Tribunal: TJSP
Processo: 1006176-35.2019.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO DE ICMS – Operações de compra e venda de mercadorias realizadas com empresa que, posteriormente, foi declarada inidônea. Boa-fé da empresa adquirente das mercadorias. A declaração de inidoneidade da empresa vendedora tem apenas efeito "ex nunc". Ação julgada procedente. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados, nos termos do art.

Ementa:
APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO DE ICMS – Operações de compra e venda de mercadorias realizadas com empresa que, posteriormente, foi declarada inidônea. Boa-fé da empresa adquirente das mercadorias. A declaração de inidoneidade da empresa vendedora tem apenas efeito "ex nunc". Ação julgada procedente. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019832
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006176-35.2019.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado BEBIDAS POTY LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
ISABEL COGAN
relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1006176-35.2019.8.26.0576 - Voto no 18620
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VOTO No 18620 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO No 1006176-35.2019.8.26.0576
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: BEBIDAS POTY LTDA.
Juiz de 1a Instância: Adilson Araki Ribeiro
AC
APELAÇÃO. ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO.
CREDITAMENTO DE ICMS
Operações de compra e
venda de mercadorias realizadas com empresa que,
posteriormente, foi declarada inidônea. Boa-fé da empresa
adquirente das mercadorias. A declaração de inidoneidade
da empresa vendedora tem apenas efeito “ex nunc”. Ação
julgada
procedente.
Sentença
mantida.
Honorários
advocatícios majorados, nos termos do art. 85, § 11, do
CPC. RECURSO DESPROVIDO.
Cuida-se de apelação em face da r. sentença de
procedência (fls. 603/605), prolatada em ação anulatória de lançamento
fiscal (AIIM n.o 4.059.961-9 e CDA 1.265.609.152).
Fixaram-se as verbas de sucumbência, com
honorários advocatícios de 8% sobre o valor do auto de infração.
A Fazenda Estadual apelou, buscando a
inversão do julgado. Afirma inexistir comprovação da efetiva realização
dos negócios relacionados às notas fiscais tidas por inidôneas.
Subsidiariamente, busca a redução dos honorários advocatícios (fls.
642/666).
Contrarrazões às fls. 682/703.
É o relatório.
O apelo não prospera.

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Nos termos do auto de infração AIIM no
4.059.961-9, verifica-se que a empresa apelada foi autuada por
creditamento tido por indevido de ICMS destacado nos documentos
fiscais emitidos pela empresa J FARINACI, nos meses de Dezembro de
2011, Janeiro de 2012, Março de 2012, Maio de 2012 e Junho de 2012,
conforme relação exposta nos Anexo do AIIM (fls. 53/59).
A Apelada buscou a anulação do AIIM e
respectiva CDA, alegando, em síntese, que realizou operações
comerciais alegando ter agido de boa-fé, bem como sustenta a
veracidade das operações comerciais, fundamento a partir do qual
reclama o direito de se creditar do ICMS relativo às respectivas
operações.
A
recorrida
trouxe
documentação
comprovando a efetiva compra de matérias-primas (aguardente, álcool)
da empresa J FARINACI, no período mencionado no auto de infração,
como se verifica pelos seguintes documentos: a) notas fiscais de venda
da J FARINACI para a autora (FLS. 82/87); cheques para pagamento
dos produtos (fls. 106/111) e comprovação de que as operações foram
autorizadas pelo Fisco (fls. 198/208).
Quanto à alegada falta de outros elementos de
prova, há de se destacar que o feito foi julgado antecipadamente, de
modo que se reputou desnecessária a produção de provas, não se
podendo dizer que a autora não disporia de outros meios para reforçar
sua defesa.
A dilação probatória era mesmo desnecessária,
pois como bem consignou o MM. Juiz “a quo” (fls. 604):
“(...) A autora se defende porque agiu de boa-fé
na medida em que efetivamente comprou as mercadorias

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constantes das notas fiscais eletrônicas emitidas por J
Farinaci que consultou junto do Posto Fiscal, sendo que, a
declaração de inidoneidade futura não pode retroagir
consoante Súmula 509 do Superior Tribunal de Justiça.
Diante disto, com base na súmula, entendo que
razão assiste à autora e não há como dar sustentação à
infração tributária imputada à autora que agiu de boa-fé. Pela
leitura dos autos, quando do recebimento das notas fiscais de
entrada, consultada a situação perante o Fisco, J Farinaci
estava ativa e com acesso às chaves para emissão para fins
de ICMS.
A autora comprova o pagamento dos produtos
por intermédio de cheque sacado e as notas fiscais
contabilizadas no livro de entrada de mercadorias da autora
compradora. Ademais, corretamente argumenta a autora de
que não há elementos a indicar que a empresa vendedora,
quando das operações com a autora, teria deixado de
recolher o ICMS que , pela não cumulatividade constitucional,
acabou creditando na forma da lei, o que se torna, então um
abuso, o auto de infração e imposição de multa objeto destes
autos.”.
Ressalte-se que a boa-fé é sempre presumida e
não constam dos autos elementos infirmando a boa-fé da apelada na
realização dessas operações, ônus que incumbia à Fazenda Estadual.
Quanto à situação cadastral da empresa “J
FARINACI” ao tempo dos negócios de compra e venda (Dezembro de
2011, Janeiro de 2012, Março de 2012, Maio de 2012 e Junho de
2012), tem-se que somente em 21/05/2013 (fls. 349/352) é que o agente
fiscal propôs à DEAT (Delegacia Executiva de Administração

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Tributária) a divulgação da inidoneidade da J FARINACI,
portanto, bem após a efetivação dos negócios com a ora apelada.
Ainda que a fiscalização já tivesse se iniciado
antes e que, pelas diligências realizadas houvesse indícios de
irregularidades desde o ano de 2011, conforme verificação fiscal
acerca da localização do estabelecimento e outros elementos (fls.
351), não havia nenhuma declaração de inaptidão dessa empresa
antes de 2013, portanto, não havia publicidade do fato para a
prevenção de negócios com terceiros de boa-fé.
A propósito, a consulta cadastral junto ao
CADESP, onde se lê a situação cadastral de “INAPTO” da empresa “J
FARINACI”, foi realizada em 21/05/2013 (fls. 353), portanto, tal
documento só reforça o fato de que, somente após Maio de 2013 é que
se deu a publicidade de inaptidão da empresa.
Enfim, os elementos amealhados nos autos
indicam a boa-fé da autora, ora apelada, na realização das operações
comerciais com a empresa posteriormente declarada inidônea, de modo
que não se revela razoável que ela responda por prejuízos a que não deu
causa.
A declaração de inidoneidade da empresa
vendedora tem apenas efeito ex nunc, não podendo retroceder e violar a
garantia constitucional do ato jurídico perfeito, o princípio constitucional
da irretroatividade das leis, a segurança e certeza das relações jurídicas.
Nesse sentido:
“O ato declaratório de inidoneidade só produz
efeitos a partir de sua publicação” (REsp

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196.581, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU
03/05/99).
Assim, são válidas as operações comerciais
realizadas com empresa declarada inidônea pelo Fisco, desde que tais
operações tenham sido realizadas até a data da publicação dessa
declaração de inidoneidade.
Nesse sentido, eis o pacífico entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO
DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS
INIDÔNEAS.
ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire
mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa
vendedora)
posteriormente
seja
declarada
inidônea,
pode
engendrar
o
aproveitamento do crédito do ICMS pelo
princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da

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inidoneidade somente produz efeitos a partir de
sua publicação
(Precedentes das Turmas de Direito Público:
EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel.
Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,
julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp
737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ
23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra
Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em
07.08.2007,
DJ
10.09.2007;
REsp
246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de
Noronha,
Segunda
Turma,
julgado
em
06.12.2005,
DJ
13.03.2006;
REsp
556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ
23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP,
Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins,
Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ
17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro
Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em
04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP,
Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma,
julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).
(...)

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4. A boa-fé do adquirente em relação às
notas fiscais declaradas inidôneas após a
celebração do negócio jurídico (o qual fora
efetivamente
realizado),
uma
vez
caracterizada, legitima o aproveitamento
dos créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à
espécie, uma vez que a insurgência especial
fazendária
reside
na
tese
de
que
o
reconhecimento, na seara administrativa, da
inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex
tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro
adquirente, máxime tendo em vista o teor do
artigo 136, do CTN.
6. Recurso especial desprovido. Acórdão
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC,
e da Resolução STJ 08/2008. (REsp no
1.148.444/MG, Relator Min. Luiz Fux,
j.14/04/2010) (g.n.).
Enfim,
ausente
elemento
inequívoco
infirmando a boa-fé da autora, o caso era mesmo de procedência da ação
anulatória, como bem sentenciado.
No mais, quantos aos honorários advocatícios,
sem razão a apelante. A verba foi fixada em 8% sobre o valor do auto de
infração, ou seja, no patamar mínimo previsto no inciso II do § 3o do art.

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85 do CPC, tudo em conformidade com o trabalho e o tempo exigido
dos patronos da parte vencedora (art. 85, § 2o, do CPC), observando-se
que, a despeito da simplicidade da tese esposada, houve a necessidade de
separação e verificação de centena de documentos, fator indispensável
para o devido esclarecimento da questão controvertida, cabendo ser bem
remunerado o trabalho dos advogados.
Em razão do desprovimento do recurso da
Fazenda Estadual e levando-se em consideração o trabalho adicional
neste apelo, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, os honorários
advocatícios fixados em sentença ficam majorados para 9% (nove por
cento) sobre a mesma base de cálculo fixada na r. sentença.
Considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-
se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO
ao recurso.
ISABEL COGAN
Relatora