Tribunal: TJSP
Processo: 1500963-81.2020.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020234
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500963-81.2020.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante VITOR
WILLI DIAS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PROVIMENTO ao recurso de apelação, para
reformar em parte a r. sentença, a fim de afastar a causa de aumento prevista
no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, ficando o réu condenado
definitivamente, como incurso no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, à pena de 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166
(cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena
privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade pelo período da pena aplicada, a ser
definida em sede de execução penal, e prestação pecuniária, no importe de um
salário mínimo, a ser recolhido ao Centro Espírita Flammarion Casa do
Caminho, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500963-81.2020.8.26.0567 -Voto no 28777
2
VOTO no 28777
APELAÇÃO no 1500963-81.2020.8.26.0567
COMARCA: Sorocaba 1a Vara Criminal
Apelante: VITOR WILLI DIAS DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas Recurso defensivo pleiteando o
afastamento da causa de aumento prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n. 11.343/06
Autoria e
materialidade do delito bem comprovadas, não se
insurgindo a defesa quanto ao decreto condenatório
Afastamento da causa de aumento prevista no art.
40, inciso III, da Lei de Drogas Ausência de prova
nos autos de que o réu visava os frequentadores da
creche localizada nas proximidades Consequente
ajuste da pena, afastando-se o acréscimo decorrente
da causa de aumento
Pena que não comporta
reparo em outros aspectos
Pena base fixada no
mínimo legal
Redutor aplicado em sua fração
máxima Pena corporal substituída por duas penas
restritivas de direitos e fixado o regime prisional
aberto - Provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 156/158,
acrescenta-se que o réu VITOR WILLI DIAS DA SILVA foi
condenado, como incurso no art. 33, § 4o, e art. 40, inciso III, ambos da
Lei n. 11.343/06, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500963-81.2020.8.26.0567 -Voto no 28777
3
de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 193 (cento e noventa e
três) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena corporal por duas
penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade pelo período da pena aplicada, a ser definida em sede de
execução penal, e prestação pecuniária, no importe de um salário
mínimo, a ser recolhido ao Centro Espírita Flammarion
Casa do
Caminho, tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando o afastamento da
causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 193/200).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
O réu foi preso em flagrante delito, porque trazia
consigo 10 porções de maconha, 42 porções de cocaína e 65 porções de
crack. Existe a certeza visual do crime, emergindo certa a autoria
delitiva, enquanto a materialidade decorre do laudo de exame químico
toxicológico de fls. 106/109.
Aliás, a confissão do réu mostrou-se em consonância

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500963-81.2020.8.26.0567 -Voto no 28777
4
com a prova produzida sob o crivo do contraditório, emergindo absoluta
certeza da prática do delito descrito na peça incoativa.
Daí porque outra solução não poderia advir, tanto que a
defesa não se insurgiu quanto ao decreto condenatório, cingindo-se o seu
apelo ao pedido de afastamento da causa de aumento prevista no art. 40,
inciso III, da Lei n. 11.343/06.
O recurso comporta provimento.
Com razão a douta defesa ao pretender o afastamento a
causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06.
É que, apesar da existência de uma creche infantil nas
proximidades do local de abordagem do réu, não há prova nos autos de
que ele visava os frequentadores do referido lugar. Inclusive, os fatos
ocorreram em um sábado.
A propósito, a doutrina ensina que: “É necessário que
com a prática ilícita o agente vise qualquer dos locais listados no inciso
III do art.40, cuja incidência reclama agir dolosamente (ainda que
eventual); requer a finalidade de alcançar as pessoas que frequentam
qualquer daqueles locais determinados. A simples proximidade física ou
geográfica, sem relação com a prática do crime, não autoriza a
aplicação da causa de aumento, até porque algumas vezes poderá
ocorrer que o agente nem mesmo saiba estar nas imediações de um
daqueles locais referidos no inciso III, e diante de tal quadro

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500963-81.2020.8.26.0567 -Voto no 28777
5
reconhecer a causa de aumento implicaria responsabilidade penal
objetiva. A reforçar nossa conclusão basta verificar a extensão do rol
trazido no dispositivo em comento para logo ver que, não sendo esse o
entendimento, muito dificilmente, quase nunca, haverá crime tipificado
nos arts. 33 e 37 da Lei no 11.343/2006 sem causa de aumento de pena,
o que evidentemente não é o desejo do legislador.” (Renato Marcão,
Tóxicos, Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, anotada e interpretada,
7a edição, Editora Saraiva)
Afasta-se, portanto, a causa de aumento prevista no art.
40, inciso III, da Lei n. 11.343/06.
No mais, em outros aspectos, a pena não comporta
reparo, frisando que a pena base foi fixada no mínimo legal e, na terceira
fase, houve a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, em sua fração máxima.
Assim, agora, com o afastamento da causa de aumento
prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/6, resulta definitiva a
condenação do réu à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo
legal.
A pena corporal foi substituída por duas penas
restritivas de direitos e foi estabelecido o regime aberto para o
cumprimento da pena.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500963-81.2020.8.26.0567 -Voto no 28777
6
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo para
que seja afastada a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da
Lei n. 11.343/06, com o consequente ajuste da pena.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em parte a r.
sentença, a fim de afastar a causa de aumento prevista no art. 40, inciso
III, da Lei n. 11.343/06, ficando o réu condenado definitivamente, como
incurso no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08
(oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, substituída a pena privativa
de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade pelo período da pena aplicada, a ser
definida em sede de execução penal, e prestação pecuniária, no importe
de um salário mínimo, a ser recolhido ao Centro Espírita Flammarion
Casa do Caminho, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos.
FERNANDO SIMÃO
Relator