Tribunal: TJSP
Processo: 1001599-66.2019.8.26.0300
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
TRIBUTOS
ICMS – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade – Creditamento – Prova da compra e venda – Impossibilidade:

– É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, mas somente quando demonstra a veracidade da compra e venda.

Ação anulatória – AIIM – Multa punitiva – Percentual superior a 100% – Confisco –

Ementa:
TRIBUTOS
ICMS – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade – Creditamento – Prova da compra e venda – Impossibilidade:

– É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, mas somente quando demonstra a veracidade da compra e venda.

Ação anulatória – AIIM – Multa punitiva – Percentual superior a 100% – Confisco – Impossibilidade:

– A multa punitiva não pode ultrapassar 100% do valor do tributo não recolhido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019051
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001599-66.2019.8.26.0300, da Comarca de Jardinópolis, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado HOMY INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
PRODUTOS QUÍMICOS EIRELI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para julgar procedente em parte a demanda
apenas para reduzir a multa a 100% do valor do tributo. Diante da
sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade das custas e honorários
da parte contrária, fixados no patamar mínimo sobre o respectivo proveito
econômico, apurado em liquidação. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO
CARLOS VILLEN (Presidente) E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO: 1001599-66.2019.8.26.0300
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: HOMY INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS QUÍMICOS
EIRELI
JUIZ PROLATOR: MARIANA TONOLI ANGELI
COMARCA: JARDINÓPOLIS
VOTO No 26603
EMENTA
TRIBUTOS
ICMS – Nota fiscal – Declaração de inidoneidade –
Creditamento – Prova da compra e venda – Impossibilidade:
– É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos
de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, mas somente quando demonstra a
veracidade da compra e venda.
Ação anulatória – AIIM – Multa punitiva – Percentual
superior a 100% – Confisco – Impossibilidade:
– A multa punitiva não pode ultrapassar 100% do valor do
tributo não recolhido, sob pena de violação ao princípio do
não confisco.
RELATÓRIO
Sentença de procedência para anular o AIIM 4.100.374-3. Custas e honorários
pela Fazenda, fixados em 10% do valor atualizado da causa.
Apela a Fazenda (fls. 1050/1065), alegando que a autora foi autuada por ter se
creditado de ICMS destacado de notas fiscais emitidas por fornecedor declarado
inidôneo em razão da simulação de estabelecimento. Cabe ao contribuinte averiguar
a regularidade fiscal daquele com quem pretende operar. Exige o STJ, para o
aproveitamento dos créditos, a comprovação da efetividade da operação, dentre
outros. A mera consulta ao SINTEGRA não é suficiente. As notas fiscais não contêm
todos os requisitos do art. 127 do RICMS. A declaração de inidoneidade gera
presunção absoluta a partir da sua publicação. Mas isso não significa que as
operações realizadas no período anterior estejam protegidas por presunção absoluta
de veracidade e regularidade. Subsidiariamente, os honorários devem ser reduzidos.

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Em contrarrazões (fls. 1069/1088), aduz a autora que a Súmula 509 do STJ
lhe garante o direito de creditamento. À época das operações, o SINTEGRA da
fornecedora estava válido. Cada nota fiscal conta com comprovante de autenticidade
da NFe; documento relativo ao recebimento da mercadoria; resumo do pedido de
compra de matéria prima; solicitação de compra da matéria prima; cotação das
mercadorias; pedido de compra da matéria prima; contrato emitido pelo
intermediador da venda; registro da nota fiscal no livro registro de entrada; ficha de
estoque da entrada da matéria prima; razão auxiliar constando o lançamento contábil
da nota fiscal de entrada; e boleto de pagamento com respectiva quitação. Também
apresentou uma relação dos nomes dos contatos utilizados para efetivação das
compras, com telefones e e-mails, bem como nomes e informações de ex-
funcionários e de funcionários envolvidos tanto nas compras como nos recebimentos
das indigitadas mercadorias. A declaração de inidoneidade produz efeitos ex tunc. As
operações foram realizadas da publicação da referida declaração. O AIIM é nulo por
violação aos princípios da moralidade, finalidade e razoabilidade dos atos
administrativos. O Fisco desconsiderou as explicações oferecidas no âmbito
administrativo. Sempre agiu de boa-fé.
FUNDAMENTOS
1. A autora busca desconstituir o AIIM no 4.100.374-3, assim redigido (fls.
260/262):
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
1. O contribuinte acima identificado, enquadrado no Regime Periódico de Apuração,
no período de agosto de 2014 a março de 2015, creditou-se indevidamente do ICMS
no montante de R$ 67.116,71 (sessenta e sete mil, cento e dezesseis reais e setenta e
um centavos), conforme especificado no Anexo I (fl. 08), mediante escrituração, em
seu Livro Registro de Entradas (fls. 09 à 13), das Notas Fiscais Eletrônicas mod. 55
(fls. 212 à 216) nele referenciadas relativamente à entrada de mercadoria no
estabelecimento no valor total de R$ 375.270,60 (trezentos e setenta e cinco mil,
duzentos e setenta reais e sessenta centavos), de emissão atribuída a "R SUL
COMERCIAL DE OLEOS - EIRELI - EPP" - I.E: 146.200.546.113 e CNPJ:
11.740.223/0001-01, sendo que tais documentos não atendem às condições previstas
no item 3, do §1o, do artigo 59, do RICMS-00, tendo em vista a ocorrência da
simulação da existência do estabelecimento para o qual foi obtida a Inscrição
Estadual, conforme se comprova pelos documentos juntados relativos ao Processo

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de Inidoneidade (fls. 179 à 207).
Devidamente Notificado (fls. 14 à 17) a demonstrar a efetividade das operações, o
contribuinte apresentou os documentos juntados (fl. 18 à 178) que, no entanto, não
comprovam, na sua integralidade, a regularidade das mesmas.
Para efeito do cálculo dos juros, levou-se em consideração que, ao longo do período
citado, o contribuinte sempre apresentou saldo devedor (GIA às fls. 208 à 211).
INFRINGÊNCIA: Arts. 61, art. 59, §1°, item 3, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea "c" c/c §§ 1°, 9° e 10, da Lei
6.374/89”.
Segundo o Termo de Diligências Fiscais (fl. 441), a empresa declarada
inidônea, R Sul Comercial de Óleos – EIRELI – EPP, foi quatro vezes notificada
para atendimento de Protocolos GDOC. Diligenciada em 24.7.2015 no endereço
declarado perante o CADESP, constatou-se que, “apesar de ter o nome conhecido
pela administração [do prédio], alugava a sala em nome da titular – pessoa física,
uma sala de 20m2, havendo incompatibilidade do local para a atividade exercida”.
Ademais, registrou o fiscal, na mesma oportunidade, que, “segundo
informações da funcionária da administração [do prédio], Sra. Cristiane Costa, RG
32.409.397-4 SSP/SP, não havia movimentações de mercadorias no local e
raramente aparecia alguém, ficando a sala sempre trancada”.
Ato contínuo, “as diligências realizadas para localizar a titular foram
infrutíferas”, o mesmo acontecendo com o contador indicado no CADESP.
Por isso, a inidoneidade da fornecedora foi declarada a partir de 28.6.2011 (fl.
440), data de constituição.
Note-se que as aquisições foram, cada uma, de diversas dezenas de toneladas
de óleo de soja bruto (resposta da autora à notificação do Fisco – fl. 283; notas fiscais
– fls. 302, 318, 335, 352 e 370), de modo que absolutamente incompatível com a
estrutura da fornecedora encontrada pela Administração, ainda mais considerando-se
tratar-se de prédio comercial (Rua João Veloso Filho, 54 – Vila Guilherme).
Nesse contexto, cabia à apelada comprovar a efetividade das aquisições para
que pudesse se creditar de ICMS – ônus do qual não se desincumbiu –, seja por meio
da demonstração de eventual equívoco do Fisco em suas diligências, seja por
possível erro da suposta fornecedora que levou o Fisco a diligenciar em local diverso
de armazenada a mercadoria, seja por outro motivo idôneo.
Frise-se que o transporte dessa mercadoria ficara a cargo da própria

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fornecedora (fls. 294/295), o que reforça a conclusão de fraude em razão da completa
impossibilidade fática, conforme visto acima.
Daí que a farta documentação apresentada pela recorrida não altera essa
conclusão, pois não infirma essa impossibilidade fática encontrada pelo Fisco em
suas diligências.
Não se nega ter a autora apresentado comprovante de autenticidade da NFe;
documento relativo ao recebimento da mercadoria; resumo do pedido de compra de
matéria prima; solicitação de compra da matéria prima; cotação das mercadorias;
pedido de compra da matéria prima; contrato emitido pelo intermediador da venda;
registro da nota fiscal no livro registro de entrada; ficha de estoque da entrada da
matéria prima; razão auxiliar constando o lançamento contábil da nota fiscal de
entrada; e boleto de pagamento com respectiva quitação.
Acontece que tais documentos revelam, em tese, apenas a existência jurídica
das operações, mas não a fática, devendo esses documentos ser interpretados nesse
contexto. É dizer, não comprovada a existência efetiva das operações e nem
explicado como poderia um fornecedor participar delas a partir de uma sala de 20m2,
onde “raramente aparecia alguém, ficando a sala sempre trancada”, não se tendo
encontrado o titular da empresa ou o seu contador, é hígido o AIIM.
De mais a mais, indicou a autora, em sua resposta à notificação
administrativa, que os negócios teriam sido entabulados pelo seu funcionário Fábio
Nakamoto, e as mercadorias recebidas pelo seu funcionário José Eduardo de
Almeida) (fls. 284 e 295). Assim, poderia ter arrolado tais pessoas para trazer
maiores esclarecimentos a respeito das operações com a R Sul.
Todavia, intimada, no âmbito do presente processo, a produzir provas,
limitou-se a acompanhar a Fazenda no pedido de julgamento antecipado da lide (fls.
1030/1035). É verdade que, na mesma oportunidade, requereu, subsidiariamente,
prova pericial contábil e de engenharia química, bem como testemunhal. Mas não
reiterou o pedido em contrarrazões; e mesmo naquela oportunidade apresentou
pedido genérico de provas, quando já poderia ter arrolado os referidos funcionários.
De qualquer forma, na resposta à notificação administrativa, já explicara a
autora que em momento algum foi visitar a fornecedora para averiguar sua
existência, pois celebrara os negócios em questão por meio da empresa de

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corretagem (Agromarg Negócios & Parcerias), de modo que duvidoso eventual
potencial esclarecedor dessas possíveis testemunhas.
Acrescente-se que a declaração de inidoneidade, com o perdão da
redundância, tem natureza declaratória, pois atesta situação de fato, e não
constitutiva.
E isso não contradiz a Tese 272 dos Recursos Repetitivos, assim fixada: “O
comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o
aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação”,
confirmada pelas seguintes decisões monocráticas: REsp 1.582.140, rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 11.3.2019; e AREsp 1.070.974,
rel. Min. OG FERNANDES, julgado em 23.10.2017.
O que o STJ está dizendo é tão somente que, em se tratando de ato
administrativo, submetido, portanto, ao princípio da publicidade, os seus efeitos
jurídicos somente passam a ser produzidos a partir da subjacente publicação,
condição de eficácia do referido ato.
Mas isso não impede que, diante das diligências promovidas pelo Poder
Público, se constate que há elementos de prova a concluir pela simulação de
operações mercantis a afastar o direito do contribuinte de se beneficiar de créditos
tributários.
Por isso que, nesses casos, há uma transferência do ônus da prova, agora ao
contribuinte, para que demonstre a efetividade das operações.
Tanto assim que a redação da Súmula 509 do STJ assim prevê: “É lícito ao
comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda” (realce nosso).
O mesmo se diga quanto ao REsp 1.148.444/MG, 1a Seção, rel. Min. LUIZ
FUX, julgado em 14.4.2010.
Ora, como se vê, a mesma Corte subordina o aproveitamento dos créditos
tributários à demonstração de veracidade da transação nos casos em que a nota é

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posteriormente declarada inidônea, o que comprova a possibilidade de lavratura do
auto de infração envolvendo notas fiscais emitidas anteriormente à publicação da
declaração de inidoneidade.
Do contrário, bastaria a todo e qualquer contribuinte se limitar a consultar os
cadastros do fornecedor e a emitir notas fiscais com data anterior à publicação de
declaração de inidoneidade para ver-se isento de qualquer responsabilidade. Nenhum
contribuinte jamais seria penalizado, pois elementar que nenhuma pessoa jurídica
emitiria nota fiscal após a declaração de inidoneidade.
É dizer, não se podem extrair efeitos jurídicos da declaração de inidoneidade
antes da sua publicação. Todavia, nada impede o Fisco de, constatados indícios de
fraude que posteriormente levaram à referida declaração, iniciar procedimentos
fiscalizatórios em relação àqueles que celebraram com a empresa considerada
inidônea.
Por isso que a Administração, nesses casos, antes de lavrar autos de infração,
promove diligências, realiza investigações, notifica as pessoas jurídicas envolvidas
etc. para que possam se defender. Se não todo esse procedimento seria dispensável,
escorando-se o Fisco exclusivamente na própria declaração de inidoneidade.
No caso concreto, os documentos juntados não comprovam, como dito, a
efetividade das transações, pois foram elaborados unilateralmente pela autora. Ora,
elementar que a parte busque conferir um mínimo de veracidade às suas alegações
por meio de tais documentos.
Além disso, tais documentos só provam em favor da pessoa jurídica quando
acompanhados de outros elementos, conforme art. 226 do Código Civil:
“Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas
a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou
intrínseco, forem confirmados por outros subsídios”.
E, conforme acima, não existem outros subsídios, contando o processo com
as diligências realizadas pela Fazenda, sem que tenham sido infirmadas pela
recorrida.
Da mesma forma, o SINTEGRA é preenchido com dados fornecidos pelo
próprio contribuinte, segundo o art. 26 do RICMS, de modo que não é prova

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minimamente plausível para sustentar a alegação de boa-fé da autora:
“Artigo 26 - Os dados cadastrais são de exclusiva responsabilidade do declarante e
a inscrição não implicará reconhecimento da eficácia do ato nem da existência legal
da pessoa inscrita”.
Repare-se que a sentença acolheu o pedido com base exclusivamente nas
mencionadas provas documentais e na suposta irretroatividade dos efeitos da
declaração de inidoneidade:
“Quando da aquisição das mercadorias pela empresa autora, não havia decisão
administrativa de declaração de inidoneidade da empresa vendedora, eis que a ré
não produziu prova em tal sentido.
(...)
No caso dos autos, quando da emissão das notas fiscais, a empresa emitente ainda
não havia sido declarada inidônea pelo fisco estadual, tanto que a ré não alega e
não prova que a declaração de inidoneidade tenha sido exarada antes da emissão da
nota fiscal.
(...)
A empresa autora, quando do recebimento das mercadorias, não tinha condições de
fiscalizar a inidoneidade da emitente da nota fiscal, pois a vendedora não era
declarada inidônea pelo fisco quando da emissão da nota fiscal.
Para se concluir pela boa-fé da empresa autora, é necessário, ainda, que esta
demonstre, por meio da escrituração contábil, a efetiva realização das transações
cujas notas foram posteriormente reconhecidas como inidôneas. E tal situação foi
demonstrada.
Os documentos que instruem a petição inicial evidenciam que, de fato, ocorreu a
operação comercial, mormente porque deles é possível extrair o pedido de compra
das mercadorias e o respectivo pagamento (fls. 302/475), o que é suficiente para
admitir a veracidade dos fatos contidos na exordial.
Ademais disso, comprovou a autora que, à época da efetivação do negócio, a
empresa que lhe vendeu a mercadoria estava regularmente cadastrada no
SINTEGRA”.
Note-se que o pagamento das notas fiscais é indício, não prova cabal, da
efetividade das operações, pois nada impede eventual conluio entre as partes
envolvidas nas transações. Mais uma vez, trata-se de aspecto esperado em uma
simulação.
Por fim, este Tribunal de Justiça já julgou caso semelhante ao presente, em
que a autora fora autuada por creditamento indevido em razão da simulação de
estabelecimento também pela R Sul Comercial de Óleos – EIRELI – EPP:

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“EMENTA: Processual civil. Nulidade. Cerceamento de defesa. Não ocorrência.
Preliminar afastada. Ação anulatória c.c. repetição de indébito. Auto de Infração e
Imposição de Multa. Operações de entrada não comprovadas, desacompanhadas de
documentação idônea. Estabelecimento fornecedor inexistente. Efetividade das
operações não demonstrada. Recurso desprovido.
(...)
Então, embora o procedimento de constatação de nulidade da inscrição estadual da
empresa R Sul Comercial de Óleos EIRELI tenha mesmo se iniciado a posteriori,
culminando com a decisão de inidoneidade, a questão é anterior a esse
procedimento, pois se cuida de inexistência do estabelecimento ao tempo das
operações, não de alguma irregularidade fiscal ou irregularidade em inscrição
estadual”. (realce nosso)
(Apelação Cível no 1012583-46.2019.8.26.0224, 13a Câmara de Direito Público, rel.
Des. BORELLI THOMAZ, julgada em 3.7.2020)
2. Por outro lado, tem razão a autora em relação ao pedido subsidiário.
Segundo entendimento do STF, a multa de natureza punitiva está limitada ao
percentual de 100% do valor do tributo sonegado:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECONHECIMENTO
DE
REPERCUSSÃO
GERAL.
NECESSIDADE
DE
PRELIMINAR FUNDAMENTADA EM OUTROS PROCESSOS. MULTA PUNITIVA.
100% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO
CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
(...)
O entendimento desta Corte é no sentido de que a abusividade da multa punitiva
apenas se revela naquelas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento)
do valor do tributo.
Agravo regimental a que se nega provimento”.
(AgRg no AgIn 851.038/SC, 1a Turma, rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado
em 10.2.2015).
No presente caso, o Demonstrativo de Débito Fiscal (fl. 263) deixa claro que
o “valor básico da multa” (coluna 6) supera, e muito, o “valor original do tributo”
(coluna 2), razão pela qual, ainda que aplicada a alíquota de 35% (coluna 10), a
sanção extrapola o valor total do tributo devido, devendo, por isso, ser readequada à
jurisprudência do STF.
3. Quanto aos honorários, importa ressaltar o seguinte.
O art. 85, § 11, do NCPC, ao utilizar o vocábulo “majorar”, dá a entender que

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só se majora o que a sentença já deu ao advogado.
Tanto assim que impõe limite à soma das fixações, conforme parte final do
referido dispositivo.
Logo, se houver inversão do decidido, i.e., provimento do recurso da parte
que sucumbiu na sentença, como ela não recebeu quaisquer honorários, nada haverá a
“majorar”, somente serão invertidos os ônus da sucumbência e ela ganhará os
honorários sem majoração qualquer.
Esse é o entendimento trilhado pelo STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA
VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO.
REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO
EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO.
DECISÃO MANTIDA.
1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente
semelhança fático-processual entre os arestos confrontados.
2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição
envolvendo violação extracontratual de direitos autorais. O paradigma (REsp n.
1.211.949/MG), no entanto, enfrentou questão relativa ao prazo prescricional para
execução de multa cominatória, por descumprimento de decisão judicial que proibia
o réu de executar obra musical. Constata-se assim a diferença fático-processual
entre os julgados confrontados.
3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO
firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3 (três)
anos, quando se discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição relativo à
pretensão decorrente de afronta a direito autoral. Precedentes.
4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não foram
modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4o.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §
11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando
entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido
integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado
competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em
que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos
de declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu
integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a
majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início
novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na
vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do §
11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles

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não conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de
aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou
desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria
de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando
reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art.
85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e
3o do referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a
majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto,
para quantificação de tal verba.
11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex
officio, sanada omissão na decisão ora agravada”.
(AgIn no EREsp 1.539.725, 2a Seção, rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA,
julgado em 9.8.2017)
Veja-se que tal posicionamento foi referendado pela Corte Especial do STJ:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO
MONOCRÁTICA NÃO ATACADA. INADMISSIBILIDADE. REGRA TÉCNICA DE
CONHECIMENTO
RECURSAL.
INCIDÊNCIA
DA
SÚMULA
315/STJ.
MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO § 11 DO
ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIABILIDADE. RECURSO NÃO
PROVIDO.
1. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência na hipótese de não ter
sido analisado o mérito do Recurso Especial, conforme a Súmula 315/STJ.
2. A questão que sobeja em divergência é quanto ao cabimento ou não de honorários
de advogado nesta fase recursal, novidade instituída pelo Novo Código de Processo
Civil.
3. Os critérios de cabimento dos honorários advocatícios recursais, previstos no §
11 do art. 85 do novo CPC, já foram tema de discussão na Terceira Turma, na
sessão de 4 de abril de 2017, no julgamento dos EDcl no AgInt no REsp
1.573.573/RJ, o que levou à uniformização do tema no âmbito daquele órgão
julgador.
4. Tais critérios foram reavaliados pela Segunda Seção, no julgamento do AgInt
nos Embargos de Divergência em REsp 1.539.725-DF, os quais passam a ser
adotados como entendimento desta egrégia Corte Especial.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §
11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos,
simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando
entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido
integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado
competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito
em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de Agravo Interno e de Embargos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001599-66.2019.8.26.0300 -Voto no 26603
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de Declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu
integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a
majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial tem início
novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na
vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do §
11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles
não conhecer ou negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de
aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer do
respectivo Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex officio, por se
tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se
verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art.
85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e
3o do referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a
majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto,
para quantificação de tal verba.
11. In casu, denota-se: a) a majoração da verba, no caso que ora se examina,
decorre da inadmissão dos Embargos de Divergência - o que, como visto, trouxe
novo grau recursal com sua interposição; b) a lei não exige comprovação do efetivo
trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida para a majoração
dos honorários. O trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida,
em grau recursal, deve ser tido como critério de quantificação, e não como condição
para majorar os honorários.
12. Quanto à matéria, precedentes do Pretório Excelso: ARE 898.896 AgR-EDv-
AgR/RJ - Relator Ministro Dias Toffolli, julgado em 24/02/2017, Tribunal Pleno,
DJe de 15/3/2017; ARE 859.077 AgR-ED-EDv-AgR/AC - Relator Ministro Marco
Aurélio, julgado em 23/03/2017, Tribunal Pleno, DJe de 29/5/2017.
13. Cabível a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte insurgente,
nos termos da decisão agravada.
14. Agravo Interno não provido”. (realce nosso)
(AgInt nos EAREsp 762.075/MT, rel. p/ Acórdão Min. HERMAN BENJAMIN,
julgado em 19.12.2018, DJe 7.3.2019)
Destarte, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso para julgar
procedente em parte a demanda apenas para reduzir a multa a 100% do valor do
tributo. Diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade das custas e
honorários da parte contrária, fixados no patamar mínimo sobre o respectivo proveito
econômico, apurado em liquidação.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA