Tribunal: TJSP
Processo: 2272551-28.2021.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:
res 2.008/2008, 2.015/2008 e 2.168/2013, todas referentes à organização administrativo-funcional do Município de Barrinha. Alegação de que esses atos normativos, no geral (i) criam cargos comissionados (e função de confiança) sem características de direção, chefia e assessoramento; (ii) criam cargos comissionados sem descrição de suas respectivas atribuições; (iii) instituem 14o salário que não atende as exigências do serviço público; (iv) autorizam gratificações, que além do vício do item anterior, violam o princípio da reserva legal; (v) autorizam contratações temporárias que contrariam o inciso X do artigo 115 da Constituição Federal; e (vi) fixam prazos incompatíveis com a natureza transitória e excepcional das contratações temporárias, tudo conforme tópicos que seguem.

1 - Expressões Diretor de Divisão, Diretor, Diretor de Ensino Infantil, Diretor de Educação Infantil, Diretor de Educação Fundamental, Diretor de Educação e Ensino, Chefe de Divisão, Diretor de Divisão I, Chefe de Setor, Assessor de Departamento, Assessor de Comunicação, Assessor de Eventos e Atos Oficiais, (também referido como Assessor de Recepção e Eventos Oficiais), Assessor Municipal, Assessor de Secretaria, Assessor Educacional (também referido como Assessor de Avaliação Educacional), Assessor de Gabinete, Coordenador do CRAS (Centro de Referência da Assistência Social), Diretor de Escola (também referido como Diretor de Escola CAEME), Vice-Diretor de Escola, Professor Coordenador (também referido como Coordenador Pedagógico) e Professor Orientador (também referido como Orientador Educacional). Alegação de inconstitucionalidade por ofensa às disposições dos artigos 111, 115, incisos II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. Cargos impugnados cujas atribuições não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem - para seu adequado desempenho - relação de especial confiança, senão a mera obediência e lealdade às instituições públicas, como dever imposto a todo e qualquer servidor. No caso, os ocupantes desses cargos comissionados ocupam posição de mero apoio para execução, avaliação e acompanhamento de tarefas com origem em comandos superiores, sem autonomia, portanto, para tomada de decisões, ou seja, suas atribuições
não envolvem "planejamento de ações com amplo espectro de discricionariedade e tomada de decisões políticas", expressão adotada pelo Procurador-Geral da República, e incorporada no voto do relator no Recurso Extraordinário 1.041.210 (Tema 1.010) para indicar o verdadeiro significado e abrangência dos cargos de direção, chefia e assessoramento. Em relação aos profissionais de ensino, aliás, a Constituição Estadual é expressa ao prever o "ingresso exclusivamente por concurso público" (artigo 251).

1.1 – Reconhecida a procedência da ação, em relação aos cargos indicados, declara-se, ainda, por arrastamento, conforme tem admitido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI no 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU 08/09/2006), a inconstitucionalidade dos postos de "Diretor de Departamento", "Chefe de Setor", "Assessor de Departamento", "Assessor de Gabinete" e "Assessor Educacional", previstos na Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, a fim de evitar efeitos repristinatórios desses cargos (com os mesmos vícios).

1.1.1 - Ainda em decorrência do efeito repristinatório, também retomariam validade, com os mesmos vícios, os cargos de "Diretor de Escola", Vice-Diretor de Escola", "Professor Coordenador" e "Professor Orientador", previstos no inciso II do artigo 11 da Lei n. 1.836, de 25 de outubro de 2005, daí a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "livre provimento em comissão" dos Anexos II, III e V da Lei n. 1.836, de 25 de outubro de 2005.

1.2 – Assessor Pedagógico e Coordenador de Creche. Cargos criados sem descrição das respectivas atribuições. Inconstitucionalidade manifesta. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "para que a lei criadora de cargos comissionados se ajuste à exceção disposta no artigo 37, inc. V, da Constituição da República, necessariamente terá de prever as atribuições dos cargos, as quais terão de corresponder à função de direção, chefia e assessoramento" (AgRg no Recurso Extraordinário 752.769/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08/10/2013).

1.3 - Descrição das atribuições, ademais, deve constar do texto da lei, e não de decreto do Executivo, pois conforme entendimento consolidado perante o Supremo Tribunal Federal é inconstitucional a delegação de competência ao Chefe do Poder Executivo para dispor (por decreto) sobre atribuições de cargos públicos, o que implicaria burla ao princípio da reserva legal para criação desses cargos (ADI no 4125/TO, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/06/2010). Fato que justifica o reconhecimento de inconstitucionalidade também (a) do artigo 45 da Lei Complementar n. 2.168, de 26 de fevereiro de 2013, que estabelece que os cargos criados ou redenominados por referida lei, "terão o detalhamento de suas atribuições, jornada de trabalho, requisitos para provimento e demais peculiaridades consolidadas pelo Chefe do Poder Executivo, através de Decreto Municipal"; e (b) do artigo 1o, § 1o, da Lei n. 2.455, de 13 de abril de 2018, que outorga ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de edição de decreto para consolidar as atribuições dos postos comissionados de "Diretor de Divisão I".

1.4 - Pelo mesmo fundamento do item "1.1" acima, a fim de evitar efeito repristinatório de norma já revogada (com os mesmos vícios), declara-se também a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 68 da Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, que prevê que as atribuições dos Departamentos, Setores e Assessorias Municipais serão consolidadas pelo Chefe do Poder Executivo mediante decreto.

1.5 – Cargo de Assessor Pedagógico (sem descrição de atribuições) e pedido de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do inciso II, do artigo 11, da Lei n. 1.836/2005. Inexistência de correlação. Anexos I, II, III e V, referidos pelo alegado dispositivo, que não contemplam o cargo de Assessor Pedagógico. Pleito rejeitado.

2 – Coordenador do CREAS (Centro de Referência Especializado de Assistência Social). Função de confiança. Criação com atribuições técnicas e burocráticas, e sem indicação de correlação entre as atribuições do cargo efetivo e as funções adicionais de (suposta) direção, chefia e assessoramento superior. Importa considerar, nesse tópico, que a função de confiança, conforme lição de Marçal Justem Filho, "não consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na ampliação das atribuições e responsabilidades de um cargo de provimento efetivo". Violação do artigo 115, inciso V, da Constituição Estadual. Posicionamento que tem prevalecido no C. Órgão Especial, com aplicação do Tema 1.010 (acima mencionado), mesmo que se trate de função de confiança, pois, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, "o artigo 37 da Constituição Federal não faz qualquer distinção ao limitar o exercício tanto dos cargos em comissão, quanto das funções de confiança/gratificadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (RE n. 1.264.676/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08/06/2020).

4 – Décimo quarto salário. Benefício instituído em favor dos servidores de Barrinha sem apontar eventual necessidade (com base no interesse público ou no atendimento de exigências do bem comum). Concessão que tem como justificativa apenas a assiduidade do servidor, ou seja, baseia-se em requisito que já é "dever intrínseco ao exercício da função pública" (ADIN n. 2195291-06.2020.8.26.0000, Rel. Des. Torres de Carvalho, j. 14/07/2021), daí o reconhecimento de ofensa aos artigos 111 e 128 da Constituição Estadual, conforme tem entendido este C. Órgão Especial em casos semelhantes.

4.1 – Pelo mesmo fundamento do item "1.1", declara-se, ainda, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso XIV do artigo 69 da Lei n. 1.836/2005, bem como do artigo 6o da Lei n. 2.250/2013 e do § 4o do artigo 7o da Lei n. 2.552/2019, que preveem o mesmo benefício (14o salário) também com violação dos artigos 111 e 128 da Constituição Estadual.

5 – Gratificações previstas na Lei n. 2.168/2013. Inconstitucionalidade reconhecida. Tal como no item anterior (referente ao 14o salário), as gratificações previstas na Lei n. 2.168/2013 foram instituídas em favor dos servidores, de forma genérica, e sem critérios objetivos, pois não indicam o que seria, por exemplo: (a) os denominados serviços especiais fora das atribuições normais do servidor; (b) o elevado índice de produtividade; (c) a jornada superior à fixada; e (d) os serviços especiais de comando, que justificariam a concessão da gratificação. Ofensa à disposição do artigo 128 da Constituição Estadual.

5.1 - Além disso, os dispositivos impugnados (artigos 38, 39 e 40 da Lei n. 2.168/2013), em vez de criar gratificações, apenas autorizam o Poder Executivo a fazê-lo, em evidente afronta ao princípio da reserva legal. Embora seja do Prefeito Municipal a iniciativa da proposta (dispondo sobre remuneração de servidores), toda questão (inclusive a regulamentação) envolvendo criação e fixação do valor da gratificação deve ser tratada por meio de lei (em sentido estrito), sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

5.2 – Pelo mesmo fundamento do item "1.1", impõe-se, ainda, a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, dos artigos 64, 65 e 66 da Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, já que esses dispositivos (derrogados) possuem redação semelhante, com os mesmos vícios de inconstitucionalidade.

5.3 - Em relação ao parágrafo único do artigo 4o, da Lei n. 2.120/2011, o fundamento da inconstitucionalidade, na verdade, é a violação do princípio da reserva legal, e não do artigo 128 da Constituição Estadual, pois tal dispositivo não se refere a mera gratificação, e sim à função gratificada (ou função comissionada ou função de confiança), e mesmo assim, não cria a questionada ocupação funcional, limitando-se a delegar ao Poder Executivo a possibilidade de fazê-lo.

6 – Autorização legislativa para contratações temporárias. Impugnação das hipóteses previstas no artigo 24, alíneas "b", "c", "d", "f", "g", "h" e "i", da Lei n. 2.168/2013. Alegação de contrariedade à disposição do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. Reconhecimento parcial. Questão constitucional envolvendo a aplicação do Tema 612 do Supremo Tribunal Federal, que, no presente caso, já é examinada com base no posicionamento firmado por este C. Órgão Especial, em 04/05/2022, no julgamento da ADIN n. 2089286-23.2021.8.26.0000, diante do entendimento de que "a contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade (ADI n. 3.247/MA, Plenário, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 26/03/2014).

6.1 - Decorre, daí, o reconhecimento de validade de contratações temporárias: (1) para "substituição de servidores por saída voluntária, dispensa ou de afastamentos transitórios, licenças, cujas ausências possam prejudicar sensivelmente os serviços" (artigo 24, alínea "h"); e (2) para "manutenção de serviços públicos que não possam sofrer solução de continuidade, justificadas por um dos seguintes casos: (1) inexistência de outros servidores habilitados e disponíveis; (2) impedimento para contratação de servidores por concurso público, por força de disposições legais; (3) substituição de servidores por motivo de afastamento ou demissão ou situações análogas (artigo 24, alínea "i"). É que essas hipóteses de contratações temporárias, previstas expressamente em lei, são destinadas a suprir necessidade temporária, por prazo determinado, em casos específicos de déficit funcional, ocasionado por saídas voluntárias ou afastamentos transitórios de servidores (decorrentes de demissões ou licenças), ou seja, são medidas consideradas indispensáveis (para manter o funcionamento de atividades essenciais), em situações fora do espectro das contingências normais da Administração, daí o reconhecimento do interesse público excepcional.

6.2 - Em relação à hipótese prevista no artigo 24, alínea "d", da Lei n. 2.168/2013 (contratação temporária para fazer recenseamento e ou pesquisa de interesse público), a situação indica particularidade que justifica seu enquadramento na autorização do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual; primeiro porque o recenseamento constitui atividade (peculiar) com maior volume de trabalho somente em determinados períodos; e depois porque a contratação de efetivos para essa finalidade, sem possibilidade de dispensa posterior, acarretaria – em contrariedade aos princípios do artigo 111 da Constituição Estadual - o inchaço da máquina administrativa e possível ociosidade dos servidores no período sem recenseamento. Conforme decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.386/DF, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, embora seja de natureza permanente a atividade de estatística e pesquisa, "sua intensidade e o volume dessas pesquisas não são os mesmos o tempo todo", daí a possibilidade de contratação de pessoal para realização de trabalhos dessa natureza em determinados períodos (para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público).

6.3 - O mesmo não se pode dizer, entretanto, em relação à previsão da alínea "b" do referido dispositivo, pois campanhas de vacinação ou de saúde constituem atividades que integram os serviços de rotina da área de saúde, estando, portanto, "sob o espectro das contingências normais da Administração". Eventual desfalque de funcionários, nesse caso, já está abrangido pela hipótese das alíneas "h" e "i" do mencionado artigo 24.

6.4 - Já as previsões das alíneas "f, "g" e "i" (item 4), revelam hipóteses de contratações temporárias extremamente abrangentes e genéricas, que não podem ser contempladas pelo artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. De fato, as contratações para atender situações que possam comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou equipamentos (alínea "f") e para implantação ou manutenção de programas de qualquer natureza executados em parceria com os demais entes da federação ou entidades públicas ou privadas (alínea "g"), bem como para outras hipóteses que possam comprometer o regular andamento dos serviços públicos essenciais (número "4" da alínea "i"), são demasiadamente genéricas, e não especificam (suficientemente) a contingência fática que evidencie a situação de emergência, essencialidade ou transitoriedade. Em tais casos, os termos vagos dos dispositivos "não permitem qualquer controle sobre a temporariedade e precariedade das contratações e deixam ao livre arbítrio do administrador a indicação da presença de excepcional interesse público a qualquer atividade" (RE n. 1.366.437/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 02/03/2022).

7 - Por incompatibilidade com a orientação do Tema 612 do STF, devem ser declaradas inconstitucionais, ainda, nesse campo das contratações temporárias, as expressões "Professor de Educação Básica I – EJA", "Professor de Educação Básica I – Estagiário", "Professor de Educação Básica II – Estagiário", "PEB I – Estagiário" e "PEB II – Estagiário", "PEB I – Assistente de Professor" e "PEB II - Assistente de Professor", por se tratar de funções atividades temporárias criadas sem estabelecer, no próprio texto da lei, o prazo determinado para contratação e a situação de excepcionalidade que justifica o preenchimento dos postos provisórios. Na verdade, os atos normativos apenas indicam (de forma superficial) que as funções temporárias servem para que seus ocupantes ministrem aulas (a) em caso de substituições; (b) quando o número reduzido de alunos não justifique o provimento efetivo; e (c) para desenvolver atividades didático-pedagógica relacionadas ao acompanhamento da aprendizagem dos alunos e assistência aos docentes, o que é incompatível com a disposição do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. Não custa lembrar, sob esse aspecto, que os casos de substituição (indispensável) de professores para suprir necessidade temporária, por prazo determinado, com base no interesse público excepcional, já estão previstos, especificamente, no artigo 24 da Lei n. 2.168/2013.

8 – Cargos de 'Assistente PEB II', 'Professor Educação Infantil', "Professor Educação Básica I' e 'Professor Educação Básica II', constantes do Anexo III da Lei n. 2.398/2017. Acolhimento do pedido de declaração de nulidade parcial sem de texto para excluir a possibilidade de acesso aos referidos cargos por servidor que não seja concursado.

9 – Prazo para contratação temporária. 12 meses, prorrogável por mais 12 meses. Previsão que está com conformidade com a orientação atual do C. Órgão Especial, e que não representa qualquer ofensa ao princípio da razoabilidade, inclusive porque é o mesmo prazo previsto na Lei Federal n. 10.029/2000 para o caso dos "soldados temporários" (considerada constitucional pelo STF), daí o reconhecimento de validade do artigo 26 da Lei n. 2.168/2013.

10 – Ação julgada parcialmente procedente, com modulação de 120 dias, em relação aos cargos comissionados e à função de confiança, respeitada a irrepetibilidade dos valores pagos, em relação aos benefícios pecuniários.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2272551-28.2021.8.26.0000; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 11/05/2022; Data de Registro: 26/05/2022)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Ferreira Rodrigues

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

11/05/2022

Data de publicação:

26/05/2022

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Leis Ordinárias 1.836/2005, 1.842/2005, 1.922/2006, 2.020/2009, 2.054/2010, 2.057/2010, 2.082/2011, 2.106/2011, 2.120/2011, 2.182/2013, 2.250/2013, 2.260/2014, 2.396/2017, 2.398/2017, 2.416/2017, 2.455/2018, 2.552/2019 e 2.555/2019, e Leis Complementares 2.008/2008, 2.015/2008 e 2.168/2013, todas referentes à organização administrativo-funcional do Município

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Leis Ordinárias 1.836/2005, 1.842/2005, 1.922/2006, 2.020/2009, 2.054/2010, 2.057/2010, 2.082/2011, 2.106/2011, 2.120/2011, 2.182/2013, 2.250/2013, 2.260/2014, 2.396/2017, 2.398/2017, 2.416/2017, 2.455/2018, 2.552/2019 e 2.555/2019, e Leis Complementares 2.008/2008, 2.015/2008 e 2.168/2013, todas referentes à organização administrativo-funcional do Município de Barrinha. Alegação de que esses atos normativos, no geral (i) criam cargos comissionados (e função de confiança) sem características de direção, chefia e assessoramento; (ii) criam cargos comissionados sem descrição de suas respectivas atribuições; (iii) instituem 14o salário que não atende as exigências do serviço público; (iv) autorizam gratificações, que além do vício do item anterior, violam o princípio da reserva legal; (v) autorizam contratações temporárias que contrariam o inciso X do artigo 115 da Constituição Federal; e (vi) fixam prazos incompatíveis com a natureza transitória e excepcional das contratações temporárias, tudo conforme tópicos que seguem.

1 - Expressões Diretor de Divisão, Diretor, Diretor de Ensino Infantil, Diretor de Educação Infantil, Diretor de Educação Fundamental, Diretor de Educação e Ensino, Chefe de Divisão, Diretor de Divisão I, Chefe de Setor, Assessor de Departamento, Assessor de Comunicação, Assessor de Eventos e Atos Oficiais, (também referido como Assessor de Recepção e Eventos Oficiais), Assessor Municipal, Assessor de Secretaria, Assessor Educacional (também referido como Assessor de Avaliação Educacional), Assessor de Gabinete, Coordenador do CRAS (Centro de Referência da Assistência Social), Diretor de Escola (também referido como Diretor de Escola CAEME), Vice-Diretor de Escola, Professor Coordenador (também referido como Coordenador Pedagógico) e Professor Orientador (também referido como Orientador Educacional). Alegação de inconstitucionalidade por ofensa às disposições dos artigos 111, 115, incisos II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. Cargos impugnados cujas atribuições não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem - para seu adequado desempenho - relação de especial confiança, senão a mera obediência e lealdade às instituições públicas, como dever imposto a todo e qualquer servidor. No caso, os ocupantes desses cargos comissionados ocupam posição de mero apoio para execução, avaliação e acompanhamento de tarefas com origem em comandos superiores, sem autonomia, portanto, para tomada de decisões, ou seja, suas atribuições
não envolvem "planejamento de ações com amplo espectro de discricionariedade e tomada de decisões políticas", expressão adotada pelo Procurador-Geral da República, e incorporada no voto do relator no Recurso Extraordinário 1.041.210 (Tema 1.010) para indicar o verdadeiro significado e abrangência dos cargos de direção, chefia e assessoramento. Em relação aos profissionais de ensino, aliás, a Constituição Estadual é expressa ao prever o "ingresso exclusivamente por concurso público" (artigo 251).

1.1 – Reconhecida a procedência da ação, em relação aos cargos indicados, declara-se, ainda, por arrastamento, conforme tem admitido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI no 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU 08/09/2006), a inconstitucionalidade dos postos de "Diretor de Departamento", "Chefe de Setor", "Assessor de Departamento", "Assessor de Gabinete" e "Assessor Educacional", previstos na Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, a fim de evitar efeitos repristinatórios desses cargos (com os mesmos vícios).

1.1.1 - Ainda em decorrência do efeito repristinatório, também retomariam validade, com os mesmos vícios, os cargos de "Diretor de Escola", Vice-Diretor de Escola", "Professor Coordenador" e "Professor Orientador", previstos no inciso II do artigo 11 da Lei n. 1.836, de 25 de outubro de 2005, daí a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "livre provimento em comissão" dos Anexos II, III e V da Lei n. 1.836, de 25 de outubro de 2005.

1.2 – Assessor Pedagógico e Coordenador de Creche. Cargos criados sem descrição das respectivas atribuições. Inconstitucionalidade manifesta. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "para que a lei criadora de cargos comissionados se ajuste à exceção disposta no artigo 37, inc. V, da Constituição da República, necessariamente terá de prever as atribuições dos cargos, as quais terão de corresponder à função de direção, chefia e assessoramento" (AgRg no Recurso Extraordinário 752.769/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08/10/2013).

1.3 - Descrição das atribuições, ademais, deve constar do texto da lei, e não de decreto do Executivo, pois conforme entendimento consolidado perante o Supremo Tribunal Federal é inconstitucional a delegação de competência ao Chefe do Poder Executivo para dispor (por decreto) sobre atribuições de cargos públicos, o que implicaria burla ao princípio da reserva legal para criação desses cargos (ADI no 4125/TO, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/06/2010). Fato que justifica o reconhecimento de inconstitucionalidade também (a) do artigo 45 da Lei Complementar n. 2.168, de 26 de fevereiro de 2013, que estabelece que os cargos criados ou redenominados por referida lei, "terão o detalhamento de suas atribuições, jornada de trabalho, requisitos para provimento e demais peculiaridades consolidadas pelo Chefe do Poder Executivo, através de Decreto Municipal"; e (b) do artigo 1o, § 1o, da Lei n. 2.455, de 13 de abril de 2018, que outorga ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de edição de decreto para consolidar as atribuições dos postos comissionados de "Diretor de Divisão I".

1.4 - Pelo mesmo fundamento do item "1.1" acima, a fim de evitar efeito repristinatório de norma já revogada (com os mesmos vícios), declara-se também a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 68 da Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, que prevê que as atribuições dos Departamentos, Setores e Assessorias Municipais serão consolidadas pelo Chefe do Poder Executivo mediante decreto.

1.5 – Cargo de Assessor Pedagógico (sem descrição de atribuições) e pedido de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do inciso II, do artigo 11, da Lei n. 1.836/2005. Inexistência de correlação. Anexos I, II, III e V, referidos pelo alegado dispositivo, que não contemplam o cargo de Assessor Pedagógico. Pleito rejeitado.

2 – Coordenador do CREAS (Centro de Referência Especializado de Assistência Social). Função de confiança. Criação com atribuições técnicas e burocráticas, e sem indicação de correlação entre as atribuições do cargo efetivo e as funções adicionais de (suposta) direção, chefia e assessoramento superior. Importa considerar, nesse tópico, que a função de confiança, conforme lição de Marçal Justem Filho, "não consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na ampliação das atribuições e responsabilidades de um cargo de provimento efetivo". Violação do artigo 115, inciso V, da Constituição Estadual. Posicionamento que tem prevalecido no C. Órgão Especial, com aplicação do Tema 1.010 (acima mencionado), mesmo que se trate de função de confiança, pois, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, "o artigo 37 da Constituição Federal não faz qualquer distinção ao limitar o exercício tanto dos cargos em comissão, quanto das funções de confiança/gratificadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (RE n. 1.264.676/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08/06/2020).

4 – Décimo quarto salário. Benefício instituído em favor dos servidores de Barrinha sem apontar eventual necessidade (com base no interesse público ou no atendimento de exigências do bem comum). Concessão que tem como justificativa apenas a assiduidade do servidor, ou seja, baseia-se em requisito que já é "dever intrínseco ao exercício da função pública" (ADIN n. 2195291-06.2020.8.26.0000, Rel. Des. Torres de Carvalho, j. 14/07/2021), daí o reconhecimento de ofensa aos artigos 111 e 128 da Constituição Estadual, conforme tem entendido este C. Órgão Especial em casos semelhantes.

4.1 – Pelo mesmo fundamento do item "1.1", declara-se, ainda, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso XIV do artigo 69 da Lei n. 1.836/2005, bem como do artigo 6o da Lei n. 2.250/2013 e do § 4o do artigo 7o da Lei n. 2.552/2019, que preveem o mesmo benefício (14o salário) também com violação dos artigos 111 e 128 da Constituição Estadual.

5 – Gratificações previstas na Lei n. 2.168/2013. Inconstitucionalidade reconhecida. Tal como no item anterior (referente ao 14o salário), as gratificações previstas na Lei n. 2.168/2013 foram instituídas em favor dos servidores, de forma genérica, e sem critérios objetivos, pois não indicam o que seria, por exemplo: (a) os denominados serviços especiais fora das atribuições normais do servidor; (b) o elevado índice de produtividade; (c) a jornada superior à fixada; e (d) os serviços especiais de comando, que justificariam a concessão da gratificação. Ofensa à disposição do artigo 128 da Constituição Estadual.

5.1 - Além disso, os dispositivos impugnados (artigos 38, 39 e 40 da Lei n. 2.168/2013), em vez de criar gratificações, apenas autorizam o Poder Executivo a fazê-lo, em evidente afronta ao princípio da reserva legal. Embora seja do Prefeito Municipal a iniciativa da proposta (dispondo sobre remuneração de servidores), toda questão (inclusive a regulamentação) envolvendo criação e fixação do valor da gratificação deve ser tratada por meio de lei (em sentido estrito), sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

5.2 – Pelo mesmo fundamento do item "1.1", impõe-se, ainda, a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, dos artigos 64, 65 e 66 da Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, já que esses dispositivos (derrogados) possuem redação semelhante, com os mesmos vícios de inconstitucionalidade.

5.3 - Em relação ao parágrafo único do artigo 4o, da Lei n. 2.120/2011, o fundamento da inconstitucionalidade, na verdade, é a violação do princípio da reserva legal, e não do artigo 128 da Constituição Estadual, pois tal dispositivo não se refere a mera gratificação, e sim à função gratificada (ou função comissionada ou função de confiança), e mesmo assim, não cria a questionada ocupação funcional, limitando-se a delegar ao Poder Executivo a possibilidade de fazê-lo.

6 – Autorização legislativa para contratações temporárias. Impugnação das hipóteses previstas no artigo 24, alíneas "b", "c", "d", "f", "g", "h" e "i", da Lei n. 2.168/2013. Alegação de contrariedade à disposição do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. Reconhecimento parcial. Questão constitucional envolvendo a aplicação do Tema 612 do Supremo Tribunal Federal, que, no presente caso, já é examinada com base no posicionamento firmado por este C. Órgão Especial, em 04/05/2022, no julgamento da ADIN n. 2089286-23.2021.8.26.0000, diante do entendimento de que "a contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade (ADI n. 3.247/MA, Plenário, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 26/03/2014).

6.1 - Decorre, daí, o reconhecimento de validade de contratações temporárias: (1) para "substituição de servidores por saída voluntária, dispensa ou de afastamentos transitórios, licenças, cujas ausências possam prejudicar sensivelmente os serviços" (artigo 24, alínea "h"); e (2) para "manutenção de serviços públicos que não possam sofrer solução de continuidade, justificadas por um dos seguintes casos: (1) inexistência de outros servidores habilitados e disponíveis; (2) impedimento para contratação de servidores por concurso público, por força de disposições legais; (3) substituição de servidores por motivo de afastamento ou demissão ou situações análogas (artigo 24, alínea "i"). É que essas hipóteses de contratações temporárias, previstas expressamente em lei, são destinadas a suprir necessidade temporária, por prazo determinado, em casos específicos de déficit funcional, ocasionado por saídas voluntárias ou afastamentos transitórios de servidores (decorrentes de demissões ou licenças), ou seja, são medidas consideradas indispensáveis (para manter o funcionamento de atividades essenciais), em situações fora do espectro das contingências normais da Administração, daí o reconhecimento do interesse público excepcional.

6.2 - Em relação à hipótese prevista no artigo 24, alínea "d", da Lei n. 2.168/2013 (contratação temporária para fazer recenseamento e ou pesquisa de interesse público), a situação indica particularidade que justifica seu enquadramento na autorização do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual; primeiro porque o recenseamento constitui atividade (peculiar) com maior volume de trabalho somente em determinados períodos; e depois porque a contratação de efetivos para essa finalidade, sem possibilidade de dispensa posterior, acarretaria – em contrariedade aos princípios do artigo 111 da Constituição Estadual - o inchaço da máquina administrativa e possível ociosidade dos servidores no período sem recenseamento. Conforme decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.386/DF, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, embora seja de natureza permanente a atividade de estatística e pesquisa, "sua intensidade e o volume dessas pesquisas não são os mesmos o tempo todo", daí a possibilidade de contratação de pessoal para realização de trabalhos dessa natureza em determinados períodos (para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público).

6.3 - O mesmo não se pode dizer, entretanto, em relação à previsão da alínea "b" do referido dispositivo, pois campanhas de vacinação ou de saúde constituem atividades que integram os serviços de rotina da área de saúde, estando, portanto, "sob o espectro das contingências normais da Administração". Eventual desfalque de funcionários, nesse caso, já está abrangido pela hipótese das alíneas "h" e "i" do mencionado artigo 24.

6.4 - Já as previsões das alíneas "f, "g" e "i" (item 4), revelam hipóteses de contratações temporárias extremamente abrangentes e genéricas, que não podem ser contempladas pelo artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. De fato, as contratações para atender situações que possam comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou equipamentos (alínea "f") e para implantação ou manutenção de programas de qualquer natureza executados em parceria com os demais entes da federação ou entidades públicas ou privadas (alínea "g"), bem como para outras hipóteses que possam comprometer o regular andamento dos serviços públicos essenciais (número "4" da alínea "i"), são demasiadamente genéricas, e não especificam (suficientemente) a contingência fática que evidencie a situação de emergência, essencialidade ou transitoriedade. Em tais casos, os termos vagos dos dispositivos "não permitem qualquer controle sobre a temporariedade e precariedade das contratações e deixam ao livre arbítrio do administrador a indicação da presença de excepcional interesse público a qualquer atividade" (RE n. 1.366.437/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 02/03/2022).

7 - Por incompatibilidade com a orientação do Tema 612 do STF, devem ser declaradas inconstitucionais, ainda, nesse campo das contratações temporárias, as expressões "Professor de Educação Básica I – EJA", "Professor de Educação Básica I – Estagiário", "Professor de Educação Básica II – Estagiário", "PEB I – Estagiário" e "PEB II – Estagiário", "PEB I – Assistente de Professor" e "PEB II - Assistente de Professor", por se tratar de funções atividades temporárias criadas sem estabelecer, no próprio texto da lei, o prazo determinado para contratação e a situação de excepcionalidade que justifica o preenchimento dos postos provisórios. Na verdade, os atos normativos apenas indicam (de forma superficial) que as funções temporárias servem para que seus ocupantes ministrem aulas (a) em caso de substituições; (b) quando o número reduzido de alunos não justifique o provimento efetivo; e (c) para desenvolver atividades didático-pedagógica relacionadas ao acompanhamento da aprendizagem dos alunos e assistência aos docentes, o que é incompatível com a disposição do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. Não custa lembrar, sob esse aspecto, que os casos de substituição (indispensável) de professores para suprir necessidade temporária, por prazo determinado, com base no interesse público excepcional, já estão previstos, especificamente, no artigo 24 da Lei n. 2.168/2013.

8 – Cargos de 'Assistente PEB II', 'Professor Educação Infantil', "Professor Educação Básica I' e 'Professor Educação Básica II', constantes do Anexo III da Lei n. 2.398/2017. Acolhimento do pedido de declaração de nulidade parcial sem de texto para excluir a possibilidade de acesso aos referidos cargos por servidor que não seja concursado.

9 – Prazo para contratação temporária. 12 meses, prorrogável por mais 12 meses. Previsão que está com conformidade com a orientação atual do C. Órgão Especial, e que não representa qualquer ofensa ao princípio da razoabilidade, inclusive porque é o mesmo prazo previsto na Lei Federal n. 10.029/2000 para o caso dos "soldados temporários" (considerada constitucional pelo STF), daí o reconhecimento de validade do artigo 26 da Lei n. 2.168/2013.

10 – Ação julgada parcialmente procedente, com modulação de 120 dias, em relação aos cargos comissionados e à função de confiança, respeitada a irrepetibilidade dos valores pagos, em relação aos benefícios pecuniários.

Inteiro teor:
res 2.008/2008, 2.015/2008 e 2.168/2013, todas referentes à organização administrativo-funcional do Município de Barrinha. Alegação de que esses atos normativos, no geral (i) criam cargos comissionados (e função de confiança) sem características de direção, chefia e assessoramento; (ii) criam cargos comissionados sem descrição de suas respectivas atribuições; (iii) instituem 14o salário que não atende as exigências do serviço público; (iv) autorizam gratificações, que além do vício do item anterior, violam o princípio da reserva legal; (v) autorizam contratações temporárias que contrariam o inciso X do artigo 115 da Constituição Federal; e (vi) fixam prazos incompatíveis com a natureza transitória e excepcional das contratações temporárias, tudo conforme tópicos que seguem.

1 - Expressões Diretor de Divisão, Diretor, Diretor de Ensino Infantil, Diretor de Educação Infantil, Diretor de Educação Fundamental, Diretor de Educação e Ensino, Chefe de Divisão, Diretor de Divisão I, Chefe de Setor, Assessor de Departamento, Assessor de Comunicação, Assessor de Eventos e Atos Oficiais, (também referido como Assessor de Recepção e Eventos Oficiais), Assessor Municipal, Assessor de Secretaria, Assessor Educacional (também referido como Assessor de Avaliação Educacional), Assessor de Gabinete, Coordenador do CRAS (Centro de Referência da Assistência Social), Diretor de Escola (também referido como Diretor de Escola CAEME), Vice-Diretor de Escola, Professor Coordenador (também referido como Coordenador Pedagógico) e Professor Orientador (também referido como Orientador Educacional). Alegação de inconstitucionalidade por ofensa às disposições dos artigos 111, 115, incisos II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. Cargos impugnados cujas atribuições não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem - para seu adequado desempenho - relação de especial confiança, senão a mera obediência e lealdade às instituições públicas, como dever imposto a todo e qualquer servidor. No caso, os ocupantes desses cargos comissionados ocupam posição de mero apoio para execução, avaliação e acompanhamento de tarefas com origem em comandos superiores, sem autonomia, portanto, para tomada de decisões, ou seja, suas atribuições
não envolvem "planejamento de ações com amplo espectro de discricionariedade e tomada de decisões políticas", expressão adotada pelo Procurador-Geral da República, e incorporada no voto do relator no Recurso Extraordinário 1.041.210 (Tema 1.010) para indicar o verdadeiro significado e abrangência dos cargos de direção, chefia e assessoramento. Em relação aos profissionais de ensino, aliás, a Constituição Estadual é expressa ao prever o "ingresso exclusivamente por concurso público" (artigo 251).

1.1 – Reconhecida a procedência da ação, em relação aos cargos indicados, declara-se, ainda, por arrastamento, conforme tem admitido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI no 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU 08/09/2006), a inconstitucionalidade dos postos de "Diretor de Departamento", "Chefe de Setor", "Assessor de Departamento", "Assessor de Gabinete" e "Assessor Educacional", previstos na Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, a fim de evitar efeitos repristinatórios desses cargos (com os mesmos vícios).

1.1.1 - Ainda em decorrência do efeito repristinatório, também retomariam validade, com os mesmos vícios, os cargos de "Diretor de Escola", Vice-Diretor de Escola", "Professor Coordenador" e "Professor Orientador", previstos no inciso II do artigo 11 da Lei n. 1.836, de 25 de outubro de 2005, daí a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "livre provimento em comissão" dos Anexos II, III e V da Lei n. 1.836, de 25 de outubro de 2005.

1.2 – Assessor Pedagógico e Coordenador de Creche. Cargos criados sem descrição das respectivas atribuições. Inconstitucionalidade manifesta. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "para que a lei criadora de cargos comissionados se ajuste à exceção disposta no artigo 37, inc. V, da Constituição da República, necessariamente terá de prever as atribuições dos cargos, as quais terão de corresponder à função de direção, chefia e assessoramento" (AgRg no Recurso Extraordinário 752.769/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08/10/2013).

1.3 - Descrição das atribuições, ademais, deve constar do texto da lei, e não de decreto do Executivo, pois conforme entendimento consolidado perante o Supremo Tribunal Federal é inconstitucional a delegação de competência ao Chefe do Poder Executivo para dispor (por decreto) sobre atribuições de cargos públicos, o que implicaria burla ao princípio da reserva legal para criação desses cargos (ADI no 4125/TO, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/06/2010). Fato que justifica o reconhecimento de inconstitucionalidade também (a) do artigo 45 da Lei Complementar n. 2.168, de 26 de fevereiro de 2013, que estabelece que os cargos criados ou redenominados por referida lei, "terão o detalhamento de suas atribuições, jornada de trabalho, requisitos para provimento e demais peculiaridades consolidadas pelo Chefe do Poder Executivo, através de Decreto Municipal"; e (b) do artigo 1o, § 1o, da Lei n. 2.455, de 13 de abril de 2018, que outorga ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de edição de decreto para consolidar as atribuições dos postos comissionados de "Diretor de Divisão I".

1.4 - Pelo mesmo fundamento do item "1.1" acima, a fim de evitar efeito repristinatório de norma já revogada (com os mesmos vícios), declara-se também a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 68 da Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, que prevê que as atribuições dos Departamentos, Setores e Assessorias Municipais serão consolidadas pelo Chefe do Poder Executivo mediante decreto.

1.5 – Cargo de Assessor Pedagógico (sem descrição de atribuições) e pedido de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do inciso II, do artigo 11, da Lei n. 1.836/2005. Inexistência de correlação. Anexos I, II, III e V, referidos pelo alegado dispositivo, que não contemplam o cargo de Assessor Pedagógico. Pleito rejeitado.

2 – Coordenador do CREAS (Centro de Referência Especializado de Assistência Social). Função de confiança. Criação com atribuições técnicas e burocráticas, e sem indicação de correlação entre as atribuições do cargo efetivo e as funções adicionais de (suposta) direção, chefia e assessoramento superior. Importa considerar, nesse tópico, que a função de confiança, conforme lição de Marçal Justem Filho, "não consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na ampliação das atribuições e responsabilidades de um cargo de provimento efetivo". Violação do artigo 115, inciso V, da Constituição Estadual. Posicionamento que tem prevalecido no C. Órgão Especial, com aplicação do Tema 1.010 (acima mencionado), mesmo que se trate de função de confiança, pois, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, "o artigo 37 da Constituição Federal não faz qualquer distinção ao limitar o exercício tanto dos cargos em comissão, quanto das funções de confiança/gratificadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (RE n. 1.264.676/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08/06/2020).

4 – Décimo quarto salário. Benefício instituído em favor dos servidores de Barrinha sem apontar eventual necessidade (com base no interesse público ou no atendimento de exigências do bem comum). Concessão que tem como justificativa apenas a assiduidade do servidor, ou seja, baseia-se em requisito que já é "dever intrínseco ao exercício da função pública" (ADIN n. 2195291-06.2020.8.26.0000, Rel. Des. Torres de Carvalho, j. 14/07/2021), daí o reconhecimento de ofensa aos artigos 111 e 128 da Constituição Estadual, conforme tem entendido este C. Órgão Especial em casos semelhantes.

4.1 – Pelo mesmo fundamento do item "1.1", declara-se, ainda, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso XIV do artigo 69 da Lei n. 1.836/2005, bem como do artigo 6o da Lei n. 2.250/2013 e do § 4o do artigo 7o da Lei n. 2.552/2019, que preveem o mesmo benefício (14o salário) também com violação dos artigos 111 e 128 da Constituição Estadual.

5 – Gratificações previstas na Lei n. 2.168/2013. Inconstitucionalidade reconhecida. Tal como no item anterior (referente ao 14o salário), as gratificações previstas na Lei n. 2.168/2013 foram instituídas em favor dos servidores, de forma genérica, e sem critérios objetivos, pois não indicam o que seria, por exemplo: (a) os denominados serviços especiais fora das atribuições normais do servidor; (b) o elevado índice de produtividade; (c) a jornada superior à fixada; e (d) os serviços especiais de comando, que justificariam a concessão da gratificação. Ofensa à disposição do artigo 128 da Constituição Estadual.

5.1 - Além disso, os dispositivos impugnados (artigos 38, 39 e 40 da Lei n. 2.168/2013), em vez de criar gratificações, apenas autorizam o Poder Executivo a fazê-lo, em evidente afronta ao princípio da reserva legal. Embora seja do Prefeito Municipal a iniciativa da proposta (dispondo sobre remuneração de servidores), toda questão (inclusive a regulamentação) envolvendo criação e fixação do valor da gratificação deve ser tratada por meio de lei (em sentido estrito), sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

5.2 – Pelo mesmo fundamento do item "1.1", impõe-se, ainda, a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, dos artigos 64, 65 e 66 da Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, já que esses dispositivos (derrogados) possuem redação semelhante, com os mesmos vícios de inconstitucionalidade.

5.3 - Em relação ao parágrafo único do artigo 4o, da Lei n. 2.120/2011, o fundamento da inconstitucionalidade, na verdade, é a violação do princípio da reserva legal, e não do artigo 128 da Constituição Estadual, pois tal dispositivo não se refere a mera gratificação, e sim à função gratificada (ou função comissionada ou função de confiança), e mesmo assim, não cria a questionada ocupação funcional, limitando-se a delegar ao Poder Executivo a possibilidade de fazê-lo.

6 – Autorização legislativa para contratações temporárias. Impugnação das hipóteses previstas no artigo 24, alíneas "b", "c", "d", "f", "g", "h" e "i", da Lei n. 2.168/2013. Alegação de contrariedade à disposição do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. Reconhecimento parcial. Questão constitucional envolvendo a aplicação do Tema 612 do Supremo Tribunal Federal, que, no presente caso, já é examinada com base no posicionamento firmado por este C. Órgão Especial, em 04/05/2022, no julgamento da ADIN n. 2089286-23.2021.8.26.0000, diante do entendimento de que "a contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade (ADI n. 3.247/MA, Plenário, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 26/03/2014).

6.1 - Decorre, daí, o reconhecimento de validade de contratações temporárias: (1) para "substituição de servidores por saída voluntária, dispensa ou de afastamentos transitórios, licenças, cujas ausências possam prejudicar sensivelmente os serviços" (artigo 24, alínea "h"); e (2) para "manutenção de serviços públicos que não possam sofrer solução de continuidade, justificadas por um dos seguintes casos: (1) inexistência de outros servidores habilitados e disponíveis; (2) impedimento para contratação de servidores por concurso público, por força de disposições legais; (3) substituição de servidores por motivo de afastamento ou demissão ou situações análogas (artigo 24, alínea "i"). É que essas hipóteses de contratações temporárias, previstas expressamente em lei, são destinadas a suprir necessidade temporária, por prazo determinado, em casos específicos de déficit funcional, ocasionado por saídas voluntárias ou afastamentos transitórios de servidores (decorrentes de demissões ou licenças), ou seja, são medidas consideradas indispensáveis (para manter o funcionamento de atividades essenciais), em situações fora do espectro das contingências normais da Administração, daí o reconhecimento do interesse público excepcional.

6.2 - Em relação à hipótese prevista no artigo 24, alínea "d", da Lei n. 2.168/2013 (contratação temporária para fazer recenseamento e ou pesquisa de interesse público), a situação indica particularidade que justifica seu enquadramento na autorização do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual; primeiro porque o recenseamento constitui atividade (peculiar) com maior volume de trabalho somente em determinados períodos; e depois porque a contratação de efetivos para essa finalidade, sem possibilidade de dispensa posterior, acarretaria – em contrariedade aos princípios do artigo 111 da Constituição Estadual - o inchaço da máquina administrativa e possível ociosidade dos servidores no período sem recenseamento. Conforme decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.386/DF, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, embora seja de natureza permanente a atividade de estatística e pesquisa, "sua intensidade e o volume dessas pesquisas não são os mesmos o tempo todo", daí a possibilidade de contratação de pessoal para realização de trabalhos dessa natureza em determinados períodos (para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público).

6.3 - O mesmo não se pode dizer, entretanto, em relação à previsão da alínea "b" do referido dispositivo, pois campanhas de vacinação ou de saúde constituem atividades que integram os serviços de rotina da área de saúde, estando, portanto, "sob o espectro das contingências normais da Administração". Eventual desfalque de funcionários, nesse caso, já está abrangido pela hipótese das alíneas "h" e "i" do mencionado artigo 24.

6.4 - Já as previsões das alíneas "f, "g" e "i" (item 4), revelam hipóteses de contratações temporárias extremamente abrangentes e genéricas, que não podem ser contempladas pelo artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. De fato, as contratações para atender situações que possam comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou equipamentos (alínea "f") e para implantação ou manutenção de programas de qualquer natureza executados em parceria com os demais entes da federação ou entidades públicas ou privadas (alínea "g"), bem como para outras hipóteses que possam comprometer o regular andamento dos serviços públicos essenciais (número "4" da alínea "i"), são demasiadamente genéricas, e não especificam (suficientemente) a contingência fática que evidencie a situação de emergência, essencialidade ou transitoriedade. Em tais casos, os termos vagos dos dispositivos "não permitem qualquer controle sobre a temporariedade e precariedade das contratações e deixam ao livre arbítrio do administrador a indicação da presença de excepcional interesse público a qualquer atividade" (RE n. 1.366.437/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 02/03/2022).

7 - Por incompatibilidade com a orientação do Tema 612 do STF, devem ser declaradas inconstitucionais, ainda, nesse campo das contratações temporárias, as expressões "Professor de Educação Básica I – EJA", "Professor de Educação Básica I – Estagiário", "Professor de Educação Básica II – Estagiário", "PEB I – Estagiário" e "PEB II – Estagiário", "PEB I – Assistente de Professor" e "PEB II - Assistente de Professor", por se tratar de funções atividades temporárias criadas sem estabelecer, no próprio texto da lei, o prazo determinado para contratação e a situação de excepcionalidade que justifica o preenchimento dos postos provisórios. Na verdade, os atos normativos apenas indicam (de forma superficial) que as funções temporárias servem para que seus ocupantes ministrem aulas (a) em caso de substituições; (b) quando o número reduzido de alunos não justifique o provimento efetivo; e (c) para desenvolver atividades didático-pedagógica relacionadas ao acompanhamento da aprendizagem dos alunos e assistência aos docentes, o que é incompatível com a disposição do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. Não custa lembrar, sob esse aspecto, que os casos de substituição (indispensável) de professores para suprir necessidade temporária, por prazo determinado, com base no interesse público excepcional, já estão previstos, especificamente, no artigo 24 da Lei n. 2.168/2013.

8 – Cargos de 'Assistente PEB II', 'Professor Educação Infantil', "Professor Educação Básica I' e 'Professor Educação Básica II', constantes do Anexo III da Lei n. 2.398/2017. Acolhimento do pedido de declaração de nulidade parcial sem de texto para excluir a possibilidade de acesso aos referidos cargos por servidor que não seja concursado.

9 – Prazo para contratação temporária. 12 meses, prorrogável por mais 12 meses. Previsão que está com conformidade com a orientação atual do C. Órgão Especial, e que não representa qualquer ofensa ao princípio da razoabilidade, inclusive porque é o mesmo prazo previsto na Lei Federal n. 10.029/2000 para o caso dos "soldados temporários" (considerada constitucional pelo STF), daí o reconhecimento de validade do artigo 26 da Lei n. 2.168/2013.

10 – Ação julgada parcialmente procedente, com modulação de 120 dias, em relação aos cargos comissionados e à função de confiança, respeitada a irrepetibilidade dos valores pagos, em relação aos benefícios pecuniários.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2272551-28.2021.8.26.0000; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 11/05/2022; Data de Registro: 26/05/2022)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Ferreira Rodrigues

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

11/05/2022

Data de publicação:

26/05/2022

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Leis Ordinárias 1.836/2005, 1.842/2005, 1.922/2006, 2.020/2009, 2.054/2010, 2.057/2010, 2.082/2011, 2.106/2011, 2.120/2011, 2.182/2013, 2.250/2013, 2.260/2014, 2.396/2017, 2.398/2017, 2.416/2017, 2.455/2018, 2.552/2019 e 2.555/2019, e Leis Complementares 2.008/2008, 2.015/2008 e 2.168/2013, todas referentes à organização administrativo-funcional do Município

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Leis Ordinárias 1.836/2005, 1.842/2005, 1.922/2006, 2.020/2009, 2.054/2010, 2.057/2010, 2.082/2011, 2.106/2011, 2.120/2011, 2.182/2013, 2.250/2013, 2.260/2014, 2.396/2017, 2.398/2017, 2.416/2017, 2.455/2018, 2.552/2019 e 2.555/2019, e Leis Complementares 2.008/2008, 2.015/2008 e 2.168/2013, todas referentes à organização administrativo-funcional do Município de Barrinha. Alegação de que esses atos normativos, no geral (i) criam cargos comissionados (e função de confiança) sem características de direção, chefia e assessoramento; (ii) criam cargos comissionados sem descrição de suas respectivas atribuições; (iii) instituem 14o salário que não atende as exigências do serviço público; (iv) autorizam gratificações, que além do vício do item anterior, violam o princípio da reserva legal; (v) autorizam contratações temporárias que contrariam o inciso X do artigo 115 da Constituição Federal; e (vi) fixam prazos incompatíveis com a natureza transitória e excepcional das contratações temporárias, tudo conforme tópicos que seguem.

1 - Expressões Diretor de Divisão, Diretor, Diretor de Ensino Infantil, Diretor de Educação Infantil, Diretor de Educação Fundamental, Diretor de Educação e Ensino, Chefe de Divisão, Diretor de Divisão I, Chefe de Setor, Assessor de Departamento, Assessor de Comunicação, Assessor de Eventos e Atos Oficiais, (também referido como Assessor de Recepção e Eventos Oficiais), Assessor Municipal, Assessor de Secretaria, Assessor Educacional (também referido como Assessor de Avaliação Educacional), Assessor de Gabinete, Coordenador do CRAS (Centro de Referência da Assistência Social), Diretor de Escola (também referido como Diretor de Escola CAEME), Vice-Diretor de Escola, Professor Coordenador (também referido como Coordenador Pedagógico) e Professor Orientador (também referido como Orientador Educacional). Alegação de inconstitucionalidade por ofensa às disposições dos artigos 111, 115, incisos II e V, da Constituição do Estado de São Paulo. Reconhecimento. Cargos impugnados cujas atribuições não correspondem a funções de direção, chefia e assessoramento superior, destinando-se, na verdade, ao desempenho de atividades meramente burocráticas ou técnicas, que não exigem - para seu adequado desempenho - relação de especial confiança, senão a mera obediência e lealdade às instituições públicas, como dever imposto a todo e qualquer servidor. No caso, os ocupantes desses cargos comissionados ocupam posição de mero apoio para execução, avaliação e acompanhamento de tarefas com origem em comandos superiores, sem autonomia, portanto, para tomada de decisões, ou seja, suas atribuições
não envolvem "planejamento de ações com amplo espectro de discricionariedade e tomada de decisões políticas", expressão adotada pelo Procurador-Geral da República, e incorporada no voto do relator no Recurso Extraordinário 1.041.210 (Tema 1.010) para indicar o verdadeiro significado e abrangência dos cargos de direção, chefia e assessoramento. Em relação aos profissionais de ensino, aliás, a Constituição Estadual é expressa ao prever o "ingresso exclusivamente por concurso público" (artigo 251).

1.1 – Reconhecida a procedência da ação, em relação aos cargos indicados, declara-se, ainda, por arrastamento, conforme tem admitido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADI no 1.144-RS, Rel. Min. Eros Grau, DJU 08/09/2006), a inconstitucionalidade dos postos de "Diretor de Departamento", "Chefe de Setor", "Assessor de Departamento", "Assessor de Gabinete" e "Assessor Educacional", previstos na Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, a fim de evitar efeitos repristinatórios desses cargos (com os mesmos vícios).

1.1.1 - Ainda em decorrência do efeito repristinatório, também retomariam validade, com os mesmos vícios, os cargos de "Diretor de Escola", Vice-Diretor de Escola", "Professor Coordenador" e "Professor Orientador", previstos no inciso II do artigo 11 da Lei n. 1.836, de 25 de outubro de 2005, daí a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "livre provimento em comissão" dos Anexos II, III e V da Lei n. 1.836, de 25 de outubro de 2005.

1.2 – Assessor Pedagógico e Coordenador de Creche. Cargos criados sem descrição das respectivas atribuições. Inconstitucionalidade manifesta. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "para que a lei criadora de cargos comissionados se ajuste à exceção disposta no artigo 37, inc. V, da Constituição da República, necessariamente terá de prever as atribuições dos cargos, as quais terão de corresponder à função de direção, chefia e assessoramento" (AgRg no Recurso Extraordinário 752.769/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08/10/2013).

1.3 - Descrição das atribuições, ademais, deve constar do texto da lei, e não de decreto do Executivo, pois conforme entendimento consolidado perante o Supremo Tribunal Federal é inconstitucional a delegação de competência ao Chefe do Poder Executivo para dispor (por decreto) sobre atribuições de cargos públicos, o que implicaria burla ao princípio da reserva legal para criação desses cargos (ADI no 4125/TO, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/06/2010). Fato que justifica o reconhecimento de inconstitucionalidade também (a) do artigo 45 da Lei Complementar n. 2.168, de 26 de fevereiro de 2013, que estabelece que os cargos criados ou redenominados por referida lei, "terão o detalhamento de suas atribuições, jornada de trabalho, requisitos para provimento e demais peculiaridades consolidadas pelo Chefe do Poder Executivo, através de Decreto Municipal"; e (b) do artigo 1o, § 1o, da Lei n. 2.455, de 13 de abril de 2018, que outorga ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de edição de decreto para consolidar as atribuições dos postos comissionados de "Diretor de Divisão I".

1.4 - Pelo mesmo fundamento do item "1.1" acima, a fim de evitar efeito repristinatório de norma já revogada (com os mesmos vícios), declara-se também a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 68 da Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, que prevê que as atribuições dos Departamentos, Setores e Assessorias Municipais serão consolidadas pelo Chefe do Poder Executivo mediante decreto.

1.5 – Cargo de Assessor Pedagógico (sem descrição de atribuições) e pedido de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do inciso II, do artigo 11, da Lei n. 1.836/2005. Inexistência de correlação. Anexos I, II, III e V, referidos pelo alegado dispositivo, que não contemplam o cargo de Assessor Pedagógico. Pleito rejeitado.

2 – Coordenador do CREAS (Centro de Referência Especializado de Assistência Social). Função de confiança. Criação com atribuições técnicas e burocráticas, e sem indicação de correlação entre as atribuições do cargo efetivo e as funções adicionais de (suposta) direção, chefia e assessoramento superior. Importa considerar, nesse tópico, que a função de confiança, conforme lição de Marçal Justem Filho, "não consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo público, mas na ampliação das atribuições e responsabilidades de um cargo de provimento efetivo". Violação do artigo 115, inciso V, da Constituição Estadual. Posicionamento que tem prevalecido no C. Órgão Especial, com aplicação do Tema 1.010 (acima mencionado), mesmo que se trate de função de confiança, pois, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, "o artigo 37 da Constituição Federal não faz qualquer distinção ao limitar o exercício tanto dos cargos em comissão, quanto das funções de confiança/gratificadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (RE n. 1.264.676/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08/06/2020).

4 – Décimo quarto salário. Benefício instituído em favor dos servidores de Barrinha sem apontar eventual necessidade (com base no interesse público ou no atendimento de exigências do bem comum). Concessão que tem como justificativa apenas a assiduidade do servidor, ou seja, baseia-se em requisito que já é "dever intrínseco ao exercício da função pública" (ADIN n. 2195291-06.2020.8.26.0000, Rel. Des. Torres de Carvalho, j. 14/07/2021), daí o reconhecimento de ofensa aos artigos 111 e 128 da Constituição Estadual, conforme tem entendido este C. Órgão Especial em casos semelhantes.

4.1 – Pelo mesmo fundamento do item "1.1", declara-se, ainda, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso XIV do artigo 69 da Lei n. 1.836/2005, bem como do artigo 6o da Lei n. 2.250/2013 e do § 4o do artigo 7o da Lei n. 2.552/2019, que preveem o mesmo benefício (14o salário) também com violação dos artigos 111 e 128 da Constituição Estadual.

5 – Gratificações previstas na Lei n. 2.168/2013. Inconstitucionalidade reconhecida. Tal como no item anterior (referente ao 14o salário), as gratificações previstas na Lei n. 2.168/2013 foram instituídas em favor dos servidores, de forma genérica, e sem critérios objetivos, pois não indicam o que seria, por exemplo: (a) os denominados serviços especiais fora das atribuições normais do servidor; (b) o elevado índice de produtividade; (c) a jornada superior à fixada; e (d) os serviços especiais de comando, que justificariam a concessão da gratificação. Ofensa à disposição do artigo 128 da Constituição Estadual.

5.1 - Além disso, os dispositivos impugnados (artigos 38, 39 e 40 da Lei n. 2.168/2013), em vez de criar gratificações, apenas autorizam o Poder Executivo a fazê-lo, em evidente afronta ao princípio da reserva legal. Embora seja do Prefeito Municipal a iniciativa da proposta (dispondo sobre remuneração de servidores), toda questão (inclusive a regulamentação) envolvendo criação e fixação do valor da gratificação deve ser tratada por meio de lei (em sentido estrito), sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

5.2 – Pelo mesmo fundamento do item "1.1", impõe-se, ainda, a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, dos artigos 64, 65 e 66 da Lei Complementar n. 2.015, de 10 de dezembro de 2008, já que esses dispositivos (derrogados) possuem redação semelhante, com os mesmos vícios de inconstitucionalidade.

5.3 - Em relação ao parágrafo único do artigo 4o, da Lei n. 2.120/2011, o fundamento da inconstitucionalidade, na verdade, é a violação do princípio da reserva legal, e não do artigo 128 da Constituição Estadual, pois tal dispositivo não se refere a mera gratificação, e sim à função gratificada (ou função comissionada ou função de confiança), e mesmo assim, não cria a questionada ocupação funcional, limitando-se a delegar ao Poder Executivo a possibilidade de fazê-lo.

6 – Autorização legislativa para contratações temporárias. Impugnação das hipóteses previstas no artigo 24, alíneas "b", "c", "d", "f", "g", "h" e "i", da Lei n. 2.168/2013. Alegação de contrariedade à disposição do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. Reconhecimento parcial. Questão constitucional envolvendo a aplicação do Tema 612 do Supremo Tribunal Federal, que, no presente caso, já é examinada com base no posicionamento firmado por este C. Órgão Especial, em 04/05/2022, no julgamento da ADIN n. 2089286-23.2021.8.26.0000, diante do entendimento de que "a contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade (ADI n. 3.247/MA, Plenário, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 26/03/2014).

6.1 - Decorre, daí, o reconhecimento de validade de contratações temporárias: (1) para "substituição de servidores por saída voluntária, dispensa ou de afastamentos transitórios, licenças, cujas ausências possam prejudicar sensivelmente os serviços" (artigo 24, alínea "h"); e (2) para "manutenção de serviços públicos que não possam sofrer solução de continuidade, justificadas por um dos seguintes casos: (1) inexistência de outros servidores habilitados e disponíveis; (2) impedimento para contratação de servidores por concurso público, por força de disposições legais; (3) substituição de servidores por motivo de afastamento ou demissão ou situações análogas (artigo 24, alínea "i"). É que essas hipóteses de contratações temporárias, previstas expressamente em lei, são destinadas a suprir necessidade temporária, por prazo determinado, em casos específicos de déficit funcional, ocasionado por saídas voluntárias ou afastamentos transitórios de servidores (decorrentes de demissões ou licenças), ou seja, são medidas consideradas indispensáveis (para manter o funcionamento de atividades essenciais), em situações fora do espectro das contingências normais da Administração, daí o reconhecimento do interesse público excepcional.

6.2 - Em relação à hipótese prevista no artigo 24, alínea "d", da Lei n. 2.168/2013 (contratação temporária para fazer recenseamento e ou pesquisa de interesse público), a situação indica particularidade que justifica seu enquadramento na autorização do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual; primeiro porque o recenseamento constitui atividade (peculiar) com maior volume de trabalho somente em determinados períodos; e depois porque a contratação de efetivos para essa finalidade, sem possibilidade de dispensa posterior, acarretaria – em contrariedade aos princípios do artigo 111 da Constituição Estadual - o inchaço da máquina administrativa e possível ociosidade dos servidores no período sem recenseamento. Conforme decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.386/DF, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, embora seja de natureza permanente a atividade de estatística e pesquisa, "sua intensidade e o volume dessas pesquisas não são os mesmos o tempo todo", daí a possibilidade de contratação de pessoal para realização de trabalhos dessa natureza em determinados períodos (para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público).

6.3 - O mesmo não se pode dizer, entretanto, em relação à previsão da alínea "b" do referido dispositivo, pois campanhas de vacinação ou de saúde constituem atividades que integram os serviços de rotina da área de saúde, estando, portanto, "sob o espectro das contingências normais da Administração". Eventual desfalque de funcionários, nesse caso, já está abrangido pela hipótese das alíneas "h" e "i" do mencionado artigo 24.

6.4 - Já as previsões das alíneas "f, "g" e "i" (item 4), revelam hipóteses de contratações temporárias extremamente abrangentes e genéricas, que não podem ser contempladas pelo artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. De fato, as contratações para atender situações que possam comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou equipamentos (alínea "f") e para implantação ou manutenção de programas de qualquer natureza executados em parceria com os demais entes da federação ou entidades públicas ou privadas (alínea "g"), bem como para outras hipóteses que possam comprometer o regular andamento dos serviços públicos essenciais (número "4" da alínea "i"), são demasiadamente genéricas, e não especificam (suficientemente) a contingência fática que evidencie a situação de emergência, essencialidade ou transitoriedade. Em tais casos, os termos vagos dos dispositivos "não permitem qualquer controle sobre a temporariedade e precariedade das contratações e deixam ao livre arbítrio do administrador a indicação da presença de excepcional interesse público a qualquer atividade" (RE n. 1.366.437/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 02/03/2022).

7 - Por incompatibilidade com a orientação do Tema 612 do STF, devem ser declaradas inconstitucionais, ainda, nesse campo das contratações temporárias, as expressões "Professor de Educação Básica I – EJA", "Professor de Educação Básica I – Estagiário", "Professor de Educação Básica II – Estagiário", "PEB I – Estagiário" e "PEB II – Estagiário", "PEB I – Assistente de Professor" e "PEB II - Assistente de Professor", por se tratar de funções atividades temporárias criadas sem estabelecer, no próprio texto da lei, o prazo determinado para contratação e a situação de excepcionalidade que justifica o preenchimento dos postos provisórios. Na verdade, os atos normativos apenas indicam (de forma superficial) que as funções temporárias servem para que seus ocupantes ministrem aulas (a) em caso de substituições; (b) quando o número reduzido de alunos não justifique o provimento efetivo; e (c) para desenvolver atividades didático-pedagógica relacionadas ao acompanhamento da aprendizagem dos alunos e assistência aos docentes, o que é incompatível com a disposição do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. Não custa lembrar, sob esse aspecto, que os casos de substituição (indispensável) de professores para suprir necessidade temporária, por prazo determinado, com base no interesse público excepcional, já estão previstos, especificamente, no artigo 24 da Lei n. 2.168/2013.

8 – Cargos de 'Assistente PEB II', 'Professor Educação Infantil', "Professor Educação Básica I' e 'Professor Educação Básica II', constantes do Anexo III da Lei n. 2.398/2017. Acolhimento do pedido de declaração de nulidade parcial sem de texto para excluir a possibilidade de acesso aos referidos cargos por servidor que não seja concursado.

9 – Prazo para contratação temporária. 12 meses, prorrogável por mais 12 meses. Previsão que está com conformidade com a orientação atual do C. Órgão Especial, e que não representa qualquer ofensa ao princípio da razoabilidade, inclusive porque é o mesmo prazo previsto na Lei Federal n. 10.029/2000 para o caso dos "soldados temporários" (considerada constitucional pelo STF), daí o reconhecimento de validade do artigo 26 da Lei n. 2.168/2013.

10 – Ação julgada parcialmente procedente, com modulação de 120 dias, em relação aos cargos comissionados e à função de confiança, respeitada a irrepetibilidade dos valores pagos, em relação aos benefícios pecuniários.