Tribunal: TJSP
Processo: 2257699-33.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
Cálculo de liquidação de penas – percentual a ser adotado para progressão em caso de sentenciado por crime hediondo reincidente em crime comum – aplicação da fração de 40% do art. 112, V, da LEP – lacuna legal a ser suprida em benefício do reeducando

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000028934
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2257699-33.2020.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em
que é paciente LEONARDO LUAN CREMONE DE ALMEIDA e Impetrante
MATHEUS FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS, é impetrado MMJD DA
UNIDADE REGIONAL DE DEPARTAMENTO ESTADUAL DE EXECUÇÃO
CRIMINAL DEECRIM 6a RAJ - RIBEIRÃO PRETO/DEECRIM UR6.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: concederam a ordem para retificar o cálculo de penas de
Leonardo Luan Cremone de Almeida para fins de progressão, adotada
a fração de 40% do art. 112, V, da LEP. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE
ALMEIDA.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2257699-33.2020.8.26.0000 -Voto no
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HABEAS CORPUS No 2257699-33.2020.8.26.0000
COMARCA: RIBEIRÃO PRETO
VOTO No 42.020

Cálculo de liquidação de penas percentual a ser adotado
para progressão em caso de sentenciado por crime hediondo
reincidente em crime comum aplicação da fração de 40%
do art. 112, V, da LEP
lacuna legal a ser suprida em
benefício do reeducando

O advogado Matheus Fernando da Silva dos Santos
impetra “habeas corpus”, com pedido de liminar, em favor de Leonardo Luan
Cremone de Almeida e aponta como autoridade coatora o MM. Juízo de
Direito do DEECRIM 6a RAJ da Comarca de Ribeirão Preto.
Alega que o paciente, reincidente não específico, sofre
constrangimento ilegal em decorrência de cálculo de penas em desacordo
com a Lei 13.964/2019, que determinou nova redação ao art. 112 da LEP.
Sustenta que tal fato que o impossibilitaria de obter a progressão ao regime
semiaberto. Pleiteia, assim, a imediata retificação do cálculo.
A liminar foi indeferida (fl. 143).
Prestadas as informações pela autoridade apontada
como coatora (fls.146/147) e juntada documentação pertinente, a D.
Procuradoria da Justiça opina pelo não conhecimento da impetração ou pela
denegação da ordem.
É o relatório.
Segundo consulta digital aos autos da execução, o
paciente cumpre pena de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão
pela prática do delito do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06. Trata-se de

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reincidente, registrando condenação anterior definitiva pelo crime de tráfico
privilegiado, cujas penas foram julgadas extintas diante do integral
cumprimento em 29.01.2018 (fls. 18/20 e 62/63 do feito de origem).
Pleiteada
aplicação
do
percentual
de
40%
de
cumprimento da reprimenda corporal para promoção de regime (fls. 78/83
do processo originário), o Magistrado indeferiu o pedido. Justificou que o
melhor entendimento da nova redação do art. 112, VII, da LEP, é de que
inespecífica a recidiva ali mencionada. Assim, pouco importa se a agravante
decorre de delito comum ou hediondo. Em ambos os casos, o percentual
exigido para progressão será de 60% (fls. 11/15 da presente impetração).
Diante disso, patente a ocorrência de constrangimento
ilegal, sanável pela via do “habeas corpus”.
Em primeiro lugar, impossível considerar Leonardo
reincidente específico, apesar de condenado por crime comum e outro
equiparado a hediondo.
Com efeito, ultrapassado o argumento de que o crime
descrito no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, é equiparado a hediondo.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no
118.533/MS, de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Pleno do Supremo
Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado de
entorpecentes.
Na ocasião, o Ministro Edson Fachin salientou que, para
se qualificar delito como hediondo e equiparado, é indispensável que haja
previsão legal e estrita. “Como desdobramento do princípio da legalidade,
de intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes
elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito, ou seja, não admite

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ampliação mediante analogia.”
Na mesma oportunidade, ressaltou o Ministro Ricardo
Lewandowski, então Presidente da Corte, que “reconhecer, pois, que essas
pessoas podem receber um tratamento mais condizente com a sua situação
especial e diferenciada, que as levou ao crime, configura não apenas uma
medida de justiça (a qual, seguramente, trará decisivo impacto ao já
saturado sistema prisional brasileira), mas desvenda também uma solução
que melhor se amolda ao princípio constitucional da “individualização da
pena”, sobretudo como um importante instrumento de reinserção, na
comunidade, de pessoas que dela se afastaram, na maior parte dos casos,
compelidas pelas circunstâncias sociais desfavoráveis em que se debatiam”.
Já muito antes disso, a Resolução 05/2012 do Senado
Federal suspendeu a proibição de conversão em penas restritivas de
direitos prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do STF nos autos do Habeas Corpus
no 97.256/RS.
Superada tal questão, passa-se à discussão do
percentual correto para a progressão de regime na hipótese em tela.
De fato, com a reforma introduzida pela Lei 13.964/19,
exigível a fração de 60% para progressão APENAS para o apenado
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, consoante os
claros e exatos termos do art. 112, VII, do CPP, que não permitem dúvidas a
respeito.
O inciso V do mesmo dispositivo estabelece 40% para
primários condenados por delito hediondo.
Já para os inculpados por infração hedionda em que a

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agravante decorra de crime comum, como na hipótese destes autos, a lei é
omissa.
Note-se que o art. 2o, § 2o, da Lei 8.072/90, que exigia o
mesmo percentual de 60% para reincidentes sentenciados pela prática de
crime hediondo, pouco importando a natureza da recidiva, restou revogado
pela mesma Lei 13.964/19.
Nesse quadro, a lacuna só pode ser completada em
favor do reeducando, a fim de se evitar a analogia “in malam partem”.
Tal entendimento vem sendo adotado por esta Corte:
“considerando a ausência de previsão legal acerca do percentual de pena
que deve ser cumprido para fins de progressão de regime nos casos em que
o agente é condenado por crime hediondo ou equiparado, mas é reincidente
em crime comum, deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou
seja, deverá ser adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo
112 da Lei de Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione
expressamente que este percentual se aplica aos condenados por crime
hediondo ou equiparado, primários” (Agravo de Execução Penal no
0000553-75.2020.8.26.0154, Relator Luis Augusto de Sampaio Arruda, 13a
Câmara de Direito Criminal, j. 18.03.2020).
Em decisão monocrática, o Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, também acentuou que “Assim,
como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto
no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o
executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo)”
(HC 533.016/MG, j. 31.03.2020).
E em decisão recentíssima, a 6a Turma daquela Corte
Superior assim compreendeu:

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“HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
CRIMES
HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO
REINCIDENTE.
REQUISITO
OBJETIVO.
LEI
N.
13.964/2019.
LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP.
INTERPRETAÇÃO
IN
BONAM
PARTEM.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER
ACOLHIDO.
1. A Lei de Crimes Hediondos não fazia distinção entre a
reincidência genérica e a específica para estabelecer o
cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de
regime, é o que se depreende da leitura do § 2o do art. 2o da
Lei n. 8.072/1990: A progressão de regime, no caso dos
condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á
após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente,
observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei n.
7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).
2. Já a Lei n. 13.964/2019 trouxe significativas mudanças na
legislação penal e processual penal, e, nessa toada, revogou
o referido dispositivo legal. Agora, os requisitos objetivos
para
a
progressão
de
regime
foram
sensivelmente
modificados, tendo sido criada uma variedade de lapsos
temporais a serem observados antes da concessão da
benesse.
3. Ocorre que a atual redação do art. 112 revela que a
situação ora em exame (condenado por crime hediondo com
resultado morte, reincidente não específico) não foi
contemplada na lei nova. Nessa hipótese, diante da
ausência de previsão legal, o julgador deve integrar a norma
aplicando a analogia in bonam partem. Impõe-se, assim, a
aplicação do contido no inciso VI, a, do referido artigo da Lei
de Execução Penal, exigindo-se, portanto, o cumprimento de
50% da pena para a progressão de regime, caso não
cometida falta grave.
4. Ordem concedida para que a transferência do paciente
para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito
objetivo, o cumprimento de 50% da pena privativa de
liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave.
(HC 581.315/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta
Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020)

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A situação, aliás, é a mesma que se verifica, há tempos,
em relação ao livramento condicional para os condenados primários com
registros de maus antecedentes.
Sobre o tema, o extinto Tribunal de Alçada Criminal de
São Paulo decidiu que “não se aplica ao condenado portador de maus
antecedentes o requisito temporal mais amplo de dever cumprir metade das
penas exequendas para postular o livramento condicional, requisito este
reservado para os reincidentes. É que a reincidência, circunstância
agravante, não se confunde com maus antecedentes, simples circunstância
judicial do art. 59 do CP, não sendo possível, neste último caso, sob pena
de utilização de analogia 'in malam partem', a adoção da regra contida no
art. 83, II, do mesmo código” (RA 1.021.155/0, rel. Nogueira Filho).
Frente ao exposto, concede-se a ordem para retificar o
cálculo de penas de Leonardo Luan Cremone de Almeida para fins de
progressão, adotada a fração de 40% do art. 112, V, da LEP.
VICO MAÑAS
Relator