Tribunal: TJSP
Processo: 1007208-27.2016.8.26.0529
Classe: Apelação Cível / ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITCMD. Pretensão de nulidade de AIIM, com o consequente cancelamento do protesto, bem como de indenização por danos morais. Nulidade do AIIM reconhecida. Ausência de fato gerador do ITCMD. Inexistência de doação entre cônjuges casados sob o regime de comunhão universal de bens (CC, art. 1.667). Valores transferidos para a conta do autor, por sua esposa, que já integravam

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITCMD. Pretensão de nulidade de AIIM, com o consequente cancelamento do protesto, bem como de indenização por danos morais. Nulidade do AIIM reconhecida. Ausência de fato gerador do ITCMD. Inexistência de doação entre cônjuges casados sob o regime de comunhão universal de bens (CC, art. 1.667). Valores transferidos para a conta do autor, por sua esposa, que já integravam o acervo patrimonial comum do casal. Transferência com intuito de mera organização do patrimônio comum (CC, art. 1670 c.c. 1663). Precedentes deste E. Tribunal, bem como desta C. Câmara. Impossibilidade de condenação por danos morais. Autor que, ao equivocar-se no preenchimento da DIRPF, contribuiu de forma decisiva para a ocorrência do evento. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019474
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007208-27.2016.8.26.0529, da Comarca de Santana de Parnaíba, em que é apelante
ALMIR GALLINARO, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL
NOGUEIRA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1007208-27.2016.8.26.0529 -Voto no 13913
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Voto no 13913
Apelação no 1007208-27.2016.8.26.0529 SANTANA DE PARNAÍBA
Apelante: ALMIR GALLINARO
Apelada: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Dr. Claudio Lima Bueno de Camargo
APELAÇÃO.
AÇÃO
ORDINÁRIA.
ITCMD.
Pretensão de nulidade de AIIM, com o consequente
cancelamento do protesto, bem como de indenização
por danos morais. Nulidade do AIIM reconhecida.
Ausência de fato gerador do ITCMD. Inexistência de
doação entre cônjuges casados sob o regime de
comunhão universal de bens (CC, art. 1.667). Valores
transferidos para a conta do autor, por sua esposa, que
já integravam o acervo patrimonial comum do casal.
Transferência com intuito de mera organização do
patrimônio comum (CC, art. 1670 c.c. 1663).
Precedentes deste E. Tribunal, bem como desta C.
Câmara. Impossibilidade de condenação por danos
morais. Autor que, ao equivocar-se no preenchimento
da DIRPF, contribuiu de forma decisiva para a
ocorrência do evento. Sentença reformada em parte.
Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação de ALMIR GALLINARO contra a r. sentença de
fls. 142/144, que, nos autos de ação ordinária ajuizada em face da FAZENDA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, julgou improcedente a ação, em que
visava o autor à declaração de nulidade do AIIM no 405.413-1, lavrado por ausência
de recolhimento de ITCMD, com o consequente cancelamento do protesto dele
decorrente, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.
Em razões de recurso (fls. 146/173), pugna o autor pela inversão do
julgado. Para tanto, alega que a própria decisão de primeiro grau admitiu não ter
havido transferência patrimonial entre o requerente e sua esposa, mas, quando muito,
erro formal no preenchimento da declaração de imposto de renda. Aduz que não
existe doação entre cônjuges casados no regime de comunhão universal de bens, uma

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vez que, nesse regime, todo o patrimônio do casal presume-se de titularidade comum.
Reitera, ao final, a necessidade de fixação dos danos morais.
Contrarrazões a fls. 182/189.
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Consta dos autos que a Fazenda do Estado lavrou, em desfavor do
autor, o Auto de Infração no 4.054.131-9, no valor histórico de R$ 9.362,52 (fls. 94),
por ausência de recolhimento de ITCMD relativo ao recebimento de transferência
patrimonial de sua esposa, no montante de R$ 90.000,00, declarado na Declaração de
Imposto de Renda do exercício de 2010, ano-base 2009, incluído no quadro de
“Rendimentos Isentos e não-Tributáveis”.
O ponto controvertido nos autos cinge-se à ocorrência ou não do fato
gerador do ITCMD, ou seja, se houve, de fato, doação a ensejar a autuação e a
cobrança questionadas.
Como é cediço, o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de
Quaisquer Bens e Direitos (ITCMD) incide sobre os bens e direitos transmitidos em
virtude da ocorrência dos eventos morte ou doação, ante os termos dos artigos 155,
da Constituição Federal, e 2o, da Lei Estadual no 10.705/00.
Especificamente quanto à doação, conforme dicção do artigo 538, do
Código Civil1, é necessário, para sua caracterização, que haja a transferência de
vantagens ou bens do patrimônio do doador ao patrimônio do donatário.
No caso vertente, o autor logrou demonstrar que estava casado sob o
regime de comunhão universal de bens ao tempo da transferência patrimonial feita
1 Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu
patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

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por sua esposa e declarada na Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física
- DIRPF apresentada por ambas as partes no ano de 2010 (fls. 20/52).
Ora, sabe-se que, o estabelecimento do regime da comunhão universal
importa “a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas
dívidas passivas” (CC, art. 1.667), sendo certo que, em não havendo distinção entre
o patrimônio do casal na constância do casamento, não há que se falar, também, em
transferência de vantagens ou bens do patrimônio de um ao do outro.
Ademais, a transferência do valor em dinheiro da conta da esposa para
a conta de seu marido, a despeito do equívoco formal cometido no preenchimento da
DIRPF, tratou-se, ao que tudo indica, de mero ato de organização do patrimônio
comum, nos termos do art. 1.670 c.c. art. 1.663, do Código Civil2, e não de um ato de
liberalidade.
Nesse sentido, tem entendido este E. Tribunal, bem como esta C.
Câmara:
TRIBUTÁRIO
ITCMD
EXIGIBILIDADE
Bem comum
do
casal

Inexistência de fato gerador para cobrança do tributo Sentença mantida. NEGA-
SE PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO APELO. (Apelação no
1013563-90.2019.8.26.0224, Rel. Des. Afonso Faro Jr., 11a Câmara de Direito
Público, j. em 22/07/2020)
APELAÇÃO
CÍVEL

AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ITCMD C/C RESTITUIÇÃO DOS
VALORES PAGOS A ESTE TÍTULO Auto de infração lavrado em face de suposta
doação entre cônjuges na constância do casamento
A mera transferência
bancária de dinheiro
em
espécie
entre
cônjuges
casados
pelo
regime
da comunhão parcial não constitui fato gerador do ITCMD - Comunicabilidade
dos bens (CC, art. 1667) R. sentença mantida Recurso desprovido. (Apelação no
1043685-22.2016.8.26.0053, Rela. Desa. Silvia Meirelles, 6a Câmara de Direito
2 Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto
à administração dos bens.
Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.

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Público, j. em 17/07/2020)
RECURSO DE APELAÇÃO
EM
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL.
TRIBUTÁRIO. ITCMD.
EXIGIBILIDADE. BEM COMUM
DO
CASAL.
Transferência de valores entre cônjuges. Conjunto probatório suficiente a
determinar a natureza de bem comum do casal e, portanto, ausente efetiva
transferência patrimonial a caracterizar a doação, nos termos do art. 538 do
Código Civil. Inexistência de fato gerador para cobrança de ITCMD. Sentença
mantida. Recurso desprovido. (Apelação no 1001127-21.2017.8.26.0014, Rel. Des.
Marcelo Berthe, 5a Câmara de Direito Público, j. em 25/10/2019)

APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
Pretensão à
anulação de débito fiscal de ITCMD (doação)
Valor declarado pela autora em
DIRPF de forma errônea
Documentos dos autos que comprovam que o valor
recebido pela autora refere-se à sua meação, em razão de separação judicial -
Descaraterização
da
doação

Ausência de fato
gerador

Impossibilidade de incidência tributária
DANO MORAL
Inocorrência
O
protesto da dívida inexistente se deu por conduta da própria autora que declarou o
recebimento de valores de forma incorreta ao fisco, dando causa ao erro -
Ratificação dos fundamentos da r. sentença de parcial procedência nos termos do
art. 252 do Regimento Interno deste Tribunal - Recursos não providos. (Apelação no
1014776-10.2018.8.26.0405, Rel. Des. Ponte Neto, 8a Câmara de Direito Público, j.
em 16/01/2020)
AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL
ITCMD.
Demonstrada
a
inexistência de doação e mera transferência de valores entre cônjuges, casados sob o
regime de plena comunhão de bens
Ausência de fato
gerador
do ITCMD.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXAÇÃO POSSIBILIDADE Verba devida
em razão da aplicação do princípio da causalidade à parte que deu causa a
propositura da demanda. Débito se encontrava ativo, de maneira que houve
necessidade de contratação de advogado para a defesa do autor e demais atos
processuais, motivo pela qual se mostra justa condenação do vencido ao pagamento
dos honorários advocatícios do vencedor na ação. Sentença reformada, nesse ponto.
Recurso
provido,
para
inversão
da
sucumbência.
(Apelação
no
1046582-57.2015.8.26.0053, Rel. Des. Leonel Costa, 8a Câmara de Direito Público, j.
em 09/10/2019)

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Por outro lado, em relação à pretensão de reparação por dano moral,
cumpre manter a solução de improcedência da ação, visto que o autor, ao equivocar-
se no preenchimento da DIRPF, teve participação no evento danoso em questão, qual
seja, o protesto de dívida inexistente, sendo cediço que a ninguém é permitido se
beneficiar do próprio erro.
Assim, de rigor a reforma da r. sentença, para, julgando a ação
parcialmente procedente, declarar a inexigibilidade do débito de ITCMD objeto do
AIIM no 405.413-1, bem como para determinar o cancelamento do protesto dele
decorrente, afastando-se, contudo, a pretensão de indenização por danos morais.
A sucumbência parcial dá ensejo à redivisão dos encargos
sucumbenciais e dos honorários fixados em sentença, que devem ser suportados na
proporção de 2/3 pela Fazenda e 1/3 pelo autor.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, nos termos do
voto.
BANDEIRA LINS
RELATOR