Tribunal: TJSP
Processo: 0013479-18.2011.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Leonel Costa
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO) – ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS – PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – CREDITAMENTO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE.
ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS POR SUPERMERCADO – O C. Superior Tribunal de Justiça, sob o

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO) – ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS – PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – CREDITAMENTO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE.
ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS POR SUPERMERCADO – O C. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.117.139/RJ), firmou entendimento no sentido de que o creditamento de ICMS não pode ser realizado por estabelecimentos que não tenham processo de industrialização como atividade precípua – As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.
Somente a energia elétrica utilizada em processo autônomo de industrialização pode ser considerada para fins de crédito de ICMS – Indevido o creditamento de ICMS pela utilização de energia elétrica no processo secundário de comércio varejista – Subsistência da autuação.
RECURSO DE APELAÇÃO DA FAZENDA DO ESTADO – Em relação ao item do AIIM referente às doações, a capitulação realizada no Auto de Infração foi no sentido de que o requerente deixou de pagar o tributo em virtude de ter escriturado operações tributadas como não tributadas, por identificar operações de saída como operações de doação.
Nesse ponto, conforme irretocavelmente apreciada a controvérsia pelo d. magistrado, a obrigação de estornar os créditos tributários não se confunde com obrigação de escriturar a saída dos produtos a título de doação como saída de mercadoria, motivo pelo qual o Fisco deveria ter apurado a ausência de estorno de crédito e não exigido que o requerente escriturasse as saídas a título de doação como saída de mercadoria, desnaturando os elementos estruturais do ICMS ao modificar o conceito da base de cálculo do ICMS sob a justificativa da comodidade e da economicidade da arrecadação.
Sentença de parcial procedência mantida.
Recurso de apelação da autora não provido. Recurso da Fazenda Estadual parcialmente provido para, em face da sucumbência recíproca, arbitrar os honorários advocatícios sobre o proveito econômico que cada parte tiver, conforme liquidação.

Inteiro teor:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO) – ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS – PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – CREDITAMENTO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE.
ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS POR SUPERMERCADO – O C. Superior Tribunal de Justiça, sob o

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO) – ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS – PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO – NÃO CARACTERIZAÇÃO – CREDITAMENTO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE.
ATIVIDADES DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS POR SUPERMERCADO – O C. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.117.139/RJ), firmou entendimento no sentido de que o creditamento de ICMS não pode ser realizado por estabelecimentos que não tenham processo de industrialização como atividade precípua – As atividades de panificação e de congelamento de produtos perecíveis por supermercado não configuram processo de industrialização de alimentos, por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.
Somente a energia elétrica utilizada em processo autônomo de industrialização pode ser considerada para fins de crédito de ICMS – Indevido o creditamento de ICMS pela utilização de energia elétrica no processo secundário de comércio varejista – Subsistência da autuação.
RECURSO DE APELAÇÃO DA FAZENDA DO ESTADO – Em relação ao item do AIIM referente às doações, a capitulação realizada no Auto de Infração foi no sentido de que o requerente deixou de pagar o tributo em virtude de ter escriturado operações tributadas como não tributadas, por identificar operações de saída como operações de doação.
Nesse ponto, conforme irretocavelmente apreciada a controvérsia pelo d. magistrado, a obrigação de estornar os créditos tributários não se confunde com obrigação de escriturar a saída dos produtos a título de doação como saída de mercadoria, motivo pelo qual o Fisco deveria ter apurado a ausência de estorno de crédito e não exigido que o requerente escriturasse as saídas a título de doação como saída de mercadoria, desnaturando os elementos estruturais do ICMS ao modificar o conceito da base de cálculo do ICMS sob a justificativa da comodidade e da economicidade da arrecadação.
Sentença de parcial procedência mantida.
Recurso de apelação da autora não provido. Recurso da Fazenda Estadual parcialmente provido para, em face da sucumbência recíproca, arbitrar os honorários advocatícios sobre o proveito econômico que cada parte tiver, conforme liquidação.