Tribunal: TJSP
Processo: 0001106-90.2014.8.26.0459
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
Associação para o tráfico de entorpecentes – Conjunto probatório frágil – Improcedência pela incidência do princípio do in dubio pro reo
Negada a autoria pela prática do crime de associação para o tráfico, pelo qual o agente foi denunciado, e havendo fragilidade dos elementos de convicção colhidos ao longo da instrução, a melhor solução, favorecido que está o réu pelo benefício da dúvida, é o

Ementa:
Associação para o tráfico de entorpecentes – Conjunto probatório frágil – Improcedência pela incidência do princípio do in dubio pro reo
Negada a autoria pela prática do crime de associação para o tráfico, pelo qual o agente foi denunciado, e havendo fragilidade dos elementos de convicção colhidos ao longo da instrução, a melhor solução, favorecido que está o réu pelo benefício da dúvida, é o reconhecimento da insuficiência probatória.

Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes – Agentes surpreendidos trazendo consigo, para fins de tráfico, 30,33 gramas de maconha e 7,47 gramas de cocaína em pó – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "manter em depósito". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Conduta praticada nas imediações de entidade cultural, social e recreativa, envolvendo adolescente na prática delitiva – Conjunto probatório indicando tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada – Incompatibilidade da causa de aumento do art. 40, III e VI, com a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, ambos da Lei n. 11.343/2006
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes, o fato de a conduta ser praticada nas imediações de entidade cultural, social e recreativa, envolvendo adolescente pode indicar, consoante avaliação do caso concreto, tratar-se de atividade vinculada à criminalidade organizada, situação que é incompatível com a incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000050577
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0001106-90.2014.8.26.0459, da Comarca de Pitangueiras, em
que são apelantes/apelados LUIZ FERNANDO DE FREITAS MIGUEL,
DIEIZON GOMES SILVA, JOAO GUILHERME DOS SANTOS e WESLEY
FRANCISCO TEIXEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual 9a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento aos apelos interpostos pelas Defesas
em favor de DIEIZON GOMES SILVA e LUIS FERNANDO DE FREITAS
MIGUEL e deram provimento parcial ao recurso ao recurso interposto
pelo Ministério Público em desfavor dos acusados DIEIZON GOMES
SILVA, JOÃO GUILHERME DOS SANTOS, WESLEY FRANCISCO
TEIXEIRA E LUIS FERNANDO DE FREITAS MIGUEL, nos termos que
constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES
MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 29 de janeiro de 2021.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 2
Voto No 25319
Apelação Criminal No 0001106-90.2014.8.26.0459
Comarca: Pitangueiras
Aptes/Apdos: Luiz Fernando de Freitas Miguel, Dieizon Gomes
Silva, Joao Guilherme dos Santos e Wesley Francisco Teixeira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Associação para o tráfico de entorpecentes – Conjunto
probatório frágil – Improcedência pela incidência do
princípio do in dubio pro reo
Negada a autoria pela prática do crime de associação para
o tráfico, pelo qual o agente foi denunciado, e havendo
fragilidade dos elementos de convicção colhidos ao longo
da instrução, a melhor solução, favorecido que está o réu
pelo benefício da dúvida, é o reconhecimento da
insuficiência probatória.
Tráfico de entorpecentes
Materialidade e autoria
comprovadas por depoimentos de policiais cujo
conteúdo é harmônico com o conjunto probatório

Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis
quaisquer
análises
preconceituosas.
A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove
o contrário.
Tráfico de entorpecentes
Agentes surpreendidos
trazendo consigo, para fins de tráfico, 30,33 gramas de
maconha e 7,47 gramas de cocaína em pó

Desnecessidade de flagrância na prática de oferta
gratuita ou de venda Alegação do agente no sentido
de ser apenas usuário incompatível com a quantidade
de entorpecente apreendida
Desclassificação para o
art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os
núcleos verbais ali relacionados aquele de “manter em
depósito”. A procedência da alegação de que a substância
ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida
em consonância com a conjuntura de sua apreensão,
devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica
dos fatos.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Conduta
praticada nas imediações de entidade cultural, social e
recreativa, envolvendo adolescente na prática delitiva

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 3
Conjunto probatório indicando tratar-se de atividade
vinculada
à
criminalidade
organizada

Incompatibilidade da causa de aumento do art. 40, III e
VI, com a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o,
ambos da Lei n. 11.343/2006
Conquanto
estejam
presentes
os
requisitos
da
primariedade, da ausência de antecedentes, o fato de a
conduta ser praticada nas imediações de entidade cultural,
social e recreativa, envolvendo adolescente pode indicar,
consoante avaliação do caso concreto, tratar-se de
atividade vinculada à criminalidade organizada, situação
que é incompatível com a incidência da redução prevista no
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 306/309, prolatada pela
MMa. Juíza Carolina Nunes Vieira, cujo relatório ora se adota,
DIEIZON GOMES SILVA, JOÃO GUILHERME DOS SANTOS,
WESLEY FRANCISCO TEIXEIRA e LUIS FERNANDO DE FREITAS
MIGUEL foram condenados como incursos no art. 33, caput, c.c. o art.
40, III e VI, ambos da Lei 11.343/06, cada qual, às penas de 01 ano,
11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 193 dias-
multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos
fatos, sendo-lhes concedido o direito de recorrer em liberdade.
Os recorrentes foram, ainda, absolvidos da
imputação prevista no art. 35 da Lei de Tóxicos, com fundamento no
art. 386, VII, do CPP.
Inconformados, apelaram o representante do
Ministério Público e os réus Dieizon e Luis Fernando.
O Promotor de Justiça busca a condenação dos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 4
sentenciados pelo crime de associação ao crime de tráfico de
entorpecentes, nos termos da denúncia. Requer, ainda, o aumento
das penas-base lhes impostas por força do disposto no art. 42 da Lei
de Tóxicos, bem como o afastamento do § 4o, do art. 33, do mesmo
diploma legal.
Os apelantes Dieizon e Luis Fernando requerem,
por sua vez, absolvição por insuficiência e fragilidade de provas.
Subsidiariamente, o primeiro pugna pela desclassificação da conduta
para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
Processados e contra-arrazoados os recursos, a
Douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça
manifestou-se
pelo
desprovimento dos apelos da Defesa e pelo provimento da
irresignação da Acusação.
É o Relatório.
O recurso do Ministério Público merece parcial
provimento, enquanto os apelos Defensivos não merecem prosperar.
No
que
tange
ao
crime
de
tráfico
de
entorpecentes, não se cogita de absolvição ou desclassificação, uma
vez que a condenação dos acusados foi bem decretada e veio
embasada em prova firme e suficiente.
Segundo o que restou apurado, a Polícia Militar
recebeu delação anônima, dando conta de que o veículo “Chevrolet
Classic LS”, placas DXA-1252 Sertãozinho/SP, vindo da cidade de
Pontal, transportava vultosa quantidade de entorpecentes que seriam
negociadas em Pitangueiras. Os policiais em patrulhamento de rotina
acabaram visualizando o referido automóvel estacionado nas
imediações do “Espaço Festa”, sede de entidade cultural, social e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 5
recreativa da cidade, onde ocorria um “baile funk”, frequentado por
diversos adolescentes.
Os agentes da lei teriam aguardado, então, a
chegada dos ocupantes do veículo, momento em que visualizaram os
acusados e o adolescente Weverton ingressarem no automóvel e se
afastarem daquele local. Naquela ocasião, os policiais teriam seguido
os suspeitos para, um pouco mais a frente, realizarem a abordagem.
Ao procederem a revista do veículo, os Policiais
Militares teriam encontrado no assoalho do motorista (João
Guilherme) 17 porções de maconha (pesando 30,33 gramas) e, no
assoalho do passageiro da frente (Dieizon proprietário do veículo)
11 eppendorfs de cocaína em pó (pesando 7,47 gramas). No porta-
luvas do automóvel, os policiais teriam localizado, ainda, 01 tubo de
lança-perfume, razão pela qual, todos teriam sido conduzidos à
Delegacia de Polícia.
A
materialidade
delitiva
restou
plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstra o auto de exibição e
apreensão de fls. 47/49, de constatação de fls. 50/51, as fotografias
de fls. 56/57, o laudo pericial químico toxicológico de fls. 235 e o
croqui do local de fls. 257.
Ouvidos perante, tanto a autoridade policial (fls.
04/07), como em Juízo, sob o crivo do contraditório (fls. 220/221,
222/223, 224/225, 226/227), os acusados negaram os fatos que lhe
foram atribuídos.
Dieizon
e
João
Guilherme
afirmaram
que
conheceram os demais no “baile funk” e que estes haviam pedido
para guardar os entorpecentes no veículo.
Wesley, Luis Fernando e o menor, por sua vez,
confirmaram terem conhecido Dieizon e João Guilherme no baile, mas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 6
alegaram não ter conhecimento de que havia entorpecentes no
veículo, tampouco que as porções apreendidas lhes pertenciam,
atribuindo a propriedade do tóxico a Dieizon, que em Juízo, sob o
crivo do contraditório, modificou parcialmente a sua versão e admitiu a
posse dos entorpecentes, alegando que eram para o seu próprio
consumo.
Aludidas negativas restaram, todavia, isoladas no
conjunto probatório dos autos.
A esse respeito, a MMa Juíza sentenciante, bem
consignou, às fls. 307/307vo, que:
Destarte, em que pese a negativa dos fatos apresentada
pelos acusados, a versão por eles apresentada não merece
guarida quando em confronto com os demais elementos de
prova. Assinale-se que Dieizon disse que as drogas seriam
para uso próprio, ao passo que os demais acusados
negaram os fatos admitindo que desconheciam a existência
de drogas no veículo, tendo dito, outrossim, que se
encontravam no carro em busca de uma área que
pudessem alugar para levarem garotas que Dieizon e João
Guilherme
poderiam
levar
algumas
garotas
que
conheceram no baile, versão dos fatos francamente
inverossímil, notadamente porque referidas garotas nem
sequer se encontravam no veículo, cumprindo acrescentar
que os fatos se deram durante a madrugada, sendo por
demais
improvável
que
os
acusados
conseguiriam
encontrar um terreno para alugar em circunstâncias de
tempo tão incomuns.
Não obstante, cabe esclarecer que a denúncia anônima
indicava, de forma extremamente precisa, qual seria o
veículo utilizado pelos traficantes, apontando, ainda, que o
veículo viria de Pontal, cidade de onde Dieizon e João
Guilherme residem, circunstância que não pode ser
atribuída a uma mera coincidência, cabendo a ressalva de
que os demais acusados são bastante conhecidos pelos
meios policiais devido ao envolvimento que guardam com o
tráfico em Pitangueiras, local dos fatos, de tal sorte
inevitável a conclusão de que todos os acusados
estabeleceram um liame para a prática do tráfico de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 7
drogas, sobretudo porque não se pode admitir que dois
criminosos vindos de uma cidade vizinha teriam passado a
vender drogas em Pitangueiras sem que houvesse um
prévio acordo com os criminosos locais, sob pena de
invasão de território com as consequências já conhecidas
por todos que acompanham a rotina policial.
Observe-se
que,
independentemente
dos
elementos de convicção obtidos junto aos próprios acusados, o teor
das declarações prestadas pelos Policiais Militares, por si só, já os
desfavorece. Os depoimentos são suficientemente detalhados e dão
conta de que em razão de delação anônima, informando que o veículo
“Chevrolet Corsa Classic”, placas DXA-1252 Sertãozinho/SP trazia
grande quantidade de entorpecentes a serem comercializados na
cidade de Pitangueiras, eles passaram a diligenciar pela cidade para
localizá-lo e, assim, acabaram por abordar os acusados e apreender
diversas porções de entorpecentes (fls. 03/04 e 217/218).
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 8
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
Observe-se que os depoimentos prestados em
Juízo pelos Policiais Militares, além de uníssonos e plenamente
coerentes, estão em perfeita harmonia com aqueles por eles
prestados perante a autoridade policial. Assim, analisando-se o
conjunto probatório dos autos, conclui-se no sentido da presença de
fartos elementos de convicção confirmando a prática do crime de
tráfico de entorpecentes entre os apelantes, tendo a r. sentença
analisado toda a prova oral produzida com acuidade.
A testemunha arrolada pela Defesa (fls. 219), nada
acrescentou aos fatos ora analisado, não havendo como, portanto,
desvinculá-los da autoria do delito.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n.
11.343/06. Resta, portanto, completamente descabida a hipótese de
desclassificação da conduta praticada para aquela subsumível à
descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até mesmo porque,
o local, as condições do fato criminoso, bem como os demais indícios
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 9
apontados pelo conjunto probatório produzido durante a instrução
criminal, não permitem o acolhimento da tese de destinação para uso
próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o
que não obsta o reconhecimento da figura delitiva

Hipótese em que a figura do traficante e do viciado se
mesclam num mesmo agente, preponderando a
primeira Sentença confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que
ambas
se
mesclam
num
mesmo
agente,
preponderando a última, de maior gravidade.3
Pondere-se que, para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de
flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de
venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aquele de “trazer consigo”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública Tráfico de entorpecente
Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo
certa quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade
ainda maior apreendida em sua residência Confissão
de a ter trazido dos Estados Unidos
Condenação

Voto vencido
Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei
6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art.
37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,
'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São
Paulo - Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei
Raphael. 1a Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 10
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.4
A atual legislação de entorpecentes determina,
com efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange
indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série
de núcleos verbais diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua
vez, no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar,
entregar
a
consumo
ou
fornecer
substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de
substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo
penal referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que
a título de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente,
tampouco escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma
vez não ser imprescindível a presença do escopo de lucro à
configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação,
o fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da
substância a terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer
no que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico
de traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante:
Justiça Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator:
Desembargador Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26
de agosto de 1985. Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 11
Contrariamente do quanto aduzido pela Defesa do
recorrente Dieizon, não se cogita, portanto, da desclassificação do
delito de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
Conquanto esteja devidamente comprovado o
delito de tráfico de entorpecentes, o mesmo não se dá, porém, com a
imputação do crime de associação para o tráfico.
Analisando-se o conjunto probatório dos autos,
conclui-se no sentido da ausência de elementos de convicção
suficientes confirmando a existência de vínculo associativo entre os
envolvidos, que seja de natureza duradoura e estável, visando à
prática de crimes ligados ao tráfico de entorpecentes.
Como se isso não bastasse, além de a apreensão
não envolver grande quantidade de entorpecente (apesar de
expressiva), não foram localizados, com os agentes, objetos
normalmente empregados na perpetração de crime de associação
criminosa.
Compulsando os autos, constata-se, assim, não
ter restado clara a existência de uma sociedade criminosa organizada
integrada pelos réus, ainda que haja indícios de possível divisão de
funções entre os envolvidos.
O que se comprovou, na verdade, foi o mero
concurso de agentes, o que é insuficiente para a condenação pelo
crime de associação para o tráfico.
Não será demais lembrar que, mesmo diante da
existência de prova, em quantidade e qualidade razoável, pode haver
decisão absolutória, por insuficiência daquela a permitir o juízo de
certeza.
Evidente que, em casos como o dos autos, obter
pronunciamento
condenatório
apoiado,
exclusivamente,
na

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 12
insuficiente e controversa prova é, data venia, querer que se faça
"tabula rasa" dos mais comezinhos princípios constitucionais
garantidores da cidadania.
Há de ter-se presente, ainda, que se trata de
acusação de crime de associação ao tráfico de entorpecentes, cujas
sérias consequências penais fazem exigir incontestável demonstração
probatória, o que não ocorreu.
À mingua de prova segura a respeito da realidade
dos fatos, a melhor solução, é o reconhecimento da ausência de
provas para embasar decreto condenatório.
Consta dos autos, além do croquis de fls. 257, a
informação no sentido de que o tráfico de entorpecentes estaria sendo
realizado nas imediações de entidade cultural, social e recreativa,
envolvendo ou visando a atingir criança ou adolescente ou a quem
tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de
entendimento e determinação, de tal sorte a ser imperioso o
reconhecimento das causas de aumento de pena previstas no art. 40,
III e VI, da Lei n. 11.343/06.
O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como
foi lançado.
As penas, conquanto dosadas em consonância
com o sistema trifásico, comportam reparo nos exatos termos
perseguidos pelo Ministério Público.
Consoante previsão do art. 68 do CP, em uma
primeira etapa, o aplicador da lei deve, atendendo-se ao critério do art.
59 do mesmo Código, estabelecer a “pena-base”; na segunda fase,
considerar o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes e; na
terceira e última operação, computar as causas de diminuição e de
aumento da pena.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 13
Após analisar os autos, entende-se ser mais
adequada ao caso em apreço a dosimetria seguinte:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do CP, e no art. 42 da Lei de Tóxicos, as penas-base, de cada
acusado, deverão ser fixadas em 05 anos e 10 meses de reclusão e
em 583 dias-multa, o que equivale ao mínimo legal acrescido de 1/6.
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da
Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base
com base na quantidade ou variedade mais nociva do tóxico
apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos, e são 30,33
gramas de maconha, divididos em 17 porções e 7,47 gramas de
cocaína em pó, acondicionados em 11 eppendorfs; isso, após os
acusados terem saído de um “baile funk”, de madrugada, onde,
certamente, já haviam comercializado grande parte dos entorpecentes
trazidos para a cidade, eis que, a delação anônima, apontava o
veículo de Dieizon trazendo vultosa quantidade de tóxicos.
b) na segunda fase, serão elas mantidas
inalteradas,
eis
que
ausentes
circunstâncias
agravantes
ou
atenuantes.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, serão
novamente mantidos inalterados os subtotais obtidos na etapa
anterior, eis que afastada a causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4o, da Lei te Tóxicos, totalizando 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa para cada um dos réus.
Quanto à aplicação do redutor previsto na Lei de
Tóxicos, entende-se, contudo, não tenha o Juízo de Primeiro Grau
obrado com o costumeiro acerto.
Conquanto se tratem de agentes que preenchem
boa parte dos requisitos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 14
quais sejam, primariedade, bons antecedentes e não participação em
organizações criminosas, o conjunto probatório indicou que a prática
do crime teria se dado não apenas nas imediações de entidade
cultural, social e recreativa, (art. 40, III, da Lei de Entorpecentes), mas,
também,
envolvendo
adolescente
(art.
40,
VI,
da
Lei
de
Entorpecentes); essa conjuntura, por si só, já afasta a incidência de
aludido redutor, pois mostra que se cuida de tráfico de maior
nocividade, executado de modo a indicar que fazem os réus do tráfico
o seu modo de vida. Entendimento diverso, além disso, impediria a
pena de alcançar seus objetivos, a saber: prevenção e reprovação do
delito.
Considerada a situação econômica dos réus, é o
dia-multa estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos.
Imperiosa, outrossim, a fixação do regime inicial
fechado para os sentenciados, em razão de ser este o mais adequado
ao caso concreto.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art.
2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é
que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para
início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial
continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados
no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo
que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que
a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade dos sentenciados,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 15
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por eles
praticados.
O tráfico ilícito de entorpecentes é crime de
natureza grave, cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da
saúde de outrem) e consequências (desestabilização familiar e social),
associadas à dinâmica dos fatos julgados nesta ação penal e à
personalidade dos agentes (inclusive, envolvendo adolescente na
prática delitiva, além de visar os adolescentes frequentadores do
“baile funk”), tornam insuficientes, quer mencionada redução de pena,
quer o início do cumprimento da reprimenda privativa de liberdade em
sistema penal menos gravoso.
Como já destacado, a quantidade de entorpecente
em poder dos réus era ainda muito maior, mesmo porque foi possível
apreender 28 porções de tóxicos variados (que assim mesmo é
expressiva), mas há notícia de que a maior parte já havia sido
comercializada no baile durante toda a noite.
Em se cuidando de crimes que sejam referentes a
tráfico de maior nocividade, como os ora sentenciados, aludidos
benefícios
são
evidentemente
inadequados
à
prevenção,
à
repreensão ou ainda à reeducação dos condenados, pois a
permanência deles em liberdade viria desacompanhada de qualquer
instrumento que os impedissem inclusive de reincidir em suas
condutas, pondo a perder não apenas a sociedade, mas suas próprias
recuperações.
Afasta-se, ainda, a aplicação da detração penal
feita pela MMa Juíza sentenciante, nos termos do art. 387, § 2o, do
CPP.
A alteração empreendida no § 2o, do art. 387 do
CPP, a respeito do instituto da detração, verifica-se ser esta de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 16
duvidosa constitucionalidade, por aparente violação dos princípios da
individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), do juiz natural (art.
5o, LIII, da CF/88) e da isonomia (art. 5o, caput, CF/88).
Tudo indica que a nova regra tenha sido editada
apenas com o propósito de esvaziamento das prisões, passando-se
ao largo das finalidades da aplicação da sanção criminal, quais sejam
a retribuição e a prevenção penais e, sobretudo, a ressocialização do
condenado.
A
inovação
processual
buscou
ampliar
a
competência do Juiz que atua no processo de conhecimento,
autorizando-o a empreender a detração penal já na sentença
condenatória.
São, a rigor, fortes os argumentos no sentido da
inadmissibilidade de eventual abatimento do tempo durante o qual o
sentenciado esteve preso preventivamente para fins de fixação de
regime inicial para cumprimento de pena.
O
merecimento
do
reeducando
integra
necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo
vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo
automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial
da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012,
mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto
objetivos quanto subjetivos.
Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por
ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida
em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o
art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar
obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições
subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 17
A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de
sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-
se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo
Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e
não o prolator da sentença.
Não se pode perder de vista que, no caso
concreto, as circunstâncias judiciais dos acusados são efetivamente
desfavoráveis, como, aliás, acima explanado.
Não se cogita, portanto, de fixação do regime
inicial menos gravoso que o fechado, com fulcro no art. 387, § 2o, do
CPP.
Não se há cogitar de substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, eis que não foram preenchidos
os requisitos previstos nos incisos I e III, do art. 44 do CP, que
relaciona as hipóteses nas quais é possível a conversão da pena
privativa de liberdade em restritivas de direito. É certo que a conduta
ora julgada foi cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Foi imposta, contudo, privação de liberdade
superior a quatro anos. Não bastasse, não foi igualmente atendida a
exigência contida no inciso III do mesmo dispositivo legal, que
determina, dentre outras exigências, caber mencionada conversão
apenas se “os motivos e as circunstâncias” a indicarem como
suficiente. Não é o caso. Referidas situações afastam, com efeito, a
possibilidade de aludida conversão, eis que a medida não se mostra,
com efeito, suficiente à reeducação das agentes, e estaria, de
qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao
ilícito.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001106-90.2014.8.26.0459 - PITANGUEIRAS - 18
Ante o exposto, nega-se provimento aos apelos
interpostos pelas Defesas em favor de DIEIZON GOMES SILVA e
LUIS FERNANDO DE FREITAS MIGUEL. Dá-se provimento parcial,
outrossim, ao recurso interposto pelo Ministério Público em desfavor
dos acusados DIEIZON GOMES SILVA, JOÃO GUILHERME DOS
SANTOS, WESLEY FRANCISCO TEIXEIRA E LUIS FERNANDO DE
FREITAS MIGUEL para modificar suas penas, que passam a ser
fixadas em 05 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias-multa, à
razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos,
fixando-lhes ainda o regime inicial fechado. Resta mantida, no mais, a
r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Fica, desde já, determinada expedição, após o
trânsito em julgado, de mandados de prisão em regime fechado, bem
como de cartas de guia, para que seja iniciado o cumprimento das
penas em definitivo.
Tendo havido modificação no julgamento do
acusado Marciel Vieira Marciano, comunique-se o teor da presente
decisão ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 1o da
Resolução CNJ n. 113/2010, com a redação que lhe foi dada pela
Resolução CNJ n. 237/2016.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator