instituições de segurança poderão, nos termos do art. 244 do CPP, fazer busca pessoal, independente de mandado, quando houver fundada suspeita – Entendimento
Não há ilegalidade na busca pessoal realizada independe de mandado judicial, quando houver fundada suspeita sobre a posse de objeto ilícito pelo agente, nos termos dos artigos 240, § 2o, e 244, do CPP.
É conceito básico que as instituições de segurança poderão, nos termos do art. 244 do CPP, fazer busca pessoal, independente de mandado, quando houver fundada suspeita. Logo, as forças policiais não necessitam de mandado para busca pessoal.
Portanto, considera-se lícita a prova derivada da busca pessoal, com base na existência da necessária justa causa para a efetivação da medida, nos termos do § 2o, do art. 240 do CPP.

Nulidade – Tráfico de entorpecentes – Localização de entorpecentes no interior da residência do apelante – Ausência de prévio mandado judicial de busca e apreensão – Situação de flagrante cuja concretização é hábil para confirmar, a posteriori, a existência de fundadas razões que justificavam a adoção da medida – Inocorrência
Não se desconhece a existência de decisão isolada da 6a Turma do Colendo STJ, no sentido de que o flagrante hábil a autorizar o ingresso policial, sem mandado judicial, seria apenas aquele que resulta de verdadeira emergência, como nos casos de sequestro, em que há perigo à vida da vítima, não se justificando nas hipóteses dos demais crimes permanentes, como a simples posse de entorpecentes ou de armas ilegais.
O entendimento que acabou sendo firmado pelo Pretório Excelso é, contudo, diverso. O leading case, que teve inclusive repercussão geral reconhecida, versou exatamente caso de flagrante de tráfico de entorpecentes, após ingresso forçado da polícia em residência, cuja validade acabou sendo reconhecida.
O Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema n. 280, observou que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial será lícita, mesmo em período noturno, desde que venha "amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
Conclui-se, portanto, que, conquanto seja efetivamente recomendável que aludida entrada forçada em domicílio venha, sempre que possível, precedida de mandado judicial, de tal sorte a respaldar previamente a conduta dos policiais na hipótese de a diligência ser infrutífera, fato é que eventual concretização do flagrante será evidentemente hábil a confirmar, a posteriori, a existência de fundadas razões justificando a adoção da medida pela situação de flagrante delito

Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo, tendo em depósito e guardando 12,95 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "trazer consigo", de "ter em depósito" e de "guardar"

Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base 'na quantidade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

Cálculo da Pena – Concorrência da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea – Reincidência múltipla e específica – Compensação – Inadmissibilidade
Reza o art. 67 do CP dever a pena, no concurso de agravantes e atenuantes, aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. É certo que a Jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se inclinado no sentido de ser, em determinadas situações, plenamente admissível o reconhecimento da existência de equilíbrio entre o peso desta reincidência e aquele da confissão espontânea na dosimetria da reprimenda, principalmente se esta última vier pautada pelo arrependimento e espontaneidade do agente, e ainda tiver contribuído para a elucidação dos fatos. Aludida compensação é, contudo, evidentemente inadmissível em se cuidando de reincidência múltipla ou específica, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade, e desatendimento aos objetivos de prevenção do delito, bem como de repreensão e reeducação do condenado.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente reincidente – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.
Tráfico de entorpecentes – Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 – Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida na redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n. 5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP pelo interessado.

Recurso visando prequestionamento – Pretendida manifestação expressa acerca dos dispositivos legais mencionados no recurso – Descabimento
O julgador não está adstrito a enfrentar a integralidade dos dispositivos legais citados, desde que aborde adequadamente as teses expostas nos motivos da decisão, demonstrando que analisou inteiramente o pedido.

Inteiro teor:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo, guarda e tem em depósito substância estupefaciente (12,95 gramas de maconha) – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a dinâmica dos fatos – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada - Elementos indicativos de que o

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo, guarda e tem em depósito substância estupefaciente (12,95 gramas de maconha) – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a dinâmica dos fatos – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada - Elementos indicativos de que o tóxico se destinava ao tráfico - Tipicidade da conduta – Não aplicação do Tema 506, de repercussão geral (RE n. 635659), do Supremo Tribunal Federal – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "trazer consigo", de "guardar" e de "ter em depósito". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.
Não se desconhece a decisão do Pretório Excelso, de junho de 2024 (RE 635.659 - Tema 506), no sentido de que a apreensão de menos de 40 gramas de maconha com o agente deve, a princípio, ser considerada como sendo destinada a uso próprio e que, em tais casos, aludida conduta, analisada à luz dos direitos à privacidade e à liberdade individual (art. 5o, X, da CF/88), conquanto mantenha seu caráter irregular e enseje a apreensão do entorpecente, bem como a imposição de sanções educativas aplicadas por um Magistrado, sequer configuraria infração penal.
O assim denominado "critério dos quarenta gramas" não e ́, todavia, absoluto, cuidando-se, antes, de uma presunção relativa, que pode ser afastada na hipótese de restar demonstrado que o tóxico não seria destinado ao consumo próprio, sendo ilustrativa a situação na qual a apreensão de menos de 40 gramas de maconha, vier acompanhada do encontro de embalagens, balanças ou registros de venda, indicativos de sua destinação ao tráfico de entorpecentes.
No caso concreto, não se cogita de aplicação do Tema em questão, conquanto a apreensão tenha sido de quantidade inferior a 40 gramas de maconha, fato é que toda a dinâmica ora analisada, revelou-se no sentido de que mencionado tóxico não se destinava a uso próprio, mas à comercialização espúria.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Nulidade – Tráfico de Drogas – As instituições de segurança poderão, nos termos do art. 244 do CPP, fazer busca pessoal, independente de mandado, quando houver fundada suspeita – Entendimento
Não há ilegalidade na busca pessoal realizada independe de mandado judicial, quando houver fundada suspeita sobre a posse de objeto ilícito pelo agente, nos termos dos artigos 240, § 2o, e 244, do CPP.
É conceito básico que as instituições de segurança poderão, nos termos do art. 244 do CPP, fazer busca pessoal, independente de mandado, quando houver fundada suspeita. Logo, as forças policiais não necessitam de mandado para busca pessoal.
Portanto, considera-se lícita a prova derivada da busca pessoal, com base na existência da necessária justa causa para a efetivação da medida, nos termos do § 2o, do art. 240 do CPP.

Nulidade – Tráfico de entorpecentes – Localização de entorpecentes no interior da residência do apelante – Ausência de prévio mandado judicial de busca e apreensão – Situação de flagrante cuja concretização é hábil para confirmar, a posteriori, a existência de fundadas razões que justificavam a adoção da medida – Inocorrência
Não se desconhece a existência de decisão isolada da 6a Turma do Colendo STJ, no sentido de que o flagrante hábil a autorizar o ingresso policial, sem mandado judicial, seria apenas aquele que resulta de verdadeira emergência, como nos casos de sequestro, em que há perigo à vida da vítima, não se justificando nas hipóteses dos demais crimes permanentes, como a simples posse de entorpecentes ou de armas ilegais.
O entendimento que acabou sendo firmado pelo Pretório Excelso é, contudo, diverso. O leading case, que teve inclusive repercussão geral reconhecida, versou exatamente caso de flagrante de tráfico de entorpecentes, após ingresso forçado da polícia em residência, cuja validade acabou sendo reconhecida.
O Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema n. 280, observou que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial será lícita, mesmo em período noturno, desde que venha "amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
Conclui-se, portanto, que, conquanto seja efetivamente recomendável que aludida entrada forçada em domicílio venha, sempre que possível, precedida de mandado judicial, de tal sorte a respaldar previamente a conduta dos policiais na hipótese de a diligência ser infrutífera, fato é que eventual concretização do flagrante será evidentemente hábil a confirmar, a posteriori, a existência de fundadas razões justificando a adoção da medida pela situação de flagrante delito

Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo, tendo em depósito e guardando 12,95 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "trazer consigo", de "ter em depósito" e de "guardar"

Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Admissibilidade
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base 'na quantidade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.

Cálculo da Pena – Concorrência da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea – Reincidência múltipla e específica – Compensação – Inadmissibilidade
Reza o art. 67 do CP dever a pena, no concurso de agravantes e atenuantes, aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. É certo que a Jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se inclinado no sentido de ser, em determinadas situações, plenamente admissível o reconhecimento da existência de equilíbrio entre o peso desta reincidência e aquele da confissão espontânea na dosimetria da reprimenda, principalmente se esta última vier pautada pelo arrependimento e espontaneidade do agente, e ainda tiver contribuído para a elucidação dos fatos. Aludida compensação é, contudo, evidentemente inadmissível em se cuidando de reincidência múltipla ou específica, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade, e desatendimento aos objetivos de prevenção do delito, bem como de repreensão e reeducação do condenado.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente reincidente – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ser reincidente afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido, uma vez que, dentre os requisitos previstos para referido benefício, consta a primariedade do agente.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.
Tráfico de entorpecentes – Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 – Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida na redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n. 5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP pelo interessado.

Recurso visando prequestionamento – Pretendida manifestação expressa acerca dos dispositivos legais mencionados no recurso – Descabimento
O julgador não está adstrito a enfrentar a integralidade dos dispositivos legais citados, desde que aborde adequadamente as teses expostas nos motivos da decisão, demonstrando que analisou inteiramente o pedido.