Tribunal: TJSP
Processo: 1514944-50.2019.8.26.0071
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Estabelecimento prisional - Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a ação do réu se amolda ao art. 33, caput c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006 – Condenação mantida – – Tese de afastamento da circunstância desfavorável relativa a maus antecedentes – Impertinência – A expiração do prazo

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Estabelecimento prisional - Materialidade e autoria comprovadas – Pedido de absolvição – Impossibilidade uma vez que a ação do réu se amolda ao art. 33, caput c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006 – Condenação mantida – – Tese de afastamento da circunstância desfavorável relativa a maus antecedentes – Impertinência – A expiração do prazo depurador não elimina os maus antecedentes – Tese de diminuição da fração de exasperação imposta pela circunstância agravante relativa à reincidência – Reincidência não específica – Viabilidade da majoração em fração menor - Inviável aplicação do benefício contido no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão da reincidência - Descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ante o montante da pena imposta – Incabível regime prisional diverso do fechado diante das peculiaridades do caso e o princípio da suficiência da pena – RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033275
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1514944-50.2019.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é apelante JOAO
ALBERTO PEREZ DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1514944-50.2019.8.26.0071 -Voto no 4155
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VOTO no 4155
APELAÇÃO no 1514944-50.2019.8.26.0071
COMARCA: Bauru 3a Vara Criminal
APELANTE: João Alberto Perez dos Santos
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO
Tráfico de drogas
Estabelecimento
prisional - Materialidade e autoria comprovadas Pedido de
absolvição Impossibilidade uma vez que a ação do réu se
amolda ao art. 33, caput c.c. artigo 40, inciso III, ambos da
Lei no 11.343/2006
Condenação mantida

Tese de
afastamento da circunstância desfavorável relativa a maus
antecedentes
Impertinência
A expiração do prazo
depurador não elimina os maus antecedentes
Tese de
diminuição da fração de exasperação imposta pela
circunstância
agravante
relativa
à
reincidência
Reincidência não específica Viabilidade da majoração
em fração menor - Inviável aplicação do benefício contido
no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão da
reincidência - Descabimento da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos ante o
montante da pena imposta
Incabível regime prisional
diverso do fechado diante das peculiaridades do caso e o
princípio da suficiência da pena RECURSO DA DEFESA
PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta por
JOÃO ALBERTO PEREZ DOS SANTOS contra a r. sentença de fls.
169/176, cujo relatório se adota e que o declarou incurso no art. 33,
caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, condenando-
o à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, bem como ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa,
calculados no valor unitário mínimo.
Inconformado, apela o réu (fls. 181/202)
alegando, em síntese, que as provas amealhadas aos autos são frágeis e

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não sustentam o decreto condenatório. Aduz que a sentença está
embasada exclusivamente nos depoimentos dos agentes penitenciários
que participaram da ocorrência, o que é inconcebível. Ademais tais
depoimentos devem ser analisados com extrema cautela, uma vez que
não são imparciais. Adverte que havendo dúvida, deve ser aplicado o
princípio in dubio pro reo. Requer sua absolvição, nos termos do art.
386, VII, do Código de Processo Penal. Na hipótese de se manter a
condenação, pleiteou, subsidiariamente o afastamento dos maus
antecedentes e redução da exasperação da pena em decorrência da
reincidência, com fixação de regime diverso do fechado.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
requerendo a manutenção da sentença atacada (fls. 251/255).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 266/275).
Foi concedida ordem em habeas corpus pelo C.
Superior Tribunal de Justiça para que o réu aguarde em liberdade o
julgamento final de seus recursos.
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 03 de janeiro
de 2019, pela manhã, nas dependências do “CPP Dr. Eduardo de
Oliveira Vianna ì ì, localizado na Rodovia SP 300, Km. 353, no Núcleo
Gasparini, Cidade e Comarca de Bauru, o ora apelante João Alberto

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Perez dos Santos, tinha consigo, em depósito e guardava, para entrega a
terceiros, 06 (seis) porções (perfazendo massa liquida de 05,40 gramas)
de cocaína, e 124 (cento e vinte e quatro) porções (perfazendo massa
liquida de 334,09 gramas) de maconha.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
boletim de ocorrência (fls. 06/07), pelo auto de exibição e apreensão (fls.
08/09), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 12/16) o qual
apontou o caráter entorpecente da substância apreendida, bem como pelo
prova oral colhida durante toda a instrução probatória.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, nas duas oportunidades em que foi
ouvido, negou a prática do delito que lhe foi imputado. Esclareceu que
os agentes penitenciários adentraram em sua cela e exigiram que todos
saíssem e aguardasse no “Setor de Inclusão”. Afirmou que algum tempo
depois, os agentes apareceram com três pacotes, dois deles continham
drogas e um aparelhos celulares. Narrou que os agentes disseram que se
ninguém se apresentasse como o proprietário dos pacotes, seriam
sorteados três presos da cela, sendo que foi um dos sorteados. Asseverou
que está há mais de um ano sem ser beneficiado pela saída temporária,
não possuindo dinheiro e, portanto, não poderia ter drogas sem eu poder.
Ocorre que a versão do réu, além de não
amparada por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova
colhida na fase judicial, produzida sob o manto do contraditório e da

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ampla defesa.
Com efeito, os agentes penitenciários Denis
Daniel de Aguiar Campos e Augusto Leopoldo Sabino, asseveram que
estavam realizando inspeção nas celas e, ao chegarem na cela habitada
pelo apelante, localizaram no interior de uma sacola contendo roupas e
produtos de higiene pessoal do réu, um pacote contendo porções de
maconha e de cocaína, tendo o apelante admitido a posse das drogas.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu estava guardando a droga no interior de
seus pertences pessoais, não havendo relevância se foi por ele adquirida,
isto porque, a simples conduta de guardar, ainda que para terceira
pessoa, já configura o crime de tráfico de drogas.
Ora, sua versão que foi obrigado a assumir a
propriedade do entorpecente não conduz com a percepção da realidade,
isto porque se foram localizados, como afirmou, outros pacotes, um
deles contendo um aparelho celular, e se algum preso também foi
“obrigado a assumir a propriedade do aparelho”, onde está esse preso
para depor, inclusive a favor do apelante, confirmando a versão da
coação.
Ressalta-se, por oportuno, que os agentes
penitenciários não estão impedidos de depor e seus depoimentos devem
ser valorados como quaisquer outros, até porque as testemunhas
prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto,
gozam de idoneidade, especialmente porque não se demonstrou que

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tivessem interesse concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo
que seus depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência
que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus
não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi,

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Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014);
Impunha-se, portanto, a condenação do réu,
não havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória, já que
sua atitude se coaduna perfeitamente com a figura delitiva prevista no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar, repita-se, que o mero
ato de guardar já está mencionado no caput do art. 33 da Lei no
11.343/06 como caracterizador do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, não há que se falar em insuficiência

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probatória neste coerente e harmônico conjunto, rejeitando-se, assim, as
ponderações do apelante em contrário do ora exposto. Note-se que a
prova não deixa dúvida alguma, não havendo que se invocar o princípio
in dubio pro reo.
Valem,
ainda,
os
demais
argumentos
detalhadamente expostos na sentença, ficando certo que a condenação
era realmente cabível, tal como concluído pelo Juízo a quo.
Feita a análise da matéria de fundo, passa-se ao
exame da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria a Magistrada
sentenciante fixou a pena-base 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal,
diante dos maus antecedentes do apelante, comprovados as fls. 72/74 e
157/158, bem como pelos motivos e consequências do crime, não
havendo que se falar em modificação da fração empregada.
Note-se que a passagem de mais de cinco anos
não elimina os maus antecedentes, ao contrário do que ocorre quanto à
reincidência. Aliás, o período depurador do art. 64, inciso I, do Código
Penal serve, exatamente, para distinguir as condenações não atingidas
por ele, que caracterizam a agravante da reincidência, daquelas por ele
atingidas, que passam a configurar apenas maus antecedentes (como no
caso em tela), os quais podem e devem ser utilizados como
circunstâncias desfavoráveis na fixação da pena-base, afastando-se,
assim, a tese da defesa de bis in idem e de desconsideração dos maus

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antecedentes.
No entanto, diferentemente do quanto pretende
fazer crer a defesa, o entendimento que prevalece tanto em sede
doutrinária quanto na seara jurisprudencial é de que o Código Penal,
quanto aos maus antecedentes, filiou-se ao sistema da perpetuidade, ou
seja, o decurso do prazo de cinco anos após o cumprimento ou extinção
da pena não elide a circunstância desfavorável em comento.
Vale dizer, ao contrário do que ocorre com a
reincidência, os maus antecedentes acompanham o agente por toda a
vida, pois atestam sua vida pregressa e sua personalidade orientada ao
ilícito.
Nesse sentido, é o entendimento pacífico do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
SIMPLES.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO
TRANSITADA
EM
JULGADO.
PRAZO
DEPURADOR DE CINCO ANOS. PENA-BASE
EXASPERAÇÃO.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
PRECEDENTES.
REGIME
INICIAL.
RÉU
REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS. MODO FECHADO. 2. Este Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido
de que para configuração dos maus antecentes, a
análise das condenações anteriores não está

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limitada ao período depurador quinquenal, previsto
no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo
Código Penal do Sistema da Perpetuidade (HC
389.141/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, j. 08.80.2017, DJE. 18.08.2017) . 4. Agravo
Desprovido.” (AgRg no REsp 1697968/RJ. Ministro
Jorge Mussi. Quinta turma. j. 08.02.2018) Grifei
“Não
há
flagrante
ilegalidade
se
o
juízo
sentenciante considera, na fixação da pena,
condenações
pretéritas,
ainda
que
tenha
transcorrido lapso temporal superior a cinco anos
entre o efetivo cumprimento das penas e a infração
posterior; pois, embora não sejam aptas a gerar a
reincidência, nos termos do artigo 64, I, do CP, são
passíveis de serem consideradas como maus
antecedentes
no
sopesamento
negativo
das
circunstâncias judiciais” (Julgamento 198.557/MG,
Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 5a Turma,
aos 13.03.2012 Informativo 493 STJ) Grifei
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes. Contudo, incidiu a circunstância
agravante da reincidência, e, não sendo específica, não merece maior
rigor punitivo, acatando-se o pleito defensivo para diminuir a fração
empregada para 1/6 (um sexto), perfazendo a reprimenda de 07 (sete)

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anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias multa.
Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena,
presente a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/2006, pois o réu foi flagrado traficando dentro de um
estabelecimento prisional, sendo correta a majoração da pena em 1/6
(um sexto) levada a efeito pelo juízo de primeiro grau, não prosperando
o pedido para seu afastamento, sendo certo que o intuito da Lei, neste
caso, é proteger espaços que promovam a aglomeração de pessoas, em
especial detentos, circunstância que facilita a ação criminosa. Não
incidiram causas de diminuição de pena. Com efeito, agiu novamente
com acerto o juízo a quo ao afastar a causa de diminuição prevista no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06. De fato, não é caso de
aplicação do redutor, considerando-se que os maus antecedentes e a
reincidência do apelante. Neste contexto, a sanção final permanece
estabelecida em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além do
pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, calculados no valor unitário
mínimo. Ressalta-se que a MM. Juiz sentenciante ao majorar a pena base
em metade, fixou a pena de multa em 800 (oitocentos) dias multa, uma
vez que utilizou o método bifásico para a pena de multa e, agora, mesmo
com a diminuição a pena pecuniária ficaria maior da fixada
anteriormente, o que é vedado em recurso exclusivo da Defesa,
mantendo-se, assim, a pena pecuniária no montante de 800 (oitocentos)
dias multa, afastando-se o método bifásico para a pena de multa uma vez
que ela deve obedecer ao sistema trifásico da pena privativa de
liberdade.

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Diante do delito praticado pela apelante não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão
e o réu é reincidente, sendo incabível a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos.
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para declarar o réu
JOÃO ALBERTO PEREZ DOS SANTOS incurso no art. 33, caput, c.c.
artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/2006, condenando-o à pena de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
bem como ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, calculados no
valor unitário mínimo.
Nos termos da Resolução 113/2010 do C.N.J.,
comuniquem-se ao Juízo das Execuções para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora