Tribunal: TJSP
Processo: 0035591-72.2020.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
Agravo em execução. Deferimento de progressão ao regime aberto. Necessidade de realização do exame criminológico para análise do preenchimento ou não do requisito subjetivo. Provimento ao recurso.

Inteiro teor:
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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0035591-72.2020.8.26.0050 VOTO N° 24.211 - AP
Registro: 2021.0000029128
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0035591-72.2020.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado LUCAS
FERNANDES DA ROCHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso para o fim de, reformando a decisão de fls.40/42,
determinar a realização de exame criminológico para aferir o mérito do
Agravado, com o pronunciamento de nova decisão, agora à luz dos novos
elementos. Comunique-se de imediato à Primeira Instância para retorno do
Agravado ao regime anterior. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E EDUARDO ABDALLA.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0035591-72.2020.8.26.0050 VOTO N° 24.211 - AP
6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Agravo em Execução no: 0035591-72.2020.8.26.0050
Agravante: MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado : LUCAS FERNANDES DA ROCHA
Juiz : ULYSSES DE OLIVEIRA GONÇALVES JÚNIOR
Origem: 1a VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DA
CAPITAL
Voto no 24.211
Agravo em execução. Deferimento de progressão ao regime
aberto. Necessidade de realização do exame criminológico
para análise do preenchimento ou não do requisito
subjetivo. Provimento ao recurso.
Trata-se de agravo em execução
interposto pelo Ministério Público contra a
decisão de fls.40/42 que, em favor do Executado-
Condenado - que cumpre pena total de 11 (onze)
anos, 11 (onze) meses e 02 (dois) dias de
reclusão -, deferiu a progressão ao regime
aberto, pretendendo a reforma da decisão para
que
seja
realizado
exame
criminológico,
ou
subsidiariamente, que seja indeferido o pedido
(fls.01/07). Vieram documentos.
Recebido o recurso (fls.08), o
Executado-Condenado, em contraminuta, manifestou-
se por seu não provimento (fls.11/25).
Mantida a decisão (fls.26), o
parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo

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provimento do recurso (fls.59/62).
É o relatório.
Convincente o recurso.
Além
do
requisito
objetivo
(temporal), deve o condenado preencher também o
requisito subjetivo, qual seja, ter mérito -
tomada a palavra em seu sentido etimológico,
significando, portanto, “merecimento” - para a
progressão de regime.
A decisão recorrida, baseada em
Atestado
da
Secretaria
da
Administração
Penitenciária (fls.31) que certificou o “bom”
comportamento carcerário, bem como na ausência
do registro recente de cometimento de faltas
disciplinares de natureza grave, considerou que
o Agravado possui condição subjetiva para sua
promoção ao regime aberto, independentemente da
realização do exame criminológico; contudo, há
de se considerar aqui que: 1. o Agravante cumpre
uma pena total de 11 (onze) anos, 11 (onze)
meses e 02 (dois) dias de reclusão, por três
crimes de roubo majorado (artigo 157, § 2o,
incisos I e II do Código Penal), e de receptação
simples (artigo 180, “caput”, do Código Penal);
2. trata-se de agente com personalidade violenta
e que foi condenado pela prática de crimes

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graves
(roubos
majorados

praticados
com
violência ou grave ameaça à pessoa) e que causam
intranquilidade
social,
especialmente
porque
agridem a paz pública, exigindo-se redobrada e
minuciosa análise do requisito subjetivo; 3.
registra
em
seu
histórico
prisional
o
cometimento de uma falta disciplinar de natureza
grave,
consistente
em
tentativa
de
fuga,
evidenciando não só falta de autodisciplina, mas
também que não absorveu a terapêutica penal; 4.
foi
progredido
ao
regime
semiaberto
em
03.10.2019 (fls.35); 5. o término de cumprimento
de pena está previsto para 13.02.2027 (fls.50);
6. recente pedido de progressão ao regime aberto
já foi analisado e indeferido, em decisão datada
de 17.07.2020 (conforme constou nas “informações
complementares”
da
Folha
de
Antecedentes

fls.48).
A avaliação do mérito deve ser
feita de forma global e não por meio de uma mera
declaração
de
funcionário
administrativo,
restrita,
aliás,
que
é
à
expressão
“bom
comportamento”, mesmo porque este conceito não
abrange a aferição da perigosidade do agente.
Vale aqui transcrever a precisa
lição de Miguel Reale Júnior, René Ariel Dotti,
Ricardo Antunes Andreucci e Sérgio Marcos de
Moraes Pitombo (“Penas e Medidas de Segurança no

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Novo Código”, Ed. RT, 2a ed., 1987, p.233):
“São muito diversas as situações
relativas ao bom comportamento durante a vida
carcerária e o comportamento satisfatório durante a
execução da pena. Com efeito, o condenado poderá ter
sofrido sanção disciplinar ao longo do cumprimento
da pena, sem que tal fato demonstre sua hostilidade
ao Direito ou às normas de convivência social. São
muito
complexos
os
fatores
criminógenos
do
encarceramento e geralmente não debitáveis à
conduta individual. Faltas disciplinares de escassa
gravidade que podem manchar o prontuário do
condenado,
impedindo
a
atestação
do
“bom
comportamento”, não podem ser tidas como obstáculo
para a liberação antecipada.
Por outro lado, não se poderá avaliar
o procedimento durante a “vida carcerária”, mas sim
na amplitude da execução, posto que a pena privativa
de liberdade é cumprida também durante o tempo
das autorizações de saída (permissões de saída e
saídas temporárias), que a Lei de Execução Penal
(arts. 120 e s.) instituiu como mecanismos para
tornar descontínua a execução da pena de prisão sem
o caráter de segregação, que constitui o núcleo da
chamada vida carcerária .
O
“comportamento
satisfatório”,
portanto,
deve
ser
aferido
em
relação
ao
procedimento executório lato sensu , dentro e fora do
estabelecimento penal, frente à possibilidade de o
condenado cumprir uma parcela da pena em meio
livre, como ocorre durante a freqüência a cursos e a
participação em atividades externas que concorram
para restaurar o pleno convívio social”.
De fato, a Lei no 10.792/03
alterou a redação do artigo 112 da Lei de
Execução Penal (mantida essa essência no novo
regramento introduzido pela Lei n° 13.964, de
24.12.2019),
afastando
a
obrigatoriedade
do
exame criminológico para fins de progressão de

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regime. O Juízo pode, entretanto, diante das
circunstâncias
do
caso
concreto
e
adequada
motivação,
valer-se
da
prova
técnica
para
formação de sua convicção pessoal.
Este tem sido o posicionamento
adotado por esta Câmara (Agravo em Execução no
7003148-13.2015.8.26.0344,
Rel.
Des.
Ricardo
Tucunduva, j. em 17.06.2016):
“Por
isso
mesmo
é
impossível
conceber que um simples atestado do diretor do
presídio seja apto para substituir a Comissão Técnica
de Classificação criada pelo artigo 7o da Lei de
Execução Penal, que é o grupo multidisciplinar
encarregado da feitura do exame criminológico -
presidido pelo diretor da cadeia, e integrado por dois
chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um
assistente social -, única forma segura de se apreciar
se o sentenciado reúne, ou não, mérito para conseguir
a progressão de regime de cumprimento de pena, até
porque “os conceitos de mérito e demérito são fluidos
e profundamente impregnados de subjetivismo”, no
dizer de PAULO JOSÉ DA COSTA JR. (in
“Comentários ao Código Penal”, Saraiva, 2002,
página 147).
(...)
Realmente, tenho que a mudança do
artigo 6o da Lei de Execução Penal, efetivada pela Lei
no 10.792/03, limitou-se à redação do dispositivo. Em
suma, trata-se de um problema de forma, não de
fundo, ou seja, mudou a letra da Lei, não o seu
espírito. E, ademais, se à Comissão Técnica de
Classificação
incumbe
elaborar
“o
programa
individualizador da pena privativa de liberdade”,
como reza o novo diploma legal, é óbvio que àquele
órgão
cabe,
necessariamente,
fazer
o
acompanhamento da execução das penas, de que
falava o antigo artigo 6o da Lei no 7.210/84. Aliás,
seria pouco útil que a legislação atribuísse à
Comissão Técnica de Classificação a possibilidade de

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intervir apenas uma vez, no início da execução da
pena, dada a própria natureza dinâmica do processo
de ressocialização dos condenados, derivada da
existência
de
três
regimes
sucessivos
de
cumprimento da pena”.
E
nesse
sentido
também
já
decidiu o Superior Tribunal de Justiça (HC no
293.212-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, 5a T., j.
em 24.03.2015):
“EXECUÇÃO
PENAL
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO. CASO
CONCRETO. POSSIBILIDADE.
1. (...)
2. A Lei n. 10.792/2003, ao alterar
redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal,
afastou a exigência do exame criminológico para fins
de progressão de regime. Contudo, o Superior
Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o
magistrado de primeiro grau, ou mesmo a Corte
estadual, diante das circunstâncias do caso concreto e
adequada motivação, pode determinar a realização
da referida prova técnica para a formação de seu
convencimento.
3. Esse entendimento acabou se
consolidando no enunciado da Súmula 439 desta
Corte: "Admite-se o exame criminológico pelas
peculiaridades do caso, desde que em decisão
motivada."
4. No caso, não há se falar em
constrangimento ilegal, visto que o Tribunal de
origem, de forma motivada, justificou a necessidade
da realização de exame criminológico, notadamente
em função da existência de processo em andamento
por um terceiro roubo.
5. Habeas corpus não conhecido”.
O Supremo Tribunal Federal não

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discrepa desse entendimento (HC n° 102.053-RS,
Rel. Min. Ellen Gracie, 2a T., j. em 08.06.10):
“2. Esta Corte tem-se pronunciado no
sentido
da
possibilidade
de
determinação
da
realização do exame criminológico
sempre que
julgada necessária pelo magistrado
competente (AI-
AgR-ED 550735-MG, rel. Min. Celso de Mello, DJ
25.04.2008).
3. O art. 112 da LEP (na redação
dada pela Lei 10.792/03) não veda a realização do
exame
criminológico.
No
mesmo
sentido:
HC
96.660/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1a
Turma, DJe 21.08.2009; e HC 93.848/RS, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 2a Turma, DJe 19.12.2008”.
Em se tratando de condenado por
crimes violentos (três crimes de roubo majorado)
e
que
revelam
especiais
censurabilidade
e
perversidade, bem como diante dos indícios de
sua personalidade violenta e que insiste na vida
criminosa (possui um total de três execuções,
sendo que: 1. o término de cumprimento da pena
da Execução no 01 se deu em 22.02.2020; 2. está
em cumprimento da pena de 01 (um) ano de
reclusão, referente à Execução no 02; 3. as
penas de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de
reclusão, e de 04 (quatro) meses de reclusão,
referentes à Execução no 03, têm previsão de
início de cumprimento apenas em 14.02.2021), a
aferição do mérito deve se dar do modo mais
completo
possível,
assegurando
se
as
perspectivas do sentenciado no sentido de sua

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regeneração e recuperação são consistentes, bem
como
se
houve
eliminação,
ou
ao
menos
diminuição,
da
perigosidade
do
agente.
Até
porque, conforme a letra da lei (artigo 36 do
Código Penal), o cumprimento da pena em regime
aberto se baseia na autodisciplina e no senso de
responsabilidade do condenado.
Por
fim,
registre-se
que,
enquanto não definida a situação em face da
necessidade
de
realização
da
providência
complementar, deverá o Agravado aguardar o novo
pronunciamento da Primeira Instância no regime
anterior.
Ante o exposto, dá-se provimento
ao recurso para o fim de, reformando a decisão
de fls.40/42, determinar a realização de exame
criminológico para aferir o mérito do Agravado,
com o pronunciamento de nova decisão, agora à
luz dos novos elementos.
Comunique-se
de
imediato
à
Primeira Instância para retorno do Agravado ao
regime anterior.
ZORZI ROCHA
RELATOR