Tribunal: TJSP
Processo: 1037952-23.2015.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Silvia Meirelles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:
PRELIMINARES - Inépcia da inicial e carência da ação por falta de interesse de agir – Rejeição.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – Matéria processual – Inaplicabilidade – Ação de improbidade que segue o rito comum previsto no CPC – Prazo de prescrição intercorrente que somente é deflagrado com a inércia do autor – Ainda que assim não fosse, aplicabilidade dos princípios do tempus regit actum

Ementa:
PRELIMINARES - Inépcia da inicial e carência da ação por falta de interesse de agir – Rejeição.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – Matéria processual – Inaplicabilidade – Ação de improbidade que segue o rito comum previsto no CPC – Prazo de prescrição intercorrente que somente é deflagrado com a inércia do autor – Ainda que assim não fosse, aplicabilidade dos princípios do tempus regit actum (art. 14 do NCPC) e da irretroatividade da lei (art. 5o, XXXVI da CF e 6o da LINDB) – Retroatividade que violaria o princípio da não surpresa – Ademais, a demora imputável ao próprio Poder Judiciário não pode desencadear o transcurso do lapso de prescrição procedimental – Art. 240, § 3o do NCPC c.c. 17, caput da LIA.

RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/21 – Possibilidade tão somente no que tange à alteração das sanções, por ser norma mais benéfica – Direito administrativo sancionador – Entendimento doutrinário e jurisprudencial – Em relação à matéria processual, irretroatividade da lei - Aplicabilidade do procedimento comum do CPC, conforme prevê o art. 17, caput, da LIA – Respeito à segurança jurídica e estabilidade das relações processuais.

APELAÇÃO – Ação Civil Pública - Improbidade Administrativa – Política de comissionamento na Administração Pública Municipal Indireta – Sociedade de economia mista SANASA - Discussão acerca da constitucionalidade da forma como são criados os empregos públicos naquela empresa, bem como das atribuições a elas atreladas e a sua natureza, ou não, de cargo de chefia, direção e assessoramento – Arguição de inconstitucionalidade não conhecida pelo C. Órgão Especial deste Eg. Tribunal, que entendeu tratar-se de análise sobre vício de legalidade – Pessoal da referida sociedade que se rege sempre pelas normas do Direito do Trabalho, apenas com a vedação constitucional à acumulação remunerada de cargos, equiparando-se aos funcionários públicos tão somente para fins criminais, por força do art. 327 do CP – Criação de empregos públicos que prescinde de previsão em lei – Inteligência dos art. 37 II e XVII da CF e 115 II da CE, que exigem lei somente para a criação de cargos em comissão - Possibilidade de criação por ato infralegal – Impossibilidade de ingerência do Poder Legislativo no quadro de pessoal das empresas paraestatais – ADI 4844/MG – Imprescindível, todavia, que no ato de criação haja a descrição de todas as atribuições a serem desempenhadas por cada emprego, observando-se os requisitos para a criação de cargos em comissão, fixados pelo C. STF no RE 1.041.210 – Descrição necessária em ato formal, ainda que infralegal, para a análise da compatibilidade com as funções de chefia, direção e assessoramento, passíveis de nomeação ad nutum – Entendimento do C. STF - Inobservância no caso - Comprovado o desvio de finalidade – Ilegalidade dos empregos públicos comissionados criados, por ausência de descrição satisfatória de suas atribuições, o que possibilitou a burla à exigência de necessidade de concurso público - Reconhecimento de ato ímprobo praticado pelo Diretor da empresa - Vontade clara e consciente de infringir os princípios constitucionais - Dolo caracterizado – Violação aos princípios da eficiência, da legalidade, da obrigatoriedade do concurso público, da impessoalidade e da moralidade administrativa – Conduta tipificada no artigo 11, caput e inciso I, da LIA – Adequação típica – Inexistência de desenquadramento da conduta narrada na inicial como ato de improbidade administrativa – Continuidade normativo-típica – Condutas narradas que têm o condão de violar os princípios administrativos previstos na Constituição Federal e em compromissos assumidos pelo Brasil nas Convenções Internacionais contra a Corrupção (OCDE, OEA e ONU), internalizadas como normas supralegais – Penalidades - Afastamento da perda da função pública, em razão da alteração legislativa operada pela Lei 14.230/01 – Majoração da pena de multa - Por outro lado, não comprovada satisfatoriamente a atuação dolosa do alcaide para fins de sua responsabilização civil por ato ímprobo – Inexistência de subordinação direta entre as contratações daquela empresa e o Executivo local – Observância ao disposto no art. 11, § 5o da LIA – Questão prejudicada - Manutenção da improcedência da ação neste ponto – Em relação aos empregos comissionados existentes, necessidade de elaboração de norma, ainda que interna, de criação, com respeito à extrema necessidade, em observância à proporcionalidade, bem como com a descrição pormenorizada das atribuições, para fins de análise de compatibilidade de sua natureza com as funções de chefia, direção e assessoramento - Impossibilidade do Poder Judiciário de limitar o número de funcionários comissionados – Decisão que redunda em ingerência indevida na atividade empresarial - Análise da constitucionalidade e legalidade que se dá a posteriori – Reforma deste ponto (item 1 do dispositivo) – Manutenção das demais providências enumeradas nos itens 2 e 3 do dispositivo – Reforma parcial da r. sentença – Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PRELIMINARES - Inépcia da inicial e carência da ação por falta de interesse de agir – Rejeição.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – Matéria processual – Inaplicabilidade – Ação de improbidade que segue o rito comum previsto no CPC – Prazo de prescrição intercorrente que somente é deflagrado com a inércia do autor – Ainda que assim não fosse, aplicabilidade dos princípios do tempus regit actum

Ementa:
PRELIMINARES - Inépcia da inicial e carência da ação por falta de interesse de agir – Rejeição.

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – Matéria processual – Inaplicabilidade – Ação de improbidade que segue o rito comum previsto no CPC – Prazo de prescrição intercorrente que somente é deflagrado com a inércia do autor – Ainda que assim não fosse, aplicabilidade dos princípios do tempus regit actum (art. 14 do NCPC) e da irretroatividade da lei (art. 5o, XXXVI da CF e 6o da LINDB) – Retroatividade que violaria o princípio da não surpresa – Ademais, a demora imputável ao próprio Poder Judiciário não pode desencadear o transcurso do lapso de prescrição procedimental – Art. 240, § 3o do NCPC c.c. 17, caput da LIA.

RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/21 – Possibilidade tão somente no que tange à alteração das sanções, por ser norma mais benéfica – Direito administrativo sancionador – Entendimento doutrinário e jurisprudencial – Em relação à matéria processual, irretroatividade da lei - Aplicabilidade do procedimento comum do CPC, conforme prevê o art. 17, caput, da LIA – Respeito à segurança jurídica e estabilidade das relações processuais.

APELAÇÃO – Ação Civil Pública - Improbidade Administrativa – Política de comissionamento na Administração Pública Municipal Indireta – Sociedade de economia mista SANASA - Discussão acerca da constitucionalidade da forma como são criados os empregos públicos naquela empresa, bem como das atribuições a elas atreladas e a sua natureza, ou não, de cargo de chefia, direção e assessoramento – Arguição de inconstitucionalidade não conhecida pelo C. Órgão Especial deste Eg. Tribunal, que entendeu tratar-se de análise sobre vício de legalidade – Pessoal da referida sociedade que se rege sempre pelas normas do Direito do Trabalho, apenas com a vedação constitucional à acumulação remunerada de cargos, equiparando-se aos funcionários públicos tão somente para fins criminais, por força do art. 327 do CP – Criação de empregos públicos que prescinde de previsão em lei – Inteligência dos art. 37 II e XVII da CF e 115 II da CE, que exigem lei somente para a criação de cargos em comissão - Possibilidade de criação por ato infralegal – Impossibilidade de ingerência do Poder Legislativo no quadro de pessoal das empresas paraestatais – ADI 4844/MG – Imprescindível, todavia, que no ato de criação haja a descrição de todas as atribuições a serem desempenhadas por cada emprego, observando-se os requisitos para a criação de cargos em comissão, fixados pelo C. STF no RE 1.041.210 – Descrição necessária em ato formal, ainda que infralegal, para a análise da compatibilidade com as funções de chefia, direção e assessoramento, passíveis de nomeação ad nutum – Entendimento do C. STF - Inobservância no caso - Comprovado o desvio de finalidade – Ilegalidade dos empregos públicos comissionados criados, por ausência de descrição satisfatória de suas atribuições, o que possibilitou a burla à exigência de necessidade de concurso público - Reconhecimento de ato ímprobo praticado pelo Diretor da empresa - Vontade clara e consciente de infringir os princípios constitucionais - Dolo caracterizado – Violação aos princípios da eficiência, da legalidade, da obrigatoriedade do concurso público, da impessoalidade e da moralidade administrativa – Conduta tipificada no artigo 11, caput e inciso I, da LIA – Adequação típica – Inexistência de desenquadramento da conduta narrada na inicial como ato de improbidade administrativa – Continuidade normativo-típica – Condutas narradas que têm o condão de violar os princípios administrativos previstos na Constituição Federal e em compromissos assumidos pelo Brasil nas Convenções Internacionais contra a Corrupção (OCDE, OEA e ONU), internalizadas como normas supralegais – Penalidades - Afastamento da perda da função pública, em razão da alteração legislativa operada pela Lei 14.230/01 – Majoração da pena de multa - Por outro lado, não comprovada satisfatoriamente a atuação dolosa do alcaide para fins de sua responsabilização civil por ato ímprobo – Inexistência de subordinação direta entre as contratações daquela empresa e o Executivo local – Observância ao disposto no art. 11, § 5o da LIA – Questão prejudicada - Manutenção da improcedência da ação neste ponto – Em relação aos empregos comissionados existentes, necessidade de elaboração de norma, ainda que interna, de criação, com respeito à extrema necessidade, em observância à proporcionalidade, bem como com a descrição pormenorizada das atribuições, para fins de análise de compatibilidade de sua natureza com as funções de chefia, direção e assessoramento - Impossibilidade do Poder Judiciário de limitar o número de funcionários comissionados – Decisão que redunda em ingerência indevida na atividade empresarial - Análise da constitucionalidade e legalidade que se dá a posteriori – Reforma deste ponto (item 1 do dispositivo) – Manutenção das demais providências enumeradas nos itens 2 e 3 do dispositivo – Reforma parcial da r. sentença – Recursos parcialmente providos.