Tribunal: TJSP
Processo: 1000505-73.2016.8.26.0014
Classe: Agravo Interno Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público
Órgão colegiado: Câmara Especial de Presidentes;
Data de julgamento: 2021-01-09
Data de publicação: 2021-01-09

Ementa:
r 87/96 é idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.117.139/RJ. Tema n. 242/STJ.
– Demais questões rebatidas que não se encontram submetidas à sistemática de recursos repetitivos - impugnação por recurso próprio.
Nega-se provimento ao recurso
(TJSP; Agravo Interno Cível 1000505-73.2016.8.26.0014; Relator (a): Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público; Órgão Julgador: Câmara Especial de Presidentes; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/01/2021; Data de Registro: 09/01/2021)

Classe/Assunto:

Agravo Interno Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Câmara Especial de Presidentes

Data do julgamento:

09/01/2021

Data de publicação:

09/01/2021

Ementa:
AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso especial.
– A matéria referente à possibilidade de creditamento de ICMS incidente na energia elétrica consumida em estabelecimento comercial à luz da Lei Complementar 87/96 é idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.117.139/RJ. Tema n. 242/STJ.
– Demais questões rebatidas que não se encontram

Ementa:
AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso especial.
– A matéria referente à possibilidade de creditamento de ICMS incidente na energia elétrica consumida em estabelecimento comercial à luz da Lei Complementar 87/96 é idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.117.139/RJ. Tema n. 242/STJ.
– Demais questões rebatidas que não se encontram submetidas à sistemática de recursos repetitivos - impugnação por recurso próprio.
Nega-se provimento ao recurso

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Registro: 2021.0000004167
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
1000505-73.2016.8.26.0014/50001, da Comarca de São Paulo, sendo Agravante(s)
Novasoc Comercial Ltda. e Agravado(s) Estado de São Paulo
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da Câmara Especial de Presidentes
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PINHEIRO FRANCO
(PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), DIMAS RUBENS FONSECA
(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO), GUILHERME G. STRENGER (PRES.
SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E LUIS SOARES DE MELLO (VICE
PRESIDENTE).
São Paulo, 9 de janeiro de 2021.
MAGALHÃES COELHO(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO)
Relator
Assinatura Eletrônica

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Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Agravo Interno Cível no 1000505-73.2016.8.26.0014/50001 -Voto no 50.291
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CÂMARA ESPECIAL DE PRESIDENTES VOTO No 50.291
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL N.o
1000505-73.2016.8.26.0014/50001 - SÃO PAULO
AGRAVANTE: NOVASOC COMERCIAL LTDA.
AGRAVADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou
seguimento ao recurso especial.
A matéria referente à possibilidade de creditamento de ICMS
incidente na energia elétrica consumida em estabelecimento
comercial à luz da Lei Complementar 87/96 é idêntica à tratada no
rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.117.139/RJ. Tema n.
242/STJ.
Demais questões rebatidas que não se encontram submetidas à
sistemática de recursos repetitivos - impugnação por recurso
próprio.
Nega-se provimento ao recurso
Trata-se de agravo interposto com fundamento no artigo 1.030,
§2o do Código de Processo Civil (fls. 725/731) contra decisão que negou
seguimento (CPC, art. 1.030, I, “b”) ao recurso especial por reconhecida
identidade da matéria com orientação firmada pela Corte Superior nos
autos do Resp. no 1.117.139/RJ e o inadmitiu quanto às demais questões.
Alegou a agravante, em síntese, que a decisão agravada teria
desconsiderado o fato de que referido leading case foi julgado com base
em precedente do Rio de Janeiro, com legislação diversa a de São Paulo, a
qual expressamente autoriza aos contribuintes varejistas a se creditar do
ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida nos processos de
industrialização ocorridos dentro de seus estabelecimentos.
É o relatório.

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O recurso não merece provimento.
Com efeito, parcela da decisão agravada fez-se em cumprimento
ao art. 1.030, inciso I, alínea 'b', do Código de Processo Civil, cujo
fragmento apresenta o seguinte teor:
No que diz respeito à questão referente ao direito de creditamento
do ICMS pago na entrada de energia elétrica utilizados nas
atividades da recorrente, no julgamento do REsp no 1.117.139,
Tema 242 do STJ, de 25.11.2009, publicada no DJe de
18.02.2010, o Col. Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte
tese:
As atividades de panificação e de congelamento de produtos
perecíveis, 'rotisseria e restaurante', 'açougue e peixaria' e 'frios e
laticínios' (...) por supermercado não configuram processo de
industrialização de alimentos, (...) razão pela qual inexiste direito
ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica
consumida no estabelecimento comercial.
Nada a modificar na decisão hostilizada, haja vista que a matéria
referente às atividades de panificação e de congelamento de produtos
perecíveis
por
supermercado
que
não
configuram
processo
de
industrialização de alimentos, razão pela qual inexiste direito ao
creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no
estabelecimento e aquela examinada pela Corte Superior na sistemática dos
recursos repetitivos Resp. n. 1.117.139/RJ, Tema 242/ STJ, oportunidade
em que fixada a seguinte tese:
1. As atividades de panificação e de congelamento de produtos
perecíveis por supermercado não configuram processo de
industrialização de alimentos, por força das normas previstas no
Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste
direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia
elétrica consumida no estabelecimento comercial. ... 4. A redação
original do inciso II, do artigo 33, da Lei Complementar 87/96,
preceituava que a energia elétrica genericamente usada ou
consumida no estabelecimento geraria direito ao creditamento do
ICMS, a partir de 1o.11.1996 (data da entrada em vigor da
aludida lei complementar). 5. Deveras, com o advento da Lei

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Complementar 102/2000 (entrada em vigor em 1o.08.2000), a
entrada de energia elétrica no estabelecimento somente ensejaria
direito de crédito: (i) quando objeto de operação de saída de
energia elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de
industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo resultar em
operação de saída ou prestação para o exterior (alínea "c"); e (iv) a
partir de 1o de janeiro de 2003, nas demais hipóteses (alínea "d").
6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002 (vigência
a partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses diversas
das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33,
da Lei Kandir, dispôs que haveria direito de creditamento de ICMS
na entrada de energia elétrica no estabelecimento a partir de 1o
de janeiro de 2007. 7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de
dezembro de 2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou
que o aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de
energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que as
elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33, da
LC 87/96) surge somente a partir de 1o de janeiro de 2011. 8.
Consectariamente,
a
entrada
de
energia
elétrica
no
estabelecimento, que não for objeto de operação de saída de
energia elétrica, que não for consumida no processo de
industrialização e cujo consumo não resulta em operação de saída
ou prestação para o exterior, somente ensejará direito ao
creditamento de ICMS a partir de 1o.01.2011. ... 11. A tese
genérica de que o contribuinte tem direito ao creditamento de
ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de
industrialização", ex vi do disposto no artigo 33, II, "b", da Lei
Complementar 87/96, foi consagrada pela Primeira Seção, no
âmbito
de
embargos
de
divergência
interpostos
por
estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS, Rel. Ministro
Humberto Martins, julgado em 13.08.2008, DJe 15.09.2008).
A propósito, veja-se trecho do v. Acórdão da Col. Turma Julgadora
que demonstra a subsunção da matéria em análise ao tema indicado pelo
E. STJ, verbis:
A autuação obedeceu aos critérios fixados na Decisão Normativa
CAT 01/2007, que por sua vez analisou detalhadamente as
atividades que foram objeto de consulta e definindo, por conta da
natureza da atividade, a possibilidade de direito de crédito de
ICMS e as condições para tanto.
Por outro lado, os argumentos trazidos pela apelante não
infirmam a decisão do Fisco em glosar o creditamento.

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Cite-se, por exemplo, que a Portaria é clara ao afirmar que, no que
tange à refrigeração, “admite-se o crédito de ICMS pela energia
elétrica consumida em fase de industrialização ou em momento
anterior, ou seja, na refrigeração dos insumos dos quais resultará
um produto industrializado; uma vez que o produto estiver pronto,
não há que se falar mais em industrialização e sua conservação
em geladeiras é inerente à atividade comercial; a energia
despendida na refrigeração de produtos acabados não confere o
direito de crédito.”
O apelante, no entanto, pretende que se reconheça como atividade
industrial a circunstância de que “no setor de laticínios e sorvete
ocorre a manutenção contínua do processo de refrigeração” (fls.
538), que correspondente, justamente, à conservação em
geladeiras de produto já pronto, ou seja, aquilo que a Portaria
afirma ser inerente à atividade comercial.
A imprescindibilidade de manter um produto refrigerado, pena de
não ser mais “passível de comercialização” (fls. 539), não torna a
refrigeração um
processo
industrial; mas mera atividade
necessária ao exercício de atividade comercial. De fato, bastante
intuitiva a percepção de que manter sorvete congelado não
equivale a processo industrial tendente a sua produção ou
aprimoramento. Repita-se: consumo de energia elétrica em
atividades relacionadas à atividade comercial não gera direito a
crédito de ICMS.
Conclui-se, assim, que a atuação do contribuinte apelante não
encontra amparo na invocada Decisão Normativa no 01/2007, de
forma que desde logo se afasta um dos pedidos subsidiários, qual
seja, de afastamento da imposição de penalidade de multa,
cobrança de juros e incidência de atualização monetária nos
termos do art. 100 CTN.
Assim, não há como se proceder à modificação do decidido, pois
está em perfeita harmonia com o paradigma julgado pela Corte Superior.
Diante da inexistência de erro na subsunção do caso concreto à
sistemática dos recursos repetitivos, fica mantida a decisão.
Por derradeiro, sem avistar intuito protelatório no manejo do
presente recurso, deixa-se de infligir à agravante a multa prevista no art.
1.021, § 4o, do Código de Processo Civil.

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6
Em face de tais razões, nega-se provimento ao agravo interno.
Anoto a existência de recurso contra parcela da decisão que
inadmitiu o recurso especial, cuja competência para apreciação é do Eg.
Superior Tribunal de Justiça (fls. 733/759).
MAGALHÃES COELHO
Relator
Presidente da Seção de Direito Público
(Assinatura eletrônica)