Tribunal: TJSP
Processo: 0007772-83.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-09
Data de publicação: 2021-01-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000004097
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007772-83.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
FABRICIO MARTINS DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, Negaram provimento ao recurso, vencido o E.
Desembargador Otavio Rocha ., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 9 de janeiro de 2021.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0007772-83.2020.8.26.0496 -Voto no 19563
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7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL N.o 0007772-83.2020.8.26.0496
AGRAVANTE : FABRICIO MARTINS DOS SANTOS
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N.o 19563
AGRAVO EM EXECUÇÃO
RETIFICAÇÃO DO
CÁLCULO DE PENAS REINCIDÊNCIA GENÉRICA
LEI N.o 13.964/2019
LEI POSTERIOR NÃO
BENÉFICA MANUTENÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE
QUE BASTA A REINCIDÊNCIA GENÉRICA PARA QUE
OS PRAZOS MAIS RIGOROSOS DA PROGRESSÃO DE
REGIME
SEJAM
EXIGIDOS
RECURSO
NÃO
PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo em execução interposto por
FABRICIO MARTINS DOS SANTOS, em face do Ministério Público, contra
a decisão de fls. 32/39, que indeferiu pedido para a retificação do cálculo de
penas.
Razões às fls. 02/06. Sustenta que a Lei n.o
13.964/2019 é benéfica, sendo imprescindível a reincidência específica para
a exigência do cumprimento de 60% da pena privativa de liberdade à
progressão de regime. Pede, pois, seja determinada a retificação do cálculo
de penas.
O Ministério Público apresentou contrarrazões às
fls. 44/64. Manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
O Juízo de primeira instância manteve a decisão
à fl. 65.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às
fls. 79/83 opinou pelo improvimento do recurso.

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FUNDAMENTAÇÃO
Analisando os incisos do art. 112 da Lei n.o
7.210/1984, verifica-se que o legislador infraconstitucional, por meio da Lei
n.o 13.964/2019, separou os crimes em seis grupos e buscou prever todas
as situações possíveis para a progressão de regime.
Os crimes foram dispostos em (1) crime comum,
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, (2) crime comum,
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, (3) crime hediondo ou
equiparado, sem resultado morte, (4) crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, (5) crime de organização criminosa voltada à prática de
crime hediondo ou equiparado, na posição de comando e (6) crime de
constituição de milícia privada.
Quatro dos grupos foram separados em mais dois
subgrupos conforme a primariedade ou a reincidência:
1. Crime comum, cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça:
1.1. Primário (art. 112, I): 16%
1.2. Reincidente (art. 112, II): 20%
2. Crime comum, cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça:
2.1. Primário (art. 112, III): 25%
2.2. Reincidente (art. 112, IV): 30%
3. Crime hediondo ou equiparado, sem
resultado morte:
3.1. Primário (art. 112, V): 40%
3.2. Reincidente (art. 112, VII): 60%
4. Crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte:
4.1. Primário (art. 112, VI, “a”): 50%
4.2. Reincidente: (art. 112, VIII): 70%

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Os crimes de comando de organização criminosa
voltada à prática de crime hediondo ou equiparado e de constituição de
milícia privada não foram divididos por conta da primariedade ou da
reincidência, possuindo previsão única de 50% (art. 112, VI, “b” e “c”,
respectivamente).
Do contrário, ter-se-ia de tratar o dispositivo como
uma aberração legislativa. Explico.
Ao tratar das reincidências, constou textualmente:
“se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça” (subgrupo 1.2), “se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça” (subgrupo 2.2), “se o
apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
(subgrupo 3.2) e “se o apenado for reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte” (subgrupo 4.2).
Interpretar
os
incisos
como
exigência
de
reincidência
específica
desnaturaria
os
grupos
supramencionados,
passando a ser somente três, da seguinte forma:
1. Primário:
1.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou
grave ameaça (art. 112, I): 16%
1.2. Crime comum, com violência à pessoa ou
grave ameaça (art. 112, III): 25%
1.3.
Crime
hediondo
ou
equiparado,
sem
resultado morte (art. 112, V): 40%
1.4.
Crime
hediondo
ou
equiparado,
com
resultado morte (art. 112, VI, “a”): 50%
2. Reincidente comum:
2.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou
grave ameaça (art. 112, I): 16%
2.2. Crime comum, com violência à pessoa ou

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grave ameaça (art. 112, III): 25%
2.3.
Crime
hediondo
ou
equiparado,
sem
resultado morte (art. 112, V): 40%
2.4.
Crime
hediondo
ou
equiparado,
com
resultado morte (art. 112, VI, “a”): 50%
3. Reincidente específico:
3.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou
grave ameaça (art. 112, II): 20%
3.2. Crime comum, com violência à pessoa ou
grave ameaça (art. 112, IV): 30%
3.3.
Crime
hediondo
ou
equiparado,
sem
resultado morte (art. 112, VII): 60%
3.4.
Crime
hediondo
ou
equiparado,
com
resultado morte (art. 112, VIII): 70%
Note-se que o grupo 2 seria oriundo de
integração, consistente em analogia, por conta de supostas lacunas
normativas, repetindo o grupo 1.
Isso porque, faltariam previsões específicas
justamente sobre a reincidência comum, de modo que todos os condenados
que se enquadrassem em tais hipóteses deveriam ser beneficiados como se
primários fossem.
Exemplo: o condenado por crime cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça e reincidente em crime cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça não seria reincidente específico, logo,
seria tratado como primário para ambos os delitos, devendo cumprir
somente 25% da pena referente àquele crime e 16% daquela cominada a
este.
O resultado violaria, flagrantemente, o princípio
da individualização da pena, além de advir de conclusão de falha legislativa
descomunal.

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Dispõe o art. 63 do Código Penal que é
reincidente o indivíduo que comete novo crime após o trânsito em julgado de
sentença condenatória por crime anterior.
A reincidência genérica é, pois, a regra. A
reincidência específica é exceção.
O instituto da reincidência foi previsto com o
Decreto-Lei n.o 2.848/1940 no art. 46:
REINCIDÊNCIA
ART.
46.
VERIFICA-SE
A
REINCIDÊNCIA
QUANDO O AGENTE COMETE NOVO CRIME,
DEPOIS
DE
TRANSITAR
EM
JULGADO
A
SENTENÇA
QUE,
NO
PAÍS
OU
NO
ESTRANGEIRO, O TENHA CONDENADO POR
CRIME ANTERIOR.
REINCIDÊNCIA GENÉRICA E REINCIDÊNCIA
ESPECIFICA
§ 1° DIZ-SE A REINCIDÊNCIA:
I - GENÉRICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DE
NATUREZA DIVERSA;
II - ESPECÍFICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DA
MESMA NATUREZA.
CRIMES DA MESMA NATUREZA
§ 2o CONSIDERAM-SE CRIMES DA MESMA
NATUREZA
OS
PREVISTOS
NO
MESMO
DISPOSITIVO LEGAL, BEM COMO OS QUE,
EMBORA
PREVISTOS
EM
DISPOSITIVOS
DIVERSOS, APRESENTAM, PELOS FATOS QUE
OS CONSTITUEM OU POR SEUS MOTIVOS
DETERMINANTES,
CARACTERES
FUNDAMENTAIS COMUNS.
A divisão entre reincidência genérica e específica
foi revogada com a reforma da Parte Geral do Código Penal trazida pela Lei
n.o 7.209/1984, cuja vigência se estende até os dias atuais e as trata
indistintamente.
Poucas e expressas são as previsões de
reincidência específica, como aquela oriunda inicialmente da Lei n.o
8.072/1990, que acresceu ao art. 83, V, do Código Penal, a previsão de

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impedimento ao livramento condicional “se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza”, bem como da Lei n.o 9.714/1998, que
também trouxe proibição de substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos “Se o condenado for reincidente [...] e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”.
Sequer se pode cogitar de classificar reincidência
específica nos dias atuais. Cite-se, como exemplo, o entendimento
prevalente dos Tribunais Superiores de que o art. 83, V, do Código Penal,
trata a reincidência específica como de mesma natureza quanto à
hediondez ou não.
Dessarte, a condenação por “tráfico privilegiado”
não gera impedimento se houver condenação por outro “tráfico comum”.
Aos fins do art. 83, V, do Código Penal, portanto,
é reincidente específico aquele que for condenado por crime hediondo ou
equiparado após o trânsito em julgado de sentença que o condenou pela
prática de outro crime hediondo ou equiparado.
Já ao art. 44, § 3o, do Código Penal, é reincidente
específico somente o condenado por crime idêntico àquele que já foi
sentenciado e que se operou o trânsito em julgado, pouco importando se
houver identicidade de natureza jurídica. O reincidente por mais de um
crime hediondo ou equiparado, desde que diversos, pois, pode ter a pena
privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos. Já o
reincidente pelo mesmo crime comum não é destinatário da mesma
benesse.
Portanto, mais razoável a interpretação de que a
“reincidência específica” deve ser legal e expressamente prevista, o que não
é o caso da Lei n.o 13.964/2019 em face da Lei n.o 11.464/2007, esta
revogada por aquela e que dava a redação do art. 2o, § 2o, da Lei n.o
8.072/1990.
Em suma, por todo o exposto, deve-se manter a
interpretação antes dada ao art. 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/1990 e importá-la
ao novo art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, de modo a se exigir somente a

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reincidência genérica para a estipulação do requisito objetivo da progressão
de regime.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo não provimento do
recurso.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR