Tribunal: TJSP
Processo: 0000012-85.2017.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Airton Vieira
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2023-06-12
Data de publicação: 2023-06-12

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (1) INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. DECISÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. (2) ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (3) DESNECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL E PERÍCIA DE VOZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (4) MATERIALIDADE E AUTORIA

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (1) INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. DECISÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. (2) ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (3) DESNECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL E PERÍCIA DE VOZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (4) MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. (5) DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. (6) INDÍCIOS. (7) CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA; (8) A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA, INCLUSIVE, DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DEMONSTRANDO O ELO ENTRE OS RÉUS. (9) POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". FUNDAMENTOS DA SENTENÇA QUE PASSAM A FAZER PARTE INTEGRANTE DESTE VOTO. PRECEDENTES DO STF. (10) DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE DE UM DOS RÉUS QUE COMPORTA CORREÇÃO. POSSIBILIDADE DE AGREGAR FUNDAMENTAÇÃO. CORREÇÃO DO FUNDAMENTO UTILIZADO COM A MANUTENÇÃO DA PENA. PRECEDENTES. (11) NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES QUE JUSTIFICARIAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. (12) INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS. A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPEDE A CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. (13) REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. (14) IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA PARA A PREVENÇÃO E A REPREENSÃO DOS CRIMES. PENA SUPERIOR A 04 ANOS. (15) IMPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS, COM A CORREÇÃO DE OFÍCIO DA PENA DE MULTA DE UM DOS RÉUS.
1. Interceptações telefônicas. Ausência de nulidade. A Constituição Federal determina ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial (cláusula de reserva de jurisdição), nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5o, XII, da Constituição Federal). Por meio da Lei n. 9.296/96, responsável por regulamentar o mandamento constitucional, permite-se a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, incluindo-se o fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, desde que: (a) seja determinada por ordem do juiz competente da ação principal; (b) o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão (conexo ou não com crimes punidos com detenção); (c) seja meio de prova imprescindível para as investigações. Precedentes do STF (HC 225.450-AgR/DF – Rel. Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 29/05/2023 – DJe de 01/06/2023; RHC 220.006-AgR/ES – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 18/10/2022 – DJe de 19/10/2022; HC 219.249 AgR/SC – Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 03/10/2022 – DJe de 04/10/2022; HC 212.702-AgR/DF – Rel. Min. NUNES MARQUES – Segunda Turma – j. em 16/05/2022 – DJe de 02/06/2022; HC 191.951-AgR/MG – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 09/10/2021 – DJe de 09/11/2021 e HC 198.244-AgR/PR – Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Segunda Turma – j. em 09/10/2021 – DJe de 25/10/2021) e do STJ (AgRg nos EDcl no REsp 1.908.093/PR – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. em 11/04/2023 – DJe de 18/04/2023; AgRg no AREsp 1.717.309/SP – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – Sexta Turma – j. em 21/03/2023 – DJe de 29/03/2023; AgRg no RHC 169.330/RJ – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 20/03/2023 – DJe de 24/03/2023; AgRg no RHC 171.089/SP – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. em 06/03/2023 – DJe de 10/03/2023 e AgRg no REsp 2.027.050/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 28/11/2022 – DJe de 01/12/2022). No caso concreto, a decisão que decretou as interceptações telefônicas foi precedida de devida autorização judicial e teve como base para a sua fundamentação o requerimento da autoridade policial nos autos do processo n. 0037492-51.2016.8.26.0071, além de ter destacado, explicitamente, que o crime objeto das interceptações seria o tráfico de drogas (crime punido com reclusão) e que a polícia teria exaurido todos os meios de investigação visando a coligir provas acerca da materialidade e autoria dos crimes (a revelar a imprescindibilidade desse meio de prova), tudo em conformidade com a Constituição Federal e a lei de regência.
2. Interceptação telefônica x encontro fortuito de provas. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, vale dizer, determinada por autoridade judiciária (cláusula de reserva de jurisdição), os indícios e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar elementos de informação aptos a subsidiar denúncia contra agentes que até então não eram objeto da medida. Em outras palavras, se a interceptação telefônica foi validamente autorizada, a descoberta fortuita de outros crimes que não os de início previstos não padecem de vício, sendo as provas passíveis de ser consideradas e valoradas no processo penal. Aplicação da teoria do "encontro fortuito de provas". Razoabilidade. O encontro fortuito de provas não induz a sua nulidade, desde que licitamente obtidas. Inteligência da doutrina de Renato Brasileiro de Lima. Precedentes do STF (Pet 9.421/DF – Rel. Min. EDSON FACHIN – Tribunal Pleno – j. em 13/12/2022 – DJe de 16/12/2022; RHC 219.193/RJ – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 08/11/2022 – DJe de 10/11/2022; Pet 7.794/PB – Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Segunda Turma – j. em 30/10/2018 – DJe de 08/11/2018; HC 83.515/RS – Rel. Min. NELSON JOBIM – Tribunal Pleno – j. em 16/09/2004 – j. em 16/09/2004 – DJ de 04/03/2005 e HC 84224/DF – Rel. Min. GILMAR MENDES – Rel. p/ Acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma – j. em 27/02/2007 – DJe de 16/05/2008).
3. Interceptações telefônicas x desnecessidade de perícia das vozes captadas. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser prescindível a realização de perícia visando à comprovação de que as vozes captadas nas interceptações telefônicas seriam as dos réus, porque possível a comprovação por outros meios de prova. Precedentes do STJ (AgRg no REsp 1.969.578/SC – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. em 29/05/2023 – DJe de 02/06/2023; AgRg no AREsp 2.189.697/MG – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 07/02/2023 – DJe de 13/02/2023; AgRg no HC 490.838/SC – Rel. Min. João Otávio de Noronha – Quinta Turma – j. em 27/04/2021 – DJe de 29/04/2021; HC 541.328/SP – Rel. Min. Nefi Cordeiro – Sexta Turma – j. em 13/10/2020 – DJe de 19/10/2020 e AgRg no AREsp 1.517.449/SP – Rel. Min. Jorge Mussi – Quinta Turma – j. em 27/08/2019 – DJe de 04/09/2019).
4. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico restaram devidamente comprovadas. Substâncias entorpecentes encontradas em poder dos réus.
5. Validade dos depoimentos de policiais. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais. No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da qualidade de policiais "lato sensu". Precedentes do STF (HC 223.425-AgR/RJ – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 08/03/2023; HC 150.760/PR – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 27/04/2021 – DJe de 13/05/2021; HC 87.662-5/PE – Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO – Primeira Turma – j. em 05/09/2006 – DJU de 16/02/2007; HC 73.518-5/SP – Rel. Min. CELSO DE MELLO – Primeira Turma – j. 26/03/1996 – DJU de 18/10/1996 e HC 76.381/SP – Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Segunda Turma – j. em 14/06/1998 – DJU de 14/08/1998) e do STJ (AgRg no AREsp 1.917.106/MG – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. em 14/03/2023 – DJe de 17/03/2023; AgRg no HC 776.703/SP – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 06/03/2023 – DJe de 14/03/2023; AgRg no HC 782.347/RJ – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 22/11/2022 – DJe de 28/11/2022; AgRg no HC 765.898/MG – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. em 25/10/2022 – DJe de 03/11/2022; AgRg no HC 740.458/SP – Rel. Min. Jesuíno Rissato – Quinta Turma – j. em 02/08/2022 – DJe de 16/08/2022; AgRg no AREsp 1.858.776/PR – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 26/04/2022 – DJe de 03/05/2022; AgRg nos EDcl no AREsp 1.970.832/PR – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 29/03/2022 – DJe de 04/04/2022 e AgRg no HC 695.249/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 26/10/2021 – DJe de 03/11/2021).
6. Os indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indireta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra. Validade da utilização dos indícios como prova da autoria criminosa. Precedentes do STF (AP 470/MG – Pleno – Voto Min. CEZAR PELUSO – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 1.218/1.220 e AP 470/MG – Pleno – Voto Min. LUIZ FUX – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 838/842).
7. Tráfico de drogas caracterizado. O fato dos réus não terem sido presos em atos de traficância (ou melhor, de venda de droga), por si só, pouco importa, afinal, o crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, é de ação múltipla ou de conteúdo variado, consumando-se com a prática de um dos dezoito verbos núcleos do tipo, previstos no preceito primário do referido dispositivo legal ("importar", "exportar", "remeter", "preparar", "produzir", "fabricar", "adquirir", "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", "prescrever", "ministrar", "entregar a consumo" ou "fornecer drogas"), a Lei Especial não exigindo que o agente esteja em atos de mercancia, até porque tipifica como crime a prática das condutas acima mencionadas ainda que "gratuitamente". Precedentes do STF (HC 182.279 AgR/DF – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 23/11/2020 – DJe de 04/12/2020 e HC 147.182/DF – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 26/10/2020 – DJe de 05/11/2020) e do STJ (AgRg no AREsp 2.160.831/RJ – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 7/2/2023 – DJe de 14/2/2023; AgRg no AREsp 1.803.460/ES – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 13/9/2022 – DJe de 19/9/2022 e AgRg no REsp 1.992.544/RS – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 16/8/2022 – DJe de 22/8/2022). No duro, serão as circunstâncias do caso concreto, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local da abordagem, as condições em que se desenvolveu a ação e as circunstâncias sociais, pessoais, conduta e antecedentes do agente, que dirão se a droga seria, ou não, destinada ao tráfico de drogas, nos exatos termos do art. 28, §3o, da Lei de Regência. Doutrina de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.
8. Associação para o tráfico de drogas caracterizada. Elementos configuradores do crime de associação para o narcotráfico observados quais sejam, o número de agentes, a estabilidade e o liame subjetivo entre os réus para a prática do crime, além de haver uma meta comum entre eles, que era a consequente obtenção de vantagem ilícita com a atividade espúria. Precedentes do STF (HC 212.380 AgR/SP – Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 28/03/2022 – DJe de 29/03/2023; HC 220.010 AgR/PR – Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Primeira Turma – j. em 03/11/2022 – DJe de 02/12/2022; HC 199.436/RJ – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 12/05/2021 – DJe de 20/05/2021) e do STJ (AgRg no HC 798.871/MG – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 14/02/2023 – DJe de 27/2/2023; AgRg no AREsp 2.153.883/GO – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – Sexta Turma – j. em 14/02/2023 – DJe de 16/02/2023).
9. A remissão feita pelo Magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a Pareceres do Ministério Público ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem". Inexistência de afronta à norma constitucional insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes do STF (RHC 221.785-AgR/RS – Rel. Min. NUNES MARQUES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 07/03/2023; ARE 1.370.438-ED/PR – Rel. Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 28/02/2023; HC 222.534-AgR/RS – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 13/02/2023 – DJe de 17/02/2023; HC 210.700-AgR/DF – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 08/08/2022 – DJe de 09/09/2022; HC 186.720-AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 29/08/2022 – DJe de 31/08/2022; HC 213.388-AgR/RS – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 27/04/2022 – DJe de 28/04/2022 e HC 207.155-AgR/PR – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 14/12/2021 – DJe de 07/02/2022).
10. Dosimetria das penas. Correção da pena-base de um dos réus. Possibilidade do Juízo "ad quem", por ocasião da análise das circunstâncias do art. 59, "caput", do Código Penal (mas não só), agregar e apresentar novos fundamentos, diferentes dos apresentados pelo Juízo "a quo", para justificar o exasperamento da pena (mas também não só), desde que não se ultrapasse aquela fixada anteriormente pelo Magistrado singular, ainda que se trata de recurso exclusivo do réu. Precedentes do STF (HC 106.113/MT – Rel. Min. CARMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 18/10/2011 – DJe de 01/02/2012 e HC 76.156/SP – Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Primeira Turma – j. em 31/03/1998 – DJ de 08/05/1998) e do STJ (AgRg no AREsp 2.115.624/RS – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 04/10/2022 – DJe de 10/10/2022 e AgRg no AgRg no HC 618.899/SC – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. em 05/04/2022 – DJe de 08/04/2022). Doutrina de Eugênio Pacelli, Douglas Fischer, José Frederico Marques, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
11. A natureza e a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas justificam a exasperação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes do STF (HC 224.624 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; HC 223196 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 23/02/2023; RHC 212.017 AgR/SC – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 05/12/2022 – DJe de 09/01/2023; HC 219.421 AgR/SP – Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 18/10/2022 – DJe de 18/10/2022; HC 216.375 AgR/TO – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 16/08/2022 – DJe de 18/08/2022; RHC 213.295 AgR/SP – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 23/05/2022 – DJe de 03/06/2022) e do STJ (AgRg no REsp 2.034.705/MT – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 20/03/2023 – DJe de 27/03/2023; AgRg no HC 764.180/SP – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 20/03/2023 – DJe de 24/03/2023; AgRg no HC 805.431/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 21/03/2023 – DJe de 24/03/2023).
12. A condenação dos réus como incursos no crime de associação para o tráfico é circunstância impeditiva da concessão do redutor do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, posto que demonstrada a dedicação dos agentes a atividades criminosas. Entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 224.513 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; RHC 205.578 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 20/09/2021 – DJe de 22/09/2021) e do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 798.871/MG – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 14/2/2023 – DJe de 27/2/2023; AgRg no HC 702.889/SP – Rel. Min. Ministro Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 14/12/2021 – DJe de 17/12/2021).
13. Regimes prisionais corretamente fixados no fechado. Nos termos do art. 33, §3o, do Código Penal, a determinação do regime prisional deverá ser feita levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59, do mesmo Código. Nesse sentido, mesmo que a pena seja inferior a oito anos, a jurisprudência é sólida ao autorizar o regime mais gravoso para os réus que ostentem circunstâncias judiciais negativas ou sejam reincidentes. Precedentes do STF (HC 217.347-AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 22/08/2022 – DJe de 23/08/2022; RHC 213.544-AgR/SC – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 08/08/2022 – DJe de 09/08/2022; HC 216.154 AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 04/07/2022 – DJe de 08/07/2022; RHC 210.394 AgR/DF – Rel. Min. NUNES MARQUES – Segunda Turma – j. em 09/05/2022 – DJe de 03/06/2022) e do STJ (AgRg no HC 740.038/SP – Rel. Min. Jesuíno Rissato – Quinta Turma – j. em 23/8/2022 – DJe de 26/8/2022; AgRg no HC 604.483/SP – Rel. Min. Felix Fischer – Quinta Turma – j. em 6/10/2020 – DJe de 16/10/2020). Nada obstante alguns dos réus tenham suportado as suas penas-base fixadas no mínimo legal, o que, para alguns, ensejaria a imposição do regime prisional semiaberto, não se pode olvidar inexistir, necessariamente, correlação entre o art. 59, "caput", do Código Penal e o art. 33, §3°, do mesmo Código, malgrado, de regra, verifique-se tal correlação, o que vem encontrando eco na jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores. E, quanto a isso, é evidente que os réus possuem personalidade comprometida, uma vez que praticaram crimes gravíssimos, o que, de toda a sorte, impinge maior reprovabilidade às suas condutas, devendo-se ainda levar em consideração a natureza e quantidade de drogas apreendidas, bem como o fato de que os crimes foram praticados com a transposição de divisas entre Estados, a revelar o desvalor de suas condutas. Desse modo, o regime fechado é o que se revela mais adequado para fins de prevenção e repreensão de ambos os crimes praticados. Precedentes do STF (HC 223.498 AgR/SP – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 07/03/2023; HC 213.031 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 09/05/2022 – DJe de 13/05/2022; RHC 208.937 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 14/12/2021 – DJe de 03/02/2022; HC 182.352 AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 21/12/2020 – DJe de 10/02/2021).
14. Incabível, no caso, a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, certo que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, bem como a ligação dos réus com associação criminosa, demonstram que a substituição não é suficiente para a prevenção e a repreensão dos crimes, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. Ainda que assim não fosse, a quantidade das penas impostas é superior a quatro anos, o que inviabiliza a substituição, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
15. Improvimento dos recursos defensivos, com reajuste, de ofício, da pena de multa de um dos réus.

Inteiro teor:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (1) INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. DECISÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. (2) ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (3) DESNECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL E PERÍCIA DE VOZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (4) MATERIALIDADE E AUTORIA

Ementa:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (1) INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. DECISÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. (2) ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (3) DESNECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL E PERÍCIA DE VOZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. (4) MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. (5) DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. (6) INDÍCIOS. (7) CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA; (8) A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA, INCLUSIVE, DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DEMONSTRANDO O ELO ENTRE OS RÉUS. (9) POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". FUNDAMENTOS DA SENTENÇA QUE PASSAM A FAZER PARTE INTEGRANTE DESTE VOTO. PRECEDENTES DO STF. (10) DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE DE UM DOS RÉUS QUE COMPORTA CORREÇÃO. POSSIBILIDADE DE AGREGAR FUNDAMENTAÇÃO. CORREÇÃO DO FUNDAMENTO UTILIZADO COM A MANUTENÇÃO DA PENA. PRECEDENTES. (11) NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES QUE JUSTIFICARIAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. (12) INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA LEI DE DROGAS. A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPEDE A CONCESSÃO DO PRIVILÉGIO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. (13) REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. (14) IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA PARA A PREVENÇÃO E A REPREENSÃO DOS CRIMES. PENA SUPERIOR A 04 ANOS. (15) IMPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS, COM A CORREÇÃO DE OFÍCIO DA PENA DE MULTA DE UM DOS RÉUS.
1. Interceptações telefônicas. Ausência de nulidade. A Constituição Federal determina ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial (cláusula de reserva de jurisdição), nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5o, XII, da Constituição Federal). Por meio da Lei n. 9.296/96, responsável por regulamentar o mandamento constitucional, permite-se a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, incluindo-se o fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, desde que: (a) seja determinada por ordem do juiz competente da ação principal; (b) o fato investigado constituir infração penal punida com reclusão (conexo ou não com crimes punidos com detenção); (c) seja meio de prova imprescindível para as investigações. Precedentes do STF (HC 225.450-AgR/DF – Rel. Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 29/05/2023 – DJe de 01/06/2023; RHC 220.006-AgR/ES – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 18/10/2022 – DJe de 19/10/2022; HC 219.249 AgR/SC – Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 03/10/2022 – DJe de 04/10/2022; HC 212.702-AgR/DF – Rel. Min. NUNES MARQUES – Segunda Turma – j. em 16/05/2022 – DJe de 02/06/2022; HC 191.951-AgR/MG – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 09/10/2021 – DJe de 09/11/2021 e HC 198.244-AgR/PR – Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Segunda Turma – j. em 09/10/2021 – DJe de 25/10/2021) e do STJ (AgRg nos EDcl no REsp 1.908.093/PR – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. em 11/04/2023 – DJe de 18/04/2023; AgRg no AREsp 1.717.309/SP – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – Sexta Turma – j. em 21/03/2023 – DJe de 29/03/2023; AgRg no RHC 169.330/RJ – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 20/03/2023 – DJe de 24/03/2023; AgRg no RHC 171.089/SP – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. em 06/03/2023 – DJe de 10/03/2023 e AgRg no REsp 2.027.050/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 28/11/2022 – DJe de 01/12/2022). No caso concreto, a decisão que decretou as interceptações telefônicas foi precedida de devida autorização judicial e teve como base para a sua fundamentação o requerimento da autoridade policial nos autos do processo n. 0037492-51.2016.8.26.0071, além de ter destacado, explicitamente, que o crime objeto das interceptações seria o tráfico de drogas (crime punido com reclusão) e que a polícia teria exaurido todos os meios de investigação visando a coligir provas acerca da materialidade e autoria dos crimes (a revelar a imprescindibilidade desse meio de prova), tudo em conformidade com a Constituição Federal e a lei de regência.
2. Interceptação telefônica x encontro fortuito de provas. Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, vale dizer, determinada por autoridade judiciária (cláusula de reserva de jurisdição), os indícios e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar elementos de informação aptos a subsidiar denúncia contra agentes que até então não eram objeto da medida. Em outras palavras, se a interceptação telefônica foi validamente autorizada, a descoberta fortuita de outros crimes que não os de início previstos não padecem de vício, sendo as provas passíveis de ser consideradas e valoradas no processo penal. Aplicação da teoria do "encontro fortuito de provas". Razoabilidade. O encontro fortuito de provas não induz a sua nulidade, desde que licitamente obtidas. Inteligência da doutrina de Renato Brasileiro de Lima. Precedentes do STF (Pet 9.421/DF – Rel. Min. EDSON FACHIN – Tribunal Pleno – j. em 13/12/2022 – DJe de 16/12/2022; RHC 219.193/RJ – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 08/11/2022 – DJe de 10/11/2022; Pet 7.794/PB – Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Segunda Turma – j. em 30/10/2018 – DJe de 08/11/2018; HC 83.515/RS – Rel. Min. NELSON JOBIM – Tribunal Pleno – j. em 16/09/2004 – j. em 16/09/2004 – DJ de 04/03/2005 e HC 84224/DF – Rel. Min. GILMAR MENDES – Rel. p/ Acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA – Segunda Turma – j. em 27/02/2007 – DJe de 16/05/2008).
3. Interceptações telefônicas x desnecessidade de perícia das vozes captadas. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser prescindível a realização de perícia visando à comprovação de que as vozes captadas nas interceptações telefônicas seriam as dos réus, porque possível a comprovação por outros meios de prova. Precedentes do STJ (AgRg no REsp 1.969.578/SC – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. em 29/05/2023 – DJe de 02/06/2023; AgRg no AREsp 2.189.697/MG – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 07/02/2023 – DJe de 13/02/2023; AgRg no HC 490.838/SC – Rel. Min. João Otávio de Noronha – Quinta Turma – j. em 27/04/2021 – DJe de 29/04/2021; HC 541.328/SP – Rel. Min. Nefi Cordeiro – Sexta Turma – j. em 13/10/2020 – DJe de 19/10/2020 e AgRg no AREsp 1.517.449/SP – Rel. Min. Jorge Mussi – Quinta Turma – j. em 27/08/2019 – DJe de 04/09/2019).
4. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico restaram devidamente comprovadas. Substâncias entorpecentes encontradas em poder dos réus.
5. Validade dos depoimentos de policiais. Os depoimentos judiciais de policiais, militares ou civis e de guardas civis, têm o mesmo valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais. No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos prestados por policiais, militares ou civis, ou por guardas civis, mesmo porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas, perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade de entendimentos que subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da qualidade de policiais "lato sensu". Precedentes do STF (HC 223.425-AgR/RJ – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 08/03/2023; HC 150.760/PR – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 27/04/2021 – DJe de 13/05/2021; HC 87.662-5/PE – Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO – Primeira Turma – j. em 05/09/2006 – DJU de 16/02/2007; HC 73.518-5/SP – Rel. Min. CELSO DE MELLO – Primeira Turma – j. 26/03/1996 – DJU de 18/10/1996 e HC 76.381/SP – Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Segunda Turma – j. em 14/06/1998 – DJU de 14/08/1998) e do STJ (AgRg no AREsp 1.917.106/MG – Rel. Min. Ribeiro Dantas – Quinta Turma – j. em 14/03/2023 – DJe de 17/03/2023; AgRg no HC 776.703/SP – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 06/03/2023 – DJe de 14/03/2023; AgRg no HC 782.347/RJ – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 22/11/2022 – DJe de 28/11/2022; AgRg no HC 765.898/MG – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. em 25/10/2022 – DJe de 03/11/2022; AgRg no HC 740.458/SP – Rel. Min. Jesuíno Rissato – Quinta Turma – j. em 02/08/2022 – DJe de 16/08/2022; AgRg no AREsp 1.858.776/PR – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 26/04/2022 – DJe de 03/05/2022; AgRg nos EDcl no AREsp 1.970.832/PR – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 29/03/2022 – DJe de 04/04/2022 e AgRg no HC 695.249/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 26/10/2021 – DJe de 03/11/2021).
6. Os indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indireta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra. Validade da utilização dos indícios como prova da autoria criminosa. Precedentes do STF (AP 470/MG – Pleno – Voto Min. CEZAR PELUSO – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 1.218/1.220 e AP 470/MG – Pleno – Voto Min. LUIZ FUX – j. 28.08.12 – Revista Trimestral de Jurisprudência – Volume 225 – Tomo II – pág. 838/842).
7. Tráfico de drogas caracterizado. O fato dos réus não terem sido presos em atos de traficância (ou melhor, de venda de droga), por si só, pouco importa, afinal, o crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, é de ação múltipla ou de conteúdo variado, consumando-se com a prática de um dos dezoito verbos núcleos do tipo, previstos no preceito primário do referido dispositivo legal ("importar", "exportar", "remeter", "preparar", "produzir", "fabricar", "adquirir", "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", "prescrever", "ministrar", "entregar a consumo" ou "fornecer drogas"), a Lei Especial não exigindo que o agente esteja em atos de mercancia, até porque tipifica como crime a prática das condutas acima mencionadas ainda que "gratuitamente". Precedentes do STF (HC 182.279 AgR/DF – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 23/11/2020 – DJe de 04/12/2020 e HC 147.182/DF – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 26/10/2020 – DJe de 05/11/2020) e do STJ (AgRg no AREsp 2.160.831/RJ – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 7/2/2023 – DJe de 14/2/2023; AgRg no AREsp 1.803.460/ES – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 13/9/2022 – DJe de 19/9/2022 e AgRg no REsp 1.992.544/RS – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 16/8/2022 – DJe de 22/8/2022). No duro, serão as circunstâncias do caso concreto, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local da abordagem, as condições em que se desenvolveu a ação e as circunstâncias sociais, pessoais, conduta e antecedentes do agente, que dirão se a droga seria, ou não, destinada ao tráfico de drogas, nos exatos termos do art. 28, §3o, da Lei de Regência. Doutrina de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira.
8. Associação para o tráfico de drogas caracterizada. Elementos configuradores do crime de associação para o narcotráfico observados quais sejam, o número de agentes, a estabilidade e o liame subjetivo entre os réus para a prática do crime, além de haver uma meta comum entre eles, que era a consequente obtenção de vantagem ilícita com a atividade espúria. Precedentes do STF (HC 212.380 AgR/SP – Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 28/03/2022 – DJe de 29/03/2023; HC 220.010 AgR/PR – Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Primeira Turma – j. em 03/11/2022 – DJe de 02/12/2022; HC 199.436/RJ – Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Primeira Turma – j. em 12/05/2021 – DJe de 20/05/2021) e do STJ (AgRg no HC 798.871/MG – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 14/02/2023 – DJe de 27/2/2023; AgRg no AREsp 2.153.883/GO – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – Sexta Turma – j. em 14/02/2023 – DJe de 16/02/2023).
9. A remissão feita pelo Magistrado – referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a Pareceres do Ministério Público ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator) – constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir, tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem". Inexistência de afronta à norma constitucional insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes do STF (RHC 221.785-AgR/RS – Rel. Min. NUNES MARQUES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 07/03/2023; ARE 1.370.438-ED/PR – Rel. Min. GILMAR MENDES – Segunda Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 28/02/2023; HC 222.534-AgR/RS – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 13/02/2023 – DJe de 17/02/2023; HC 210.700-AgR/DF – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 08/08/2022 – DJe de 09/09/2022; HC 186.720-AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 29/08/2022 – DJe de 31/08/2022; HC 213.388-AgR/RS – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 27/04/2022 – DJe de 28/04/2022 e HC 207.155-AgR/PR – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 14/12/2021 – DJe de 07/02/2022).
10. Dosimetria das penas. Correção da pena-base de um dos réus. Possibilidade do Juízo "ad quem", por ocasião da análise das circunstâncias do art. 59, "caput", do Código Penal (mas não só), agregar e apresentar novos fundamentos, diferentes dos apresentados pelo Juízo "a quo", para justificar o exasperamento da pena (mas também não só), desde que não se ultrapasse aquela fixada anteriormente pelo Magistrado singular, ainda que se trata de recurso exclusivo do réu. Precedentes do STF (HC 106.113/MT – Rel. Min. CARMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 18/10/2011 – DJe de 01/02/2012 e HC 76.156/SP – Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Primeira Turma – j. em 31/03/1998 – DJ de 08/05/1998) e do STJ (AgRg no AREsp 2.115.624/RS – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 04/10/2022 – DJe de 10/10/2022 e AgRg no AgRg no HC 618.899/SC – Rel. Min. Laurita Vaz – Sexta Turma – j. em 05/04/2022 – DJe de 08/04/2022). Doutrina de Eugênio Pacelli, Douglas Fischer, José Frederico Marques, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes.
11. A natureza e a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas justificam a exasperação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes do STF (HC 224.624 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; HC 223196 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 22/02/2023 – DJe de 23/02/2023; RHC 212.017 AgR/SC – Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA – Segunda Turma – j. em 05/12/2022 – DJe de 09/01/2023; HC 219.421 AgR/SP – Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – Primeira Turma – j. em 18/10/2022 – DJe de 18/10/2022; HC 216.375 AgR/TO – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 16/08/2022 – DJe de 18/08/2022; RHC 213.295 AgR/SP – Rel. Min. EDSON FACHIN – Segunda Turma – j. em 23/05/2022 – DJe de 03/06/2022) e do STJ (AgRg no REsp 2.034.705/MT – Rel. Min. Messod Azulay Neto – Quinta Turma – j. em 20/03/2023 – DJe de 27/03/2023; AgRg no HC 764.180/SP – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – Quinta Turma – j. em 20/03/2023 – DJe de 24/03/2023; AgRg no HC 805.431/SP – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 21/03/2023 – DJe de 24/03/2023).
12. A condenação dos réus como incursos no crime de associação para o tráfico é circunstância impeditiva da concessão do redutor do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, posto que demonstrada a dedicação dos agentes a atividades criminosas. Entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 224.513 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 13/03/2023 – DJe de 14/03/2023; RHC 205.578 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 20/09/2021 – DJe de 22/09/2021) e do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 798.871/MG – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – Quinta Turma – j. em 14/2/2023 – DJe de 27/2/2023; AgRg no HC 702.889/SP – Rel. Min. Ministro Antonio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – j. em 14/12/2021 – DJe de 17/12/2021).
13. Regimes prisionais corretamente fixados no fechado. Nos termos do art. 33, §3o, do Código Penal, a determinação do regime prisional deverá ser feita levando-se em conta as circunstâncias judiciais do art. 59, do mesmo Código. Nesse sentido, mesmo que a pena seja inferior a oito anos, a jurisprudência é sólida ao autorizar o regime mais gravoso para os réus que ostentem circunstâncias judiciais negativas ou sejam reincidentes. Precedentes do STF (HC 217.347-AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 22/08/2022 – DJe de 23/08/2022; RHC 213.544-AgR/SC – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 08/08/2022 – DJe de 09/08/2022; HC 216.154 AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 04/07/2022 – DJe de 08/07/2022; RHC 210.394 AgR/DF – Rel. Min. NUNES MARQUES – Segunda Turma – j. em 09/05/2022 – DJe de 03/06/2022) e do STJ (AgRg no HC 740.038/SP – Rel. Min. Jesuíno Rissato – Quinta Turma – j. em 23/8/2022 – DJe de 26/8/2022; AgRg no HC 604.483/SP – Rel. Min. Felix Fischer – Quinta Turma – j. em 6/10/2020 – DJe de 16/10/2020). Nada obstante alguns dos réus tenham suportado as suas penas-base fixadas no mínimo legal, o que, para alguns, ensejaria a imposição do regime prisional semiaberto, não se pode olvidar inexistir, necessariamente, correlação entre o art. 59, "caput", do Código Penal e o art. 33, §3°, do mesmo Código, malgrado, de regra, verifique-se tal correlação, o que vem encontrando eco na jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores. E, quanto a isso, é evidente que os réus possuem personalidade comprometida, uma vez que praticaram crimes gravíssimos, o que, de toda a sorte, impinge maior reprovabilidade às suas condutas, devendo-se ainda levar em consideração a natureza e quantidade de drogas apreendidas, bem como o fato de que os crimes foram praticados com a transposição de divisas entre Estados, a revelar o desvalor de suas condutas. Desse modo, o regime fechado é o que se revela mais adequado para fins de prevenção e repreensão de ambos os crimes praticados. Precedentes do STF (HC 223.498 AgR/SP – Rel. Min. LUIZ FUX – Primeira Turma – j. em 01/03/2023 – DJe de 07/03/2023; HC 213.031 AgR/SP – Rel. Min. ROBERTO BARROSO – Primeira Turma – j. em 09/05/2022 – DJe de 13/05/2022; RHC 208.937 AgR/SP – Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES – Primeira Turma – j. em 14/12/2021 – DJe de 03/02/2022; HC 182.352 AgR/SP – Rel. Min. ROSA WEBER – Primeira Turma – j. em 21/12/2020 – DJe de 10/02/2021).
14. Incabível, no caso, a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, certo que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, bem como a ligação dos réus com associação criminosa, demonstram que a substituição não é suficiente para a prevenção e a repreensão dos crimes, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. Ainda que assim não fosse, a quantidade das penas impostas é superior a quatro anos, o que inviabiliza a substituição, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
15. Improvimento dos recursos defensivos, com reajuste, de ofício, da pena de multa de um dos réus.