Tribunal: TJSP
Processo: 1503239-52.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-30
Data de publicação: 2021-01-30

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo bimajorado ("emprego de arma de fogo" e "concurso de agentes") – art. 157, §§ 2o, II e 2a-A, I, na forma do artigo 70, do Código Penal – Recurso defensivo visando o afastamento da majorante relativa ao "emprego de arma"' ou, alternativamente, o cancelamento da aplicação cumulativa das referidas causas de aumento – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados –

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo bimajorado ("emprego de arma de fogo" e "concurso de agentes") – art. 157, §§ 2o, II e 2a-A, I, na forma do artigo 70, do Código Penal – Recurso defensivo visando o afastamento da majorante relativa ao "emprego de arma"' ou, alternativamente, o cancelamento da aplicação cumulativa das referidas causas de aumento – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Majorante relativa ao "emprego de arma" que fica mantida – Causas de aumento de penas dos §§ 2o e 2o-A do art. 157 do C. Penal que devem ser igualmente consideradas no cálculo das reprimendas, até porque o § único do art. 68 desse diploma repressivo confere ao juiz apenas a faculdade de aplicar somente uma causa de aumento ou diminuição – Alterações legislativas operadas pelas Leis nos 13.654/2018 e 13.964/2020 que evidenciam o propósito do legislador de agravar as consequências jurídico-penais em relação aos autores de roubos majorados – Prisão cautelar que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000051116
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503239-52.2018.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é
apelante GILDERLAN CARVALHO ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO
ROCHA (Presidente), REINALDO CINTRA E FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 30 de janeiro de 2021.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503239-52.2018.8.26.0536
2
VOTO no 16644
Apelação Criminal no 1503239-52.2018.8.26.0536
Comarca : SÃO VICENTE 1a Vara Criminal
Apelante : GILDERLAN CARVALHO ALMEIDA
Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Roubo bimajorado (“emprego de arma
de fogo” e “concurso de agentes”) art. 157, §§ 2o, II e 2a-
A, I, na forma do artigo 70, do Código Penal
Recurso
defensivo visando o afastamento da majorante relativa ao
“emprego de arma”' ou, alternativamente, o cancelamento
da aplicação cumulativa das referidas causas de aumento
Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados

Majorante relativa ao “emprego de arma” que fica mantida
Causas de aumento de penas dos §§ 2o e 2o-A do art. 157
do C. Penal que devem ser igualmente consideradas no
cálculo das reprimendas, até porque o § único do art. 68
desse diploma repressivo confere ao juiz apenas a
faculdade de aplicar somente uma causa de aumento ou
diminuição Alterações legislativas operadas pelas Leis nos
13.654/2018 e 13.964/2020 que evidenciam o propósito do
legislador de agravar as consequências jurídico-penais em
relação aos autores de roubos majorados Prisão cautelar
que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas
Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão. Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 1a Vara
Criminal da Comarca de São Vicente às fls. 131/139, por meio da qual
foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 157, parágrafos
2o, inciso II e 2o-A, inciso I, do Código Penal (por duas vezes), ao
cumprimento de 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 24 dias-multa, contra ela se insurgiu o
sentenciado supramencionado à fl. 150, arrazoando o apelo a i.
Defensora Pública que o assiste às fls. 160/165.

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3
A i. Defensora Pública pleiteia o afastamento da majorante
relativa ao emprego de arma, sob o argumento de que a não
apreensão da arma impediu a constatação de tratar-se de uma arma
de fogo ou um mero simulacro; e, subsidiariamente, o afastamento da
aplicação cumulativa de causas de aumento (emprego de arma e
concurso de agentes) na terceira fase do cálculo de penas, por
entender que implica violação do § 1o do artigo 68 do Código Penal.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 170/173), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 184/197).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
A insurgência da defesa não se refere ao juízo condenatório
expressado na r. decisão recorrida, mas tão somente a questões
afetas à dosimetria das reprimendas, não contendo a peça de razões
argumentos voltados a criticar a decisão recorrida no que respeita ao
juízo condenatório nela expressado.
É inevitável concluir, assim, que o assentimento tácito da parte
apelante quanto ao julgamento de procedência da ação penal, como
sintoma da justa correlação entre o conteúdo da decisão judicial e o
valor das provas e indícios trazidos ao processo, revela ampla
compreensão dos elementos que compõem a causa. Afinal, com o
exame dos autos é forçoso concluir que aquela solução se impunha
como a mais justa e adequada para o caso sub examine.

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4
Efetivamente, não remanesce dúvida insuperável quanto à
autoria e à materialidade da infração, que restaram bem elucidadas
pelas provas orais e materiais encartadas aos autos, as quais se
revelam incompatíveis com as teses deduzidas pela defesa a partir da
fase postulatória, em particular a absolutória. De resto, não ficou
evidenciada, tanto antes como agora, qualquer causa de exclusão da
antijuridicidade e da culpabilidade que pudessem favorecer o acusado,
ficando também a culpabilidade comprovada pelos elementos de
convicção trazidos aos autos pela acusação.
Desse modo, e porque não se vislumbra a presença de erro
material, nulidade ou matéria teratológica que devesse ensejar o
pronunciamento desta Corte ex-officio, cumpre examinar estritamente
o pleito deduzido no apelo (tantum devolutum quantum appellatum),
nos termos do artigo 599 do Código de Processo Penal.
GILDERLAN
CARVALHO
ALMEIDA
foi
processado
e
condenado
às
penas
inicialmente
mencionadas
porque,
nas
circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, “agindo
previamente acordado e com unidade de desígnios com indivíduo não
identificado, subtraíram, para si próprios, coisas móveis pertencentes
[às vítimas J.E.T. e M.C.T.], mediante grave ameaça exercida com
emprego de arma de fogo” (fl. 49).

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5
Ainda segundo a denúncia, “as vítimas estavam no automóvel
CHEVROLET/MONTANA LS, com placas ETR5443 (...) quando foram
abordadas pelo denunciado e pelo outro indivíduo não identificado que
estavam de bicicleta, sendo que aludido indivíduo, empunhando arma
de fogo, segurou a vítima José, enquanto [o sentenciado] subtraiu a
aliança e telefone celular modelo G5 PLAY, da marca Motorola,
pertencente à vítima [J.E.T]. Ato contínuo, o denunciado foi para o lado
do banco do passageiro, bateu a arma de fogo no vidro do veículo,
para que a vítima [M.C.T] o abrisse e então subtraiu seu telefone
celular, modelo G5 PLUS, da marca Motorola, além de sua aliança.
Logo após os roubadores saíram do local, mas o denunciado foi
posteriormente detido e parte da 'res furtiva' foi apreendida em poder
daquele” (fl. 49).
Em que pese o esforço da i. Defensora Pública não há razão
fático-jurídica para afastar a qualificadora do emprego de arma, que
restou sobejamente demonstrada pela prova oral coligida nos autos.

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6
Embora se deva reconhecer que a revogação do inciso I do § 2o
do artigo 157, do Código Penal, não mais permite a majoração da pena
dos autores de roubo praticado com emprego de arma própria que não
seja “de fogo” (canivete, faca, facão, foice, cassetete etc.) ou
imprópria, seja de que tipo for (porrete, tijolo, bastão, foice e, inclusive,
uma serra elétrica), para o fim de aplicação da nova majorante do
inciso I do § 2o-A permanece vigente o entendimento adotado a partir
de 2008 pelo Supremo Tribunal Federal1 no sentido de que o
reconhecimento da majorante decorrente do emprego de arma de fogo
prescinde da sua apreensão e constatação de letalidade da arma,
porque essa qualidade é da essência das armas de fogo, sendo a
presunção em sentido contrário desconforme com 'ao id quod
plerumque accidit'.
É que, de acordo com a linha jurisprudencial adotada pelo
Pretório Excelso a partir do julgamento do Habeas Corpus no 94.2372,
“Exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de
fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das
especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os
1 EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO
DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS
MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no
roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do
instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer
meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à icassibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de
testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para
intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo,
mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir
lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do
STF. VIII - Ordem indeferida. (HC 96099, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2009,
DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-03 PP-00498 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 410-427
RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 44-55). Vide, no mesmo sentido: HC 110746, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
julgado em 13/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 10-12-2012 PUBLIC 11-12-2012; HC 103052, Relator Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/10/2011, DJe-205 DIVULG 24-10-2011 PUBLIC 25-10-2011 EMENT VOL-02614-01
PP-00092; VideRHC no 100.869, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2a Turma, j. 3.5.2011) etc.
2 EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO
DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS
MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo
para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento
que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2o, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova,
em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha
presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a
vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que
não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI -
Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem
indeferida. (HC 94237, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-035 DIVULG
19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349-06 PP-01185 LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p. 398-404 RTJ VOL-00209-01
PP-00271).

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criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do
art. 157, § 2o, I [atual § 2o-A, I], do Código Penal dificilmente possa ser
aplicada, a não ser nas raras situações em que restem presos em
flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Significaria, em suma,
beneficiá-los com a própria torpeza, hermenêutica essa que não se
coaduna com a boa aplicação do Direito (...)”.
Segundo
esse
entendimento,
a prova da circunstância
excepcional de que a arma utilizada na prática do crime não atuava, no
momento da prática do crime, de acordo com sua destinação, incumbe
a quem a alega. A simples afirmação nesse sentido, porque
desprovida de verossimilhança, impede que se a tome como
verdadeira simplesmente porque não se coaduna com a normalidade
das coisas (isto é, as máximas da experiência).

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8
Examinando
a
questão
da
suficiência
do
juízo
de
verossimilhança para a decisão sobre questões fáticas ALEXANDRE
FERNANDES GASTAL3 observa que, “Quando se afirma que em
matéria de decisão fática tudo se reduz a um juízo de probabilidade, a
expressão 'probabilidade' está sendo utilizada para descrever esse
grau máximo de aproximação com a verdade, que a prova é capaz de
propiciar. [-] A verossimilhança, por sua vez, consiste na constatação
de que em determinada alteração adequa-se a um juízo prévio e
genérico a respeito de certo tipo de fato ou situação. É, como explica
Taruffo4, o grau de capacidade representativa de uma descrição em
relação à realidade, ou em relação a uma hipótese formulada em torno
da realidade, e que é adotada como padrão para avaliar se a
afirmação é ou não verossímil. Não se há de confundir, portanto,
verossimilhança com veracidade nem com probabilidade. Essas
últimas expressões dizem com a existência de elementos concretos,
recolhidos do conjunto probatório, que ensejem a construção de um
juízo racional sobre a atendibilidade de determinação afirmação5. De
outra parte, a verossimilhança implica o exame da afirmação em tese e
é, assim, um conceito de aquisição anterior à aquisição da prova6. Ao
invés da pesquisa histórica sobre a verdade, emprega-se um
parâmetro genérico pré-adquirido7. [...] Assim, verossímil é aquilo que
é semelhante ao conhecido8. O que ultrapassa os limites da
experiência é o que se rotula de inverossímil, ainda que
excepcionalmente, corresponda à verdade”. [notas de rodapé do texto
3 Vide a tese doutoral intitulada “A suficiência do juízo de verossimilhança para a decisão das questões fáticas”, apresentada em
2006 no Curso de Pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Disponível em
Internet: http://www.seer.ufrgs.br/index.php/ppgdir/article/view/51626 - Acesso em 5.ago.2018.
4 La prova dei fatti giuridici. Milano: Giufrrè, 1992, pág. 161.
5 É apropriado aqui lembrar que de Mittermayer, que dizia haver probabilidade quando a razão, apoiando-se em graves motivos,
considera um fato verdadeiro, sem que, no entanto, tenham sido completamente aniquilados os motivos sérios em contrário [É
apropriado aqui lembrar que de Mittermayer, que dizia haver probabilidade quando a razão, apoiando-se em graves motivos,
considera um fato verdadeiro, sem que, no entanto, tenham sido completamente aniquilados os motivos sérios em contrário
(Mittermayer, C. J. A., Tratado da prova em matéria criminal, 4a edição. Campinas: Editora Bookseller, 2004, p. 88)].
6 Como explica bem Taruffo: “quando se fala na eventualidade de quem um fato seja provável, ou mais provável que outro, não se
está fazendo referência à verossimilhança, mas à prova daquele fato, ou seja, à presença de elementos cognoscitivos que confirmam
a hipótese a ele relativa; vive-versa, um fato é verossímil não quando existem elementos de prova, mas quando se revela conforma
ao id quod prelumque accidit” (op. cit., p. 475/476).
7 Calamandrei, Verità e verosimiglianza nel processo civile, p. 620. In: Opere Giuridiche, Vol. V. Napoli: Morano Editore.
8 Giuseppe di Stefano esclarece que a inverossimilhança não é a “dessemelhança do verdadeiro”, mas a “dessemelhança do
conhecido”. Nas suas palavras: “Inversimiglianza è dunque piuttosto che dissomiglianza dal vero dissomiglianza dal noto” (Collisione
di prove civili. Milano: Giuffrè, 1951, p. 16).

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9
original].
Esse
autor,
após
análise
profunda
dos
conceitos
de
notoriedade 9, probabilidade e verossimilhança, conclui que a alegação
da verossimilhança das afirmações fáticas autoriza, sim, a extração de
conclusão definitiva quanto à questão fática pelo juiz, “quando
esgotadas, infrutiferamente, as atividades probatórias10”, sem que tal
implique em redução a limites inaceitáveis do grau de legitimidade que
cabe esperar do profissional a quem compete o exercício da atividade
jurisdicional. É que, como explica, “em situações excepcionais, exigir
que o convencimento judicial se construa com base no módulo geral
de prova, isto é, alicerçado na ideia de uma certeza que resulta da
máxima aproximação à verdade, implica frustrar a possibilidade de
defesa dos interesses daquele a quem a lei impõe o ônus da prova [o
órgão acusatório, sem se tratando de matéria penal], e que se
encontra numa posição probatória particularmente difícil. [-] Nesta
hipótese... será preciso excepcionar a regra processual, para atender à
intenção da regra material”.
9 Para o conhecido STEIN, Friederich. El Conocimiento Privado del Juez. [S.I.]: Temis S.A., 1999, p.178, se pode falar em notoriedade quando
os fatos são tão generalizadamente percebidos, ou são divulgados com uma generalidade tal que um homem razoável e com experiência da
vida pode declarar-se tão convencido sobre ele como o juiz no processo, com base na prática da prova”. STEIN afirma expressamente (op.
cit., pág. 178) que "notorio quiere decir, pues, lo públicamente conocido (Offenkundig heisst also öffentlich-kundig)". Desse conceito não
divergem significativamente CALAMANDREI, CARNELUTTI e COUTURE, o primeiro entendendo, também, que são notórios aqueles fatos
cujo conhecimento forma parte da cultura normal de um determinado círculo social no tempo em que se produz a decisão.
10 “A suficiência do juízo de verossimilhança para a decisão das questões fáticas”..., op. cit.

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10
Embora a discussão em torno dos mencionados conceitos se
desenvolva em maior profundidade no âmbito do Direito Civil (como,
aliás, os enxertos doutrinários aqui reproduzidos), o seu reflexo no
campo do Direito Penal é tão inevitável quanto necessário, até porque,
como obtempera o autor, “o fato de que a reflexão sobre a intensidade
da prova faça-se sobre a perspectiva do direito material, é por si só,
também, uma forma de fazer o processo permeável pelo valor do justo,
do ético... a consciência acerca da limitada capacidade de alcançar a
verdade não implica nenhum descompromisso do processo com a
realidade, [e] de modo algum deve ser tida como ideia que leve a
concluir que o processo baste-se a si próprio... de modo algum a
suficiência do juízo pode ser tida como algo que libere o julgador do
compromisso com a lógica de seu raciocínio, com as regras do bem-
pensar.
Muito
pelo
contrário,
esse
compromisso
renova-se,
multiplicado, quando se outorga ao julgador o poder-dever de admitir a
suficiência da verossimilhança”11.
11 Como reforço a essas conclusões, o autor acrescenta que “o exame de algumas interessantes decisões judiciais, que admitiram a
redução do módulo probatório e reconheceram a suficiência da verossimilhança para a fixação de certos fatos, permitiu constatar que
o receio de arbitrariedade e de extremado subjetivismo do julgador não vem encontrando razões que o justifiquem. Ao contrário,
pode-se perceber que o manejo da noção de verossimilhança fez-se balizado por aqueles elementos que efetivamente o autorizam: a
preocupação com a finalidade perseguida pelo direito material; a especial dificuldade da prova, decorrente da violação de um dever
da qual resulta um extremado agravamento da posição probatória do litigante; e a correspondência entre os fatos afirmados e a
forma como, de acordo com as regras da experiência, fatos como aqueles normalmente ocorrem”.

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11
Examinando o mesmo tema, SANDRO GRANGEIRO LEITE12
afirma que “A verossimilhança, lastreada nas conclusões fornecidas
pelas máximas da experiência, não fornece prova dos fatos, mas
permite aferir se os fatos sob exame podem ser considerados
verdadeiros. [ ] A verossimilhança assume importância quando o juiz
realiza o juízo sobre a 'credibilidade do fato, que se destina a valorar
qual a fidelidade que pode merecer a alegação da parte'. Nesse juízo
observa-se, antecipadamente, se a narração dos fatos é merecedora
de crédito, ou seja, se não se trata de alegação irrelevante, utilizada
apenas para tumultuar ou adiar o desenlace do processo. Segundo
CALAMANDREI, 'apud' FAGUNDES13,
nesse
momento,
assume
particular relevo a questão da verossimilhança, pois, embasada nas
regras da experiência, fornece elementos para que o magistrado avalie
a admissão dos meios de prova dos fatos” [notas de rodapé do texto
original].
Projetadas essas reflexões sobre a questão da prescindibilidade
da apreensão da arma de fogo para o reconhecimento da majorante
relativa ao seu emprego, compreende-se que os ii. Ministros do
Supremo Tribunal Federal certamente levaram em conta, ao firmar
esse
posicionamento,
que
a
casuística
forense
demonstra,
amplamente, que a intimidação (ou agressão) com arma de fogo é a
situação
mais
comumente
verificada
no
tocante
ao
roubo,
especialmente nas grandes cidades do país, dado que a arma de fogo
assegura a supremacia da vontade do agente em relação à vítima,
reduzindo ao mínimo ou anulando sua capacidade de reação e com
isso possibilitando que a subtração ocorra sem demora.
12 LEITE, Sandro Grangeiro. Distinções entre fatos notórios, presunções "hominis", indícios e máximas da experiência. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2062, 22 fev. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12372
Acesso
em: 5.ago.2018.
13 FAGUNDES, Henrique. Parecer no 3000, Processo no 2002/0145997-1. Ministério Público Federal, p. 10.

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12
Daí porque, nas situações em que não é possível detectar ânimo
de falsa incriminação por parte das vítimas (as quais, em geral, não se
mostram propensas a tanto, preferindo resignar-se diante do
infortúnio14) e/ou testemunhas do fato e por ser notório que os agentes
do delito naturalmente procuram desfazer-se o mais rapidamente
possível do instrumento letal após sua consumação (sabedores que a
posse
do
objeto
evidencia
a
autoria), há que entender-se
desnecessária a apreensão da arma para o reconhecimento da
majorante relativa ao seu emprego e, da mesma forma, que a
alegação sobre sua ineficácia carece de verossimilhança, devendo
produzir efeitos somente quando lastreada em prova concreta, a cargo
do alegante.
Cabe ponderar, contudo, que esse entendimento não pode
estender-se, doravante, às situações excepcionais em que a arma
empregada pelo autor do roubo é apreendida, vindo a constatar-se
através de perícia que era inapta para efetuar disparos.
É que, como observado por ALEXANDRE FERNANDES
GASTAL no trabalho aqui citado, CARNELUTTI afirmou que “o direito
é a única ciência que intuiu o valor da exceção15, e é por isso que não
se pode aceitar, de modo geral, a suficiência do juízo de
verossimilhança para a decisão definitiva da questão fática. Isso
implicaria acolher inexoravelmente o que é regra e desconhecer a
14 E até deixando, em muitos casos, de comunica-lo às autoridades, seja por temor de represálias dos seus algozes, seja por almejar
a superação do episódio maior rapidez.
15 O conceito de exceção é que assinala o limite do pensamento humano, disse Carnelutti, expressando-se assim: “... quella del
diritto è forse la sola scienza, che há muito intuito il valore della eccezione. Chi può garantire che la legge, assunta come premessa
maggiore di um ragionamento, non dovesse cedere alla eccezione? Questo concetto, quase misterioso, della eccezione segna il
limite del pensiero umano. E soprattutto della scienza umana” (Verità, dubbio, certeza, In: Rivista di Diritto Processuale, ano XX, No 1,
Gen./Mar. Padova: editora, 1965, p. 6).

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13
possibilidade do que é exceção16”.
Desse modo, sempre que o agente for surpreendido com a arma
utilizada na prática do crime, ou for ela posteriormente encontrada, a
circunstância de que venha a ser examinada, constatando-se que se
encontrava inapta para efetuar disparos no momento do seu emprego
para intimidar/lesionar a vítima, deverá redundar na inaplicabilidade da
majorante hoje prevista no 2o-A, I, do artigo 157 do Código Penal,
porquanto a prova da circunstância excepcional da sua ineficácia
impedirá que seja considerada, para fins penais, como uma “arma de
fogo”.

Em suma, remanesce apenas o entendimento do Pretório
Excelso, assumido a partir do julgamento do Habeas Corpus no
94.23717, no sentido de que “Exigir uma perícia para atestar a
potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo,
ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria
como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com
elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2o, I [atual § 2o-A, I],
do Código Penal dificilmente possa ser aplicada, a não ser nas raras
situações em que restem presos em flagrante, empunhando o artefato
ofensivo. Significaria, em suma, beneficiá-los com a própria torpeza,
hermenêutica essa que não se coaduna com a boa aplicação do
Direito (...)”.
16 É, de certa forma, o que diz Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ao afirmar que a aplicação dos juízos de verossimilhança determina,
de certa maneira, um “retorno à formalização na apreciação da prova” (Problemas atuais da livre apreciação da prova, In: Prova
Cível, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 54).
17 Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 20.2.2009.

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14
Uma vez aplicadas as considerações acima ao caso em apreço,
chega-se à conclusão de que, embora não tenha sido apreendida arma
de fogo na ocasião da prisão, o fato de a vítima ter afirmado que foi
ameaçada com uma arma de fogo (mídia) constitui motivo suficiente
para a manutenção da decisão final também no que se refere ao
reconhecimento
da
qualificadora
em
comento.
Incumbia
ao
sentenciado, para lograr o afastamento da majorante, exibir o artefato
empregado para intimidar os ofendidos durante a execução do crime,
assim possibilitando a verificação de sua eficácia como arma de fogo
(letalidade).
De outra parte, inatendível o pleito de o afastamento da
aplicação cumulativa de causas de aumento (emprego de arma e
concurso de agentes) na terceira fase do cálculo dosimétrico.
Argumenta a i. Defensora que a aplicação cumulativa das
majorantes referidas implicaria violação ao artigo 68, § único, do
Código Penal.
Sem razão.

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15
Desde o advento do Código Penal, em 1o de janeiro de 1942, o
artigo 157 do Código Penal, definidor do delito de roubo, existe a
previsão de pena majorada para o agente que pratica a conduta
descrita no “caput” com emprego de arma (própria ou imprópria)18.
Essa causa de majoração estava inicialmente prevista no inciso I do §
2o do art. 157, que estabelecia que “A pena aumenta-se de um terço
até metade” quando verificado o emprego de arma e, também, nas
situações previstas nos incisos II e III, isto é, “se há o concurso de
duas ou mais pessoas” e “se a vítima está em serviço de transporte de
valores e o agente conhece tal circunstância”.
Por razões conhecidas por todos (e que não cabe aqui examinar
em profundidade19), em particular o êxodo rural da segunda metade do
século passado20, que provocou rápida e desordenada urbanização,
desigualdade social, desemprego, desestruturação familiar etc., os
níveis de violência urbana cresceram rapidamente no país,
especialmente a partir dos anos setenta, com destaque para a
proliferação dos crimes de homicídio, roubos e tráfico de drogas.
Atento a essa realidade, o legislador penal procurou incrementar
a repressão desses delitos por meio de várias alterações no Código
Penal e edição de leis especiais.
18 Segundo JÚLIO FABBRINI MIRABETE, MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal, Vol. II, 32a ed.
rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015, pág. 225, “Arma, no sentido jurídico, é todo instrumento que serve para o ataque ou defesa, hábil
a vulnerar a integridade física de alguém (...)”. Pode-se afirmar, efetivamente, que para os fins do Código Penal deve ser entendido
como “arma” qualquer artefato que possua capacidade de ofender a incolumidade física das pessoas, o que não exclui pedaços de
madeira (“porretes”) ou metal (estiletes), pedras, objetos pesados e arremessáveis, inclusive pontiagudos confeccionados de
qualquer material resistente (plásticos, resinas etc.). Em geral, para fins penais as armas são classificadas como próprias, ou seja, os
artefatos confeccionados com o propósito específico de causar dano aos seres vivos (revólveres, pistolas, espingardas e demais
armas de fogo, espadas, canivetes, facas, facões e demais armas brancas, arco e flecha, lanças e demais armas de arremesso,
cassetetes, porretes, clavas e demais armas contundentes etc.); ou impróprias, ou seja, os objetos que, embora não confeccionados
com aquela finalidade específica, podem ser utilizados para atingi-la (os exemplos são infindáveis, podendo ser mencionados desde
um tijolo ou bastão esportivo, até instrumentos de trabalho como a foice e as facas de cozinha, ou mesmo uma serra elétrica).
19 Vide a respeito: https://mundoeducacao.uol.com.br/geografia/violencia-urbana-no-brasil.htm.
20 A taxa de urbanização no Brasil, que nos anos setenta do Século XX era de 55,92%, passou a ser de 84,36% na primeira década
do Séc. XXI (cf. https://brasilescola.uol.com.br/brasil/urbanizacao.htm), superando em muito a média do planeta, que é de 55% (cf.
https://www.un.org/development/desa/en/news/population/2018-revision-of-world-urbanization-prospects.html).

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16
No que respeita ao delito de roubo, editou a Lei no 9.426, de 24
de dezembro de 1996 (entrou em vigor em 15.1.1997), que introduziu
no § 2o do art. 157 do Código Penal as majorantes dos incisos IV e V,
tornando mais graves os roubos “se a subtração for de veículo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior” e “se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo
sua liberdade”.
Buscou o legislador, com essas modificações, o efeito
criminológico de desestimular a crescente prática de roubos de
veículos automotores destinados à comercialização em unidades
diversas da Federação (e, particularmente, um país vizinho) e aqueles
envolvendo a subjugação e manutenção das vítimas sob custódia
como meio para facilitar/assegurar a subtração de bens.
Mais de duas décadas depois, com o escopo de responder ao
incremento de novas formas de cometimento do roubo (em particular
os praticados com emprego de arma e os que visam a subtração de
explosivos ou acessórios para sua fabricação, estes últimos praticados
principalmente por organizações criminosas), o legislador editou a Lei
no 13.654, de 23 de abril de 2018 (em vigor no dia seguinte), por meio
da qual incluiu novo inciso no citado § 2o, o de número VI (“se a
subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que,
conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou
emprego”) e deslocou o seu inciso I para um novo § 2o-A, fixando pena
mais grave (2/3 acima do mínimo previsto no “caput” do dispositivo) e
alterando sua redação para que passasse a incluir referência exclusiva
a “arma de fogo”, incluindo ainda nesse novo parágrafo um inciso II,

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para punir com a mesma pena agravada o agente do roubo com
“destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de
explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum”.
A última alteração operada pelo legislador no art. 157 do Cód.
Penal se deu através da Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019
(conhecida como “Pacote Anticrime”, em vigor no dia 23 do mês
seguinte), cujo advento visou claramente abrandar o clamor decorrente
da supressão, pela lei anterior (a já mencionada Lei no 13.654/2018),
do inciso I do § 2o, produzindo o efeito de reconduzir à modalidade de
“roubo simples” (sujeito às penas do “caput” do art. 157) todo aquele
praticado por armas não classificadas como “de fogo”. Mas a Lei no
13.964, ao incluir no novo inciso a menção expressa à “arma branca”
(“VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de
arma branca;...”), não restaurou a norma do inciso revogado em toda a
sua amplitude.
Pode-se dizer, em consequência, que atualmente só responde
por “roubo majorado” (ou qualificado) aquele que pratica as condutas-
núcleo do tipo principal mediante emprego de “arma branca” (§ 2o, inc.
VII) ou “arma de fogo” (§ 2o-A, I), respondendo por roubo simples
aquele que venha a praticar um roubo empregando “arma imprópria”
de qualquer tipo, como, por exemplo, uma serra elétrica.

Mesmo antes do advento da primeira lei modificadora (no
9.426/1996), a jurisprudência brasileira (inclusive a do Supremo
Tribunal Federal) vinha admitindo a fixação de penas maiores para os
autores de roubos praticados em situações caracterizadoras de mais
de uma majorante dentre as previstas no mencionado § 2o.

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18
Em julgamento de 1994, o Supremo Tribunal Federal decidiu
que “O aumento de metade sobre a pena-base em virtude da
concorrência de duas qualificadoras (concurso de duas ou mais
pessoas e uso de arma de fogo) não se revela injustificado, conforme
precedentes de ambas as Turmas desta Corte” (HC 70406, 1a T.,
Relator Min. ILMAR GALVÃO, j. em 26/04/1994).
E desse entendimento não diverge este E. Sodalício, dando
continuidade à jurisprudência do extinto Tribunal de Alçada Criminal
acerca do tema, v.g.:
EMBARGOS INFRINGENTES - DOSIMETRIA - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO
- APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 3/8 - Insuficiência: O número de qualificadoras, mais as
peculiaridades de cada caso, determinam a exasperação das reprimendas acima do mínimo legal,
mostrando-se correta a elevação em 3/8 (três oitavos), já que presentes duas causas de aumento.
Embargos rejeitados. (TJSP, Embargos Infringentes e de Nulidade no 0003743-40.2011.8.26.0161
- Relator J. Martins; Comarca: Diadema; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Criminal; Data do
julgamento:
25/09/2014;
Data
de
registro:
02/10/2014;
Outros
números:
3743402011826016150000).
“Com a recente introdução de mais duas qualificadoras no roubo, totalizando cinco,
deve-se ter em mente que, presente uma qualificadora, deve-se impor o aumento mínimo; duas,
aumento de três oitavos (3/8); três, cinco doze avos (5/12); quatro, onze vinte e quatro avos
(11/24); cinco, o máximo” (Apelação Criminal 1074665/1-São Paulo, rel. Juiz JOSÉ HABICE, j.
10.11.97, v.u., 12a Câmara, TACrimSP). (No mesmo sentido: (RDJTACrim, 24/313-316; 25/288,
18/130, 17/137, 17/128, 16/151-154; Apelações 716.579-1, 6a Câmara e 726.701-1, S. Paulo, 9a
Câm., v.u.; Ap. Cr. N. 1.025.369-5, S. Paulo, 7a Cam., v.u.; Ap. n. 1.075.909-8, 12a Câm., v.u., rel.
José Habice; HC 73.766-SP, v.u., DJU. de 06.09.1996, p. 31.854, STF).”
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, que nos anos noventa
privilegiava o critério baseado na existência (isto é, a demonstração,
na fase probatória, da efetiva ocorrência das circunstâncias descritas
em cada um dos incisos do parágrafo 2o21), no início deste Século
passou a entender que a mera alusão ao número de qualificadoras do
roubo não é suficiente para justificar a majoração das penas para além
do mínimo (1/3), sendo exigível fundamentação “com base em dados
21 Vide, além do precedente acima mencionado (Habeas Corpus no 70406, 1a T., Relator Min. ILMAR GALVÃO), os Habeas Corpus
Habeas Corpus no 70.900-1, São Paulo, 1a T, Rel. Min. MOREIRA ALVES, j. 22.02.94, 77353, Relator Min. CARLOS VELLOSO,
Segunda Turma, julgado em 29/09/1998 e 70406, Relator Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 26/04/1994 etc.

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concretos” ou “nas peculiaridades do caso concreto”22.
O Superior Tribunal de Justiça adotou o mesmo entendimento e,
em maio de 2010, editou a Súmula 443, do seguinte teor:
“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua
exasperação a mera indicação do número de majorantes”.
Esse entendimento jurisprudencial, porém, em nada altera a
certeza de que a ação do roubo praticado nas situações previstas nos
§ 2o do art. 157 (por ex., emprego de arma branca, concurso de
agentes e restrição à liberdade dos ofendidos) exterioriza, do ponto de
vista subjetivo, maior determinação do(s) agente(s) na busca do
resultado e, do ponto de vista objetivo, maior probabilidade de alcance
do resultado por ele(s) pretendido, equivalendo tudo isso a um maior
grau de culpabilidade do agente.
Assim, por exemplo, CELSO DELMANTO23 observa que “(...)
com o advento da Lei 9.426/96, que introduziu os incisos IV e V ao § 2o
do art. 157 do CP, as frações de aumento de pena devem ser
remodeladas, devendo o aumento de um terço até a metade ser
dividido por cinco; assim, presente uma qualificadora, aumenta-se em
um terço; em se tratando de duas, a elevação será de 3/8; no caso de
três qualificadoras, majora-se em 5/12; com quatro qualificadoras, o
aumento será de 11/24; e, concorrendo as cinco qualificadoras, o
acréscimo será no patamar máximo da metade (TACrSP, RT
771/614)”.
22 Vide HHCC 82945, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2003; 125289, Relator Min. DIAS
TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/02/2015; 107620, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012
etc.
23 Código Penal Comentado, 8a edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 575.

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E o Supremo Tribunal Federal, como já mencionado, já
reconheceu que no “concurso de causas de aumento de pena... há,
sem dúvida, maior grau de reprovabilidade da conduta do agente,
razão porque é mais correta a corrente doutrinária que sustenta que,
nesse caso, ambas devem ser consideradas para a fixação do
aumento além do limite mínimo” (Habeas Corpus no 70.900-1-SP, 1a T,
Rel. Min. MOREIRA ALVES, j. 22.02.94, DJU de 06.05.94, pág.
10.489).
Este E. Sodalício, por sua vez, não diverge do entendimento
doutrinário e jurisprudencial acima demonstrado, que já era adotado no
Estado de São Paulo pelo extinto Tribunal de Alçada Criminal acerca
do tema, v.g.:
EMBARGOS INFRINGENTES - DOSIMETRIA - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO
- APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 3/8 - Insuficiência: O número de qualificadoras, mais as
peculiaridades de cada caso, determinam a exasperação das reprimendas acima do mínimo legal,
mostrando-se correta a elevação em 3/8 (três oitavos), já que presentes duas causas de aumento.
Embargos rejeitados. (TJSP, Embargos Infringentes e de Nulidade no 0003743-40.2011.8.26.0161
- Relator J. Martins; Comarca: Diadema; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Criminal; Data do
julgamento: 25/09/2014; Data de registro: 02/10/2014).
“Com a recente introdução de mais duas qualificadoras no roubo, totalizando cinco,
deve-se ter em mente que, presente uma qualificadora, deve-se impor o aumento mínimo; duas,
aumento de três oitavos (3/8); três, cinco doze avos (5/12); quatro, onze vinte e quatro avos
(11/24); cinco, o máximo” (Apelação Criminal 1074665/1-São Paulo, rel. Juiz Jose Habice, j.
10.11.97, v.u., 12a Câmara, TACrimSP). (No mesmo sentido: (RDJTACrim, 24/313-316; 25/288,
18/130, 17/137, 17/128, 16/151-154; Apelações 716.579-1, 6a Câmara e 726.701-1, S. Paulo, 9a
Câm., v.u.; Ap. Cr. N. 1.025.369-5, S. Paulo, 7a Cam., v.u.; Ap. n. 1.075.909-8, 12a Câm., v.u., rel.
José Habice; HC 73.766-SP, v.u., DJU. De 06.09.1996, p. 31.854, STF).”
Ocorre que, de forma até surpreendente, após o advento da Lei
no 13.654/2018, que estabeleceu aumento obrigatório de 2/3 das
penas do “caput” do art. 157 do C. Penal para o roubo praticado com
arma de fogo (§ 2o-A, inc. I), surgiram três vertentes na jurisprudência
acerca de qual seria a melhor forma de calcular as penas do roubo
quando essa causa de aumento24 concorre com outra ou outras
causas de aumento previstas nesse dispositivo da Parte Especial.
24 E, obviamente, a outra prevista no inc. II do mesmo § 2o-A, que é de menor casuística.

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21
Algumas Câmaras deste Sodalício vêm entendendo que na
hipótese acima incide o “princípio da especialidade” e, portanto, se
deve aplicar tão-somente a majorante do § 2o-A, aumentando-se em
2/3 as penas e desconsiderando-se as situações caracterizadoras das
majorantes § 2o.
Nesse sentido, v.g. [sem destaques nos originais]:
ROUBOS MAJORADOS PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO EMPREGO DE
ARMA DE FOGO, EM CONCURSO FORMAL. (...) APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PEDIDO
DE RECONHECIMENTO DA NOVA TIPIFICAÇÃO JURÍDICA DA MAJORANTE DE EMPREGO
DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2o-a, INC. I, DO CP), COM A CONSEQUENTE incidência DO
AUMENTO FIXO DE 2/3
ACOLHIMENTO
FATOS PERPETRADOS APÓS O INÍCIO DA
VIGÊNCIA DA LEI 13.654/2018 ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA POR
DECISÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE E. TRIBUNAL (i.i. no 0017882-48.2018.8.26.0000)
PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DE AUMENTOS DE MANEIRA SEQUENCIAL INVIABILIDADE
INTELIGÊNCIA DO ART. 68, P. ÚNICO, DO CP PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE INCREMENTO
DAS BÁSICAS PELO CONCURSO DE AGENTES
NÃO ACOLHIMENTO
ACRÉSCIMO
ANULARIA A APLICAÇÃO DO REFERIDO ART. 68, P. ÚN. DO CP
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Apelação Criminal 0006087-80.2018.8.26.0635; Relator (a):
Amaro Thomé; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda
- 31a Vara Criminal; Data do Julgamento: 15/04/2020; Data de Registro: 15/04/2020)
*ROUBO CIRCUNSTANCIADO (...) Majorantes evidenciadas Arma de fogo não
apreendida
Irrelevância - Majoração única, na terceira fase, em 2/3, diante da Lei no
13.654/18 e art. 68, CP Regime semiaberto adequado ao caso Recurso parcialmente provido
(voto no 41646). (TJSP; Apelação Criminal 1508330-92.2019.8.26.0050; Relator (a): Newton
Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 19a
Vara Criminal; Data do Julgamento: 31/03/2020; Data de Registro: 01/04/2020)
Apelação. Crime de roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de
fogo. (...). Penas básicas aumentadas em 1/6 (um sexto) pela consideração da comparsaria
como circunstância judicial desfavorável. Redução ao mínimo legal, sob pena de 'bis in
idem'. Inteligência do artigo 68, § 1o, do CP. Réu reincidente. Agravamento das penas na fração
1/3 (um terço). Redução para a fração de 1/6 (um sexto). Correto aumento na fração de 2/3
(dois terços) pela presença de duas majorantes (concurso de agentes e emprego de arma
de fogo), de acordo com a nova redação do artigo 157, § 2o-A, inciso I, do Estatuto
Repressivo, dada pela Lei no Lei no 13.654/2018, e nos exatos termos do artigo 68, § único,
do CP (concurso de causas de aumento). Penas redimensionadas. Regime inicial fechado
mantido. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Criminal 0058136-10.2018.8.26.0050;
Relator (a): Sérgio Coelho; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra Funda - 17a Vara Criminal; Data do Julgamento: 07/02/2019; Data de Registro: 13/02/2019)
Apelação criminal. Roubo qualificado (Art. 157, § 2o, II e V, e §2o-A, I, do CP). Apelo
ministerial buscando a exasperação das básicas, afastamento da confissão do réu Damião,
considerando sua dupla reincidência, aplicação do disposto na Lei no 13.654/18, com aumentos
sucessivos na terceira fase, ou aplicação de aumento único de 2/3. (...). Recurso defensivo do réu
Damião improvido, provido parcialmente de Wesley para afastar a reincidência, e apelo ministerial
parcialmente provido. [Trecho do voto vencedor:] “Assim, ante o concurso de causas de
aumento, fica aplicado o aumento único de 2/3, consoante o disposto no art. 68, parágrafo
único, do Código Penal, totalizando, as penas para Damião em 10 anos e 05 meses de reclusão,
e 25 dias-multa, no piso legal, e para Wesley em 8 anos e 4 meses de reclusão e o pagamento de
20 dias-multa, patamar mínimo.” (TJSP; Apelação Criminal 0007217-72.2018.8.26.0161; Relator
(a): Damião Cogan; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Criminal; Foro de Diadema - 2a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 05/11/2020; Data de Registro: 05/11/2020)

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22
Roubo majorado. Inexistência de inconstitucionalidade flagrante ou aparente da Lei n.o
13.654/18. Aumento de pena que não pode ser reputado inconstitucional apenas porque outros
tipos penais supostamente mais graves preveem penas menores. (...). Afastamento da dupla
incidência das majorantes. Fundamentação perfunctória e fato que não foge à média dos roubos
duplamente majorados. Manutenção do regime fechado. Recurso parcialmente provido. (TJSP;
Apelação Criminal 1530734-88.2019.8.26.0228; Relator (a): Francisco Bruno; Órgão Julgador: 10a
Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 29a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 07/10/2020; Data de Registro: 07/10/2020)
Outras Câmaras vem entendendo que é cabível a cumulação
sucessiva dos aumentos previstos nos §§ 2o (1/3 até 1/2) e 2o-A (2/3),
baseando-se no argumento de que a interpretação literal do parágrafo
único do art. 68 do Código Penal25 conduz à conclusão de que é
opcional a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena
previstas na Parte Especial, conforme entenda o juiz sentenciante ser
para satisfazer as exigências de prevenção e repressão da pena,
observada a regra contida na parte final do parágrafo único deste
artigo, que determina a aplicação da causa mais severa quando o juiz
optar pela não cumulação.
Nesse sentido, v.g. [sem destaques nos originais]:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA
INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO
EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.o 13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA
DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA
PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A
MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART.
68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS
CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA
CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.o-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO (STJ, HC 472.771/SC, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe
13/12/2018).
25 “Art. 68 (...) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-
se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (Redação dada pela Lei
no 7.209, de 11.7.1984)”.

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APELAÇÕES CRIMINAIS Artigo 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal
Recurso da defesa (...) - Não se pode olvidar que mesmo antes da alteração trazida pela
Lei n.o 13.654/2018, permitia-se a cumulação da causa de aumento de emprego de arma de
fogo com quaisquer das demais majorantes legalmente previstas no §2o do art. 157 do
Código Penal, sendo aplicadas frações variáveis e proporcionais à quantidade daquelas, de
acordo com seu reflexo no caso concreto, evidentemente. E o que pretendeu a nova lei,
como é cediço, foi conferir às ações criminosas praticadas mediante utilização de arma de
fogo, tratamento mais enérgico, compatível com a gravidade peculiar advinda de tal
circunstância, sendo, pois, um contrassenso, que se ignorasse, agora, a existência
concomitante de causas de aumento outras, que permanecem legalmente previstas e
dispostas no parágrafo anterior
(...)
Recurso defensivo desprovido. (TJSP; Apelação
Criminal 1513518-66.2019.8.26.0050; Relator (a): Sérgio Ribas; Órgão Julgador: 8a Câmara de
Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 12a Vara Criminal; Data do Julgamento:
23/10/2020; Data de Registro: 23/10/2020)
APELAÇÃO CRIMINAL Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de
agentes Sentença condenatória pelo art. 157, §2°, inciso II, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal (...)
Na terceira fase, causas de aumento do art. 157, § 2o, inciso II, e do § 2oA, inciso I, que são
perfeitamente cumuláveis, à luz do disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal a
eventual não cumulação de causas de aumento ou de diminuição é faculdade do Julgador,
conforme expressamente previsto em lei alegada inconstitucionalidade material da fração de
aumento trazida pela Lei no 13.654/18 que não merece prosperar Legislador que previu fração de
exasperação mais gravosa para conduta de lesividade mais elevada (emprego de arma de fogo),
não havendo qualquer afronta ao princípio da proporcionalidade manutenção das exasperações de
pena pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, cumulativamente. (...) Recurso da
Defesa desprovido”. (TJSP; Apelação Criminal 0048158-09.2018.8.26.0050; Relator (a): Ely
Amioka; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 4a
Vara Criminal; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 24/05/2019).
ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. Pretendida absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Prisão em flagrante pouco depois dos crimes e com reconhecimento
pessoal (...). Concurso de causas especiais de aumento de pena. Aplicação do art. 68,
parágrafo único, do CP. Necessidade. Cúmulo material de infrações. Desígnios claramente
autônomos. Precedentes do STJ. Penas reduzidas a 17 anos e 13 dias de reclusão, mais
pagamento de 40 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. Apelos parcialmente providos para
este fim. (TJSP; Apelação Criminal 1500233-54.2019.8.26.0616; Relator (a): Otávio de Almeida
Toledo; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Mogi das Cruzes - 3a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 03/09/2020; Data de Registro: 04/09/2020).
Apelação
Roubo majorado pelo concurso de pessoas, restrição de liberdade e
emprego de arma de fogo (fatos que ocorreram após o advento da Lei no 13.654/18) (...) -
Exasperação da 1⁄2 pela presença das majorantes do concurso de agentes e restrição de
liberdade e novamente exasperada em 2/3, pelo emprego de arma de fogo - Inaplicabilidade
do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal - Regime inicial fechado mantido Recurso
desprovido. (TJSP; Apelação Criminal 1504618-44.2019.8.26.0196; Relator (a): Roberto Porto;
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal; Foro de Franca - 1a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 06/04/2020; Data de Registro: 06/04/2020)
APELAÇÃO ROUBO MAJORADO Sentença condenatória (...) Concurso de
majorantes
Limitação à aplicação de somente uma das causas de aumento de pena
concorrentes mostra-se, in casu, meio insuficiente para proteger o bem jurídico tutelado e
atingir os fins preventivos e retributivos da reprimenda a contento
Pena corretamente
calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico
Regime fechado
adequado e compatível com a gravidade do delito perpetrado, com os maus antecedentes e
reincidência do apelante, bem como com o quantum da reprimenda imposta
RECURSO
DEFENSIVO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Criminal 1500275-02.2019.8.26.0294; Relator (a):
Fátima Gomes; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Foro de Jacupiranga - 1a Vara;
Data do Julgamento: 01/09/2020; Data de Registro: 01/09/2020)

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Apelação. Crime de roubo duplamente majorado. Sentença condenatória. Recurso da
defesa. (...). 2. Sanção que não comporta alteração. 3. Com efeito, diante da sistemática
estabelecida pela Lei no 13.654/18, incidem, no caso vertente, duas causas de aumento de
pena distintas (previstas em dispositivos legais diversos): (a) o concurso de agentes (artigo
157, par. 2o, II, do Código Penal); (b) o emprego de arma de fogo (artigo 157, par. 2o-A, do
Código Penal). Verdade que a lei prevê a possibilidade de o juiz, no caso de concurso de
causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento

aplicando aquela causa que mais aumente a reprimenda (artigo 68, par. único do Código
Penal). Não se cuida, tal como se infere da própria dicção legal, de uma regra obrigatória: o
magistrado, analisando as circunstâncias do caso pode ou não deliberar pelo único
aumento. Trata-se de uma opção que o legislador deu ao juiz. Em outras palavras, não há
um direito do réu de que, no caso de cumulação de causas de aumento de pena, seja
aplicado apenas um aumento. Circunstâncias do caso que justificam o duplo aumento. 4. O
"quantum" de aumento de pena estabelecido no artigo 157, par. 2-A, do Código Penal (para
o caso de emprego de arma de fogo - inciso I), tal como estatuído pela Lei no 13.654/18, não
é inconstitucional. Legislador que agiu dentro de sua esfera de discricionariedade.
Incidindo mais uma causa de aumento de pena, o que incrementa o desvalor do
comportamento, não se divisa maltrato à Carta Magna na aplicação cumulativa das
majorantes, como, aliás, o permite o Código Penal. Não violação do princípio da
proporcionalidade. 5. Circunstâncias da causa que justificam o regime inicial fechado para a
pena privativa de liberdade. Apelo defensivo desprovido. (TJSP; Apelação Criminal
1524122-86.2019.8.26.0050; Relator (a): Laerte Marrone; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito
Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 12a Vara Criminal; Data do Julgamento: 24/08/2020;
Data de Registro: 24/08/2020)
APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E
CONCURSO DE AGENTES. CORRUPÇÃO DE MENOR. Subtração de pertences pessoais e
dinheiro de três vítimas em uma loja. Sentença condenatória. Insurgência defensiva. Autoria e
materialidade comprovadas. Acervo probatório documental corroborado pelos depoimentos firmes
e coerentes prestados pelas vítimas e por testemunhas policiais, com reconhecimento pessoal em
juízo. Majorantes sobejamente demonstradas. Condenação mantida. Proporcionalidade da
aplicação de uma única causa de aumento, como faculta o artigo 68, parágrafo único, do
Código Penal, nos termos da novel legislação no. 13.654/18 e da Súmula no 443 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça. Reconhecimento do concurso formal próprio entre os crimes de
roubo, e do cúmulo material benéfico entre estes e o crime de corrupção de menor. Regime
fechado mantido. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [Trecho do voto vencedor:] “Na
derradeira etapa, a despeito de praticados os delitos em comparsaria e mediante emprego de
arma de fogo, sob a égide da nova lei no 13.654/2018, na esteira da orientação perfilhada pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, expressa na Súmula no 443, necessária fundamentação
concreta para o aumento de pena no roubo circunstanciado, sendo insuficiente a mera indicação
do número de majorantes. [ ] Na derradeira etapa, a despeito de praticados os delitos em
comparsaria e mediante emprego de arma de fogo, sob a égide da nova lei no 13.654/2018, na
esteira da orientação perfilhada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, expressa na Súmula no
443, necessária fundamentação concreta para o aumento de pena no roubo circunstanciado,
sendo insuficiente a mera indicação do número de majorantes. [ ] Em outras palavras, não figura
razão suficiente para o aumento da pena em fração superior ao mínimo legal o fato de o
sentenciado incidir nas hipóteses previstas no §2o e §2o-A, do artigo 157, do Código Penal,
devendo a majoração ser motivada não apenas nessa constatação, mas também em dados
concretos nos quais se evidencie as circunstâncias do fato criminoso para a individualização
adequada da pena. [ ] Não se olvide, ademais, da previsão do artigo 68, parágrafo único, do
Código Penal, segundo a qual no concurso de causas de aumento ou de diminuição
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. [ ] Com efeito, ainda que tal
previsão traga uma possibilidade, certo é que no caso de concurso de majorantes previstas
na Parte Especial, deve haver fundamentação concreta que justifique o afastamento da
norma e a aplicação cumulativa das causas de aumento. Dessa forma, opero a exasperação
da pena em 2/3 (dois terços), obtendo-se, por conseguinte, a pena de 6 (seis) anos e 8 (oito)
meses de reclusão, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa (TJSP; Apelação Criminal
1500222-12.2019.8.26.0103; Relator (a): Camargo Aranha Filho; Órgão Julgador: 16a Câmara de
Direito Criminal; Foro de Caconde - Vara Única; Data do Julgamento: 31/10/2020; Data de
Registro: 03/11/2020)

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VOTO VENCIDO SOUZA NUCCI (Apelação Criminal 1500222-12.2019.8.26.0103): Na
primeira fase do cálculo, o magistrado a quo considerou uma das majorantes (concurso de
pessoas) como circunstância judicial negativa, o que não se mostra possível, pois a causa de
aumento de pena não pode ser antecipada para valoração na primeira fase do cálculo. Na terceira
fase, é necessária a aplicação das duas causas de aumento, previstas no art. 157, e não
somente da mais grave, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena,
deixando-se de valorar as circunstâncias específicas do delito no caso concreto (concurso
de agentes e emprego de arma de fogo), de maneira a resultar na reprimenda definitiva de 8
anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 21 dias-multa, calculados no piso legal. TJSP;
Apelação Criminal 1500222-12.2019.8.26.0103; Relator (a): Camargo Aranha Filho; Órgão
Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Caconde - Vara Única; Data do Julgamento:
31/10/2020; Data de Registro: 03/11/2020)
APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (CP,
ART. 157, § 2o, II) E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (CP, ART. 157, § 2o-A, I)-
SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO - INSURGÊNCIA CONTRA A
DOSIMETRIA APLICADA - TERCEIRA FASE - ALMEJADA APLICAÇÃO DO DISPOSTO DO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL - NÃO ACOLHIMENTO - CONCURSO
DE
CAUSAS
DE
AUMENTO
DE
PENA
DA
PARTE
ESPECIAL
DO
CÓDIGO
-
DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR PARA APLICAR SOMENTE UMA OU TODAS -
EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA MAJORAR A PENA COM AS DUAS
CIRCUNSTÂNCIAS - PRECEDENTES - SENTENÇA IRRETOCÁVEL. As graves peculiaridades
do caso são suficientes para se promover as duas majorações, devidamente previstas na parte
especial do diploma repressivo, e realçam a necessidade da aplicação cumulativa. Assim,
inexistindo arbitrariedade ou excesso do magistrado sentenciante quanto a aplicação do concurso
de causas de aumento da pena do réu, não se têm razões para uma aplicação corretiva por este
Juízo ad quem, como é o presente caso. RECURSO DESPROVIDO (TJ-SC - Apelação Criminal:
APR 0009224-72.2018.8.24.0038 Joinville 0009224-72.2018.8.24.0038, Rel. Des. ZANINI
FORNERONI, j. em 20/09/2018)
O fundamento adotado nos julgamentos acima é o mesmo que,
em linhas gerais, foi adotado pelo STF ao decidir pela possibilidade de
cumulação das causas de aumento previstas na Parte Especial do CP
para os crimes sexuais (art. 226), em decisão que inclusive foi
selecionada como tema do informativo de jurisprudência daquela Corte
(Informativo no 775):

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Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”.
ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA
MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, “A”) E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA,
ART. 241). (...). IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE
AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO
DO PEDIDO. DOSIMETRIA. (...). 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas
vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez
que, além de ser padrasto da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante
concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção
corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal,
estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o
magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte
especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante
das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em
patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta
margem para a extensão judicial do quantum exasperado. 6. A competência originária do
Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no
artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que a presente
impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte.
Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 7. Habeas
corpus extinto por inadequação da via processual. (STF, HC 110960, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG
23-09-2014 PUBLIC 24-09-2014).
Há, ainda, um grupo de Câmaras que vêm optando pela adoção
de posição intermediária entre as acima expostas, consistente na
aplicação exclusiva do aumento previsto no § 2o-A (2/3), com a
consideração da(s) majorante(s) remanescente(s) como circunstância
judicial desfavorável (art. 59 do CP).
Eis alguns precedentes nesse sentido [sem destaques nos originais]:
ROUBO CIRCUNSTANCIADO (...) Exasperação da pena-base diante do concurso de
agentes, com retorno ao mínimo, na segunda fase, pela confissão
Majoração única, na
terceira fase, em 2/3, diante da Lei no 13.654/18 e art. 68, CP Manutenção do regime inicial
fechado Descabimento de isenção da pena de multa ou das custas processuais Recursos
parcialmente providos (voto no 41398). (TJSP; Apelação Criminal 0023738-03.2019.8.26.0050;
Relator (a): Newton Neves; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal
Barra Funda - 19a Vara Criminal; Data do Julgamento: 18/02/2020; Data de Registro: 19/02/2020)
Roubo qualificado (...) Pena base Utilização de uma das qualificadoras para
exasperação da pena na primeira fase da dosimetria Ação que acarretou violência contra a
vítima, que foi agredida e sofreu ferimentos Aumento justificado (...) Emprego da arma de fogo
Lei no 13.654/18
Inconstitucionalidade
Violação do princípio da proporcionalidade

Inocorrência; Roubo qualificado
Crime cometido mediante grave ameaça e violência
praticada com emprego de arma de fogo e em concurso de agentes
Delito que
desassossega a sociedade e exige tratamento rigoroso
Regime fechado
Possibilidade

Recurso improvido. (TJSP; Apelação Criminal 1501376-09.2019.8.26.0348; Relator (a): Alexandre
Almeida; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Criminal; Foro de Mauá - 2a Vara Criminal; Data
do Julgamento: 22/04/2020; Data de Registro: 22/04/2020)

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O posicionamento acima encontra amparo em entendimento
(minoritário) adotado pelos Tribunais Superiores relativamente à de
multiplicidade de majorantes de crimes de roubos praticados
anteriormente ao advento da lei que introduziu o § 2o-A no art. 157 do
C. Penal (Lei no 13.654/2018).
Confira-se os seguintes precedentes [sem destaques nos originais]:
PENA CAUSAS DE AUMENTO PLURALIDADE VALORAÇÃO ILEGALIDADE
AUSÊNCIA. Reconhecidas, observado o delito de roubo, as causas de aumento alusivas ao
emprego de arma e concurso de pessoas, a consideração de uma delas, a título de
circunstância judicial negativa, na fixação da pena-base, não caracteriza ilegalidade. (RHC
124797, Relator MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 31-08-2020 PUBLIC 01-09-2020)
“RECURSO
ESPECIAL.
DIREITO
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA. DUAS CAUSAS DE AUMENTO. UTILIZAÇÃO DE UMA COMO CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL NA PRIMEIRA ETAPA E DA OUTRA COMO MAJORANTE NA TERCEIRA ETAPA
DA
DOSIMETRIA.
POSSIBILIDADE.
ACÓRDÃO
EM
CONFORMIDADE
COM
O
ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 568/STJ. RECURSO PROVIDO. (HC 330.831/RO,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe
22/09/2015)
Pois bem.
Dos três posicionamentos acima destacados, o segundo parece
ser o mais consentâneo com as regras de exegese e a mens
legislatoris.
De fato, o primeiro, lastreado no “princípio da especialidade”,
com a devida vênia dos que o adotaram, não se sustenta. É que dito
princípio não pode ser aplicado na situação aqui examinada
simplesmente por não se revestirem as normas cotejadas de nenhuma
característica que permita identificar em qualquer uma delas a vocação
de typus especialis que, abrigando um quid especiei, se imponha em
relação a outra, enquanto typus generalis.

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Como sabido, para a aplicação da regra de solução de conflito
de normas baseada na “especialidade” (“Lex specialis derogat legi
generali”), é indispensável que se observe em cada norma
supostamente conflitante a presença dos mesmos elementos
fundamentais. Todos os elementos contidos na norma considerada
geral devem estar presentes na norma especial, devendo esta
prevalecer, a ponto de aquela perder sua independência jurídica
justamente por estar contida naquela que a contém e também um
elemento adicional (de cunho subjetivo ou objetivo, mas que é
específico), um plus que justifica sua prevalência em relação à geral.
Não resta dúvida que, tivesse a Lei no 13.654/2018 mantido o
inciso I do § 2o do art. 158, que abrigava a majorante relativa ao
“emprego de arma”, no concurso entre ela e a nova majorante do § 2o-
A, I, haveria que prevalecer a mais recente, porque conteria os
mesmos elementos da anterior, mas com um elemento relativo à
espécie de arma empregada pelo agente (no caso, “arma de fogo”).
Mas não é essa a situação vigente. O inc. I do § 2o do art. 157,
que continha norma geral alusiva à “arma” (abrangendo, portanto,
arma de qualquer espécie, própria ou imprópria), já não existe no
ordenamento jurídico, não sendo possível identificar entre a norma do
§ 2o-A, I, do citado artigo, qualquer relação de “especialidade” com as
normas dos incisos do § 2o que devesse ensejar sua preponderância
em relação às últimas.
Poder-se-ia afirmar que o Superior Tribunal de Justiça, ao
decidir pela inaplicabilidade das causas de aumento previstas no § 2o

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às hipóteses de roubo qualificado previstas no § 3o, estabeleceu o
norte a seguir para a solução da dúvida objeto desta análise.
Entendeu o STJ, ao julgar o HC 330.831/RO (Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
03/09/2015, DJe 22/09/2015), que é “incabível a utilização das causas
de aumento de pena constantes do § 2o do artigo 157 do Código Penal
para majorar a reprimenda aplicada pela prática do crime de roubo
qualificado pelo resultado lesão corporal grave, porquanto as referidas
majorantes somente podem incidir sobre os delitos de roubo próprio e
impróprio”26.
Ocorre, contudo, que a situação acima é diversa. Trata o
precedente, de fato, de afirmação da inaplicabilidade das majorantes
do artigo 157 do Código Penal (isto é, as previstas nos §§ 2o e 2o-A) às
formas qualificadas desse delito (§ 3o), situação claramente distinta da
ora examinada, que nada mais é do que a concorrência de causas de
aumento de pena previstas em dispositivos diversos.
Vale dizer, a aplicação do “princípio da especialidade” para a
solução da questão só pode explicar-se como fruto da intenção de
alcançar-se um raciocínio que conduzisse à fixação de penas menos
severas ao agente que incide nas hipóteses dos §§ 2o e 2o-A (I ou II),
algo que, embora louvável, fricciona diretamente com o propósito de lei
recentemente editada pelo Poder Legislativo, o segmento do poder
político que detém legitimidade (auferida com o voto popular) para
26 Eis o texto integral da ementa: “PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 3°, 1a PARTE, DO CÓDIGO PENAL. WRIT
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DE MAJORANTE DO § 2o DO ART.
157 AO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO LESÃO GRAVE. IMPOSSIBILIDADE. MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. Na espécie, não prospera o incremento
sancionatório, eis que incabível a utilização das causas de aumento de pena constantes do § 2o do artigo 157 do Código Penal para
majorar a reprimenda aplicada pela prática do crime de roubo qualificado pelo resultado lesão corporal grave, porquanto as referidas
majorantes somente podem incidir sobre os delitos de roubo próprio e impróprio. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida,
de ofício, a fim de reduzir a pena para 8 (oito) anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (STJ, HC 330.831/RO,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 22/09/2015).

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deliberar quais normas devem ser positivadas com o fim de integrar-se
ao ordenamento jurídico-penal do país.
O terceiro posicionamento deste Sodalício acerca da questão,
direcionado à aplicação exclusiva do aumento previsto no § 2o-A (2/3)
e consideração da(s) demais majorante(s) como circunstância judicial
desfavorável (art. 59 do CP), embora encontre eco na jurisprudência
no que se refere, por exemplo, às qualificadoras do homicídio27 e do
furto28, também não parece o mais apropriado à situação.
É que, diferentemente do que se dá em relação às
qualificadoras do homicídio e do furto, nas quais o legislador alterou
as penas mínimas e máximas previstas no tipo original, criando novos
tipos semelhantes, mas autônomos, contendo novas elementares e
elementos subjetivos e/ou objetivos, em se tratando das majorantes
do roubo é evidente que as diversas situações elencadas nos §§ 2o e
2o-A mantém conexão direta com o tipo básico, apenas definindo
modos de atuar que o legislador entendeu serem mais ofensivos aos
bens jurídicos tutelados pelo tipo principal e, por isso, merecedores de
resposta estatal agravada.
Por esta razão, não cabe aos aplicadores da lei desconsiderar o
aspecto criminológico em que se funda a última alteração promovida
no tipo do art. 157 do C. Penal qual seja o de fixar pena mais severa
para
o
roubo
praticado
com
emprego
de
arma
de
fogo
independentemente de considerações sobre sua gravidade concreta
27 Vide, p. ex., do STJ, HC 289.744/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
09/12/2014, DJe 19/12/2014; HC 134001 RJ 2009/0070315-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 15/09/2009, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/10/2009; REsp 188.834/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6a T., DJU de
27/09/99, pág. 126; RHC 7.176/MS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6a T., DJU 16/04/98, pág. 163; HC 11.337, Rel. Min. Felix
Fischer, 5a T., DJU de 02/03/00, pág. 119 etc.
28 Vide, também do STJ, p. ex., HC 200.126/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe
18/05/2015; HC 96.236/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, j. em 15.05.2008, v.u. E do STJ: HC 99809, Relator Min. DIAS TOFFOLI, 1a
T., julgado em 23/08/2011; HC 85414, Relatora Min. ELLEN GRACIE, 2a T., julgado em 14/06/2005; HC 80771, Relator Min.
MOREIRA ALVES, 1a T., julgado em 03/04/2001 etc.

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31
ou específica , deixando de atribuir qualquer consequência jurídica às
demais situações elencadas nos seis incisos do § 2o.
Há que levar em conta, a propósito, que o artigo 68, § único, do
C. Penal, expressamente estabelece ao juiz, nos casos de concurso de
majorantes, a faculdade de “limitar-se a um só aumento ou a uma só
diminuição”. E a razão teleológica dessa disposição não é outra senão
a preservação de alguma discricionariedade ao julgador no exame da
suficiência da resposta estatal em cada caso em concreto, permitindo-
lhe dosa-la de acordo com a natureza da infração (crime praticado com
violência ou ameaça a pessoa, por ex.) e os princípios da isonomia e
da proporcionalidade.
Com efeito, a menos que o Direito Penal renuncie por completo
às finalidades preventivas da pena (as de caráter especial positivo, em
particular), não pode o juiz esquivar-se de avaliar o grau de Justiça
imanente às suas decisões e a carga comunicativa que encerram em
relação aos seus destinatários imediatos e mediatos. E esse dever não
pode materializar-se sem que se leve em conta os efeitos nocivos que
podem advir da imposição de penas semelhantes (ou idênticas) a
agentes condenados pela prática de roubo multimajorado e àqueles
condenados por roubo simplesmente majorado.
Sobre o prisma da prevenção geral positiva e, especialmente,
dos
reflexos
sociais
observados
na
sociedade
brasileira
(principalmente
no
que
respeita
às
nefastas
consequências
psicológicas observadas centenas de milhares de vítimas de crimes de
roubo), parece já não haver argumento técnico ou discurso político
capaz de dissimular a tragédia em que se transformou a questão da
segurança pública no Brasil, em escala inegavelmente maior do que na

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maioria dos países do planeta29. Falta, por certo, quantificar
minuciosamente as suas consequências, mas não é temerário afirmar
que elas poderiam alcançar cifras gigantescas se considerado não
somente o patrimônio das vítimas lesadas, mas, também, o custo
social imanente, que compreende os gastos médicos com as lesões e
traumas psicológicos provocados naquelas, bem assim a redução da
atividade econômica decorrente do aumento da ansiedade coletiva
(notadamente no que respeita à indústria do entretenimento e turismo)
e, naturalmente, o aumento das despesas públicas com a atividade de
persecução penal (serviços judiciários, construção de prisões etc.).
Pelas razões ora sintetizadas e, sobretudo, por não haver
qualquer dado de ordem técnica ou criminológica que indique que as
leis nos 13.654/2018 e 13.964/2019 objetivaram abrandar a repressão
aos crimes de roubo, senão o contrário, parece que é mais
consentâneo com a ordem vigente adotar o entendimento de que as
majorantes dos §§ 2o e 2o-A devem ser aplicadas de forma autônoma,
impondo-se ao autor que incida em várias das situações previstas no §
2o os acréscimos proporcionais correspondentes (1/3 sobre os
montantes
apurados
nas
anteriores
fases
da
dosimetria
e,
subsequentemente, de acordo com o número de majorantes, 11/30
para duas, 2/5 para três, 13/30 para quatro, 7/15 para cinco e o
máximo de 1/2 para seis), sem prejuízo da observância da Súmula 443
do Superior Tribunal.
29 O periódico ESTADÃO publicou em seu endereço eletrônico, no dia 11.out.2016, matéria intitulada “SP bate recorde de roubo,
com 896 casos por dia; 63% envolvem celulares” (vide: https://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,sp-bate-recorde-de-roubos-
com-896-casos-por-dia-63-envolvem-celulares). Já o portal de notícias UOL/FOLHA, publicou no dia 26.mar.2015, matéria intitulada
“Assalto à mão armada é mais comum que furto de veículos, diz estudo”. Do texto constava o seguinte: “Segundo um levantamento
realizado pelo Grupo Tracker, empresa de rastreamento e localização de veículos, o assalto à mão armada é mais comum que furto
de veículos estacionados. Tendo como base 3.896 ocorrências em 2014 envolvendo carros, motos e caminhões, a empresa divulgou
que 68,84% dos casos foram de roubo, ou seja, quando há violência ou ameaça, normalmente feita com arma de fogo, e os outros
31,16% casos de furto. "Os veículos saem de fábrica hoje com muitos recursos de segurança, para dificultar a ação dos bandidos,
que, por sua vez, acabam abordando diretamente os motoristas, evitando estes dispositivos que são acionados quando o carro está
estacionado", afirma Ronaldo Megda, vice-presidente do Grupo Tracker (vide: https://motor1.uol.com.br/news/124163/assalto-a-mao-
armada-e-mais-comum-que-furto-de-veiculos-diz-estudo/). Estudos e dados estatísticos recentes sobre os roubos e latrocínios do
país podem ser verificados no seguinte endereço: https://www.forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2019/10/Anuario-2019-
FINAL_21.10.19.pdf.

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33
Ante essas considerações, andou bem o i. Julgador de Primeiro
Grau ao promover o aumento de 1/3 (um terço) e 2/3 (dois terços),
respectivamente, decorrentes das majorantes relativas ao concurso de
agentes (§ 2o, inc. II, do art. 157) e ao emprego de arma de fogo (§ 2o-
A, inc. I), resultando as penas em 8 anos, 10 meses e 20 dias de
reclusão e 21 dias-multa.
Considerando-se, pois, que havia lastro probatório suficiente
para embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque o
i. Magistrado sentenciante aplicou reprimendas bem ajustadas à
espécie, fixando regime inicial adequado para o seu cumprimento, há
que ser repelido o inconformismo do sentenciado, para que seja a r.
decisão recorrida mantida na íntegra.
Por fim, a prisão cautelar do sentenciado deve ser mantida, uma
vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do Cód. de
Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r. decisão
hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nos 43, 44 e
54, no dia 7.11.2019, assumiu, por maioria de votos, posição contrária
ao automático início da execução da pena após decisão condenatória
em Segundo Grau de Jurisdição, assentando a constitucionalidade do
art. 283 do Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no
12.403/201130), conforme se verifica da tira de julgamento publicada
em 26.11.2019, no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do
30 A Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, deu nova redação a esse dispositivo, que passou a ser a seguinte: “Art. 283.
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado” [sem destaque no original].

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seguinte teor:
“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN31, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as
prisões cautelares".
Em casos como o destes autos (crime de roubo praticado “com
emprego de arma de fogo” e “concurso de agentes”), parece evidente
que a liberdade do agente implicaria sério risco à ordem pública,
justificando-se a manutenção da prisão cautelar, tal como decretada e
mantida pelo d. Magistrado sentenciante.
31 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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35
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o mesmo
legislador não descuidou de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais32, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar33.
Em se tratando de infrações graves, portanto, incumbe ao
aplicador da lei atuar no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realizar
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
social de que as proibições penais sejam efetivas
visando, como
propugna CANOTILHO34, “em face dos dados normativos e factuais,
obter a solução justa para o conflito de bens”.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
32 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
33 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.
34 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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36
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo não
poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
formação do Direito Penal brasileiro35) que identificam a proteção
social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”36, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social37, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura38.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América39, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
35 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,
pág. 28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem
com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente
difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos
delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e
ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma
teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-
PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-
saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no
mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando
que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).
36 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
37 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
38 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
39 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.

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contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública40.
De fato, a lei norte-americana41 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente42; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)43.
40 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
41 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
42 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
43 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).

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No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar44, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
44 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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39
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487745).
Daí que, em se tratando de autor de crime de roubo duplamente
majorado, crime sobre o qual pesa a mais severa repugnância social
(como amplamente reconhecido, a prática do crime de roubo afeta os
bens jurídicos segurança, tranquilidade e incolumidade física
individuais), é natural que seja a ele imposta a obrigação de
permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre GILDERLAN pende
agora uma sentença penal condenatória (por meio da qual foi
expressamente reconhecida a sua culpabilidade e quantificada a pena
corporal correspondente, a ser iniciada em regime fechado), é razoável
supor que ele se sinta agora definitivamente inclinado a adotar a fuga
do distrito da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento dessas
severas sanções, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes
semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra
unidade da federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado de crime, afirmava
o saudoso BASILEU GARCIA46 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
45 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.
46 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person

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may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)47.
Em suma, a prisão cautelar de GILDERLAN é também
necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto
no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil48.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado GILDERLAN CARVALHO
ALMEIDA recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos
artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
47 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.
48 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.