Tribunal: TJSP
Processo: 1005306-09.2019.8.26.0408
Classe: Apelação Cível / Inclusão de Dependente
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-09
Data de publicação: 2021-01-11

Ementa:
Pensão por morte – reconhecimento de união estável para fim de recebimento de pensão por morte – Ainda que documentos e prova testemunhal corroborem a convivência pública, contínua e duradoura, a ausência de morada comum afasta a possibilidade de caracterização de ente familiar - – sentença de improcedência mantida – Recurso desprovido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000001853
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005306-09.2019.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante ANA
PAULA DO NASCIMENTO ALMEIDA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado INSTITUTO
DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICIPIO DE OURINHOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, vencido o Relator sorteado, que declara, negaram
provimento, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SOUZA NERY,
vencedor, SOUZA MEIRELLES, vencido, EDSON FERREIRA (Presidente),
OSVALDO DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1005306-09.2019.8.26.0408
Apelante: Ana Paula do Nascimento Almeida
Apelados: São Paulo Previdência e outros
Voto no 52.169
Pensão por morte
reconhecimento de união estável para fim
de recebimento de pensão por morte Ainda que documentos
e prova testemunhal corroborem a convivência pública,
contínua e duradoura, a ausência de morada comum afasta a
possibilidade de caracterização de ente familiar - sentença de
improcedência mantida Recurso desprovido
Adoto o relatório de autoria do Relator sorteado, que a seguir transcrevo:
Apelação cível manejada por Ana Paula do Nascimento Almeida nos
autos de demanda pelo procedimento comum ajuizada em face de
Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de
Ourinhos, os quais tramitaram na 3a Vara da Comarca de Ourinhos,
cujos pedidos foram julgados improcedentes deixando de reconhecer
à autora o direito à percepção de pensão por morte, por não estar
comprovada a alegada união estável. A requerente foi condenada a
arcar com honorários fixados em 15% do valor da causa, observada a
gratuidade concedida.
Vindica a parte apelante a desconstituição do julgado, ao sustentar
que ela e o Sr. Alexandre Pinilha (servidor falecido) iniciaram o
relacionamento em 2012, passando a constituir união duradoura,
pública e que viviam como uma família perante a comunidade. Alega
que as testemunhas ouvidas confirmaram a existência da uma relação

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nos moldes de uma entidade familiar, apesar da ausência de
coabitação. Relata que Alexandre contribuía para a manutenção do lar
e que indicava o endereço da apelante para receber suas cartas. Aduz
que cozinhava e cuidava do de cujus , que pernoitava seguidamente na
sua residência, apesar de não ter chegado a mudar-se definitivamente.
Recurso tempestivo, bem processado e não contrariado (fls. 168).
Tal, em abreviado, o relatório.
Em sessão permanente de julgamento virtual, manifestei divergência à
proposta do Relator sorteado, angariando, a solução por mim alvitrada, o
beneplácito da ilustrada maioria, passando eu, então, a funcionar como Relator
designado.
Adiante os motivos de meu dissenso.
Sustenta o Relator sorteado que a coabitação “não constitui requisito
para a formação da entidade familiar”, o que o levou a, reconhecendo a
existência de união estável entre a apelante e Alexandre Pinilha Vita,
determinando à apelada que pague à primeira a correspondente pensão pela
morte do “companheiro”.
Ora. É totalmente despropositado que se dispense a união estável do
requisito da coabitação, ainda que seja verdade que o Código Civil, em seu
artigo 1.723, não tenha a ela se referido expressamente.
O legislador civilista asseverou reconhecer como união estável
e
portanto como entidade familiar
aquela convivência entre homem e mulher
que seja pública, contínua, duradoura e “estabelecida com o objetivo de

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constituição de família”.
É de primária intelecção que um dos objetivos de constituir família é o
estabelecimento de um grupo de pessoas marido ou companheiro, mulher ou
companheira, filhos, agregados
que terão propósitos, costumes, interesses,
esforços comuns, tanto do ponto de vista imaterial, quando no concernente a
bens corpóreos.
Os autos revelam
é a própria apelante quem o assevera
que não
havia moradia comum entre o casal. Assim, falta um dos requisitos que ouso
classificar como essencial, para a diferenciação entre um namoro, um
relacionamento, uma “amizade colorida” e uma união estável: o lar familiar.
Como asseverou com propriedade o ilustre Magistrado de primeiro grau,
Dr. Cristiano Canezin Barbosa, a “inexistência
de lar comum é poderoso
indicativo de ausência de núcleo familiar, especialmente
se vivem os envolvidos
na mesma cidade. A caracterização
da união estável sem moradia comum
demanda a demonstração
de circunstâncias
especialíssimas
e excepcionais
que
justifiquem convincentemente
a ausência desse elemento ”.1
Outros elementos há nos autos que conduzem, inexoravelmente, à
demonstração de que o relacionamento entre a apelante e Alexandre era
qualquer coisa, menos uma união estável.
Não é, portanto, jurídico dispensar o requisito da coabitação, sem que se
tenham demonstrado circunstâncias concretas que justificassem ou ao menos
1 Fls. 156.

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explicassem essa peculiar modalidade de “união estável”.
Entendo, portanto, que a r. sentença de primeiro grau deu à causa a
solução acertada e, por isso, merece confirmação, o que proponho seja
decretado por meus ilustres pares.
É como voto.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Apelação n° 1005306-09.2019.8.26.0408
Apelante: Ana Paula do Nascimento Almeida
Apelados: São Paulo Previdência e outros
Comarca: Araçatuba
Vara: Vara da Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. José Daniel Dinis Gonçalves
TJSP (voto no 17666)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Com sobejo respeito aos fundamentos gizados
no voto vencedor pelo Excelentíssimo Relator e sob o beneplácito da
doutíssima maioria, roga-se vênia para deles dissentir, propondo solução
diversa.
Apelação cível manejada por Ana Paula do
Nascimento Almeida nos autos de demanda pelo procedimento comum
ajuizada em face de Instituto de Previdência dos Servidores Públicos
do Município de Ourinhos, os quais tramitaram na 3a Vara da Comarca
de Ourinhos, cujos pedidos foram julgados improcedentes deixando de
reconhecer à autora o direito à percepção de pensão por morte, por não
estar comprovada a alegada união estável. A requerente foi condenada a
arcar com honorários fixados em 15% do valor da causa, observada a
gratuidade concedida.

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Vindica a parte apelante a desconstituição do
julgado, ao sustentar que ela e o Sr. Alexandre Pinilha (servidor falecido)
iniciaram o relacionamento em 2012, passando a constituir união
duradoura, pública e que viviam como uma família perante a
comunidade. Alega que as testemunhas ouvidas confirmaram a
existência da uma relação nos moldes de uma entidade familiar, apesar
da ausência de coabitação. Relata que Alexandre contribuía para a
manutenção do lar e que indicava o endereço da apelante para receber
suas cartas. Aduz que cozinhava e cuidava do de cujus, que pernoitava
seguidamente na sua residência, apesar de não ter chegado a mudar-se
definitivamente.
Recurso tempestivo, bem processado e não
contrariado (fls. 168).
Tal, em abreviado, o relatório.
Em que pese aos fundamentos da sentença, o
recurso comportava provimento.
Conforme dos autos se dessume, a demanda foi
ajuizada pela autora objetivando a condenação da parte requerida a lhe
estipendiar benefício de pensão por morte, em razão do falecimento de
servidor, com quem teria convivido em união estável de meados de 2012

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até o óbito do instituidor (04.03.2019), com o pagamento das verbas
atrasadas desde o óbito.
Sobreveio
a
r.
sentença
que
julgou
improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que não estaria
comprovada a existência de união estável. Segundo o magistrado de
origem, “embora as partes tivessem intenso relacionamento, não está
demonstrado que tinham intenção de formar família”, já que “As partes não
viviam sob o mesmo teto.” (fls. 154/156).
Com efeito, a questão controvertida cinge-se
única e exclusivamente à aferição se a relação da requerente com o de
cujus, à época do passamento, caracterizava-se como união estável.
A Lei Municipal no 4.954/2005, por seu art. 10, I
e §3o, estabelece que a companheira de servidor falecido na constância
de união estável faz jus ao recebimento de pensão mensal por morte,
como, aliás, restou indisputado nos autos:
Artigo
147

Consideram-se
dependentes
do
segurado, para os beneficiários seguintes do regime
de previdência social de que trata esta Lei:
I - o cônjuge, a companheira ou o companheiro;
(...)
§3o Considera-se companheira ou companheiro a
pessoa que, sem ser casada, mantém união estável

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com segurado ou com a segurada
Por sua vez, o art. 1o da Lei Federal no
9.278/1996, ao definir o conceito legal de união estável, preconizou ser
esta “reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e
contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de
constituição de família”, conteúdo este ratificado pelo art. 1.723 do CC,
gozando o instituto de reconhecimento também de índole constitucional
(art. 226, § 3o da CRFB).
De
acordo
com
a
interpretação
dos
mandamentos legais suprarreferidos, o que se deve aferir para a
apuração da união estável, a partir dos elementos que se julgarem
suficientes e necessários para tanto, é apenas se efetivamente existe
convivência pública, duradoura e contínua com vistas à constituição de
família.
Desta feita, traçado o panorama legislativo
atinente à questão, verifica-se que as provas produzidas nos autos,
mormente a testemunhal, são suficientes a comprovar a existência de
união estável entre a autora e o falecido à época do óbito.
Nesse sentido, os documentos carreados às fls.
15 e 57/59 demonstram que o falecido Alexandre, a despeito de possuir
outra casa alugada na mesma cidade, indicava o endereço da autora Ana

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Paula para recebimento de correspondências.
A autora apresentou “prints” da rede social
Facebook indicando que o casal se apresentava como “noivos” e, após
algum tempo, como “casados” (fls. 18). Além disso, os irmãos do de cujus
assinaram declarações apresentadas perante o Ente Previdenciário
atestando a existência de união estável desde 2011 (fls. 61/62).
O trágico falecimento de Alexandre teve grande
repercussão social, com veiculação de reportagem em rede nacional de
televisão sob a manchete “Homem mata o vizinho no interior de São Paulo
por causa do wi-fi”2.
A referida reportagem dá destaque quase que
exclusivo para os relatos de Ana Paula sobre o de cujus. Parte substancial
da notícia jornalística aborda o evento sob a perspectiva de Ana Paula, a
evidenciar que, de fato, era a pessoa mais próxima e que mais foi
impactada pelo passamento de Alexandre.
Os repórteres foram até a casa de Ana Paula,
mostraram que ela ainda guardava gaveta de roupa do falecido. Chama
atenção o fato de Ana Paula ainda usar aliança no dedo anelar da mão
esquerda, local tradicionalmente destinado para utilização de alianças
2 Reportagem veiculado no programa Câmera Record, disponibilizada no Youtube em 24.03.2019
https://www.youtube.com/watch?v=trQW80aosKg&ab_channel=C%C3%A2meraRecord&app=desktop
link acessado em 2.12.2020.

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por pessoas casadas. Nesse momento, o repórter faz o seguinte
comentário: “Usavam alianças como se fossem casados?” e Ana Paula
responde: “Sim, não consegui mexer, não consegui tirar”.
Não se ignora que a equipe jornalística faz
referência à Ana Paula como namorada de Alexandre. Contudo, a
escolha terminológica para definir a relação de Ana Paula e Alexandre
não possui o condão de alterar a realidade dos fatos. É comum na
linguagem leiga utilizar as palavras “namoro” e “namorados” para se
referir às pessoas que possuem algum relacionamento afetivo público,
mas que não são oficialmente casadas. Coloquialmente, não há o
costume de se referir às pessoas que efetivamente vivem em união
estável como companheiras, daí porque resta explicada a referência à
Ana Paula como namorada de Alexandre.
A prova testemunhal não deixa qualquer dúvida
sobre a existência de convivência pública, duradoura e contínua com
vistas à constituição de família (link da mídia às fls. 168).
Luca Pinilha, irmão do falecido, foi ouvido na
qualidade de testemunha, e relatou que Alexandre permanecia a maior
parte do tempo na casa de Ana Paula. Acrescentou que eles se
relacionaram durante mais de 7 anos. Ao ser questionado pelo
magistrado o motivo que levava o de cujus a manter casa separada, Luca
afirmou que era porque a casa de Ana Paula não era tão grande, e por
isso o falecido preferia manter uma outra residência. Afirmou que

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Alexandre mantinha muitos objetos pessoais na casa de Ana Paula, e
que ela fazia comida, e efetivamente cuidava do falecido, acompanhando-
o em tratamentos médicos em outra cidade.
Relatou que Alexandre apresentava Ana Paula
como esposa, apesar de não terem oficializado a relação. Considerava
os dois como família, como “marido e mulher”.
Vanessa Frausino Palermo, vizinha de Ana
Paula há 9 anos, relatou que via Alexandre praticamente todos dos dias
na casa de Ana Paula. Considerava a relação deles de marido e mulher.
Afirmou que quase todas as roupas de Alexandre ficavam na casa da
autora, que as lavava e passava. Confirmou que Ana Paula cozinhava
para Alexandre e o acompanhava nos tratamentos médicos em outro
Município. Também pontuou que o de cujus ajudava a cuidar dos filhos da
autora.
Também foi realizada a oitiva da testemunha
Vânia Cristina da Silva, servidora pública que conhecia o casal. Afirmou
que não eram namorados, que eles eram “praticamente casados”. Reiterou
que Ana Paula era a companheira de Alexandre. Relatou que a
comunidade os reconhecia como casados, mas que moravam em casas
separadas. Contou que era proprietária de um “disk pizza”, e que
entregava pizza na casa de Ana Paula, e que Alexandre era quem
sempre recebia a pizza e realizava o pagamento.

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A despeito das divergências terminológicas para
rotular o relacionamento entre a autora e o falecido, a prova colacionada
nos autos não deixa dúvidas de que, de fato, ambos mantinham
convivência pública, contínua, duradoura, caracterizando união estável.
Contudo, a despeito do robusto conjunto
probatório, preferiu o magistrado de origem dar preponderância para o
fato de que o falecido mantinha outra residência. Descabida qualquer
incursão nos motivos que levaram o casal a manter casas distintas. Trata-
se de assunto íntimo e reservado da entidade familiar constituída por Ana
Paula e Alexandre e que, diante dos demais elementos de prova, não é
suficiente para descaracterizar a união estável.
Bem verdade que a coabitação é um forte indício
da existência de união estável. Contudo, a vivência em lar comum não
pode ser utilizada como requisito preponderante para a configuração de
uma relação duradoura, pública e contínua, estabelecida com o objetivo de
constituição de família.
Ao assim proceder, o magistrado de origem
impingiu visão unívoca do que lhe parece ser uma entidade familiar, o
que se distancia da visão moderna de família à luz do texto
constitucional.

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A partir da promulgação da Constituição
Federal de 1988, consagrou-se no âmbito da jurisprudência do E. STF o
conceito de família eudemonista, que altera o sentido da proteção jurídica
da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da
primeira parte do § 8o do art. 226 da CF:
“O Estado assegurará a assistência à família na
pessoa de cada um dos que a integra.”
Nesse contexto, a família identifica-se pela
comunhão de vida, de amor e de afeto no plano da igualdade, da
liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca. Não cabe ao
Estado-juiz utilizar pré-compreensões e formatos padronizados de família
para analisar as formulações particulares de organização familiar. As
relações familiares são muito mais de igualdade e de respeito mútuo, e o
traço fundamental é a lealdade, não mais existem razões morais,
religiosas, políticas, físicas ou naturais que justifiquem a excessiva e
indevida ingerência do Estado na conformação do modo de vida das
pessoas.
Nesse sentido são os ensinamentos do Ministro
Luiz Edson Fachin acerca da “concepção eudemonista da família”:
“Sob as relações de afeto, de solidariedade e de
cooperação, proclama-se, com mais assento, a
concepção eudemonista da família: não é mais o
indivíduo que existe para a família e para o
casamento, mas a família e o casamento existem
para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de
sua aspiração à felicidade.” (RE 898060, Relator(a): LUIZ
FUX,
Tribunal
Pleno,
julgado
em
21/09/2016,
PROCESSO

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ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-187 DIVULG
23-08-2017 PUBLIC 24-08-2017)
A tese da família eudemonista se baseia no fato
de que o esforço mútuo em busca da felicidade, se pautando no
companheirismo, é suficiente para configurar um núcleo familiar.
Irrelevante, portanto, o fato de o casal não residir
no mesmo imóvel. Deve preponderar a constatação de que Ana Paula e
Alexandre cuidavam-se mutuamente, compartilhavam vida comum, e se
apresentavam perante terceiros como “marido e mulher”.
O fato de o casal não ter indicado um e outro
como dependente para fins previdenciários perante o órgão público em
que laboram não pode obstar o reconhecimento da união estável. Ana
Paula e Alexandre ocupavam cargos que não exigem elevado grau de
instrução (cozinheira e inspetor de alunos, respectivamente), sendo
totalmente compreensível, nesse contexto, a falta de averbação ou
registro do dependente para fins previdenciários.
Durante a colheita da prova testemunhal, a
procuradora do Instituto Previdenciário pontuou o fato de Alexandre não
comparecer às Assembleias de Condomínio da casa de Ana Paula.
Alexandre não era proprietário do imóvel e, por óbvio, quem deve
comparecer em tais reuniões é o representante legal do imóvel, que no
caso é Ana Paula. Mais uma vez não se vislumbra relevância desse

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argumento para a análise da conformação da entidade familiar entre a
autora e o de cujus.
Constou na sentença o seguinte: “As partes se
relacionaram por longo período e durante todo o tempo mantiveram lares
separados no mesmo município. Não havia motivo razoável para que o
fizessem. A mantença de lar comum contribuiria até mesmo para diminuição
de despesas.”
Ao tecer tais considerações, o magistrado
adentrou indevidamente no âmbito das razões íntimas do casal para
mantença de dois lares, o que se mostra totalmente descabido à luz do
direito de família constitucionalizado. Evidencia, ademais, que o
magistrado utilizou como fator preponderante para a formação do seu
livre convencimento a ausência de lar comum, o que não deve prosperar.
Insta consignar, ainda, que o magistrado de
origem, ao prolatar a sentença na própria audiência de instrução e
julgamento, negligenciou por completo o conteúdo dos relatos
testemunhais. A despeito de formalmente ter feito constar que a
coabitação não é requisito para configuração de união estável, conclui-se
que praticamente toda a fundamentação utilizada pelo juízo a quo para
julgar improcedentes os pedidos baseia-se no fato de que Alexandre
mantinha uma segunda residência.

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Enfim, a despeito das ponderações tecidas pelo
magistrado sentenciante, considero que as provas produzidas nos autos
não deixam dúvidas sobre a existência de união estável entre a autora e
o falecido à época do óbito.
No tocante ao termo inicial do pagamento da
pensão, conforme prevê o art. 24, I da mesma Lei Municipal no
4.954/2005, o benefício previdenciário, em regra, retroagirá à data do
óbito do instituidor, salvo se formulado o respectivo requerimento
administrativo após o prazo de 30 dias, caso em que contará de sua
apresentação:
Art. 24. A pensão por morte consistirá numa
importância mensal conferida ao conjunto dos
dependentes
do
segurado
quando
do
seu
falecimento e será devida a partir:
I do dia do óbito, se requerida até 30 (trinta) dias da
data do óbito;
II da data do requerimento, quando requerida após 30
(trinta) dias da data do óbito;
No presente caso, o pedido administrativo foi
protocolizado em 26.03.2019 (fls. 6/8), portanto, quando ainda não havia
transcorrido o prazo de 30 dias do óbito (4.03.2019).
Cumpre destacar que não se verifica malferição

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ao princípio da tripartição dos Poderes, pois, diante da ilegalidade
praticada pela Administração, imperioso ao Judiciário retificar tal conduta.
Assim, era de rigor a reforma da r. sentença para
julgar procedentes os pedidos, determinando-se a concessão de pensão
por morte à autora em decorrência do falecimento de Alexandre Pinilha
Vita, com pagamento das verbas atrasadas partir da data do óbito
(04.03.2019).
Postas tais premissas, por meu voto, dava
provimento ao recurso.
Souza Meirelles
Relator vencido

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Eletrônicos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
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18
Declarações de
Votos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
13BA69AE
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1005306-09.2019.8.26.0408 e o código de confirmação da tabela acima.