Tribunal: TJSP
Processo: 0010665-02.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Recurso ministerial – Retificação de cálculos – Pretensão de que a data-base para a progressão ao regime aberto retroaja ao tempo em que preenchido o último requisito legal para a concessão da promoção ao semiaberto, qual seja, à data da realização do exame criminológico, e não o momento em que se alcançou o requisito temporal – Reconhecimento – Imprescindibilidade

Ementa:
Agravo em Execução Penal – Recurso ministerial – Retificação de cálculos – Pretensão de que a data-base para a progressão ao regime aberto retroaja ao tempo em que preenchido o último requisito legal para a concessão da promoção ao semiaberto, qual seja, à data da realização do exame criminológico, e não o momento em que se alcançou o requisito temporal – Reconhecimento – Imprescindibilidade do exame meritório no regime em que se encontra, pelo tempo mínimo legal, antes da promoção a regime prisional menos gravoso – Privativa de liberdade que deve ser executada no sistema progressivo – Cumulatividade e contemporaneidade que não podem ser afastadas – Exegese do artigo 112, da Lei no 7.210/84 – Precedentes deste Egrégio Tribunal, inclusive por intermédio do pertinente IRDR, e das Cortes Superiores – Decisão reformada – Agravo provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014554
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Execução Penal no 0010665-02.2020.8.26.0996, da Comarca de
Presidente Prudente, em que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado LUCAS DO NASCIMENTO SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da
Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO ao recurso
interposto pelo Ministério Público para determinar a elaboração de novo
cálculo de liquidação de penas, do qual deve constar como termo inicial,
para a próxima progressão, a data em que preenchido o último requisito
legal para a consecução da benesse executória. V.U.", de conformidade
com o voto da Relatora, que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) E
GERALDO WOHLERS.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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Agravo de Execução Penal no 0010665-02.2020.8.26.0996 - lauda 2/10
Voto:
25487 CFF/E
Agravo em Execução Penal:
0010665-02.2020.8.26.0996
Comarca:
Presidente Prudente
Vara:
DEECRIM UR5
Outros números:
0004339-15.2019.8.26.0041
Agravante:
Ministério Público
Agravado:
Lucas do Nascimento Souza
Agravo em Execução Penal Recurso ministerial
Retificação de cálculos
Pretensão de que a data-
base para a progressão ao regime aberto retroaja ao
tempo em que preenchido o último requisito legal
para a concessão da promoção ao semiaberto, qual
seja, à data da realização do exame criminológico, e
não o momento em que se alcançou o requisito
temporal Reconhecimento Imprescindibilidade
do exame meritório no regime em que se encontra,
pelo tempo mínimo legal, antes da promoção a
regime prisional menos gravoso
Privativa de
liberdade que deve ser executada no sistema
progressivo

Cumulatividade
e
contemporaneidade que não podem ser afastadas
Exegese do artigo 112, da Lei no 7.210/84

Precedentes deste Egrégio Tribunal, inclusive por
intermédio do pertinente IRDR, e das Cortes
Superiores Decisão reformada Agravo provido.
Vistos...
Cuida-se agravo em execução interposto
contra a respeitável decisão que homologou o cálculo de liquidação de
penas, dando como data-base para fins de progressão ao regime aberto a
data em que o agravado preencheu o requisito objetivo para a progressão
ao regime semiaberto (fls. 17).
O Ministério Público recorre em busca da

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Agravo de Execução Penal no 0010665-02.2020.8.26.0996 - lauda 3/10
reforma da decisão, aduzindo que o Juízo das execuções considerou, como
marco inicial para a progressão ao regime aberto, a data do
preenchimento do requisito objetivo para a promoção anterior, com
fundamento no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no
2103746-20.2018.8.26.0000, que fixou tese jurídica no sentido de que a
data base deve ser aquela em que alcançado o requisito objetivo para a
consecução à nova benesse, alegando que ainda não houve o trânsito em
julgado do referido incidente, pugnando seja considerado como marco
inicial a data em que o sentenciado preencheu o último requisito
necessário à progressão ao regime intermediário, o que, no caso concreto,
foi a data da realização do exame criminológico (fls. 02/07).
O recurso foi contrariado (fls. 11/15),
contando os autos com decisão mantenedora em sede de juízo de
retratação (fls. 16) e parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, que
opinou pelo acolhimento do reclamo ministerial (fls. 69/7).
É o relatório.
A insurgência prospera.
O agravado foi condenado, por incurso
no artigo 157, § 2o, incisos I e II, do Código Penal, ao cumprimento de 06
(seis) anos e 17 (dezessete) dias de reclusão, inicialmente em regime
fechado, estando obrigado, ainda, ao pagamento de 13 (treze) dias-multa

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Agravo de Execução Penal no 0010665-02.2020.8.26.0996 - lauda 4/10
mínimos, tendo iniciado a expiação punitiva em 30 de janeiro de 2018,
progredido ao regime semiaberto em 16 de julho de 2020 (fls. 53/54),
com término atualmente previsto para 15 de fevereiro de 2024 (fls. 31/33
e 55/56).
O Ministério Público defende que “...deve
ser considerada como a data base para a progressão ao regime aberto a
data em que o sentenciado preencheu os requisitos para a progressão ao
regime semiaberto (objetivo e subjetivo), ou seja, com a realização do
exame criminológico em 26/06/2020” (fls. 02/07).
A concessão da progressão do regime de
cumprimento de pena aos sentenciados em geral está atrelada ao
adimplemento de condicionantes de natureza objetiva e subjetiva.
A Lei
de
Execução
Penal
objetiva
proporcionar, por intermédio da aplicação da pena, a ressocialização dos
condenados, focada na prevenção da reincidência criminal, e, nessa
perspectiva, oferece ao preso a oportunidade de, gradativamente, integrar
ou reinserir-se socialmente, com a chamada progressão de regime, na qual
se dá “...a transferência do condenado de regime mais rigoroso a outro
menos rigoroso quando demonstra condições de adaptação ao mais
suave...” (in “Execução Penal”, de Julio Fabbrini Mirabete, Ed. Atlas, 13a
edição, 2017, pág. 413).
O artigo 112, da Lei de Execuções Penais,

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estabelece que a pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, quando o
preso tiver cumprido predeterminadas frações da expiação punitiva.
De igual modo, deverá ser avaliado o
mérito do reeducando para o adimplemento do requisito subjetivo, não se
restringindo, no caso concreto, ao atestado de boa conduta carcerária,
uma vez que eventual histórico de faltas cometidas durante o resgate de
sua expiação punitiva e, até mesmo, a maneira como cometidos os delitos
que ensejaram seu encarceramento, podem influir no livre convencimento
do Magistrado acerca da concessão da progressão de regime, eis que todos
esses elementos dão indícios acerca da personalidade do sentenciado e
obedecem ao princípio da individualização da pena, sobretudo porque,
como cediço, eventual dúvida meritória para o alcance de benesse
liberatória não pode ser interpretada em favor do condenado, pois o
interesse social há de ser resguardado.
Pois bem.
Respeitado o entendimento do Juízo da
execução in casu, de que o cálculo de penas deve considerar a data em que
o reeducando completou o requisito temporal para a progressão ao
regime intermediário como data-base para nova promoção, embasado no
IRDR no 2103746-20.2018.8.26.0000, certo é que o marco inicial para a
consecução da promoção ao regime aberto deve ser a data em que o

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reeducando preencheu o último requisito
seja ele o objetivo ou o
subjetivo para sua promoção ao regime semiaberto.
Sobre o tema, vinha entendendo que
somente com o deferimento judicial da progressão ao regime semiaberto
é que estaria inaugurado o marco para a consecução de novo pleito de
progressão vez que, o simples cumprimento do lapso necessário
(requisito objetivo) e a realização, por si só, do exame criminológico, ainda
que favorável ao sentenciado, careceriam da indispensável validação
judicial no que tange ao pedido de progressão ao regime semiaberto,
motivo pelo qual determinava que fosse considerada tal data como marco
para a pretensão de progressão ao regime mais brando.
Contudo, depois de votos já proferidos,
com observações recolhidas em inúmeros julgamentos e também após
meditar sobre o assunto, em homenagem ao princípio da colegialidade, ao
prestígio da segurança jurídica e à previsibilidade dos julgados, curvo-me
ao entendimento de que somente após o preenchimento do último
requisito, seja ele o temporal ou o meritório, é que o reeducando faz jus à
progressão ao regime semiaberto, devendo-se tomar esta data como base
para futuros pedidos de progressão ao regime aberto.
Confira-se:
“Agravo. Homologação do cálculo de penas. Busca a Justiça

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Agravo de Execução Penal no 0010665-02.2020.8.26.0996 - lauda 7/10
Pública a retificação do cálculo, a fim de que seja considerada
como data base para progressão ao regime aberto o
momento em que o sentenciado preencheu os requisitos
objetivo e subjetivo. Inteligência do artigo 112, caput, e § 1o
da LEP. Necessidade de aferição do mérito do reeducando no
regime em que se encontra. Agravo provido.” (TJSP, 5a Câmara
de Direito Criminal, AE no 0005973-57.2020.8.26.0996, Rel. Des.
Damião Cogan, DJ 03.09.2020).
“Execução penal. Homologação do cálculo de penas. Termo
inicial para nova progressão de regime prisional que deve
ser a data do cumprimento da fração de pena no regime
anterior, evitando-se a progressão per saltum. Necessidade
de
aferição
do
mérito
do
sentenciado
no
regime
intermediário antes de nova promoção. Precedentes do STJ e
deste Tribunal. Agravo provido.” (TJSP, 5a Câmara de Direito
Criminal, AE no 0001921-85.2020.8.26.0521, Rel. Des. Tristão
Ribeiro, DJ 20.07.2020).
Na mesma direção: TJSP, 5a Câmara de
Direito Criminal, AE no 0002855-73.2020.8.26.0996, Rel. Des. Geraldo
Wohlers, DJ 01.07.2020; AE no 0001074-83.2020.8.26.0521, Rel. Dr.
Maurício Henrique Pereira Guimarães Filho, DJ 12.06.2020, dentre outros.
O entendimento, ora perfilhado encontra
respaldo em precedentes ajustáveis à espécie, oriundos do Colendo
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:
1. O Supremo Tribunal Federal, no HC n. 115.254/SP, passou
a adotar o posicionamento de que, por ter a decisão que
concede a progressão de regime natureza meramente
declaratória, o marco inicial para a concessão do benefício é

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Agravo de Execução Penal no 0010665-02.2020.8.26.0996 - lauda 8/10
a data do preenchimento dos requisitos estabelecidos no art.
112 da Lei de Execução Penal. 2. No caso em análise, embora
preenchido anteriormente o requisito objetivo pelo paciente,
o lapso inicial a ser considerado para fins de promoção
carcerária é o momento em que foi implementado o último
requisito legal, o qual, segundo a Corte estadual, foi atestado
por meio de "Informações Psicológicas e Relatório Social,
elaborados em 31 de julho de 2019 e assinados por psicólogo
e assistente social respectivamente, atestando o mérito do
paciente para a obtenção da almejada progressão de
regime", ocasião em que entendeu estar preenchido o
requisito subjetivo. 3. Nesse contexto, verifica-se que o
Tribunal de origem, ao definir como termo inicial para fins
de progressão de regime o momento em que atingidos os
requisitos objetivo e subjetivo para o regime aberto, decidiu
em consonância com a jurisprudência deste Sodalício. (...) 6.
Agravo regimental desprovido.” (STJ, 5a Turma, AgRg no HC no
540.250/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05.03.2020)
“...não há qualquer ilegalidade a ser sanada na presente
impetração. Observa-se dos autos que, ao contrário do que
alega a defesa, a instância antecedente considerou como
marco inicial para progressão de regime prisional a data em
que o sentenciado preencheu os requisitos objetivos e
subjetivos estabelecidos no art. 112 da Lei de Execução Penal.
Esse entendimento encontra amparo no julgamento do HC
115.254/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, tal como acima
delineado. No mesmo sentido: HC 180.151, Rel. Min.
ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 26/3/2020. Diante do
exposto, com base no art. 21, § 1o, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS
CORPUS” (STF, 1a Turma, HC no 188.804/SP, Rel. Min. Alexandre
de Moraes, DJe 30.07.2020)
Dito de outro modo, consoante norteado

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Agravo de Execução Penal no 0010665-02.2020.8.26.0996 - lauda 9/10
pela tese jurídica assentada no v. Acórdão proferido no IRDR no
2103746-20.2018.8.26.0000 (fls. 326/336), o marco a ser considerado
para consecução à progressão ao regime aberto deve ser a data em que
efetivamente preenchidos os requisitos legais (objetivo e subjetivo,
cumulativamente), tendo a decisão de seu deferimento, pois, natureza
declaratória.
Confira-se a redação final do enunciado
do tema:
“A decisão que defere a progressão de regime tem natureza
declaratória, e não constitutiva. O termo inicial para a
progressão de regime deverá ser a data em que preenchidos
os requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei
de Execução Penal, e não a data em que efetivamente foi
deferida a progressão. Importante ressaltar que referida
data deverá ser definida de forma casuística, fixando-se como
termo inicial o momento em que preenchido o último
requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Vale
dizer, se por último for preenchido o requisito subjetivo,
independentemente da anterior implementação do requisito
objetivo, será aquele o marco para fixação da data-base para
efeito de nova progressão de regime” (TJSP, Turma Especial
Criminal, IRDR no 2103746-20.2018.8.26.0000, sessão de
03.08.2020, DJe 24.08.2020)
Ressalte-se que, como bem ponderado
pelo agravante, a adoção da data do preenchimento do requisito objetivo
no regime anterior como marco inicial para a próxima promoção pode
acabar dando ensejo a progressões por salto, colocando em risco todo o

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Agravo de Execução Penal no 0010665-02.2020.8.26.0996 - lauda 10/10
processo executório, com desvirtuamento do instituto, ditada pela
inviabilidade de se avaliar a ocorrência da reabilitação gradativa do
agente, em indiscutível prejuízo dele e, sobretudo, da sociedade.
Nesse contexto e no caso concreto, a data
que deve ser considerada como base para a promoção ao regime aberto é
a de 26 de junho de 2020, momento em que realizado o exame
criminológico e, paralelamente, o reeducando efetivamente comprovou o
adimplemento de todas as condições previstas na Lei de Execução Penal.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao
recurso interposto pelo Ministério Público para determinar a elaboração
de novo cálculo de liquidação de penas, do qual deve constar como termo
inicial, para a próxima progressão, a data em que preenchido o último
requisito legal para a consecução da benesse executória.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)