Tribunal: TJSP
Processo: 1025534-03.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2019-09-19

Ementa:
r no 114/02. Lei Estadual no 11.001/01 que não atende ao requisito. Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 439.796/PR. Precedentes desta Corte. Decisão mantida. Recurso da Fazenda desprovido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1025534-03.2019.8.26.0053; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/01/2021; Data de Registro: 19/09/2019)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Bandeira Lins

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

18/01/2021

Data de publicação:

19/09/2019

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. Veículo importado por contribuinte não habitual do imposto. Afastamento da exigibilidade do tributo. Possibilidade, Incidência de ICMS, para operações de importação com contribuinte não habitual do imposto, exige legislação infraconstitucional posterior à EC 33/01 e à Lei Complementar no 114/02. Lei Estadual no

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. Veículo importado por contribuinte não habitual do imposto. Afastamento da exigibilidade do tributo. Possibilidade, Incidência de ICMS, para operações de importação com contribuinte não habitual do imposto, exige legislação infraconstitucional posterior à EC 33/01 e à Lei Complementar no 114/02. Lei Estadual no 11.001/01 que não atende ao requisito. Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 439.796/PR. Precedentes desta Corte. Decisão mantida. Recurso da Fazenda desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0000770683
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1025534-03.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO
PAULO
e
Recorrente
JUÍZO
EX
OFFICIO,
é
apelado
THORPE
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTONIO CELSO
FARIA (Presidente) e JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 19 de setembro de 2019.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1025534-03.2019.8.26.0053 -Voto no 12314
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Voto no 12314
Apelação no 1025534-03.2019.8.26.0053 SÃO PAULO
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: THORPE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
Juiz de Primero Grau: Dr. José Eduardo Cordeiro Rocha
APELAÇÃO.
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXISTÊNCIA
DE
RELAÇÃO
JURÍDICO-
TRIBUTÁRIA. ICMS. Veículo importado por contribuinte
não habitual do imposto. Afastamento da exigibilidade do
tributo. Possibilidade, Incidência de ICMS, para operações de
importação com contribuinte não habitual do imposto, exige
legislação infraconstitucional posterior à EC 33/01 e à Lei
Complementar no 114/02. Lei Estadual no 11.001/01 que não
atende ao requisito. Entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal no RE no 439.796/PR. Precedentes desta
Corte. Decisão mantida. Recurso da Fazenda desprovido.
Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO contra a r. sentença de fls. 99/106, que, nos autos de ação
ordinária ajuizada por THORPE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, ao
julgar procedente o pedido formulado, assim o fez para, confirmando a liminar
anteriormente deferida, reconhecendo a inconstitucionalidade da Lei Estadual no
11.001/01, afastar a incidência de ICMS na importação do veículo descrito na Licença de
Importação no 19/1645224-2. Adicionalmente, condenou a ré ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da
causa.
Inconformada, apela a Fazenda a fls. 109/137, requerendo a reforma
julgado. Alega, em síntese, que a Lei Estadual no 11.001/01 é constitucional, pois editada
no exercício de competência legislativa plena do ente Federativo Estadual. Aduz que o
Supremo Tribunal Federal já possui diversas decisões favoráveis ao seu entendimento.
Defende a tese de que, ainda que anterior à Lei Complementar no 114/02, a Lei Estadual no
11.001/01 passou a gerar efeitos somente após a referida Lei Complementar ter sido
promulgada, tendo em vista o princípio da anterioridade tributária. Ressalta que a

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jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, manifestada no julgamento do agravo
regimental no recurso extraordinário no 917.950, é no sentido de que é válida a legislação
paulista que prevê a incidência do ICMS sobre importação de veículo por pessoa física e
para uso próprio.
Contrarrazões a fls. 139/164.
É o relatório.
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o recurso, no efeito
suspensivo, nos termos do artigo 1.010 e 1.012 do Código de Processo Civil de 2015.
O recurso não comporta provimento.
Consta dos autos que a autora ingressou com a presente ação visando o
reconhecimento da não incidência de ICMS na importação do veículo descrito na inicial,
sob o argumento de que não é contribuinte habitual do referido tributo e de que a legislação
Estadual que pretende lhe impor essa obrigação, não encontra respaldo na Emenda
Constitucional no 33/01, que deu nova redação ao artigo 155, §2o, IX, “a”, da Constituição
Federal, diante do recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria.
De fato, conforme manifestação do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Recurso Extraordinário no 439.796/PR1:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO
DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA
QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS
DE
COMUNICAÇÃO
OU
DE
TRANSPORTE
INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. “NÃO CONTRIBUINTE”.
1 STF: Recurso Extraordinário no 439/796/PR, Tribunal Pleno, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado
em 06/11/2013, com publicação em 17/03/2014.

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VIGÊNCIA
DA
EMENDA
CONSTITUCIONAL
33/2002.
POSSIBILIDADE.
REQUISITO
DE
VALIDADE.
FLUXO
DE
POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.
CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO.
1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à
operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica
habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência
da EC 33/2001.
2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não
viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2o,
I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária,
nada haveria a ser compensado.
3. Divergência entre as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155, II
e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das
operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A
operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a
classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido
semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser
contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da
operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das
operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às
operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os
princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES
CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO
4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para
instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da
Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende
da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de
legislação local resultantes do exercício da competência tributária,
contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.
5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001
não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da

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“constitucionalização superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A
ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição
passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei
anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de
validade à tributação das operações de importação realizadas por
empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de
comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual.
6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as
regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere
com base em cada legislação local que tenha modificado
adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002.
Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul
conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário
interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento”
Verifica-se, a partir da fundamentação do citado acórdão, que, para que a
legislação local possa ampliar as hipóteses de sujeição passiva do ICMS-Importação,
deverá ela ser editada em momento posterior à vigência da EC no 33/01 e da Lei
Complementar no 114/02, sob pena de não produzir quaisquer efeitos perante o
contribuinte.
No caso dos autos, a Lei Estadual no 11.001/01, criada justamente para
permitir a cobrança de ICMS na situação em tela, foi promulgada em 21 de dezembro de
2001; data essa posterior à vigência da EC no 33/01, mas anterior à edição da Lei
Complementar no 114/02, o que desatende o requisito formal especificado na aludida
decisão.
Assim, nos termos do que foi decidido no julgamento proferido pelo E.
Supremo Tribunal Federal, conclui-se que não há amparo legal para a tributação do ICMS
na espécie.

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Nesse sentido, já se posicionou esta Augusta Corte2:
“APELAÇÃO
CÍVEL
MANDADO
DE
SEGURANÇA
ICMS
Impetrante portadora de câncer - Operação de importação de
medicamento para uso próprio - Contribuinte não habitual - Não
incidência - Incidência do tributo sobre a importação de bens
realizada por pessoa física ou jurídica, ainda que não se trate de
contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a finalidade da
importação - Operação realizada após o advento da EC 33/2001-
Necessidade
de
Lei
Complementar
Federal,
definindo
os
contribuintes do imposto, que só foi atendida por meio da Lei
Complementar no 114/2002 Lei Estadual no 11.001/2001 que,
embora posterior à EC 33/2001, precede a LC 114/2002- Ausência
de suporte de validade para aplicação da lei estadual -
Impossibilidade de exigência do tributo - Autorização para o
desembaraço aduaneiro que não pode ser condicionada ao
recolhimento de ICMS, nos termos da Súmula no 323, do STF -
Concessão parcial do writ Sentença reformada em parte - Recurso de
apelação provido e reexame necessário, considerado interposto, não
provido.”
2 TJSP: Apelação no 1001228-44.2016.8.26.0224, 8a Câmara de Direito Público, Relator Des. Ponte Neto, j.
21.09.2016. De igual modo: Apelação n° 1042527-35.2015.8.26.0224, 2a Câmara de Direito Público,
Relatora Desa Vera Angrisani, j. 25.07.2016; Apelação n° 1052436-32.2015.8.26.0053, 7a Câmara de
Direito Público, Relator Des. Eduardo Gouvêa, j. 1o.08.2016; Apelação n° 1000023-77.2016.8.26.0224, 6a
Câmara de Direito Público, Relator Des. Sideny Romano dos Reis j. 12.09.2016; Apelação n°
1045675-82.2015.8.26.0053, 10a Câmara de Direito Público, Relator Des. Paulo Galizia, j. 13.06.2016;
entre outros.

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Ressalte-se que, como cediço, as decisões proferidas pelas Cortes Superiores
em regime de recursos repetitivos e repercussão geral vinculam os órgãos fracionários
desta Corte de Justiça, nos termos do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil,
não havendo qualquer distinção nas teses levantadas pela apelante que justifique a
modificação da solução de procedência da ação.
Nesse contexto, vale destacar, ainda, que, muito embora tenha
prevalecido, por maioria de votos, no julgamento do Recurso Extraordinário no 917.950,
julgado pela 2a Turma do Pretório Excelso, entendimento diametralmente oposto àquele
manifestado de forma unânime pelo seu Tribunal Pleno, o julgado em questão foi
apreciado sem o reconhecimento de repercussão geral, em processo cuja lide não ostenta
natureza coletiva, não se podendo considerar, em função dele ou de outros de natureza
semelhante, ter havido revisão do posicionamento vinculante adotado pela Suprema Corte.
Por isso, não se autoriza a incidência do ICMS sobre o veículo
importado pela autora, tendo em conta inexistir relação jurídico-tributária entre ela e o
Fisco.
Assim, de rigor a manutenção da r. sentença recorrida, arcando a ré com
o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que, nos termos
do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, elevo para 11% sobre o valor da causa.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
BANDEIRA LINS
Relator

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