Tribunal: TJSP
Processo: 0001303-77.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000855824
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0001303-77.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é agravante
DEMILSON DE MATOS EVANGELISTA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o 3o Juiz, Des. Luiz Antonio
Cardoso, que declara, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução no. 0001303-77.2020.8.26.0154
Comarca: São José do Rio Preto
Agravante: Demilson de Matos Evangelista
Agravado: Ministério Público
VOTO no 14.618
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PROGRESSÃO DE
REGIME PRISIONAL Pleito para aplicação de 40% (ou
2/5) do lapso temporal, tendo em vista a nova redação do
art. 112 da LEP, dada pela Lei no 11.3964/2019

Impossibilidade Desnecessidade de que a reincidência
seja específica em crime hediondo ou equiparado

Reincidência específica não constitui requisito exigido
pela lei, que não contempla expressões inócuas Decisão
mantida.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls. 37,
proferida pelo MM. Juíza Luciana Cassiano Zamperlini Cochito, que indeferiu pedido
de retificação de cálculo para progressão de regime, agrava Demilson de Matos
Evangelista.
Sustenta, em síntese, que o advento da Lei no 13.964/2019 alterou
o artigo 112 da Lei de Execução Penal, e, portanto, o agravante, reincidente não
específico, deverá cumprir lapso temporal de 40% da pena para receber a progressão,
tendo em vista a revogação do artigo 2o, §2o, da Lei dos Crimes Hediondos, que
determinava o cumprimento de 3/5 da pena (fls. 2/6).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo Ministério Público (fls. 46/49).
Mantida a decisão pelo MM. Juízo das Execuções (fls. 50), a
douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 58/61).
É o relatório.
2. O recurso não comporta provimento.
3. O agravante Demilson de Matos Evangelista, reincidente,

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foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,
à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Principiou o
cumprimento em 10/03/2020, com vencimento previsto para 09/01/2026 (v. ficha do réu
de fls. 20/21).
Em 31/03/2020 sobreveio a r. decisão impugnada, que indeferiu
pedido de retificação de cálculos (fls. 37).
4. Em que pese a irresignação da defesa, está correta a conclusão
do nobre Juiz singular em homologar os cálculos considerando o lapso temporal de 60%
(ou 3/5) para a progressão de regime.
Caso a intenção do legislador fosse que a reincidência prevista
no artigo 2o, § 2o, da Lei no 8072, de 1990 (alterado pela Lei 11.464, de 2007), se
tratasse apenas de reincidência específica, teria expressamente mencionado, como o fez
em outros dispositivos legais (como, por exemplo, no artigo 44, § 3o, do Código Penal).
O artigo 112 da LEP apresenta a seguinte redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
(...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(...)
§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins
deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do
art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.
As alterações da Lei no 13.964/19 tiverem como objetivos
centrais o combate à corrupção, enfrentamento ao crime organizado e a criminalidade
violenta, tornando mais rigorosa a aplicação das penas em crimes de maior gravidade.
Sob este contexto, a nova legislação alterou os lapsos de progressão de regime previstos

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no artigo 112 da LEP, que poderão ser aplicados para os crimes cometidos a partir de
23/01/2020.
Neste sentido, há precedentes deste E. Tribunal:
“Pleito de retificação, alegando-se 'novatio legis in mellius' com o
advento da Lei no 13.964/19, que teria alterado a redação do art. 112 da
LEP no que toca à fração estabelecida para fins de progressão de
regime em caso de reincidência na prática de crime hediondo
Impertinência Ausência de distinção entre recidiva comum ou específica
no texto legal 'Ratio legis' do Pacote Anticrime que não pode ser
olvidada Primariedade expressamente exigida para a aplicação do
coeficiente de 40% aos condenados por crimes hediondos Recurso
desprovido.” (Agravo de Execução Penal no 0002586-04.2020.8.26.0521,
4a Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 10/09/2020);
“Ora, por óbvio que, para o sentenciado reincidente, independente da
natureza dos delitos antes cometidos, deve ser exigido maior lapso de
cumprimento de penas para fins de progressão e demais benefícios.
Nesse sentido, observa-se que o artigo 2o, § 2o, da Leino 8.072/90,
alterado pela Lei no 11.464/2007, e posteriormente, pela Lei no
13.769/2018, previa a necessidade do cumprimento de 2/5 (dois quintos)
da pena se o sentenciado fosse primário ou, 3/5 (três quintos) se
reincidente.
Ocorre que esses dispositivos foram revogados com a edição da Lei
13.964/2019, que alterou o artigo 112 da LEP e as frações foram
equiparadas a 40% (quarenta por cento) e 60% (sessenta por cento), a
saber: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado; (...)”
Por isso, não é possível acolher a interpretação sugerida pelo combativo
Defensor, de que o mesmo critério deve ser aplicado para o condenado
por crime hediondo e reincidente e para o primário, ou seja, ambos
progrediriam de regime ao atingir 40% (quarenta por cento),
ressalvando-se, apenas, o reincidente específico.
Com bem apontou o representante da Justiça Pública, o princípio da
isonomia material (art. 5o, caput, da Constituição Federal), bem como a
necessidade de proteção aos bens
jurídicos, indica que transformar as situações em iguais seria, na
verdade, desrespeitar ao discriminem eleito pelo legislador acerca da
reprovabilidade do delito e dever de individualização da pena.” (Agravo
de Execução Penal no 0002231-16.2020.8.26.0158, 4a Câmara de Direito

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Criminal, rel. Des. Euvaldo Chaib, j. 10/09/2020);
“É certo que, na Lei de Crimes Hediondos, para a progressão de regime
prisional, exigia-se o cumprimento da fração de 3/5 da pena no regime
anterior, caso o delito fosse hediondo ou equiparado e o apenado
reincidente, tendo referido dispositivo sido revogado com o advento da
Lei n.o 13.964/19.
Assim, a progressão de regime de cumprimento da pena passou a ser
regulada exclusivamente pelo artigo 112, da Lei de Execução Penal.
(...)
Diante da referida alteração legislativa, discute-se a natureza jurídica
da reincidência prevista no artigo 112, da Lei de Execução Penal, se
seria específica ou não.
Isto porque, se o objetivo da Lei no 13.964/19 é o recrudescimento das
normas penais, se a reincidência for considerada específica, haverá um
evidente abrandamento no cumprimento de pena dos condenados por
crimes hediondos, fugindo do escalonamento que o artigo 112, da Lei no
7.210/84, procurou criar.
Por outro lado, não parece que a própria literalidade das expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
tornam, por si sós, a reincidência em específica, já que ambas as
expressões podem, sem prejuízo, serem entendidas para referir-se ao
condenado que se tornou reincidente por praticar crime hediondo ou
equiparado ou com resultado morte.
Sendo assim, tendo em vista que o artigo 112, da Lei de Execução Penal,
não utiliza o termo “reincidente específico”, a aplicação das frações
previstas nos incisos VII e VIII deve se basear na recidiva,
independentemente da natureza do crime anterior.” (Agravo de
Execução Penal no 0003023-75.2020.8.26.0026, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 01/09/2020);
"Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da decisão
que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de
3/5 (três quintos), para progressão de regime prisional. Requerimento
para constar o lapso de 40% para fins de progressão, nos termos da
nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada
pela Lei 13.964/2019, pelo fato do agravante não ser reincidente
específico, como exige a lei. Impossibilidade. O artigo 112 da LEP, com
redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente
específico", não havendo distinção entre reincidência comum ou
específica, devendo, portanto, incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os
agentes reincidentes, independentemente da natureza do delito
anteriormente cometido. Agravo improvido." (Agravo de Execução Penal

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no 0001087-19.2020.8.26.0154, 3a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Xisto Rangel, j. 13/05/2020).
5. Em virtude do exposto, pelo meu voto nega-se provimento
ao recurso.
CESAR MECCHI MORALES
Relator

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VOTO No 42837
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0001303-77.2020.8.26.0154

AGRAVANTE: DEMILSON DE MATOS EVANGELISTA
AGRAVADO: HIAGO FIRMINO DOS SANTOS
ORIGEM.....: DEECRIM 8a RAJ
COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora LUCIANA CASSIANO ZAMPERLINI COCHITO)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Ratifico integralmente o relatório elaborado pelo eminente
Desembargador Relator, doutor CÉSAR MECCHI MORALES, pedindo-
lhe vênia, no entanto, para divergir do seu v. Voto.
O v. Voto do eminente Desembargador Relator houve por
bem negar provimento ao recurso, considerando, para fins de progressão
de regime, o percentual de 60% da pena, para preenchimento do requisito
de natureza objetiva, mesmo o condenado não sendo reincidente
específico, o que foi seguido pelo também eminente Desembargador 2o
Juiz, doutor ÁLVARO CASTELLO.
Insurge-se o Agravante contra r. decisão que considerou o
percentual de 3/5 (60%) da pena para fins de preenchimento do requisito
de natureza objetiva para progressão de regime, como se fosse reincidente
específico em crime hediondo.

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O Agravante foi condenado às penas de 05 anos e 10 meses de
reclusão e, 583 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei
no 11.343/06, sendo considerado reincidente, eis que ostentava condenação
definitiva prévia por crime tráfico de drogas “privilegiado”.
Elaborado cálculo de pena, foi considerado, para fins de
progressão de regime, o cumprimento de 2/5 (40%) + 1/6 das penas, sob o
fundamento de que, por se tratar de reincidente em crime comum, inviável
o cumprimento de 60% da pena, eis que tal percentual é aplicado aos
reincidentes específicos, em crime hediondo, o que não é o caso dos autos.
Inicialmente, resta consignar que o art. 112, da Lei de
Execução Penal foi alterado diante a publicação da Lei no 13.964/19,
conhecida como “Pacote Anticrime”, passando a ter a seguinte redação, na
parte que interessa ao presente recurso:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

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b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou
equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.
...
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343, de 23 de agosto de 2006. ...”.
A situação do Agravante não se enquadraria na exigência do
inc. V, ou seja, cumprimento de 40% (2/5) da pena, pois embora apenado
"... pela prática de crime hediondo ou equiparado ..." não é "primário",
mas sim reincidente.
Por outro lado, não se encaixa também no quanto previsto no
inc. VII, do referido dispositivo que exige, para fins de progressão de
regime, o cumprimento de 60% (3/5) da pena, "... se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado ...", ou seja,
exigência imposta ao reincidente específico em crime hediondo ou
equipado, o que também não é o caso do Agravante.
O Agravante não é primário, mas também, muito menos,
reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.
Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112, da
Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei no
8.072/90, que exigia, para progressão de regime prisional, o cumprimento
de 3/5 da pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo ou

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equiparado, restou expressamente revogado pela Lei no 13.964/2019.
Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador
não incluiu as hipóteses de progressão de regime para condenado
em crimes hediondos ou equiparados, que seja reincidente, não específico
(genérico), não restando outra solução tratá-lo como se primário.
Deve incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação
da lei, a mais benéfica, sendo exigivel, no caso, para fins de progressão de
regime, que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60%
(3/5), como o era antes da entrada em vigor da Lei no
13.964/2019.
Nesse sentido, o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“... Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o
percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela
Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente
específico (reincidência em crime hediondo): Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:[...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado; Também não deve incidir
a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos,
sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime,
uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação
foi mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo
considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo..”
(Habeas Corpus no 533.016/MG Min. Rel. REYNALDO SOARES DA
FONSECA j. 31.03.2020).
No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça:
“... É certo que o novo regramento trazido pelo art. 112, V, da
LEP destina-se aos condenados primários; no entanto, o disposto no
art. 112, VII, da LEP menciona a reincidência em crime hediondo ou
equiparado exigindo o lapso temporal de 60%, de acordo com a
interpretação literal da norma, apenas para reincidentes específicos,

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qual seja, reincidentes em crimes de natureza hedionda ou equiparada.
Nesse raciocínio, ao apenado reincidente, na unificação de penas de
crime comum e delito hediondo, na ausência de previsão legal
expressa, somente resta adotar o percentual de 40%, constituindo o
novo diploma legal em 'novatio legis in mellius', aplicando-se de forma
imediata ao presente caso.
(Agravo em Execução Penal no 0001991-05.2020.8.26.0521 Décima
Sexta Câmara de Direito Criminal Rel. Des. NEWTON NEVES j.
04.06.2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de
cálculo de liquidação de penas Execução relativa ao crime do art. 33,
caput, da Lei 11.343/06 Anterior condenação por furto qualificado
Reincidência específica Não configuração Cumprimento de 60% da
pena para a progressão de regime Impossibilidade Ausência de
previsão legal do 'quantum' exigível no caso Interpretação mais
benéfica. Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela
Lei 13964/19 'Novatio legis in mellius'. Inteligência dos arts. 5o, XL, da
CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP. Provimento ao recurso para determinar
a
retificação
da
conta'
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0001770-22.2020.8.26.0521 - Relator Des. VICO MAÑAS
Décima
Segunda Câmara de Direito Criminal; j. 19.05.2020).
Assim, deve ser acolhida a pretensão recursal, a fim de que
seja considerado o lapso de 40% da pena para o preenchimento do
requisito de natureza objetiva.
Vale lembrar que crime de tráfico de drogas "privilegiado"
não é crime equiparado a hediondo, nos precisos termos do § 5o, do art.
112, da Lei de Execução Penal, instituído pelo art. 4o, da Lei no
13.964, de 14.12.2019, que é preciso no sentido de que "Não se considera
hediondo ou equiparado para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o, do art.33 da Lei no 11.343, fr 23 fde agosto de
2016."
Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente
Agravo em Execução interposto por DEMILSON DE MATOS
EVANGELISTA, qualificado nos autos, para determinar a retificação do
cálculo de penas, considerando o cumprimento de 40% da pena, para fins

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de preenchimento do requisito objetivo para progressão de regime.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
3o Juiz
(Assinatura Eletrônica)

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Votos
LUIZ ANTONIO CARDOSO
13CE0C89
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0001303-77.2020.8.26.0154 e o código de confirmação da tabela acima.