Tribunal: TJSP
Processo: 2301528-64.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes do Sistema Nacional de Armas
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014511
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2301528-64.2020.8.26.0000,
da
Comarca
de
Itu, em
que
é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente JONATHAN
CREISSON NASCIMENTO DE OLIVEIRA, é impetrado MMJD DO PLANTÃO
JUDICIÁRIO DA 20a CJ - ITU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
INDEFERIRAM O HABEAS CORPUS in limine.V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2301528-64.2020.8.26.0000 -Voto no 18.089
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VOTO no. 18.089
HABEAS CORPUS no. 2301528-64.2020.8.26.0000 (Processo Digital)
COMARCA: ITU - (Processo de origem no. 1500682-22.2020.8.26.0569)
AUTORIDADE COATORA: MMa. JUÍZA DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO 20a CJ
IMPETRANTE: Douglas Ribeiro Basilio (Defensoria Pública)
PACIENTE: JONATHAN CREISSON NASCIMENTO DE OLIVEIRA
“Habeas Corpus”. Tráfico de drogas e posse
ilegal de munições de uso permitido. Conversão
da prisão em flagrante em preventiva. Decisão
lastreada nos preceitos legais e em detalhes do
caso concreto, nada infirmando a segregação.
Inteligência dos artigos 312 e 313, inciso I, do
Código de Processo Penal. Necessidade de
manutenção da ordem pública. Inaplicabilidade
de medidas cautelares previstas no artigo 319
do mesmo Estatuto Processual. Elucubração
sobre benesses diante de eventual condenação
incompatível
com
a
estreita
via
eleita.
Pandemia
de
Covid-19
que
não
enseja
automática
soltura
do
paciente.
Constrangimento
ilegal
não
verificado
de
plano.
Ordem
indeferida
liminarmente,
dispensados
parecer
da
Procuradoria
de
Justiça e informações da autoridade apontada
como coatora (artigo 663 do CPP).
VOTO DO RELATOR
Trata-se de Habeas Corpus impetrado em favor de
JONATHAN CREISSON NASCIMENTO DE OLIVEIRA, sob a alegação
de ilegal constrangimento decorrente de ato da MMa. Juíza de Direito
do Plantão Judiciário da 20a Circunscrição Judiciária, no feito sob
no. 1500682-22.2020.8.26.0569. Aduz o impetrante ter sido o
paciente preso em flagrante pela prática, em tese, de tráfico de

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drogas, convolando-se o ato em custódia preventiva através de
decisão carente de fundamentação idônea, lastreada na gravidade
abstrata do delito. Ressalta a primariedade do paciente, afirmando
que, no caso de eventual condenação, faria ele jus à imposição de
regime prisional diverso do fechado e à substituição da corporal por
restritivas de direitos, algo a indicar a desproporcionalidade da
prisão. Salienta, ainda, a excepcionalidade da custódia e o cabimento
de medidas cautelares alternativas. Por fim, discorre sobre a
pandemia de Covid-19, com alusão à Recomendação no. 62 do CNJ,
destacando que os estabelecimentos prisionais reúnem inúmeras
condições
propícias
à
propagação
da
doença.
Pede,
pois,
liminarmente, a liberdade provisória, confirmada a ordem quando do
julgamento da impetração.
A liminar foi indeferida, consoante decisão externada
em sede de Plantão Judiciário de Segundo Grau (fls. 60/63), vindo os
autos conclusos.
É o relatório.
O Habeas Corpus deve ser negado de plano, sem
necessidade de informações da autoridade impetrada ou de parecer
da Procuradoria de Justiça, tendo em vista as alegações e
documentos trazidos com a inicial, consoante artigo 663 do Código de
Processo Penal, que não limita o indeferimento in limine a matéria de
cunho processual, podendo a providência decorrer de manifesta
improcedência do pedido (DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS,
“Código de Processo Penal Anotado”, remissão ao artigo 663), tudo
em atenção à imediata prestação jurisdicional, sem delongas
prescindíveis e de forma ampla, lembrando que a pronta ou imediata
análise poderia ocorrer até mesmo por decisão monocrática.
“Trata-se de providência que também atende ao
princípio de economia processual, cujo alcance não é meramente
financeiro” (TJESP, HC no 2167361-13.2020.8.26.0000, Relator

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Desembargador JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA), impondo dizer
que o artigo 1o do Decreto-lei no 552/69 se aplica quando
determinado o processamento do writ, depois de reputadas
imprescindíveis informações da autoridade indicada como coatora,
hipótese diversa da tratada nestes autos.
A questão se mostra tão óbvia que a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça a respeito há muito se tornou
pacífica, inclusive diante de hipótese de concessão da ordem sem
manifestação do Ministério Público e através de decisão monocrática.
“1. O simples fato de o presente habeas corpus haver
sido julgado sem a prévia manifestação do Ministério Público Federal
não enseja a nulidade da decisão agravada, uma vez que se trata de
matéria consolidada na jurisprudência deste Superior Tribunal de
Justiça, não tendo sido apontados quaisquer prejuízos decorrentes da
apreciação monocrática do processo. Precedentes” (STJ, AgRg no HC
473442/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, julgado 06-11-2018).
No caso, extrai-se do auto de prisão em flagrante
que o paciente foi preso porque, no dia 19 de dezembro último, trazia
consigo drogas para fins de tráfico.
Nesse tom, resumidamente, durante patrulhamento,
policiais militares avistaram indivíduo no interior de um veículo
trafegando logo à frente que, ao notar a presença da Polícia,
demonstrou nervosismo e tentou empreender fuga, sendo alcançado.
Em revista pessoal, nada foi localizado, enquanto, já no interior do
automóvel, encontraram-se 265 porções de maconha, 01 pedra de
crack, 05 munições calibre 22 e a quantia de R$ 127,00 (fls.
15/19).
Com efeito, a decisão através da qual se converteu a
prisão inicial em preventiva baseou-se em preceitos legais e em
detalhes do caso concreto, anotando a magistrada que “... Os
elementos iniciais apontam que o custodiado, além de munições,
transportava grande quantidade de entorpecentes em seu

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veículo, suficientes para atingir diretamente enorme número de
usuários, notadamente em se cuidando de espécies de fácil
disseminação e circulação. Restando evidenciado, em tese, o tráfico
ilícito de drogas em larga escala, verifica-se um especial risco a ordem
pública e efetiva periculosidade social do autuado, justificando-se a
imposição da medida constritiva de liberdade. (...) Por fim, embora se
reconheça a gravidade da pandemia decorrente da COVID 19 e a
Recomendação
no
62/2020
do
CNJ,
inviável
a
libertação
indiscriminada de autores de crimes em face da necessidade de
garantia da ordem pública. A questão da pandemia do coronavírus não
pode servir de argumentação pura e simples para que o autuado seja
colocado em liberdade, devendo ser levados em consideração os fatos
concretos que determinam a decretação da sua prisão preventiva (...)”
(fls. 55/58, grifei).
Destarte, externaram-se as razões de decidir, com
respaldo no conteúdo do auto de prisão em flagrante, nos termos dos
artigos 315 do Código de Processo Penal e 93, inciso IX, da
Constituição Federal, nada indicando abstração, a par de o quadro
narrado evidenciar, em tese, dolo exacerbado (ainda mais em face da
quantidade, variedade e natureza proeminentemente lesiva de parte
das drogas apreendidas, como adiante melhor se explanará), com a
correlata necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem
pública.
Nesse tom, “é de se levar em conta que o édito em
questão nem exige fundamentação exaustiva, suficiente a presença de
indicadores concretos baseados na real necessidade de garantia da
ordem pública e da aplicação da lei penal (STJ, HC 289.618/PA, rel.
Min. Leopoldo de Arruda Raposo, DJe 10.8.2015)” (TJESP, Habeas
Corpus no. 2098130-35.2016.8.26.0000, Relator Desembargador
ROBERTO SOLIMENE, julgado 19-5-2016).
A situação, pois, denota a materialidade do crime e a
existência de indícios de autoria, vedada análise aprofundada das

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provas através da estreita via eleita, inferindo-se dos autos a
necessidade da prisão para garantia da ordem pública.
Ademais, tratando-se de tráfico de drogas, a
concessão da liberdade provisória é vedada por expressa previsão
constitucional atinente à inafiançabilidade, com repercussão direta
sobre a benesse de maior envergadura almejada.
Ainda a respeito, já se decidiu que, “Se o crime é
inafiançável e preso o acusado em flagrante delito, o instituto da
liberdade provisória não tem como operar. O inciso II do art. 2o da Lei
8.072/90, quando impedia a 'fiança e a liberdade provisória', de certa
forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional
(inciso XLIII do art. 5o da CF/88), tal ressalva era desnecessária.
Redundância que foi reparada pelo art. 1o da Lei 11.464/07, ao retirar
o excesso verbal e manter, tão-somente, a vedação do instituto da
fiança. 2. Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no
sentido de que 'a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese,
deriva
logicamente
do
preceito
constitucional
que
impõe
a
inafiançabilidade das referidas infrações penais: [...] seria ilógico que,
vedada pelo art. 5o, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória
mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos
legais de liberdade provisória sem fiança' (HC 83.468, da relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence)” (STF, HC 103399/SP, Relator Ministro
AYRES BRITTO, grifei).
Recente julgado corrobora o lógico e racional
posicionamento, in verbis: “Ora, se a Constituição Federal proíbe a
concessão de liberdade provisória com fiança para determinados
delitos, o que representa um 'plus', forçoso reconhecer que a
inconstitucionalidade macula não o diploma legal em que se funda a
impetração, mas as decisões que constituem verdadeiro 'bypass' na
proibição constitucional, e deferem a liberdade provisória sem fiança
para esses mesmos delitos, o que evidentemente é um 'minus'”
(Habeas
Corpus
no.
2072983-07.2016.8.26.0000,
Relator

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Desembargador SOUZA NERY, julgado 19-5-2016).
Sobre o tema, não se ignora ter o Supremo Tribunal
Federal reconhecido incidentalmente a inconstitucionalidade de parte
do artigo 44 da Lei no 11.343/06 ao julgar o Habeas Corpus no.
97256/RS, nada aduzindo sobre a inafiançabilidade (e nem poderia,
ante a clareza do texto constitucional). Todavia, a decisão não enseja
efeito vinculante e o próprio Pretório Excelso tem admitido a custódia
cautelar em casos de tráfico de drogas, com fundamento no artigo
312 do Código de Processo Penal.
“O artigo 44 da Lei 11.343/06
que veda a
concessão de liberdade provisória ao indivíduo preso em flagrante pela
prática do crime de tráfico de entorpecentes
foi declarado
inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, sessão de
10 de maio de 2012. Naquela ocasião, o Pleno desta Corte decidiu que
o referido dispositivo afronta os princípios da presunção de não
culpabilidade e da dignidade humana, determinando, todavia, o
retorno dos autos ao juízo de origem para que fosse apreciada a
existência, ou não, dos requisitos da prisão preventiva, à luz do artigo
312 do Código de Processo Penal. 2. In casu, contudo, o indeferimento
da liberdade provisória não se deu com respaldo na vedação legal
declarada inconstitucional por esta Corte, mas, sim, com fundamento
na necessidade da custódia para a garantia da ordem pública e por
conveniência da instrução criminal. Isso porque o magistrado singular
concluiu que há elementos concretos que indicam que, caso seja posto
em liberdade, o paciente continuará praticando a traficância.
Acrescentou, ainda, que a custódia facilitará o reconhecimento do
acusado pelas testemunhas. 3. Ademais, no julgamento do habeas
corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator
acrescentou que a segregação cautelar justifica-se em razão da
periculosidade do paciente, evidenciada pela quantidade da droga
apreendida (cinquenta e seis gramas de crack)” (STF, HC 119554

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AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 22-11-2013).
No caso concreto, como antes se adiantou, diante da
considerável quantidade, variedade e natureza altamente nociva de
parte das drogas apreendidas (porções de maconha pesando
aproximadamente 534,62g e uma pedra de crack com peso de
106,94g conforme auto de apreensão de fls. 17, em especial esta
última espécie de extremado efeito deletério e proeminentemente
lesiva à higidez física e psíquica de incautos usuários, a par de
intenso e indiscutível poder viciante), sem se ignorar a apreensão de
munições de arma de fogo, nítida a acentuada periculosidade do
agente, cuja prisão preventiva afigura-se imprescindível à garantia da
ordem pública, inibindo o vil comércio e preservando lares ou
famílias do esfacelamento proporcionado pela constante e nefasta
ação de traficantes inescrupulosos.
Quanto
à
possibilidade
de
se
considerar
a
quantidade ou natureza nociva do entorpecente apreendido para
delinear a periculosidade do agente e lastrear a custódia cautelar,
inúmeros precedentes da Suprema Corte (HC no. 127457/BA, julgado
09-6-2015, Relator Ministro Dias Toffoli; HC no. 120.292/PR, Relator
Ministro Luiz Fux, DJe de 14/5/14; HC no. 118.982/MG, Relator
Ministro Teori Zavascki, DJe de 12/11/13; RHC no. 116.709/MS,
Relator Ministro Dias Toffoli, DJe de 23/8/13; HC no. 110.121/MS,
Relatora Ministra Carmen Lúcia, DJe de 1o/8/12 e RHC no.
111.040/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de
18/5/12), bem como do Superior Tribunal de Justiça (RHC
56183/MS, Relator Ministro Nefi Cordeiro, julgado 24-3-2015).
Cite-se, aqui, recente pronunciamento do Superior
Tribunal de Justiça segundo o qual, “Na hipótese, a prisão preventiva
para a garantia da ordem pública está devidamente fundamentada em
elementos concretos extraídos dos autos, notadamente na quantidade
e nocividade da droga apreendida [...]” (STJ, HC 345464/SP, Relator
Ministro FELIX FISCHER, DJe 07-6-2016, grifei).

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Destarte, justificável (aliás, inafastável) a prisão
preventiva para garantia da ordem pública, porquanto a permanência
do paciente em liberdade, tendo em vista a real periculosidade em
tese destacada, ensejaria intranquilidade social diante de real receio
dele tornar a delinquir.
Cabe registrar, ainda, que o artigo 313, inciso I do
Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no.
12.403/2011, dispõe ser admissível a prisão preventiva diante de
crime doloso ao qual se comine pena privativa de liberdade máxima
superior a quatro (4) anos, tal como na hipótese.
Por outro lado, pontue-se que eventuais condições
pessoais favoráveis - como a alegada primariedade - não impedem a
decretação da prisão preventiva nem têm força para ensejar a
revogação da ordem, ainda mais quando presentes os motivos
autorizadores da custódia, como na hipótese dos autos.
“V - As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, ocupação lícita e residência fixa, entre outras, não têm o
condão de, por si sós, garantirem ao recorrente a revogação da prisão
preventiva, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a
manutenção de sua custódia cautelar, como é o caso da presente
hipótese. (Precedentes)” (STJ, HC 336.581/GO, julgado 04-02-2016).
Além do mais, inexistem informações comprovando a
vinculação do paciente com o “distrito da culpa” ou, ainda, sobre
eventual desempenho de atividade lícita, de sorte que, ao menos
neste momento embrionário da persecução, a constrição cautelar
também se afigura necessária para conveniência da instrução
criminal, como forma de assegurar o desenrolar dos atos processuais
subsequentes, sem prejuízo de ulterior reapreciação da custódia pelo
juízo de conhecimento, mediante oportuna provocação da Defesa.
No mais, medidas cautelares alternativas só podem
ser aplicadas quando ausentes os requisitos da prisão preventiva,
quadro
diverso
daquele
aqui
delineado,
prescindindo-se
do

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afastamento uma a uma das providências na realidade “paliativas”,
porquanto motivada a manutenção da segregação.
Sob outro vértice, acresça-se que, nesta fase,
açodado seria prever (ou mesmo adivinhar) o cabimento de regime
prisional diverso do fechado e a substituição da corporal por
restritivas de direitos (assim como de outras benesses) diante de
eventual condenação (tese há muito desgastada), mostrando-se
admissível, aqui, tão-só a análise dos pressupostos atinentes à prisão
preventiva, ainda mais porque os benefícios aludidos estariam
atrelados ao julgamento da causa, por sua vez vinculado à
interpretação de provas colhidas ao longo da instrução processual,
vedado o “adiantamento” de qualquer benefício via habeas corpus.
“Não há como se adivinhar qual a pena ou o regime
prisional que serão fixados, no caso de eventual condenação, ou se a
pena privativa de liberdade será substituída por restritivas de direitos,
para fins de concessão de liberdade provisória, pois eles serão
aplicados ao caso concreto de acordo com o que for produzido durante
a
instrução
criminal”
(TJESP,
Habeas
Corpus
no.
2208321-45.2019.8.26.0000, Relator Desembargador MACHADO DE
ANDRADE, julgado 10-10-2019).
“6. Inexiste desproporcionalidade entre o decreto
prisional preventivo e eventual condenação, pois em recurso ordinário
em habeas corpus não há como antecipar a quantidade de pena que
eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciarão o
cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado” (STJ, RHC
84213/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado
17-8-2017).
Ressalte-se que a prisão preventiva não traduz
violação à garantia constitucional da presunção de inocência (STJ,
HC 469179/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe 13-11-2018),
porquanto não se trata de pena, mas, sim, de segregação com
objetivo processual.

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Quanto à pandemia causada pelo novo coronavírus,
convém notar que as recomendações passadas pelo Conselho Nacional
de Justiça, destinadas a evitar a propagação da Covid-19 nos
presídios, não conferem direito subjetivo aos presos ou ensejam a
concessão automática de benesses, devendo o cabimento de eventual
benefício ser avaliado caso a caso.
Noutras palavras, as recomendações reportadas não
devem ser seguidas de forma coletiva e indiscriminada, mas, sim,
diante de cada caso concreto, sob pena de se colocar a segurança
pública em risco, ainda mais diante da prática, em tese, de delito de
extremada gravidade tráfico de drogas, sem se ignorar o porte ilegal
de munições.
De qualquer forma, não se constata informação
dando conta de alguma comorbidade relativa ao paciente capaz de
inseri-lo no denominado “grupo de risco” mais vulnerável à moléstia,
tampouco se comprovando a inexistência de equipe médica no
presídio apta a atendê-lo diante de eventual doença contraída, daí
porque despicienda, ao menos neste momento, a concessão de
benesses, consoante decidido no primeiro grau, cabendo destacar o
cometimento do delito em plena situação de pandemia, algo a
acentuar a reprovabilidade da conduta, em nada beneficiando o preso
o fato de se tratar de delito não revestido de violência ou grave
ameaça, devendo prevalecer o interesse da sociedade sobre a
conveniência individual.
Diga-se, ainda, que a administração penitenciária
tem se cercado de cautelas para reduzir os riscos epidemiológicos nas
unidades prisionais, atendendo às recomendações de diversos órgãos
(inclusive daqueles vinculados ao Poder Judiciário), uma vez que,
diante da delicada situação atual, todos se encontram sujeitos à
contaminação pelo novo coronavírus, inclusive os cidadãos de bem,
de sorte que a situação de pandemia, apesar de alarmante, não
autoriza a soltura indiscriminada de presos (o que contribuiria com

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risco desnecessário à segurança pública, fragilizando a sociedade já
atemorizada pela situação de calamidade vivenciada), conforme já
explanado.
E a superlotação carcerária observada em alguns
presídios do país não autoriza a soltura indiscriminada de presos
diante da pandemia, sendo “Mister ressaltar que o Poder Judiciário
não está inerte à realidade do quadro mundial afetado pela pandemia
de Covid-19, o que se pode inferir da pronta atuação do Conselho
Nacional de Justiça, por meio da Resolução n. 62/2020-CNJ, bem
como mediante o olhar atento do Supremo Tribunal Federal, que, em
23/3/2020, solicitou informações aos órgãos competentes acerca das
medidas que estão sendo tomadas em cada um dos presídios
brasileiros, no bojo do HC n. 143.641, Relator Ministro Ricardo
Lewandowski. Ademais, a precariedade das cadeias públicas é
argumento que pode ser adequado a todos aqueles que se encontram
custodiados. O Poder Judiciário, apesar de tentar amenizar a situação,
inclusive com a edição da Súmula Vinculante n. 56, não tem meios
para resolver o assinalado estado de coisas inconstitucional no
sistema carcerário brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal
Federal em 2015. O surgimento da pandemia de Covid-19 não pode
ser, data venia, utilizado como passe livre, para impor ao Juiz da VEC
a soltura geral de todos encarcerados sem o conhecimento da
realidade subjacente de cada execução específica, o que demanda
provocação e certo tempo para deliberação” (STJ, HC 582965, Relator
Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, publicação 29-05-2020, decisão
monocrática, grifei).
Assim, sem se observar constrangimento ilegal de
plano decorrente de ato da autoridade indicada como coatora, indefere-
se o Habeas Corpus liminarmente, consoante artigo 663 do Código de
Processo Penal.
À vista do exposto, pelo meu voto, INDEFIRO O
HABEAS CORPUS in limine.

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Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)