Tribunal: TJSP
Processo: 1501900-06.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000475529
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501900-06.2019.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante/apelado
JEFERSON DOS SANTOS CUNHA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso do Ministério Público para reajustar as penas de Jeferson dos Santos Cunha,
com relação ao crime de tráfico de drogas, para os novos patamares de cinco (05)
anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583)
dias-multa, e deram parcial provimento à apelação da Defesa para sobrestar o
pagamento das custas processuais pelo acusado, mantida, no mais, a respeitável
sentença, V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 26 de junho de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501900-06.2019.8.26.0542 -Voto no
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Voto número 47.020
Apelação no 1501900-06.2019.8.26.0542
Proc. no 1501900-06/19 2a Vara Criminal Osasco
Apelante/Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelante/Apelado: JEFERSON DOS SANTOS CUNHA
1- Ao relatório da r. sentença (fls. 170/179), acrescenta-se
que Jeferson dos Santos Cunha foi condenado a cumprir as
penas de oito (08) anos de reclusão, fixado o regime inicial
fechado, e a pagar quinhentos e dez (510) dias-multa, no valor
unitário mínimo, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06 e artigo 16, “caput”, da Lei no 10.826/03; reconhecido o
cúmulo material de infrações (artigo 69, “caput”, do Código
Penal). Condenado, ainda, ao pagamento das custas, na forma da
Lei.
O Ministério Público pelo seu representante, Promotor de
Justiça, apelou, mediante petição, à fl. 214, e apresentou as razões
do inconformismo, às fls. 215/219, buscando a reforma da
respeitável decisão de primeiro grau, insurgindo-se, no que
pertine à dosimetria das penas, na primeira fase, em razão da
grande quantidade de drogas. Requer, assim, a fixação das penas
básicas acima dos mínimos legais.
A Defesa nomeada de Jeferson dos Santos Cunha,
também, recorreu, através de petição, à fl. 186, e apresentou as
razões do inconformismo, às fls. 187/208, buscando a reforma da

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respeitável decisão de primeiro grau, para que ele seja absolvido,
de ambos os crimes, alegando insuficiência de provas e
atipicidade do crime, uma vez que negou a autoria delitiva em
relação ao crime de tráfico de drogas e os cartuchos estavam
desacompanhados da respectiva arma de fogo. Ressaltou que os
depoimentos dos policiais devem ser recebidos com cautela.
Requer, assim, a sua absolvição, com fundamento no artigo 386,
incisos III e VII, do Código de Processo Penal; subsidiariamente,
pleiteou o reconhecimento e aplicação do § 4o do artigo 33 da Lei
no 11.343/06, no índice máximo; a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos; a fixação do regime
prisional inicial aberto ou semiaberto; a detração penal e, por fim,
a isenção do pagamento das custas.
Os recursos foram contrariados, às fls. 233/237 e 240/246;
e a Procuradoria de Justiça, às fls. 259/275, opinou pelo
desprovimento do recurso da Defesa e pelo provimento da
apelação do Ministério Público.
É o relatório.
2- A apelação da Defesa deve ser parcialmente provida
para sobrestar o pagamento das custas processuais pelo
acusado, enquanto o recurso do Ministério Público deve ser
provido para reajustar as penas do réu, restando, todavia,
mantida a condenação, pois os fundamentos contidos na
sentença se mostram inabaláveis e estão de acordo com os

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elementos de convicção trazidos para os autos, que o
incriminam, seriamente, pela prática do crime de tráfico de
drogas.
Com efeito, restara comprovado, com a suficiência
necessária, que policiais militares se deslocaram até o local dos
fatos, para averiguar a veracidade de uma informação recebida
pelo Copom, dando conta de que um indivíduo, com determinadas
características físicas e vestimentas, estaria a portar uma arma de
fogo. Os agentes, em seguida, visualizaram o acusado, com as
mesmas características físicas e vestimentas apontadas na
informação, que ao perceber a presença da viatura policial,
dissimuladamente, colocou a mochila no chão, ocasião em que
resolveram abordá-lo e, ao revistá-lo, encontraram no bolso de
sua blusa dez (10) cartuchos íntegros, marca CBC, calibre 7,62, de
uso proibido, e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Em seguida, ao revistarem a mochila, localizaram
em seu interior, uma balança de precisão; diversas embalagens
plásticas; vinte (20) invólucros de “maconha”, com o peso de
445,2 gramas, e duzentos e cinquenta e oito (258) microtubos
plásticos de “cocaína”, com o peso de 710,77 gramas (cf. auto de
exibição e apreensão, à fl. 06, laudo de constatação preliminar, às
fls. 28/30, laudo de exame químico toxicológico, às fls. 73/75, e
laudo pericial das munições de arma de fogo, às fls. 159/160).
Diante dos fatos, deram-lhe voz de prisão e o conduziram à
Delegacia de Polícia, onde foram lavrados o auto de prisão em
flagrante e o boletim de ocorrência (cf. fls. 01/04 e 08/11).

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Interrogado, no auto de prisão em flagrante, manteve-se
silente (cf. fl. 04). Em Juízo, negou os fatos com relação ao crime
de tráfico de drogas e admitiu que estava a portar os cartuchos de
arma de fogo que encontrou e o guardou consigo (cf. fl. 162-em
audiovisual nos autos). A sua exculpatória, com relação ao crime
de tráfico de drogas, se encontra, na verdade, em total
dissonância com as demais provas do processo. A Juíza que
proferiu a sentença refutou sua versão mendaz; enfim, mentiu!
Por outro lado, a narrativa dos policiais militares,
encontra respaldo e amplo apoio nas outras provas trazidas aos
autos. Eles, não contraditados, foram uníssonos em relatar o
ocorrido como acima narrado (cf. fls. 02, 03 e 162-este último em
audiovisual nos autos). Suas palavras foram seguras, coerentes e
convincentes, não havendo nenhum motivo para duvidar deles.
Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de
policial, quando se encontra com outros elementos de convicção.
Não há razão para refutá-lo. Como é cediço, “os funcionários da
Polícia merecem, em seus relatos, a normal credibilidade dos
testemunhos em geral, a não ser quando se apresentem razão
concreta de suspeição” (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos, j. em
07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado
que “não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial,
somente porque são policiais. Se, naturalmente, são policiais que
abordam um suspeito e procedem à apreensão de droga, é
intuitivo que eles irão depor e relatar o que fizeram. Seria

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verdadeiro contrassenso negar veracidade aos relatos somente
porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração
desenvolvida” (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o
Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte,
“como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto
de um exame global do quadro probatório” (in RT 730/569). No
mesmo sentido: RT 411/266, 616/286, 715/439, 752/589; RJTJERGS
182/132. As provas produzidas a cargo da acusação são
contundentes e indicam que Jeferson dos Santos Cunha, de fato,
praticou o crime de tráfico ilícito de drogas que se lhe imputa.
Os entorpecentes apreendidos foram submetidos a laudo
de
constatação
provisória
e,
posteriormente,
a
exame
toxicológico,
restando
verificada
sua
positivação
como
substâncias estupefacientes, nos tipos “cocaína” e “maconha”
(cf. auto de apreensão, laudo de constatação provisória e exame
toxicológico, às fls. 06, 28/30 e 73/75).
Portanto,
as
circunstâncias
em
que
ocorreram
a
apreensão
das
substâncias
entorpecentes
materialmente
comprovada
nos
autos,
corroboradas
pelos
depoimentos
altamente comprometedores dos policiais militares e as demais
provas indiciárias, demonstram, de modo inequívoco, que
Jeferson dos Santos Cunha trazia consigo, ilegalmente, a
“cocaína” e a “maconha”, para o fim do nefasto comércio. A sua
conduta comprova e caracteriza de forma inequívoca o tráfico de

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drogas. Não se exige, para tanto, que haja prova concreta da
mercancia, sendo suficiente a presença de elementos dos quais
se possam inferir a sua ocorrência. Em outras palavras, o tráfico
ficou bem provado e configurado. Enfim, como destacado na
denúncia e acolhido na sentença, o réu trazia consigo,
ilegalmente, as drogas mencionadas e isso basta para reconhecer
a traficância.
Como já decidido, iterativamente, o tráfico é infração que
se integra através de várias fases sucessivas, articuladas entre si,
havendo suficiência, para a sua configuração, da presença de
qualquer das fases (RJTJESP
107/454), bem como, a posse,
ilegal, para entrega a terceiro para consumo, constitui modalidade
equiparada à traficância (RJTJESP
119/468). No caso em
questão ficou claro pela prova colhida no processo que o réu
Jeferson dos Santos Cunha trazia consigo, ilegalmente, os tóxicos
para comercialização. Como é cediço, o tráfico de drogas é crime
de natureza permanente e a qualquer momento os seus autores
estão sujeitos à prisão em flagrante.
As drogas, tais como encontradas, além do mais que se
apreendeu, demonstram, de modo inequívoco, que o acusado
trazia consigo visando à transação com terceiros. Outrossim,
estava a portar de dez (10) cartuchos, marca CBC, calibre 7,62, de
uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar. Em relação a este delito, a materialidade
ficou demonstrada pelo laudo de exame pericial, às fls. 159/160. A

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posse ilegal de cartucho de fogo ficou bem caracterizada, não
havendo nenhuma dúvida a respeito e nem que se falar em crime
atípico.
Cuida-se,
enfim,
de
crime
de
perigo
abstrato,
configurando-se a conduta prevista no tipo penal, desde que o
agente porte munição ilegalmente de forma consciente e
deliberada.
As penas aplicadas devem ser alteradas, apenas, com
relação ao crime de tráfico de drogas. As básicas, para o crime de
tráfico de drogas, foram estabelecidas nos mínimos legais, ou
seja, cinco (05) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500)
dias-multa. Contudo, razão assiste o Ministério Público, pois a
quantidade das drogas era grande, mais de um quilo. Assim, fixam-
se as básicas acima dos mínimos legais, no índice de um sexto
(1/6), ou seja, cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e
pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Na
segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes a serem
consideradas. Na terceira fase, corretamente, deixou-se de aplicar
a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da “Lei de Tóxicos”, em razão da grande quantidade
e diversidade de entorpecentes. Como bem justificou a Juíza
Sentenciante: “...Que indica o grande poder de comercialização do
acusado, demonstrando, assim, uma maior periculosidade do
agente. As circunstâncias da prisão dele se separam do traficante
“pequeno”, conferindo um verdadeiro caráter criminoso e de
dedicação a atividade criminosa”. Em consonância com o TEMA
712/STF), finalizando as penas em cinco (05) anos e dez (10)

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meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três
(583) dias-multa, não havendo que se falar em “bis in idem”.
Para o crime de porte ilegal de munição de fogo, as
básicas foram fixadas nos mínimos legais, ou seja, três (03) anos
de reclusão e pagamento de dez (10) dias-multa. Na segunda fase,
presente a atenuantes genérica da confissão espontânea; porém,
ela não tem o condão de reduzir as penas aquém dos mínimos
legais (Súmula 231 do STJ). Ausentes agravantes genéricas a
serem consideradas, finalizando-as em três (03) anos de reclusão
e pagamento de dez (10) dias-multa.
Embora o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão
proferida
em
julgamento
de
um
habeas
corpus,
tenha
reconhecido a inconstitucionalidade de parte dos artigos 33,
parágrafo 4o, e 44, caput, da Lei no 11.343/06, para afastar a
vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (Informativo no 598, Título Tráfico Ilícito
de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade
por Restritiva de Direitos 13, Processo HC 97256) e o Senado
Federal tenha cumprido a sua função constitucional (art. 52,
inciso X, da Constituição Federal) ao decretar a suspensão da
execução de parte do parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, em sua expressão que rezava “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos”, certo é que Jeferson dos Santos
Cunha não preenche o requisito de ordem subjetiva prevista no
artigo 44, inciso III, do Código Penal para o alcance da referida

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benesse. Deve ser destacado que o crime de tráfico de drogas é
equiparado a hediondo. Além disso, as penas restritivas somente
substituem a pena privativa de liberdade quando suficientes para
a prevenção e repressão do crime, levando em conta, entre
outros fatores, a conduta social e a personalidade do condenado
(art. 44, III, do CP). É induvidoso que não se pode ter como boas
a conduta social e a personalidade de agente condenado por
tráfico de entorpecente. Assim, não há que se falar em
substituição tal como pleiteada pela defesa. A medida não é
socialmente recomendável e a benesse só daria ao delinquente o
sentido da impunidade, o que deve ser evitado. Observa-se, por
fim, que o acusado sequer preenche o requisito de ordem
objetiva, porque a pena privativa de liberdade que foi imposta
extrapola o “quantum” fixado no artigo 44 do Código Penal para
a concessão da benesse pretendida.
Da mesma forma, correta a imposição do regime prisional
fechado, de acordo com o que preceitua o § 1o do artigo 2o da Lei
8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464, de 28 de março de
2007, que, atualmente, permite a progressão, não obstante seja o
tráfico de drogas um crime equiparado ao hediondo. Não há como
alterá-lo para o aberto ou semiaberto. Outrossim, não pode o
traficante, preso em flagrante e condenado por isso, voltar ao
convívio
social,
com
liberdade
para
continuar
traficando
entorpecente, viciando jovens, mantendo-os no vício, trazendo
desgraça a eles e às suas famílias. Comprovada a traficância, o
lugar de seu agente deve ser o cárcere, único regime prisional

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compatível com a gravidade da conduta e de suas consequências
à sociedade. O regime inicial fechado para o crime de porte ilegal
de cartuchos de arma de fogo, também, foi bem fixado.
Posteriormente, preenchidos os requisitos necessários, poderá
obter outro regime, menos rigoroso, no Juízo da execução penal.
A questão da detração penal deverá ser resolvida no
Juízo da Execução, pois já há nos autos guia de recolhimento
provisória expedida (cf. fls. 228/229). Assim, embora a Lei
12.736/2012 determine que o Juiz da condenação deva considerar
a detração no momento da prolação da sentença, não revogou o
artigo 66, III, c, da Lei de Execução Penal, que atribui também ao
Juiz da Execução a competência para deliberar sobre este
assunto específico. Sendo ele o mais indicado a regularizá-la,
devendo este ponto ficar a critério do referido Juízo.
Por outro lado, razão assiste a Defesa com relação ao
pagamento das custas, pois o acusado vem sendo assistido por
Defensor Público, sendo beneficiário da Assistência Judiciária
Gratuita. E, portanto, devem ser a ele aplicáveis os artigos 2o,
parágrafo único, 3o e 9o, todos da Lei no 1.060/50, que o isentam
do
pagamento
das
custas
processuais
e
honorários
advocatícios, pelo menos por ora. Futuramente, se adimplente,
deverá arcar com o pagamento.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso do
Ministério Público para reajustar as penas de Jeferson dos Santos

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Cunha, com relação ao crime de tráfico de drogas, para os novos
patamares de cinco (05) anos e dez (10) meses de reclusão e
pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, e dá-se
parcial provimento à apelação da Defesa para sobrestar o
pagamento das custas processuais pelo acusado, mantida, no
mais, a respeitável sentença.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR