Tribunal: TJSP
Processo: 1005874-04.2017.8.26.0664
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rodolfo Pellizari
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
r. Cláusula penal contida em contrato que não respeitou a dicção do art. 420 do Código Civil, sendo, portanto, nula. Retenção fixada que já repara eventuais perdas e danos, sob pena de bis in idem. Precedente desta C. Câmara.

Correção monetária. Incidência a partir dos desembolsos, pois se trata de mera reposição do valor real da moeda.

Juros de mora. Vendedora que não deu causa à rescisão. Inexistência de mora antes da exigibilidade da obrigação. Incidência a partir do trânsito em julgado. Precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal.

Repetição de indébito. Descabimento. Entendimento do STJ de que "somente a cobrança de valores indevidos por inequívoca má-fé enseja a repetição em dobro do indébito". Verificada apenas observância do disposto contratualmente. Má-fé não configurada no caso concreto.

RECURSO PROVIDO EM PARTE.
(TJSP; Apelação Cível 1005874-04.2017.8.26.0664; Relator (a): Rodolfo Pellizari; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro de Votuporanga - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 18/01/2021; Data de Registro: 18/01/2021)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda

Relator(a):

Rodolfo Pellizari

Comarca:

Votuporanga

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

18/01/2021

Data de publicação:

18/01/2021

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Compra e Venda de Imóvel. Desistência da promitente compradora. Distrato firmado extrajudicialmente. Insurgência da consumidora quanto à retenção da integralidade do sinal pago. Improcedência. Inconformismo.

Cláusula de quitação plena no distrato firmado entre as partes. Irrelevância. Cabível interpretação restritiva das cláusulas claramente abusivas, nos ditames do artigo 51

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. Compra e Venda de Imóvel. Desistência da promitente compradora. Distrato firmado extrajudicialmente. Insurgência da consumidora quanto à retenção da integralidade do sinal pago. Improcedência. Inconformismo.

Cláusula de quitação plena no distrato firmado entre as partes. Irrelevância. Cabível interpretação restritiva das cláusulas claramente abusivas, nos ditames do artigo 51 do CDC. Precedentes desta. C. 5a Câmara de Direito Privado. A retenção de 15% dos valores pagos e da integralidade do sinal mostra-se claramente excessiva, de modo que inevitável reconhecer a abusividade do distrato e, consequentemente, declará-lo nulo quanto à retenção do sinal.

Retenção do sinal. Impossibilidade. Apesar de o contrato ter previsto sua retenção integral, as arras penitenciais possuem função unicamente indenizatória e não dão direito à indenização suplementar. Cláusula penal contida em contrato que não respeitou a dicção do art. 420 do Código Civil, sendo, portanto, nula. Retenção fixada que já repara eventuais perdas e danos, sob pena de bis in idem. Precedente desta C. Câmara.

Correção monetária. Incidência a partir dos desembolsos, pois se trata de mera reposição do valor real da moeda.

Juros de mora. Vendedora que não deu causa à rescisão. Inexistência de mora antes da exigibilidade da obrigação. Incidência a partir do trânsito em julgado. Precedentes do A. STJ e deste E. Tribunal.

Repetição de indébito. Descabimento. Entendimento do STJ de que "somente a cobrança de valores indevidos por inequívoca má-fé enseja a repetição em dobro do indébito". Verificada apenas observância do disposto contratualmente. Má-fé não configurada no caso concreto.

RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017861
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005874-04.2017.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que é apelante
SORAIA
REIS
(JUSTIÇA
GRATUITA),
é
apelado
SPE
WGSA
02
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), A.C.MATHIAS COLTRO E ERICKSON
GAVAZZA MARQUES.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
RODOLFO PELLIZARI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1005874-04.2017.8.26.0664 -Voto no 00413G
2
Apelação Cível - Digital
Processo no 1005874-04.2017.8.26.0664
Comarca: 3a Vara Cível do Foro de Votuporanga
Magistrado prolator: Dr. Camilo Resegue Neto
Apelante: Soraia Reis
Apelada: SPE WGSA 02 Empreendimentos Imobiliários S/A
Voto no 00413G
APELAÇÃO CÍVEL. Compra e Venda de Imóvel.
Desistência da promitente compradora. Distrato firmado
extrajudicialmente. Insurgência da consumidora quanto à
retenção da integralidade do sinal pago. Improcedência.
Inconformismo.
Cláusula de quitação plena no distrato firmado entre as
partes. Irrelevância. Cabível interpretação restritiva das
cláusulas claramente abusivas, nos ditames do artigo 51 do
CDC. Precedentes desta. C. 5a Câmara de Direito Privado. A
retenção de 15% dos valores pagos e da integralidade do
sinal mostra-se claramente excessiva, de modo que
inevitável reconhecer a abusividade do distrato e,
consequentemente, declará-lo nulo quanto à retenção do
sinal.
Retenção do sinal. Impossibilidade. Apesar de o contrato ter
previsto sua retenção integral, as arras penitenciais possuem
função unicamente indenizatória e não dão direito à
indenização suplementar. Cláusula penal contida em
contrato que não respeitou a dicção do art. 420 do Código
Civil, sendo, portanto, nula. Retenção fixada que já repara
eventuais perdas e danos, sob pena de bis in idem.
Precedente desta C. Câmara.
Correção monetária. Incidência a partir dos desembolsos,
pois se trata de mera reposição do valor real da moeda.
Juros de mora. Vendedora que não deu causa à rescisão.
Inexistência de mora antes da exigibilidade da obrigação.
Incidência a partir do trânsito em julgado. Precedentes do A.
STJ e deste E. Tribunal.

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Repetição de indébito. Descabimento. Entendimento do STJ
de que “somente a cobrança de valores indevidos por
inequívoca má-fé enseja a repetição em dobro do indébito”.
Verificada apenas observância do disposto contratualmente.
Má-fé não configurada no caso concreto.
RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Trata-se de apelação interposta por Soraia Reis em face de
SPE WGSA 02 Empreendimentos Imobiliários S/A, nos autos
da ação declaratória de nulidade contratual por prática abusiva
cumulada com restituição de quantia paga, em trâmite perante a
3a Vara Cível do Foro de Votuporanga. Em primeiro grau, a
magistrada a quo julgou IMPROCEDENTE o pedido de
condenação da ré à restituição em dobro sinal pago.
Pretende a autora-apelante (fls. 156/166) a reforma da r.
sentença, argumentando que abusiva a retenção pela promitente
vendedora da integralidade do sinal adimplido pela recorrente, de
modo a configurar enriquecimento ilícito da recorrida. Entende a
apelante que cabível a retenção de 15% dos valores pagos, com
a devolução, em dobro, do excedente.
Recurso tempestivo, bem processado e contrariado às fls.
169/191
arguida violação pela apelante do princípio da
dialeticidade.
É o relatório.

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Quanto à arguição de afronta pela recorrente do princípio
da dialeticidade suscitada em contrarrazões, tem-se que
apresentados os fundamentos de fato e de direito da insurgência.
A insistência da apelante quando às teses formuladas na exordial
não representa por si só, no caso em comento, ausência de
vínculo com os fundamentos da r. sentença impugnada.
Recebo a apelação em seus regulares efeitos.
Inexistindo oposição ao julgamento virtual, passo à análise
dos recursos (Resolução TJSP no 772/2017).
Ab initio, observo que, tratando-se de relação consumerista,
as cláusulas estipuladas entre as partes serão analisadas sob a
ótica de eventual abusividade, nos termos da Lei Federal no
8.078/90, motivo pelo qual a estrita observância ao princípio da
pacta sunt servanda pode ser mitigado.
Pois bem.
Em face de dificuldades financeiras supervenientes à
celebração de contrato particular de compromisso de compra e
venda de imóvel (fls. 12/25), firmou a autora distrato (fls. 113/114)
do referido instrumento. Recebeu, em devolução, o valor de R$
2.432,62, alega que abusiva a retenção da integralidade do sinal
pago.
O magistrado a quo, após o devido processamento do feito,
decidiu pela improcedência do pedido.

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Com
efeito,
consigno
que
esta
Relatoria
tem
o
entendimento de que as partes não podem rediscutir a retenção
constante do distrato, quando ausente vício de consentimento ou
não verificada a retenção da totalidade dos valores pagos.
Sendo aplicável ao caso o princípio de que nemo potest
venire contra factum proprium, tendo em vista que a teoria dos
atos próprios protege uma parte contra aquela que pretenda
exercer
uma
posição
jurídica
em
contradição
com
o
comportamento assumido anteriormente.
Todavia, em respeito ao Princípio da Colegialidade, altero
meu posicionamento, por restar vencido neste quesito.
Pois bem.
A cláusula de quitação plena (cláusula terceira, parágrafo
primeiro, fls. 114) é irrelevante quando constatada patente
abusividade nos valores a serem retidos a título de penalidade
pela desistência da aquisição pelo consumidor. E, no caso, a
promitente vendedora reteve 15% das parcelas pagas e da
integralidade das arras, o que é inadmissível por prejudicar
demasiadamente o consumidor e acarretar o locupletamento
indevido da fornecedora.
Logo, a incidência de referida cláusula deve ser afastada.
Trata-se de imposição a interpretação restritiva das cláusulas
abusivas, nos ditames do artigo 51 do CDC, in verbis:

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Art. 51, CDC: São nulas de pleno
direito,
entre
outras,
as
cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações
consideradas
iníquas,
abusivas,
que
coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a
boa-fé ou a equidade;
Neste sentido, entendimento desta Colenda 5o Câmara de
Direito Privado:
APELAÇÕES
-
COMPROMISSO
DE
COMPRA
E
VENDA
-
RESCISÃO
CONTRATUAL, CUMULADA COM PEDIDO
DE
DEVOLUÇÃO
DE
VALORES
-
DISTRATO
POR
INICIATIVA
DOS
ADQUIRENTES

ALEGAÇÃO
DE
AUSÊNCIA
DE
VÍCIO
DE
CONSENTIMENTO
POSSIBILIDADE DE
ANULAÇÃO DOS TERMOS DO DISTRATO
COM FUNDAMENTO NO DISPOSTO NO
ARTIGO 51, INCISO IV, DO CÓDIGO DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR
-
RESSARCIMENTO
DAS
PARCELAS,
PERMITIDA
A
RETENÇÃO
DE
20%
VISANDO RECOMPOR AS PERDAS DA
VENDEDORA

PRECEDENTES

HONORÁRIOS
DE
SUCUMBÊNCIA

COMPENSAÇÃO VEDAÇÃO EXPRESSA
DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
QUANDO
A
SUCUMBÊNCIA
É
RECÍPROCA

MODIFICAÇÃO

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RECURSO
DA
RÉ
NÃO
PROVIDO,
PARCIALMENTE
PROVIDO
O
DOS
AUTORES.
(TJSP;
Apelação
Cível
1000904-42.2017.8.26.0152;
Relator
(a): Erickson
Gavazza
Marques;
Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Privado; Foro
de
Cotia
- 3a
Vara
Civel;
Data
do
Julgamento: 03/07/2019; Data de Registro:
12/07/2019)
Compra e Venda de Imóvel
Preliminar
rejeitada
Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor
Partes que
celebraram
distrato
resolvendo
o
compromisso de compra e venda, com a
retenção de aproximadamente 50% dos
valores pagos
Possibilidade, no caso,
de revisão dos termos do distrato

Restituição de quantias que se revelou
abusiva
Fixação de percentual de
devolução em 80% das quantias pagas,
deduzido o montante já restituído por
ocasião do distrato Correção monetária
a incidir a partir da citação
Juros
moratórios a partir do trânsito em julgado
Sucumbência mínima dos autores

Aplicação do parágrafo único do artigo 86
c.c. §11 do artigo 85 do CPC
Recurso
parcialmente provido. (TJSP; Apelação
Cível 1018906-47.2019.8.26.0554; Relator
(a): A.C.Mathias Coltro; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Privado; Foro de Santo
André - 2a Vara Cível; Data do Julgamento:
19/06/2020; Data de Registro: 19/06/2020)

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APELAÇÃO. Compromisso de compra e
venda de imóvel. Distrato celebrado entre
as
partes.
Abusividade
configurada.
Percentual a ser restituído confronta o
entendimento desta C. Câmara. Direito de
retenção. Minoração do percentual a ser
retido
para
20%
(vinte
por
cento).
Correção monetária. Termo inicial. Data
do desembolso. Juros de mora. Termo
inicial. Trânsito em julgado. Preliminar de
inépcia
da
apelação.
Afastada.
A
irresignação da parte recorrente atacou
diretamente os fundamentos da sentença.
Sentença
reformada.
RECURSO
PROVIDO. (TJSP;
Apelação
Cível
1039848-75.2017.8.26.0100;
Relator
(a): Jair de Souza; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Privado; Foro Central
Cível - 27a Vara Cível; Data do Julgamento:
26/02/2020; Data de Registro: 26/02/2020)
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA
Distrato celebrado com construtora

Improcedência - Abusividade da cláusula
de renúncia ao direito de ação em termo
de distrato
Abusividade do percentual
descontado reconhecida - Possibilidade
de rediscussão - Aplicação dos artigos
413 do CC. e 53 do CDC Precedentes
Danos
morais
não
caracterizados
-
Sentença
reformada

Recurso
parcialmente provido. (TJSP; Apelação
Cível 1025957-46.2018.8.26.0554; Relator
(a): Moreira Viegas; Órgão Julgador: 5a
Câmara de Direito Privado; Foro de Santo
André - 2a Vara Cível; Data do Julgamento:
16/10/2019; Data de Registro: 16/10/2019)

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Concernente à retenção das arras, faz-se necessário, para
o deslinde correto da questão, analisar, primeiramente, seu
conceito.
Trata-se de quantia em dinheiro ou outro bem fungível
dado por um contratante a outro com a finalidade de firmar a
presunção de um acordo final, bem como assegurar o pontual
cumprimento da obrigação. Representa cláusula acessória de um
contrato realizado e perfeito.
A doutrina classifica as arras em duas espécies. As
confirmatórias ou principais servem para confirmar a vontade
das partes, servindo como princípio de pagamento e determina
perdas e danos. A teor deste assunto, discorre com clareza
FLÁVIO TARTUCE:
“Se, por ocasião da conclusão do
contrato, uma parte der à outra, a título
de arras, dinheiro ou outro bem móvel,
deverão estas, em caso de execução, ser
restituídas ou computadas na prestação
devida, se do mesmo gênero da principal
(art. 417 do CC). Por este comando legal,
percebe-se a primeira função do sinal:
funcionar
como
antecipação
do
pagamento,
valendo
como
desconto
quando do pagamento do valor total da
obrigação.”1
Por sua vez, as penitenciais ou secundárias possuem
1 Tartuce, Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, item 3.8.6.

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apenas finalidade compensatória em caso de arrependimento,
quando estabelecido na avença. Não havendo estipulação em
contrário, as arras são consideradas confirmatórias. As
penitenciais somente se caracterizam quando previsto no
contrato o direito de arrependimento, conforme previsto no art.
420, CC, e não comportam indenização suplementar:
Artigo 420, CC: Se no contrato for
estipulado o direito de arrependimento
para qualquer das partes, as arras ou
sinal
terão
função
unicamente
indenizatória. Neste caso, quem as deu
perdê-las-á em benefício da outra parte; e
quem as recebeu devolvê-las-á, mais o
equivalente. Em ambos os casos não
haverá direito a indenização suplementar.
Conforme bem observa FLÁVIO TARTUCE, “esse
dispositivo está em total sintonia com o entendimento
jurisprudencial anterior, particularmente quanto à Súmula 412 do
STF, pela qual: “No compromisso de compra e venda, com
cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem
o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu,
exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os
juros moratórios e os encargos do processo”.2
Assim, feitas as devidas observações, iniciamos a análise
do caso em tela.
A partir da análise do contrato firmado, verifica-se que foi
claramente estipulada a função penitencial das arras, eis que
2 Tartuce, Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 6. ed. rev., atual. e ampl. Rio
de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, item 3.8.6.

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possuem a finalidade compensatória em caso de não
concretização por uma das partes, ficando retido pelos
promitentes vendedores em caso de rescisão, conforme previsão
da cláusula sétima, parágrafo segundo, fls. 18.
Ocorre que, juntamente com ela, a referida cláusula
também previu retenção adicional, sendo 15% sobre o valor
efetivamente pago.
Como visto, sendo função precípua da estipulação de
arras penitenciais a prefixação de perdas e danos, sua
cumulação com as demais retenções ora mencionadas
caracterizaria um evidente bis in idem e afronta ao dispositivo
legal (Art. 420, CC), implicando o enriquecimento sem causa da
ré, o que não se pode admitir.
Deste modo, deve ser afastada a possibilidade de
retenção das arras, no valor de R$ 2.900,00. De igual modo, já
vem decidindo esta C. Câmara:
Compra e Venda de Imóvel
Aplicação
do Código de Defesa do Consumidor

Rescisão a pedido da compradora, que
não podia mais manter o pactuado

Possibilidade
Restituição das quantias
pagas, com retenção de 25% a favor da
requerida
Retenção do valor pago a
título de sinal
Inadmissibilidade

Enriquecimento sem causa da vendedora
Correção monetária a partir dos
desembolsos Juros de mora a partir do
trânsito em julgado
Sucumbência
mantida

Recurso
parcialmente

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provido. (TJSP; Apelação Cível 1003180-
90.2019.8.26.0438; Relator (a): A.C.Mathias
Coltro; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Privado; Foro de Penápolis - 3a Vara; Data
do
Julgamento:
24/09/2020;
Data
de
Registro: 24/09/2020)
Com efeito, a retenção de 15% das parcelas pagas e da
integralidade das arras mostra-se claramente excessiva, de
modo que inevitável reconhecer a abusividade do distrato e,
consequentemente, declará-lo nulo quanto à retenção do sinal,
nos termos do artigo 51, inciso IV, do CDC, mantendo-se tão
somente a retenção de 15% dos valores pagos.
Desse modo, após a retenção de 15% de todos os valores
pagos, a fornecedora deverá proceder à restituição do saldo
remanescente, em uma única parcela, conforme Súmula editada
neste sentido:
Súmula 2, TJSP: A devolução das quantias
pagas em contrato de compromisso de
compra e venda de imóvel deve ser feita de
uma só vez, não se sujeitando à forma de
parcelamento prevista para a aquisição.
Sobre o valor a ser restituído, deverá incidir correção
monetária pela Tabela Prática deste E. Tribunal, desde cada

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desembolso, e juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito
em julgado, por não incorrer a vendedora em mora. Anote-se,
neste sentido, recente decisão de caráter vinculante proferida
pelo A. STJ em sede de Recurso Especial submetido ao rito de
repetitivos:
RECURSO
ESPECIAL
REPETITIVO.
ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM
JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE
COMPRA
E
VENDA
DE
UNIDADE
IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO
PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO
DE
VALORES
PAGOS.
CLÁUSULA
CONTRATUAL.
PEDIDO
DE ALTERAÇÃO.
SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL
DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM
JULGADO. 1. Para os fins dos arts. 927 e
1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese:
- Nos compromissos de compra e venda de
unidades imobiliárias anteriores à Lei n.
13.786/2018, em que é pleiteada a resolução
do contrato por iniciativa do promitente
comprador de forma diversa da cláusula
penal convencionada, os juros de mora
incidem a partir do trânsito em julgado da
decisão. 2. Recurso especial provido. (STJ -
REsp: 1740911 DF 2018/0109250-6, Relator:
Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento:
14/08/2019, S2 SEGUNDA SEÇÃO, Data de
Publicação: DJe 22/08/2019)
Anoto que cabível a restituição simples dos valores. Com
efeito, assim decide o C. STJ:
“Somente
a
cobrança
de
valores
indevidos porinequívoca má-fé enseja a
repetição
em
dobro
do
indébito.

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14
Precedentes.”
(AgInt
no
AREsp
no
1.135.918/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a
Turma, j. 04/05/2020)
No caso em comento, em nenhum momento se nota má-fé
da ré quanto à retenção dos valores em discussão. Assim, o que
se verificou no caso concreto foi a observância pela ré do quanto
disposto contratualmente, o que não caracteriza, de forma
alguma, má-fé a ensejar a restituição em dobro dos valores
adimplidos pela autora.
Postas tais premissas, por meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação para declarar a nulidade
do distrato realizado quanto à retenção do sinal, mantendo-se tão
somente a retenção de 15% dos valores pagos. Cabível a
devolução
simples do valor do sinal, nos moldes do
fundamentado no aresto.
Como consectário lógico, inverto a condenação nas custas,
despesas processuais e honorários advocatícios, que ficam por
conta das rés. Verba honorária fixada no importe de 15% do valor
atualizado da condenação, nos termos do artigo 85, §§ 2o e 11o,
do CPC.
Por fim, para que não se alegue cerceamento do direito de
recorrer, dou por prequestionados todos os dispositivos legais
referidos na fase recursal, bastando que as questões tenham sido

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15
enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais”
(STJ EDCL. No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j.
18.04.2006).
RODOLFO PELLIZARI
Relator