Tribunal: TJSP
Processo: 1001300-73.2020.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Franquia
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
RECURSO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – Concessão da justiça gratuita – Informações dos autos compatíveis com a declaração de hipossuficiência declarada na peça recursal – Hipótese em que a apelante pretende impugnar a gratuidade concedida mediante alegação de perfil em sítio eletrônico, formação superior dos embargados, condição de acionista de empresa com ativos expressivos e posse de

Ementa:
RECURSO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – Concessão da justiça gratuita – Informações dos autos compatíveis com a declaração de hipossuficiência declarada na peça recursal – Hipótese em que a apelante pretende impugnar a gratuidade concedida mediante alegação de perfil em sítio eletrônico, formação superior dos embargados, condição de acionista de empresa com ativos expressivos e posse de bens – Ausência de demonstração de estado de hipossuficiência declarado – MULTA CONTRATUAL – Mitigação de ofício – Acórdão ultra petita – Vícios apontados inexistentes (CPC, art. 1.022, I, II e III) – Pretensão de atribuição de efeito infringente ao v. aresto embargado – Inaplicabilidade – Inexistência de qualquer vício – Decisão mantida por seus próprios fundamentos – Embargos rejeitados.

Dispositivo: negaram provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000050534
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1001300-73.2020.8.26.0100/50000, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante APA 3 FRANQUEADORA DE MARCAS LTDA., são embargados
BELLANGERO SORVETES EIRELLI EPP, ANDERSON BELLANGERO e ANA
PATRÍCIA JORDÃO BELLANGERO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARALDO TELLES
(Presidente sem voto), SÉRGIO SHIMURA E GRAVA BRAZIL.
São Paulo, 29 de janeiro de 2021.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Embargos de Declaração Cível no 1001300-73.2020.8.26.0100/50000 -Voto no 40.703
2
VOTO No
: 40.703 (EMPDIGV)
EDEC. No
: 1001300-73.2020.8.26.0100/50000
COMARCA : SÃO PAULO
EBTE.
: APA 3 FRANQUEADORA
DE MARCAS LTDA
EBDA.
: BELLANGERO SORVETES EIRELI E OUTROS
RECURSO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

OMISSÃO

Concessão
da
justiça
gratuita

Informações dos autos compatíveis com a declaração de
hipossuficiência declarada na peça recursal
Hipótese
em que a apelante pretende impugnar a gratuidade
concedida mediante alegação de perfil em sítio
eletrônico, formação superior dos embargados, condição
de acionista de empresa com ativos expressivos e posse
de bens
Ausência de demonstração de estado de
hipossuficiência declarado
MULTA CONTRATUAL
Mitigação de ofício
Acórdão ultra petita
Vícios
apontados inexistentes (CPC, art. 1.022, I, II e III)

Pretensão de atribuição de efeito infringente ao v. aresto
embargado
Inaplicabilidade
Inexistência de
qualquer vício
Decisão mantida por seus próprios
fundamentos Embargos rejeitados.
Dispositivo: negaram provimento ao recurso.
Embargos
de
declaração
opostos
por
APA
3
Franqueadora de Marcas Ltda. , dirigido ao v. acórdão de fl. 592-610 que
por votação unânime deu parcial provimento ao recurso interposto contra
a r. sentença proferida pelo Exmo. Dr. Eduardo Palma Pellegrinelli, MM.
Juiz de direito da E. 2a Vara Cível da Capital São Paulo (fl. 342-348),
que julgou procedente a denominada “ação de cobrança de multa
contratual” ajuizada em face da ora embargada Bellangero Sovertes
Eireli , Sr. Anderson Bellangero e Sra. Ana Patrícia Jordão Bellangero (fl.
1-9).
A embargante alega que o v. acórdão violou o artigo
5o, inciso LV da Constituição Federal e arts. 437, § 1o e 436 do Código de
Processo Civil, ao conceder a gratuidade de justiça às embargadas.
Consignou que os embargados apenas e tão somente
juntaram documentos relativos à pessoa jurídica Bellangero Sorvetes
Eireli Epp, e que não foi intimada para se manifestar sobre os
documentos carreados aos autos pelos embargados após a distribuição da
apelação à 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial, em manifesta
violação aos artigos invocados.
Nesse compasso, consignou que o perfil do embargado

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Anderson Bellnagero no Linkedin informa que este tem formação
superior em fisioterapia desde outubro de 2009 e que exerce atividade
remunerada como consultor de saúde.
De outro lado aponta que nenhum documento
comprova a suposta hipossuficiência declarada pela Sra. Ana Patrícia
Jordão Bellangero, sendo esta acionista da companhia denominada
Metalúrgica Golin S.A., sociedade anônima com ativos que somam mais
de R$ 125 milhões em 2018 e que ela também possui formação superior
em arquitetura e possivelmente exerce atividade remunerada.
Reportou para o fato de os embargados residirem em
apartamento cujo valor de mercado gira em torno de R$ 1.100,000,00.
Pontuou ainda que os embargados não trouxeram
declarações de imposto de renda e extratos bancários das pessoas físicas
para comprovar sua situação precária alegada.
Com
estes
fundamentos,
e
para
garantir
o
contraditório e ampla defesa, pede que o v. acórdão seja sanada no
tocante ao vício de omissão, aplicando-se o efeito infringente para rejeitar
o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, e determinar o
recolhimento das custas do preparo de apelação no prazo de cinco dias,
sob pena de deserção. Subsidiariamente, postula pela aplicação do
disposto no artigo 85, § 5o do Código de Processo Civil, ou, seja reduzido o
percentual das custas de preparo da apelação ou ainda, isentando os
Embargados apenas e tão somente do recolhimento da custa de preparo
da apelação.
Reportou, ainda, que o v. acórdão apresenta decisão
ultra petita , porque não há pedido dos embargados para que fosse
reduzida a multa contratual, nem na contestação, o que viola os artigos
141 e 492 do Código de Processo Civil.
Nessa esteira defende que a redução ocorreu de ofício
e que o v. aresto foi omisso sobre o fato de que a redução equitativa
contratual já foi aplicada pela própria autora embargante.
Por fim, consignou que (fl. 7-8):
[..]
Considerando: (i) que não há pedidos dos Embargados para
que fosse reduzida a multa contratual, nem na contestação
(fls. 145/155), nem na apelação (fls. 371-384) e (ii) que a
única modificação feita pelo acórdão sobre a sentença foi a
redução da multa contratual, tem-se que o recurso de
apelação interposto pelos Embargados foi totalmente

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desprovido ou, quiçá, foi em grande parte desprovido.
Assim sendo, o v. acórdão é omisso quanto à majoração dos
honorários de sucumbência em favor dos patronos da
Embargante, consoante dispõe o art. 85, § 11 do CPC, o que
foi expressamente pleiteado nas contrarrazões (fls. 413).
(...)
Conclusos em 2 de dezembro de 2020.
É a síntese dos embargos.
Ressalta-se com a doutrina (J. C. Barbosa Moreira),
que dúvida é um estado de espírito, que se traduz na hesitação entre
afirmar e negar; obscuridade é a falta de pronúncia acerca de tópico
submetido ao conhecimento da Corte; contradição somente haverá quando
houver proposições irreconciliáveis no acórdão e não para com as partes e,
omissão, somente existirá se o v. acórdão deixa de se manifestar sobre
questão que deveria fazê-lo.
Os argumentos da embargante não procedem.
Lê-se nos fundamentos exarados no v. acórdão à
concessão do pedido de justiça gratuita (fl. 597-601) o seguinte:
[..]
II. DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA
Em sede de apelação os franqueados postularam o
deferimento da gratuidade de justiça.
Determinada a comprovação do estado de hipossuficiência
declarado
(fl.
415),
os
recorrentes
atenderam
a
determinação com a juntada de declarações fiscais de 2017
a 2019; balancetes de 2017 a 2019, demonstrativos de
resultados do exercício (DRE) de 2017 a 2019 e cópia da
Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do sócio
Anderson Bellangero também juntou cópia da sua CTPS
(fl. 586-591) para comprovar que não se encontra
registrado formalmente.
Da análise desses documentos é possível verificar pelos
balancetes juntados que os resultados foram negativos ao
final de 2018 e 2019. Outrossim, observa-se que as
declarações de imposto de renda da pessoa jurídica, indica
que nos exercícios fiscais de 2018 e 2019 o sócio recebeu da

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empresa rendimentos da ordem de R$ 33.760,31 e R$
1.996,00, respectivamente.
As informações trazidas são compatíveis com a declaração
de hipossuficiência declarada na peça recursal.
Anote-se a possibilidade de concessão dos benefícios da
justiça integral e gratuita às pessoas jurídicas, mesmo
àquelas que têm por objeto atividade econômica, conforme
dicção expressa na nova legislação processual civil (art. 98,
caput , CPC).
Ainda, a Constituição da República estabelece, no capítulo
dos direitos e garantias individuais (art. 5o, LXXIV), “que o
Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiência de recursos”; expressão
essa generalizada, sem excluir a pessoa jurídica de direito
privado do benefício da assistência jurídica, exigindo
apenas que, para obter essa benesse, seja provada a sua
situação econômica de não poder atender ao custeio das
despesas processuais decorrentes da defesa dos seus
interesses em Juízo.
Conforme anotou o eminente e saudoso Juiz Frank
Hungria, em seu Voto proferido no Agravo de Instrumento
n. 1.078.197-2, citando o Professor José Cretella Júnior, “A
miserabilidade, pobreza ou insuficiência de recursos não se
presume. Prova-se. Provada, porém, por qualquer dos
meios em Direito permitidos, a condição do requerente,
passa ela a ter
ato vinculado ou predeterminado do
Direito
Administrativo

direito
subjetivo
público,
oponível, em abstrato, ao Estado e, em concreto, ao juiz da
causa, de exigir advogado gratuito e o não pagamento de
custas, taxas, emolumentos, selos, não podendo o
magistrado e, depois, o tribunal deixar de processar o feito”
(Comentários
à
Constituição
de
1988,
Forense
Universitária, 1989, II/820).
Para a pessoa natural a lei exige tão somente a simples
declaração de não poder arcar com as custas do processo,
em atenção à exigência legal prevista no artigo 4o, da Lei no
1.060/50:
A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária,
mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de
que não está em condições de pagar as custas do processo e
os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua
família.
§ 1o Presume-se pobre, até prova em contrário, quem

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afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de
pagamento até o décuplo das custas judiciais.
Quanto às pessoas jurídicas, o ônus de demonstrar o
estado de deficiência compete a quem o pleiteia.
Insta salientar também que as microempresas, no caso os
empresários individuais, as de fundo de quintal, as de
conotação artesanal, as prestadoras de pequenos serviços,
assim como as constituídas sob a forma de limitada, com
sócios
familiares,
caracterizam-se
extensão
da
personalidade de seus sócios quando estes exercem
pessoalmente a atividade empresarial e, neste caso,
nenhuma outra formalidade é exigida, a não ser a
declaração de pobreza.
No caso dos autos, os apelantes trouxeram elementos de
provas que os enquadram nas hipóteses anteriormente
mencionadas, de forma que o benefício deve ser deferido.
Tal
posicionamento
vem
sendo
sufragado
pela
jurisprudência pátria, conforme já anotado por Theotonio
Negrão e Roberto Gouveia (Código de Processo Civil e
Legislação Processual em Vigor, 6a ed. em CD-ROM,
Saraiva, São Paulo):
Para que a parte obtenha o benefício da assistência
judiciária, basta a simples afirmação da sua pobreza, até
prova em contrário (RSTJ 7/414; neste sentido: STF-RT
755/182, STF-Bol. AASP 2.071/697j, STJ-RF 329/236, STJ-
RF
344/322,
Lex-JTA
169/15,
RJTJERGS
186/186,
JTAERGS 91/194, Bol. AASP 1.622/19), o que a dispensa,
desde logo, de efetuar o preparo da inicial (TFR-1a Turma,
AC 123.196-SP, Rel. Min. Dias Trindade, j. 25.8.87, deram
provimento, v.u., DJU 17.9.87, p. 19.560).
É certo que, vez por outra, certas circunstâncias subjetivas
ou objetivas afastam a concessão da gratuidade e
assistência judiciária fazendo com que o Magistrado exija a
comprovação da necessidade dos benefícios pleiteados
durante o curso do processo. A concessão do benefício pode
ser negada, de ofício, quando ausente a declaração de
pobreza ou em situação de evidente burla aos ditames da
Lei n. 1.060/50, o que não se evidencia no caso concreto.
A solução ora exposta contempla entendimento que vem
sendo adotado nesta 2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial, conforme precedentes transcritos:
Assistência judiciária - Justiça gratuita - Pedido

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Deferimento
-
Apresentação,
pelo
requerente,
de
declaração da impossibilidade de arcar com as custas e
despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de
sua família - Suficiência - Recepção da Lei no 1.060/50 pela
Constituição Federal de 1988 - Presunção de veracidade da
situação de hipossuficiência econômica não infirmada pelos
elementos dos autos - Concessão do benefício, ressalvada a
possibilidade de reversão, com suas consequências legais,
caso provada a inexistência ou o desaparecimento da
precariedade declarada - Artigos 5o, caput, 11, §2o, e 12 da
Lei de Assistência Judiciária - Agravo de instrumento
provido (TJSP, AI n. 0052575-68.2012.8.26.0000, 2a
Câmara Reservada de Direito Empresarial. Rel. José
Reynaldo, j. 29/5/2012)
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Pessoa jurídica.
Indeferimento pelo juízo a quo . Possibilidade de concessão.
Demonstração da impossibilidade de custeio do processo
sem prejuízo da manutenção das suas atividades. Benefício
concedido. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP, AI
n. 0048293-84.2012.8.26.0000, 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial. Rel. Tasso Duarte de Melo, j.
29/5/2012)
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
-
CONCESSÃO
COMPROVAÇÃO SUFICIENTE NOS AUTOS - Nos autos,
o agravante apresentou, além da declaração de pobreza,
documentos
que comprovam a sua hipossuficiência
financeira. Assistência judiciária concedida, ao menos, até
prova em contrário. Recurso provido. (TJSP, AI n.
0032394-46.2012.8.26.0000, 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial. Rel. Roberto Mac Cracken, j.
18/4/2012)
Em razão do exposto, defere-se o pedido de gratuidade de
justiça.
Observe-se , todavia, o disposto no artigo 98, caput , do
Código de Processo Civil, que o pedido de concessão de
assistência judiciária pode ser formulado em qualquer
momento processual, sendo admitido como possível o
requerimento de assistência judiciária após a prolação da
sentença, como no caso dos autos, todavia, a eventual
concessão em sede recursal terá efeito ex nunc , como vem
decidindo o E. Tribunal de Justiça de São Paulo:
JUSTIÇA GRATUITA. Concessão da benesse em sede
recursal.
Deferimento
com
efeito
“ex
nunc”,
não
abrangendo as condenações impostas pela sentença de
primeiro grau. Recurso, nesta parte, provido. (TJSP, Apl.

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8
no 1085009-16.2014.8.26.0100; 2a Câmara de Direito
Privado, Rel. Des. José Joaquim dos Santos, j. 15/04/2019,
DJE 15/04/2019).
E, ainda conforme posicionamento do C. STJ:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
ASSITÊNCIA
JUDICIÁRIA.
CONCESSÃO
APÓS
A
PROLAÇÃO DA SENTEÇA. POSSIBILIDADE. EFEITOS
EX NUNC .1. O pedido de concessão da assistência
judiciária pode ser formulado em qualquer momento
processual. Como os efeitos da concessão são ex nunc , o
eventual deferimento não implica modificação da sentença,
pois a sucumbência somente será revista em caso de
acolhimento do mérito de eventual recurso de apelação.2.
O princípio da “invariabilidade da sentença pelo juiz que a
proferiu”, veda a modificação da decisão pela autoridade
judiciária que a prolatou, com base legal no artigo 463 do
CPC, não impõe o afastamento do juiz da condução do feito,
devendo o magistrado, portanto, exercer as demais
atividades posteriores, contanto que não impliquem
alteração do decidido na sentença.3. Recurso especial
parcialmente provido.(STJ, REsp. 904.289/MS, Rel. Min.
LUIS ELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, j. 03/05/2011,
DJE 10/05/2011).
Logo, é certo que o deferimento da gratuidade de justiça
em sede de apelação, não implicará modificação da
sentença de primeiro grau, acarretando tão somente a
isenção do preparo e das custas em sede recursal.
Como se pode observar não há a presença do vício de
omissão alegado pela embargante.
A benesse da gratuidade foi deferida em sede recursal,
observando-se a documentação trazida após a interposição do recurso, por
determinação deste Relator.
A mera indicação de perfil em sítio eletrônico, por si só
não comprova que o estado de hipossuficiência declarado seja inidôneo.
Menos ainda o fato de os apelantes, pessoas naturais,
possuírem formação superior, porque mesmo com tal graduação, não há
garantia de emprego e de percepção de salário elevado, circunstância,
aliás, não comprovada pela embargante.
O fato de a Sra. Ana Patrícia Jordão Bellangero ser

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acionista da companhia denominada Metalúrgica Golin S/A, sociedade
com ativos que somariam mais de R$ 125 milhões em 2018, igualmente
não se suficiente a afastar a declaração de hipossuficiência.
Por fim, o simples fato de possuir bens de monta
elevada, não altera o estado de hipossuficiência declarado, porque a
aquisição desses bens decorre, muitas vezes, de situações diversas, como
por exemplo, recebimento de herança, doação, compra e venda quando a
situação econômica era favorável aos adquirentes, etc.
Nesse quadro, ainda que a embargante procure
impugnar os benefícios concedidos, não logrou êxito em demonstrar a
inexistência do estado de hipossuficiência declarado pelos embargados.
Portanto, inexiste qualquer vício de omissão no v.
aresto, menos ainda violação a dispositivo constitucional ou processual.
Observe-se finalmente, neste tópico que o deferimento
da gratuidade se deu mediante o efeito ex tunc, não alcançando a
condenação imposta na r. sentença de primeiro grau, mas apenas da
interposição do recurso para frente.
Quanto à alegada omissão da redução equitativa da
multa contratual aplicada pela embargante, e da alegação de acórdão
ultra petita , melhor sorte não socorre a embargante.
A
decisão
ora
embargada
traz
abordagem
e
embasamento adequados e suficientes das questões suscitadas no recurso
de apelação, que evidenciam de sobejo a inocorrência de quaisquer dos
vícios elencados no art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC.
Dita assertiva fica ainda mais evidente com a
adequada leitura das razões deduzidas v. acórdão hostilizado (fl.
1.827-1.853), no tópico “IV. DO MÉRITO RECURSAL”, as quais bem
arrimaram o resultado pronunciado, remetendo a embargante, em
especial, à leitura do trecho que trata dessa questão, onde a matéria foi
claramente elucidada, senão vejamos (fl. 603-610):
[..]
No mérito, defendem os apelantes o adimplemento da
obrigação e respeito ao direito de preferência com a
excludente de multa contratual.
O vínculo jurídico entre as partes é o contrato de franquia
firmado da MARCA “CUORDICREMA”, firmado em 6 de
fevereiro de 2018, com taxa inicial de franquia no valor de
R$ 50.000,00 (fl. 42, cláusula 5a), para operação da unidade

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no Shopping Eldorado, a Cidade de São Paulo (SP), com
vigência de cinco anos (fl. 36-77)
Em 20 de setembro de 2019. Ocorreu a denúncia
antecipada do contrato por parte dos franqueados, que
informaram o encerramento de suas atividades em 28 de
setembro de 2019 (fl. 80-81).
Houve contranotificação pela franqueadora (fl. 882) e
resposta dos franqueados (fl. 83-84) impugnando a
cobrança de multa prevista na cláusula 24.1.1 e 24.1.2. em
razão da alegação de sucessivos acúmulos de prejuízos
financeiros na unidade franqueada.
Nessa esteira, as partes divergem e litigam quanto ao
adimplemento da obrigação da franqueada de facultar à
franqueadora o exercício do direito de preferência no
tocante à aquisição do estabelecimento, por ocasião do
término ou da rescisão do contrato, conforme estipulado na
cláusula 19a assim redigida (fl. 64-65):
[..]
CLÁUSULA 19a DIREITO DE PREFERÊNCIA
19.1. Quando do término ou rescisão deste contrato, por
qualquer motivo, a FRANQUEADORA terá opção de, a seu
exclusivo critério, adquirir da FRANQUEADA, ou de seus
sucessores, diretamente ou por meio de terceiros, o ponto
comercial, os móveis, equipamentos, instalações etc. que a
FRANQUEADA tenha adquirido para a UNIDADE
FRANQUEADA, pelo respectivo valor de mercado à época,
considerando-se
a
depreciação
de
tais
móveis
e
equipamentos, em decorrência do tempo de utilização.
19.1.1. Será considerado valor de mercado para efeito de
exercício de direito de preferência, aquele resultante da
média das últimas 5 vendas realizadas no mesmo
shopping, calculadas por metro quadrado (valor da venda,
dividido pela metragem de cada loja e multiplicado pela
metragem da loja da FRANQUEADA).
19.2. Para garantir à FRANQUEADORA a possibilidade de
exercer efetivamente o direito de preferência assegurado
na cláusula acima, a FRANQUEADA, desde logo, por si e
seus
sucessores,
obriga-se
a
comunicar
à
FRANQUEADORA, sempre por escrito, de suas intenções
ou
o
consequente
término/rescisão
deste
contrato,
indicando claramente as condições pretendidas para a
venda de que trata a cláusula anterior, concedendo à

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11
FRANQUEADORA o prazo mínimo de 60 (sessenta) dias
para formalizar a aquisição, diretamente ou por meio de
terceiros.
19.3. Uma vez exercido o direito de preferência que é
assegurado a FRANQUEADORA, lhe será facultado
adquirir a UNIDADE FRANQUEADA pelo preço à vista
dado a terceiros interessados (quer seja à vista, quer seja
parcelado).
Na notificação de intenção de venda do ponto comercial
remetida com data de 17 de agosto de 2018, a franqueada
informa a oferta a terceiros interessados ao preço estimado
de R$ 1.000.000,00 (fl. 85).
As tratativas posteriores, datadas de 20 de maio de 2019
(fl. 266) e 4 de junho de 2019 (fl. 271), são insuficientes
para comprovar que a franqueada adimpliu com as
cláusulas do contrato no tocante ao direito de preferência
na aquisição da unidade franqueada, nos termos da
cláusula 19a do contrato de franquia.
Como bem observou a r. sentença, a notificação emitida
pela franqueada quanto à intenção de venda do ponto
comercial da unidade ocorreu em 17 de agosto de 2018 (fl.
85) documento este em que consta uma avaliação da ordem
de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) com lastro no
laudo de avaliação (fl. 86-118), oferta esta que ocorreu um
ano antes da denúncia de rescisão do contrato ocorrida em
20 de setembro de 2019 (fl. 80-81).
Observa-se que na notificação de intenção de venda do
ponto comercial, não se especificou o modo de pagamento, o
valor mínimo ou a existência de proposta de terceiros,
como estipulado na cláusula 19a do contrato firmado.
E os outros elementos de provas dos autos também não
corroboram com a tese dos apelantes, na medida em que os
documentos juntados às fls. 269-271 indicam que houve
tratativas entre os litigantes, por meio de trocas de e-
mails , entre os meses de maio e julho de 2019, nos quais
não foram formalizados a forma de pagamento (à vista ou
parcelado),
os
valores
e
o
prazo
de
pagamento,
impossibilitando a manifestação da franqueadora quanto
ao seu direito de preferência, isto é, se estaria interessada
na aquisição da unidade. Nem mesmo a existência de
terceiros interessados foi informada.
Além da notificação ser omissão em relação as informações
necessárias prevista na cláusula 19a do contrato de

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franquia (fl. 64-65), dificultando o exercício do direito de
preferência da autora, é fato que a unidade operou por
mais de um ano até que se concretizasse a cessão do ponto
comercial e a denúncia do contrato.
Nesse compasso, a r. sentença bem observou (fl. 346):
[..]
Destaque-se, por fim, que em sua defesa, a própria parte ré
alega que “negociou a valores irrisórios o ponto comercial
onde
estava
estabelecida

a
franquia ”,
confessando,
portanto, que ofereceu a terceiros condições para a
aquisição do ponto comercial mais vantajosas que aquelas
parcialmente informadas à autora mais de um ano antes.
Destarte, a tese de adimplemento do contrato bem como
em relação ao cumprimento da cláusula 19ado contrato de
franquia, restou totalmente fulminada pelas provas dos
autos.
No tocante à incidência da multa estipulada na cláusula
24a, sem razão a apelante.
Dispõe a redação da cláusula 24 (fl. 71):
[..]
CLÁUSULA 24a PENALIDADES
24.1. A parte que infringir este contrato, dando causa a sua
rescisão deverá pagar à outra, dentro de 10 (dez) dias a
contar da data da rescisão deste instrumento, uma multa
contratual equivalente a R$ 300.000,00 (trezentos mil
reais) reajustada de acordo com a variação do Índice Geral
de Preços de Mercado IGP-M, ocorrida entre a data da
assinatura deste instrumento e a data do seu efetivo
pagamento.
24.1.1 A mesma penalidade prevista na cláusula anterior
poderá ser aplicada em desfavor da parte que denunciar
antecipadamente o presente instrumento, na proporção do
tempo restante de contrato.
24.1.2 Não haverá aplicação da multa prevista na cláusula
24.1, no caso da FRANQUEADA acumular um prejuízo por
três meses consecutivos e denunciar antecipadamente o
contrato por este motivo.
Nesse diapasão, observa-se que antes da denúncia da
rescisão de contrato com base na alegação de “estar

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13
acumulando prejuízos por vários meses consecutivos,” (fl.
80-81), a apelante já havia notificado a franqueadora sobre
sua intenção de venda do ponto comercial, o que indica que
desde aquela data 17 de agosto de 2018 , já não tinha
mais interesse em dar continuidade à unidade franqueada,
e somente após transcorrido mais de um ano e que
notificou sobre a rescisão com base em prejuízos
ocorrentes.
Ainda que os balancetes juntados com a contestação (fl.
277-340) demonstrem que a unidade franqueada vinha
suportando prejuízos consecutivos, não se justifica a
isenção pretendida, nem mesmo a não aplicação da multa,
porque antes mesmo dessa situação ocorrer, já sinalizara a
intenção de vender a unidade franqueada.
Nesse compasso, a r. sentença que determinou a
aplicação da multa prevista no contrato (cláusula 24.1
fl. 71), reduzindo seu valor para R$ 200.000,00
conforme sentenciado (fl. 346-347):
[..]
Destarte, é caso de condenar os corréus ao pagamento da
multa proporcional prevista nos termos das cláusulas 24.1
e 24.1.1 do contrato de franquia, no valor de R$ 200.000,00
(duzentos mil reais), o qual deverá ser corrigido de acordo
com a variação do IGPM-FGV desde a data da assinatura
do contrato até a data do pagamento, na forma prevista na
cláusula 24.1 do contrato de franquia, acrescida de juros de
mora de 1% ao mês desde a citação (fls. 70).
Consigne-se inicialmente, que não há qualquer
nulidade na cláusula contratual que estipula multa
para o caso de descumprimento do contrato, mesmo
porque
se
trata
de
contrato
firmado
entre
empresários,
presumindo-se
que
as
partes
contratantes
tenham
conhecimento
da
ética
empresarial, conhecimento este que o consumidor
protegido pela Lei no 8.078/90 não possui.
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência
daquele
que
assume
a
responsabilidade
de
administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada
pela franqueadora.
Diante
da
prova
produzida,
incontroverso
o

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descumprimento
contratual
por
parte
dos
franqueados. Resta analisar, se é caso de mitigação do
valor da multa contratual de ofício por excesso na
cobrança.
O artigo 413 do Código Civil dispõe que:
“A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz
se a obrigação principal tiver cumprida em parte, ou se o
montante da penalidade for manifestamente excessivo,
tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”
Com efeito, por se tratar de disposição de ordem
pública, como preconiza o artigo 413 do Código Civil, é
possível a mitigação da cláusula penal pelo Poder
Judiciário quando se verificar a extrapolação dos
limites da boa-fé contratual ou ainda para se
restabelecer o equilíbrio contratual havido entre as
partes contratantes, inclusive de ofício.
O E. STJ já se posicionou a favor da redução da
cláusula penal, quando excessiva. Neste sentido:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER
CUMULADA
COM
COBRANÇA
E
INDENIZAÇÃO. LOCAÇÃO DE BANCO DE DADOS.
CONTRATO
DE
ADESÃO.
CARACTERÍSTICAS.
INEXISTÊNCIA.
EXCEÇÃO
DO
CONTRATO
NÃO
CUMPRIDO.
INTERPRETAÇÃO
DE
CLÁUSULAS
CONTRATUAIS.
REEXAME
DE
PROVAS.
NÃO
CABIMENTO. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ. CLÁUSULA
PENAL. EXCESSO. REDUÇÃO.
1. Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
cobrança e indenização, na qual se discute inadimplência
em contrato de locação de banco de dados baseado na
adoção do processo de filtragem denominado "merge and
purge " (fusão e expurgo), que consiste no cruzamento de
dados, de modo a eliminar duplicidade de registros,
priorizando aqueles que devem ser utilizados em banco de
dados do contratante.
2. O contrato de adesão tem como principal característica o
fato de ser desprovido de fase pré-negocial, porquanto é
elaborado
unilateralmente,
cabendo
à
outra
parte
contratante, que figura na condição de aderente, apenas
aceitar as cláusulas padronizadas ali contidas, de modo
que não lhe é assegurada interferência no conteúdo do
ajuste.

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3. O negócio jurídico em exame é dotado de singularidade,
principalmente se observado seu objeto, qual seja, a
locação de banco de dados. A inexistência de cláusulas
padronizadas, a adoção do método de filtragem "merge and
purge ", o valor estipulado e outras peculiaridades afastam
o caráter impositivo e unilateral da avença, de modo que a
eventual existência de ambiguidade ou contradição na
interpretação do contrato em tela não atrai a incidência do
disposto no art. 423 do Código Civil.
4. Rever os fundamentos do acórdão recorrido no tocante à
exceção de contrato não cumprido demandaria, na
hipótese, interpretação de cláusulas contratuais e o
revolvimento
conjunto
fático-probatório,
providências
vedadas em recurso especial pelas Súmulas nos 5 e 7/STJ.
5. Constatado o excesso do montante estabelecido em
cláusula penal, deve o magistrado reduzi-la a patamar
razoável, de acordo com as obrigações cumpridas,
observadas a natureza e a finalidade do contrato.
6. Recurso especial de American Express do Brasil Tempo
Ltda.
não
provido.
Recurso
especial
de
Seta
Empreendimentos e Participações S/C Ltda. provido para
fixar a multa contratual em 20% do valor da condenação,
que corresponde à extensão das obrigações não cumpridas.
(STJ, REsp. no1.424.074 - SP (2013/0392230-3, Terceira
Turma, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, J.
10/11/2015, DJe. 16/11/2015). (Negritamos)
Este Egrégio TJSP segue a mesma linha de raciocínio:
CONTRATO.
Franquia.
Produtos
de
limpeza.
Desconstituição do contrato de franquia para contrato de
distribuição (art. 710 a 720 do CC). Inaplicabilidade.
Contrato de franquia regular. Incidência da Lei no
8.955/94. Aplicação do prazo de 30 dias para aviso prévio
da rescisão do contrato sem justa causa. Recurso das
autoras improvido.
CONTRATO. Franquia. Produtos de limpeza. Notificação
extrajudicial.
Notificação
realizada
à
pessoa
que
representava
todas
as
franqueadas
perante
a
franqueadora, sem ressalva. Notificação regular e válida.
Teoria da aparência. Sentença de acerto. Recurso das
autoras improvido.
CLÁUSULA DE BARREIRA. Vedação por dois anos, aos
franqueados e cônjuges ou companheiros, à exploração do

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mesmo ramo de atividade. Contratação regular. Validade.
Cláusula de barreira limitada no tempo. Precedentes do
STJ. Recurso da requerida provido.
CLÁUSULA PENAL. Imposição de multa correspondente a
R$ 6.200.000,00. Valor excessivo. Abusividade evidenciada
na cominação. Rescisão sem justa causa. Multa mitigada.
Inteligência do art. 413 do CC/02. Redução da cláusula
penal para o valor correspondente a três vezes a taxa de
franquia
(R$
75.000,00).
Apelação
das
autoras
parcialmente
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1014608-18.2016.8.26.0004; Relator (a): Ricardo Negrão;
Órgão
Julgador:
2a Câmara Reservada de Direito
Empresarial; Foro Regional IV - Lapa - 3a Vara Cível; Data
do Julgamento: 29/04/2019; Data de Registro: 02/05/2019).
No caso em exame, o contrato firmado estipula uma
multa de R$ 300.000,00 reajustada pelo IGP-M (fl.
71):
[..]
24.1. A parte que infringir este contrato, dando causa a sua
rescisão deverá pagar à outra, dentro de 10 (dez) dias a
contar da data da rescisão deste instrumento, uma multa
contratual equivalente a R$ 300.000,00 (trezentos mil
reais) reajustada de acordo com a variação do Índice Geral
de Preços de Mercado IGP-M, ocorrida entre a data da
assinatura deste instrumento e a data do seu efetivo
pagamento.
Como se constata, o valor da multa estipulada de R$
300.000,00 corresponde a seis (6) vezes o valor inicial
da Taxa de franquia de R$ 50.000,00 (fl. 42, cláusula
5a), mostrando-se excessiva em demasia, extrapolando
inclusive a boa-fé contratual.
Portanto, neste ponto, respeitado o entendimento
contrário
exarado
na
r.
sentença,
por
outros
fundamentos, e pela aplicação do artigo 413 do Código
Civil, necessária a adequação do valor da multa
estipulada ao montante adotado nesta Câmara,
devendo, portanto, ser reduzida ao valor de R$
100.000,00, correspondente a duas vezes a taxa inicial
de franquia, levando-se em consideração, ainda, a
situação dos franqueados diante dos prejuízos que
antecederam ao encerramento de suas atividades.

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17
Destarte, inexistem nulidades a caracterizar violação
a dispositivo legal.
Primeiro, há que se observar que os fundamentos da
análise da multa contratual e sua mitigação ocorreram porque ainda que
não tenham os apelantes, ora embargados, requerido expressamente a
redução, é fato que nas razões recursais postularam pela não aplicação da
multa, pedido mais amplo e abrangente.
Segundo, por se tratar de matéria de ordem pública, e
na vigência do Código Civil de 2020, a mitigação da cláusula penal, ainda
que convencionada entre contratantes, deixou de ser uma faculdade
restrita às hipóteses de pedido expresso, e passou a ser um poder/dever do
Estado Juiz de coibir os excessos e os abusos que venham por o devedor
em situação de inferioridade desarrazoada.
Nesse compasso, o v. acórdão bem observou (fl. 607):
[..]
Com efeito, por se tratar de disposição de ordem
pública, como preconiza o artigo 413 do Código Civil, é
possível a mitigação da cláusula penal pelo Poder
Judiciário quando se verificar a extrapolação dos
limites da boa-fé contratual ou ainda para se
restabelecer o equilíbrio contratual havido entre as
partes contratantes, inclusive de ofício. (Destacamos)
Neste sentido, apenas para enriquecimento do julgado
agrega-se o seguinte precedente jurisprudencial:
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
POSTULANDO
O
CUMPRIMENTO
DE
OBRIGAÇÃO
DE
FAZER.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO
AUTORAL COM CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA
CLÁUSULA
PENAL
AVENÇADA .
REDUÇÃO
DE
OFÍCIO DA MULTA CONTRATUAL PELA CORTE
ESTADUAL .
1. Em que pese ser a cláusula penal elemento oriundo de
convenção entre os contratantes, sua fixação não fica ao
total e ilimitado alvedrio destes, porquanto o atual Código
Civil, diferentemente do diploma revogado, introduziu
normas de ordem pública, imperativas e cogentes, que
possuem o escopo de preservar o equilíbrio econômico
financeiro da avença, afastando o excesso configurador de

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enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes.
2. Entre tais normas, destaca-se o disposto no artigo 413
do Código Civil de 2002, segundo o qual a cláusula penal
deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante
da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em
vista a natureza e a finalidade do negócio.
3. Sob a égide do Código Civil de 2002, a redução da
cláusula penal pelo magistrado deixou, portanto, de
traduzir
uma
faculdade
restrita
às
hipóteses
de
cumprimento parcial da obrigação (artigo 924 do Código
Civil de 1916) e passou a consubstanciar um poder/dever
de coibir os excessos e os abusos que venham a colocar o
devedor em situação de inferioridade desarrazoada.
4. Superou-se, assim, o princípio da imutabilidade absoluta
da pena estabelecida livremente entre as partes, que, à luz
do código revogado, somente era mitigado em caso de
inexecução parcial da obrigação.
5. O controle judicial da cláusula penal abusiva exsurgiu,
portanto, como norma de ordem pública, objetivando a
concretização do princípio da equidade - mediante a
preservação da equivalência material do pacto - e a
imposição do paradigma da eticidade aos negócios
jurídicos.
6. Nessa perspectiva, uma vez constatado o caráter
manifestamente excessivo da pena contratada, deverá o
magistrado,
independentemente
de
requerimento
do
devedor, proceder à sua redução, a fim de fazer o ajuste
necessário para que se alcance um montante razoável, o
qual, malgrado seu conteúdo sancionatório, não poderá
resultar em vedado enriquecimento sem causa.
7. Por sua vez, na hipótese de cumprimento parcial da
obrigação, deverá o juiz, de ofício e à luz do princípio da
equidade, verificar se o caso reclamará ou não a redução da
cláusula penal fixada.
8. Assim, figurando a redução da cláusula penal como
norma de ordem pública, cognoscível de ofício pelo
magistrado, ante sua relevância social decorrente dos
escopos de preservação do equilíbrio material dos contratos
e de repressão ao enriquecimento sem causa, não há falar
em inobservância ao princípio da adstrição (o chamado
vício
de
julgamento
extra
petita),
em
preclusão
consumativa ou em desrespeito aos limites devolutivos da

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19
apelação.
9. Recurso especial não provido.
(STJ, REsp 1447247/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2018,
DJe 04/06/2018). (Negritamos)
Destarte, não há que se falar em omissão por ausência
de fundamentos no tocante a redução equitativa realizada pela
embargante, já que a questão inerente à cláusula penal foi analisada em
sua totalidade, inexistindo, portanto, o vício de omissão e a alegada
nulidade por v. acórdão ultra petita .
Finalmente, quanto à questão da majoração dos
honorários advocatícios recursais, restou evidenciado que não há
qualquer fundamento para o seu acolhimento, inexistindo também a dita
omissão neste particular.
De feito, os embargos de declaração objetivam,
inoportuna, descabida e sem ancoramento jurídico razoável nem
pertinente, que a Colenda Turma Julgadora reforme o v. acórdão
afrontado que prolatou, em ostensiva e desabrigada infringência ao que já
foi adequada e precisamente, decidido nos limites da pertinência.
Na verdade, as questões suscitadas pela embargante,
ao invés de vícios do julgado, retratam apenas a insatisfação com o
julgamento realizado, o que não se presta a ser feito por esta estreita via
recursal.
Mesmo após a vigência do CPC de 2015, não cabem
embargos de declaração contra decisão que não contém pronunciamento
sobre argumentos deduzidos pela parte embargante incapazes de infirmar
a conclusão adotada pelo julgador.
Nesse sentido é a jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, consoante se infere da ementa abaixo transcrita.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA
ORIGINÁRIO.
INDEFERIMENTO
DA
INICIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL.
AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme
dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão,
afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro
material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese

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20
em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a
todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha
encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A
prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio
confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador
apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a
conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso,
entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o
presente
mandamus
e
a
ação
ordinária
n.
0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência
desta
Corte
Superior
acerca
da
possibilidade
de
litispendência entre Mandado de Segurança e Ação
Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas
objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo
passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se,
pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios
em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a
decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese,
quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de
Processo Civil, a inquinar tal decisum. Embargos de
declaração rejeitados.” (STJ Primeira Seção, EDcl no MS
21.315-DF, J. 08.06.2016, Rel. Min. DIVA MALERBI,
Desembargadora Convocada do TRF 3a REGIÃO, DJe
15.06.2016).
O recurso, enfim, ainda que voltado ao desígnio de
prequestionamento, reveste-se de inescondível vocação infringente e
protelatória, na busca insustentável da revisão do julgamento embargado
ou de inócuo bis in idem do que já foi decidido em instância recursal.
Restam,
assim,
prequestionados,
decididos
ou
superadas, nestes autos, todas as questões suscitadas e controvertidas, na
medida da pertinência e relevância que encerram para o thema
decidendum,
não se mostrando necessário qualquer manifestação em
relação aos fundamentos já declinados.
Deste
modo,
bem
fundamentado
o
v.
aresto
embargado, não há acréscimo a ser feito na decisão desta instância,
subsistindo as conclusões ali extraídas, inexistindo qualquer violação aos
dispositivos indicados e prequestionados.
Em razão do exposto, nega-se provimento ao recurso.

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RICARDO NEGRÃO
RELATOR