Tribunal: TJSP
Processo: 1500302-22.2019.8.26.0605
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020150
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500302-22.2019.8.26.0605, da Comarca de Andradina, em que é apelante
NATALINO JOSE ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso de apelação,
mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso
no curso do processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos
que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500302-22.2019.8.26.0605 -Voto no 28.650
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VOTO no 28.650
APELAÇÃO no 1500302-22.2019.8.26.0605
COMARCA: Andradina 3a Vara
Apelante: NATALINO JOSÉ ALVES
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas
Recurso defensivo pleiteando a
absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06,
bem como o afastamento da pena de multa
Provas
francamente incriminadoras Crime de perigo abstrato, não
se exigindo que o infrator seja flagrado no próprio ato de
venda da mercadoria proibida Configuração do crime de
tráfico de drogas que impede a desclassificação Pedido de
realização do exame de dependência toxicológica que não
pode ser atendido
Ausência de demonstração da
necessidade de sua realização
Pena que não comporta
reparo
Réu beneficiado com o aumento de 1/6 pela
agravante da reincidência, vez que específica
Silêncio
ministerial
Aplicação da pena de multa é decorrência
obrigatória da condenação, já que devidamente prevista no
preceito secundário do tipo
Quanto ao seu valor,
inexistência de violação aos princípios constitucionais da
individualização da pena ou da proporcionalidade Opção
do legislador no sentido de coibir de forma mais eficaz
conduta de extrema gravidade, de natureza hedionda

Regime prisional fixado com critério Negado provimento.

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Adotado o relatório da r. sentença de fls. 162/173,
acrescenta-se que o réu NATALINO JOSÉ ALVES foi condenado,
como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo
legal, tendo sido negado o apelo em liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o
delito do art. 28 da Lei 11.3438/06 e o afastamento da pena de multa
(fls. 182/188).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do apelo
(fls. 220/225).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação
penal, bem analisando as provas dos autos.
A materialidade está comprovada pelo auto de exibição
e apreensão de fls. 11/12, pelos laudos de constatação preliminar de fls.
35/36 e 37/38 e pelos laudos de exame químico-toxicológico de fls.
89/92 e fls. 93/96.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso

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em flagrante delito, porque trazia consigo e tinha em depósito 19
porções de crack e 01 porção de cocaína. existindo a certeza visual do
crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial militar Alexander relatou, em
juízo, que estavam em patrulhamento de rotina, quando viram o réu
próximo a um bar e um portão entreaberto. Suas características eram
compatíveis com as que haviam sido fornecidas em denúncia anterior de
traficância, pelo que efetuaram a abordagem. Em busca pessoal,
encontraram as porções de crack apreendidas, além de R$ 117,00.
Indagado sobre os entorpecentes, disse que estava com eles no bolso,
para que sua esposa não os consumisse. Franqueada a entrada no imóvel
em que mora, o mesmo que estava com o portão entreaberto, localizaram
cocaína na cozinha. No quarto, foram encontrados apetrechos típicos da
individualização de drogas.
No mesmo sentido foi o depoimento de seu colega de
farda, o policial militar Magno, que confirmou as circunstâncias da
prisão, bem como a apreensão de drogas e dinheiro. Acrescentou, ainda,
que, apesar de ter o réu dito que os entorpecentes se destinavam ao
consumo da amásia, nenhuma pessoa foi contatada por ele. Quanto ao
dinheiro apreendido, não apresentou nenhuma justificativa.

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Sobre o depoimento dos policiais, importante frisar que
os guardas exercem função pública relevante e presumidamente
cumprem a lei. Não existe razão para desmerecer seus depoimentos, até
mesmo porque coesos e harmônicos, na mesma linha do que disseram na
fase inquisitiva.
A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais

especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que
toda a droga com ele apreendida era destinada ao consumo dele e de sua
amásia, e de que o dinheiro era decorrente do saque do FGTS de sua
amásia, além de isolada, não convenceu.
Note-se que não há provas nos autos a demonstrar
injusta prisão ou perseguição do réu pelos policiais. Nítida a intenção do
réu de tentar desqualificar a atuação dos agentes públicos para se eximir

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da responsabilidade que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos
autos qualquer notícia de reclamação efetuada por ele, por via própria,
da conduta dos policiais.
Ademais, a defesa não produziu qualquer prova da
versão dada pelo réu, seja quanto à sua amásia, se é que ela existe, seja
quanto à destinação do entorpecente, que não seja o tráfico, pelo que não
foi infirmada a ala incriminadora da prova.
Descabido, ainda, o pedido de realização do exame de
dependência toxicológica, para demonstrar a dependência do apelante e
a sua condição de usuário de drogas.
Cabe ao juiz a análise, conforme seu poder
discricionário, da necessidade de se realizar o exame requerido pela
defesa, devendo indeferir pedidos protelatórios e dispensáveis. E, no
caso dos autos, o réu não trouxe aos autos elementos que pudessem
demonstrar a necessidade de sua realização. Ainda, no momento da
prisão, o réu não estava sob efeito de drogas e disse que as encontradas
consigo se destinavam à sua companheira, inexistindo dúvida acerca de
sua higidez mental.
Mas, ainda que o recorrente fosse eventualmente
usuário de drogas, este fato não elidiria a concomitante atividade de
traficância, que muitas vezes é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:

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“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).

Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo
abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a saúde
pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato de
comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347
grifei)
“TÓXICO
Tráfico
Caracterização
Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3
Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David Haddad

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11.08.97 V.U. grifei)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
réu, não restando dúvida quanto ao intuito comercial, levando-se em
consideração a quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento
das drogas, todas compatíveis com a venda, a apreensão de dinheiro,
cuja origem lícita não foi demonstrada, a não apreensão de apetrechos
que indicassem o consumo, bem como as circunstâncias que levaram à
sua prisão em flagrante. O crime de tráfico de drogas restou bem
tipificado e comprovado, não havendo se falar em absolvição ou mesmo
desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06.
A pena não comporta reparo.
A pena base foi mantida no mínimo legal, consideradas
favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei 11.343/06 e do
art. 59 do Código Penal.
Na segunda fase, bem reconhecida a agravante da
reincidência, devidamente comprovada pela certidão de fls. 49/51
(processo crime n. 3000400-38.2013.8.26.0638).
Anote-se que o aumento da sexta parte, nesta etapa,
beneficiou o réu, já que a reincidência específica comportaria
agravamento em patamar mais rigoroso. Contudo, silente o órgão
ministerial, nenhuma alteração pode ser feita neste sentido.
Na terceira fase, não era mesmo o caso de aplicação do

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redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, pela expressa
vedação legal, considerando que o réu é reincidente específico, o que
reforça sua habitualidade na mercancia nefasta.
Quanto à pena de multa, ao contrário do que argumenta
a douta defesa, não há se falar em afastamento, por considerá-la de
“valor exorbitante” (fls. 187).
Primeiro, a condenação à pena de multa é obrigatória e
decorrente do preceito secundário do tipo penal.
Segundo, no tocante ao seu valor, verifica-se que
legislador ordinário tem a prerrogativa de estabelecer qual a pena mais
adequada para determinado delito, levando em consideração a sua
gravidade, motivo pelo qual, a fixação de um valor elevado para a pena
de multa não viola nenhum dispositivo legal, pelo contrário, representa a
aplicação do princípio da individualização da pena.
Não houve violação aos princípios constitucionais da
individualização da pena ou da proporcionalidade, mas apenas opção
clara do legislador, sem qualquer óbice constitucional, no sentido de
coibir de forma mais eficaz conduta de extrema gravidade, de natureza
hedionda, contra a saúde pública e impulsionadora de outros delitos
também de elevada nocividade social.
Nesse sentido, aliás, já se decidiu:
PENA
Multa
Tóxicos
Tráfico
Inconstitucionalidade

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Inexistência: À evidência, a individualização da pena a ser
empreendida pelo juiz deve ocorrer dentro dos patamares legais
delineados pelo legislador
Elevados patamares para a sanção
pecuniária na espécie não fogem à proporcionalidade Recurso
improvido.
(TJSP AC no 993.08.017619/SP 6a Câm. Criminal Rel: Desc.
Ricardo Tucunduva j. em 26.06.2008).
Ressalte-se, por outro lado, que os traficantes,
costumeiramente, exercem suas atividades visando o lucro. Ao sancionar
esses agentes com uma pena pecuniária mais alta, visa-se atingir sua
função retributiva e pedagógica de modo mais amplo, teoricamente
restringindo as possibilidades da ocorrência de um novo crime dessa
natureza, desmotivando o agente.
Assim, a situação financeira do apelante pode influir
somente no valor do dia-multa, que, aliás, foi fixado no seu patamar
mínimo.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda,
sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito. Aliás, o réu é reincidente específico,
demonstrando sua insistência na criminalidade e a não absorção da
terapêutica penal, apesar de já ter resgatado pena por crime idêntico.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de

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criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a
constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida
em regime fechado” (STF
H.C. no 72.567-8/RS
Rel: Min.
Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantida a r. sentença por seus
próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a

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prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de
Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator