Tribunal: TJSP
Processo: 1501044-28.2021.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Airton Vieira
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2024-05-23
Data de publicação: 2024-05-24

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, DA LEI N. 10.826/03). (1) NULIDADE REFERENTE AO INGRESSO NO DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO OU FUNDADAS SUSPEITAS. INOCORRÊNCIA. (2) MATERIALIDADES E AUTORIAS COMPROVADAS. (3) FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". POSSIBILIDADE. (4) DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. (5) INDÍCIOS. (6)

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, DA LEI N. 10.826/03). (1) NULIDADE REFERENTE AO INGRESSO NO DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO OU FUNDADAS SUSPEITAS. INOCORRÊNCIA. (2) MATERIALIDADES E AUTORIAS COMPROVADAS. (3) FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". POSSIBILIDADE. (4) DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. (5) INDÍCIOS. (6) CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. (7) CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA E MUNIÇÕES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 12, DA LEI DE ARMAS. (8) CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. (9) SUBSUNÇÃO DO CRIME DA LEI DE ARMAS PELA CAUSA DE AUMENTO DO CRIME DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. (10) DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS NO MÍNIMO. (11) SÚMULA N. 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (12) DESCABIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS. (13) REGIME FECHADO PARA OS CRIMES DE NARCOTRÁFICO. (14) REGIME SEMIABERTO PARA O CRIME DA LEI DE ARMAS. (15) NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, COM DESCLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, QUANTO AO CRIME DA LEI DE ARMAS.
1. Inviolabilidade de domicílio. Existência de fundadas razões. A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito. Tendo em vista que o crime de narcotráfico tem natureza de "crime permanente", admite-se a prisão em flagrante sempre, ainda que esta prisão seja realizada sem mandado judicial. Inteligência da doutrina de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL definiu, em sede de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas "a posteriori", que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados (STF – RE 603.616/RO – Rel. Min. GILMAR MENDES – j. 05/11/2015 – DJe de 09/05/2016). Em igual sentido, os seguintes precedentes do STF (HC 216.181-AgR/SP – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 28/02/2023; HC 213.895-AgR/GO – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 13/02/2023 – DJe de 17/02/2023; RE 1.356.180-AgR/SC – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 27/04/2022 – DJe de 04/05/2022; RHC 205.584-AgR/PI – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 16/11/2021 – DJe de 30/11/2021 e HC 192.110 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 11/11/2020 – DJe de 24/11/2020).
2. As materialidades e as autorias dos crimes de tráfico de drogas e da Lei de Armas restaram devidamente comprovadas. Substâncias entorpecentes encontradas em poder dos réus, arma de fogo e munições encontradas na posse da ré. Circunstâncias do caso concreto indicam os dolos adequados às espécies.
3. A remissão feita pelo Magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a Pareceres do Ministério Público ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem". Inexistência de afronta à norma constitucional insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes do STF (RHC 221.785-AgR/RS – Rel. Min. NUNES MARQUES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 07/03/2023; ARE 1.370.438-ED/PR – Rel. Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 28/02/2023; HC 222.534-AgR/RS – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 13/02/2023 – DJe de 17/02/2023; HC 210.700-AgR/DF – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 08/08/2022 – DJe de 09/09/2022; HC 186.720-AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 29/08/2022 – DJe de 31/08/2022; HC 213.388-AgR/RS – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 27/04/2022 – DJe de 28/04/2022 e HC 207.155-AgR/PR – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 14/12/2021 – DJe de 07/02/2022).
4. Validade dos depoimentos de policiais. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais. No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da qualidade de policiais "lato sensu". Precedentes do STF (HC 223.425-AgR/RJ – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. 01/03/2023 – DJe de 08/03/2023; HC 150.760/PR – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. 27/04/2021 – DJe de 13/05/2021; HC 87.662-5/PE – Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO – Primeira Turma – j. 05/09/2006 – DJU de 16/02/2007; HC 76.381/SP – Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Segunda Turma – j. 14/06/1998 – DJU de 14/08/1998 e HC 73.518-5/SP – Rel. Min. CELSO DE MELLO – Primeira Turma – j. 26/03/1996 – DJU de 18/10/96) e do STJ (AgRg no AREsp 1.917.106/MG – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. 14/03/2023 – DJe de 17/03/2023; AgRg no HC 776.703/SP – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. 06/03/2023 – DJe de 14/03/2023; AgRg no HC 782.347/RJ – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. 22/11/2022 – DJe de 28/11/2022; AgRg no HC 765.898/MG – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. 25/10/2022 – DJe de 03/11/2022; AgRg no HC 740.458/SP – Rel. Min. Jesuíno Rissato – Quinta Turma – j. 02/08/2022 – DJe de 16/08/2022; AgRg no AREsp 1.858.776/PR – Rel. Min. Ministro Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. 26/04/2022 – DJe de 03/05/2022; AgRg nos EDcl no AREsp 1.970.832/PR – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. 29/03/2022 – DJe de 04/04/2022 e AgRg no HC 695.249/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. 26/10/2021 – DJe de 03/11/2021).
5. Os indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indireta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra. Validade da utilização dos indícios como prova da autoria criminosa. Precedentes do STF (AP 470/MG – Pleno – Voto Min. CEZAR PELUSO – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 1.218/1.220 e AP 470/MG – Pleno – Voto Min. LUIZ FUX – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 838/842).
6. Tráfico de drogas e uso de substância entorpecente. O fato dos réus não terem sido presos em atos de traficância (ou melhor, de venda de droga), por si só, pouco importa, afinal, o crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, é de ação múltipla ou de conteúdo variado, consumando-se com a prática de um dos dezoito verbos núcleos do tipo, previstos no preceito primário do referido dispositivo legal ("importar", "exportar", "remeter", "preparar", "produzir", "fabricar", "adquirir", "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", "prescrever", "ministrar", "entregar a consumo" ou "fornecer drogas"), a Lei Especial não exigindo que o agente esteja em atos de mercancia, até porque tipifica como crime a prática das condutas acima mencionadas ainda que "gratuitamente". Precedentes do STF (HC 182.279 AgR/DF – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 23/11/2020 – DJe de 04/12/2020; HC 147.182/DF – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 26/10/2020 – DJe de 05/11/2020) e do STJ (AgRg no AREsp 2.160.831/RJ – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 7/2/2023 – DJe de 14/2/2023; AgRg no AREsp 1.803.460/ES – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 13/9/2022 – DJe de 19/9/2022; AgRg no REsp 1.992.544/RS – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 16/8/2022 – DJe de 22/8/2022). No duro, serão as circunstâncias do caso concreto, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local da abordagem, as condições em que se desenvolveu a ação e as circunstâncias sociais, pessoais, conduta e antecedentes do agente, que dirão se a droga seria, ou não, destinada ao tráfico de drogas, nos exatos termos do art. 28, §3o, da Lei de Regência. Doutrina de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.
7. Desclassificação do crime do art. 16, da Lei de Armas, para o crime do art. 12, da Lei de Armas. Crime de posse irregular de munição. Bem jurídico tutelado. Os crimes previstos na Lei de Armas (Lei n. 10.826/03) relacionam inúmeras condutas criminosas e reprováveis para fins penais, a saber: o art. 12, da Lei n. 10.826/03, relaciona a conduta de possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa; o art. 14, "caput", da Lei n. 10.826/03, relaciona as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido; o art. 16, "caput", da Lei n. 10.826/03, relaciona as condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito; o art. 12, da Lei n. 10.826/03, relaciona as condutas de possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa. Têm natureza, segundo a Doutrina e a Jurisprudência, de "crime de mera conduta e de perigo abstrato", a lei não exigindo qualquer outro requisito para a sua configuração. Possibilidade, inclusive, de tipificação do crime, ainda que a arma de fogo esteja desmuniciada ou desmontada, o bem jurídico tutelado sendo a segurança pública e a paz social. Precedentes do STF (HC 206.977-AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Primeira Turma – j. em 18/12/2021 – DJe de 08/02/2022; HC 201.203-AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES - Primeira Turma – j. em 08/06/2021 – DJe de 14/06/2021).
8. Crimes de perigo abstrato e a sua (in)constitucionalidade. Salta aos olhos, sobretudo na atualidade, a dificuldade acadêmico-doutrinária em concluir pela inconstitucionalidade ou constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, o debate envolvendo incertezas e tomando matizes tanto no que se refere ao próprio conceito de "bem jurídico", ainda impreciso no campo político-criminal (embora muito estudado), quanto no que concerne ao conceito doutrinário relativo aos crimes de perigo abstrato, que também não é uníssono. O fato é que, no meu sentir, foram por razões de política criminal que o legislador passou a prever, no Código Penal e em Leis Especiais, condutas cujo aperfeiçoamento se dá com a mera ocorrência do comportamento típico, independentemente da efetiva produção de risco ou dano dele decorrente ("crimes de perigo abstrato"), tal como ocorre com a Lei n. 10.826/03. Assim, nessa espécie de crime, o legislador penal não tomou como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico, mas, ao revés, baseou a sua análise em dados empíricos, vale dizer, o legislador selecionou grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. Em outras palavras, o crime de que estamos a tratar é um claro exemplo de dogmática penal direcionada a atender a uma política criminal de maior controle sobre um subsistema social (segurança pública), cada vez mais problemático em uma sociedade que ostenta índices alarmantes de violência. Aliás, o crime previsto no art. 12, da Lei de Armas, é de extrema gravidade, sendo gerador de inúmeros outros crimes, tais como: roubos, homicídios, latrocínios, etc., praticados por aqueles que têm posse ou porte de armas, munições e acessórios, quer legais ou ilegais, a reforçar este primeiro ponto. Até porque, se levássemos ao extremo de querer descriminalizar todas as condutas tidas como de "perigo abstrato", cairíamos no contrassenso de descriminalizar (pela declaração de inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato), também, o crime de tráfico de drogas. No duro, a tipificação de condutas que geram perigo abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídicos supraindividuais ou de caráter coletivo, os quais são extremamente importantes e que devem, sem dúvida nenhuma, ter tratamento diferenciado pelo legislador ordinário, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde, dentre outros. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Assim, a criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal, situação que somente se observaria em caso de transborde dos limites da proporcionalidade. Constitucionalidade. Inteligência da doutrina de Bernardo J. Feijó Sánchez e Pierpaolo Cruz Bottini. Precedente do STF (HC 104.410/RS – Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 06/03/12 – DJe de 27/03/12).
9. Dosimetria das penas. Penas-base fixadas no mínimo legal.
10. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula n. 231, do STJ). Precedentes do STF (HC 214.391-AgR/SP – Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 16/05/2022 – DJe de 17/05/2022; RE 1.269.051-AgR/MS – Rel. Min. CELSO DE MELLO – Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 20/10/2020 – DJe de 18/11/2020; HC 101.857/AC – Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma – j. em 10/08/2010 – DJe de 10/09/2010; HC 94.243/SP – Rel. Min. EROS GRAU – Segunda Turma – j. em 31/03/2009 – DJe de 14/08/2009; RE 597.270-QO-RG/RS – Rel. Min. CEZAR PELUSO – Tribunal Pleno – j. em 26/03/2009 – DJe de 05/06/2009; HC 94.552/RS – Rel. Min. AYRES BRITTO – Primeira Turma – j. em 14/10/2008 – DJe de 27/03/2009; HC 94.337/RS - Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 03/06/2008 – DJe de 31/10/2008; HC 94.446/RS – Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Primeira Turma – j. em 14/10/2008 – DJe de 31/10/2008 e HC 92.926/RS – Rel. Min. ELLEN GRACIE – Segunda Turma – j. em 27/05/2008 – DJe de 13/06/2008).
11. Descabimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Tem-se entendido, corretamente, frise-se, que a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, a variedade das substâncias entorpecentes, os petrechos utilizados pelo criminoso e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente servem, primacialmente, como amparo probatório para o reconhecimento da dedicação do réu à atividade criminosa, impedindo o reconhecimento do privilégio do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Precedentes do STF (HC 224.739 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; HC 121.057/SP – Rel. Min. LUIZ FUX – j. em 25/02/14 – DJU 18/03/14).
12. Regime fechado fixado para os crimes de narcotráfico, sobretudo por conta da natureza e da quantidade de drogas apreendidas, revelando-se o mais adequado para fins de prevenção e repreensão para os crimes praticados pelos réus. Precedentes do STF (HC 223.498 AgR/SP – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 07/03/2023; HC 213.031 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 09/05/2022 – DJe de 13/05/2022; RHC 208.937 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 14/12/2021 – DJe de 03/02/2022; HC 182.352 AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 21/12/2020 – DJe de 10/02/2021).
13. Regime prisional semiaberto fixado para o crime do art. 12, da Lei de Armas, sobretudo por conta da dedicação da ré às atividades criminosas e das circunstâncias em que a arma de fogo e as munições foram apreendidas, juntamente com grande quantidade de drogas.
14. Desprovimento do recurso defensivo, com a desclassificação, de ofício, do crime do art. 16, da Lei de Armas, praticado pela ré, para o crime do art. 12, da Lei de Armas, mantida, no mais, a sentença.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, DA LEI N. 10.826/03). (1) NULIDADE REFERENTE AO INGRESSO NO DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO OU FUNDADAS SUSPEITAS. INOCORRÊNCIA. (2) MATERIALIDADES E AUTORIAS COMPROVADAS. (3) FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". POSSIBILIDADE. (4) DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. (5) INDÍCIOS. (6)

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, DA LEI N. 10.826/03). (1) NULIDADE REFERENTE AO INGRESSO NO DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO OU FUNDADAS SUSPEITAS. INOCORRÊNCIA. (2) MATERIALIDADES E AUTORIAS COMPROVADAS. (3) FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". POSSIBILIDADE. (4) DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. (5) INDÍCIOS. (6) CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. (7) CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA E MUNIÇÕES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 12, DA LEI DE ARMAS. (8) CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. (9) SUBSUNÇÃO DO CRIME DA LEI DE ARMAS PELA CAUSA DE AUMENTO DO CRIME DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. (10) DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS NO MÍNIMO. (11) SÚMULA N. 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (12) DESCABIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS. (13) REGIME FECHADO PARA OS CRIMES DE NARCOTRÁFICO. (14) REGIME SEMIABERTO PARA O CRIME DA LEI DE ARMAS. (15) NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, COM DESCLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, QUANTO AO CRIME DA LEI DE ARMAS.
1. Inviolabilidade de domicílio. Existência de fundadas razões. A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito. Tendo em vista que o crime de narcotráfico tem natureza de "crime permanente", admite-se a prisão em flagrante sempre, ainda que esta prisão seja realizada sem mandado judicial. Inteligência da doutrina de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL definiu, em sede de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas "a posteriori", que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados (STF – RE 603.616/RO – Rel. Min. GILMAR MENDES – j. 05/11/2015 – DJe de 09/05/2016). Em igual sentido, os seguintes precedentes do STF (HC 216.181-AgR/SP – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 28/02/2023; HC 213.895-AgR/GO – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 13/02/2023 – DJe de 17/02/2023; RE 1.356.180-AgR/SC – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 27/04/2022 – DJe de 04/05/2022; RHC 205.584-AgR/PI – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 16/11/2021 – DJe de 30/11/2021 e HC 192.110 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 11/11/2020 – DJe de 24/11/2020).
2. As materialidades e as autorias dos crimes de tráfico de drogas e da Lei de Armas restaram devidamente comprovadas. Substâncias entorpecentes encontradas em poder dos réus, arma de fogo e munições encontradas na posse da ré. Circunstâncias do caso concreto indicam os dolos adequados às espécies.
3. A remissão feita pelo Magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a Pareceres do Ministério Público ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem". Inexistência de afronta à norma constitucional insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes do STF (RHC 221.785-AgR/RS – Rel. Min. NUNES MARQUES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 07/03/2023; ARE 1.370.438-ED/PR – Rel. Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 28/02/2023; HC 222.534-AgR/RS – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 13/02/2023 – DJe de 17/02/2023; HC 210.700-AgR/DF – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 08/08/2022 – DJe de 09/09/2022; HC 186.720-AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 29/08/2022 – DJe de 31/08/2022; HC 213.388-AgR/RS – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 27/04/2022 – DJe de 28/04/2022 e HC 207.155-AgR/PR – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 14/12/2021 – DJe de 07/02/2022).
4. Validade dos depoimentos de policiais. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais. No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da qualidade de policiais "lato sensu". Precedentes do STF (HC 223.425-AgR/RJ – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. 01/03/2023 – DJe de 08/03/2023; HC 150.760/PR – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. 27/04/2021 – DJe de 13/05/2021; HC 87.662-5/PE – Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO – Primeira Turma – j. 05/09/2006 – DJU de 16/02/2007; HC 76.381/SP – Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Segunda Turma – j. 14/06/1998 – DJU de 14/08/1998 e HC 73.518-5/SP – Rel. Min. CELSO DE MELLO – Primeira Turma – j. 26/03/1996 – DJU de 18/10/96) e do STJ (AgRg no AREsp 1.917.106/MG – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. 14/03/2023 – DJe de 17/03/2023; AgRg no HC 776.703/SP – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. 06/03/2023 – DJe de 14/03/2023; AgRg no HC 782.347/RJ – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. 22/11/2022 – DJe de 28/11/2022; AgRg no HC 765.898/MG – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. 25/10/2022 – DJe de 03/11/2022; AgRg no HC 740.458/SP – Rel. Min. Jesuíno Rissato – Quinta Turma – j. 02/08/2022 – DJe de 16/08/2022; AgRg no AREsp 1.858.776/PR – Rel. Min. Ministro Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. 26/04/2022 – DJe de 03/05/2022; AgRg nos EDcl no AREsp 1.970.832/PR – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. 29/03/2022 – DJe de 04/04/2022 e AgRg no HC 695.249/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. 26/10/2021 – DJe de 03/11/2021).
5. Os indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indireta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra. Validade da utilização dos indícios como prova da autoria criminosa. Precedentes do STF (AP 470/MG – Pleno – Voto Min. CEZAR PELUSO – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 1.218/1.220 e AP 470/MG – Pleno – Voto Min. LUIZ FUX – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 838/842).
6. Tráfico de drogas e uso de substância entorpecente. O fato dos réus não terem sido presos em atos de traficância (ou melhor, de venda de droga), por si só, pouco importa, afinal, o crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, é de ação múltipla ou de conteúdo variado, consumando-se com a prática de um dos dezoito verbos núcleos do tipo, previstos no preceito primário do referido dispositivo legal ("importar", "exportar", "remeter", "preparar", "produzir", "fabricar", "adquirir", "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", "prescrever", "ministrar", "entregar a consumo" ou "fornecer drogas"), a Lei Especial não exigindo que o agente esteja em atos de mercancia, até porque tipifica como crime a prática das condutas acima mencionadas ainda que "gratuitamente". Precedentes do STF (HC 182.279 AgR/DF – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 23/11/2020 – DJe de 04/12/2020; HC 147.182/DF – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 26/10/2020 – DJe de 05/11/2020) e do STJ (AgRg no AREsp 2.160.831/RJ – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 7/2/2023 – DJe de 14/2/2023; AgRg no AREsp 1.803.460/ES – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 13/9/2022 – DJe de 19/9/2022; AgRg no REsp 1.992.544/RS – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 16/8/2022 – DJe de 22/8/2022). No duro, serão as circunstâncias do caso concreto, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local da abordagem, as condições em que se desenvolveu a ação e as circunstâncias sociais, pessoais, conduta e antecedentes do agente, que dirão se a droga seria, ou não, destinada ao tráfico de drogas, nos exatos termos do art. 28, §3o, da Lei de Regência. Doutrina de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.
7. Desclassificação do crime do art. 16, da Lei de Armas, para o crime do art. 12, da Lei de Armas. Crime de posse irregular de munição. Bem jurídico tutelado. Os crimes previstos na Lei de Armas (Lei n. 10.826/03) relacionam inúmeras condutas criminosas e reprováveis para fins penais, a saber: o art. 12, da Lei n. 10.826/03, relaciona a conduta de possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa; o art. 14, "caput", da Lei n. 10.826/03, relaciona as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido; o art. 16, "caput", da Lei n. 10.826/03, relaciona as condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito; o art. 12, da Lei n. 10.826/03, relaciona as condutas de possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa. Têm natureza, segundo a Doutrina e a Jurisprudência, de "crime de mera conduta e de perigo abstrato", a lei não exigindo qualquer outro requisito para a sua configuração. Possibilidade, inclusive, de tipificação do crime, ainda que a arma de fogo esteja desmuniciada ou desmontada, o bem jurídico tutelado sendo a segurança pública e a paz social. Precedentes do STF (HC 206.977-AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Primeira Turma – j. em 18/12/2021 – DJe de 08/02/2022; HC 201.203-AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES - Primeira Turma – j. em 08/06/2021 – DJe de 14/06/2021).
8. Crimes de perigo abstrato e a sua (in)constitucionalidade. Salta aos olhos, sobretudo na atualidade, a dificuldade acadêmico-doutrinária em concluir pela inconstitucionalidade ou constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, o debate envolvendo incertezas e tomando matizes tanto no que se refere ao próprio conceito de "bem jurídico", ainda impreciso no campo político-criminal (embora muito estudado), quanto no que concerne ao conceito doutrinário relativo aos crimes de perigo abstrato, que também não é uníssono. O fato é que, no meu sentir, foram por razões de política criminal que o legislador passou a prever, no Código Penal e em Leis Especiais, condutas cujo aperfeiçoamento se dá com a mera ocorrência do comportamento típico, independentemente da efetiva produção de risco ou dano dele decorrente ("crimes de perigo abstrato"), tal como ocorre com a Lei n. 10.826/03. Assim, nessa espécie de crime, o legislador penal não tomou como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico, mas, ao revés, baseou a sua análise em dados empíricos, vale dizer, o legislador selecionou grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. Em outras palavras, o crime de que estamos a tratar é um claro exemplo de dogmática penal direcionada a atender a uma política criminal de maior controle sobre um subsistema social (segurança pública), cada vez mais problemático em uma sociedade que ostenta índices alarmantes de violência. Aliás, o crime previsto no art. 12, da Lei de Armas, é de extrema gravidade, sendo gerador de inúmeros outros crimes, tais como: roubos, homicídios, latrocínios, etc., praticados por aqueles que têm posse ou porte de armas, munições e acessórios, quer legais ou ilegais, a reforçar este primeiro ponto. Até porque, se levássemos ao extremo de querer descriminalizar todas as condutas tidas como de "perigo abstrato", cairíamos no contrassenso de descriminalizar (pela declaração de inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato), também, o crime de tráfico de drogas. No duro, a tipificação de condutas que geram perigo abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídicos supraindividuais ou de caráter coletivo, os quais são extremamente importantes e que devem, sem dúvida nenhuma, ter tratamento diferenciado pelo legislador ordinário, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde, dentre outros. Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Assim, a criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal, situação que somente se observaria em caso de transborde dos limites da proporcionalidade. Constitucionalidade. Inteligência da doutrina de Bernardo J. Feijó Sánchez e Pierpaolo Cruz Bottini. Precedente do STF (HC 104.410/RS – Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 06/03/12 – DJe de 27/03/12).
9. Dosimetria das penas. Penas-base fixadas no mínimo legal.
10. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula n. 231, do STJ). Precedentes do STF (HC 214.391-AgR/SP – Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 16/05/2022 – DJe de 17/05/2022; RE 1.269.051-AgR/MS – Rel. Min. CELSO DE MELLO – Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 20/10/2020 – DJe de 18/11/2020; HC 101.857/AC – Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma – j. em 10/08/2010 – DJe de 10/09/2010; HC 94.243/SP – Rel. Min. EROS GRAU – Segunda Turma – j. em 31/03/2009 – DJe de 14/08/2009; RE 597.270-QO-RG/RS – Rel. Min. CEZAR PELUSO – Tribunal Pleno – j. em 26/03/2009 – DJe de 05/06/2009; HC 94.552/RS – Rel. Min. AYRES BRITTO – Primeira Turma – j. em 14/10/2008 – DJe de 27/03/2009; HC 94.337/RS - Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 03/06/2008 – DJe de 31/10/2008; HC 94.446/RS – Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Primeira Turma – j. em 14/10/2008 – DJe de 31/10/2008 e HC 92.926/RS – Rel. Min. ELLEN GRACIE – Segunda Turma – j. em 27/05/2008 – DJe de 13/06/2008).
11. Descabimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Tem-se entendido, corretamente, frise-se, que a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, a variedade das substâncias entorpecentes, os petrechos utilizados pelo criminoso e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente servem, primacialmente, como amparo probatório para o reconhecimento da dedicação do réu à atividade criminosa, impedindo o reconhecimento do privilégio do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Precedentes do STF (HC 224.739 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; HC 121.057/SP – Rel. Min. LUIZ FUX – j. em 25/02/14 – DJU 18/03/14).
12. Regime fechado fixado para os crimes de narcotráfico, sobretudo por conta da natureza e da quantidade de drogas apreendidas, revelando-se o mais adequado para fins de prevenção e repreensão para os crimes praticados pelos réus. Precedentes do STF (HC 223.498 AgR/SP – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 07/03/2023; HC 213.031 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 09/05/2022 – DJe de 13/05/2022; RHC 208.937 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 14/12/2021 – DJe de 03/02/2022; HC 182.352 AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 21/12/2020 – DJe de 10/02/2021).
13. Regime prisional semiaberto fixado para o crime do art. 12, da Lei de Armas, sobretudo por conta da dedicação da ré às atividades criminosas e das circunstâncias em que a arma de fogo e as munições foram apreendidas, juntamente com grande quantidade de drogas.
14. Desprovimento do recurso defensivo, com a desclassificação, de ofício, do crime do art. 16, da Lei de Armas, praticado pela ré, para o crime do art. 12, da Lei de Armas, mantida, no mais, a sentença.