Tribunal: TJSP
Processo: 0001302-31.2009.8.26.0299
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-07
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000001699
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001302-31.2009.8.26.0299, da Comarca de Jandira, em que é apelante
FERNANDO CAMPOS AVILLA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do réu, para
reformar em parte a r. sentença, a fim de ajustar a sua pena e afastar a
indenização fixada, ficando o réu condenado definitivamente, como incurso no
art. 155, § 4o, inciso II, por duas vezes, na forma do art. 71, ambos do Código
Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor de 1/5
do salário mínimo vigente na época dos fatos, mantendo-se, no mais, a r.
sentença por seus próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se
mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) E FREITAS FILHO.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001302-31.2009.8.26.0299 -Voto no 28389
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VOTO no 28389
APELAÇÃO no 0001302-31.2009.8.26.0299
COMARCA: Jandira 2a Vara
Apelante: FERNANDO CAMPOS AVILLA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Furto qualificado
Recurso defensivo pleiteando a
absolvição, com fundamento no art. 386, incisos I ou
VII, do Código de Processo Penal e, subsidiariamente,
a desclassificação da conduta para o delito de
estelionato e o reconhecimento do crime continuado -
Provas francamente incriminadoras Crime tipificado
Inviabilidade de desclassificação para o delito de
estelionato
Para a configuração do crime de
estelionato, necessário que o réu obtenha vantagem
ilícita com o consentimento da vítima, que, iludida, faz
a entrega voluntária do bem
No caso dos autos,
apenas se verificou a vontade do réu de modificar a
posse do bem - Qualificadora do abuso de confiança
bem demonstrada Continuidade delitiva reconhecida
na r. sentença - Presença dos pressupostos do art. 71 do
Código Penal Pedido de reconhecimento equivocado
- Pena alterada - Exacerbação da pena base bem
justificada Redução do aumento Mais adequado o
aumento que atinja a metade da pena máxima prevista
no preceito secundário do tipo penal Aumento de 1/6
em razão da continuidade delitiva
Regime fixado
com critério - Afastamento da indenização fixada, por
ausência de requerimento a respeito - Parcial
provimento.

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Adotado o relatório da r. sentença de fls. 465/471,
acrescenta-se que o réu FERNANDO CAMPOS AVILLA foi
condenado, como incurso no art. 155, § 4o, inciso II, por duas vezes, na
forma do art. 71, ambos do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 45 (quarenta e
cinco) dias-multa, no importe de 1/5 do salário mínimo vigente à época
dos fatos; e fixado como valor mínimo para reparação da vítima a
quantia de R$ 104.077,76, corrigida monetariamente e acrescida de juros
moratórios de 1% ao mês, desde a data de cada subtração. Ao réu foi
concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando a absolvição,
com fundamento no art. 386, incisos I ou VII, do Código de Processo
Penal e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de
estelionato e o reconhecimento do crime continuado.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 522/528).
É o relatório.
A r. sentença monocrática merece ser mantida por seus
próprios fundamentos, já que bem analisou as provas carreadas aos
autos, pelo que a condenação do apelante era mesmo de rigor.

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A materialidade e a autoria delitiva estão bem
comprovadas, como se vê das cópias dos cheques de fls. 06/07 e 8, da
nota fiscal de fls. 10, dos documentos de fls. 42/54, do ofício de fls.
103/106 e da prova oral colhida.
Aliás, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório (sistema audiovisual) é incriminadora, emergindo absoluta
certeza de que, nos dias 03 de setembro de 2008 e 10 de outubro de
2008, o réu subtraiu para si, com abuso de confiança e mediante fraude,
os valores de R$ 70.936,21 (cheque n. 523) e R$ 33.141,55 (cheque n.
524), pertencentes à pessoa jurídica “Siegwerk Brasil Indústria de Tintas
Ltda.”, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com
efeito,
a
testemunha
Cristiane
Teixeira,
funcionária da empresa, contou se recordar do réu, que trabalhava na
área financeira. Ele era analista financeiro, responsável por todos os
pagamentos, inclusive de fornecedores. O pagamento dos salários era
feito por meio de depósito em conta, nos dias 10 e 25. A empresa nunca
realizou pagamento através de cheques de fornecedores. À época dos
fatos, era secretária e soube da subtração. Soube que, ao invés de realizar
o pagamento de umas duplicatas ao fornecedor, o dinheiro do
pagamento foi parar na conta do acusado, sendo que a empresa só tomou
conhecimento do ocorrido por conta de reclamações dos fornecedores
devido à falta de pagamento. Com a descoberta, o réu saiu da empresa,
mas não sabe se foi a pedido dele ou da empresa. Os cargos tinham
atribuições bem definidas. Uma pessoa responsável pelas contas a pagar
e outra pelas contas a receber. Não se recordou de auditorias anteriores

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ao fato, as quais provavelmente ocorreram após os fatos. O acusado foi
contratado como funcionário comum e não como um preparador do
setor financeiro para as auditorias. Ele se reportava à diretora financeira
Beatriz. José Carlos Assencio era diretor geral, mas o réu não se
reportava a ele, mas somente a Beatriz. A empresa nunca realizou
pagamento com bens a nenhum funcionário e, a partir do momento em
que o réu apareceu com uma Tucson nova, foram levantadas dúvidas a
respeito do dinheiro. Beatriz saiu da empresa pouco tempo depois da
saída do réu. Quanto ao procedimento de pagamento, era o réu quem
emitia os cheques. Não soube precisar quem deveria assinar os cheques.
Atualmente, há a necessidade de assinatura de dois superiores.
A testemunha Renato Giovani Nobre, outro funcionário
da empresa, por sua vez, disse que, à época dos fatos, trabalhava como
analista de negócios, enquanto o réu era analista financeiro, em contas a
pagar. A função do réu era realizar todos os pagamentos de
fornecedores, tributos. A empresa efetuava o pagamento dos salários por
meio de depósito em conta e, em nenhum momento, foi realizado
pagamento através de cheque. O réu era funcionário da empresa. Sobre
os fatos, contou que a empresa era nova no Brasil e ainda não tinha um
sistema de pagamento eletrônico, um RP que funcionasse integralmente.
Então, todos os pagamentos eram feitos com cheques. Emitia-se cheque
para pagamento de cada fornecedor, nominal, e dois diretores assinavam
os cheques. Depois, um office boy ia até o banco e depositava tudo.
Soube que fornecedores passaram a cobrar a empresa pelos pagamentos
não efetuados e a empresa, então, rastreou os cheques e viu que eles
tinham sido pagos nominalmente ao fornecedor, mas o fornecedor não

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havia recebido de fato. Foi verificado que o dinheiro foi depositado em
outra conta, não pertencente ao fornecedor. Na época, a empresa estava
prestes a receber uma auditoria interna vinda da sede, da Alemanha.
Disse desconhecer se era função do acusado prepará-los para essa
auditoria. Cada setor deve estar preparado para suportar a auditoria. O
réu era subordinado à diretora financeira Beatriz. À época, todos os
cheques eram assinados pela Beatriz e José Carlos. Após a assinatura, os
cheques voltavam para as mãos do réu, para que preparasse o malote
para o banco. Soube da aquisição de uma Tucson nova pelo réu, o que
era incompatível com o salário que recebia. Nunca ouviu dizer que o
dinheiro para a compra do veículo foi dado pela empresa como
pagamento. Acredita que o salário do réu girava em torno de 3 mil reais
e que o salário do diretor geral era em torno dos 20 mil reais. Os
pagamentos eram feitos normalmente através de cheque, raramente por
TED. Recordou-se que, na época dos fatos, a empresa passou por duas
auditorias, uma externa e uma interna.
Nada existe para subtrair a credibilidade da prova oral
colhida, considerando que ninguém tem interesse em acusar
injustamente pessoa inocente.
Em complemento, os documentos de fls.06/10 e
103/106 comprovam que os cheques de números 523 e 524, emitidos
pela empresa “Siegwerk Brasil Ind. Tintas Ltda.”, nos valores de R$
70.936,21 e R$ 33.141,55, respectivamente, foram depositados na conta
corrente n. 298.886-0, agência 0099-0, Banco Bradesco, de titularidade
do réu.

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De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que
não praticou os delitos descritos na denúncia; que prestou serviço como
consultor para a empresa Siegwerk, tendo sido contratado pelo diretor
geral José Carlos Assencio; que foi contratado para ser analista
financeiro e, depois, soube que houve uma auditoria feita pela KPMG,
constatando alguns desvios; que os desvios não ocorreram; que foi pago
com cheques da empresa pelo diretor geral; que também recebeu como
pagamento um veículo Tucson, que foi pago através de uma TED; que,
para burlar a contabilidade da empresa, o diretor geral emitia duas vezes
o mesmo cheque porque não tinha como justificar para o CEO da
multinacional que ele estava fazendo alguns contratos paralelos para
arrumar o departamento financeiro e contábil da empresa; que esses
cheques, endossados pelo diretor geral, eram depositados na sua conta
pelo funcionário dele, Cícero; que isso era uma prática comum feita pelo
diretor Assencio; que saiu da empresa sem ter recebido boa parte do
dinheiro que lhe era devido; que, após a sua saída, durante uma auditoria
externa, Assencio foi afastado de sua função; que o que foi dito por
Assencio não é verdadeiro; que não tinha autonomia para realizar os
pagamentos, sendo necessárias as assinaturas de Assencio e da diretora
comercial; que todos os pagamentos passavam pelas mãos dos diretores
e, após isso, não tinha mais controle; que o próprio Assencio designava
o destino de cada pagamento; que o office boy Cícero era funcionário de
Assencio e da diretora financeira; que ninguém tinha autonomia para
sair da empresa; que o horário do seu expediente era das 08h às 17h e,
após esse período, realizava consultoria das 17h à meia noite; além de
isolada, não convenceu.

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O réu nenhuma prova produziu para comprovar a sua
alegação, ônus que lhe competia, nos termos do que dispõe o art. 156 do
Código de Processo penal, a par do que toda a prova da acusação é no
sentido contrário, de que não existia forma de remuneração por meio do
depósito de cheques.
Ainda, de acordo com a documentação apresentada
pela empresa (fls. 39/54), o réu foi contratado pela empresa como
analista financeiro, com salário de R$ 2.850,00, não havendo qualquer
menção ao serviço que ele afirmou ter desempenhado como consultor,
no período das 17h até a meia noite.
Nem mesmo o favorecem os depoimentos prestados
pelas testemunhas de defesa por ele arroladas, já que elas não
corroboraram em nada a versão narrada pelo réu. Inclusive, a
testemunha Angela chegou a dizer em audiência que não entendeu por
que foi arrolada como testemunha de defesa, quando deveria ter sido
arrolada pela acusação.
Ouvida por carta precatória, a testemunha de defesa
José Carlos Assencio contou que era diretor geral da empresa na época
dos fatos e que, a partir da reclamação de um fornecedor sobre a falta de
pagamento de algumas duplicatas, foi realizado um rastreamento,
constatando-se o desvio do dinheiro. Disse que o réu não se reportava
diretamente a ele, mas para a área financeira. Mas, pelos estudos feitos,
assim como pela conciliação, teve conhecimento de ter sido o réu o autor

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do desvio. Não chegou a conversar com o réu sobre os fatos. Disse que o
acusado era o responsável pelas contas a pagar da empresa e tinha um
comportamento normal. Apesar do curto prazo na empresa, o réu tinha a
confiança de seus superiores. Naquele momento, todos os funcionários
eram novos, pois a empresa havia começado a operar em Jandira há
pouco tempo. A empresa ainda não tinha sistema integrado de gestão e,
por isso, as contas a pagar e a receber eram feitas manualmente. Havia
duplicatas a serem pagas e o acusado conseguiu desviar os cheques para
a conta dele. Disse que, normalmente, a contratação de funcionário era
feita através de um processo de seleção interna do RH da empresa. Não
indicou o réu à empresa. O acusado trabalhava na área de contas a pagar.
Sempre duas pessoas assinavam: o depoente e a diretora financeira ou os
procuradores. Depois de assinados os cheques, não sabe informar qual
era o seu destino. Havia uma pessoa que fazia serviços gerais e
pagamentos a bancos, mas não sabe dizer se seu nome era Cícero. Não
sabe dizer se o réu saía da empresa para fazer pagamentos em banco.
Negou a informação de que o réu tinha um segundo contrato para
trabalhar no setor de análise de fraudes da empresa. Não tinha esse setor
na empresa. Todo ano era feita uma auditoria externa e outra interna.
Havia pagamentos feitos por transferência bancária, mas também havia
necessidade de duas aprovações. O réu não possuía autonomia para
aprovar os pagamentos. A área de compliance da empresa realizou a
conciliação bancária e apurou o que aconteceu com as duplicatas que
não foram pagas. As assinaturas eram feitas na base da confiança pelo
fato de a empresa não ter sistema integrado, possibilitando alterações
manuais no processo. Esclareceu que, naquele momento, a empresa
estava em um período de “pós-aquisição” e iniciava a operação sem ter

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um sistema de gestão integrado, e, por isso, a relação era baseada na
confiança.
Já a testemunha de defesa Angela, que, na época dos
fatos, trabalhava na contabilidade da empresa, disse que foi identificado
desvio de dinheiro que deveria ter sido usado para pagamento de
fornecedores, mas acabou sendo depositado em uma conta. Não soube
dizer se essa conta era do réu. O setor de contabilidade auxiliou o setor
financeiro na obtenção da microfilmagem dos cheques. Foi identificado
o desvio de três pagamentos. Foi o fornecedor quem avisou sobre a falta
de pagamento. Não se recordou se os cheques foram endossados. Tinha
poderes para assinar os cheques, juntamente com outra pessoa. Os
cheques apresentados para assinatura sempre vinham acompanhados de
documentos que indicavam a regularidade de sua emissão. A empresa
fez auditoria por mais de três meses e constatou que o réu agiu sozinho.
Para os pagamentos feitos por TED, o réu inseria os pagamentos no
bankline e encaminhava pastas com vários documentos. Os procuradores
conferiam se os valores batiam com os documentos e autorizavam a
transferência.
Suas palavras merecem crédito, ao contrário da palavra
do réu, que já respondeu a outros processos criminais.
Assim, as provas somadas, sob o crivo do contraditório,
com observação do devido processo legal, bem elucidam os fatos, não
deixando dúvidas quanto à autoria e à materialidade dos delitos.

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Fato é que o réu exercia a função de analista financeiro
na empresa, sendo responsável por todos os pagamentos, sendo que,
como tal, preenchia os cheques ou inseria os pagamentos no bankline,
para serem assinados e aprovados pelos diretores ou procuradores, e
ainda recebia os cheques de volta para que providenciasse o seu destino,
e que dois desses cheques, descritos na denúncia, foram depositados na
sua conta bancária, de modo que a conclusão lógica é de ter sido o réu o
autor dos desvios.
Registre-se que a empresa era nova e ainda não possuía
sistema integrado de gestão, razão pela qual eram emitidos cheques para
pagamento de fornecedores, os quais eram encaminhados para assinatura
juntamente com as notas fiscais correspondentes, sendo que os
responsáveis pela aprovação apenas conferiam se havia correspondência
entre os valores.
De tudo isso, mostra-se de todo inviável a tese da
absolvição ou de desclassificação para o crime de estelionato. O crime
de furto restou bem tipificado e comprovado.
Para que se configure o crime de estelionato, necessário
que o réu obtenha vantagem ilícita com o consentimento da vítima, que,
iludida, faz a entrega voluntária do bem. Diferente, portanto, da situação
dos autos, em que se verificou apenas a vontade do réu de modificar a
posse do bem.
A qualificadora do abuso de confiança, por sua vez,

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restou bem configurada pela prova oral colhida. O réu era responsável
pelo controle dos pagamentos e, em razão disso, tinha total acesso aos
meios de pagamento, o que facilitou a empreitada criminosa. Aliás, bem
esclarecido pela testemunha José Carlos Assencio que, na época dos
fatos, a empresa estava iniciando a operação em Jandira, sem ter ainda
um sistema de gestão integrado, e, por isso, a relação era baseada na
confiança.
Acertada, ainda, a aplicação da regra da continuidade
delitiva entre os delitos cometidos contra a vítima, mostrando-se
equivocado, assim, o pedido defensivo buscando o seu reconhecimento.
Estão presentes os pressupostos do art. 71 do Código Penal, já que os
crimes são da mesma espécie e foram praticados em condições de
tempo, lugar e maneira de execução semelhantes.
Sobre o assunto, precioso o ensinamento de Fernando
Galvão: “(...) para a caracterização do crime continuado, é necessário
apenas que os diversos crimes sejam da mesma espécie e apresentem
certa uniformidade nas suas circunstâncias objetivas, demonstrando
existir um nexo de continuidade.” (Direito Penal Curso Completo, 2a
edição, 2007, pág. 761).
A pena, todavia, comporta reparo.
Para a exacerbação da pena base, o douto magistrado
sentenciante bem ponderou as circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal, desfavoráveis ao apelante. Com efeito, o réu agiu com

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dolo exacerbado, desviando recursos financeiros da empresa, no curto
período em que lá trabalhou. A avareza falou alto, acabando por haver
apossamento de valor significativo (mais de cem mil reais, no ano de
2008), o que provocou prejuízo de grande monta à empresa. É pessoa de
personalidade deturpada, sendo de rigor a apenação mais rigorosa, a fim
de que sejam atendidos os critérios da suficiência e reprovabilidade da
conduta criminosa.
No entanto, exagerado o aumento operado para o
primeiro crime, que provocou maior prejuízo, mostrando-se mais
adequado que se opere o aumento que atinja a metade da pena máxima
prevista no preceito secundário do tipo penal. Isso já atende os
parâmetros dos critérios mencionados no parágrafo anterior. Em relação
ao segundo crime, a majoração da pena base, na fração de 1⁄2 (metade),
ocorreu de forma criteriosa, não comportando reparo.
Assim, fixa-se, agora, para o primeiro crime, a pena
base em 04 (quatro) anos de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-
multa, a qual resulta definitiva, diante da ausência de outras
circunstâncias modificadoras.
Em razão da continuidade delitiva, aumenta-se essa
pena (mais grave) de 1/6 (um sexto), totalizando a pena de 04 (quatro)
anos e 08 (oito) meses de reclusão. A pena pecuniária resulta em 35
(trinta e cinco) dias-multa, nos termos do que dispõe o art. 72 do Código
Penal.

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Para a fixação do dia-multa em 1/5 do salário mínimo
vigente à época dos fatos, foi considerada a situação econômica do réu,
que se qualificou como empresário em seu interrogatório, o que se deu
de forma escorreita.
Inviável a concessão de qualquer benesse, pois não
preenchidos os requisitos necessários para tanto.
O regime prisional (inicial semiaberto) foi estabelecido
com critério, levando-se em consideração as circunstâncias judiciais
desfavoráveis e o quantum da pena estabelecido.
Por outro lado, no tocante à indenização civil descrita
no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, tem-se que ela deve
ser afastada, pois não houve requerimento nesse sentido pelo Ministério
Público na denúncia, o que impede a sua fixação na esfera penal,
respeitando-se, assim, o Princípio da Correlação.
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo no
tocante às penas e para que seja afastada a indenização fixada.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do réu, para reformar em parte a
r. sentença, a fim de ajustar a sua pena e afastar a indenização fixada,
ficando o réu condenado definitivamente, como incurso no art. 155, § 4o,
inciso II, por duas vezes, na forma do art. 71, ambos do Código Penal, à
pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime

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inicial semiaberto, e pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no
valor de 1/5 do salário mínimo vigente na época dos fatos, mantendo-se,
no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. Após o trânsito em
julgado, expeça-se mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator