Tribunal: TJSP
Processo: 1003999-57.2018.8.26.0407
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-23

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI No 14.230/2021 QUE SEGUE A ORIENTAÇÃO FIXADA PELO STF NO ARE 843.989 (TEMA No 1.199) - VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS NÃO CONSTATADA (ART. 11, LEI No 8.429/1992) - HIPÓTESE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 24, II E §1o, LEI No 8.666/93) - NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Ação civil pública por atos de improbidade

Ementa:

DIREITO ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI No 14.230/2021 QUE SEGUE A ORIENTAÇÃO FIXADA PELO STF NO ARE 843.989 (TEMA No 1.199) - VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS NÃO CONSTATADA (ART. 11, LEI No 8.429/1992) - HIPÓTESE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 24, II E §1o, LEI No 8.666/93) - NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Ação civil pública por atos de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de ex-presidente do Consórcio Intermunicipal de Saúde da Alta Paulista (CISAP) em razão de supostas irregularidades praticadas na contratação das empresas Jocemeire Gazola ME e Maria Aparecida Vidotte Furtado ME para a realização de processo seletivo simplificado. Sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais formulados.
2. Inconformismo do órgão ministerial, alegando que as alterações trazidas pela Lei no 14.230/2021 não se aplicam aos atos praticados anteriormente à sua entrada em vigência e que as provas produzidas confirmam a prática, pelos recorridos, de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. Defende que a hipótese tratada não permitia a contratação por dispensa de licitação e que o valor total dos gastos com fotocópias e impressões não poderia superar R$ 1.100,00.
3. Aplicação retroativa da Lei no 14.230/2021. O Supremo Tribunal Federal debruçou-se sobre a matéria em debate e fixou, no julgamento do ARE 843.989 (Tema No 1.199 de Repercussão Geral), as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.". Modificações promovidas pela Lei no 14.230/2021 que resultaram na revogação do inciso I do art. 11 da Lei no 8.429/1992 e na alteração da redação de seu caput. As condutas narradas na petição inicial enquadram-se, assim, no inciso V, do art. 11, da Lei no 8.429/1992. Continuidade típico-normativa, situação em que, apesar de um dispositivo legal ter sido revogado, seu enquadramento manteve-se no ordenamento jurídico por força da existência de outra prescrição, que abrange a conduta em questão. Precedentes do STJ (AgInt no AREsp n. 1.206.630/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024) e desta Corte de Justiça.
4. A regra é que no âmbito da Administração Pública de qualquer das esferas de governo (incluindo consórcios públicos) as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública. Dispensa de licitação apresentada no caso que se amolda ao quanto era previsto no art. 24, inciso II e §1o, da Lei no 8.666/93. Consórcio contratante que despendeu R$ 15.691,73 com a contratação da empresa Jocemeire Gazola ME para a prestação de serviços relativos à realização de atividades materiais de processo seletivo simplificado. Emissão de nota fiscal em relação à empresa Maria Aparecida Vidotte Furtado ME que foi posteriormente anulada, diante de equívoco constatado pelo próprio consórcio, fato que levou à sua exclusão do polo passivo da demanda (AI no 2127391-06.2020.8.26.0000).
5. Em que pese o serviço de "elaboração de provas" tenha constado da NF emitida pela empresa contratada, verificou-se que isto consistiu em erro material, tendo em vista que ela não ficou responsável pela formulação das questões do certame, mas apenas por atividades acessórias, como a impressão e fotocópia de documentos, além do fornecimento de materiais de papelaria. Compatibilidade com suas atividades econômicas declaradas à RFB.
6. Necessidade de instauração de prévio procedimento administrativo para a realização de contratação com base em hipótese de dispensa de licitação somente se justifica em casos em que existe a necessidade de comprovação de que a situação fática se enquadra na exceção legal à obrigação de licitar. Hipótese dos autos em que a dispensa decorre somente do valor da contratação, o qual é aferível por simples análise da quantia despendida.
7. Não comprovação de que os valores contratados para a prestação dos serviços em questão estariam acima daqueles praticados pelo mercado. Além da impressão de documentos concernentes ao concurso público, a contratada também afirma ter fornecido materiais de papelaria necessários à realização do certame e o próprio órgão ministerial reconhece que a contratada adquiriu os "cartões de resposta" fornecidos aos candidatos da empresa HS Informática. MPSP que não se desincumbiu do ônus de comprovar que a contratação em questão ocorreu com sobrepreço. Ausência de consideração de diversos outros aspectos no fornecimento do serviço contratado, que incluiu, mas não se limitou à fotocópia/impressão de documentos.
8. Conclusão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP), no âmbito do TC-19365.989.16-9, pela legalidade do ato de admissão examinado, afirmando quanto ao procedimento licitatório que o CISAP tem competência para realizar processo seletivo e que se observou os termos do art. 24, § 1° da Lei 8.666/93, na contratação de empresa prestadora serviços. Prova testemunhal produzida em juízo que confirma as teses defensivas, resultando na ausência de comprovação da ocorrência de qualquer ilicitude relativa à realização da contratação dos serviços da empresa Jocemeire Gazola ME.
9. Manutenção da sentença de improcedência. Não provimento do recurso ministerial.

Inteiro teor:
DIREITO ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI No 14.230/2021 QUE SEGUE A ORIENTAÇÃO FIXADA PELO STF NO ARE 843.989 (TEMA No 1.199) - VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS NÃO CONSTATADA (ART. 11, LEI No 8.429/1992) - HIPÓTESE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 24, II E §1o, LEI No 8.666/93) - NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Ação civil pública por atos de improbidade

Ementa:

DIREITO ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI No 14.230/2021 QUE SEGUE A ORIENTAÇÃO FIXADA PELO STF NO ARE 843.989 (TEMA No 1.199) - VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS NÃO CONSTATADA (ART. 11, LEI No 8.429/1992) - HIPÓTESE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 24, II E §1o, LEI No 8.666/93) - NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Ação civil pública por atos de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de ex-presidente do Consórcio Intermunicipal de Saúde da Alta Paulista (CISAP) em razão de supostas irregularidades praticadas na contratação das empresas Jocemeire Gazola ME e Maria Aparecida Vidotte Furtado ME para a realização de processo seletivo simplificado. Sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais formulados.
2. Inconformismo do órgão ministerial, alegando que as alterações trazidas pela Lei no 14.230/2021 não se aplicam aos atos praticados anteriormente à sua entrada em vigência e que as provas produzidas confirmam a prática, pelos recorridos, de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. Defende que a hipótese tratada não permitia a contratação por dispensa de licitação e que o valor total dos gastos com fotocópias e impressões não poderia superar R$ 1.100,00.
3. Aplicação retroativa da Lei no 14.230/2021. O Supremo Tribunal Federal debruçou-se sobre a matéria em debate e fixou, no julgamento do ARE 843.989 (Tema No 1.199 de Repercussão Geral), as seguintes teses: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9o, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.". Modificações promovidas pela Lei no 14.230/2021 que resultaram na revogação do inciso I do art. 11 da Lei no 8.429/1992 e na alteração da redação de seu caput. As condutas narradas na petição inicial enquadram-se, assim, no inciso V, do art. 11, da Lei no 8.429/1992. Continuidade típico-normativa, situação em que, apesar de um dispositivo legal ter sido revogado, seu enquadramento manteve-se no ordenamento jurídico por força da existência de outra prescrição, que abrange a conduta em questão. Precedentes do STJ (AgInt no AREsp n. 1.206.630/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024) e desta Corte de Justiça.
4. A regra é que no âmbito da Administração Pública de qualquer das esferas de governo (incluindo consórcios públicos) as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública. Dispensa de licitação apresentada no caso que se amolda ao quanto era previsto no art. 24, inciso II e §1o, da Lei no 8.666/93. Consórcio contratante que despendeu R$ 15.691,73 com a contratação da empresa Jocemeire Gazola ME para a prestação de serviços relativos à realização de atividades materiais de processo seletivo simplificado. Emissão de nota fiscal em relação à empresa Maria Aparecida Vidotte Furtado ME que foi posteriormente anulada, diante de equívoco constatado pelo próprio consórcio, fato que levou à sua exclusão do polo passivo da demanda (AI no 2127391-06.2020.8.26.0000).
5. Em que pese o serviço de "elaboração de provas" tenha constado da NF emitida pela empresa contratada, verificou-se que isto consistiu em erro material, tendo em vista que ela não ficou responsável pela formulação das questões do certame, mas apenas por atividades acessórias, como a impressão e fotocópia de documentos, além do fornecimento de materiais de papelaria. Compatibilidade com suas atividades econômicas declaradas à RFB.
6. Necessidade de instauração de prévio procedimento administrativo para a realização de contratação com base em hipótese de dispensa de licitação somente se justifica em casos em que existe a necessidade de comprovação de que a situação fática se enquadra na exceção legal à obrigação de licitar. Hipótese dos autos em que a dispensa decorre somente do valor da contratação, o qual é aferível por simples análise da quantia despendida.
7. Não comprovação de que os valores contratados para a prestação dos serviços em questão estariam acima daqueles praticados pelo mercado. Além da impressão de documentos concernentes ao concurso público, a contratada também afirma ter fornecido materiais de papelaria necessários à realização do certame e o próprio órgão ministerial reconhece que a contratada adquiriu os "cartões de resposta" fornecidos aos candidatos da empresa HS Informática. MPSP que não se desincumbiu do ônus de comprovar que a contratação em questão ocorreu com sobrepreço. Ausência de consideração de diversos outros aspectos no fornecimento do serviço contratado, que incluiu, mas não se limitou à fotocópia/impressão de documentos.
8. Conclusão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP), no âmbito do TC-19365.989.16-9, pela legalidade do ato de admissão examinado, afirmando quanto ao procedimento licitatório que o CISAP tem competência para realizar processo seletivo e que se observou os termos do art. 24, § 1° da Lei 8.666/93, na contratação de empresa prestadora serviços. Prova testemunhal produzida em juízo que confirma as teses defensivas, resultando na ausência de comprovação da ocorrência de qualquer ilicitude relativa à realização da contratação dos serviços da empresa Jocemeire Gazola ME.
9. Manutenção da sentença de improcedência. Não provimento do recurso ministerial.