Tribunal: TJSP
Processo: 1023393-31.2022.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Beatriz Braga
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2024-08-15
Data de publicação: 2024-08-16

Ementa:
Apelação Cível – Ação Anulatória de Lançamento Fiscal – ISSQN – Serviços de Armazenagem e Movimentação de Cargas – Cláusula "Take or Pay" – Natureza Jurídica – Tributabilidade.
Apelação contra sentença que julgou procedente a ação anulatória de lançamento fiscal relativo ao ISSQN referente aos serviços de armazenagem e movimentação de cargas (item 20.01 da LC 116/2003), em razão da

Ementa:
Apelação Cível – Ação Anulatória de Lançamento Fiscal – ISSQN – Serviços de Armazenagem e Movimentação de Cargas – Cláusula "Take or Pay" – Natureza Jurídica – Tributabilidade.
Apelação contra sentença que julgou procedente a ação anulatória de lançamento fiscal relativo ao ISSQN referente aos serviços de armazenagem e movimentação de cargas (item 20.01 da LC 116/2003), em razão da ausência de fato gerador para o imposto sobre valores faturados com base na cláusula "take or pay".
A cláusula "take or pay" é um dispositivo contratual que estipula o pagamento de uma quantidade mínima de serviços ou produtos, independentemente de sua utilização, garantindo ao fornecedor uma certa previsibilidade de receita.
No caso, a autora dedica-se à exploração de instalação portuária e é responsável pela coordenação e organização de cargas. O contrato objeto dos autos é o de depósito, envolvendo o cumprimento de normas rigorosas para a conservação dos produtos.
Não há que se confundir a cláusula take or pay com a cláusula penal. Conforme o art. 408 do Código Civil, esta impõe uma sanção contratual à parte que não cumpre a obrigação. Entretanto, a cláusula "take or pay" não reflete uma multa compensatória, mas sim uma obrigação de pagamento pelo serviço disponibilizado.
O STJ já se posicionou no sentido de a cláusula "take or pay" diz respeito à própria obrigação principal, porquanto contempla obrigação de pagar quantia, caracterizando-se como um elemento de aleatoriedade contratual.
Logo, a incidência do ISS sobre valores recebidos em decorrência dessa cláusula é de rigor.
Por conseguinte, reforma-se a sentença para reconhecer-se a incidência de ISSQN sobre os valores recebidos em decorrência da cláusula "take-or-pay", com inversão da sucumbência.
Dá-se provimento ao recurso, nos termos do acórdão.

Inteiro teor:
Apelação Cível – Ação Anulatória de Lançamento Fiscal – ISSQN – Serviços de Armazenagem e Movimentação de Cargas – Cláusula "Take or Pay" – Natureza Jurídica – Tributabilidade.
Apelação contra sentença que julgou procedente a ação anulatória de lançamento fiscal relativo ao ISSQN referente aos serviços de armazenagem e movimentação de cargas (item 20.01 da LC 116/2003), em razão da

Ementa:
Apelação Cível – Ação Anulatória de Lançamento Fiscal – ISSQN – Serviços de Armazenagem e Movimentação de Cargas – Cláusula "Take or Pay" – Natureza Jurídica – Tributabilidade.
Apelação contra sentença que julgou procedente a ação anulatória de lançamento fiscal relativo ao ISSQN referente aos serviços de armazenagem e movimentação de cargas (item 20.01 da LC 116/2003), em razão da ausência de fato gerador para o imposto sobre valores faturados com base na cláusula "take or pay".
A cláusula "take or pay" é um dispositivo contratual que estipula o pagamento de uma quantidade mínima de serviços ou produtos, independentemente de sua utilização, garantindo ao fornecedor uma certa previsibilidade de receita.
No caso, a autora dedica-se à exploração de instalação portuária e é responsável pela coordenação e organização de cargas. O contrato objeto dos autos é o de depósito, envolvendo o cumprimento de normas rigorosas para a conservação dos produtos.
Não há que se confundir a cláusula take or pay com a cláusula penal. Conforme o art. 408 do Código Civil, esta impõe uma sanção contratual à parte que não cumpre a obrigação. Entretanto, a cláusula "take or pay" não reflete uma multa compensatória, mas sim uma obrigação de pagamento pelo serviço disponibilizado.
O STJ já se posicionou no sentido de a cláusula "take or pay" diz respeito à própria obrigação principal, porquanto contempla obrigação de pagar quantia, caracterizando-se como um elemento de aleatoriedade contratual.
Logo, a incidência do ISS sobre valores recebidos em decorrência dessa cláusula é de rigor.
Por conseguinte, reforma-se a sentença para reconhecer-se a incidência de ISSQN sobre os valores recebidos em decorrência da cláusula "take-or-pay", com inversão da sucumbência.
Dá-se provimento ao recurso, nos termos do acórdão.