Tribunal: TJSP
Processo: 1030542-82.2024.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2025-05-08
Data de publicação: 2025-05-26

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ITBI. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em Exame
Ação de repetição de indébito tributário proposta por AMA Administradora de Bens e Participação S/A contra o Município de São Paulo, visando a devolução do ITBI pago na integralização de capital social com imóvel, alegando imunidade tributária conforme artigo 156, §2o,

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ITBI. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em Exame
Ação de repetição de indébito tributário proposta por AMA Administradora de Bens e Participação S/A contra o Município de São Paulo, visando a devolução do ITBI pago na integralização de capital social com imóvel, alegando imunidade tributária conforme artigo 156, §2o, inciso I, da Constituição Federal.
II. Questão em Discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar se há imunidade do ITBI na transmissão de imóvel para integralização de capital social. O autor alega tratar-se de imunidade incondicionada. Sem razão, contudo.
III. Razões de Decidir
3. A imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante do adquirente é a compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil, conforme artigo 156, §2o, inciso I da CF e artigos 36 e 37 do CTN.
4. A empresa autora não demonstrou que sua atividade preponderante não é imobiliária, não fazendo jus à imunidade tributária.
5. Ressalte-se que, ao contrário do alegado pelo autor, ora apelante, não se trata de imunidade incondicionada. Pelo comando constitucional, estabeleceu-se a hipótese de imunidade do ITBI, que somente é excepcionada quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Ou seja, o ITBI não incide quando: a) há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ou sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica e, cumulativamente, b) a atividade preponderante do adquirente não for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Não estando presentes ambos os requisitos, há a incidência do referido tributo sobre a operação. Cabe esclarecer que o acórdão no RE 796.376, que resultou na fixação de tese sob o Tema 796 do STF, invocado pelo apelante, tratou do alcance da imunidade tributária do ITBI na hipótese de o valor dos bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica exceder o limite do capital social a ser integralizado. Ou seja, tratou-se de discussão diversa da travada nestes autos, que se cinge a determinar se há imunidade de ITBI em relação à transmissão de imóvel(is) a pessoa jurídica com a finalidade de integralização de seu capital social. Portanto, não há que se cogitar da aplicação da tese do Tema 796 do STF ao caso em tela, em virtude da incontornável distinção entre as circunstâncias expostas na presente ação e aquelas examinadas no caso paradigma do referido tema. Relevante observar ainda que, no julgamento do supramencionado RE 796.376, a consideração do Exmo. Ministro Relator em seu voto acerca da aplicação incondicional da regra imunizante à conferência de bens foi mencionada apenas a título obiter dictum, sem qualquer caráter vinculante, prevalecendo o entendimento de que a imunidade "não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição" (art. 37 do CTN). Sendo assim, a alegação de que a imunidade é incondicionada deve ser rejeitada.
6. O objeto social do autor não é dissociado de venda ou locação de imóveis ou direitos incidentes sobre tais bens. Com efeito, ao que consta do contrato social da empresa autora, o objeto social da respectiva sociedade é "a) Compra e venda de imóveis próprios [...] b) A locação de bens imóveis [...] ...." (fls. 43). Ora, cabia ao requerente demonstrar que não houve atividade preponderantemente imobiliária, nos termos do art. 373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu. Nesse sentido, observo que o juízo a quo oportunizou a produção de prova pericial para aferir a atividade preponderante do autor (fls. 107/108), todavia, a empresa autora se manifestou informando a: "...ausência de interesse na produção de prova pericial [...]". (fls. 115). Significa dizer que, pelo que restou demonstrado nos autos e, na ausência de prova em sentido contrário, o autor atua, de forma preponderante, em transações e operações imobiliárias, de forma a incidir o imposto.
IV. Dispositivo e Tese
7. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: 1. A imunidade do ITBI é condicionada à atividade preponderante do adquirente não ser imobiliária. 2. Ônus da prova da atividade preponderante cabe ao requerente.
Legislação Citada:
CF/1988, art. 156, §2o, I; CTN, arts. 36, 37.
Jurisprudência Citada:
TJSP, Apelação Cível n. 1052577-52.2021.8.26.0114, Rel. João Alberto Pezarini, 14a Câmara de Direito Público, j. 07.10.2022.
TJSP, Apelação / Remessa Necessária 1042779-56.2021.8.26.0053, Rel. Fernando Figueiredo Bartoletti, 18a Câmara de Direito Público, j. 11.08.2022.

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ITBI. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em Exame
Ação de repetição de indébito tributário proposta por AMA Administradora de Bens e Participação S/A contra o Município de São Paulo, visando a devolução do ITBI pago na integralização de capital social com imóvel, alegando imunidade tributária conforme artigo 156, §2o,

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ITBI. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em Exame
Ação de repetição de indébito tributário proposta por AMA Administradora de Bens e Participação S/A contra o Município de São Paulo, visando a devolução do ITBI pago na integralização de capital social com imóvel, alegando imunidade tributária conforme artigo 156, §2o, inciso I, da Constituição Federal.
II. Questão em Discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar se há imunidade do ITBI na transmissão de imóvel para integralização de capital social. O autor alega tratar-se de imunidade incondicionada. Sem razão, contudo.
III. Razões de Decidir
3. A imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante do adquirente é a compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil, conforme artigo 156, §2o, inciso I da CF e artigos 36 e 37 do CTN.
4. A empresa autora não demonstrou que sua atividade preponderante não é imobiliária, não fazendo jus à imunidade tributária.
5. Ressalte-se que, ao contrário do alegado pelo autor, ora apelante, não se trata de imunidade incondicionada. Pelo comando constitucional, estabeleceu-se a hipótese de imunidade do ITBI, que somente é excepcionada quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Ou seja, o ITBI não incide quando: a) há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ou sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica e, cumulativamente, b) a atividade preponderante do adquirente não for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Não estando presentes ambos os requisitos, há a incidência do referido tributo sobre a operação. Cabe esclarecer que o acórdão no RE 796.376, que resultou na fixação de tese sob o Tema 796 do STF, invocado pelo apelante, tratou do alcance da imunidade tributária do ITBI na hipótese de o valor dos bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica exceder o limite do capital social a ser integralizado. Ou seja, tratou-se de discussão diversa da travada nestes autos, que se cinge a determinar se há imunidade de ITBI em relação à transmissão de imóvel(is) a pessoa jurídica com a finalidade de integralização de seu capital social. Portanto, não há que se cogitar da aplicação da tese do Tema 796 do STF ao caso em tela, em virtude da incontornável distinção entre as circunstâncias expostas na presente ação e aquelas examinadas no caso paradigma do referido tema. Relevante observar ainda que, no julgamento do supramencionado RE 796.376, a consideração do Exmo. Ministro Relator em seu voto acerca da aplicação incondicional da regra imunizante à conferência de bens foi mencionada apenas a título obiter dictum, sem qualquer caráter vinculante, prevalecendo o entendimento de que a imunidade "não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição" (art. 37 do CTN). Sendo assim, a alegação de que a imunidade é incondicionada deve ser rejeitada.
6. O objeto social do autor não é dissociado de venda ou locação de imóveis ou direitos incidentes sobre tais bens. Com efeito, ao que consta do contrato social da empresa autora, o objeto social da respectiva sociedade é "a) Compra e venda de imóveis próprios [...] b) A locação de bens imóveis [...] ...." (fls. 43). Ora, cabia ao requerente demonstrar que não houve atividade preponderantemente imobiliária, nos termos do art. 373, I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu. Nesse sentido, observo que o juízo a quo oportunizou a produção de prova pericial para aferir a atividade preponderante do autor (fls. 107/108), todavia, a empresa autora se manifestou informando a: "...ausência de interesse na produção de prova pericial [...]". (fls. 115). Significa dizer que, pelo que restou demonstrado nos autos e, na ausência de prova em sentido contrário, o autor atua, de forma preponderante, em transações e operações imobiliárias, de forma a incidir o imposto.
IV. Dispositivo e Tese
7. Recurso desprovido.
Tese de julgamento: 1. A imunidade do ITBI é condicionada à atividade preponderante do adquirente não ser imobiliária. 2. Ônus da prova da atividade preponderante cabe ao requerente.
Legislação Citada:
CF/1988, art. 156, §2o, I; CTN, arts. 36, 37.
Jurisprudência Citada:
TJSP, Apelação Cível n. 1052577-52.2021.8.26.0114, Rel. João Alberto Pezarini, 14a Câmara de Direito Público, j. 07.10.2022.
TJSP, Apelação / Remessa Necessária 1042779-56.2021.8.26.0053, Rel. Fernando Figueiredo Bartoletti, 18a Câmara de Direito Público, j. 11.08.2022.