Tribunal: TJSP
Processo: 0037864-31.2017.8.26.0114
Classe: Apelação Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
1-) Apelação criminal.
2-) Não há possibilidade de se converter o julgamento em diligência, para proposta de acordo de não persecução, porque não houve confissão, extrajudicial ou judicial; ademais, a denúncia já foi recebida e sentença proferida, isto é, já se ultrapassou a fase extra-processual, tendo-se, com aquele ato processual, ato jurídico perfeito e, por fim, o controle de sua

Ementa:
1-) Apelação criminal.
2-) Não há possibilidade de se converter o julgamento em diligência, para proposta de acordo de não persecução, porque não houve confissão, extrajudicial ou judicial; ademais, a denúncia já foi recebida e sentença proferida, isto é, já se ultrapassou a fase extra-processual, tendo-se, com aquele ato processual, ato jurídico perfeito e, por fim, o controle de sua propositura, ou não, não é afeto ao Poder Judiciário, mas, sim, na atual sistemática, pelo órgão do Ministério Público.
3-) Improvimento do recurso defensivo.
4-) Existe possibilidade de apropriação de bem fungível, precedentes do STJ (menção também a do STF).
5-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir a apropriação indébita em razão da profissão à apelante.
6-) A pena foi bem fixada. Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo, por não haver circunstâncias judicias desfavoráveis, tendo-se um (1) ano de reclusão e dez (10) dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, inexistem causas de diminuição. Incide a causa de aumento do art. 168, § 1o, inciso III, do Código Penal, logo, a pena é acrescida de 1/3, tendo-se um (1) ano e quatro (4) meses de reclusão e treze (13) dias-multa. A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
7-) O regime inicial da pena corporal seria o aberto. Existe permissão legal, art. 33, § 2o, alínea "c", do Código Penal. Ela é primária, de bons antecedentes e cometeu delito sem grave ameaça ou violência.
8-) A pena corporal, tendo em vista a incidência do art. 44, § 2o, do Código Penal, pode ser substituída tal qual estabelecido. Ela será substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade, por igual prazo da condenação, em entidade definida pelo Juízo da Execução e prestação pecuniária, 1 salários mínimo, a entidade assistencial, também a ser indicada pelo Juízo da Execução.
9-) Recurso livre (fls. 224).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2021.0000019220
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0037864-31.2017.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante
PATRICIA GALANTE PAPARELI VALERO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALEXANDRE ALMEIDA (Presidente sem voto), XAVIER DE SOUZA E
PAIVA COUTINHO.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0037864-31.2017.8.26.0114 - 3a Vara Criminal de Campinas- Voto no 4476
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VOTO No 4476
Apelação Criminal no 0037864-31.2017.8.26.0114
Comarca: 3a Vara Criminal de Campinas
Juiz(a) de Direito: doutor(a) Fernanda Silva Gonçalves
Apelante: Patricia Galante Papareli Valero
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal.
2-) Não há possibilidade de se converter o julgamento em diligência,
para proposta de acordo de não persecução, porque não houve confissão,
extrajudicial ou judicial; ademais, a denúncia já foi recebida e sentença proferida,
isto é, já se ultrapassou a fase extra-processual, tendo-se, com aquele ato processual,
ato jurídico perfeito e, por fim, o controle de sua propositura, ou não, não é afeto ao
Poder Judiciário, mas, sim, na atual sistemática, pelo órgão do Ministério Público.
3-) Improvimento do recurso defensivo.
4-) Existe possibilidade de apropriação de bem fungível, precedentes do
STJ (menção também a do STF).
5-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral
e documentos existentes nos autos. Pode-se atribuir a apropriação indébita em
razão da profissão à apelante.
6-) A pena foi bem fixada. Na primeira fase, a pena-base pode ficar no
mínimo, por não haver circunstâncias judicias desfavoráveis, tendo-se um (1) ano
de reclusão e dez (10) dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes ou
agravantes. Na terceira fase, inexistem causas de diminuição. Incide a causa de
aumento do art. 168, § 1o, inciso III, do Código Penal, logo, a pena é acrescida de
1/3, tendo-se um (1) ano e quatro (4) meses de reclusão e treze (13) dias-multa. A
pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no mínimo legal, pela
condição insatisfatória econômica.
7-) O regime inicial da pena corporal seria o aberto. Existe permissão

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legal, art. 33, § 2o, alínea "c", do Código Penal. Ela é primária, de bons antecedentes
e cometeu delito sem grave ameaça ou violência.
8-) A pena corporal, tendo em vista a incidência do art. 44, § 2o, do
Código Penal, pode ser substituída tal qual estabelecido. Ela será substituída por
duas penas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade,
por igual prazo da condenação, em entidade definida pelo Juízo da Execução e
prestação pecuniária, 1 salários mínimo, a entidade assistencial, também a ser
indicada pelo Juízo da Execução.
9-) Recurso livre (fls. 224).
I Relatório em acréscimo ao de fls. 219/220
A apelante, Patrícia Galante, foi condenada à pena de um (1) ano e
quatro (4) meses de reclusão, regime inicial aberto, e treze (13) dias-multa, no
valor unitário mínimo, substituída por prestação de serviços à comunidade, pelo
mesmo prazo da pena original, cujas condições serão estabelecidas no Juízo das
Execuções, além de prestação pecuniária, a ser paga no importe de 1 salário
mínimo a entidade assistencial, também indicada pelo Juízo da Execução, porque
em 18.10.2016, horário incerto, na Avenida Francisco Xavier Arruda Camargo,
300, Jardim Nilópolis, Campinas (SP), apropriou-se de R$ 24.706,49, coisa alheia
móvel, de E. G. S., de que tinha a detenção em razão da profissão. Em 16.11.2015
foi julgada procedente ação de indenização por dano moral (processo no
1007979-23.2015.8.26.0114), proposta pela vítima, representada pela apelante,
advogada, sendo pago pela "Peixe urbano", a título de condenação, R$ 24.548,25,
depositado em 19.9.2016 em conta judicial. Na data dos fatos, a recorrente
levantou a referida importância, acrescida dos rendimentos, no valor declinado,
dele se apropriando. Após ser diversas vezes contata, a apelante disse não ter
recebido o montante. Após a vítima exibiu o comprovante de levantamento e
questionou-a, a apelante disse que não mais tinha aquele valor.
Nas razões de apelação foi sustentado a) o dinheiro não pode ser

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objeto de apropriação indébita; b) nunca houve intenção de não restituir o
montante e c) utilizar-se do acordo de não persecução (fls. 251/255).
Contrarrazões a fls. 262/267, requerendo a manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 28.9.2020
(fls. 244).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não
acolhimento do apelo (fls. 276/280).
Anteriormente, V. Acórdão de fls. 200/205 anulou o feito, desde o
proferimento da r. sentença.
II - Fundamentação
Não é caso de conversão do julgamento em diligência para a
proposta do acordo de não persecução.
O acordo de não persecução criminal é inovação trazida pela Lei no
13.964/2019, denominada "Pacote Anticrime", todavia, o Conselho Nacional de
Procuradores-Gerais, manifestando-se pela Comissão Especial denominada
GNCCRIM, editou o enunciado no 20, de que "Cabe acordo de não persecução
penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei no 13.964/2019, desde que não
recebida a denúncia", sendo o parecer exposto acolhido para não realizar a
proposição (PET no Agr em REsp. no 1.668.089-SP – Rel. Min. Félix Fischer –
Decisão Moncrática – J. 25.6.2020). Isso, provavelmente, para resguardar o ato
jurídico perfeito.
Em outra oportunidade, havia denúncia ofertada e prolação de

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sentença condenatória, com o que incompatível providência que encerra real
negócio pré-processual (Habeas Corpus no 2084424-43.2020.8.26.0000 – Órgão
Especial – Rel. Des. Cláudio Godoy – J. 15.7.2020).
Impossibilidade de incidência do acordo em questão (ANPP) após
prolação
de
sentença
condenatória
(Apelação
Criminal
no
0009986-56.2018.8.26.0451 – 4a Câmara Criminal – Rel. Des. Euvaldo Chaibi –
J. 15.4.2020). No mesmo sentido: Embargos de Declaração Criminal no
1501663-41.2019.8.26.0228/5000 – 10a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des.
Francisco Bruno – J. 10.7.2020) e Embargos de Declaração Criminal no
0010702-20.2017.8.26.0451/50000 – 2a Câmara Criminal – Rel. Des. Luiz
Fernando Vaggione – J. 9.7.2020).
E, respeitando posições em contrário, parece ser a exegese mais
acertada.
Pela dicção do art. 28-A do Código de Processo Penal, se não for caso
de arquivamento, tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a
prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima
inferior a 4 anos, o Ministério Público, desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção criminais, fará a oferta.
Dessa forma, o momento para isso ocorrer é no início, quando ainda
não há ação penal. Depois, ela fica prejudicada. Acaso não feita ou não se quiser
propor, sem argumentação plausível, cabe manifestar-se sobre o inconformismo.
Existe um negócio jurídico pré-processual, que pode ser debatidos
entre as partes e homologado, ou não, pelo Juízo.
No caso, ainda, não houve confissão da apelante. Falta requisito

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material para possível proposta da não persecução.
"Investigado que não confessou a prática da infração penal no
interrogatório extrajudicial. Ausente uma das condições legais cumulativas. Art.
28-A, CPP" (Habeas Corpus no 2103837-42.2020.8.26.000 – Órgão Especial –
Rel. Des. Márcio Bartoli – J. 15.7.2020).
Por derradeiro, quem tem o "poder-dever" de propor o acordo,
Ministério Público, não o fez, logo, não cabe ao Judiciário sindicar a presença de
tais requisitos (Ação Penal no 967-DF – Rel. Min. João Otávio de Noronha –
Decisão Monocrática – J. 6.7.2020).
É de atribuição ministerial averiguar a suficiência e necessidade de
acordo, não cabe ao Judiciário essa iniciativa (EDcl no HC no 581.444-SP – Rel.
Min. Ribeiro Dantas – Decisão Monocrática – J. 1.7.2020).
O instituto da proposta de não persecução é instituto resultante da
convergência de vontades (Ministério Público e acusado), não podendo afirmar
que se trata de um direito subjetivo dele, acusado, sendo proposto quando
representante da Instituição entender preenchidos os requisitos legais (Habeas
Corpus no 584.843-SP – Rel. Min. Reynaldo soares da Fonseca – Decisão
Monocrática – J. 24.6.2020).
Nesta
Colenda
Corte
cf.
Habeas
Corpus
no
2098427-03.2020.8.26.0000 – Órgão Especial – Rel. Des. João Carlos Saletti – J.
29.7.2020 e Habeas Corpus no 2064078-71.2020.8.26.0000 – 9a Câmara Criminal
– Rela. Desa. Fátima Gomes – J. 9.7.2020).
A solução deflui da própria lei, numa interpretação literal e
sistemática, art. 28-A, § 14o, do Código de Processo Penal, em que, se não for

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oferecida, caberá remessa dos autos a Órgão Superior, do próprio Ministério
Público, nos termos do art. 28 do mesmo diploma legal, isto é, "interna corporis".
Se, na revisão, houver concordância com o ato omissivo, o inquérito continuará
nos demais trâmites, em caso contrário, haverá, para manter a independência
funcional, nomeação de outro profissional para realizar a oferta da não persecução
penal.
O apelo não deve ser provido, subsiste a r. sentença pelos seus
próprios e jurídicos fundamentos.
De início, cumpre salientar que há possibilidade de apropriação
indébita de bem fungível, caracterizando-se como típica a conduta da apelante
(REsp 880870/PR – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Felix Fischer – J. 15.3.2007 –
DJ 23.4.2007). Cf., também, AgRg no AREsp 528420/MS – T5 – Quinta Turma –
Rel. Min. Jorge Mussi – J. 20.2.2018 – DJe 2.3.2018; REsp 647708/RS – T5 –
Quinta Turma – Relatora Ministra Laurita Vaz – J. 6.4.2006 - DJ 2.5.2006 e RHC
10436/PR – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – J.
12.6.2001 – DJ 27.8.2001.
O dinheiro, bem fungível, é coisa alheia móvel. Seja ele representado
materialmente ou virtualmente. Essa última hipótese, aliás, está em conformidade
com o avanço tecnológico que não pode deixar desassistido quem contrata um
Advogado, confia-lhe a causa, bem como levantamento dos valores, para o
repasse posterior, com crédito em conta, emissão de cheque ou entrega de espécie.
A materialidade delitiva foi comprovada pelos boletim de ocorrência
de fls. 6/9, contrato de prestação de serviços advocatícios de fls. 13/15, ofício de
fls. 21 (comprovante de depósito), cópia do mandado de levantamento judicial de
fls. 16, prova de retirada desse mandado de fls. 17 (data – 18.10.2016), conversa
de fls. 18, comprovante de resgate de fls. 19, apropriou-se de bens como valores

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econômicos.
A autoria é atribuível ao apelante.
Em Juízo, a apelante confirmou ter levantado as quantias referentes à
indenização depositadas à vítima. Não repassou os valores porque sofreu uma
penhor on line em sua conta corrente e parte do valor foi bloqueado, tendo apenas
parcela do numerário. Não repassou valor ao ofendido, mesmo remanescendo R$
12.000,00, pois está tentando reaver os valores que tem direito em ação de
execução.
A narrativa não convence.
Se ela estava com valores do ofendido, deveria devolvê-los ou pleitear
que a constrição judicial não fosse feita em relação aquele montante, demonstrável
pelos documentos já destacados. Ademais, se tinha parte do que era devido à
vítima, deveria ter devolvido o quanto antes, não esperar o total da indenização.
Se houvesse aplicação do art. 645 do Código Civil, ou seja, depósito
em que se devolve bens de mesmo gênero, qualidade e quantidade, aplicar-se-ia as
disposições do mútuo (arts. 586-592), que não deixa de ser um contrato, de
empréstimo. Não se pode deixar ao alvedrio do devedor quanto e quando devolver
o pactuado ao mutuante.
Todavia, existe uma diferença fundamental entre esse contrato e o
que aconteceu nos autos. A licitude de sua origem. A apelante não poderia
levantar e deixar em sua conta o montante, deveria devolver tudo ao
ofendido, imediatamente. Se, por algum motivo, deixasse para depois, deveria
pleitear a cessação da constrição, porque o valor não lhe pertencia.

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A vítima afirmou que teve problemas em um contrato firmado com a
empresa conhecida pelo nome fantasia de "Peixe Urbano". Contratou os serviços
advocatícios da apelante, que o representou em uma ação de reparação de danos
morais, promovida contra a referida empresa, tendo saído vitorioso na demanda.
Assim, a “Peixe Urbano” efetuou depósito judicial da quantia de R$ 24.548,25,
que foram levantados por ela. Inicialmente, negou ter recebido os valores, mas, ao
ser confrontada com a apresentação de um comprovante de Resgate de Justiça
Estadual, passou a afirmar que havia sofrido uma penhora online em sua conta,
determinada em execução fiscal, em razão de uma dívida de IPTU, que recaíra
sobre o valor que lhe era devido. Ela afirmou que pagaria o que lhe era devido,
mas, após trocas de mensagens pelo aplicativo denominado whatsapp, não atendeu
mais suas ligações e começou a evitar a vítima e sua mãe, uma vez que são
vizinhos.
“Em sede de crimes patrimoniais, especialmente aqueles cometidos
na clandestinidade, presentes apenas os agentes ativo e passivo da infração, o
entendimento que segue prevalecendo, sem qualquer razão para retificações, é
no sentido de que, na identificação do autor, a palavra da vítima é de
fundamental importância” (TACRIM Ap. 440.643-6 8a Câmara j. 23.07.86
Rel. Juiz Canguçu de Almeida, v. u., JUTACRIM 91/407). “Não há desmerecer
o valor da palavra da vítima: ao revés, sua condição de protagonista do evento
delituoso é a que a credencia, sobre todos, a discorrer das circunstâncias dele.
“Tão só em casos excepcionais, de manifesta contravenção da verdade sabida,
será lícito opor restrições ao teor de suas palavras. No geral, a palavra da vítima
é a primeira luz que afugenta as sombras sob que se pretende abrigar a
impunidade” (TACRIM Ap. n° 1.047.937/5, Rel. : Juiz Carlos Biasotti).
Parcela dos bens estava efetivamente com ela, reforça-se que
tenha praticado o ilícito.

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Cafferata Nores salienta que a posse da res furtiva é indício tanto mais
unívoco e relevante para a inferência da autoria dos crimes subtrativos quanto
mais próximos, no tempo e no espaço, o fato indiciário e o fato indicado (La
prueba en el proceso penal, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 184).
“Em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em
poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da
prova, impõe-lhe justificativa inequívoca. A justificativa dúbia e inverossímil
transmuda a presunção em certeza e autoriza o desate condenatório” (BMJ 91/6
e RJD 18/66).
A esse respeito, confira-se ainda o seguinte julgado: “A apreensão,
ainda que de parte das coisas surrupiadas em poder do acusado, gera contra ele
presunção de certeza em relação a autoria.” (RJDTACrimSP 27:180). No
mesmo sentido, JUTACRIM: 66/410, 98/260; RJDTACRIM 1/103, 6/132, 6/133,
6/134, 6/140, 8/96.
As provas são robustas da participação do apelante no delito.
A pena foi bem fixada.
Na primeira fase, a pena-base pode ficar no mínimo, por não haver
circunstâncias judicias desfavoráveis, tendo-se um (1) ano de reclusão e dez (10)
dias-multa.
Na segunda fase, não há atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, inexistem causas de diminuição. Incide a causa de
aumento do art. 168, § 1o, inciso III, do Código Penal, logo, a pena é acrescida de
1/3, tendo-se um (1) ano e quatro (4) meses de reclusão e treze (13) dias-multa.

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A pena é final, pois mais nada a altera. Cada dia-multa fica no
mínimo legal, pela condição insatisfatória econômica.
O regime inicial da pena corporal seria o aberto.
Existe permissão legal, art. 33, § 2o, alínea "c", do Código Penal.
Ela é primária, de bons antecedentes e cometeu delito sem grave
ameaça ou violência.
A pena corporal, tendo em vista a incidência do art. 44, § 2o, do
Código Penal, pode ser substituída tal qual estabelecido.
Ela será substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam,
prestação de serviços à comunidade, por igual prazo da condenação, em entidade
definida pelo Juízo da Execução e prestação pecuniária, 1 salários mínimo, a
entidade assistencial, também a ser indicada pelo Juízo da Execução.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do recurso.
Recurso livre (fls. 224).
EDISON TETSUZO NAMBA

Relator.