Tribunal: TJSP
Processo: 1025534-03.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
r Federal no 114/02, é fruto do exercício da parcela de competência constitucional atribuída aos estados-membros para tratar de matéria tributária, sendo a vigência posterior da legislação federal mera condição de eficácia do exercício dessa atribuição. Decisão do Colendo Órgão Especial deste E. TJSP na ADI no 2075829-26.2018.8.26.0000 declarando constitucional o artigo 1o, VII, da referida Lei Estadual. Necessidade de observância aos precedentes vinculantes. Decisão reformada em sede de juízo de retratação para se julgar improcedente a ação.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1025534-03.2019.8.26.0053; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/01/2021; Data de Registro: 18/01/2021)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Bandeira Lins

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

18/01/2021

Data de publicação:

18/01/2021

Ementa:
READEQUAÇÃO. TEMA 171 (STF). Inaplicabilidade da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 439.796/PR. Novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado, inicialmente, pela Segunda Turma no RE 917.950, e posteriormente referendado pelo Plenário daquela Corte, no julgamento do RE 1.221.330/SP (Tema no 1.094), no sentido de que a Lei Estadual no 11.001/01,

Ementa:
READEQUAÇÃO. TEMA 171 (STF). Inaplicabilidade da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 439.796/PR. Novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado, inicialmente, pela Segunda Turma no RE 917.950, e posteriormente referendado pelo Plenário daquela Corte, no julgamento do RE 1.221.330/SP (Tema no 1.094), no sentido de que a Lei Estadual no 11.001/01, embora editada no intervalo de tempo entre a vigência da EC no 33/01 e da Lei Complementar Federal no 114/02, é fruto do exercício da parcela de competência constitucional atribuída aos estados-membros para tratar de matéria tributária, sendo a vigência posterior da legislação federal mera condição de eficácia do exercício dessa atribuição. Decisão do Colendo Órgão Especial deste E. TJSP na ADI no 2075829-26.2018.8.26.0000 declarando constitucional o artigo 1o, VII, da referida Lei Estadual. Necessidade de observância aos precedentes vinculantes. Decisão reformada em sede de juízo de retratação para se julgar improcedente a ação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019482
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1025534-03.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado THORPE
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em juízo
de retratação, votaram pelo provimento do recurso de apelação. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL
NOGUEIRA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1025534-03.2019.8.26.0053 -Voto no 13230
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Voto no 13230
Apelação no 1025534-03.2019.8.26. 0053 SÃO PAULO
Apelante: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: THORPE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
READEQUAÇÃO. TEMA 171 (STF). Inaplicabilidade
da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal,
no
julgamento
do
RE
no
439.796/PR.
Novo
entendimento
do
Supremo
Tribunal
Federal,
manifestado, inicialmente, pela Segunda Turma no RE
917.950, e posteriormente referendado pelo Plenário
daquela Corte, no julgamento do RE 1.221.330/SP
(Tema no 1.094), no sentido de que a Lei Estadual no
11.001/01, embora editada no intervalo de tempo entre
a vigência da EC no 33/01 e da Lei Complementar
Federal no 114/02, é fruto do exercício da parcela de
competência constitucional atribuída aos estados-
membros para tratar de matéria tributária, sendo a
vigência posterior da legislação federal mera condição
de eficácia do exercício dessa atribuição. Decisão do
Colendo Órgão Especial deste E. TJSP na ADI no
2075829-26.2018.8.26.0000 declarando constitucional
o artigo 1o, VII, da referida Lei Estadual. Necessidade
de observância aos precedentes vinculantes. Decisão
reformada em sede de juízo de retratação para se julgar
improcedente a ação.
Pelo V. Acórdão de fls. 166/173, esta Colenda Câmara manteve a
sentença
de
procedência
da
ação
ordinária
ajuizada
por
THORPE
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A em face da FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, na qual pretendia a autora fosse reconhecida a
inconstitucionalidade da Lei Estadual no 11.001/01, afastando-se, por conseguinte, a
incidência de ICMS na importação do veículo descrito na petição inicial.
Da decisão do V. Acórdão foi interposto Recurso Extraordinário
pela Fazenda do Estado, tendo a Egrégia Presidência desta Colenda Seção, em juízo
de admissibilidade, determinado novo exame do feito por esta Câmara, considerando
o julgamento do mérito do RE no 439.796/PR, Tema no 171, no sentido de que “após

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a Emenda Constitucional no 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre
operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica
habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços” (fls. 218).
É o relatório.
O V. Aresto manteve a r. sentença que havia julgado procedente o
pedido formulado pela sociedade autora, para, com esteio na decisão vinculante
proferida no RE no 439.796/PR, bem como no entendimento jurisprudencial até então
predominante neste Egrégio Tribunal de Justiça, reconhecer a inaplicabilidade, ao
caso, do artigo 1o, VII, da Lei Estadual no 11.001/01, afastando a incidência de ICMS
na importação do veículo descrito na Licença de Importação no 19/1645224-2.
Considerando o julgamento do mérito do RE no 439.796/PR, Tema
no 171, no sentido de que “após a Emenda Constitucional no 33/2001, é
constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por
pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à
prestação de serviços”, a Egrégia Presidência desta Colenda Seção, nos termos do
artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, determinou o exame de
adequação do feito por esta Colenda Câmara (fls. 218).
Todavia, conquanto a tese jurídica firmada no julgamento do Tema
no 171 não invalide a conclusão de que é possível a ampliação, por lei estadual, da
sujeição passiva do ICMS importação, na forma autorizada pela Emenda
Constitucional no 33/01, no corpo do Acórdão do Pretório Excelso se afirma a
necessidade de edição de lei posterior tanto à referida Emenda, quanto à Lei
complementar no 114/2002 para que o tributo possa ser exigido.
Desde então, esse foi o entendimento jurisprudencial predominante
a respeito da matéria: para que a legislação local pudesse ampliar a hipótese de
sujeição passiva do ICMS-Importação para as pessoas físicas ou jurídicas
contribuintes não habituais do imposto, teria ela que ser editada em momento

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posterior à vigência da EC no 33/01 e, simultaneamente, da Lei Complementar no
114/02, sob pena de não ter reconhecida sua validade no sistema normativo.
Ocorre que, no julgamento do Recurso Extraordinário no 917.950,
em 05.12.2017, o Supremo Tribunal Federal, revendo em parte o posicionamento
adotado no precedente anterior, proferiu decisão favorável à posição defendida pela
Fazenda do Estado, no sentido de que a Lei Estadual no 11.001/01, embora editada no
intervalo de tempo entre a vigência da EC no 33/01 e da Lei Complementar Federal
no 114/02, é fruto do exercício da parcela de competência constitucional atribuída aos
estados-membros para tratar de matéria tributária, sendo a vigência posterior da
legislação federal mera condição de eficácia do exercício dessa atribuição.
Conforme assinalado no Aresto:
“(...) É cediço que apenas lei complementar federal pode discutir
sobre contribuintes de imposto estadual na forma do art. 146, III,
'a', da CF. Contudo é de se observar que, após a emenda
constitucional, houve alteração da regra-matriz tributante para
permitir o alargamento do sujeito passivo tributário do ICMS-
Importação, norma constitucional que ofereceria todos os critérios
necessários para a estruturação da lei estadual.
Não se pode punir com a pecha de inconstitucional o ato do Ente
Federativo diligente que, amparado por autorização constitucional
e no exercício de sua competência tributária, alterou seu
arcabouço normativo estadual para expressar o exato contido
naquela norma.
É bem verdade que a efetividade desse poder tributante dependeria
de lei complementar federal, todavia não seria caso de
inconstitucionalidade formal ou material, mas tão somente de
condição de eficácia daquele exercício após a superveniência da
legislação necessária.
Caso contrário, exemplificadamente no Estado de São Paulo,

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chegaríamos a situação na qual, em razão de até hoje não ter
havido alteração normativa quanto ao contribuinte do ICMS-
Importação após a Lei Complementar Federal 114/02, o referido
Ente Federativo estaria impedido de cobrar o aludido tributo.
Pensando consequencialmente, daríamos azo a incontáveis ações
de repetição de indébitos, a promover desfalque ainda maior nas
combalidas receitas estaduais.
Portanto, penso que, conjugando a linha do precedente da Corte,
deve-se compreender que as leis anteriores à Lei Complementar
114/02 e posteriores à EC33/01 não são inconstitucionais.
A questão resolve-se no plano da eficácia.
Vale dizer, no período após a EC e anterior à Lei Complementar
Federal, não haveria inconstitucionalidade, mas tão só ineficácia
da legislação estadual até 17.12.2002 (vigência da Lei
Complementar 114/02), de sorte que seriam insubsistentes créditos
tributários advindos de fatos geradores anteriores a tal marco.
Em outras palavras, apenas a partir da edição da Lei
Complementar 114/02, observado o princípio da anteridade
nonagesimal, é que estados estão autorizados a realizar a
cobrança
de
ICMS-importação,
nos
termos
da
Emenda
Constitucional 33/01. Preserva-se, portanto, a validade das leis
estaduais editadas após a referida emenda.
E embora essa decisão tenha sido proferida pela Segunda Turma do
Pretório Excelso, a tese nela firmada foi posteriormente referendada pelo Plenário
daquela Corte no julgamento, em 16.06.2020, do Recurso Extraordinário no
1.221.330/SP (Tema no 1.094), submetido ao regime de Repercussão Geral, que, ao
revisar a tese do Tema no 171, passou a adotar o seguinte entendimento:
“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a
incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por
pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao

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comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar
prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais
editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei
Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre
a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a
partir da vigência da LC 114/2002"
Nesse sentido, o Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de
Justiça, seguindo a linha de raciocínio traçada pelo Pretório Excelso, recentemente
decidiu,
nos
autos
da
ação
direta
de
inconstitucionalidade
no
2075829-26.2018.8.26.0000, pela constitucionalidade do artigo 1o, VII, da Lei
Estadual no 11.001/01:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Artigo 1o,
inciso VII, da Lei Estadual no 11.001, de 21 de dezembro de 2001,
que alterou o inciso V do artigo 1o da lei estadual no 6.374/1989,
para alargar o conceito de contribuinte para fins de tributação de
ICMS na importação
Ausência de respaldo, à época, de lei
complementar
federal

Vigência,
contudo,
da
Emenda
Constitucional no 33, de 11 de dezembro de 2001, a autorizar a
tributação Jurisprudência mais recente do E. Supremo Tribunal
Federal pela constitucionalidade da norma
Discussão que se
restringe no plano da eficácia Restrição de sua aplicação até a
entrada em vigor da lei complementar no 114, de 16 de dezembro
de 2002, quando então, começou a produzir seus efeitos - AÇÃO
JULGADA IMPROCEDENTE, com observação. (Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 2075829-26.2018.8.26.0000, Rel. Des.
Elcio Trujillo, julgada em 11.12.2019, publicada em 10.01.2020,
com trânsito em julgado em 28.02.2020)
No caso, não há dúvidas de que a importação do veículo em
questão ocorreu após a vigência da Emenda Constitucional no 33/01, da Lei Estadual

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no 11.001/01 e da Lei Federal no 114/02 (cf. fls. 45/48).
Assim, tendo em vista a recente posição do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, com Repercussão Geral reconhecida, e do Colendo Órgão Especial
desta Corte a respeito da matéria, bem como o que determinam os artigos 926, caput,
e 927, inciso V, do Código de Processo Civil, inarredável a conclusão de que a
exação questionada nesta ação deve prevalecer.
Por isso, em juízo de retratação, voto pelo provimento do recurso
de apelação, para, reformando a r. sentença de fls. 99/106, julgar improcedente a
ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais.
BANDEIRA LINS
Relator