Tribunal: TJSP
Processo: 1503361-18.2018.8.26.0196
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018142
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503361-18.2018.8.26.0196, da Comarca de Franca, em que é apelante MICHELLE
APARECIDA BARBOSA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Mantiveram o v. Acórdão de fls. 364 usque 371, na forma como prolatado, com
determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503361-18.2018.8.26.0196 -Voto no 44.423
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Apelação Criminal no 1503361-18.2018.8.26.0196
Comarca de Franca 2a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Ewerton Meirelis Gonçalves
Apelante: Michelle Aparecida Barbosa de Oliveira
Apelada: Justiça Pública
TJSP - Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 44.423
1
Trata-se de apelação interposta em favor de
Michelle Aparecida Barbosa de Oliveira, que foi condenada ao
cumprimento de pena corporal de um ano, onze meses e dez dias de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, mais o pagamento de
cento e noventa e seis dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração
aos ditames dos artigos 33, caput, e 40, III, ambos da Lei no 11.343/06
(fls. 238/249).
Aduz a Defensoria da apelante que a r. sentença deve
ser reformada, a fim de que ela seja absolvida, pelo reconhecimento da
figura do crime impossível, nos termos do artigo 386, III, do Código
Processo Penal. Supletivamente requer a fixação de regime prisional
aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos (fls. 275/289).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de

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Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a manutenção da r.
sentença, reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 293/295).
A D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do
doutor José Roberto Jauhar Julião, se pronunciou, igualmente, pelo
desprovimento do apelo, com a mantença da r. sentença, como prolatada
(fls. 304/359).
Por v. Aresto datado de 26/05/2020, por votação
unânime, foi negado provimento ao recurso, e mantida, por seus
fundamentos, a r. decisão monocrática, como proferida (fls. 364/371).
As fls. 384/399 a Defensoria interpôs recurso especial,
com fundamento na alínea “a”, do inciso III, do art. 105, da Constituição
Federal, alegando ofensa ao disposto nos artigos 33, § 2o, “c”, 44, e 59,
todos do Código Penal, bem como aos verbetes nos 718 e 719 do STF,
pretendendo, assim, a fixação de regime prisional aberto e a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Após manifestação da douta Procuradoria de Justiça
(fls. 405/410), o Excelentíssimo Desembargador Presidente da Seção de
Direito Criminal desta Corte determinou o retorno dos autos à Turma
Julgadora para revisão da r. decisão, em face do julgamento do Habeas
Corpus no 596.603-SP, pelo Superior Tribunal de Justiça (fls. 465/469).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Na espécie, a decisão há que ser mantida.

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Isso porque verifica-se que o v. Acórdão da Corte
Superior, proferido no âmbito do Habeas Corpus supracitado, vedou tão
somente a aplicação do regime prisional inicial fechado aos réus
beneficiados com a causa especial de diminuição de pena do parágrafo
4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, conforme se depreende,
notadamente, do item 4, da parte dispositiva do referido Aresto, cuja
cópia foi juntada as fls. 421/464.
Ocorre que, no caso vertente, foi fixado à ré o regime
prisional inicial semiaberto, e não o fechado, aliás, de forma
amplamente justificada, nos seguintes termos, conforme fls. 369 usque
371, do r. decisum atacado:
“Por fim, não vinga a pretensão defensiva de
substituição da pena corporal por restritivas de
direitos, ou mesmo de fixação de mero regime
prisional aberto para o desconto da aflitiva, vez que
constituem
benefícios
incompatíveis
com
a
gravidade
em
concreto
do
crime
cometido,
principalmente nas condições em que se deu, visto
que a ré praticou delito grave, e ainda agravado,
empregando ousadia incomum, ao pretender
adentrar em unidade prisional na posse de
quantidade expressiva de maconha, observando-se,
assim,
as
graves
consequências
que
seriam
alcançadas com seu modo de agir, já que por certo
propiciaria a difusão de práticas criminosas dentro

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de estabelecimento prisional.
Aliás, é de se ressaltar, inclusive, que a apelante já
foi
indevidamente
beneficiada
com
o
estabelecimento
do
regime
prisional
inicial
intermediário, que nem de longe se mostra
suficiente para a necessária repressão penal a quem
comete delito tão grave, e nas referidas condições,
vez que o tráfico de drogas, mormente o agravado,
enseja
séria
ameaça
à
saúde
pública,
principalmente em ambiente carcerário, sendo
incabível, portanto, estabelecer-se regime prisional
inicial ainda mais brando, ou a concessão de
benesses outras, a quem sequer deveria fazer jus ao
já referido redutor, tudo em consonância com os
ditames do quanto determinado nos artigos 33, § 3o,
44, III, e 59, levando-se em conta, também, o
espírito encampado pela Constituição Federal, que
em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que
o ilícito cometido deve ser tratado com maior rigor,
a ponto de se tratar do único crime que autoriza a
extradição do nacional, nada havendo a se fazer a
respeito, contudo, mais uma vez ante a ausência de
inconformismo por parte do Parquet.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser

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rigorosa a repressão ao delito em tela, não havendo
que
se
descurar,
inclusive,
que
os
supramencionados
dispositivos
constitucionais,
como a própria Lei no 8.072/90, encontram pleno
amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país
pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos
seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado Internacional
esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe
à todas as outras”.
Assim, mostrou-se correta a fixação do regime
prisional inicial semiaberto, mormente porque, embora primária, foi a
acusada surpreendida na posse de 105,1g de maconha, que a experiência
forense mostra se prestar para a confecção de cerca de 130 cigarros
dessa erva, que pretendia introduzir em ambiente carcerário, ocultos no
interior de seu ânus, o que inclusive constitui situação degradante e
arriscada, a indicar se tratar de pessoa afeita a prática dessa atividade
criminosa gravíssima, observando-se, repita-se, as graves consequências
que seriam alcançadas com sua forma de proceder, conforme já
analisado anteriormente, a dar conta de que eventual regência carcerária
mais branda não será suficiente para a repressão penal, daí porque, no
caso em apreço, foi corretamente estabelecido o regime prisional
intermediário para início do desconto da pena aflitiva, uma vez
caracterizada, pelas observações acima feitas, vinculação da apelante
com a criminalidade, também se mostrando a mera aplicação de penas
restritivas de direitos, a teor do que dispõe o artigo 44, III, do Código

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Penal, absolutamente insuficiente para o exercício da necessária
repressão penal, na espécie.
Ressalte-se, ainda, que dentro do que estabelece a
também já citada Convenção de Viena de 1961, da qual o Brasil é
signatário, os países que a ela aderiram encontram-se obrigados ao
exercício da necessária repressão ao tráfico de drogas, o mesmo
ocorrendo com a Convenção Única sobre Entorpecentes de Nova Iorque,
aqui promulgada pelo Decreto n. 54.216/64, pela qual o Brasil está
obrigado a aderir à cooperação internacional no enfrentamento ao tráfico
e uso de drogas proibidas.
E novamente em Viena, em 1988, o país assinou a
Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes
e de Substâncias Psicotrópicas, aqui promulgada pelo Decreto n. 154/91,
com destaque no seu art. 2o, no 1: - “O propósito desta Convenção é
promover a cooperação entre as partes a fim de que se possa fazer
frente, com maior eficiência, aos diversos aspectos do tráfico ilícito
de entorpecentes e substâncias psicotrópicas que tenham dimensão
internacional. No cumprimento das obrigações que tenham sido
contidas em virtude dessa Convenção, as Partes adorarão as
medidas necessárias, compreendidas as de ordem legislativa e
administrativa, de acordo com as disposições fundamentais de seus
respectivos ordenamentos jurídicos internos”.
Soma-se a tal que, em conformidade com o regramento
do artigo 3o, 4 “a”, 6 e 7, da Convenção suprarreferida, a repressão ao

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narcotráfico há que se dar de forma proporcional à gravidade do crime.
Acrescente-se a isso, ainda, que a própria Constituição
Federal, no seu art. 5o, XLIII e LXIII, estabelece que, entre outros, o
tráfico ilícito de drogas é crime inafiançável e insuscetível de graça e
anistia, sendo equiparado aos delitos hediondos, nada trazendo à colação
quando a forma privilegiada desse ilícito.
Pertinente, aliás, quanto ao tema, o voto divergente no
43.460,
proferido
no
julgamento
da
Apelação
Criminal
no
1501348-76.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, da lavra do
eminente Desembargador Damião Cogan, no sentido de que: - “(...) a
Lei de Execuções Penais é estatuto meramente regulatório do
cumprimento de pena imposta em processo de conhecimento e não
tem poder para, como fez a mudança trazida pela Lei 13.964 de
24/12/2019, mencionar que não se considera hediondo ou
equiparado o tráfico de drogas previsto no parágrafo 4o do art. 33,
da Lei de Drogas, fazendo indevida incursão na legislação especial
sobre a matéria, que nada mencionou sobre isso.
Como se vê, não poderia a Lei de Execuções Penais
mencionar que o chamado 'tráfico privilegiado' não é equiparado a
delito hediondo, dando, portanto, benefícios para aquele que por ele
foi condenado”.
E diante desse cenário, comprovada a prática do
tráfico de drogas na forma agravada, ilícito que lesa a saúde pública, se

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constituindo, inúmeras vezes, em fator gerador de turbulências no meio
carcerário, e de delitos outros, também graves, em regra que atingem a
vida e o patrimônio, com a devida vênia, considera-se que o
enfrentamento a essa modalidade delituosa há que se dar com o emprego
de reprimendas que ensejem a devida e necessária repressão penal, daí
porque, na espécie, fica estabelecido o regime prisional inicial
intermediário, aqui já mencionado, e não o meramente aberto,
pretendido pela Defensoria.
Por tais razões, ratifica-se, na íntegra, o v. Aresto ora
hostilizado.
Isto posto, com estas considerações, fica mantido o v.
Acórdão de fls. 364 usque 371, na forma como prolatado. Deverá a
Secretaria providenciar que os autos sejam retornados à d.
Presidência da Seção Criminal desta Corte, para ratificação do juízo
de admissibilidade do recurso, conforme artigo 1.030, V, “c”, do
Código de Processo Civil.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator