Tribunal: TJSP
Processo: 2029959-84.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. Oferecimento do bem imóvel à penhora. Recusa da Fazenda. Insurgência da executada. Acolhimento. Questão de fundo atinente à espécie de tributação a que a parte está sujeita. Registro de precedentes que, inicialmente, conferem verossimilhança à argumentação de inexistência de relação jurídico-tributária com o Fisco Estadual. Possibilidade de relativização,

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. Oferecimento do bem imóvel à penhora. Recusa da Fazenda. Insurgência da executada. Acolhimento. Questão de fundo atinente à espécie de tributação a que a parte está sujeita. Registro de precedentes que, inicialmente, conferem verossimilhança à argumentação de inexistência de relação jurídico-tributária com o Fisco Estadual. Possibilidade de relativização, nesse específico caso, da ordem legal de penhora. Bem imóvel avaliado por instituição idônea e em valor superior ao do débito em discussão. Ausência de prejuízo imediato para a Fazenda Pública. Acolhimento do bem como garantia do Juízo para oposição de embargos à execução, sem suspensão da exigibilidade do crédito. Decisão reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019524
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2029959-84.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
EMBALAGENS JAGUARÉ LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL
NOGUEIRA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2029959-84.2020.8.26.0000 -Voto no 13699
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Voto no 13.699
Agravo de Instrumento no 2029959-84.2020.8.26.0000 SÃO PAULO
Agravante: EMBALAGENS JAGUARÉ LTDA.
Agravada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juíza de Primeiro Grau: Dr.a Graciella Lorenzo Salzman
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO
FISCAL. Oferecimento do bem imóvel à penhora.
Recusa
da Fazenda. Insurgência da executada.
Acolhimento. Questão de fundo atinente à espécie de
tributação a que a parte está sujeita. Registro de
precedentes
que,
inicialmente,
conferem
verossimilhança à argumentação de inexistência de
relação jurídico-tributária com o Fisco Estadual.
Possibilidade de relativização, nesse específico caso, da
ordem legal de penhora. Bem imóvel avaliado por
instituição idônea e em valor superior ao do débito em
discussão. Ausência de prejuízo imediato para a
Fazenda Pública. Acolhimento do bem como garantia
do Juízo para oposição de embargos à execução, sem
suspensão da exigibilidade do crédito. Decisão
reformada. Recurso provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento tirado por Embalagens
Jaguaré Ltda. da r. decisão de fls. 519/520 que fixou prazo de cinco (05) dias para
pagamento ou oferecimento de bens líquidos à penhora.
Assevera, em síntese, que já ofereceu bem imóvel livre e
desimpedido como caução, cujo valor garante totalmente a execução, a qual tem
grandes chances de vir a ser extinta, pois suas atividades não se sujeitam a incidência
do ICMS sobre suas atividades, conforme diversas decisões judiciais que lhe foram
favoráveis e o entendimento firmado pelo STJ no Tema 91 de repetitivos e pelo STF
no julgamento da Medida Cautelar na ADI 4389/SP, razão pela qual afirma
imprescindível a aceitação da garantia para lhe permitir o ajuizamento de embargos à
execução para discutir semelhante questão. Alega adicionalmente que a recusa vai

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contra os princípios da preservação da empresa e da menor onerosidade da execução.
Nestes termos, pretende a antecipação da tutela recursal e, ao final,
a reforma da decisão e a aceitação da garantia (fls. 02/43).
Deferido efeito suspensivo ao agravo (fls. 543/544), sobreveio
contraminuta às fls. 548/560.
É o relatório.
O agravo merece parcial guarida.
Não se desconhece a ordem legal de penhora (artigo 11 da Lei
Federal no 6.830/1980) e o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que o exequente pode recusar a oferta de bens que não a respeite(AgRg no
REsp 1287437/MG, Relator: Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, j.
2/02/2012, DJe 09/02/2012).
Todavia, a regra estabelecida no artigo 11 da LEF não é absoluta,
permitindo-se abrir exceção quando “presentes circunstâncias fáticas especiais que
justifiquem a prevalência do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC [art.
805 do CPC]) sobre o que prescreve que a Execução deve ser realizada no interesse
do credor (art. 612 do CPC [art. 797 do NCPC])”, como assinala o voto condutor do
acordão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1337790/PR, em que se
firmou o Tema 578 de recursos repetitivos, segundo a qual: “Em princípio, nos
termos do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à
penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa
necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se
insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC [art. 805 do CPC]”.
No presente caso, a minuta aponta para a recorrência de autuações
similares, e diversos precedentes inclusive desta Câmara em que se reconheceu

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que a atividade da agravante não a sujeitava à cobrança de ICMS mas sim de ISS.
Ante essa específica peculiaridade, torna-se possível permitir que,
mediante oferta de garantia não-pecuniária, a tese da agravante possa ser analisada
nos embargos à execução fiscal.
Com o escopo de garantir o Juízo, a agravante ofereceu bens
imóveis de sua propriedade, avaliados por instituição idônea e em valor superior ao
do débito em discussão (fls. 217/245 dos autos originários).
Demais disso, a agravante pretende a aceitação da garantia apenas
para lhe permitir o ajuizamento de embargos à execução, admissível mesmo quando
parcial a garantia do juízo executivo (STJ: REsp 1127815/SP, Relator: Ministro
Luiz Fux, j. 24/11/2010, DJe 14/12/2010).
Ademais, não há prejuízo imediato para a Fazenda Pública, pois a
indicação da ordem da penhora se trata de fase de garantia do Juízo, podendo o
exequente, em qualquer fase do processo, requerer eventual substituição dos bens
penhorados por outro, bem como o reforço da penhora insuficiente, nos termos do
artigo 15, inciso II da Lei de Execuções Fiscais.
Cumpre apenas assinalar que, conquanto aceita para este fim, a
garantia não acarreta a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ainda
condicionada, ao depósito integral e em dinheiro do débito, na forma do artigo 151,
II do Código Tributário Nacional prestigiado pela Súmula 112 do Superior Tribunal
de Justiça.
Assim, acolhe-se a nomeação de bem da executada como garantia
do Juízo para oposição de embargos à execução.

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Ante o exposto, dou provimento ao agravo, nos termos desse
voto.
BANDEIRA LINS
Relator