Tribunal: TJSP
Processo: 1000773-21.2017.8.26.0523
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2024-06-03
Data de publicação: 2024-06-05

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Salesópolis. Contrato no 04/2009. Contratação de escritório de advocacia. Consultoria e assessoramento jurídico para a recuperação de créditos tributário proveniente de pagamento a maior a título de contribuição previdenciária patronal sobre verbas indenizatórias/compensatórias e Rateio de Acidente do Trabalho – RAT, e redução das alíquotas de grau de risco médio de

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Salesópolis. Contrato no 04/2009. Contratação de escritório de advocacia. Consultoria e assessoramento jurídico para a recuperação de créditos tributário proveniente de pagamento a maior a título de contribuição previdenciária patronal sobre verbas indenizatórias/compensatórias e Rateio de Acidente do Trabalho – RAT, e redução das alíquotas de grau de risco médio de 2% para grau de risco leve de 1%, conforme anexo V do Decreto no 3.048/99. Inexigibilidade de licitação. LF no 8.666/93, art. 13 e 25. LF no 8.429/92, art. 10, VIII. LF no 14.230/21. Tema STF no 1.199. Retroatividade. 'Abolitio improbitatis'. Legitimidade passiva. Prova. Individualização das condutas. Sanções. –
1. LF no 14.230/21. Aplicação retroativa. Tema STF no 1.199. A LF no 14.230/21 alterou a LF no 8.429/. As controvérsias então surgidas foram em parte dirimidas pelo Supremo Tribunal Federal em Rosmery Terezinha Córdova v. INSS, ARE no 843.989-PR, Pleno, 18-8-2022, Rel. Alexandre de Moraes, maioria, Tema STF no 1.199, em que fixadas quatro teses: 1) é necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva para tipificação dos atos ímprobos, exigindo os art. 9o, 10 e 11 a presença do elemento subjetivo dolo; 2) a norma benéfica da LF no 14.230/21 (revogação da modalidade culposa) é irretroativa nos termos do art. 5o, XXXVI da CF, não incidindo em relação à eficácia da coisa julgada nem durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) a nova lei é aplicada aos atos ímprobos culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juiz competente analisar eventual dolo por parte do agente; e 4) o novo regime prescricional é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. As três primeiras teses estabelecem, para os casos em que ainda não há decisão definitiva, ainda que envolvendo fatos anteriores à nova legislação, a necessidade de apuração do elemento subjetivo (dolo) para a responsabilização por improbidade administrativa. É o que se fará neste caso. –
2. LF no 14.230/21. 'Abolitio improbitatis'. No ARE no 843.989-PR, Pleno, 18-8-2022, o Min. Alexandre de Moraes esclareceu que o objeto daquela repercussão geral circunscrever-se-ia à eventual retroatividade das alterações relativas à exigência da caraterização do elemento subjetivo para configuração da improbidade administrativa praticados antes da alteração normativa, bem como à aplicação dos novos prazos prescricionais e à recém-criada prescrição intercorrente. Não há óbice à aplicação do então vigente inciso VIII do art. 10 ao caso em apreço, conforme atual posicionamento da Câmara no sentido de que as normas de direito material da nova legislação não retroagem para atingir fatos pretéritos. Violação ao art. 5o, XL da CF ou à orientação vinculante inexistente na espécie. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada. –
3. Gratuidade de justiça. Os réus pleiteiam a concessão de gratuidade de justiça sem individualizar o pedido e sem apresentar documentos que endossem a alegada miserabilidade processual. O diferimento no pagamento das custas e despesas processuais tem fundamento no art. 23-B, § 1o da LF no 14.230/21, aplicável ao caso, uma vez que os recursos foram interpostos já na vigência da lei. A gratuidade de justiça, à míngua de individualização dos pedidos e de elementos que apontem inequivocadamente para o direito pleiteado, fica indeferida. –
4. Preliminar. Inépcia da inicial. Justa causa. A inicial descreve suficientemente os fatos apurados nos Inquéritos Civis no 8.0531.0000377/2013-7 e 66.0413.0000278/2016-4, individualiza a conduta dos réus e fundamenta o pedido. A via processual é adequada para o fim pretendido. A causa de pedir é fundada na fraude à licitação pela ausência do processo licitatório previsto em lei e dispêndio injustificado de verba pública mediante contratação ilícita de serviço de recuperação de crédito, que poderia ser executado por servidores públicos ou por outras empresas e escritórios. Os pedidos são certos e determinados, decorrem da causa de pedir e não implicaram dificuldade para a compreensão do feito pelas partes e prolação da sentença pelo juiz. A inicial não é inepta. Os demais aspectos suscitados dizem respeito à verificação do elemento subjetivo e serão apreciados seguir.
5. Licitação. Inexigibilidade. Serviços técnicos especializados. As obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante prévia licitação pública, nos termos do art. 37, XXI da CF. A dispensa ou inexigibilidade de licitação é uma exceção e deve ser vista com rigor. Todo serviço exige alguma técnica e qualquer empresa ou profissional que se dedique a um ramo de atividade pode, de algum modo, ser tido como 'especializado'; mas isso não basta para dispensar ou reputar inexigível a licitação. 'Serviços técnicos especializados' são serviços que exigem técnica anormal, singular, em que o grau de especialização exige sua execução por determinado modo que inviabilize a competição: essa é a natureza 'singular' mencionada na lei. –
6. Licitação. Inexigibilidade. Notória especialização. Singularidade. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade permita inferir sua melhor adequação à execução do objeto do contrato, inviabilizando eventual concorrência. Não basta a especialização, pois boa parte dos profissionais e empresas acaba por especializar-se em alguma atividade. Tal especialidade há de ser notória em seu meio, configurando um 'plus' em relação aos demais profissionais do mercado, e há de ser necessária ao objeto do contrato. No caso dos autos, não foi comprovada notoriedade de especialização capaz de distanciar o escritório corréu de outros possíveis competidores aptos a prestar os mesmos serviços. –
7. Improbidade administrativa. Elemento subjetivo. Este relator entendia que nem toda irregularidade implicava improbidade, mas que não era correto afirmar que a improbidade estava sempre ligada ao dolo, ao enriquecimento ilícito ou à lesão ao erário. Bastaria a consciência da ilicitude, pois o cumprimento da lei é regra básica da administração e seu descumprimento acompanha a dolorosa história da administração brasileira e a cultura lamentável que tomou corpo no trato da coisa pública. A LF no 14.230/21 alterou o texto anterior que não considerava a vontade do agente para os atos de improbidade administrativa, foi ratificada pelo STF no Tema no 1.199 e passou a exigir a demonstração de dolo para configuração do ato ímprobo, inclusive para os processos em curso. –
8. Responsabilidade. Ex-prefeito. O então prefeito do município referendou a contratação direta do escritório corréu, frustrando a licitude do processo licitatório, em conduta que se enquadra no art. 10, 'caput' e VIII da LF no 8.429/92; inexistentes a singularidade dos serviços prestados e a notória especialização, não era caso de inexigibilidade de licitação. Ainda que a hipótese da contratação feita se enquadrasse nas exceções previstas na lei de licitações, haveria de ter sido observado, ao menos, o art. 26 da LF no 8.666/93. O prejuízo ao erário é evidente: a licitação não feita impediu o município de obter o melhor preço; a assessoria prestada, conforme se verifica dos autos, foi deficitária, na medida em que orientou e incentivou a Administração a realizar compensações sem a garantia de decisão judicial ou autorização administrativa que reconhecesse a existência do crédito, redundando em prejuízo aos cofres públicos. Trata-se de conduta que se amolda ao disposto no art. 10, VIII da LF no 8.429/92, tanto na redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação, quanto na redação atual. –
9. Responsabilidade. Escritório e sócio. Empresas correlatas. O particular que, atendendo pedido do Município, fornece bem ou serviço a preço de mercado, apresenta a documentação apropriada e recebe o preço contratado, sem induzir nem concorrer para a prática do ato irregular, não é alcançado pelo art. 3o da Lei de Improbidade. O caso dos autos é diferente: a desnecessidade do serviço, o conhecimento dos réus sobre a irregularidade da contratação e o recebimento de honorários calculados sobre compensações feitas sem esteio em decisão judicial, justificam o enquadramento do particular e a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. –
10. Improbidade. Dano ao erário. No caso dos autos, a simples contratação direta do escritório, sem que verificada qualquer das hipóteses autorizadas por lei (art. 25 da LF no 8.666/93) importa em prejuízo ao erário; em regra, a ausência de concorrência priva a Administração de obter o melhor preço. Não fosse apenas isso, a orientação dada pelo escritório redundou em prejuízo aos cofres públicos, consistente na multa e nos juros que foram cobrados pela Receita Federal em decorrência da compensação indevida, além de pagamento indevido de honorários advocatícios ao escritório contratado. –
11. Improbidade. Penalidades. Os elementos dos autos permitem concluir, para além de dúvida razoável, que os réus celebraram o contrato no 04/2009, sem realização da necessária licitação, e passaram a efetuar compensação e recuperação de tributos sem lastro em autorização judicial ou concordância da Receita Federal; a partir das compensações e antes mesmo destas passarem pelo crivo administrativo, o município, com fundamento no contrato irregular, efetuou diversos pagamentos ao escritório réu, que repassou parte dos pagamentos às empresas correlatas e seus sócios, violando os então vigentes 'caput' e inciso VIII do art. 10 da LF no 8.429/92. Todos concorreram dolosamente para a prática dos atos de improbidade administrativa que lhes são imputados. Dada a natureza do ilícito, a gravidade dos fatos apurados e o valor do prejuízo, o sancionamento estabelecido pela sentença é adequado. Observo que, ante a pessoalidade inerente à sanção administrativa, a condenação não vincula nem prejudica a Gradim Sociedade de Advogados, sucessora da Castelucci, mas empresa diversa e cujos sócios não praticaram as condutas descritas. – Procedência. Recursos dos réus desprovidos, com observação.

Inteiro teor:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Salesópolis. Contrato no 04/2009. Contratação de escritório de advocacia. Consultoria e assessoramento jurídico para a recuperação de créditos tributário proveniente de pagamento a maior a título de contribuição previdenciária patronal sobre verbas indenizatórias/compensatórias e Rateio de Acidente do Trabalho – RAT, e redução das alíquotas de grau de risco médio de

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Salesópolis. Contrato no 04/2009. Contratação de escritório de advocacia. Consultoria e assessoramento jurídico para a recuperação de créditos tributário proveniente de pagamento a maior a título de contribuição previdenciária patronal sobre verbas indenizatórias/compensatórias e Rateio de Acidente do Trabalho – RAT, e redução das alíquotas de grau de risco médio de 2% para grau de risco leve de 1%, conforme anexo V do Decreto no 3.048/99. Inexigibilidade de licitação. LF no 8.666/93, art. 13 e 25. LF no 8.429/92, art. 10, VIII. LF no 14.230/21. Tema STF no 1.199. Retroatividade. 'Abolitio improbitatis'. Legitimidade passiva. Prova. Individualização das condutas. Sanções. –
1. LF no 14.230/21. Aplicação retroativa. Tema STF no 1.199. A LF no 14.230/21 alterou a LF no 8.429/. As controvérsias então surgidas foram em parte dirimidas pelo Supremo Tribunal Federal em Rosmery Terezinha Córdova v. INSS, ARE no 843.989-PR, Pleno, 18-8-2022, Rel. Alexandre de Moraes, maioria, Tema STF no 1.199, em que fixadas quatro teses: 1) é necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva para tipificação dos atos ímprobos, exigindo os art. 9o, 10 e 11 a presença do elemento subjetivo dolo; 2) a norma benéfica da LF no 14.230/21 (revogação da modalidade culposa) é irretroativa nos termos do art. 5o, XXXVI da CF, não incidindo em relação à eficácia da coisa julgada nem durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) a nova lei é aplicada aos atos ímprobos culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juiz competente analisar eventual dolo por parte do agente; e 4) o novo regime prescricional é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. As três primeiras teses estabelecem, para os casos em que ainda não há decisão definitiva, ainda que envolvendo fatos anteriores à nova legislação, a necessidade de apuração do elemento subjetivo (dolo) para a responsabilização por improbidade administrativa. É o que se fará neste caso. –
2. LF no 14.230/21. 'Abolitio improbitatis'. No ARE no 843.989-PR, Pleno, 18-8-2022, o Min. Alexandre de Moraes esclareceu que o objeto daquela repercussão geral circunscrever-se-ia à eventual retroatividade das alterações relativas à exigência da caraterização do elemento subjetivo para configuração da improbidade administrativa praticados antes da alteração normativa, bem como à aplicação dos novos prazos prescricionais e à recém-criada prescrição intercorrente. Não há óbice à aplicação do então vigente inciso VIII do art. 10 ao caso em apreço, conforme atual posicionamento da Câmara no sentido de que as normas de direito material da nova legislação não retroagem para atingir fatos pretéritos. Violação ao art. 5o, XL da CF ou à orientação vinculante inexistente na espécie. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada. –
3. Gratuidade de justiça. Os réus pleiteiam a concessão de gratuidade de justiça sem individualizar o pedido e sem apresentar documentos que endossem a alegada miserabilidade processual. O diferimento no pagamento das custas e despesas processuais tem fundamento no art. 23-B, § 1o da LF no 14.230/21, aplicável ao caso, uma vez que os recursos foram interpostos já na vigência da lei. A gratuidade de justiça, à míngua de individualização dos pedidos e de elementos que apontem inequivocadamente para o direito pleiteado, fica indeferida. –
4. Preliminar. Inépcia da inicial. Justa causa. A inicial descreve suficientemente os fatos apurados nos Inquéritos Civis no 8.0531.0000377/2013-7 e 66.0413.0000278/2016-4, individualiza a conduta dos réus e fundamenta o pedido. A via processual é adequada para o fim pretendido. A causa de pedir é fundada na fraude à licitação pela ausência do processo licitatório previsto em lei e dispêndio injustificado de verba pública mediante contratação ilícita de serviço de recuperação de crédito, que poderia ser executado por servidores públicos ou por outras empresas e escritórios. Os pedidos são certos e determinados, decorrem da causa de pedir e não implicaram dificuldade para a compreensão do feito pelas partes e prolação da sentença pelo juiz. A inicial não é inepta. Os demais aspectos suscitados dizem respeito à verificação do elemento subjetivo e serão apreciados seguir.
5. Licitação. Inexigibilidade. Serviços técnicos especializados. As obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante prévia licitação pública, nos termos do art. 37, XXI da CF. A dispensa ou inexigibilidade de licitação é uma exceção e deve ser vista com rigor. Todo serviço exige alguma técnica e qualquer empresa ou profissional que se dedique a um ramo de atividade pode, de algum modo, ser tido como 'especializado'; mas isso não basta para dispensar ou reputar inexigível a licitação. 'Serviços técnicos especializados' são serviços que exigem técnica anormal, singular, em que o grau de especialização exige sua execução por determinado modo que inviabilize a competição: essa é a natureza 'singular' mencionada na lei. –
6. Licitação. Inexigibilidade. Notória especialização. Singularidade. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade permita inferir sua melhor adequação à execução do objeto do contrato, inviabilizando eventual concorrência. Não basta a especialização, pois boa parte dos profissionais e empresas acaba por especializar-se em alguma atividade. Tal especialidade há de ser notória em seu meio, configurando um 'plus' em relação aos demais profissionais do mercado, e há de ser necessária ao objeto do contrato. No caso dos autos, não foi comprovada notoriedade de especialização capaz de distanciar o escritório corréu de outros possíveis competidores aptos a prestar os mesmos serviços. –
7. Improbidade administrativa. Elemento subjetivo. Este relator entendia que nem toda irregularidade implicava improbidade, mas que não era correto afirmar que a improbidade estava sempre ligada ao dolo, ao enriquecimento ilícito ou à lesão ao erário. Bastaria a consciência da ilicitude, pois o cumprimento da lei é regra básica da administração e seu descumprimento acompanha a dolorosa história da administração brasileira e a cultura lamentável que tomou corpo no trato da coisa pública. A LF no 14.230/21 alterou o texto anterior que não considerava a vontade do agente para os atos de improbidade administrativa, foi ratificada pelo STF no Tema no 1.199 e passou a exigir a demonstração de dolo para configuração do ato ímprobo, inclusive para os processos em curso. –
8. Responsabilidade. Ex-prefeito. O então prefeito do município referendou a contratação direta do escritório corréu, frustrando a licitude do processo licitatório, em conduta que se enquadra no art. 10, 'caput' e VIII da LF no 8.429/92; inexistentes a singularidade dos serviços prestados e a notória especialização, não era caso de inexigibilidade de licitação. Ainda que a hipótese da contratação feita se enquadrasse nas exceções previstas na lei de licitações, haveria de ter sido observado, ao menos, o art. 26 da LF no 8.666/93. O prejuízo ao erário é evidente: a licitação não feita impediu o município de obter o melhor preço; a assessoria prestada, conforme se verifica dos autos, foi deficitária, na medida em que orientou e incentivou a Administração a realizar compensações sem a garantia de decisão judicial ou autorização administrativa que reconhecesse a existência do crédito, redundando em prejuízo aos cofres públicos. Trata-se de conduta que se amolda ao disposto no art. 10, VIII da LF no 8.429/92, tanto na redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação, quanto na redação atual. –
9. Responsabilidade. Escritório e sócio. Empresas correlatas. O particular que, atendendo pedido do Município, fornece bem ou serviço a preço de mercado, apresenta a documentação apropriada e recebe o preço contratado, sem induzir nem concorrer para a prática do ato irregular, não é alcançado pelo art. 3o da Lei de Improbidade. O caso dos autos é diferente: a desnecessidade do serviço, o conhecimento dos réus sobre a irregularidade da contratação e o recebimento de honorários calculados sobre compensações feitas sem esteio em decisão judicial, justificam o enquadramento do particular e a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. –
10. Improbidade. Dano ao erário. No caso dos autos, a simples contratação direta do escritório, sem que verificada qualquer das hipóteses autorizadas por lei (art. 25 da LF no 8.666/93) importa em prejuízo ao erário; em regra, a ausência de concorrência priva a Administração de obter o melhor preço. Não fosse apenas isso, a orientação dada pelo escritório redundou em prejuízo aos cofres públicos, consistente na multa e nos juros que foram cobrados pela Receita Federal em decorrência da compensação indevida, além de pagamento indevido de honorários advocatícios ao escritório contratado. –
11. Improbidade. Penalidades. Os elementos dos autos permitem concluir, para além de dúvida razoável, que os réus celebraram o contrato no 04/2009, sem realização da necessária licitação, e passaram a efetuar compensação e recuperação de tributos sem lastro em autorização judicial ou concordância da Receita Federal; a partir das compensações e antes mesmo destas passarem pelo crivo administrativo, o município, com fundamento no contrato irregular, efetuou diversos pagamentos ao escritório réu, que repassou parte dos pagamentos às empresas correlatas e seus sócios, violando os então vigentes 'caput' e inciso VIII do art. 10 da LF no 8.429/92. Todos concorreram dolosamente para a prática dos atos de improbidade administrativa que lhes são imputados. Dada a natureza do ilícito, a gravidade dos fatos apurados e o valor do prejuízo, o sancionamento estabelecido pela sentença é adequado. Observo que, ante a pessoalidade inerente à sanção administrativa, a condenação não vincula nem prejudica a Gradim Sociedade de Advogados, sucessora da Castelucci, mas empresa diversa e cujos sócios não praticaram as condutas descritas. – Procedência. Recursos dos réus desprovidos, com observação.