Tribunal: TJSP
Processo: 1500216-33.2019.8.26.0611
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-15
Data de publicação: 2021-01-15

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, C.C. ART. 40, INCISO III) – APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, DEDUZINDO-SE PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NOS TERMOS DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS, ALÉM DE REDUÇÃO DAS PENAS COM EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, REQUERIDA AINDA A

Ementa:
SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, C.C. ART. 40, INCISO III) – APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO COM ARRIMO EM ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, DEDUZINDO-SE PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NOS TERMOS DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS, ALÉM DE REDUÇÃO DAS PENAS COM EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, REQUERIDA AINDA A IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA.
MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO BEM DEMONSTRADAS – PALAVRAS DE AGENTES POLICIAIS CONSIDERADAS COM PRIMAZIA, INFIRMANDO-SE A SUCINTA NEGATIVA DO ACUSADO – CONDENAÇÃO ACERTADA, NÃO SENDO IMPRESCINDÍVEL A PRÁTICA DA MERCANCIA PARA CONFIGURAR O TIPO PENAL, INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA – PRECEDENTES – DOSAGEM DAS PENAS EM CONSONÂNCIA COM O REGRAMENTO LEGAL, EXASPERADAS ACERTAMENTE PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E PELA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO EXPOSTA NA DENÚNCIA – PLEITO DE IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA, DE RESTO, DESCABIDO – REGIME INICIAL GRAVOSO QUE SE AFIGURA O ÚNICO ADEQUADO E SUFICIENTE NO CASO, INADMISSÍVEL A CONCESSÃO DE BENESSES – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017238
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500216-33.2019.8.26.0611, da Comarca de Igarapava, em que é apelante CAIO
CESAR DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 15 de janeiro de 2021.
IVANA DAVID
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500216-33.2019.8.26.0611 -Voto no 21023
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Voto no 21023
Apelação no 1500216-33.2019.8.26.0611 Igarapava
Apelante: CAIO CESAR DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA DO RÉU PELO
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006,
ART. 33, C.C. ART. 40, INCISO III) APELO DEFENSIVO
BUSCANDO
A
ABSOLVIÇÃO
COM
ARRIMO EM
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, DEDUZINDO-
SE PLEITOS SUBSIDIÁRIOS DE DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA NOS TERMOS DO ARTIGO 28 DA LEI DE
DROGAS, ALÉM DE REDUÇÃO DAS PENAS COM
EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA,
REQUERIDA AINDA A IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE
SEGURANÇA.
MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO
BEM DEMONSTRADAS
PALAVRAS DE AGENTES
POLICIAIS
CONSIDERADAS
COM
PRIMAZIA,
INFIRMANDO-SE A SUCINTA NEGATIVA DO ACUSADO

CONDENAÇÃO
ACERTADA,
NÃO
SENDO
IMPRESCINDÍVEL A PRÁTICA DA MERCANCIA PARA
CONFIGURAR
O
TIPO
PENAL,
INVIÁVEL
A
DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PRECEDENTES
DOSAGEM DAS PENAS EM CONSONÂNCIA COM O
REGRAMENTO LEGAL, EXASPERADAS ACERTAMENTE
PELA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
E
PELA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO EXPOSTA NA
DENÚNCIA PLEITO DE IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE
SEGURANÇA, DE RESTO, DESCABIDO
REGIME
INICIAL GRAVOSO QUE SE AFIGURA O ÚNICO
ADEQUADO E SUFICIENTE NO CASO, INADMISSÍVEL
A
CONCESSÃO
DE
BENESSES

RECURSO
DESPROVIDO.
Ao relatório da r. sentença (fls. 224/235) proferida pelo MM
Juiz de Direito Dr. Joaquim Augusto Simões Freitas, ora fazendo parte
integrante deste, acrescenta-se que o réu CAIO CESAR DA SILVA foi
condenado, por incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, III, da Lei
no 11.343/2006, às penas de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime
fechado, mais o pagamento de 680 dias-multa, denegando-se a ele o
direito de recorrer solto.

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Apelou a Defesa. Em suma, sustenta que a prova dos autos
não basta para uma condenação pela traficância, ressaltada a negativa do
réu, que declarou ser usuário de entorpecentes, corroborada a sua versão
dos fatos pelos relatos das testemunhas. Afirma que foi preso quando se
encontrava consumindo entorpecentes, sendo agredido e levado à
presença dos policiais, atestadas as lesões corporais pelo laudo pericial.
Ressalta a ausência de demonstração do intuito mercantil ou de atos de
mercancia, acenando ainda com a pouca quantidade de entorpecente
apreendido e o exercício pelo acusado de atividade lícita. Postula assim
o decreto de absolvição e deduz pleitos subsidiários de desclassificação
da conduta nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas; de afastamento da
agravante da reincidência pelo transcurso do período depurador e de
substituição da pena por medida de segurança em razão de sua
dependência química (fls. 261/279).
Bem processado o recurso com oferta das contrarrazões de fls.
294/297, subiram os autos e a d. Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo provimento parcial para que seja reconhecida a
atenuante da confissão espontânea (fls. 304/309), vindo conclusos a esta
Relatora em 18 de dezembro de 2020.
É o relatório.
Contra o réu pesou, em suma, a acusação de que no dia 18 de
agosto de 2019, por volta da 1h40, na Rua Júlio Rama, no 1, bairro Vila
Elsa, na cidade de Aramina/SP e na comarca de Igarapava, trazia
consigo, para fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, 10 invólucros de cocaína, pesando
6,87g, conforme exame de constatação e laudo de exame químico-

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toxicológico.
Conforme apurado, na data dos fatos, CAIO estava nas
dependências do Clube da Terceira Idade, situado na cidade de
Aramina/SP, local onde ocorria um baile com grande aglomeração de
pessoas.
Prossegue a exordial relatando que, aproveitando-se dessas
circunstâncias, CAIO passou a promover a venda de drogas naquela
localidade. Então, policiais militares foram informados sobre a
mercancia ilícita e, ao averiguar a notícia, visualizaram CAIO debaixo
de uma árvore, ocasião em que abordaram o denunciado.
Durante a busca pessoal os agentes encontraram 10 invólucros
de cocaína embalados separadamente, além de R$ 87,00 em espécie e
um aparelho celular.
Materialidade e autoria restaram devidamente comprovadas,
anotando-se o auto de prisão em flagrante, o boletim de ocorrência, o
auto de exibição e apreensão, o laudo de constatação provisória segundo
o qual o material apreendido apresentava peso bruto de 6,87 gramas e
peso total líquido de 3,76 gramas (fls. 19/23), além do exame químico-
toxicológico, com resultado positivo para cocaína (fls. 77/78) e do
inteiro teor da prova oral colhida nas duas fases do processo.
Na fase de inquérito, CAIO relatou que é usuário de
entorpecentes desde os treze anos de idade e adquiriu as drogas na
cidade de Uberaba no dia anterior. Afirmou que iria usar o entorpecente
no baile na cidade de Aramina. Contou que estava usando as drogas em
um banheiro da festa quando uma pessoa desconhecida se aproximou e

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pediu um pino de cocaína. Afirmou que entregou a droga ao indivíduo,
que lhe deu a quantia de R$ 10,00 porque estava “muito louco de
droga”. Em seguida, aproximou-se um indivíduo branco, forte, trajando
camiseta branca e boné da mesma cor, que o rendeu dizendo que
pertencia à polícia de São Paulo e passou a agredi-lo por meio de socos
no rosto, além de ter apertado seu pescoço. Afirmou que esse indivíduo
não era nenhum dos policiais presentes na Delegacia, tampouco um dos
policiais militares que efetuaram sua prisão. Disse que foi conduzido por
ele para fora da festa e, após uma ligação, uma viatura da polícia militar
chegou no local e o conduziu até a Delegacia. Disse que o dinheiro
encontrado em seu poder era de sua genitora (fls. 5/6).
Em juízo, narrou em suma que comprou em Uberaba 15
papelotes já embalados por R$ 20,00 cada um, sobrando a quantia de R$
100,00. Afirmou que no baile foi até o banheiro para usar entorpecente
quando um rapaz perguntou a ele se tinha drogas para vender, ocasião
em que respondeu negativamente, porém falou que tinha droga para seu
consumo pessoal. Disse que o indivíduo pediu o entorpecente e deu a
ele, recebendo a quantia de R$ 10,00. Contou que disse a ele que não
queria o dinheiro e que estava dando para ele o entorpecente, não estava
vendendo nada. Em seguida, enquanto consumia a droga, um policial à
paisana o avistou e foi em sua direção. Disse que continuou com as dez
porções na mão e que o policial sacou a arma e apontou para o seu rosto,
ameaçando-o de morte e dizendo que ele havia vendido a porção de
droga. Negou ter vendido o entorpecente, pois apenas entregou a porção
ao rapaz, quando foi atingido por socos na boca e o agente o pegou pelo
pescoço, ordenando que o levasse até a pessoa para quem havia
entregado o entorpecente. Contou que o policial prosseguiu com as

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agressões e o levou para fora, colocando-o debaixo de uma árvore e
telefonando para a polícia militar. Os policiais questionaram se estava
vendendo droga e recebeu uma coronhada na cabeça do policial que o
abordara inicialmente. A seguir, os agentes públicos pediram que
mostrasse o carro em que tinha ido até a festa com seu amigo, e então
eles pararam a viatura ao lado do veículo e passaram a oferecer colocá-
lo em liberdade caso indicasse quem estava vendendo drogas no baile.
Após, passaram a ameaçá-lo de morte caso contasse sobre as ameaças e
agressões.
O policial militar André Luiz Ferreira da Silva relatou que
estava ocorrendo uma festa do Clube da Terceira Idade e receberam a
informação de que havia um indivíduo traficando drogas. Disse que fez
a segurança, enquanto seu parceiro encontrou dez porções de cocaína
com o acusado, que admitiu que havia vendido um papelote da droga e
consumido outro. Disse que ele possuía dinheiro no bolso. O réu estava
nas imediações do baile. As características do réu batiam com as das
informações anônimas. Não conhecia o acusado, porém em consulta
verificaram que ele já havia sido preso por tráfico. Não entraram dentro
do clube, de modo que não soube informar se havia policiais à paisana
no local.
No mesmo sentido, o relato do policial militar Pedro Henrique
Aguilar Guarnieri, confirmando ter localizado cerca de oitenta reais em
espécie com o réu, tratando-se de cédulas trocadas.
Aqui então se mostra oportuna, de novo, a lembrança da
credibilidade inerente aos depoimentos de policiais, inclusive segundo a
construção da jurisprudência (HC no 321.756/RS, rel. Min. Reynaldo

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Soares da Fonseca, j. em 1.10.2015). E para afastar-se a sua presumida
idoneidade seria preciso constatar divergências em seus relatos ou
demonstrar alguma desavença séria com o réu que os tornasse suspeitos
ou capazes de prejudicar pessoa inocente.
Mas
cabendo
à
Defesa
o
ônus
de
demonstrar
a
imprestabilidade da prova (HC no 165.561/AM, rel. Min. Nefi Cordeiro,
j. em 2.2.2016), é certo que disso não se cuidou aqui, uma vez que que o
próprio acusado relatou que as supostas agressões sofridas não teriam
sido causadas pelos policiais militares ouvidos em juízo.
A testemunha de defesa Daniela Jossiana da Silva relatou que
o réu é usuário de drogas e soube que ele comprou entorpecentes para
consumir no baile do Clube da Terceira Idade. Disse que é amiga do réu
e que ele já foi condenado anteriormente. Afirmou que CAIO faz uso de
maconha e cocaína, bem como vinha trabalhando como servente.
Contou que conhece o réu do bairro de onde moram.
A testemunha de defesa Walter Rufino da Rosa Filho, de seu
lado, disse que o acusado já trabalhou com ele como servente, inclusive
na semana em que foi preso, e iria receber R$ 40,00 por dia trabalhado,
valor que pagou a ele na sexta-feira.
Assim, o acervo probatório colhido nos autos demonstra o
cometimento do delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006,
observada a extensiva tipificação e a desnecessidade da prática de
atos de mercancia para a sua caracterização, há muito dispensada a
'traditio' pela jurisprudência (CC no 146.393/SP, rel. Min. Felix Fischer,
j. em 22.6.2016; Ag no REsp no 274.900/SP, rel. Maria Thereza de Assis

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Moura, j. em 14.8.2013). Cabendo anotar a existência de denúncias
anônimas dando conta de que indivíduo com as caraterísticas do réu
estaria praticando o tráfico de entorpecentes no local, bem como a
apreensão de quantidade considerável de cocaína (dez porções) e
dinheiro em espécie, em cédulas trocadas.
Tampouco houve demonstração escorreita nestes autos a
respeito da condição de usuário ou dependente químico do acusado que
pudesse indicar a possibilidade de desclassificação, e de resto, tal
condição, por si, nem infirmaria a acusação.
Acertada assim a condenação, que fica mantida, inexistindo
excludentes,
mostram-se
inviáveis
a
absolvição
e
o
pleito
desclassificatório.
Na dosagem das reprimendas obedeceu-se ao critério trifásico
(art. 68 do CP), ficando a pena base no mínimo legal em 5 anos de
reclusão mais 500 dias-multa.
Em seguida, presente a agravante da reincidência específica
(v. fl. 221 autos n. o 0005607-30.2012.8.26.0242), as penas foram
exasperadas em 1/6, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão mais
583 dias-multa, anotando-se que, ao contrário do alegado, não decorreu
o prazo depurador de 5 (cinco) anos na hipótese, uma vez que o
cumprimento da pena se deu apenas em 20 de agosto de 2018.
Cumprindo anotar que a admissão parcial e relutante dos fatos
pelo réu não poderia ensejar a redução das penas, uma vez que o
acusado alegou que o entorpecente apreendido se destinava ao seu
consumo pessoal. Não se perca de vista que, consoante a recente Súmula
no 630 do e. STJ, “a incidência da atenuante da confissão espontânea no

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crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da
traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou
propriedade para uso próprio”.
E, embora tenha relatado que havia entregado uma porção de
entorpecente a outro usuário, sem pedir qualquer contraprestação, é
certo que com isso pretendia afastar sua responsabilidade pelo crime de
tráfico.
Ademais, é certo que a reincidência constitui circunstância
agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas
que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade
do agente, e entre estas não se identifica a confissão espontânea, ato
posterior
o
cometimento
do
crime
que,
diferindo
do
arrependimento, não tem qualquer relação com ele mas apenas com
o interesse pessoal e conveniência do réu durante o procedimento
penal (grifo nosso). Nesse sentido a orientação da Suprema Corte (HC
no 105.543/MS, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. em 29.4.2014; AI no
RE no 873.289/DF, rel. Mina. Carmem Lúcia, DJ 13.3.2015).
Na terceira fase, as penas foram aumentadas em 1/6 pela
incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei
de Drogas, resultando definitivas em 6 anos e 9 meses de reclusão mais
680 dias-multa, adequadas para o alcance de suas finalidades repressiva,
preventiva e de ressocialização.
Cabendo o registro de que os requisitos cumulativos para a
incidência da benesse do redutor da Lei de Drogas (no 11.343/2006),
evidentemente, não foram preenchidos, sendo inegável que além de
majorar as penas (art. 61, inciso I, do CP) a agravante da reincidência
veda, expressamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no

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artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, não havendo bis in idem na hipótese
como já se decidiu (HC no 202.163/SP, rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, j. em 16.4.2013).
Não vinga, de resto, o pleito de aplicação de medida de
segurança porque extemporâneo, não requerida a realização de exame de
insanidade mental ou dependência química oportunamente. Competindo
o exame da questão, em verdade, ao Juízo das Execuções.
Ainda que não fosse pelo quantum das penas, o regime inicial
de cumprimento devia mesmo ser o fechado, observados os princípios
da necessidade e da suficiência (CP, arts. 33 e 59) e nem sendo qualquer
outro recomendável ou se afigurando em adequada resposta estatal.
Não se desconhece aqui a decisão do Pleno da Suprema Corte
declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei de Crimes
Hediondos, que prevê o cumprimento da pena em regime inicialmente
fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados (HC no
111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012). Ocorre que em tal
decisão de deliberou, tão somente, pelo afastamento da obrigatoriedade
de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que
preenchessem todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2o, b,
e 3o, do Código Penal.
E no caso, em face do bem jurídico protegido, o regime
fechado é o único suficiente para atingir a função preventiva específica
da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do
artigo 33, § 3o, do Código Penal (Apel. no 0070508-98.2012.8.26.0050,
rel. Lauro Mens de Mello, j. em 18.12.2014).
Aqui se apreendeu cocaína, de maior poder viciante, cabendo

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destacar, ainda, que anteriormente condenado pela prática de crime de
idêntica natureza, o réu não se emendou.
O regramento da detração (CPP, art. 387, § 2o) não comporta
incidência automática nesta Instância, não havendo elementos nos autos
para avaliar os requisitos necessários à eventual progressão de regime,
sendo ainda competente o Juiz das execuções penais para decidir sobre
essa questão (art. 66, III, alínea “c”, da Lei no 7.209/84). Esta a
construção da jurisprudência (HC no 276.433/SP, rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, j. em 19.8.2013).
Preservado o respeito aos entendimentos contrários, se afigura
inadmissível no caso concreto a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, sem embargo da edição, pelo Senado Federal, da
Resolução no 05/2012, ou do reconhecimento, pela Corte Suprema, da
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no parágrafo 4o do artigo 33, da Lei no
11.343/2006 (HC no 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em 1.9.2010).
Os requisitos legais (CP, art. 44) não foram preenchidos,
cuidando-se de crime de natureza grave, de reprovabilidade acentuada,
cujas circunstâncias (lucro fácil em detrimento da saúde de outrem) e
consequências (desestabilização familiar e social), impedem a
substituição, sob pena de tornar-se inócua a retribuição estatal ao ilícito.
Em verdade, o ilícito em comento tem como principal engrenagem
motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte de
jovens de diferentes classes sociais, a resultar no aumento da
criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do
sustento do vício.

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A concessão de quaisquer outras benesses é inviável, pelas
razões já expostas, bem denegado o apelo em liberdade com motivação
suficiente. Nada mais poderia almejar a Defesa.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
IVANA DAVID
Relatora