Tribunal: TJSP
Processo: 0004458-84.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – MARCO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – Decisão que considerou, como marco para progressão ao regime aberto, a data em que preenchido o lapso temporal mínimo – Necessidade, porém, de também ser comprovado o requisito subjetivo, nos termos adotados pelas Cortes Superiores – Precedentes.
RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2021.0000019334
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004458-84.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado JOSE
ROBERTO BRITO DE MORAIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso para determinar que a data de início de contagem do
prazo à obtenção de progressão ao regime aberto seja aquela em que
preenchidos ambos os requisitos objetivo e subjetivo para a progressão
anterior. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Agravo de Execução Penal no 0004458-84.2020.8.26.0026 -Voto no 15.597
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Agravo em Execução Penal no 0004458-84.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: José Roberto Brito de Morais
Juiz de primeiro grau: Dr. Davi Márcio Prado Silva
VOTO no 15.597
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – MARCO
PARA PROGRESSÃO DE REGIME – Decisão que
considerou, como marco para progressão ao regime
aberto, a data em que preenchido o lapso temporal
mínimo – Necessidade, porém, de também ser
comprovado o requisito subjetivo, nos termos adotados
pelas Cortes Superiores – Precedentes.
RECURSO PROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls.
42/43, que deferiu progressão ao regime semiaberto em prol do sentenciado José
Roberto Brito de Morais e determinou a atualização do cálculo de pena,
consignando-se como marco para obtenção de nova progressão a data do anterior
preenchimento do requisito objetivo, agrava o Ministério Público.
Sustenta que a data-base a ser considerada para nova
progressão deve ser aquela em que o sentenciado preencheu ambos os requisitos, nos
termos do art. 112 da Lei de Execução Penal, na hipótese, em 19/05/2020 quando
da realização do exame criminológico que lhe foi favorável; e não a data em que
cumpriu o lapso temporal, motivo pelo qual requer a retificação do cômputo da
reprimenda (fls. 1/8).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pela Defensoria Pública (fls. 48/54).
Mantida a r. decisão pelo MM. Juiz de primeiro grau
(fl. 56), a douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls.
69/71).
É o relatório.

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Agravo de Execução Penal no 0004458-84.2020.8.26.0026 -Voto no 15.597
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2. O recorrido foi condenado à pena de oito anos e
quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 121, §2o,
inc. IV, c.c. art. 14, inc. II, do Código Penal. Principiou o cumprimento em
08/05/2015, com término previsto para 25/05/2023 (fls. 9/10).
Em 15/06/2020, sobreveio a r. decisão impugnada que
deferiu pedido de progressão ao regime semiaberto e determinou a atualização do
cálculo de pena, a fim de constar como data-base para nova progressão aquela
atinente ao preenchimento do requisito objetivo da progressão ao regime semiaberto,
qual seja, 26/01/2020 (fls. 42/43 e cf. cálculo de fls. 44/45).
3. Dispõe o art. 112 da LEP que a progressão de regime
será sempre realizada de forma progressiva, depois de cumprido o lapso temporal
necessário no regime mais gravoso e se demonstrado mérito pelo sentenciado. Tanto
assim, que para a progressão de regime não basta o cumprimento do requisito
objetivo – lapso temporal, sendo necessário, também, que o sentenciado cumpra o
requisito subjetivo – mérito, para obtenção da benesse da progressão.
Desta forma, quando o reeducando alcança o lapso
temporal adquire uma expectativa de direito à progressão, que só será deferida se
demonstrar estar apto a vivenciar regime menos gravoso.
Sobre tal análise, diga-se, não se trata apenas do
atestado de bom comportamento, podendo o magistrado considerar outros fatores,
bem como determinar a realização do exame criminológico.
Neste sentido, o recente julgado do Superior Tribunal
de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
DECISÃO
DE
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
DATA-BASE PARA FUTURA PROGRESSÃO. DATA EM
QUE
FORAM
PREENCHIDOS
OS
REQUISITOS
OBJETIVO
E
SUBJETIVO.
ÚLTIMO
REQUISITO
PENDENTE. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.
EXAME CRIMINOLÓGICO. ADEQUAÇÃO PARA AFERIR
O REQUISITO SUBJETIVO. MATÉRIA NÃO ANALISADA

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NO ARESTO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. DECISÃO
MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. O Supremo
Tribunal Federal, no HC n. 115.254/SP, passou a adotar o
posicionamento de que, por ter a decisão que concede a
progressão de regime natureza meramente declaratória, o
marco inicial para a concessão do benefício é a data do
preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 112 da
Lei de Execução Penal. 2. No caso em análise, embora
preenchido anteriormente o requisito objetivo pelo
paciente, o lapso inicial a ser considerado para fins de
promoção carcerária é o momento em que foi implementado
o último requisito legal, o qual, segundo a Corte estadual,
foi atestado por meio de "Informações Psicológicas e
Relatório Social, elaborados em 31 de julho de 2019 e
assinados por psicólogo e assistente social respectivamente,
atestando o mérito do paciente para a obtenção da
almejada progressão de regime", ocasião em que entendeu
estar preenchido o requisito subjetivo. 3. Nesse contexto,
verifica-se que o Tribunal de origem, ao definir como termo
inicial para fins de progressão de regime o momento em
que atingidos os requisitos objetivo e subjetivo para o
regime
aberto,
decidiu
em
consonância
com
a
jurisprudência deste Sodalício. 4. A alegação defensiva de
que o exame criminológico não seria instrumento adequado
para aferir o preenchimento ou não do requisito subjetivo
pelo apenado, não foi objeto de deliberação pela autoridade
impetrada,
circunstância
que
impede
qualquer
manifestação deste Sodalício sobre o tópico, sob pena de se
configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão
de instância. 5. Mantém-se a decisão singular que não
conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente
incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em razão da
ausência de constrangimento ilegal a ser sanado. 6. Agravo
regimental desprovido.” (AgRg no HC 540250/SP, Quinta
Turma, rel. Min. Jorge Mussi, j. 05/03/2020).
4. No hipótese, embora preenchido anteriormente o
requisito objetivo pelo agravado, a data-base a ser considerada para fins de nova
promoção carcerária é o momento em que foi implementado o último requisito
legal, qual seja, o requisito subjetivo, atestado por meio do relatório conjunto de
avaliação do exame criminológico, em 19/05/2020 (cf. laudo de fls. 26/31).

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Agravo de Execução Penal no 0004458-84.2020.8.26.0026 -Voto no 15.597
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Neste sentido, veja-se precedentes deste Tribunal:
O caput e o §1o do artigo 112 da Lei no 7.210/84, ambos
com a nova redação dada pela Lei n. 13.964/2019 são
claros ao exigir os critérios objetivo e subjetivo para
progressão, in verbis:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de
2019)
...
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à
progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária,
comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as
normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019) g.n.
Observa-se que o artigo em questão traz como requisitos o
lapso temporal mínimo como requisito objetivo, bem como a
verificação do bom comportamento carcerário, requisito
subjetivo analisado no momento da apreciação do pedido.
Logo, o requisito objetivo não é o único a ser levado em
conta para concessão do benefício, podendo ser superado
quando
da
verificação
do
requisito
subjetivo.
Especificamente quanto ao requisito subjetivo, destaca-se
que a Lei de Execução Penal, quando exige o bom
comportamento carcerário para a concessão do benefício,
não restringe a análise de mérito subjetivo do sentenciado
pelo Juiz, levando em conta o comportamento carcerário, a
prática de faltas disciplinares e até a forma de cometimento
dos delitos, eis que todos esses elementos indicam a
personalidade do sentenciado e obedecem ao principio da
individualização da pena, inclusive para não se colocar em
risco demasiado a sociedade. Ensina Julio Fabbrini
Mirabete, que “não basta o bom comportamento carcerário
para preencher o requisito subjetivo indispensável à
progressão. Bom comportamento não se confunde com
aptidão ou adaptação do condenado e muito menos serve
como índice fiel de sua readaptação social” (in Execução
Penal, ed. 9a, 2000, p. 346). Neste sentido, entendemos, com
a devida vênia, que a execução de pena restritiva de
liberdade se realiza em várias etapas, adotando o Código
Penal o sistema progressivo ou Irlandês, onde se inicia a
pena mais grave de reclusão pelo regime fechado e para se

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Agravo de Execução Penal no 0004458-84.2020.8.26.0026 -Voto no 15.597
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passar às fases seguintes, onde a vigilância é reduzida e
sem fiscalização imediata, há necessidade de que o
condenado demonstre bom comportamento e ausência de
faltas graves no seu histórico prisional, de modo a
demonstrar que assimilou a terapêutica penal. Portanto,
como exigido em lei, é necessário o cumprimento dos
requisitos objetivo e subjetivo para obter a progressão de
regime, não sendo independentes, de maneira que a pena
poderá ser descontada por maior tempo em cada regime, a
depender da comprovação do comportamento carcerário do
sentenciado.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0005973-57.2020.8.26.0996, rel. Des. Damião Cogan, j.
03/09/2020);
“Baseando-se precipuamente no julgamento do “Habeas
Corpus” no 115.254/SP, pelo Supremo Tribunal Federal,
pretende o agravante a retificação do cálculo adstrito à
progressão de sua pena, para que este passe a considerar
como base para a aferição do período exigido para a
progressão ao regime aberto a data em que já fazia jus ao
regime semiaberto, e não a data em que a progressão a tal
regime foi reconhecida judicialmente, argumentando, neste
sentido, que a decisão judicial em questão possuiria caráter
declaratório, e não constitutivo. Tal entendimento, contudo,
não merece guarida. Em linha com o quanto bem
fundamentado pelo Magistrado na guerreada decisão de
primeiro grau, faz-se de rigor atenta leitura do que consta
no antigo caput do art. 112 da Lei de Execução Penal:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e
ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que
vedam a progressão”. Da redação do aludido dispositivo
legal, que não foi completamente descartada pela vigência
da Lei no 13.964/19, eis que esta, ao alterar a redação do §
1o do art. 112 da Lei de Execução Penal, manteve a
determinação de que, “Em todos os casos, o apenado só
terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta
carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progressão”, extrai-se
a conclusão de que a decisão concessiva da progressão de
regime prisional não pode ser tida como meramente
declaratória, não se sustentando, consequentemente, o
pedido pela consideração da data em que o reeducando já
fazia jus à progressão ao regime semiaberto como base
para o cálculo referente à próxima progressão, ou seja,
para o regime aberto. Conforme reconhecido em sentença,

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Agravo de Execução Penal no 0004458-84.2020.8.26.0026 -Voto no 15.597
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a data da decisão concessiva da progressão ao regime
semiaberto é que deve ser tomada como base para o aludido
cálculo, dedução da qual se depreende que tal decisum
possui caráter constitutivo, não declaratório. Com efeito, ao
prever o legislador que o requisito objetivo adstrito à
progressão de pena pressupõe o cumprimento de “ao
menos” um sexto, infere-se que, a partir do alcance desta
fração temporal, o sentenciado passa a ter a expectativa do
direito de progredir, o qual não pode ser tido como
automático ou inquestionável, já que, mais uma vez
socorrendo-se à redação do referido dispositivo legal,
impõe-se, além do delimitado requisito objetivo, a exigência
de que ostente “bom comportamento carcerário”, tratando-
se este do requisito subjetivo. Assim, verificada a
necessidade
de
que
a
demonstração
do
“bom
comportamento carcerário” perdure até a data da
apreciação do pedido de progressão por parte do Juízo, ao
que se exemplifica com a hipótese de cometimento de uma
falta grave em data posterior ao alcance do período de
tempo referente ao requisito objetivo, mas anterior à
decisão judicial, o que inviabilizaria a progressão
almejada, conclui-se pelo acerto da sentença agravada, que
homologou o cálculo que considerou como data-base para a
aferição do período exigido para a progressão ao regime
aberto a data correspondente à decisão que concedeu a
progressão ao regime semiaberto, não havendo falar-se em
fixação de termo retroativo. Por derradeiro, saliente-se que
o acórdão que o agravante utiliza para sustentar sua
pretensão não possui caráter vinculante, na medida em que
não foi proferido em sede de ação de controle de
constitucionalidade, tampouco teve declarado eventual
efeito erga omnes.” (Agravo de Execução Penal no
0001315-35.2020.8.26.0496, rel. Des. Toloza Neto, j.
23/05/2020).
5. O lapso temporal, portanto, é fixado em fração
mínima, não em prazo fatal e peremptório. Somente terá direito à benesse aquele que,
além do período mínimo, tiver reconhecido o preenchimento do requisito subjetivo
o mérito.
6. Inúmeros precedentes desta Corte orientam-se nesse
sentido: Agravo n. 9000062-69.2019.8.26.0114, 5a. Câmara de Direito Criminal, rel.
Des. Cláudia Fanucchi; Agravo n. 0001225-61.2019.8.26.0496, 5a. Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Tristão Ribeiro; Agravo n. 9001611-83.2017.8.26.0050,
5a. Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Pinheiro Franco).

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Agravo de Execução Penal no 0004458-84.2020.8.26.0026 -Voto no 15.597
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Em data recente, essa orientação foi reafirmada em
acórdão da Col. 7a. Câmara de Direito Criminal, assim ementado:
“Agravo em Execução Penal - Insurgimento quanto à forma
de elaboração do cálculo de liquidação das penas visando
nova progressão de regime prisional - Magistrado das
Execuções que fixou a data da elaboração do último laudo
de exame criminológico como termo inicial para o cômputo
do requisito objetivo para fins de progressão de regime
prisional a favor do sentenciado - Decisão que deve ser
mantida - Impossibilidade de retroatividade para a data em
que o preso completou a fração de cumprimento da pena
prevista em lei no regime anterior, evitando-se censurável
“progressão por salto” (Súmula n. 491 do STJ) - Agravo
desprovido.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0002666-43.2020.8.26.0496, rel. Des. Otavio Rocha, j.
22/08/2020).
7. Por último, o recente julgamento de Embargos de
Declaração no Incidente de Demandas Repetitivas n. 2103746-20.2018.8.26.0000,
pela Egrégia Turma Especial Criminal desta Corte, fixou a Tese n. 28 - IRDR, nos
seguintes termos:
“A decisão que defere a progressão de regime tem
natureza declaratória, e não constitutiva. O termo inicial para a
progressão de regime deverá ser a data em que preenchidos os
requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei de
Execução Penal, e não a data em que efetivamente foi deferida a
progressão. Importante ressaltar que referida data deverá ser
definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o
momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o
objetivo ou o subjetivo. Vale dizer, se por último for preenchido o
requisito subjetivo, independentemente da anterior implementação
do requisito objetivo, será aquele o marco para fixação da data-
base para efeito de nova progressão de regime”.

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Agravo de Execução Penal no 0004458-84.2020.8.26.0026 -Voto no 15.597
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Tal decisão, que tem caráter vinculante para os órgãos
fracionários deste Tribunal (art. 985 do Código de Processo Civil), mais uma vez
ressalta a necessidade do preenchimento de ambos os requisitos
objetivo e
subjetivo para que se obtenha a progressão de regime, e que esse preenchimento
deve ser analisado caso a caso.
8. Nos termos expostos, pelo meu voto dá-se
provimento ao recurso para determinar que a data de início de contagem do prazo à
obtenção de progressão ao regime aberto seja aquela em que preenchidos ambos os
requisitos objetivo e subjetivo para a progressão anterior.
CESAR MECCHI MORALES
Relator