Tribunal: TJSP
Processo: 1027379-02.2021.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2022-07-23
Data de publicação: 2022-07-23

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AIIM – ICMS – INFRAÇÕES POR FALTA DE PAGAMENTO DE IMPOSTO.
Auto de infração lavrado por falta de pagamento de ICMS, por escrituração de Notas Fiscais eletrônicas referente a operações tributadas, com erro na determinação da base de cálculo do imposto e que não atenderiam o previsto na legislação vigente, Anexo II do art. 52 (produtos têxteis) e;

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AIIM – ICMS – INFRAÇÕES POR FALTA DE PAGAMENTO DE IMPOSTO.
Auto de infração lavrado por falta de pagamento de ICMS, por escrituração de Notas Fiscais eletrônicas referente a operações tributadas, com erro na determinação da base de cálculo do imposto e que não atenderiam o previsto na legislação vigente, Anexo II do art. 52 (produtos têxteis) e; falta de pagamento de ICMS, por escrituração de documentos fiscais referente a operações tributadas, como não tributadas (locação de bens).
Documentos acostados aos autos que comprovam a ausência de operações com produtos têxteis e a não incidência de imposto sobre locação de máquinas do contribuinte, o que evidencia o erro na determinação e descrição do fato gerador da obrigação correspondente e da matéria tributável, e que não foram impugnados pela requerida, ora apelante, razão pela qual devem ser considerados para fim de afastar a autuação pelo não pagamento do ICMS.
Autora que se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de seu direito, conforme artigo 373, I, do CPC.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Fixação de honorários no percentual mínimo previsto no artigo 85, § 3o, CPC/2015, em conformidade com o entendimento do STJ, exarado no julgamento do REsp no 1.746.072/PR, no sentido de que a fixação dos honorários de sucumbência por equidade é restrita às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o).
O art. 85, § 3o do Código de Processo Civil expressamente introduziu fator de moderação dos honorários advocatícios devidos apenas em relação à Fazenda Pública. Considerando-se a existência de comando legal expresso, que é a regra geral, determinando sua fixação em gradiente bastante claro, impositivo, no caso, afastar a possibilidade de se fixar os honorários advocatícios com base em equidade, em especial porque, no caso em apreço, o proveito econômico obtido é objetivamente aferível, afastando-se o juízo de razoabilidade e subjetividade do julgador.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – TESE DO TEMA 1076 DO STJ – Por fim, registro que na data de 16.03.2022, o STJ concluiu o julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos e, por maioria, decidiu pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados – Competência constitucional do STJ para uniformizar a interpretação de lei federal. Tema no 1076 do STJ, julgado pela Corte Especial em 16.03.2022, de efeito vinculante, que fixou as seguintes teses:
1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2o ou 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide – , os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
Sentença de procedência mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AIIM – ICMS – INFRAÇÕES POR FALTA DE PAGAMENTO DE IMPOSTO.
Auto de infração lavrado por falta de pagamento de ICMS, por escrituração de Notas Fiscais eletrônicas referente a operações tributadas, com erro na determinação da base de cálculo do imposto e que não atenderiam o previsto na legislação vigente, Anexo II do art. 52 (produtos têxteis) e;

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AIIM – ICMS – INFRAÇÕES POR FALTA DE PAGAMENTO DE IMPOSTO.
Auto de infração lavrado por falta de pagamento de ICMS, por escrituração de Notas Fiscais eletrônicas referente a operações tributadas, com erro na determinação da base de cálculo do imposto e que não atenderiam o previsto na legislação vigente, Anexo II do art. 52 (produtos têxteis) e; falta de pagamento de ICMS, por escrituração de documentos fiscais referente a operações tributadas, como não tributadas (locação de bens).
Documentos acostados aos autos que comprovam a ausência de operações com produtos têxteis e a não incidência de imposto sobre locação de máquinas do contribuinte, o que evidencia o erro na determinação e descrição do fato gerador da obrigação correspondente e da matéria tributável, e que não foram impugnados pela requerida, ora apelante, razão pela qual devem ser considerados para fim de afastar a autuação pelo não pagamento do ICMS.
Autora que se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de seu direito, conforme artigo 373, I, do CPC.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Fixação de honorários no percentual mínimo previsto no artigo 85, § 3o, CPC/2015, em conformidade com o entendimento do STJ, exarado no julgamento do REsp no 1.746.072/PR, no sentido de que a fixação dos honorários de sucumbência por equidade é restrita às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8o).
O art. 85, § 3o do Código de Processo Civil expressamente introduziu fator de moderação dos honorários advocatícios devidos apenas em relação à Fazenda Pública. Considerando-se a existência de comando legal expresso, que é a regra geral, determinando sua fixação em gradiente bastante claro, impositivo, no caso, afastar a possibilidade de se fixar os honorários advocatícios com base em equidade, em especial porque, no caso em apreço, o proveito econômico obtido é objetivamente aferível, afastando-se o juízo de razoabilidade e subjetividade do julgador.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – TESE DO TEMA 1076 DO STJ – Por fim, registro que na data de 16.03.2022, o STJ concluiu o julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos e, por maioria, decidiu pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados – Competência constitucional do STJ para uniformizar a interpretação de lei federal. Tema no 1076 do STJ, julgado pela Corte Especial em 16.03.2022, de efeito vinculante, que fixou as seguintes teses:
1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2o ou 3o do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide – , os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
Sentença de procedência mantida. Recurso não provido.