Tribunal: TJSP
Processo: 2290154-17.2021.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2022-06-15
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento de validade dos §§ 1o e 2o do artigo 6o e dos artigos 10 e 11, da Lei Municipal n. 4.488, de 29 de setembro de 2020, na sua redação original e naquela conferida pela Lei n. 4.689, de 03 de novembro de 2021, que "dispõe sobre a criação do Sistema de Controle Interno do Município de Descalvado", bem como dos artigos 6o, 9o e 10 do Decreto n.

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento de validade dos §§ 1o e 2o do artigo 6o e dos artigos 10 e 11, da Lei Municipal n. 4.488, de 29 de setembro de 2020, na sua redação original e naquela conferida pela Lei n. 4.689, de 03 de novembro de 2021, que "dispõe sobre a criação do Sistema de Controle Interno do Município de Descalvado", bem como dos artigos 6o, 9o e 10 do Decreto n. 5.348, de 19 de outubro de 2020, dispondo sobre a mesma matéria. Dispositivos que criam funções de confiança de controlador interno e subcontroladores.

Alegação de ofensa às disposições dos artigos 24, § 2o, 1, 35, 111, 115, V, e 144 da Constituição Estadual. Reconhecimento.

Atribuições do Controlador Interno que tem natureza técnica e burocrática, aliás, como não poderia deixar de ser, diante da diretriz do artigo 35 da Constituição Estadual, daí a impossibilidade do exercício das respectivas atividades por servidor indicado pelo Prefeito (como se a ocupação fosse uma função de confiança). Este C. Órgão Especial, nas hipóteses em que (pelo mesmo fundamento) reconhece a inconstitucionalidade dos cargos de controlador interno, tem destacado a impossibilidade de aproveitamento dessa ocupação também como função de confiança (ADIN n. 2236151-15.2021.8.26.0000, Rel. Des. Elcio Trujilo, j. 23/03/2022; e ADIN 2242874-84.2020.8.26.0000, Rel. Des. James Siano, j. 14/07/2021), com base em recente decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 1.264.676/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08/06/2020).

É certo que a redação original do artigo 6o da Lei n. 4.488, de 29 de setembro de 2020 (que previa a designação do controlador interno pelo Prefeito), foi modificado pela Lei n. 4.689, de 03 de novembro de 2021, que passou a estabelecer expressamente a necessidade de criação de emprego público para o exercício desse tipo de atividade. Todavia, o § 1o do referido dispositivo (nessa nova redação), estabelece que "até que o emprego público de Controlador Interno seja provido na forma do caput, a respectiva função será exercida por servidor efetivo designado pelo Prefeito", e que durante esse período poderá, inclusive, ser nomeado substituto "com as mesmas prerrogativas do titular (§ 2o). Vale dizer, os novos dispositivos deram sobrevida à previsão anterior, permitindo designações a título de função de confiança até que o emprego público seja provido, daí o reconhecimento da alegada inconstitucionalidade.

Subcontrolador interno. Função de confiança criada com os mesmos vícios do controlador interno (já considerado inconstitucional), e ainda sem descrição das respectivas atribuições. Descrição das atribuições que deveria constar do texto da lei, e não de decreto do Executivo, pois conforme entendimento consolidado perante o Supremo Tribunal Federal é inconstitucional a delegação de competência ao Chefe do Poder Executivo para dispor (por decreto) sobre atribuições de cargos públicos, o que implicaria burla ao princípio da reserva legal para criação desses cargos (ADI no 4125/TO, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/06/2010). Inconstitucionalidade manifesta.

Desnecessário, por outro lado, pronunciar a nulidade da redação original do artigo 6o, bem como do 10, ambos da Lei n. 4.488/2020 (por já terem sido derrogados), bem como dos artigos 6o, 9o e 10 do Decreto n. 5.348, de 19 de outubro de 2020, porque referido decreto constitui ato regulamentar e secundário, insusceptível de impugnação em ação direta (ADI n. 4127 AgRg/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 16/10/2015; ADI n. 2714, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, j. 13/03/2003; ADI n. 1.383-MC/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 18/10/1996; ADI n. 996/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 06/05/1994; ADI n. 3074 AgRg/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 13/06/2014). Na verdade, tais dispositivos (que não são autônomos), já perderam validade com a modificação da redação original da norma regulamentada.

Ação julgada parcialmente procedente.

Inteiro teor:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento de validade dos §§ 1o e 2o do artigo 6o e dos artigos 10 e 11, da Lei Municipal n. 4.488, de 29 de setembro de 2020, na sua redação original e naquela conferida pela Lei n. 4.689, de 03 de novembro de 2021, que "dispõe sobre a criação do Sistema de Controle Interno do Município de Descalvado", bem como dos artigos 6o, 9o e 10 do Decreto n.

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento de validade dos §§ 1o e 2o do artigo 6o e dos artigos 10 e 11, da Lei Municipal n. 4.488, de 29 de setembro de 2020, na sua redação original e naquela conferida pela Lei n. 4.689, de 03 de novembro de 2021, que "dispõe sobre a criação do Sistema de Controle Interno do Município de Descalvado", bem como dos artigos 6o, 9o e 10 do Decreto n. 5.348, de 19 de outubro de 2020, dispondo sobre a mesma matéria. Dispositivos que criam funções de confiança de controlador interno e subcontroladores.

Alegação de ofensa às disposições dos artigos 24, § 2o, 1, 35, 111, 115, V, e 144 da Constituição Estadual. Reconhecimento.

Atribuições do Controlador Interno que tem natureza técnica e burocrática, aliás, como não poderia deixar de ser, diante da diretriz do artigo 35 da Constituição Estadual, daí a impossibilidade do exercício das respectivas atividades por servidor indicado pelo Prefeito (como se a ocupação fosse uma função de confiança). Este C. Órgão Especial, nas hipóteses em que (pelo mesmo fundamento) reconhece a inconstitucionalidade dos cargos de controlador interno, tem destacado a impossibilidade de aproveitamento dessa ocupação também como função de confiança (ADIN n. 2236151-15.2021.8.26.0000, Rel. Des. Elcio Trujilo, j. 23/03/2022; e ADIN 2242874-84.2020.8.26.0000, Rel. Des. James Siano, j. 14/07/2021), com base em recente decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 1.264.676/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08/06/2020).

É certo que a redação original do artigo 6o da Lei n. 4.488, de 29 de setembro de 2020 (que previa a designação do controlador interno pelo Prefeito), foi modificado pela Lei n. 4.689, de 03 de novembro de 2021, que passou a estabelecer expressamente a necessidade de criação de emprego público para o exercício desse tipo de atividade. Todavia, o § 1o do referido dispositivo (nessa nova redação), estabelece que "até que o emprego público de Controlador Interno seja provido na forma do caput, a respectiva função será exercida por servidor efetivo designado pelo Prefeito", e que durante esse período poderá, inclusive, ser nomeado substituto "com as mesmas prerrogativas do titular (§ 2o). Vale dizer, os novos dispositivos deram sobrevida à previsão anterior, permitindo designações a título de função de confiança até que o emprego público seja provido, daí o reconhecimento da alegada inconstitucionalidade.

Subcontrolador interno. Função de confiança criada com os mesmos vícios do controlador interno (já considerado inconstitucional), e ainda sem descrição das respectivas atribuições. Descrição das atribuições que deveria constar do texto da lei, e não de decreto do Executivo, pois conforme entendimento consolidado perante o Supremo Tribunal Federal é inconstitucional a delegação de competência ao Chefe do Poder Executivo para dispor (por decreto) sobre atribuições de cargos públicos, o que implicaria burla ao princípio da reserva legal para criação desses cargos (ADI no 4125/TO, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 10/06/2010). Inconstitucionalidade manifesta.

Desnecessário, por outro lado, pronunciar a nulidade da redação original do artigo 6o, bem como do 10, ambos da Lei n. 4.488/2020 (por já terem sido derrogados), bem como dos artigos 6o, 9o e 10 do Decreto n. 5.348, de 19 de outubro de 2020, porque referido decreto constitui ato regulamentar e secundário, insusceptível de impugnação em ação direta (ADI n. 4127 AgRg/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, j. 16/10/2015; ADI n. 2714, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, j. 13/03/2003; ADI n. 1.383-MC/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 18/10/1996; ADI n. 996/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 06/05/1994; ADI n. 3074 AgRg/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 13/06/2014). Na verdade, tais dispositivos (que não são autônomos), já perderam validade com a modificação da redação original da norma regulamentada.

Ação julgada parcialmente procedente.