Tribunal: TJSP
Processo: 2039915-27.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Juros/Correção Monetária
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. DECISÃO QUE INDEFERE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE OFERTA DE FIANÇA BANCÁRIA. Discussão devolvida pelo recurso gravita em torno unicamente da norma contida no art. 151, II, do CTN. Interesse da parte na manutenção da regularidade fiscal. A possibilidade de substituição da penhora por fiança bancária não se confunde com a

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. DECISÃO QUE INDEFERE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE OFERTA DE FIANÇA BANCÁRIA. Discussão devolvida pelo recurso gravita em torno unicamente da norma contida no art. 151, II, do CTN. Interesse da parte na manutenção da regularidade fiscal. A possibilidade de substituição da penhora por fiança bancária não se confunde com a oferta da fiança para suspensão da exigibilidade do crédito. Penhora e caução não se confundem. Possibilidade de admissão da fiança para viabilizar a expedição da certidão a que se refere o art. 206 do CTN, como meio de prova de regularidade fiscal, enquanto pende a discussão sobre a higidez do crédito tributário.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000019119
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2039915-27.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante J. DIONÍSIO VEÍCULOS LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão
do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores PERCIVAL NOGUEIRA (Presidente sem voto), LEONEL
COSTA E ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 2039915-27.2020.8.26.0000 - no 20882
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Voto n. 20882
Agravo de instrumento n. 2039915-27.2020.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Natureza: Tributário - ICMS
Agravante: J. Dionísio Veículos Ltda.
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
RELATOR DESEMBARGADOR JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL
IMPUGNADO.
DECISÃO
QUE
INDEFERE
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO MEDIANTE OFERTA DE FIANÇA
BANCÁRIA. Discussão devolvida pelo recurso gravita
em torno unicamente da norma contida no art. 151, II,
do CTN. Interesse da parte na manutenção da
regularidade fiscal. A possibilidade de substituição da
penhora por fiança bancária não se confunde com a
oferta da fiança para suspensão da exigibilidade do
crédito.
Penhora
e
caução
não
se
confundem.
Possibilidade de admissão da fiança para viabilizar a
expedição da certidão a que se refere o art. 206 do CTN,
como meio de prova de regularidade fiscal, enquanto
pende a discussão sobre a higidez do crédito tributário.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de agravo de instrumento impugnando decisão do
Juízo da 6a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, em sede de ação
anulatória, indeferiu o pedido de tutela antecipada no ponto em que a agravante
ofertou carta de fiança bancária para, com isso, viabilizar a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário.
A agravante sustenta, em síntese, (i) a equivalência entre

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dinheiro e a fiança; (ii) a necessidade de preservação do estado de regularidade
fiscal para manutenção das atividades empresariais; (iii) a reunião dos requisitos
para concessão da tutela de urgência.
Foi deferido apenas em parte o pedido de antecipação dos
efeitos da tutela recursal (fls. 152/154), em decisão mantida após o pedido de
reconsideração formulado pela agravante (fls. 169/202 e 205/206).
A Fazenda do Estado apresentou contraminuta (fls.
248/252).
É o relatório.
A agravante ajuizou ação anulatória objetivando fulminar
AIIM contra si lavrado pelo Fisco. A autuação considera a ausência de pagamento
de ICMS por ter a agravante, segundo Fisco, procedido à escrituração de saída de
mercadorias sem destacamento do imposto devido.
A parte alega, em suma, que se trata de devolução de
mercadorias avariadas, e não postas em circulação mercantil, de modo que não
deve mesmo incidir qualquer tributo sobre a operação.
O juízo a quo indeferiu o pedido de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário e, apreciando novamente o pedido à luz da
oferta de fiança bancária, sustentou que apenas o depósito integral do valor tem
o condão de produzir o efeito pretendido pela parte.
No recurso, a parte pretende a suspensão da exigibilidade
do crédito em razão da oferta da fiança bancária, considerando que esta se
equipara à penhora de dinheiro para todos os efeitos.
Portanto, a matéria devolvida gravita exclusivamente em
torno da possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário na
forma do art. 151, inciso II, do CTN mediante a oferta de fiança bancária, sem

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que haja o depósito integral, e em dinheiro, do valor do crédito tributário. A
discussão não avança para a possibilidade de suspensão do crédito com
fundamento em outra das hipóteses legais.
Como dito, a parte equipara o ato de caucionar o juízo à
afetação pela penhora, ocorrida na execução fiscal e, nesse aspecto, a
recorrente ignora a circunstância essencial relacionada ao fato de que, por
ocasião da penhora, já há execução ajuizada, ao passo que, aqui, a suspensão da
exigibilidade teria o condão de inibir o ajuizamento da referida ação pelo Estado.
Caução para fins de suspensão da exigibilidade e penhora
não se confundem, ainda que os efeitos jurídicos sejam similares em alguns
aspectos. A penhora é o ato pelo qual se procede ao destacamento de bens
pertencentes ao devedor para que possam responder pela obrigação, sobre os
quais recairão os atos executivos como medida de promoção da responsabilidade
patrimonial. Caução, por outro lado, não é instituto típico da responsabilidade
patrimonial e consiste na entrega de um bem ou direito para que responda,
eventualmente, pela dívida. É uma garantia ofertada ao credor ou ao juízo a fim
de assegurar o adimplemento futuro da obrigação.
Assim sendo, nos casos em que ocorre a oferta de fiança
bancária como substituta da penhora de dinheiro, a legislação apenas confere ao
devedor a faculdade de direcionar os atos de execução contra o garantidor da
obrigação
no caso, a instituição financeira
a fim de evitar que a
responsabilidade patrimonial resulte no destacamento e na expropriação de
outros bens do patrimônio do devedor. Essa realidade processual não se confunde
com a hipótese de depósito em dinheiro do valor do crédito tributário para fins
de suspensão da exigibilidade porque, neste caso, o ato não ocorre no plano do
procedimento executivo. É dizer, como já destacado, não há ainda execução em
curso.
A distinção é evidente, importante, e foi observada pelo
STJ no julgamento do Tema 378 dos Recursos Repetitivos. Do Acórdão proferido
no julgamento do REsp 1.156.668/DF, colhe-se do voto do relator, Min. Fux, o

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seguinte:
Deveras, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (que
implica óbice à prática de quaisquer atos executivos) encontra-
se taxativamente prevista no art. 151 do CTN, sendo certo que a
prestação de caução, mediante o oferecimento de fiança
bancária, ainda que no montante integral do valor devido, não
ostenta o efeito de suspender a exigibilidade do crédito
tributário, mas apenas de garantir o débito exequendo, em
equiparação ou antecipação à penhora, com o escopo
precípuo de viabilizar a expedição de Certidão Positiva com
Efeitos de Negativa e a oposição de embargos.
Nesse quadro, importa anotar a posição adotada por este
relator, albergado pela jurisprudência do STJ, no sentido de que o contribuinte
tem o direito de se antecipar ao Fisco e promover ato de afetação patrimonial
para, eventualmente, responder pela dívida se e quando houver o ajuizamento de
execução fiscal.
É perfeitamente possível à autora antecipar-se ao ato de
afetação da futura execução fiscal, ofertando o depósito do montante referente
ao tributo cobrado, para inibir os efeitos da imputação de inadimplência, por
intermédio da obtenção de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.
Descortina-se a natureza acautelatória do provimento
judicial, porque não se antecipam os efeitos de tutela futura e definitiva já que
a parte pretende a anulação do crédito tributário
mas se antecipa o ato
processual consistente na penhora, a ser praticado no bojo de execução fiscal
que ainda não foi ajuizada pela Fazenda.
A teor do que dispõe o art. 206 do CTN, a certidão de que
conste crédito “em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada
penhora” tem os mesmos efeitos da certidão negativa aludida no artigo 205.
Assim, a autora tem a justa expectativa de elidir os efeitos da imputação de
inadimplência no futuro, mas, para isso, depende de ato da Fazenda, consistente
no ajuizamento da execução fiscal. Daí porque é de rigor admitir como aceitável
que a agravante possa antecipar a prática de ato processual e experimentar a sua
repercussão sem que para isso precise aguardar que a Fazenda promova a

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competente execução.
A questão foi objeto de apreciação pelo STJ e, na ocasião,
o Tribunal se debruçava sobre o tema 237 dos Recursos Repetitivos e firmou a
seguinte tese: “É possível ao contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e
antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter
certidão positiva com efeito de negativa”.
Não é possível, contudo, suspender a exigibilidade do
crédito tributário porque, sem que seja viável identificar a consistência das
alegações da parte, para esse fim seria mesmo indispensável o depósito integral
do valor.
Por isso, o recurso deve ser provido em parte, para admitir
a fiança bancária com o fim único de viabilizar a expedição da certidão a que se
refere o art. 206 do CTN a qual faz prova de regularidade fiscal, o que é o
objetivo da parte para participar de licitações enquanto se discute a higidez do
crédito tributário.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator