Tribunal: TJSP
Processo: 1503411-82.2019.8.26.0269
Classe: Apelação Criminal / Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-30
Data de publicação: 2021-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000051123
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503411-82.2019.8.26.0269,
da
Comarca
de
Itapetininga,
em
que
são
apelantes/apelados ALEX FERREIRA GABRIEL e RODRIGO MENDES DA
SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Votaram
pelo Não Provimento dos recursos interpostos pelos réus e pelo Provimento do
recurso interposto pelo Ministério Público para aumentar a pena de RODRIGO
MENDES DA SILVA para 4 anos e 1 mês de reclusão.
Os réus já se encontram cumprindo penas por outros feitos.V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente) E FREITAS FILHO.
São Paulo, 30 de janeiro de 2021.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503411-82.2019.8.26.0269 -Voto no 19641
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7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL N.o 1503411-82.2019.8.26.0269
APTE: ALEX FERREIRA GABRIEL
APTE/APDO : RODRIGO MENDES DA SILVA
APTE/APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N.o 19641
APELAÇÃO CRIMINAL ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

“PRIMEIRO
COMANDO
DA
CAPITAL”

MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS

CONDENAÇÕES MANTIDAS
PENAS
PENA DE
RODRIGO
CORRIGIDA
UMA
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL NEGATIVA INDEVIDAMENTE RECONHECIDA
COMO MAU ANTECEDENTE, MAS CARACTERIZADORA
DE REINCIDÊNCIA PENA AUMENTADA REGIMES
FECHADOS MANTIDOS
RECURSOS DEFENSIVOS
NÃO PROVIDOS E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se
de
apelações
interpostas
por
ALEX
FERREIRA GABRIEL e RODRIGO MENDES DA SILVA, bem como pelo
Ministério Público, contra a sentença de fls. 168/172, cujo relatório é adotado e
acrescenta-se que os condenou por infração ao art. 2o, caput, da Lei n.o 12.850/2013,
às penas, respectivamente, de 4 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial fechado,
e 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado.
Razões do Ministério Público às fls. 176/179. Pede o
agravamento da pena de RODRIGO pela reincidência.
Razões de ALEX e RODRIGO às fls. 186/197. Pedem
suas absolvições por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugnam pelas
reduções das penas e dos regimes.
RODRIGO apresentou contrarrazões às fls. 199/203 e
o Ministério Público às fls. 206/212.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls.
225/231, opinou pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público e não

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provimento dos recursos defensivos.
FUNDAMENTAÇÃO
Inicialmente, transcrevo a denúncia de fls. 111/113:
“Consta do incluso inquérito policial que, ao menos
até o dia 10 de maio de 2019, na Rodovia SP 129, nas dependências da
'Penitenciária I', nesta cidade e Comarca de Itapetininga, ALEX
FERREIRA GABRIEL, também conhecido como 'Irmão Magrinho',
qualificado a fls. 71/75, e RODRIGO MENDES DA SILVA, vulgo
'Irmão Jetta 4.5 turbo', qualificado a fls. 76/80, integraram,
pessoalmente, organização criminosa.
Segundo restou apurado, no dia 10 de maio de 2019,
no período da tarde, presos do 'raio 03', da cela '322', tentaram
entregar, amarrados a uma linha, manuscritos para detentos do
'pavilhão disciplinar', que fica logo abaixo da citada cela.
A testemunha Moisés da Silva notou a movimentação e
conseguiu interceptar o objeto, oportunidade em que constatou que se
tratava de uma carta escrita por ALEX, vulgo 'Irmão Magrinho',
dirigida a RODRIGO, também conhecido como 'Irmão Jetta 4.5 turbo'.
Foi apreendido, ainda, em outra oportunidade, um manuscrito
denominado 'Estatuto P.C.C. 15.3.3.' (fls. 25).
A carta endereçada a 'Irmão Jetta 4.5 turbo' foi
redigida por 'Irmão Magrinho', como constatado pela perícia realizada
(fls. 16/40), e admitido por 'Irmão Magrinho' (fls. 10/11).
Na referida carta constam ameaças ao Diretor do
Presídio e a policiais, com base no 'item 18 do estatuto do PCC' (fls. 23).
Ouvidos em procedimento administrativo, assistidos
por advogado, os acusados confessaram integrar a organização
criminosa denominada 'Primeiro Comando da Capital PCC' (fls. 08/09
e 10/11).
RODRIGO afirmou integrar a organização criminosa
'PCC', 'cadastrado junto à organização como 'Irmão Jetta 4.5 turbo', e
que sua atual 'responsa' é 'sintonia geral fora do ar' (fls. 08/09).
ALEX, por sua vez, asseverou que ingressou na
organização criminosa 'PCC' há mais de 01 ano, quando foi 'batizado'
na 'Penitenciária II' de Itirapina e foi apadrinhado por outros
integrantes da organização (fls. 10/11).
A carta manuscrita contendo ameaças e evidências de
que os denunciados são filiados ao 'PCC' (fls. 23), os depoimentos
prestados no procedimento administrativo (fls. 08/11) e o documento
denominado 'estatuto P.C.C. 15.3.3.' (fls. 25) não deixam dúvidas de que
os acusados integram, pessoalmente, o denominado 'Primeiro Comando
da Capital PCC', organização criminosa de âmbito nacional e que já
cruzou as fronteiras do Brasil, composta por milhares de pessoas,
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, que

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conta com o objetivo de obter vantagens mediante a prática de diversas e
graves infrações penais, tais como tráfico de drogas, roubos entre
outros.
Ante
o
exposto,
denuncio
ALEX
FERREIRA
GABRIEL, também conhecido como 'Irmão Magrinho', e RODRIGO
MENDES DA SILVA, vulgo 'Irmão Jetta 4.5 turbo', como incursos no
artigo 2o, 'caput', da Lei 12.850/13. [...]”
A imputação feita pelo Ministério Público restou
devidamente comprovada.
Odirlei Arruda de Lima disse ser diretor da
penitenciária de Itapetininga e um agente penitenciário que fazia vigilância externa,
no posto de serviço denominado “guarita 3”, visualizou um detento descer invólucro
do lado de fora da cela superior do raio 3 para cela do pavilhão inferior, destinado ao
regime disciplinar. ALEX estaria descendo bilhete ao detento RODRIGO. O bilhete
continha informações acerca do “Primeiro Comando da Capital”. Os dois se
autodeclararam integrantes da facção criminosa. ALEX, “Magrinho”, falou que
RODRIGO seria um dos “padrinhos” ao ingresso na facção criminosa.
ALEX, interrogado, disse que fez “uma pipa” ao
detento RODRIGO. Não é membro de facção criminosa. Não falou que “Jetta 4.5” é
“padrinho” do interrogando. Foi ouvido em procedimento administrativo e não falou
que era integrante do “P.C.C.”. Escreveu a carta a um colega que estava “no castigo”
por conta de “negligência médica” que ocorria na unidade de Itapetininga. Está preso
por tráfico de entorpecentes. Não é usuário de drogas.
RODRIGO, interrogado, nega a acusação. Foi ouvido
em sindicância instaurada na penitenciária. Não deu declarações, pois a advogada do
interrogando não compareceu. Não declarou que era membro do “P.C.C.”. Está preso
por assalto.
Os manuscritos destinados de ALEX a RODRIGO
foram devidamente apreendidos (auto de exibição e apreensão à fl. 05) e periciados
(laudo pericial de fls. 20/44), concluindo-se que o “preenchimento de 'peça de exame'
identificada com 'no 1', partiu do punho escrevente de ALEX FERREIRA
GABRIEL, após confronto com padrão fornecido”.
O documento, que confessadamente era dirigido a
RODRIGO, continha diversos manuscritos acerca do “Primeiro Comando da

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Capital”, organização criminosa assim autodenominada e mundialmente conhecida.
Prova não-repetível que é, trata-se de documento
idôneo ao embasamento da condenação isoladamente, nos termos do permissivo da
parte final do art. 155, caput, do Código de Processo Penal.
Referida prova é corroborada pela prova oral colhida
em Juízo, como antecipado, de que realmente ALEX direcionou os manuscritos a
RODRIGO, que se encontrava em regime disciplinar diferenciado, bem como pelo
fato de que os dois confessaram integrar a organização criminosa “Primeiro
Comando da Capital” em procedimento administrativo disciplinar instaurado pela
diretoria do estabelecimento prisional.
Às fls. 08/09, RODRIGO confessou integrar a
organização criminosa e foi assistido de advogado da FUNAP (Marcos Antônio
Rodrigues, OAB/SP n.o 122.545), desmentindo sua alegação de que não deu qualquer
declaração naquela data.
No mesmo sentido, ALEX às fls. 10/11.
Dispõe o art. 2o, caput, da Lei n.o 12.850/2013:
Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar,
pessoalmente ou por interposta pessoa, organização
criminosa:
Organização criminosa, por sua vez, conforme previsão
disposta no art. 1o, § 1o, da mesma Lei, trata-se de “associação de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.
Conforme é de conhecimento notório, a organização
criminosa “Primeiro Comando da Capital”, vulgo “P.C.C.”, enquadra-se no disposto
no art. 1o, § 1o, da Lei n.o 12.850/2013, porque se trata de associação de muito mais
do que quatro pessoas e estruturada, mundialmente, para a prática de infrações penais
cujas penas máximas são superiores a quatro anos.
Os fatos notórios não dependem de prova, conforme

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dispõe o art. 374, I, do Código de Processo Civil, aplicável por analogia, de acordo
com o permissivo art. 3o do Código de Processo Penal.
Considerando
que
os
dois
réus
eram
presos,
autodenominaram-se integrantes da organização criminosa “Primeiro Comando da
Capital” e agiam como tais, permutando manuscritos a respeito, inquestionável que a
efetiva integração pode ser reconhecida, nos termos do art. 239 do Código de
Processo Penal.
Justamente o fato de não integrarem organização
criminosa deveria ter sido comprovado pelos réus, pois, diante de todas as
circunstâncias, conhecidas e provadas, tudo leva a crer que realmente integravam.
Portanto, as condenações devem ser mantidas.
As penas foram assim fixadas:
“ALEX FERREIRA GABRIEL - Art. 59, 'caput', do
Código Penal: As circunstâncias judiciais não são favoráveis, à vista da
condenação de fls. 85 (Proc. 10327-93.2014), razão pela qual majoro a
pena em 1/6 e fixo a pena base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de
reclusão. - Art. 61 e Art. 65, ambos do Código Penal: O Réu é
reincidente, fls. 86 (Proc. 642-67.2016), motivo pelo qual exaspero a
pena em 1/6 e a fixo em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão. Art.
68, do CP: Não há. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA ART.
59, INC. III, DOCÓDIGO PENAL: Considerando-se as circunstâncias
judiciais desfavoráveis e reincidência, o regime será o inicial fechado. -
Art. 59, inc. IV, c/c Art. 44, do Código Penal: Ausentes os requisitos, à
vista da pena fixada, das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da
reincidência. Art. 77, do CP: Ausentes os requisitos, à vista da pena
fixada, das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência.
RODRIGO MENDES DA SILVA: - Art. 59, 'caput', do Código Penal:
As circunstâncias judiciais não são favoráveis, à vista das condenações
de fls. 93 (Proc. 1767-07.2015) e de fls. 94 (Proc. 17881-04.2011), razão
pela qual majoro a pena em 1/5 e fixo a pena base em 03 (três) anos,
07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão. - Art. 61 e Art. 65, ambos do
Código Penal: Não há. Art. 68, do CP: Não há. REGIME DE
CUMPRIMENTO DA PENA ART. 59, INC. III, DO CÓDIGO PENAL:
Considerando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime será
o inicial fechado. - Art. 59, inc. IV, c/c Art. 44, do Código Penal:
Ausentes os requisitos, à vista das circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Art. 77, do CP: Ausentes os requisitos, à vista da pena fixada e das
circunstâncias judiciais desfavoráveis.”
Às fls. 85/88 consta certidão de distribuição criminal de
ALEX e comprovação de duas condenações transitadas em julgado. As duas

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caracterizam reincidência.
Ressalvado entendimento diverso acerca do tema, “A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não reconhece bis in idem quando
condenações distintas são utilizadas para avaliar negativamente a circunstância
agravante da reincidência e a circunstância judicial relacionada aos antecedentes
criminais” (Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, HC n.o 528.390/SP, rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 25/03/2020).
Como a sentença está em consonância com o Tribunal
Superior competente para interpretar a legislação infraconstitucional nacional, não há
modificação a ser feita.
RODRIGO possui um mau antecedente oriundo de
condenação por fato anterior ao tratado nestes autos, mas com trânsito em julgado
posterior, conforme certidão à fl. 93.
Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL
E PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CTB.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
APELAÇÃO
JULGADA.
AUSÊNCIA
DE
TRÂNSITO
EM
JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.
OFENSA À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO
OCORRÊNCIA.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
CULPABILIDADE. CONCRETIZAÇÃO DO RISCO.
ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO COM DANOS
MATERIAIS
A
BEM
DE
TERCEIROS.
ELEMENTOS QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL
VIOLADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS
ANTECEDENTES.
FATOS
ANTERIORES.

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TRÂNSITO
EM
JULGADO
POSTERIOR.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
AUSÊNCIA.
CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. BIS IN
IDEM.
OCORRÊNCIA.
EXASPERAÇÃO.
QUANTUM
DE
AUMENTO.
ADEQUAÇÃO.
REGIME
INICIAL
SEMIABERTO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
AUSÊNCIA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. SURSIS PENAL.
IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO SUBJETIVO. ORDEM DENEGADA.
[...]
4.
CONFIGURAM-SE
MAUS ANTECEDENTES SE, NA DATA DA SENTENÇA,
O PACIENTE POSSUÍA CONDENAÇÃO DEFINITIVA
POR DELITO ANTERIOR. A EXIGÊNCIA DE QUE O
TRÂNSITO
EM
JULGADO
PRECEDA
O
COMETIMENTO DO CRIME ATUAL É APENAS PARA
A
CARACTERIZAÇÃO
DA
REINCIDÊNCIA.
PRECEDENTES.
[...]
9.
ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA, APENAS PARA REDUZIR
A REPRIMENDA IMPOSTA À PACIENTE AO PATAMAR

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DE 9 MESES DE DETENÇÃO, MANTIDOS OS DEMAIS
TERMOS DO ÉDITO CONDENATÓRIO. (SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SEXTA TURMA, HC N.o
419.100/SP, REL. MINISTRA MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, DJE DE 05/04/2018 GRIFEI)
Também
é
reincidente
(processo
n.o
0017881-04.2011.8.26.0099). A comprovação do trânsito em julgado está à fl. 105
da folha de antecedentes (6 de novembro de 2014).
Portanto, a pena de RODRIGO deve ser modificada
para aquela fixada a ALEX.
Não se vislumbra motivo para modificar os aumentos
de 1/6 para 1/8, inclusive porque os delitos foram praticados no interior de
estabelecimento prisional, durante o cumprimento de penas, e que os réus já foram
demasiadamente beneficiados com penas comedidas.
Deixo de fixar pena de multa aos réus, preceito
secundário também previsto ao tipo penal, pois o Ministério Público não apresentou
inconformismo, o que causaria julgamento extra petita.
Os regimes iniciais fechados devem ser mantidos, nos
termos do art. 33, § 3o, do Código Penal. Por primeiro, porque, reincidentes, nunca
poderiam iniciar o cumprimento das penas em regime aberto, reservados aos
primários. Finalmente, porque, também possuidores de maus antecedentes e
integrantes da maior organização criminosa do país, não se mostra suficiente a
fixação do regime inicial semiaberto.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo não provimento dos recursos
interpostos pelos réus e pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério
Público para aumentar a pena de RODRIGO MENDES DA SILVA para 4 anos e 1
mês de reclusão.

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10
Os réus já se encontram cumprindo penas por outros
feitos.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR