Tribunal: TJSP
Processo: 2154311-80.2021.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:
Voto no ADI-0139/22
ADI no 2154311-80.2021 – Órgão Especial
Autor: Procurador Geral de Justiça
Réu: Prefeito do Município e Presidente da Câmara Municipal de Itapevi

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Itapevi. LCM no 101 de 20-4-2018, Anexos I e III. Cargos em comissão. Atribuições genéricas, sucintas, técnicas. Ausência de fidúcia. Violação aos art. 111, 115, II e V e 144 da

Ementa:
Voto no ADI-0139/22
ADI no 2154311-80.2021 – Órgão Especial
Autor: Procurador Geral de Justiça
Réu: Prefeito do Município e Presidente da Câmara Municipal de Itapevi

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Itapevi. LCM no 101 de 20-4-2018, Anexos I e III. Cargos em comissão. Atribuições genéricas, sucintas, técnicas. Ausência de fidúcia. Violação aos art. 111, 115, II e V e 144 da Constituição do Estado. Tema STF no 1.010. –
1. Cargos em comissão. Atribuições. A jurisprudência da Corte, em diversas oportunidades, analisou a criação de cargos ou empregos em comissão e funções de confiança, de livre nomeação e exoneração, por leis municipais; e, acertadamente, vem corrigindo distorções que, além de inflar a Administração, resultam na burla à regra do concurso público insculpida nos art. 37, II da CF e art. 115, II da Constituição do Estado. Faço duas observações: a primeira é que as atividades e funções do serviço público são sempre burocráticas, técnicas, operacionais e profissionais, pois essa é a sua natureza: é o que fazem os Secretários, os Diretores de Departamento, de Serviço, de Relações Humanas, entre outros, de todas as empresas, de todos os governos e do nosso tribunal. Não vejo como qualificar ou desqualificar os cargos ou empregos em comissão e as funções de confiança a partir dessas características. A segunda refere-se à cláusula de confiança; a relação de confiança se estabelece entre a autoridade imediata, que o indicou, e o ocupante da função ou do cargo em comissão. A confiança é ínsita, própria, natural, pressuposto da própria indicação, pois não se compreende que o superior imediato, cujo desempenho depende também do desempenho do servidor designado, não demonstre qualquer confiança nele. A confiança é ínsita à designação, daí a precariedade da função: deixando de existir a confiança, o superior imediato indicará outro servidor para o exercício da função, igualmente desconhecido da autoridade nomeante. A lei não exige confiança entre a autoridade nomeante e o servidor designado, mas do superior imediato que o indica e, apenas excepcionalmente, também da autoridade nomeante. Não há necessidade de prova da confiança, pois ela decorre da própria designação ou indicação. –
2. Prefeitura. Estrutura. Nos termos da LCM no 101 de 20-4-2018, a administração direta da Prefeitura é formada por 1 Gabinete do Prefeito, no qual incluído o Gabinete do Vice-Prefeito, e 16 Secretarias Municipais, todos eles organizados, no mínimo, com chefia, assessoria e apoio administrativo. As Secretarias, por sua vez, ainda são compostas por unidades funcionais (diretorias, gerências e núcleos e/ou unidades), em regime de subordinação hierárquica, nos termos do art. 6o e Anexo II da LCM no 101 de 20-4-2018. O primeiro escalão da Prefeitura é composto pelos Secretários, que são considerados agentes políticos e cujos cargos não foram impugnados nesta ação. Resta verificar se os cargos controvertidos nos autos se amoldam ao previsto na segunda parte do art. 37, II da CF e ao figurino descrito no Tema STF no 1.010, o que será feito a seguir. –
3. Cargos em comissão. Chefia e assessoria direta dos agentes políticos. Conforme se afere dos organogramas reproduzidos acima, a Prefeitura é formada pelo Gabinete do Prefeito, Gabinete do Vice-Prefeito e 16 Secretarias Municipais. Para cada uma dessas unidades, a lei prevê um cargo de chefe de Gabinete (no total de 18 cargos) que possui a função de gerir o gabinete e auxiliar o respectivo agente político na elaboração de políticas públicas, bem como um ou mais cargos de Assessor de Gabinete I (no total de 29 cargos) que têm a função de auxiliar a chefia em suas atribuições. Ademais, exclusivamente em relação ao Gabinete do Prefeito, a lei também criou 4 cargos em comissão de Assessor Executivo para assessorar o Prefeito na supervisão, na coordenação e no acompanhamento dos projetos, programas e ações atinentes às políticas públicas; e 3 cargos em comissão de Assessor de Gabinete II, com a função de prestar assessoramento político ao gabinete, nos termos do Anexo III c.c. art. 1o do Subanexo II do Anexo VII da LCM no 101 de 20-4-2018. São todos cargos em comissão, em número reduzido, com função de direção e assessoramento e que estão diretamente ligados ao Chefe do Poder Executivo e Secretários, do que se extrai a fidúcia que deve existir no seu provimento. –
4. Cargos em comissão. Direção. Os cargos de direção, que compreendem 37 cargos de Diretor de Departamento e 1 cargo de Diretor do Departamento de Tecnologia da Informação, têm como função precípua o comando dos departamentos e das diretorias, que são unidades organizacionais criadas para dirigir ampla gama de atividades, com atribuições de idealização, planejamento e coordenação de ações do plano de governo, competindo-lhe articulação e definição de programas e projetos específicos, com responsabilidade por produtos e resultados específicos (art. 6o, I da LCM no 101/18). São cargos que compõem o segundo escalão do quadro de servidores da Prefeitura, possuem relação direta com o Secretário da respectiva Pasta, do qual advém a confiança para a nomeação, e claramente exercem a função de direção; mas não justificam o livre provimento e a desconsideração da regra constitucional do concurso público. Devem, portanto e na visão deste relator, ser providos por servidores devidamente qualificados do quadro permanente, em designação precária que preserva o interesse da administração e a renovação eventual da direção. Exceção ao cargo de Diretor do Departamento de Tecnologia da Informação, atividade nova e em constante evolução que pode justificar, no interesse do serviço, o provimento em comissão. No entanto, o entendimento majoritário do Órgão Especial inclinou-se noutro sentido, para reconhecer a inconstitucionalidade de todos os cargos de provimento em comissão identificados como diretor, por não atender aos requisitos do art. 115, V da Constituição Estadual, conforme orientação do Tema STF no 1.010. Esse é o posicionamento que prevalece, com a ressalva do meu entendimento. –
5. Cargos em comissão. Gerência, chefia e coordenação. Os cargos de gerente têm como função o comando das gerências, que são unidades organizacionais e estratégicas de chefia, com atribuições para comandar as ações do plano de governo da prefeitura, objetivando efetivar as entregas de competência da unidade organizacional a que esteja vinculada (art. 6o, II da LCM no 101/18). Aos cargos de Gerente, por ocuparem posição semelhante na estrutura municipal, se equiparam os cargos de Chefe de Equipamento Resolve Fácil Municipal, Coordenador do CRAS, Coordenador do CREAS, Chefe de Equipamento Pronto Socorro I e Chefe de Equipamento Pronto Socorro II. Trata-se de cargos de chefia, subordinadas às diretorias e/ou departamentos, já sem uma relação direta com os agentes políticos. Esses cargos compreendem o terceiro escalão da Prefeitura, sendo mais adequado que, dada a responsabilidade envolvida, sejam enquadrados como funções de confiança, a serem preenchidos por meio da designação de servidores efetivos, mas sem impedir a renovação e a designação de chefias mais competentes ou adequadas. No entanto, o entendimento majoritário do Órgão Especial inclinou-se noutro sentido, para reconhecer a inconstitucionalidade de todos os cargos de provimento em comissão identificados como chefe, gerente e coordenador, com exceção tão somente dos cargos de Chefe de Gabinete, por não atender aos requisitos do art. 115, V da Constituição Estadual, conforme orientação do Tema STF no 1.010. Esse é o posicionamento que prevalece, com a ressalva do meu entendimento. –
6. Cargos em comissão. Guarda Civil Municipal. As atividades do Corregedor e do Ouvidor da Guarda Civil demandam prévio conhecimento da área na qual atuarão, incompatível portanto com o que prevê o art. 115, V da CE, aplicável à hipótese por força do art. 114 da CE, e do Tema STF no 1.010. Precedentes do Órgão Especial. Ademais, não há dúvida da autonomia conferida aos Municípios para dispor sobre a guarda (art. 144, § 8o da CF), mas a norma precisa ser compatível com a Constituição Federal, Constituição Estadual, bem como com a lei federal que regulamenta a matéria (RE no 1.298.758 AgR-SP, STF, Primeira Turma, 8-3-2021, Rel. Alexandre de Moraes). No caso, o art. 15, 'caput' da LF no 13.022/14 prevê que "Os cargos em comissão das guardas municipais deverão ser providos por membros efetivos do quadro de carreira do órgão ou entidade"; é dispositivo que obrigatoriamente deve ser observado pelos Municípios do Estado de São Paulo, por força do art. 147 da CE. –
7. Modulação dos efeitos. O Órgão Especial tem reiteradamente determinado que os julgados produzam efeitos após o decurso do prazo de 120 dias contados do julgamento, especialmente porque a administração necessita de tempo hábil para readequação. É entendimento que se aplica a este caso. – Ação direta de inconstitucionalidade procedente em parte, com modulação dos efeitos.

Inteiro teor:
Voto no ADI-0139/22
ADI no 2154311-80.2021 – Órgão Especial
Autor: Procurador Geral de Justiça
Réu: Prefeito do Município e Presidente da Câmara Municipal de Itapevi

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Itapevi. LCM no 101 de 20-4-2018, Anexos I e III. Cargos em comissão. Atribuições genéricas, sucintas, técnicas. Ausência de fidúcia. Violação aos art. 111, 115, II e V e 144 da

Ementa:
Voto no ADI-0139/22
ADI no 2154311-80.2021 – Órgão Especial
Autor: Procurador Geral de Justiça
Réu: Prefeito do Município e Presidente da Câmara Municipal de Itapevi

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Itapevi. LCM no 101 de 20-4-2018, Anexos I e III. Cargos em comissão. Atribuições genéricas, sucintas, técnicas. Ausência de fidúcia. Violação aos art. 111, 115, II e V e 144 da Constituição do Estado. Tema STF no 1.010. –
1. Cargos em comissão. Atribuições. A jurisprudência da Corte, em diversas oportunidades, analisou a criação de cargos ou empregos em comissão e funções de confiança, de livre nomeação e exoneração, por leis municipais; e, acertadamente, vem corrigindo distorções que, além de inflar a Administração, resultam na burla à regra do concurso público insculpida nos art. 37, II da CF e art. 115, II da Constituição do Estado. Faço duas observações: a primeira é que as atividades e funções do serviço público são sempre burocráticas, técnicas, operacionais e profissionais, pois essa é a sua natureza: é o que fazem os Secretários, os Diretores de Departamento, de Serviço, de Relações Humanas, entre outros, de todas as empresas, de todos os governos e do nosso tribunal. Não vejo como qualificar ou desqualificar os cargos ou empregos em comissão e as funções de confiança a partir dessas características. A segunda refere-se à cláusula de confiança; a relação de confiança se estabelece entre a autoridade imediata, que o indicou, e o ocupante da função ou do cargo em comissão. A confiança é ínsita, própria, natural, pressuposto da própria indicação, pois não se compreende que o superior imediato, cujo desempenho depende também do desempenho do servidor designado, não demonstre qualquer confiança nele. A confiança é ínsita à designação, daí a precariedade da função: deixando de existir a confiança, o superior imediato indicará outro servidor para o exercício da função, igualmente desconhecido da autoridade nomeante. A lei não exige confiança entre a autoridade nomeante e o servidor designado, mas do superior imediato que o indica e, apenas excepcionalmente, também da autoridade nomeante. Não há necessidade de prova da confiança, pois ela decorre da própria designação ou indicação. –
2. Prefeitura. Estrutura. Nos termos da LCM no 101 de 20-4-2018, a administração direta da Prefeitura é formada por 1 Gabinete do Prefeito, no qual incluído o Gabinete do Vice-Prefeito, e 16 Secretarias Municipais, todos eles organizados, no mínimo, com chefia, assessoria e apoio administrativo. As Secretarias, por sua vez, ainda são compostas por unidades funcionais (diretorias, gerências e núcleos e/ou unidades), em regime de subordinação hierárquica, nos termos do art. 6o e Anexo II da LCM no 101 de 20-4-2018. O primeiro escalão da Prefeitura é composto pelos Secretários, que são considerados agentes políticos e cujos cargos não foram impugnados nesta ação. Resta verificar se os cargos controvertidos nos autos se amoldam ao previsto na segunda parte do art. 37, II da CF e ao figurino descrito no Tema STF no 1.010, o que será feito a seguir. –
3. Cargos em comissão. Chefia e assessoria direta dos agentes políticos. Conforme se afere dos organogramas reproduzidos acima, a Prefeitura é formada pelo Gabinete do Prefeito, Gabinete do Vice-Prefeito e 16 Secretarias Municipais. Para cada uma dessas unidades, a lei prevê um cargo de chefe de Gabinete (no total de 18 cargos) que possui a função de gerir o gabinete e auxiliar o respectivo agente político na elaboração de políticas públicas, bem como um ou mais cargos de Assessor de Gabinete I (no total de 29 cargos) que têm a função de auxiliar a chefia em suas atribuições. Ademais, exclusivamente em relação ao Gabinete do Prefeito, a lei também criou 4 cargos em comissão de Assessor Executivo para assessorar o Prefeito na supervisão, na coordenação e no acompanhamento dos projetos, programas e ações atinentes às políticas públicas; e 3 cargos em comissão de Assessor de Gabinete II, com a função de prestar assessoramento político ao gabinete, nos termos do Anexo III c.c. art. 1o do Subanexo II do Anexo VII da LCM no 101 de 20-4-2018. São todos cargos em comissão, em número reduzido, com função de direção e assessoramento e que estão diretamente ligados ao Chefe do Poder Executivo e Secretários, do que se extrai a fidúcia que deve existir no seu provimento. –
4. Cargos em comissão. Direção. Os cargos de direção, que compreendem 37 cargos de Diretor de Departamento e 1 cargo de Diretor do Departamento de Tecnologia da Informação, têm como função precípua o comando dos departamentos e das diretorias, que são unidades organizacionais criadas para dirigir ampla gama de atividades, com atribuições de idealização, planejamento e coordenação de ações do plano de governo, competindo-lhe articulação e definição de programas e projetos específicos, com responsabilidade por produtos e resultados específicos (art. 6o, I da LCM no 101/18). São cargos que compõem o segundo escalão do quadro de servidores da Prefeitura, possuem relação direta com o Secretário da respectiva Pasta, do qual advém a confiança para a nomeação, e claramente exercem a função de direção; mas não justificam o livre provimento e a desconsideração da regra constitucional do concurso público. Devem, portanto e na visão deste relator, ser providos por servidores devidamente qualificados do quadro permanente, em designação precária que preserva o interesse da administração e a renovação eventual da direção. Exceção ao cargo de Diretor do Departamento de Tecnologia da Informação, atividade nova e em constante evolução que pode justificar, no interesse do serviço, o provimento em comissão. No entanto, o entendimento majoritário do Órgão Especial inclinou-se noutro sentido, para reconhecer a inconstitucionalidade de todos os cargos de provimento em comissão identificados como diretor, por não atender aos requisitos do art. 115, V da Constituição Estadual, conforme orientação do Tema STF no 1.010. Esse é o posicionamento que prevalece, com a ressalva do meu entendimento. –
5. Cargos em comissão. Gerência, chefia e coordenação. Os cargos de gerente têm como função o comando das gerências, que são unidades organizacionais e estratégicas de chefia, com atribuições para comandar as ações do plano de governo da prefeitura, objetivando efetivar as entregas de competência da unidade organizacional a que esteja vinculada (art. 6o, II da LCM no 101/18). Aos cargos de Gerente, por ocuparem posição semelhante na estrutura municipal, se equiparam os cargos de Chefe de Equipamento Resolve Fácil Municipal, Coordenador do CRAS, Coordenador do CREAS, Chefe de Equipamento Pronto Socorro I e Chefe de Equipamento Pronto Socorro II. Trata-se de cargos de chefia, subordinadas às diretorias e/ou departamentos, já sem uma relação direta com os agentes políticos. Esses cargos compreendem o terceiro escalão da Prefeitura, sendo mais adequado que, dada a responsabilidade envolvida, sejam enquadrados como funções de confiança, a serem preenchidos por meio da designação de servidores efetivos, mas sem impedir a renovação e a designação de chefias mais competentes ou adequadas. No entanto, o entendimento majoritário do Órgão Especial inclinou-se noutro sentido, para reconhecer a inconstitucionalidade de todos os cargos de provimento em comissão identificados como chefe, gerente e coordenador, com exceção tão somente dos cargos de Chefe de Gabinete, por não atender aos requisitos do art. 115, V da Constituição Estadual, conforme orientação do Tema STF no 1.010. Esse é o posicionamento que prevalece, com a ressalva do meu entendimento. –
6. Cargos em comissão. Guarda Civil Municipal. As atividades do Corregedor e do Ouvidor da Guarda Civil demandam prévio conhecimento da área na qual atuarão, incompatível portanto com o que prevê o art. 115, V da CE, aplicável à hipótese por força do art. 114 da CE, e do Tema STF no 1.010. Precedentes do Órgão Especial. Ademais, não há dúvida da autonomia conferida aos Municípios para dispor sobre a guarda (art. 144, § 8o da CF), mas a norma precisa ser compatível com a Constituição Federal, Constituição Estadual, bem como com a lei federal que regulamenta a matéria (RE no 1.298.758 AgR-SP, STF, Primeira Turma, 8-3-2021, Rel. Alexandre de Moraes). No caso, o art. 15, 'caput' da LF no 13.022/14 prevê que "Os cargos em comissão das guardas municipais deverão ser providos por membros efetivos do quadro de carreira do órgão ou entidade"; é dispositivo que obrigatoriamente deve ser observado pelos Municípios do Estado de São Paulo, por força do art. 147 da CE. –
7. Modulação dos efeitos. O Órgão Especial tem reiteradamente determinado que os julgados produzam efeitos após o decurso do prazo de 120 dias contados do julgamento, especialmente porque a administração necessita de tempo hábil para readequação. É entendimento que se aplica a este caso. – Ação direta de inconstitucionalidade procedente em parte, com modulação dos efeitos.