Tribunal: TJSP
Processo: 1501525-41.2020.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Airton Vieira
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2023-06-12
Data de publicação: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÕES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DA DEFESA DO RÉU ROBERTO DOS SANTOS. SUPOSTA "INVASÃO" DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DO RÉU GUSTAVO GABRIEL. NÃO CABIMENTO. RECURSO DEFENSIVO DO RÉU ROBERTO DOS SANTOS. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A

Ementa:
APELAÇÕES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DA DEFESA DO RÉU ROBERTO DOS SANTOS. SUPOSTA "INVASÃO" DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DO RÉU GUSTAVO GABRIEL. NÃO CABIMENTO. RECURSO DEFENSIVO DO RÉU ROBERTO DOS SANTOS. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA DO RÉU ROBERTO DOS SANTOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS. É MEDIDA DE RIGOR A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DO RÉU GUSTAVO GABRIEL. AFASTADA A PRELIMINAR. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.
1. Ausência de nulidade no tocante à apreensão das drogas. A garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial (art. 5o, X, da Constituição Federal de 1988). E, tendo o crime de narcotráfico, especificamente nas modalidades "guardar", "ter em depósito", "transportar" e "trazer consigo", natureza de "crime permanente", o estado flagrancial do crime não cessa, permitindo-se a detenção de quem quer que esteja praticando todas essas condutas, razão pela qual não há que se falar em nulidade da apreensão da droga, uma vez que os policiais militares deteve o réu em flagrante justamente pela prática do crime em tela, sendo prescindível ordem judicial para o fim de se reprimir e fazer cessar tal prática delituosa. Entendimento doutrinário (Gustavo Octaviano Diniz Junqueira) e do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1.356.180 AgR/SC – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 27/04/2022 – Dje de 04/05/2022; RHC 205.584 AgR/PI – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 16/11/2021 – DJe de 30/11/2021; HC 192.110 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 11/11/2020 – DJe de 24/11/2020).
2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas para o réu Roberto dos Santos. Substâncias entorpecentes que foram encontradas em seu poder.
3. Validade dos depoimentos de policiais. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais. No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da qualidade de policiais "lato sensu". Precedentes do STF (HC 223.425-AgR/RJ – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 08/03/2023; HC 150.760/PR – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 27/04/2021 – DJe de 13/05/2021; HC 87.662-5/PE – Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO – Primeira Turma – j. em 05/09/2006 – DJU de 16/02/2007; HC 73.518-5/SP – Rel. Min. CELSO DE MELLO – Primeira Turma – j. 26/03/1996 – DJU de 18/10/1996 e HC 76.381/SP – Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Segunda Turma – j. em 14/06/1998 – DJU de 14/08/1998) e do STJ (AgRg no AREsp 1.917.106/MG – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. em 14/03/2023 – DJe de 17/03/2023; AgRg no HC 776.703/SP – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 06/03/2023 – DJe de 14/03/2023; AgRg no HC 782.347/RJ – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 22/11/2022 – DJe de 28/11/2022; AgRg no HC 765.898/MG – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. em 25/10/2022 – DJe de 03/11/2022; AgRg no HC 740.458/SP – Rel. Min. Jesuíno Rissato – Quinta Turma – j. em 02/08/2022 – DJe de 16/08/2022; AgRg no AREsp 1.858.776/PR – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 26/04/2022 – DJe de 03/05/2022; AgRg nos EDcl no AREsp 1.970.832/PR – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 29/03/2022 – DJe de 04/04/2022 e AgRg no HC 695.249/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 26/10/2021 – DJe de 03/11/2021).
4. Os indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indireta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra. Validade da utilização dos indícios como prova da autoria criminosa. Precedentes do STF (AP 470/MG – Pleno – Voto Min. CEZAR PELUSO – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 1.218/1.220 e AP 470/MG – Pleno – Voto Min. LUIZ FUX – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 838/842).
5. Tráfico de drogas e uso de substância entorpecente. O fato do réu não ter sido preso em atos de traficância (ou melhor, de venda de droga), por si só, pouco importa, afinal, o crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, é de ação múltipla ou de conteúdo variado, consumando-se com a prática de um dos dezoito verbos núcleos do tipo, previstos no preceito primário do referido dispositivo legal ("importar", "exportar", "remeter", "preparar", "produzir", "fabricar", "adquirir", "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", "prescrever", "ministrar", "entregar a consumo" ou "fornecer drogas"), a Lei Especial não exigindo que o agente esteja em atos de mercancia, até porque tipifica como crime a prática das condutas acima mencionadas ainda que "gratuitamente". Precedentes do STF (HC 182.279 AgR/DF – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 23/11/2020 – DJe de 04/12/2020; HC 147.182/DF – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 26/10/2020 – DJe de 05/11/2020) e do STJ (AgRg no AREsp 2.160.831/RJ – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 7/2/2023 – DJe de 14/2/2023; AgRg no AREsp 1.803.460/ES – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 13/9/2022 – DJe de 19/9/2022; AgRg no REsp 1.992.544/RS – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 16/8/2022 – DJe de 22/8/2022). No duro, serão as circunstâncias do caso concreto, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local da abordagem, as condições em que se desenvolveu a ação e as circunstâncias sociais, pessoais, conduta e antecedentes do agente, que dirão se a droga seria, ou não, destinada ao tráfico de drogas, nos exatos termos do art. 28, §3o, da Lei de Regência. Doutrina de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.
6. Restou comprovado que o réu Roberto dos Santos praticou o crime de narcotráfico nas proximidades de estabelecimento de ensino, de sorte que a causa especial de aumento de pena, prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, deve ser reconhecida. A propósito, o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: (RHC 219.636/SC – Rel. Min. NUNES MARQUES – j. 02/05/2023 – DJe de 08/05/2023; HC 227.275/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – j. 26/04/2023 – DJe de 27/04/2023; HC 223.954/PR – Rel. Min. DIAS TOFFOLI – j. 04/02/2023 – DJe de 03/02/2023) e do Superior Tribunal de Justiça: ( AgRg no HC 810.785/SC – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma – j. em 27/4/2023 - DJe de 3/5/2023; AgRg no AREsp 2.194.622/SP – Rel. Min. Ribeiro Dantas - Quinta Turma – j. em 14/2/2023 - DJe de 17/2/2023; AgRg no HC 723.261/SP – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - Quinta Turma – j. em 19/12/2022 - DJe de 22/12/2022).
7. Réu Gustavo Gabriel. Insuficiência de provas quanto ao crime de narcotráfico. A prova oral judicial não foi apta a confirmar os fatos narrados na denúncia. Acervo probatório extremamente frágil. Ônus da acusação. Precedentes do STF (AP 869/AL - Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - Voto do Min. CELSO DE MELLO - Segunda Turma - j. em 29/09/2015 - DJe de 18/02/2016; HC 73.338-7/RJ - Rel. Min. CELSO DE MELLO - Primeira Turma - j. em 13/08/1996 - DJ de 19/12/96). Havendo dúvida se o réu praticou o crime ou não, deve ele ser beneficiado ("in dubio pro reo"). Na hipótese dos autos, aplica-se, queira-se ou não, o preceito do art. 155, do Código de Processo Penal: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.". Inteligência da doutrina de Guilherme de Souza Nucci. Manutenção da absolvição.
8. Dosimetria da pena do réu Roberto dos Santos. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Possibilidade. Natureza e quantidade dos entorpecentes que justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes do STF (HC 224.624 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; HC 223196 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 23/02/2023; RHC 212.017 AgR/SC – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 05/12/2022 – DJe de 09/01/2023; HC 219.421 AgR/SP – Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 18/10/2022 – DJe de 18/10/2022; HC 216.375 AgR/TO – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 16/08/2022 – DJe de 18/08/2022; RHC 213.295 AgR/SP – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 23/05/2022 – DJe de 03/06/2022) e do STJ (AgRg no REsp 2.034.705/MT – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 20/03/2023 – DJe de 27/03/2023; AgRg no HC 764.180/SP – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 20/03/2023 – DJe de 24/03/2023; AgRg no HC 805.431/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 21/03/2023 – DJe de 24/03/2023).
9. Circunstância atenuante da menoridade relativa reconhecida e mantida.
10. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Tem-se entendido, corretamente, frise-se, que a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, a variedade das substâncias entorpecentes, os petrechos utilizados pelo criminoso e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente servem, primacialmente, como amparo probatório para o reconhecimento da dedicação do réu à atividade criminosa, impedindo o reconhecimento do privilégio do art. 33, §4o da Lei n. 11.343/06. Precedentes do STF (HC 224.739 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; HC 121.057/SP – Rel. Min. LUIZ FUX – j. em 25/02/14 – DJU 18/03/14).
11. Regime prisional. Reforma. As circunstâncias do caso em tela revelam, mormente pela natureza lesiva e potencialmente letal das substâncias entorpecentes encontradas, "maconha" e "cocaína", além da quantidade de drogas encontrada e o dinheiro apreendido, ser desse modo que ele conseguia o seu sustento. Não bastasse, as circunstâncias da abordagem do réu autorizam impor o regime prisional mais gravoso. Precedentes do STF (HC 225.348 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 03/04/2023 – DJe de 04/04/2023; HC 224.739 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; HC 222.132 AgR/SP – Rel. Min. NUNES MARQUES - Segunda Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 16/03/2023; HC 219.263 AgR/SP – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 13/12/2022 – DJe de 09/01/2023).
12. Afastada a preliminar, nego provimento ao recurso defensivo, dou parcial provimento ao recurso Ministerial e mantenho a absolvição do réu Gustavo Gabriel Albuquerque da Silva.

Inteiro teor:
APELAÇÕES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DA DEFESA DO RÉU ROBERTO DOS SANTOS. SUPOSTA "INVASÃO" DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DO RÉU GUSTAVO GABRIEL. NÃO CABIMENTO. RECURSO DEFENSIVO DO RÉU ROBERTO DOS SANTOS. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A

Ementa:
APELAÇÕES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DA DEFESA DO RÉU ROBERTO DOS SANTOS. SUPOSTA "INVASÃO" DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DO RÉU GUSTAVO GABRIEL. NÃO CABIMENTO. RECURSO DEFENSIVO DO RÉU ROBERTO DOS SANTOS. IMPROVIMENTO. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES. VALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA DO RÉU ROBERTO DOS SANTOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS. É MEDIDA DE RIGOR A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DO RÉU GUSTAVO GABRIEL. AFASTADA A PRELIMINAR. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.
1. Ausência de nulidade no tocante à apreensão das drogas. A garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, constitucionalmente excepcionada quando houver flagrante delito, desastre, for o caso de prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial (art. 5o, X, da Constituição Federal de 1988). E, tendo o crime de narcotráfico, especificamente nas modalidades "guardar", "ter em depósito", "transportar" e "trazer consigo", natureza de "crime permanente", o estado flagrancial do crime não cessa, permitindo-se a detenção de quem quer que esteja praticando todas essas condutas, razão pela qual não há que se falar em nulidade da apreensão da droga, uma vez que os policiais militares deteve o réu em flagrante justamente pela prática do crime em tela, sendo prescindível ordem judicial para o fim de se reprimir e fazer cessar tal prática delituosa. Entendimento doutrinário (Gustavo Octaviano Diniz Junqueira) e do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 1.356.180 AgR/SC – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 27/04/2022 – Dje de 04/05/2022; RHC 205.584 AgR/PI – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 16/11/2021 – DJe de 30/11/2021; HC 192.110 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 11/11/2020 – DJe de 24/11/2020).
2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas para o réu Roberto dos Santos. Substâncias entorpecentes que foram encontradas em seu poder.
3. Validade dos depoimentos de policiais. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais. No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da qualidade de policiais "lato sensu". Precedentes do STF (HC 223.425-AgR/RJ – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 08/03/2023; HC 150.760/PR – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 27/04/2021 – DJe de 13/05/2021; HC 87.662-5/PE – Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO – Primeira Turma – j. em 05/09/2006 – DJU de 16/02/2007; HC 73.518-5/SP – Rel. Min. CELSO DE MELLO – Primeira Turma – j. 26/03/1996 – DJU de 18/10/1996 e HC 76.381/SP – Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Segunda Turma – j. em 14/06/1998 – DJU de 14/08/1998) e do STJ (AgRg no AREsp 1.917.106/MG – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. em 14/03/2023 – DJe de 17/03/2023; AgRg no HC 776.703/SP – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 06/03/2023 – DJe de 14/03/2023; AgRg no HC 782.347/RJ – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 22/11/2022 – DJe de 28/11/2022; AgRg no HC 765.898/MG – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. em 25/10/2022 – DJe de 03/11/2022; AgRg no HC 740.458/SP – Rel. Min. Jesuíno Rissato – Quinta Turma – j. em 02/08/2022 – DJe de 16/08/2022; AgRg no AREsp 1.858.776/PR – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 26/04/2022 – DJe de 03/05/2022; AgRg nos EDcl no AREsp 1.970.832/PR – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 29/03/2022 – DJe de 04/04/2022 e AgRg no HC 695.249/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 26/10/2021 – DJe de 03/11/2021).
4. Os indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indireta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra. Validade da utilização dos indícios como prova da autoria criminosa. Precedentes do STF (AP 470/MG – Pleno – Voto Min. CEZAR PELUSO – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 1.218/1.220 e AP 470/MG – Pleno – Voto Min. LUIZ FUX – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 838/842).
5. Tráfico de drogas e uso de substância entorpecente. O fato do réu não ter sido preso em atos de traficância (ou melhor, de venda de droga), por si só, pouco importa, afinal, o crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, é de ação múltipla ou de conteúdo variado, consumando-se com a prática de um dos dezoito verbos núcleos do tipo, previstos no preceito primário do referido dispositivo legal ("importar", "exportar", "remeter", "preparar", "produzir", "fabricar", "adquirir", "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", "prescrever", "ministrar", "entregar a consumo" ou "fornecer drogas"), a Lei Especial não exigindo que o agente esteja em atos de mercancia, até porque tipifica como crime a prática das condutas acima mencionadas ainda que "gratuitamente". Precedentes do STF (HC 182.279 AgR/DF – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 23/11/2020 – DJe de 04/12/2020; HC 147.182/DF – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 26/10/2020 – DJe de 05/11/2020) e do STJ (AgRg no AREsp 2.160.831/RJ – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 7/2/2023 – DJe de 14/2/2023; AgRg no AREsp 1.803.460/ES – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 13/9/2022 – DJe de 19/9/2022; AgRg no REsp 1.992.544/RS – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 16/8/2022 – DJe de 22/8/2022). No duro, serão as circunstâncias do caso concreto, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local da abordagem, as condições em que se desenvolveu a ação e as circunstâncias sociais, pessoais, conduta e antecedentes do agente, que dirão se a droga seria, ou não, destinada ao tráfico de drogas, nos exatos termos do art. 28, §3o, da Lei de Regência. Doutrina de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.
6. Restou comprovado que o réu Roberto dos Santos praticou o crime de narcotráfico nas proximidades de estabelecimento de ensino, de sorte que a causa especial de aumento de pena, prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, deve ser reconhecida. A propósito, o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: (RHC 219.636/SC – Rel. Min. NUNES MARQUES – j. 02/05/2023 – DJe de 08/05/2023; HC 227.275/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – j. 26/04/2023 – DJe de 27/04/2023; HC 223.954/PR – Rel. Min. DIAS TOFFOLI – j. 04/02/2023 – DJe de 03/02/2023) e do Superior Tribunal de Justiça: ( AgRg no HC 810.785/SC – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma – j. em 27/4/2023 - DJe de 3/5/2023; AgRg no AREsp 2.194.622/SP – Rel. Min. Ribeiro Dantas - Quinta Turma – j. em 14/2/2023 - DJe de 17/2/2023; AgRg no HC 723.261/SP – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - Quinta Turma – j. em 19/12/2022 - DJe de 22/12/2022).
7. Réu Gustavo Gabriel. Insuficiência de provas quanto ao crime de narcotráfico. A prova oral judicial não foi apta a confirmar os fatos narrados na denúncia. Acervo probatório extremamente frágil. Ônus da acusação. Precedentes do STF (AP 869/AL - Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - Voto do Min. CELSO DE MELLO - Segunda Turma - j. em 29/09/2015 - DJe de 18/02/2016; HC 73.338-7/RJ - Rel. Min. CELSO DE MELLO - Primeira Turma - j. em 13/08/1996 - DJ de 19/12/96). Havendo dúvida se o réu praticou o crime ou não, deve ele ser beneficiado ("in dubio pro reo"). Na hipótese dos autos, aplica-se, queira-se ou não, o preceito do art. 155, do Código de Processo Penal: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.". Inteligência da doutrina de Guilherme de Souza Nucci. Manutenção da absolvição.
8. Dosimetria da pena do réu Roberto dos Santos. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Possibilidade. Natureza e quantidade dos entorpecentes que justificam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Precedentes do STF (HC 224.624 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; HC 223196 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 23/02/2023; RHC 212.017 AgR/SC – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 05/12/2022 – DJe de 09/01/2023; HC 219.421 AgR/SP – Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 18/10/2022 – DJe de 18/10/2022; HC 216.375 AgR/TO – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 16/08/2022 – DJe de 18/08/2022; RHC 213.295 AgR/SP – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 23/05/2022 – DJe de 03/06/2022) e do STJ (AgRg no REsp 2.034.705/MT – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 20/03/2023 – DJe de 27/03/2023; AgRg no HC 764.180/SP – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 20/03/2023 – DJe de 24/03/2023; AgRg no HC 805.431/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 21/03/2023 – DJe de 24/03/2023).
9. Circunstância atenuante da menoridade relativa reconhecida e mantida.
10. Inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Tem-se entendido, corretamente, frise-se, que a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, a variedade das substâncias entorpecentes, os petrechos utilizados pelo criminoso e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente servem, primacialmente, como amparo probatório para o reconhecimento da dedicação do réu à atividade criminosa, impedindo o reconhecimento do privilégio do art. 33, §4o da Lei n. 11.343/06. Precedentes do STF (HC 224.739 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; HC 121.057/SP – Rel. Min. LUIZ FUX – j. em 25/02/14 – DJU 18/03/14).
11. Regime prisional. Reforma. As circunstâncias do caso em tela revelam, mormente pela natureza lesiva e potencialmente letal das substâncias entorpecentes encontradas, "maconha" e "cocaína", além da quantidade de drogas encontrada e o dinheiro apreendido, ser desse modo que ele conseguia o seu sustento. Não bastasse, as circunstâncias da abordagem do réu autorizam impor o regime prisional mais gravoso. Precedentes do STF (HC 225.348 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 03/04/2023 – DJe de 04/04/2023; HC 224.739 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; HC 222.132 AgR/SP – Rel. Min. NUNES MARQUES - Segunda Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 16/03/2023; HC 219.263 AgR/SP – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 13/12/2022 – DJe de 09/01/2023).
12. Afastada a preliminar, nego provimento ao recurso defensivo, dou parcial provimento ao recurso Ministerial e mantenho a absolvição do réu Gustavo Gabriel Albuquerque da Silva.