Tribunal: TJSP
Processo: 0131844-50.2012.8.26.0100
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –– RETORNO DOS AUTOS PARA REAPRECIAÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA EMBARGANTE CONFORME DECISÃO PROFERIDA PELO STJ NO RESP No 1.826.963, QUE LIMITOU A NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DESTA CORTE DE JUSTIÇA À QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E ALEGAÇÕES E PROVAS RELACIONADAS À EXISTÊNCIA OU NÃO DE BOA-FÉ DA EMPRESA VENDEDORA, PREJUDICADA A ANÁLISE DAS

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –– RETORNO DOS AUTOS PARA REAPRECIAÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA EMBARGANTE CONFORME DECISÃO PROFERIDA PELO STJ NO RESP No 1.826.963, QUE LIMITOU A NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DESTA CORTE DE JUSTIÇA À QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E ALEGAÇÕES E PROVAS RELACIONADAS À EXISTÊNCIA OU NÃO DE BOA-FÉ DA EMPRESA VENDEDORA, PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS PELAS PARTES NOS RESPECTIVOS RECURSOS, PORQUANTO ENFRENTADAS NO V. ACÓRDÃO PRECEDENTE - ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS- EM QUE PESE A INÉRCIA DA EMBARGANTE EM PROMOVER A JUNTADA AOS AUTOS DAS NOTAS FISCAIS RASTREADAS PELA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA EM SEDE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, RESULTA INCONTROVERSA A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO INGRESSO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR EMPRESA SEDIADA NO ESTADO DO PIAUÍ NO DESTINO CONSTANTE DAS REFERIDAS CÁRTULAS- PRESUNÇÃO DE PERMANÊNCIA DAS MERCADORIAS NO ESTADO DE SÃO PAULO QUE IMPOSSIBILITA O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELA ALÍQUOTA DIFERENCIADA – SUBUNÇÃO DO CASO CONCRETO AO DISPOSTO NO ART.36, §4o DA LEI ESTADUAL No 6.374/89 E ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, RICMS - PRESUNÇÃO DE CONTRATO REALIZADO SOB A CLÁUSULA "FOB" – IRRELEVÂNCIA – AVENÇA QUE SÓ OBRIGA AS PARTES CONTRATANTES, NÃO GERANDO EFEITOS PERANTE O FISCO - HIPÓTESE EM QUE O COMETIMENTO DA INFRAÇÃO, ADEMAIS, INDEPENDE DA AFERIÇAO DE DOLO E OU BOA-FÉ DA CONTRIBUINTE, CONFORME DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 136 CTN – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000048963
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa
Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MAKRO ATACADISTA S. A. e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2021.
FERRAZ DE ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
Apelação:
01331844-50.2012.8.26.0100
Comarca:
São Paulo Foro das Execuções Fiscais Estaduais/ Vara das
Execuções Fiscais Estaduais
Juiz:
Carolina Bertholazzi
Apelante:
Makro Atacadista S/A
Apelado:
Fazenda do Estado de São Paulo
VOTO No 39.060
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
RETORNO
DOS AUTOS PARA REAPRECIAÇÃO DO RECURSO DE
APELAÇÃO
INTERPOSTO
PELA
EMBARGANTE
CONFORME DECISÃO PROFERIDA PELO STJ NO
RESP No 1.826.963, QUE LIMITOU A NECESSIDADE DE
MANIFESTAÇÃO DESTA CORTE DE JUSTIÇA À
QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E
ALEGAÇÕES
E
PROVAS
RELACIONADAS
À
EXISTÊNCIA OU NÃO DE BOA-FÉ DA EMPRESA
VENDEDORA,
PREJUDICADA
A
ANÁLISE
DAS
DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS PELAS PARTES
NOS
RESPECTIVOS
RECURSOS,
PORQUANTO
ENFRENTADAS NO V. ACÓRDÃO PRECEDENTE -
ICMS
OPERAÇÕES INTERESTADUAIS- EM QUE
PESE A INÉRCIA DA EMBARGANTE EM PROMOVER
A JUNTADA AOS AUTOS DAS NOTAS FISCAIS
RASTREADAS PELA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA EM
SEDE
DE
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO,
RESULTA
INCONTROVERSA
A
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO DO INGRESSO DAS MERCADORIAS
ADQUIRIDAS POR EMPRESA SEDIADA NO ESTADO
DO
PIAUÍ
NO
DESTINO
CONSTANTE
DAS
REFERIDAS
CÁRTULAS-
PRESUNÇÃO
DE
PERMANÊNCIA DAS MERCADORIAS NO ESTADO DE
SÃO
PAULO
QUE
IMPOSSIBILITA
O
RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELA ALÍQUOTA
DIFERENCIADA SUBUNÇÃO DO CASO CONCRETO
AO DISPOSTO NO ART.36, §4o DA LEI ESTADUAL No
6.374/89 E ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, RICMS -
PRESUNÇÃO DE CONTRATO REALIZADO SOB A

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
CLÁUSULA “FOB” IRRELEVÂNCIA AVENÇA QUE
SÓ OBRIGA AS PARTES CONTRATANTES, NÃO
GERANDO EFEITOS PERANTE O FISCO - HIPÓTESE
EM
QUE
O
COMETIMENTO
DA
INFRAÇÃO,
ADEMAIS, INDEPENDE DA AFERIÇAO DE DOLO E
OU
BOA-FÉ
DA
CONTRIBUINTE,
CONFORME
DISPOSIÇÃO
CONTIDA
NO
ART.
136
CTN

RECURSO DESPROVIDO.
Cuida-se de embargos opostos por Makro Atacadista S/A à
execução fiscal promovida pela Fazenda do Estado de São Paulo julgados
parcialmente procedentes (fls. 208/214) apenas para excluir do montante
exequendo os juros cobrados com fundamento na Lei Estadual no 13.918/2009.
Consoante o MM. Juiz, não obstante consubstancie-se a autuação
no indevido destaque de alíquota interestadual, a autora não logrou comprovar
que a mercadoria teria saído do Estado de São Paulo, sem embargo de que a
embargante não nega o destino diverso da mercadoria, limitando-se à
impugnação de sua responsabilidade no evento ao argumento de que a vendeu
com a cláusula FOB. Outrossim, no que tange ao item II do auto da infração, a
embargante foi autuada porque extraviadas, em data anterior à ação fiscal, vias
fixas das notas fiscais de venda interestadual, restando infringido, por
conseguinte, o art. 202 do RICMS. Quanto à multa punitiva, concluiu-se pela
respectiva consonância com a norma de regência porquanto adequada ao
propósito deliberado de reprimir e prevenir a prática do ato infracional.
Reconheceu-se a sucumbência recíproca e suscitou-se o reexame
necessário com fulcro no art. 475, II, CPC 1973.

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
Inconformada, apela a autora (fls. 258/283) sustentando, em
síntese e preliminarmente, cerceamento de defesa ao argumento de que as provas
por ela coligidas não foram apreciadas, tampouco a sentença indicou quais as
provas apresentadas pelo Fisco que embasaram a conclusão de que as
mercadorias não seguiram, de fato, para o Estado de destino. Sem embargo,
requereu expressamente a produção de prova pericial a fim de comprovar a
adoção de todas as medidas que estavam ao seu alcance para certificar-se da
regularidade de seu cliente, bem como comprovar que o negócio comercial
efetivamente ocorreu. No mérito, pondera que atua no ramo atacadista e as
respectivas mercadorias destinam-se, em sua maioria, a pequenos e médios
comerciantes. Logo, em hipótese alguma, realiza a entrega das mercadorias
vendidas aos seus clientes, de maneira que as notas fiscais que as acompanham
são emitidas com a cláusula FOB, segundo a qual cabe exclusivamente a estes
aquisição, a retirada e o transporte das mercadorias até o local de sua sede. Não
bastasse isso, aferiu, previamente, a regularidade da empresa GVA Melo Ltda.
mediante consulta no SINTEGRA junto à Secretaria da Fazenda do Estado do
Piauí, ressaltando, em contrapartida, a incumbência do Fisco relacionada à
imprescindível fiscalização das operações mercantis questionadas, a teor dos arts.
194 a 200 CTN, art. 490 do Decreto Estadual no 45.490/00 e arts. 72 e 73 da Lei
Estadual no 6.374/89. Aduz, por derradeiro, a abusividade da multa imposta (50%
sobre o valor da operação) com fundamento no respectivo caráter nitidamente
confiscatório, e também a impossibilidade de sua cumulação com os juros.

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
Tempestivo, o recurso foi contra-arrazoado (fls. 299/408).
Na mesma oportunidade, a FESP manifestou recurso adesivo
(fls. 409/324) insurgindo-se contra o afastamento dos juros previstos na Lei
Estadual no 13.918/2009 ao argumento de que o Colendo Órgão Especial desta
Corte, no julgamento de embargos de declaração opostos na Arguição de
Inconstitucionalidade no 0170909-61.2012.8.26.0000/5000), reconheceu o
respectivo efeito “intra partes”. Em razão disso, a cobrança correspondente na
CDA questionada reputa-se legal.
Este recurso foi contra-arrazoado (fls. 328/337).
Subiram os autos a esta Corte.
Por votação unânime, esta Corte de Justiça negou provimento
aos recursos voluntário e adesivo (fls. 347/361). Identicamente os embargos de
declaração opostos pela embargante-apelante (fls. 365/369) foram rejeitados (fls.
515/529).
A apelante-embargante interpôs recursos extraordinário (fls.
532/548) e especial (fls. 554/577), que foram contra-arrazoados (fls. 661/666).
O prosseguimento do feito foi sobrestado pela Presidência da
Seção de Direito Público ante o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal,
de existência de repercussão geral da questão constitucional referente à
multa/confisco (Tema 863). Na mesma oportunidade, considerando-se, quanto ao
Recurso Especial, que as questões nele suscitadas poderão ser afetadas pela
decisão a ser proferida pelo Pretório Excelso, entendeu-se plausível que o exame

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
de admissibilidade fosse exaurido oportunamente, deliberando-se, desta feita,
pelo sobrestamento de ambos os recursos (fls. 667/668).
O pedido de reconsideração deduzido pela recorrente Makro
Atacadista S/A (fls. 671/674) foi parcialmente acolhido (fls. 683/685) para deferir
o trânsito do recurso especial (fls. 686/688).
Contra a decisão de págs. 671/674, a recorrente interpôs agravo
interno (fls. 691/695) que restou desprovido pelo v. acórdão proferido pela
Câmara Especial de Presidentes desta Corte de Justiça (fls. 715/717).
Subiram os autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, que
deu provimento ao Recurso Especial no 1.826.963-SP para determinar a
reapreciação do recurso de apelação interposto pela embargante, considerando,
para efeito de decidir, questão de responsabilidade tributária para o
pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, as alegações e as provas
relacionadas com a existência ou não de boa-fé por parte da empresa
vendedora, restando prejudicada a análise das demais questões (fls.
722/726).
Certificado o trânsito em julgado do v. acórdão supramencionado
(pág. 727), baixaram os autos a esta 13a. Câmara de Direito Público para o
exaurimento da providência determinada pela Corte Superior.
Objetivando cumprimento ao art. 10 CPC, as partes foram
intimadas a manifestar-se sobre a possibilidade de subsunção do caso concreto ao
disposto no art. 136, CTN (fls. 730).

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
Certificado o decurso de prazo sem manifestação das partes.
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
Esclarece-se, de antemão, que em razão do provimento conferido
pelo Superior Tribunal de Justiça ao Recurso Especial no 1.826.963-SP,
interposto pela embargante, os autos retornaram a esta Corte de Justiça a fim de
que seja reapreciado o recurso de apelação interposto indigitada parte,
considerando-se, para efeito de decidir, a questão de responsabilidade
tributária para o pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, bem como
as alegações e as provas relacionadas com a existência ou não de boa-fé por
parte da empresa vendedora, restando prejudicada a análise das demais
questões (fls. 722/726).
Conclui-se, desta feita, que o presente acórdão suplementará o v.
acórdão precedente (fls. 347/361), não se cogitando, por conseguinte, de
anulação.
Prossigo.
Makro Atacadista S/A opôs embargos à execução fiscal contra si
promovida pela Fazenda do Estado de São Paulo, que objetiva o recebimento dos
créditos tributários de ICMS consubstanciados na CDA no 1.056.717.130, que se
transmudaram objeto do AIM no 3.108.867-3, do qual se depreende a imputação
das seguintes infrações à legislação tributária:

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
“I- INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
1.Deixou de pagar o imposto de R$ 12.810,27 (doze mil,
oitocentos e dez reais e vinte e sete centavos), nas datas,
valores, mercadorias indicadas no demonstrativo, parte
integrante deste AIIM, devido em decorrência de, não
obstante, ter indicado como destinatário GVA Melo Ltda. sita
a Rua Doutor Pedro Teixeira 547 no município de Campo
Maior no Estado do Piauí, as mercadorias não teriam saído do
território paulista, conforme comprova-se pela documentação
juntada.
Nas diligências realizadas no suposto comprador, restou
provado que as mercadorias não foram entregues.
Regularmente notificado a comprovar o real internamento da
mercadoria no Estado onde se localiza o suposto destinatário, o
autuado não logrou comprovar a efetiva entrega, alegando que os
próprios clientes retiram os produtos, pagando-os diretamente no
caixa (Check out) à vista.
Nos documentos fiscais objeto deste Auto de Infração, o remetente
efetuou o cálculo incidente sobre as operações mediante a
aplicação da alíquota de 7% (sete por cento). Na disposição legal
preconizada pelo artigo 23 §3o da Lei 6.374/89, presumem-se
como internas as operações que não comprovam suas saídas
do território paulista, caso das aqui relacionadas, e que
portanto, é devido o ICMS correspondente a diferença entre a
alíquota efetivamente aplicada e a alíquota interna de 18% ou
25% conforme o produto, diferença esta apurada no demonstrativo
anexo, parte integrante deste AIIM.
Informamos que as operações de venda para GVA Melo Ltda.
relativas aos exercícios de 2003, 2004 e 2005, fazem parte do item
2 do AIIM 3.086.915-8, lavrado em 28/04/2008, cuja cópia
entregamos juntamente com este AIIM, sendo que as Notas Fiscais
ora relacionadas referem-se Total das Operações autuadas:

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
72.992,08.
INFRINGÊNCIA: Arts. 215, arts. 87, arts. 36, §4o, art. 112, do
RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA : Art. 527, inc. I, alínea “g” c/c
§§1o e 10o, do RICMS/00 (Dec. 45.490/00).
II INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTOS FISCAIS E
IMPRESSOS FISCAIS:
2. Extraviou em data anterior à ação fiscal de as vias fixas das
notas
fiscais
de
venda
interestadual,
relacionados
ao
Demonstrativo
anexo,
conforme
se
comprova
pelo
não
atendimento à notificação e renotificação específica para
apresentação
dos
referidos
documentos
e
pelos
demais
documentos juntados. Quantidade de documentos fiscais: 3.
INFRINGÊNCIA: Art. 202, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA : Art. 527, inc. IV, alínea “j”
c/c §§8o e 10o, do RICMS (Dec. 45.490/00).
Como se entrevê, a lavratura do AIIM cingiu-se à assertiva de
que a embargante não comprovou o ingresso de mercadorias adquiridas pela
empresa GVA Melo Ltda. sediada no Estado do Piauí- no endereço indicado
nas notas fiscais, presumindo-se, dessa forma, a permanência correlata no Estado
de São Paulo com a consequente imposição de pagamento da diferença entre a
alíquota aplicável em operações mercantis internas e as realizadas em operações
interestaduais.
Pois
bem.
Objetivando
desconstituir
o
referido
ato
administrativo, alega a embargante que as mercadorias vendidas nos respectivos

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
estabelecimentos destinam-se, em sua maioria, a pequenos e médios comerciantes
que adquirem normalmente grandes quantidades de um mesmo produto mediante
utilização do sistema de auto-serviço (cash and carry). Consoante este sistema,
os compradores efetuam o pagamento das mercadorias diretamente nos caixas e
as carregam em seus veículos, amoldando-se ao correlato ramo negocial à
cláusula FOB na medida em que a rede Makro não reúne condições de antever o
efetivo destino das mesmas.
Ao argumento de que no caso específico da empresa GVA Melo
Ltda. foram adotadas as medidas preventivas direcionadas à certificação da
regularidade cadastral perante o SINTEGRA, postula a embargante a procedência
da ação incidental com a consequente anulação do AIM no 3.108.867-3.
Alternativamente, requer o afastamento do cômputo da multa sobre juros, sem
prejuízo da redução da primeira a 50% do valor das operações mercantis
questionadas pelo Fisco.
Como dito alhures, os embargos à execução fiscal foram
julgados parcialmente procedentes e, inconformada, apela a embargante.
Postas estas considerações iniciais, tenho para mim que o recurso
não comporta provimento.
Extrai-se do processo administrativo agregado à ação de
execução fiscal que a operação deflagrada pelo Fisco com o intuito de aferir a
regularidade das aquisições efetuadas pela empresa GVA Melo Ltda. sediada
no Estado do Piauí - junto à rede Makro Atacadista resultou na conclusão de

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
que, em verdade, a segunda contribuinte praticava sonegação sistêmica de
ICMS.
Com efeito:
“As irregularidades apontadas neste auto não se configuram
em
fato isolado, uma
vez
que
a empresa MAKRO
ATACADISTA S/A, através do estabelecimento ora autuado e
por outros de seus vários estabelecimentos paulistas, foi
flagrada na prática reiterada de supostas remessas de
mercadorias para fora do estado de São Paulo, com alíquota de
7% (sete por cento), tendo sido constatados fortes indícios de
sonegação sistêmica.
No presente caso, as diligências realizadas por determinação da
DEAT culminaram nos concisos relatórios fiscais da Secretaria
da Fazenda do Estado de São Paulo, juntamente com a Secretaria
Estadual do Estado do Piauí, conclusivos no sentido de que as
operações apresentadas nas notas fiscais emitidas pelo
contribuinte paulista não tiveram como destinatário o
estabelecimento nelas apontado, cujas cópias das principais
partes dos mesmos foram entregues ao autuado juntamente com o
presente AIIM” .
(destaques e grifos nossos pág. 7 da execução fiscal).
Os fiscais tributários que também realizaram vistoria in loco
do registro de dados de fronteira junto à Secretaria da Fazenda do Piauí
constataram que nenhuma das mercadorias adquiridas pela empresa GVA
Melo Ltda. registradas em 630 (seiscentas e trinta) notas fiscais

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
oportunamente relacionadas no AIIM no 3.086.915-8, de 28/04/2008 (fls.
49/53 da execução e que não se transmuda objeto de discussão no presente feito),
sem prejuízo da relação constante do documento de fl. 06 - que efetivamente
integra a execução fiscal e remonta à aquisição maciça de bebidas alcóolicas
(conhaque Dreher) - ingressaram naquele Estado da Federação, in verbis:
“A SEFAZ/PI forneceu o relatório “RELAÇÃO DE NOTAS
FISCAIS POR CONTRIBUINTE E PERÍODO” (Anexo 6)
contendo o registro das notas fiscais destinadas à “GVA” que
transitaram pelas fronteiras do Estado no período entre janeiro
de 2003 e agosto de 2006.
Segundo esse relatório, nenhuma das notas fiscais de emissão
de estabelecimentos do “MAKRO” e que constam da relação de
notas fiscais objeto de nossa verificação foram registradas nos
Postos Fiscais de Fronteira do Estado do Piauí” (pág. 118-
destaques e grifos nossos).
Referida situação fática foi corroborada, em sede de processo
administrativo, pela oitiva dos sócios da empresa GVA e contadores, cujos
depoimentos foram taxativos no sentido de que nunca adquiriam ou
receberam mercadorias da rede Makro (fls. 127/128).
Não é demais aquilatar que as operações mercantis supostamente
entremeadas entre referidas empresas - compreendidas no período de maio/2003
a junho/2006- atingiram o montante de R$ 8.962.245,88, em contraponto ao valor
nominal de crédito tributário de ICMS sonegado equivalente a R$ 625.896,21

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
(pág. 116).
Todavia- e aqui reside o ponto crucial à compreensão da questão
- resulta incontroverso da leitura da petição inicial e também dos fatos
apurados na esfera administrativa que as mercadorias em apreço não
ingressaram no local de destino. Tanto é verdade que a embargante, em
nenhum momento, cuidou de juntar aos autos quaisquer das notas fiscais
questionadas pela autoridade tributária, obstando ao Poder Judiciário o
adequado exame das cártulas, como era de rigor.
Em contrapartida, os documentos consubstanciados nas consultas
ao Cadastro de Contribuintes do Estado de Piauí e ao site da Receita Federal do
Brasil (fls. 89/94), além do contrato social da empresa supostamente adquirente
das mercadorias (fls. 97/102), nem de longe conferem arrimo à alegação
constante da defesa administrativa no sentido de que “(...) A venda de
mercadorias somente é efetuada a empresas devidamente cadastradas que
apresentem seu cartão identificador, somente obtido pelas compradoras após a
apresentação de documentos que comprovem a sua regular constituição e
inscrição perante as autoridades competentes. Assim, as notas fiscais são
emitidas exclusivamente de acordo com as informações constantes no cartão
identificador apresentado pelos clientes da Requerente, confirmadas por
documentos
por
documentos
apresentados
no
momento
de
seu
credenciamento” (fl. 63 destaques e grifos nossos).
Com efeito, se a condição sine qua non à permissão de aquisição

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
de mercadorias pelo sistema cash & carry nos diversos estabelecimentos da rede
Makro pautava-se justamente na preexistência de cadastro e também de cartão
identificador, tem-se, por óbvio, que se referido cadastro e cartão efetivamente
existissem, teria a embargante providenciado as correlatas juntadas ao suporte
probatório, vez que facilmente extraídos de sua base de dados. Todavia, quedou-
se silente.
Somando-se a esta constatação a inequívoca inércia da parte
interessada quanto à juntada de documentos imprescindíveis à propositura da
ação repita-se, as indigitadas notas fiscais objeto de rastreamento pelo Fisco
Paulista - outra alternativa não socorre a esta Corte de Justiça senão concluir que
as operações interestaduais não ocorreram, presumida a permanência das
mercadorias no Estado de São Paulo.
Sobre este aspecto, inclusive, observa-se que a autoridade
tributária também constatou, não obstante a empresa GVA constasse como aberta
em data de 23/05/2002 no sítio de internet da Receita Federal do Brasil e
permanecesse ativa no Município de Campo Maior/PI, que a mesma possuía “(...)
filial 'ativa' com CNPJ 05.066.364/0002-79 aberta em junho de 2003 no
endereço: Rua João Paes, 131, bairro Centro, município de São Lourenço da
Serra/SP” (pág. 116 destaques e grifos nossos).
Por conseguinte, amolda-se o caso concreto ao disposto no art.
36, §4o da Lei no 6.374/89, segundo o qual:

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
“§4o. Presume-se interna a operação caso o contribuinte não
comprove a saída da mercadoria do território paulista com
destino a outro Estado ou sua efetiva exportação”.
No mesmo sentido verbera o RICMS, em seu art. 23, parágrafo
único: “Presume-se interna a operação quando o contribuinte não comprovar a
saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou
Distrito Federal, ou a sua efetiva exportação”.
Daí porque a alegação de que tais vendas se deram com a
cláusula “FOB” (por conta e risco do comprador) não exime a embargante da
responsabilidade de comprovar o recebimento, pelo destinatário, das mercadorias,
pois esta cláusula apenas tem efeito entre as partes contratantes, com a finalidade
de fixar a responsabilidade sobre o objeto comercializado em caso de extravio ou
perda, nos termos do art. 123, do Código Tributário Nacional.
Esse é o entendimento do STJ, ou seja, de que a cláusula FOB
não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a
responsabilidade tributária do vendedor da mercadoria (...) (precedentes: REsp
886.695/MG; EDcl no REsp 37033/SP; REsp 896.045/RN).
Com efeito, aquela Corte Superior já asseverou que o Fisco “(...)
só homologa o pagamento do ICMS pela alíquota interestadual se a mercadoria
for entregue no estabelecimento do destinatário em outra unidade da federação;
não é a nota fiscal que define uma operação como interestadual, mas a
transferência física da mercadoria de um Estado para outro. (EDcl no REsp

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
37.033/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/09/1998, DJ 03/11/1998, p. 105)
Por outro lado, a prática de sonegação sistêmica de ICMS em
operações de vendas de mercadorias interestaduais sem que as mesmas adentrem
o território indicado nas notas fiscais também pode ser aferida da análise de caso
análogo ao presente, julgado pela Douta 3a. Câmara de Direito Público no
julgamento da Apelação no 1001801-04.2014.8.26.0014- São Paulo, sob a
Relatoria do Excelentíssimo Desembargador José Juiz Gavião de Almeida, cujo
acórdão restou assim ementado:
“Débito fiscal
Embargos à execução fiscal
ICMS

Circulação de bens entre Estados da Federação Cláusula FOB
À míngua de elementos que comprovem a efetiva chegada
da mercadoria comercializada ao destinatário, milita a
presunção legal de que a operação efetuada não desbordou do
território paulista, nos termos do artigo 36, § 4o, do
RICMS/00 Cláusula FOB eficaz apenas entre as partes, sem
efeitos perante o Fisco, conforme art. 123 do CTN
Multa
punitiva aplicada de acordo com o art. 527, I, g do RICMS/00
Redução do valor para o equivalente a 20% do valor do tributo
Razoabilidade e proporcionalidade Precedentes Juros de mora
Selic Aplicação que deve observar o decidido pelo C. Órgão
Especial
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.16.0000
Juros que podem incidir sobre a
multa
Nulidades bem afastadas
Recurso da Fazenda
improvido e da embargante parcialmente provido”.
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária
1001801-04.2014.8.26.0014; Relator (a): José Luiz Gavião de

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro das
Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 03/09/2019; Data de Registro:
05/09/2019)
(destaques e grifos nossos)
Discutia-se naqueles autos a inexistência de comprovação de
ingresso de mercadorias supostamente adquiridas pela empresa Gilvaldo Pereira
de Jesus-ME no Estado da Bahia, cuja inidoneidade restou também comprovada.
Precedentes desta Corte de Justiça no mesmo sentido:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO
EXECUÇÃO
FISCAL
EMBARGOS DO DEVEDOR - ICMS
AIIM

OPERAÇÃO INTERESTADUAL AUSÊNCIA DE PROVA
DA
SAÍDA
DA
MERCADORIA
DO
TERRITÓRIO
PAULISTA
SUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO MULTA
CONFISCATÓRIA - REDUÇÃO. 1. Operação interestadual
de venda e compra mercantil. Alíquota de ICMS reduzida.
Inadmissibilidade. Ausência de comprovação de saída da
mercadoria do território paulista. Presunção de que a
operação é interna (art. 23, § 3o, Lei no 6.374/89). 2. Multa por
infração correspondente a 450% do valor do imposto devido.
Inadmissibilidade. Redução da multa para 50% do valor do
imposto devido. 3. A taxa de juros aplicável ao montante do
imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na
cobrança dos tributos federais (SELIC). Decisão do Órgão
Especial em arguição de inconstitucionalidade. Embargos
procedentes, em parte. Reexame necessário, considerado
interposto, e recurso da embargada desprovido. Recurso da

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
embargante provido, em parte”.
(TJSP; Apelação Cível 0207790-28.2012.8.26.0100; Relator
(a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das
Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 27/02/2019;
Data de Registro: 27/02/2019)
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Sentença que preenche
os requisitos legais - Crédito de ICMS exigido por Auto de
Infração - Operação interestadual Diferencial de alíquota
Cobrança de diferença de ICMS que foi pago em alíquota
mais baixa Prazo decadencial contado na forma do art. 150, §
4o, do CTN Acolhimento parcial - Controvérsia quanto ao
destino da mercadoria
Veracidade da operação não
comprovada
Redução dos juros ao índice aplicado à taxa
SELIC já determinada redução da multa Recurso parcialmente
provido e reexame necessário não provido”.
(TJSP; Apelação
/
Remessa
Necessária
8000002-35.2013.8.26.0014; Relator (a): Luís Francisco Aguilar
Cortez; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro das
Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 04/02/2019; Data de Registro:
06/02/2019)
Por derradeiro, não se pode olvidar, a despeito da tese sustentada
pela embargante no sentido de que as operações interestaduais de vendas de
mercadoria por atacado presentemente questionadas pautaram-se em estrita boa-
fé, só há que perquirir-se a intenção do agente, em tema de infração à
legislação tributária, naqueles casos em que o dolo ou culpa sejam

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
elementares do ilícito nos exatos termos do art. 136 CTN, in verbis:
“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infração de legislação tributária
independe da intenção do agente ou do responsável, e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.
Neste diapasão, em que pese os indícios levantados pelo Fisco no
sentido de prática de sonegação sistêmica de ICMS em operações supostamente
interestaduais pela rede Makro, resulta claro das premissas constantes dos arts.
36, §4o da Lei Estadual no 6.374/89 e do art. 23, parágrafo único do RICMS, a
desnecessidade de perquirição da intenção do agente na prática da referida
infração tributária, bastando, para justificar a autuação, a ausência de
comprovação de que os bens ou mercadorias adquiridos ingressaram no território
de destino, presumida a permanência destes no local de sua aquisição.
Assim também já decidiu este Tribunal:
“Embargos à Execução Fiscal
ICMS
Cobrança de
diferença de alíquota e multa apuradas em auto de infração
Comércio
interestadual

Alegação
de
boa-fé

Desnecessidade de dolo para a caracterização da infração
tributária
Cláusula FOB
Irrelevância
Precedentes
Sentença de improcedência mantida. Juros de mora

Inconstitucionalidade parcial da Lei Estadual no 13.918/09 Taxa
SELIC Cabimento. Juros de mora sobre a multa Cabimento
Inteligência do art. 96 da Lei no 6.374/89. CONFERE-SE

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Apelação / Remessa Necessária no 0131844-50.2012.8.26.0100
PARCIAL
PROVIMENTO
AO
RECURSO
DO
EMBARGANTE”.
(TJSP; Apelação Cível 0130851-41.2011.8.26.0100; Relator
(a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito
Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Seção de
Processamento I; Data do Julgamento: 24/09/2019; Data de
Registro: 25/09/2019)
(destaques e grifos nossos)
Em sendo assim, não comprovada a realização das operações
interestaduais, de rigor o recolhimento da parcela do tributo resultante da
diferença entre a alíquota interna e a alíquota aplicada, permanecendo hígido o
auto de infração e a procedência parcial dos embargos à execução, assim
proclamada em primeiro grau de jurisdição.
Desprovê-se, portanto, o presente recurso.
Eventuais embargos declaratórios opostos em face deste acórdão
poderão ser julgados em sessão virtual, consoante o disposto na Resolução no
549/2011, do Órgão Especial desta Corte Bandeirante, com a redação dada pela
Resolução no 772/2017.
Isto posto, nego provimento ao recurso.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator
.