Tribunal: TJSP
Processo: 1018849-72.2022.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-27

Ementa:
r no 190/2022, a qual a parte autora pretende ver afastada no exercício de 2022, uma vez que a Constituição Federal prevê que o ICMS deve observar o princípio da anterioridade em suas duas modalidades, a nonagesimal e a anual (ou de exercício).
Relativamente à anterioridade nonagesimal, não há dúvida quanto à necessidade de seu respeito, na medida em que o art. 3o da LC 190/2022 determinou expressamente a observância, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
Ocorre que o princípio da anterioridade nonagesimal não exclui a incidência da anterioridade anual, determinando o art. 150, III, "c", que ambos sejam aplicados cumulativamente, de modo que, em regra, os tributos somente poderão ser cobrados no próximo exercício financeiro de sua instituição ou majoração, e, no mínimo, após 90 dias da data em que haja sido publicada a lei, evitando-se, assim, desagradáveis surpresas ao contribuinte nos últimos dias do ano e prestigiando a segurança jurídica em matéria tributária.
Destarte, a exigência do tributo antes do início de 2023 viola o Princípio da Anterioridade Anual, prevista no artigo 150, III, alínea "b", da Constituição Federal.
Os princípios da anterioridade anual e nonagesimal têm como base o axioma da segurança jurídica e encerram limitação ao poder de tributar, consubstanciando, assim, garantia do contribuinte. Assim, há de se emprestar eficácia ao seu conteúdo, independentemente da forma utilizada para majorar-se determinado tributo, uma vez que não há como se furtar da conclusão de que o contribuinte suporta um agravamento do tributo.
Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, além de aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica na criação de um novo tributo.
E as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quando definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo).
Ademais, embora já existisse Lei Estadual prevendo a exigência do DIFAL nestas hipóteses, somente depois, com o advento da Lei Complementar Federal 190/2022 acima referida, é que a legislação estadual passa a surtir efeitos, razão pela qual, para fins de aplicação do princípio da anualidade, deve ser considerado o exercício em que publicada a Lei Complementar Federal, no caso 2022.
Entendimento diverso implicaria em burla ao princípio constitucional da anterioridade anual, pela possibilidade de que o prazo tivesse a contagem iniciada a partir da publicação de Lei Estadual pretérita, de modo a permitir que o imposto pudesse incidir no dia seguinte ao advento da legislação federal.
TESE DO TEMA 1094 DO STF – INAPLICABILIDADE – Verifica-se que no julgamento do Tema 1.094 não houve abordagem da pertinência da anterioridade anual, descabendo-se, desta forma, estender o posicionamento adotado pela Corte Suprema. Ademais, a controvérsia do Tema 1.094 guarda relação com o que se decidiu no RE 439.796 RG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA (Tema 171), em cujo julgamento se exigiu o respeito à regra de anterioridade, que proíbe a tributação antes do início do exercício subsequente, respeitado, em qualquer caso, o prazo de reforço de 90 dias (respeito à anterioridade geral e nonagesimal).
TRAMITAÇÃO DA PLP 32/2021 – Por fim, a análise do histórico da tramitação do PLP 32/2021 permite concluir que os Deputados e Senadores esperavam que a Lei Complementar seria publicada ainda em 2021, já que remetida à sanção em 20/12/2021, mas esta só ocorreu em 2022.
Por todo o exposto, imperioso o respeito à anterioridade anual.
Reconhecido que a exigibilidade do DIFAL somente pode ter início no ano de 2023, eventual valor pago indevidamente gera o correspondente direito à repetição, cabendo a declaração desse direito, na forma do art. 165, inc. II, do CTN, que dever ser, ainda, limitada unicamente às parcelas pagas após a impetração, cabendo à impetrante reaver as quantias pagas a maior mediante ação ordinária própria, conforme Súmulas 269 e 271 do E. STF.
Sentença reformada. Recurso de apelação provido, para que seja respeitada a anterioridade anual e nonagesimal, reconhecendo-se o direito à restituição do indevido pago após a impetração e, em havendo autorização legal e preenchidos os requisitos específicos, a compensação na via administrativa (art. 170 do CTN).
(TJSP; Apelação Cível 1018849-72.2022.8.26.0053; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/10/2022; Data de Registro: 27/10/2022)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Leonel Costa

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

26/10/2022

Data de publicação:

27/10/2022

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.
Impetração objetivando a observância da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal e anual, com o reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL/ICMS pelo Estado de São Paulo, em operações interestaduais de vendas a não contribuintes do imposto.
Sentença que denegou a segurança.
OBJETO DA AÇÃO – Em 05 de

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.
Impetração objetivando a observância da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal e anual, com o reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL/ICMS pelo Estado de São Paulo, em operações interestaduais de vendas a não contribuintes do imposto.
Sentença que denegou a segurança.
OBJETO DA AÇÃO – Em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar no 190/2022, a qual a parte autora pretende ver afastada no exercício de 2022, uma vez que a Constituição Federal prevê que o ICMS deve observar o princípio da anterioridade em suas duas modalidades, a nonagesimal e a anual (ou de exercício).
Relativamente à anterioridade nonagesimal, não há dúvida quanto à necessidade de seu respeito, na medida em que o art. 3o da LC 190/2022 determinou expressamente a observância, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
Ocorre que o princípio da anterioridade nonagesimal não exclui a incidência da anterioridade anual, determinando o art. 150, III, "c", que ambos sejam aplicados cumulativamente, de modo que, em regra, os tributos somente poderão ser cobrados no próximo exercício financeiro de sua instituição ou majoração, e, no mínimo, após 90 dias da data em que haja sido publicada a lei, evitando-se, assim, desagradáveis surpresas ao contribuinte nos últimos dias do ano e prestigiando a segurança jurídica em matéria tributária.
Destarte, a exigência do tributo antes do início de 2023 viola o Princípio da Anterioridade Anual, prevista no artigo 150, III, alínea "b", da Constituição Federal.
Os princípios da anterioridade anual e nonagesimal têm como base o axioma da segurança jurídica e encerram limitação ao poder de tributar, consubstanciando, assim, garantia do contribuinte. Assim, há de se emprestar eficácia ao seu conteúdo, independentemente da forma utilizada para majorar-se determinado tributo, uma vez que não há como se furtar da conclusão de que o contribuinte suporta um agravamento do tributo.
Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, além de aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica na criação de um novo tributo.
E as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quando definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo).
Ademais, embora já existisse Lei Estadual prevendo a exigência do DIFAL nestas hipóteses, somente depois, com o advento da Lei Complementar Federal 190/2022 acima referida, é que a legislação estadual passa a surtir efeitos, razão pela qual, para fins de aplicação do princípio da anualidade, deve ser considerado o exercício em que publicada a Lei Complementar Federal, no caso 2022.
Entendimento diverso implicaria em burla ao princípio constitucional da anterioridade anual, pela possibilidade de que o prazo tivesse a contagem iniciada a partir da publicação de Lei Estadual pretérita, de modo a permitir que o imposto pudesse incidir no dia seguinte ao advento da legislação federal.
TESE DO TEMA 1094 DO STF – INAPLICABILIDADE – Verifica-se que no julgamento do Tema 1.094 não houve abordagem da pertinência da anterioridade anual, descabendo-se, desta forma, estender o posicionamento adotado pela Corte Suprema. Ademais, a controvérsia do Tema 1.094 guarda relação com o que se decidiu no RE 439.796 RG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA (Tema 171), em cujo julgamento se exigiu o respeito à regra de anterioridade, que proíbe a tributação antes do início do exercício subsequente, respeitado, em qualquer caso, o prazo de reforço de 90 dias (respeito à anterioridade geral e nonagesimal).
TRAMITAÇÃO DA PLP 32/2021 – Por fim, a análise do histórico da tramitação do PLP 32/2021 permite concluir que os Deputados e Senadores esperavam que a Lei Complementar seria publicada ainda em 2021, já que remetida à sanção em 20/12/2021, mas esta só ocorreu em 2022.
Por todo o exposto, imperioso o respeito à anterioridade anual.
Reconhecido que a exigibilidade do DIFAL somente pode ter início no ano de 2023, eventual valor pago indevidamente gera o correspondente direito à repetição, cabendo a declaração desse direito, na forma do art. 165, inc. II, do CTN, que dever ser, ainda, limitada unicamente às parcelas pagas após a impetração, cabendo à impetrante reaver as quantias pagas a maior mediante ação ordinária própria, conforme Súmulas 269 e 271 do E. STF.
Sentença reformada. Recurso de apelação provido, para que seja respeitada a anterioridade anual e nonagesimal, reconhecendo-se o direito à restituição do indevido pago após a impetração e, em havendo autorização legal e preenchidos os requisitos específicos, a compensação na via administrativa (art. 170 do CTN).

Inteiro teor:
r no 190/2022, a qual a parte autora pretende ver afastada no exercício de 2022, uma vez que a Constituição Federal prevê que o ICMS deve observar o princípio da anterioridade em suas duas modalidades, a nonagesimal e a anual (ou de exercício).
Relativamente à anterioridade nonagesimal, não há dúvida quanto à necessidade de seu respeito, na medida em que o art. 3o da LC 190/2022 determinou expressamente a observância, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
Ocorre que o princípio da anterioridade nonagesimal não exclui a incidência da anterioridade anual, determinando o art. 150, III, "c", que ambos sejam aplicados cumulativamente, de modo que, em regra, os tributos somente poderão ser cobrados no próximo exercício financeiro de sua instituição ou majoração, e, no mínimo, após 90 dias da data em que haja sido publicada a lei, evitando-se, assim, desagradáveis surpresas ao contribuinte nos últimos dias do ano e prestigiando a segurança jurídica em matéria tributária.
Destarte, a exigência do tributo antes do início de 2023 viola o Princípio da Anterioridade Anual, prevista no artigo 150, III, alínea "b", da Constituição Federal.
Os princípios da anterioridade anual e nonagesimal têm como base o axioma da segurança jurídica e encerram limitação ao poder de tributar, consubstanciando, assim, garantia do contribuinte. Assim, há de se emprestar eficácia ao seu conteúdo, independentemente da forma utilizada para majorar-se determinado tributo, uma vez que não há como se furtar da conclusão de que o contribuinte suporta um agravamento do tributo.
Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, além de aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica na criação de um novo tributo.
E as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quando definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo).
Ademais, embora já existisse Lei Estadual prevendo a exigência do DIFAL nestas hipóteses, somente depois, com o advento da Lei Complementar Federal 190/2022 acima referida, é que a legislação estadual passa a surtir efeitos, razão pela qual, para fins de aplicação do princípio da anualidade, deve ser considerado o exercício em que publicada a Lei Complementar Federal, no caso 2022.
Entendimento diverso implicaria em burla ao princípio constitucional da anterioridade anual, pela possibilidade de que o prazo tivesse a contagem iniciada a partir da publicação de Lei Estadual pretérita, de modo a permitir que o imposto pudesse incidir no dia seguinte ao advento da legislação federal.
TESE DO TEMA 1094 DO STF – INAPLICABILIDADE – Verifica-se que no julgamento do Tema 1.094 não houve abordagem da pertinência da anterioridade anual, descabendo-se, desta forma, estender o posicionamento adotado pela Corte Suprema. Ademais, a controvérsia do Tema 1.094 guarda relação com o que se decidiu no RE 439.796 RG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA (Tema 171), em cujo julgamento se exigiu o respeito à regra de anterioridade, que proíbe a tributação antes do início do exercício subsequente, respeitado, em qualquer caso, o prazo de reforço de 90 dias (respeito à anterioridade geral e nonagesimal).
TRAMITAÇÃO DA PLP 32/2021 – Por fim, a análise do histórico da tramitação do PLP 32/2021 permite concluir que os Deputados e Senadores esperavam que a Lei Complementar seria publicada ainda em 2021, já que remetida à sanção em 20/12/2021, mas esta só ocorreu em 2022.
Por todo o exposto, imperioso o respeito à anterioridade anual.
Reconhecido que a exigibilidade do DIFAL somente pode ter início no ano de 2023, eventual valor pago indevidamente gera o correspondente direito à repetição, cabendo a declaração desse direito, na forma do art. 165, inc. II, do CTN, que dever ser, ainda, limitada unicamente às parcelas pagas após a impetração, cabendo à impetrante reaver as quantias pagas a maior mediante ação ordinária própria, conforme Súmulas 269 e 271 do E. STF.
Sentença reformada. Recurso de apelação provido, para que seja respeitada a anterioridade anual e nonagesimal, reconhecendo-se o direito à restituição do indevido pago após a impetração e, em havendo autorização legal e preenchidos os requisitos específicos, a compensação na via administrativa (art. 170 do CTN).
(TJSP; Apelação Cível 1018849-72.2022.8.26.0053; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/10/2022; Data de Registro: 27/10/2022)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Leonel Costa

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

26/10/2022

Data de publicação:

27/10/2022

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.
Impetração objetivando a observância da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal e anual, com o reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL/ICMS pelo Estado de São Paulo, em operações interestaduais de vendas a não contribuintes do imposto.
Sentença que denegou a segurança.
OBJETO DA AÇÃO – Em 05 de

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.
Impetração objetivando a observância da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal e anual, com o reconhecimento da inexigibilidade do DIFAL/ICMS pelo Estado de São Paulo, em operações interestaduais de vendas a não contribuintes do imposto.
Sentença que denegou a segurança.
OBJETO DA AÇÃO – Em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar no 190/2022, a qual a parte autora pretende ver afastada no exercício de 2022, uma vez que a Constituição Federal prevê que o ICMS deve observar o princípio da anterioridade em suas duas modalidades, a nonagesimal e a anual (ou de exercício).
Relativamente à anterioridade nonagesimal, não há dúvida quanto à necessidade de seu respeito, na medida em que o art. 3o da LC 190/2022 determinou expressamente a observância, quanto à produção de efeitos, ao disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
Ocorre que o princípio da anterioridade nonagesimal não exclui a incidência da anterioridade anual, determinando o art. 150, III, "c", que ambos sejam aplicados cumulativamente, de modo que, em regra, os tributos somente poderão ser cobrados no próximo exercício financeiro de sua instituição ou majoração, e, no mínimo, após 90 dias da data em que haja sido publicada a lei, evitando-se, assim, desagradáveis surpresas ao contribuinte nos últimos dias do ano e prestigiando a segurança jurídica em matéria tributária.
Destarte, a exigência do tributo antes do início de 2023 viola o Princípio da Anterioridade Anual, prevista no artigo 150, III, alínea "b", da Constituição Federal.
Os princípios da anterioridade anual e nonagesimal têm como base o axioma da segurança jurídica e encerram limitação ao poder de tributar, consubstanciando, assim, garantia do contribuinte. Assim, há de se emprestar eficácia ao seu conteúdo, independentemente da forma utilizada para majorar-se determinado tributo, uma vez que não há como se furtar da conclusão de que o contribuinte suporta um agravamento do tributo.
Não bastasse, ao definir uma nova categoria de contribuintes do imposto (art. 4o, § 2o, da LC 190/2022), a nova lei criou uma nova relação jurídico-tributária, de modo que para essa nova categoria de contribuintes, o imposto, que antes da edição da LC 190/2022 não era constitucionalmente exigível, além de aumento da caga tributária, a LC 190/2022 também implica na criação de um novo tributo.
E as inovações da lei que possuem a natureza de criação e aumento de tributo também estão presentes no art. 12, incisos XIV, XV e XVI (quando definem novos fatos geradores) e no art. 13, inciso IX e X e §§ 3o, 6o e 7o (definição da base de cálculo).
Ademais, embora já existisse Lei Estadual prevendo a exigência do DIFAL nestas hipóteses, somente depois, com o advento da Lei Complementar Federal 190/2022 acima referida, é que a legislação estadual passa a surtir efeitos, razão pela qual, para fins de aplicação do princípio da anualidade, deve ser considerado o exercício em que publicada a Lei Complementar Federal, no caso 2022.
Entendimento diverso implicaria em burla ao princípio constitucional da anterioridade anual, pela possibilidade de que o prazo tivesse a contagem iniciada a partir da publicação de Lei Estadual pretérita, de modo a permitir que o imposto pudesse incidir no dia seguinte ao advento da legislação federal.
TESE DO TEMA 1094 DO STF – INAPLICABILIDADE – Verifica-se que no julgamento do Tema 1.094 não houve abordagem da pertinência da anterioridade anual, descabendo-se, desta forma, estender o posicionamento adotado pela Corte Suprema. Ademais, a controvérsia do Tema 1.094 guarda relação com o que se decidiu no RE 439.796 RG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA (Tema 171), em cujo julgamento se exigiu o respeito à regra de anterioridade, que proíbe a tributação antes do início do exercício subsequente, respeitado, em qualquer caso, o prazo de reforço de 90 dias (respeito à anterioridade geral e nonagesimal).
TRAMITAÇÃO DA PLP 32/2021 – Por fim, a análise do histórico da tramitação do PLP 32/2021 permite concluir que os Deputados e Senadores esperavam que a Lei Complementar seria publicada ainda em 2021, já que remetida à sanção em 20/12/2021, mas esta só ocorreu em 2022.
Por todo o exposto, imperioso o respeito à anterioridade anual.
Reconhecido que a exigibilidade do DIFAL somente pode ter início no ano de 2023, eventual valor pago indevidamente gera o correspondente direito à repetição, cabendo a declaração desse direito, na forma do art. 165, inc. II, do CTN, que dever ser, ainda, limitada unicamente às parcelas pagas após a impetração, cabendo à impetrante reaver as quantias pagas a maior mediante ação ordinária própria, conforme Súmulas 269 e 271 do E. STF.
Sentença reformada. Recurso de apelação provido, para que seja respeitada a anterioridade anual e nonagesimal, reconhecendo-se o direito à restituição do indevido pago após a impetração e, em havendo autorização legal e preenchidos os requisitos específicos, a compensação na via administrativa (art. 170 do CTN).