Tribunal: TJSP
Processo: 1009193-47.2017.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
APELAÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. Dever solidário dos entes estatais. O Município revela pertinência subjetiva em relação ao objeto litigioso e, por isso, deve se sujeitar ao polo passivo da relação processual. A Lei Federal no 8.080/90, entre os artigos 19-M, inciso I, e 19-U, estabelece que as responsabilidades serão

Ementa:
APELAÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. Dever solidário dos entes estatais. O Município revela pertinência subjetiva em relação ao objeto litigioso e, por isso, deve se sujeitar ao polo passivo da relação processual. A Lei Federal no 8.080/90, entre os artigos 19-M, inciso I, e 19-U, estabelece que as responsabilidades serão pactuadas na Comissão Intergestores, de modo que é nessa seara administrativa, e não no plano do processo, que a questão relativa à distribuição de competências e responsabilidades se resolve. Significa dizer que o Município não pode opor a objeção processual atinente à ilegitimidade contra a parte autora, mas pode discutir com o Estado, na via administrativa ou, se necessário, na judicial, a responsabilidade pelo fornecimento do fármaco, como de resto ocorre nas obrigações solidárias em geral.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. OFEV 150mg. Pneumopatia e fibrose pulmonar miopática. Ação de obrigação de fazer objetivando o reconhecimento do dever fornecimento de medicamentos em favor da parte autora. O Direito à saúde é assegurado pela regra do artigo 196 da Constituição Federal, que constitui norma de eficácia imediata. Dever do Estado. Obrigação solidária da União, Estados e Municípios, isolada ou conjuntamente, de garantir assistência à saúde da população. Incumbe ao Poder Judiciário atuar sem qualquer restrição ou limite diante da situação da recusa de fornecimento de tratamento médico. Inocorrência de violação ao princípio da autonomia entre os poderes. Omissão do Estado qualifica e legitima a atividade jurisdicional, sem representar qualquer ingerência indevida na área de competência do Poder Executivo.

"ASTREINTES". ADMISSIBILIDADE. A medida somente terá lugar se houver a obrigação de fazer. Providência sancionatória que expressa verdadeiro mecanismo de indução, servindo para influenciar e induzir o sancionado ao comportamento que dele se espera diante do comando do ato judicial, motivo pelo qual deve ser adequado, compatível e necessário. Cabimento da medida de apoio para cumprimento de obrigação imposta ao Município.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
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Registro: 2021.0000029159
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1009193-47.2017.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE ITU, é apelado MOYSÉS MOTTA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores PERCIVAL NOGUEIRA (Presidente sem voto), LEONEL
COSTA E ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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No 22404
Apelação no 1009193-47.2017.8.26.0286
Assunto: Fornecimento de Medicamentos
Apelante: Município de Itu
Apelado: Moysés Motta (Justiça Gratuita)
Comarca: Itu
Relator: José Maria Câmara Junior
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público

APELAÇÃO. PRETENSÃO DE REFORMA DA
SENTENÇA
QUE
JULGOU
PROCEDENTE
O
PEDIDO MEDIATO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. Dever solidário dos entes
estatais. O Município revela pertinência subjetiva em
relação ao objeto litigioso e, por isso, deve se sujeitar ao
polo passivo da relação processual. A Lei Federal no
8.080/90, entre os artigos 19-M, inciso I, e 19-U,
estabelece que as responsabilidades serão pactuadas na
Comissão Intergestores, de modo que é nessa seara
administrativa, e não no plano do processo, que a
questão relativa à distribuição de competências e
responsabilidades se resolve. Significa dizer que o
Município não pode opor a objeção processual atinente
à ilegitimidade contra a parte autora, mas pode discutir
com o Estado, na via administrativa ou, se necessário,
na judicial, a responsabilidade pelo fornecimento do
fármaco, como de resto ocorre nas obrigações solidárias
em geral.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. OFEV
150mg. Pneumopatia e fibrose pulmonar miopática.
Ação
de
obrigação
de
fazer
objetivando
o
reconhecimento
do
dever
fornecimento
de
medicamentos em favor da parte autora. O Direito à
saúde é assegurado pela regra do artigo 196 da
Constituição Federal, que constitui norma de eficácia
imediata. Dever do Estado. Obrigação solidária da
União, Estados e Municípios, isolada ou conjuntamente,
de garantir assistência à saúde da população. Incumbe
ao Poder Judiciário atuar sem qualquer restrição ou
limite diante da situação da recusa de fornecimento de
tratamento médico. Inocorrência de violação ao

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princípio da autonomia entre os poderes. Omissão do
Estado qualifica e legitima a atividade jurisdicional,
sem representar qualquer ingerência indevida na área
de competência do Poder Executivo.
“ASTREINTES”.
ADMISSIBILIDADE.
A medida
somente terá lugar se houver a obrigação de fazer.
Providência sancionatória que expressa verdadeiro
mecanismo de indução, servindo para influenciar e
induzir o sancionado ao comportamento que dele se
espera diante do comando do ato judicial, motivo pelo
qual deve ser adequado, compatível e necessário.
Cabimento da medida de apoio para cumprimento de
obrigação imposta ao Município.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
MUNICÍPIO DE ITU, inconformado com a r. sentença de fls.
221/225, que julgou procedente o pedido mediato, interpôs recurso de apelação,
sustentando, em síntese: (i) a ilegitimidade passiva do Município; (ii) a repartição
de competências pela Lei Federal no 8.080/90, atribuindo ao Estado o dever de
fornecer fármacos importados e de alto custo e (iii) a limitação orçamentária e
(iv) a necessidade de redução da multa diária.
Não
apresentadas
contrarrazões
e
o
recurso
foi
regularmente processado.
O Ministério Público e a Procuradoria Geral de Justiça
lançaram parecer opinando pelo desprovimento do recurso (fls. 251/253 e
261/263).
É o relatório.
A ação foi ajuizada objetivando o fornecimento em favor
da parte autora do medicamento OFEV 150mg em decorrência de ser portador de
pneumopatia e fibrose pulmonar miopática.

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A sentença decretou a procedência do pedido mediato.
Antes de avançar para as questões de mérito devolvidas
pelos recursos de apelação, necessário apreciar a preliminar suscitadas pelo
Município.
Afasto a hipótese de ilegitimidade passiva do Município.
Em relação ao titular do direito social à saúde, a
jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “A ação para o
fornecimento de medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer
pessoa jurídica de Direito Público Interno” (Súmula no 37).
O vocábulo “Estado” deve ser interpretado em seu sentido
amplo, ou seja, todos os entes políticos da federação, razão porque não há se
falar em ilegitimidade passiva do Município. A obrigação expressa solidariedade e
certamente poderá cumprida por qualquer um dos entes. Nesse sentido a
jurisprudência:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO
AGRAVO REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES
FEDERATIVOS LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.
1. Esta Corte em reiterados precedentes tem reconhecido a
responsabilidade solidária do entes federativos da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios no que concerne à
garantia do direito à saúde e à obrigação de fornecer
medicamentos a pacientes portadores de doenças consideradas
graves. 2. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no Ag
961.677/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2a Turma, julgado
em 20.5.2008, DJ 11.6.2008, p. 1.)
"ADMINISTRATIVO.
SISTEMA
ÚNICO
DE
SAÚDE
(SUS).
FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTOS.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. RECURSO QUE NÃO LOGRA
INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.
1. Sendo o Sistema Único de Saúde (SUS) composto pela União,
Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, impõe-se o
reconhecimento da responsabilidade solidária dos aludidos entes
federativos, de modo que qualquer um deles tem legitimidade
para figurar no pólo passivo das demandas que objetivam
assegurar o acesso à medicação para pessoas desprovidas de
recursos financeiros. 2. Mantém-se na íntegra a decisão
agravada quando não infirmados seus fundamentos.

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3. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no Ag 886.974/SC,
Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em
20.9.2007, DJ 29.10.2007, p. 208).
Não se desconhece a necessidade de estabelecer critérios
para distribuição de responsabilidades entre os entes políticos para atendimento
do direito social em questão.
Todavia, para esse fim, a Lei Federal no 8.080/90, entre os
artigos 19-M, inciso I, e 19-U, estabelece que as responsabilidades serão
pactuadas na Comissão Intergestores, de modo que é nessa seara administrativa,
e não no plano do processo, que a questão relativa à distribuição de
competências e responsabilidades se resolve.
Significa dizer que, em relação à parte autora, o Município
não pode opor a objeção de ilegitimidade, embora lhe seja perfeitamente
possível discutir com o Estado, na via administrativa e, se necessário, na judicial,
a responsabilidade pelo fornecimento do remédio.
Como se vê, o Município revela pertinência subjetiva em
relação ao objeto litigioso e, por isso, deve se sujeitar ao polo passivo da relação
processual.
Cumpre consignar que o Superior Tribunal de Justiça
concluiu o julgamento do tema 106, que envolve a questão do fornecimento dos
medicamentos não incorporados pelo SUS nos seguintes termos:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART.
1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO
CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE.
CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O
FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do
receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora
de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer
uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml
e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento
pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu
que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora
recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a

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ausência
de
condições
financeiras
para
aquisição
dos
medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência
farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio
da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os
Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de
inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos
constantes
em
listas
editadas
pelos
entes
públicos.
Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de
substituição
do
medicamento
pleiteado
por
outros
já
padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS
(Tema
106).
Trata-se,
portanto,
exclusivamente
do
fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M
da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras
alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão
dos medicamentos não incorporados em atos normativos do
SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente,
da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia,
dos fármacos fornecidos pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido.
Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015”
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).
O entendimento sedimentado, em sede de recurso
representativo de controvérsia, estabeleceu a presença cumulativa de requisitos
associados à incapacidade financeira do enfermo, registro do fármaco na ANVISA
e comprovação da ineficácia dos medicamentos padronizados.
Acontece que a Corte Superior de Justiça impôs a
modulação dos efeitos, exigindo a observância dos critérios e requisitos
estabelecidos no Tema 106 apenas para os processos distribuídos a partir daquele
julgamento.
Como o presente processo foi distribuído anteriormente a
25.4.2018, passo a apreciar o mérito dispensando a observância dos indigitados
requisitos.

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O Estado tem a obrigação de assegurar o fornecimento de
medicamento/procedimento cirúrgico ou congênere para as pessoas que não
reúnem condições financeiras para o tratamento indispensável à preservação das
condições de saúde.
O art. 196 da Constituição Federal estabelece que a saúde
expressa direito de todos e dever do Estado. Interpreta-se, com isso, que
incumbe ao Poder Público desenvolver a tarefa de viabilizar o cumprimento da
promessa constitucional e fornecer medicamento/procedimento cirúrgico e/ou
insumos essenciais ao tratamento pleiteado.
Trata-se de norma de eficácia imediata que assegura para
todo cidadão o direito à saúde, como dever do Estado, independentemente de
edição de qualquer ato normativo inferior para legitimar a observância ao direito
subjetivo material custodiado.
Ora, se a saúde direito público subjetivo do cidadão e
dever do Estado, é inadmissível que o Poder Público crie obstáculos ao
fornecimento do fármaco reclamado sob o fundamento de que, nesta hipótese,
haveria prioridade de interesse individual em detrimento do coletivo.
Como se vê, diante da omissão do Poder Público que não
cumpre a sua obrigação, surge o direito de ação para o exaurimento da promessa
constitucional de inafastabilidade do controle jurisdicional em face de lesão ou
ameaça de lesão ao alegado direito material.
Também não procede a negativa de fornecimento gratuito
das substâncias postuladas, sob o fundamento de que foram prescritos por médico
particular ou porque não se encontram padronizadas e, em consequência,
incluídas na lista oficial elaborada, revela comportamento furtivo à plena
obediência dos preceitos constitucionais, além de ofender, definitivamente, o
direito do doente à assistência integral à saúde.
Certamente prestar atendimento à saúde precário ou

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insuficiente para o tratamento prescrito é o mesmo que não o prestar.
Importa anotar a jurisprudência no Supremo Tribunal
Federal:
“O direito à saúde além de qualificar-se como direito
fundamental que assiste a todas as pessoas representa
conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O
Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode
mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob
pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável
comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à
saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder
Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe
formular e implementar políticas sociais e econômicas que
visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados
no art. 196 da Constituição da República” (RE 273.834, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 23/08/2000, DJ 18.09.2000).
Ademais, o relatório médico é juridicamente hígido e goza
de total credibilidade para o fornecimento dos fármacos.
O documento de fls. 15/17 especifica as condições clínicas
do autor e revela a necessidade do medicamento pleiteada.

Não há falar na hipótese de invasão de matéria pelo Poder
Judiciário na Administração Pública. Como já se disse, incumbe ao Estado
observar as normas instituídas pela Carta Magna e garantir constitucionalmente
ao cidadão o amplo acesso à saúde, inclusive com o fornecimento dos
medicamentos de que a parte necessita.
Ora, diante da parcimônia ou omissão do Estado, o
desenvolvimento da atividade jurisdicional não expressa qualquer ingerência
indevida na área de competência do Poder Executivo, vez que a parte pretende
tão somente o cumprimento do dever constitucional do Estado de preservar e
recuperar a saúde, valendo-se, para tanto, da interpretação empregada para a
regra do artigo 196 da Constituição Federal.

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Na verdade, é da essência do papel do Poder Judiciário
atuar sem qualquer restrição ou limite diante da situação de litígio, como ocorre
em relação ao pedido para fornecimento de procedimento cirúrgico não redunda,
absolutamente, em decisão que fere o principio da autonomia entre os poderes.
Cabe ao executivo avaliar quem são os necessitados, entre as pessoas que o
procuram e os procedimentos/medicamentos que serão fornecidos gratuitamente
a população. Por outro lado, cabe ao judiciário avaliar os casos em que o Poder
Público se nega a prestar assistência a quem dele necessita, mesmo porque, ao
Poder Judiciário cabe coibir eventual violação aos princípios da isonomia e do
interesse público.
Deixo assentado que o princípio da reserva do possível não
pode se sobrepor aos direitos fundamentais, de forma que o conflito de interesses
deve ser solucionado pela ponderação dos bens jurídicos em disputa, optando o
intérprete pela providência que mais se amolda ao caso.
Destaco valioso julgado que alberga essa solução:
“[...] A Administração Pública deve suportar determinados
gastos não previstos especificamente, mas que constituem sua
responsabilidade. É assim, por exemplo, com relação às
calamidades públicas derivadas de força maior. Neste caso, a
vida e a saúde humana devem ter especial proteção do ente
público, até mesmo porque este é o seu interesse público
primário, o bem social” (TJSP, 7a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, Embargos de Declaração no
0000901-06.2010.8.26.0458/50001, Rel. Guerrieri Rezende, DJu
26.03.2012).
Por fim, o Município alega o descabimento da fixação de
multa diária e requer, subsidiariamente, a necessidade de sua redução.
Considero possível a fixação de multa diária para
cumprimento de obrigação de fazer determinada pelo Juízo.
A
providência
sancionatória
expressa
verdadeiro
mecanismo de indução ou indutivo, servindo para influenciar e induzir o
sancionado ao comportamento que dele se espera diante da ordem judicial,

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motivo pelo qual deve ser adequado, compatível e necessário.
Como se vê, a medida de apoio tem por finalidade
influenciar na vontade do devedor para que seja cumprida a obrigação de fazer,
razão pela qual mantenho a possibilidade de imposição de multa, levando em
consideração a natureza da obrigação.
Em razão da sucumbência recursal, nos termos do
parágrafo 11 do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, majoro os honorários
advocatícios para R$1.500,00.
Em vista do exposto, nego provimento ao recurso.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator