Tribunal: TJSP
Processo: 1024721-44.2017.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO V. ACÓRDÃO –– MATÉRIA JÁ DEBATIDA NO JULGADO – ARGUMENTOS DEDUZIDOS PELA EMBARGANTE QUE NÃO SÃO CAPAZES DE INFIRMAR A CONCLUSÃO ADOTADA PELOS JULGADORES – DEMONSTRADO NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE DO JULGADO – REJEIÇÃO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000048866
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de Declaração
Cível no 1024721-44.2017.8.26.0053/50001, da Comarca de São Paulo, em que é
embargante TAM LINHAS AEREAS S/A (LATAM AIRLINES BRASIL), é
embargado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR -
PROCON.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 27 de janeiro de 2021.
FERRAZ DE ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1024721-44.2017.8.26.0053/50001

Embargos de Declaração:
1024721-44.2017.8.26.0053/50001
Comarca:
São Paulo 12a Vara da Fazenda Pública
Embargante:
TAM Linhas Aéreas S/A (Latam Airlines Brasil)
Embargado:
Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor
(PROCON)
VOTO No 39.725
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
INEXISTÊNCIA DE
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO V.
ACÓRDÃO
MATÉRIA JÁ DEBATIDA NO JULGADO
ARGUMENTOS DEDUZIDOS PELA EMBARGANTE QUE
NÃO SÃO CAPAZES DE INFIRMAR A CONCLUSÃO
ADOTADA PELOS JULGADORES
DEMONSTRADO
NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE DO JULGADO

REJEIÇÃO.
Cuida-se de embargos de declaração opostos pela TAM Linhas
Aéreas S/A contra os termos do v. acórdão de págs. 555/571, que negou
provimento ao seu recurso e deu provimento ao recurso do PROCON/embargado
e ao reexame necessário.
Em síntese, sustenta a embargante a existência de omissões e
contradições no v. acórdão: quanto à alegação de ausência de motivação
administrativa na fixação do regime de gravidade da conduta; quanto à
exacerbação da competência; bem como, quanto à violação ao art. 57 do CDC.
É O RELATÓRIO.
DECIDO.

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Embargos de Declaração Cível no 1024721-44.2017.8.26.0053/50001
Remete o Código de Processo Civil a legalidade formal dos
embargos declaratórios à existência, no acórdão embargado, de omissão,
contradição, erro material ou obscuridade, considerando-as como temas que, caso
tivessem sido apreciados, mudariam o resultado do julgamento.
No caso, contudo, não há nenhuma omissão, contradição, erro
material ou obscuridade no v. acórdão, que pronunciou-se sobre o que deveria
pronunciar-se.
Tanto o v. acórdão não foi omisso que a própria embargante
discorreu sobre os pontos por ele abordados.
O julgamento em comento não deixa margem a dúvidas quando
expressamente se referiu à “alegação de ausência de motivação administrativa na
fixação do regime de gravidade da conduta”, como se pode conferir:
“(...) Nesse ponto, tampouco há nulidade do auto de infração por
violação ao princípio da estrita legalidade, sustentado pela autora,
pois as condutas e regras relativas à informação e assistência ao
passageiro estão expressamente descritas e previstas nas
Resoluções
141/2010
e
196/2011
da
ANAC,
as
quais
regulamentam os serviços de transporte aéreo à luz das normas do
CDC, enquadrando-se na disposição do art. 39, caput, do CDC, por
constituir prática abusiva, comportamentos que afrontam a boa-fé
ou tiram proveito da posição de inferioridade do consumidor.
Da mesma forma, não se cogita de violação ao dever de motivação,
visto
que
as
decisões
administrativas
estão
devidamente
fundamentadas, tendo delas constado expressamente a apreciação
dos fatos e das normas infringidas, nem havendo que se cogitar
qualquer afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa
no processo administrativo, tendo em vista que a autora teve
ciência de todas as decisões proferidas, apresentou defesa
administrativa, interpôs recurso administrativo, sendo evidente a
regularidade do procedimento (fls. 46/229).
Com efeito, dispôs a Resolução no 141/2010, da ANAC, nos artigos
2o, 7o, caput, 14 e 18, §§3o e 4o, o seguinte: (...)
Por sua vez, dispôs o artigo 7o, da Resolução ANAC no 196/2011,

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Embargos de Declaração Cível no 1024721-44.2017.8.26.0053/50001
que: (...)
Estes dispositivos estão em consonância com o art. 39, caput, do
Código de Defesa do Consumidor, o qual prevê um rol
exemplificativo de práticas abusivas, admitindo o enquadramento
de outras condutas de igual natureza: “Art. 39. É vedado ao
fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas
abusivas: (...)”.
Sobre a questão, entendimento deste E. Tribunal, como se vê: (...)
Por isso, não há que se falar em inexistência de “tipo legal” no
caput, do artigo 39, do CDC, como sustenta a TAM/apelante.
No caso concreto, a autora foi autuada porque “(...) não
disponibilizava na área de embarque e check-in informativos com
os seguintes dizeres: 'Passageiro, em caso de atraso ou
cancelamento de voo e de preterição de embarque, solicite junto à
companhia aérea informativo sobre seus direitos, em especial no
tocante às alternativas de reacomodação, reembolso e assistência
material', em desacordo com o art. 18, p 3 da Resolução ANAC
141/2010. A empresa também, deixou de disponibilizar aos
passageiros informativos impressos sobre seus direitos, nos casos
de alteração no serviço contratado em descumprimento ao art. 18
p 4 da Resolução ANAC 141/2010. (...) A empresa não utilizou dos
meios que dispunha para informar aos passageiros sobre a
interrupção do serviço e ainda, não disponibilizou tais informações
por escrito sob solicitação de passageiro, em descumprimento ao
art. 7 caput e art. 2 da Resolução ANAC 141/10, respectivamente.
Dentre os passageiros desta conexão, restou constatado que a
passageira Kelly Winter (...) ainda aguardava assistência material
(voucher alimentação) apesar de sua insistência em ser atendida
pelos funcionários da companhia ali presentes no momento do ato
fiscalizatório, agindo a empresa em desacordo com o art. 14 da
Resolução ANAC 141/2010. A autuada infringiu, portanto, nos
casos acima descritos, o art. 39 caput, da Lei 8.079/90, Código de
Defesa do Consumidor, pois atuou em desconformidade com a
referida Resolução, nos artigos citados. Ainda sobre a conexão
3293 do vôo 8081, a companhia aéra em epigrafe, após mais de 2
horas de espera do passageiro Marcelo Rosa Mazzacato, ainda
não havia disponibilizado aparelho de telefone nem qualquer outro
meio para comunicação deste com seus familiares. De acordo com
a funcionária Cláudia Former Castelon, supervisora da empresa, a
empresa dispunha apenas de 01 aparelho celular para
comunicação dos passageiros em caso de necessidade porque a
Resolução ANAC 141/2010 não prevê a quantidade de aparelhos
que a companhia deve possuir para disponibilizar aos passageiros
em caso de atraso superior a uma hora. No caso em questão, o vôo
8081 transportou 358 passageiros dos quais 250 estavam previstos
para a conexão 3293 supra mencionada. O entendimento da
empresa,
portanto,
fere
o
princípio
constitucional
da

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Embargos de Declaração Cível no 1024721-44.2017.8.26.0053/50001
proporcionalidade em sentido estrito, pois deve haver uma
proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados.
(...) Derradeiro, a companhia deixou de dar ampla divulgação nas
dependências do aeroporto quanto à existência de canais de
atendimento aos passageiros, sua finalidade e forma de utilização,
tanto para o atendimento geral quanto para o atendimento de
pessoas com necessidade especiais (...)”. (fls. 48/49).
Verifica-se que as infrações supracitadas foram devidamente
documentadas e autuadas por fiscal no momento exato em que
ocorriam.
Observe-se que os atos fiscalizatórios possuem presunção de
legalidade e veracidade. E, no tocante à presunção de legitimidade
dos atos administrativos, incumbe ao particular desconstituí-la por
meio de prova.
Assim, no presente caso, a TAM/autora não logrou êxito em
comprovar que não ocorreram as infrações registradas pelo fiscal,
isto é, não comprovou que informou, atendeu adequadamente os
passageiros e prestou assistência material no caso de atraso.
Ademais, no caso específico da infração disposta no art. 14, §1o, I,
da Resolução no 141/2010, da ANAC, afastada pela r. sentença,
depreende-se que a infração foi efetivamente cometida, eis que
“(...) sobre a conexão 3293 do vôo 8081, a companhia aéra em
epigrafe, após mais de 2 horas de espera do passageiro Marcelo
Rosa Mazzacato, ainda não havia disponibilizado aparelho de
telefone nem qualquer outro meio para comunicação deste com
seus familiares.(...)”, ainda que “(...) De acordo com a funcionária
Cláudia Former Castelon, supervisora da empresa, a empresa
dispunha apenas de 01 aparelho celular para comunicação dos
passageiros em caso de necessidade.(...)” (fls. 48).
Ressalte-se não existir relatos no sentido de que a autora
disponibilizou os telefones fixos das mesas de check-in aos
passageiros naquela ocasião.
Por conseguinte, de rigor o provimento do recurso do PROCON, no
sentido da manutenção da infração disposta no artigo 14, §1o, I, da
Resolução da ANAC no 141/10.
Portanto, configuradas todas as infrações, não se vislumbra
qualquer ilegalidade na imposição da multa, que foi imposta
motivadamente pelo PROCON, nos termos dos artigos 56, I, e 57,
do CDC, em harmonia com o teor da Portaria Procon no 26/2006
(fls. 49). (...)”. (fls. 563/569, dos autos principais).
Com relação à alegação de omissão quanto à exacerbação da
competência, o acórdão foi categórico:
“(...) Em primeiro lugar, afasto a alegação de incompetência do

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Embargos de Declaração Cível no 1024721-44.2017.8.26.0053/50001
PROCON para fiscalizar e autuar quanto ao descumprimento de
normas relacionadas ao serviço de transporte aéreo, cuja
regulamentação pertence à Agência Nacional de Aviação Civil
(ANAC).
Isso porque não se constata relação de conflito entre as atribuições
do PROCON e da ANAC, que se referem a aspectos jurídicos
diversos de uma mesma atividade e com relação aos quais cada
uma das entidades possui competência plena para a prática de atos
fiscalizatórios e sancionatórios.
A Fundação PROCON tem legitimidade e competência para o
exercício do poder de polícia administrativa, com aplicação das
penalidades cabíveis na defesa do consumidor, nos termos do que
estabelece o art. 3o, XI, da Lei Estadual no 9.192/95 c.c. art. 56,
caput e inc. I e art. 57, da Lei no 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor).
O fato de a ANAC ter competência para regular a atividade de
aviação não afasta a competência do PROCON de fiscalizar e punir
infrações à legislação consumerista.
Veja-se que a ré não puniu a autora por descumprimento de normas
da agência reguladora ou por questões específicas relacionadas à
atividade de aviação.
O E. STJ já decidiu que a atuação do PROCON “não exclui nem se
confunde com o exercício da atividade regulatória setorial
realizada pelas agências criadas por lei, cuja preocupação não se
restringe à tutela particular do consumidor, mas abrange a
execução do serviço público em seus vários aspectos, a exemplo,
da continuidade e universalização do serviço, da preservação do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e da
modicidade
tarifária”
(REsp
1.138.591/RJ,
Rel.
Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, j. 22/09/2009, DJe
05/10/2009).
Existindo, no caso em questão, relação de consumo, cabível a
atuação do PROCON na defesa direta do consumidor. (...)” (fls.
561/562, dos autos principais).
Por sua vez, no que toca à alegação de omissão quanto à violação
ao art. 57 do CDC, o acórdão foi expresso, no seguinte:
“(...)Portanto, configuradas todas as infrações, não se vislumbra
qualquer ilegalidade na imposição da multa, que foi imposta
motivadamente pelo PROCON, nos termos dos artigos 56, I, e 57,
do CDC, em harmonia com o teor da Portaria Procon no 26/2006
(fls. 49).
A citada Portaria Normativa no 26/2006, com a redação dada pela
Portaria no 33/2009, estabelece, em seu artigo 32, que a condição

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Embargos de Declaração Cível no 1024721-44.2017.8.26.0053/50001
econômica do infrator será aferida pela média de sua receita bruta,
apurada preferencialmente com base nos 3 meses anteriores à data
da lavratura do auto de infração, podendo a mesma ser estimada
pelo órgão.
Observa-se que a autora/TAM não apresentou o valor de seu
faturamento mensal nos autos, motivo pelo qual deve ser mantida
a estimativa da receita mensal média feita pela ré/PROCON.
Por sua vez, vê-se dos autos que o PROCON fixou a pena base no
valor inicial de R$ 2.133.140,00, mas a reduziu em um terço por
circunstância atenuante, por ser a autora infratora primária,
totalizando seu valor em R$ 1.422.093,33 (fls. 166). Assim, o
PROCON
já
havia
considerado,
administrativamente,
circunstância atenuante.
Não se cogita, ainda, de possibilidade de redução da pena pela não
aferição da vantagem auferida. A “não aferição” não equivale a não
obtenção da vantagem. Na espécie, ao não divulgar corretamente os
direitos dos passageiros e não prestar-lhes assistência, é evidente
que a companhia aérea se beneficiou, porque deixou de prestar
assistência aos consumidores desinformados ou portadores de
necessidades especiais. Portanto, correta a adoção da neutralidade
na aplicação do critério em testilha, a fim de não prejudicar a
autuada.
Com efeito, foram observados os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade na aplicação da multa, devendo ser mantida.
(...)” (fls. 569/570, dos autos principais).

Na verdade, o que busca a embargante, por meio deste, é a
inversão do decidido, inadmissível em sede de embargos de declaração.
O presente recurso tem o nítido propósito de fazer prevalecer o
entendimento da ora embargante, com modificação do julgado, descabido na
hipótese, pois os argumentos deduzidos não são capazes de infirmar a conclusão
adotada pelos julgadores.
O acórdão embargado pronunciou-se sobre o que deveria, ao
passo que o inconformismo da embargante não pode ser discutido nos estreitos
limites do recurso em comento.

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Embargos de Declaração Cível no 1024721-44.2017.8.26.0053/50001
Ademais, a teor do inciso IV, do parágrafo 1o, do art. 489 do
Novo CPC, o julgador não está obrigado a enfrentar argumentos deduzidos no
processo que não são capazes de infirmar a conclusão por ele adotada, impondo-
se apenas que a decisão seja fundamentada, aplicando ao caso concreto a
legislação considerada pertinente, o que ficou demonstrado.
Vale ressaltar que ainda que tenham por finalidade o
prequestionamento viabilizador das instâncias superiores, os embargos de
declaração devem se enquadrar nas hipóteses do artigo 1.022, do NCPC, donde
resulta manifestamente inadequada a hipótese sub examine.
Isto posto, rejeito os embargos.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator
.