Tribunal: TJSP
Processo: 1501397-50.2018.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da confissão espontânea, a aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional. Descabimento.

1) Dosimetria das penas. A) Redução da pena-base. Impertinência. Basilar fixada em 2/5 (dois quintos) acima do mínimo legal em razão

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da confissão espontânea, a aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional. Descabimento.

1) Dosimetria das penas. A) Redução da pena-base. Impertinência. Basilar fixada em 2/5 (dois quintos) acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida (61 tijolos de maconha, com peso líquido de 29,1kg). Diante dos critérios de razoabilidade, respeitando-se o livre convencimento motivado do Julgador, fica mantida. B) Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Não cabimento. "Confissão" parcial. Acusado que admitiu ter sido contratado para transportar duas bagagens, todavia, negou ter ciência que se tratava de entorpecente, ou seja, negou o crime. C) Aplicação da minorante prevista no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Impossibilidade. Presença de elementos que demonstram que o réu se dedicava à atividade criminosa e integrava organização criminosa, Impedimento do benefício.

2) Fixação de regime diverso do fechado. Descabimento. Regime obrigatório imposto por lei ainda vigente – Artigo 2o, §1o, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei no 11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma, impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5o, XLIII, da Constituição Federal e 33, §3o, do Código Penal.

Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2021.0000014306
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501397-50.2018.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante JOSE JAIR
DE MENDONCA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO ao apelo, mantida, na íntegra, a r. sentença por
seus próprios e precisos fundamentos. V.U.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão cautelar. Transitada em
julgado, formalize-se a Execução Definitiva., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE
DE CASTRO.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501397-50.2018.8.26.0079 -Voto no
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Apelação Criminal no 1501397-50.2018.8.26.0079.
Apelante: JOSÉ JAIR DE MENDONÇA (Dr. Rodrigo Stringheta
de Souza, Advogado).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Josias Martins de Almeida Junior.
Comarca: Botucatu.
VOTO No 19.474.
PENAL.
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO
DEFENSIVO.
Pretendida a fixação da pena-base no
mínimo
legal,
o
reconhecimento
da
confissão espontânea, a aplicação do
redutor pelo tráfico privilegiado e o
abrandamento
do
regime
prisional.
Descabimento.
1) Dosimetria das penas. A) Redução da
pena-base. Impertinência. Basilar fixada
em 2/5 (dois quintos) acima do mínimo
legal em razão da quantidade de droga
apreendida (61 tijolos de maconha, com peso
líquido de 29,1kg). Diante dos critérios de
razoabilidade,
respeitando-se
o
livre
convencimento motivado do Julgador, fica
mantida. B) Reconhecimento da atenuante
da confissão espontânea. Não cabimento.
“Confissão” parcial. Acusado que admitiu
ter sido contratado para transportar duas
bagagens, todavia, negou ter ciência que
se tratava de entorpecente, ou seja, negou
o crime. C) Aplicação da minorante
prevista no art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06. Impossibilidade. Presença de

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elementos que demonstram que o réu se
dedicava à atividade criminosa e integrava
organização criminosa, Impedimento do
benefício.
2) Fixação de regime diverso do fechado.
Descabimento. Regime obrigatório imposto
por lei ainda vigente Artigo 2o, §1o, da Lei
8.072/1990 (com redação dada pela Lei no
11.464/2007). Gravidade concreta que, de
qualquer forma, impõe maior rigor na
sanção. Inteligência dos artigos 5o, XLIII,
da Constituição Federal e 33, §3o, do
Código Penal.
Negado provimento.
VISTO.
Trata-se de recurso de APELAÇÃO
interposto pelo acusado JOSÉ JAIR DE MENDONÇA
contra sentença penal condenatória proferida pelo Juízo
da 1a Vara Criminal da Comarca de Botucatu (publicada em 14
de janeiro de 2020 fls. 240)
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado por infração ao artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/2006, porque em 07 de novembro de

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2018, nas condições de espaço ali delineadas, guardava e
transportava, para fins de tráfico, várias porções de
maconha, distribuídas em 16 (dezesseis) tijolos, com peso
líquido de 7,7Kg (sete quilos e setecentos gramas), 16 (dezesseis)
tijolos, pesando 7,3Kg (sete quilos e trezentos gramas), 13 (treze)
tijolos, com peso líquido de 6,3Kg (seis quilos e trezentos gramas)
e 16 (dezesseis) tijolos, pesando 7,8Kg (sete quilos e oitocentos
gramas), substância entorpecente que causa dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar (fls. 70/72
denúncia
recebida em 07 de março 2019, fls. 104).
De acordo com apurado, naquela data,
policiais
militares
rodoviários
realizavam
operação
rotineira, quando abordaram um ônibus da Viação
Expresso da Prata, oriundo do município de Andradina e
que se dirigia para a cidade de São Paulo. Os policiais
militares entrevistaram os passageiros e estranharam o
fato de o acusado afirmar que teria embarcado na cidade
de Botucatu, local que não fazia parte do itinerário da
viagem, além de não ter entregado aos policiais o
comprovante da passagem, sob a justificativa de não tê-lo

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encontrado.
Diante disso, os agentes da lei solicitaram
ao motorista a identificação dos passageiros, quando
então constataram que a passagem do réu correspondia
ao comprovante de embarque no 777715, que possuía a
etiqueta de dois volumes de bagagem, referentes a uma
mala e a uma mochila. Ocorre que o comprovante de
embarque de JOSÉ vinculava-o à poltrona 38, mas, no
momento da abordagem, ele estava na poltrona 23, além
de ter afirmado aos policiais que possuía apenas uma
bagagem, diversamente do constatado pelos policiais, já
que dois volumes de bagagem correspondiam ao seu
cartão de embarque. Também restou controverso o fato
de o apelante afirmar que estaria em viagem para visitar a
sua mãe, em Alphaville, o que gerou desconfiança ainda
maior.
Desse modo, os policiais resolveram
vistoriar a bagagem de JOSÉ, ocasião em que

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localizaram, na mochila, 16 tijolos de maconha, enquanto
na mala estavam guardados outros 45 tijolos da mesma
substância ilícita, todos envoltos em fita plástica adesiva.
Indagado acerca dos fatos, o acusado afirmou aos
policiais que estaria transportando a droga da cidade de
Bauru, local em que embarcou, para o município de São
Paulo, certo que receberia R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais)
pela empreitada, que serviria para quitar uma dívida que
possuía, asseverando que não conhecia a pessoa que lhe
entregou a mala e a mochila no ponto de partida da
viagem, nem a pessoa que o “contratou” para o transporte.
Após o devido processamento, JOSÉ foi
condenado por incurso no artigo 33, caput, da Lei de
Drogas (Lei no 11.343/06), às penas de 07 (sete) anos de
reclusão, em regime fechado, e pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, no piso legal. Negado o recurso
em liberdade.

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Sem contestar a procedência da ação,
requer, o apelante, em síntese, a redução da pena-base,
o
reconhecimento
da
atenuante
da
confissão
espontânea, a aplicação do redutor pelo “tráfico
privilegiado” e o abrandamento do regime inicial (fls.
268/274).
A sentença transitou em julgado para
Acusação em 27 de janeiro de 2020 (certidão de fls. 261).
Contrarrazões às fls. 278/293, pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls.
308/320).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.

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Na espécie, incontroversa a prática do
tráfico de drogas reconhecido, na medida em que em
relação à materialidade do delito existem, no caderno
processual, auto de exibição e apreensão (fls. 08/10),
laudos de constatação e de exame químico-toxicológico
(fls. 13/17 e 66/68), destacando-se a prova oral realizada
durante a instrução, onde a autoria, destaca-se, é
incontroversa, frisando-se, porque importante, que foi
preso o recorrente em situação de flagrância (preso
durante a instrução criminal). Ainda, em razão da “confissão”
parcial (admitiu o encontro das drogas, em malas que
recebera para transporte, mas negou conhecimento delas,
ou seja, de que transportava produto ilícito
negou o
crime) do apelante (mídia armazenada no servidor), confissão
esta que foi roborada pela prova judicializada (testemunhos
dos policias
fls. 18/19 e 20/21 e mídia armazenada no servidor), a
condenação
será,
aqui,
mantida.
A
questão
controvertida,
conforme
relatado,
restringe-se
à
aplicação da pena e ao regime inicial de seu
cumprimento.
De efeito.

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No tocante, assim surgiu motivada a r.
sentença: “Atento ao que estabelecem o artigo 59 do Código Penal e
o artigo 42 da Lei 11.343/06, os motivos, as circunstâncias, a
culpabilidade de elevada intensidade decorrente da grande quantidade
de entorpecentes (61 (sessenta e um) tijolos de maconha com peso
líquido de 29,1kg) quantidade essa suficiente para a razoável
disseminação na sociedade, tudo a atingir a juventude, fixo a pena-
base em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa, no valor menor. Não se vislumbram agravantes e
atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena. O
réu não faz jus ao disposto no artigo 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, pois a
grande quantidade de entorpecente demonstra o grau de envolvimento
com o tráfico e que não se trata de “marinheiro de primeira viagem”.
Assim, o réu não pode ser tratado igual aos traficantes neófitos, que
tem ao seu favor a causa de diminuição de pena acima mencionada.
Entender de forma contrária seria no mínimo ferir o princípio da
isonomia, e dar um tratamento benéfico àqueles que traficam em larga
escala, algo não pretendido pela Lei 11.343/06. Nos termos do referido
dispositivo legal, entendo que o magistrado poderá reduzir a pena
fixada ao agente de um sexto a dois terços desde que este seja
primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a
atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se,
pois, de faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista
as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do
acusado. Na aplicação do preceito o Juiz deve verificar, também, a
culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará
ferindo o princípio da individualização da pena. E, na hipótese vertente,
repito, tendo em vista as circunstâncias que envolveram a prisão do
réu, não há dúvidas de que se dedicava ao comércio ilícito de
entorpecente e, portanto, ostenta periculosidade maior. Assim, inviável
a diminuição de pena supramencionada. Nesse diapasão, cumpre

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trazer à baila recente acórdão prolatado pelo E. Tribunal de Justiça de
São Paulo, em autos sentenciados por este magistrado, assim
ementado:
APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
FUNDAMENTAÇÃO
"PER
RELATIONEM".
POSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
COMPROVADAS.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CASO
CONCRETO
EVIDENCIAM
A
NARCOTRAFICÂNCIA.
PENA
MANTIDA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
REDUÇÃO DA PENA, ANTE A EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS
ATENUANTES, EM RAZÃO DA FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA
N. 231, DO STJ. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART.
33, §4o, DA LEI N. 11.343/06. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. IMPROVIMENTO DO RECURSO
DEFENSIVO. 1. A remissão feita pelo Magistrado referindo-se,
expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram
suporte a anterior decisão (ou, então, a Pareceres do Ministério Público
ou, ainda, às informações prestadas por Órgão apontado como coator)
constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato
decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir,
tal como se verifica na espécie. Fundamentação "per relationem".
Inexistência de afronta à norma constitucional insculpida no art. 93, IX,
da Constituição Federal. Precedentes do STF (AI 825.520 AgR-ED/SP,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 31.05.2011; AI 814.640/RS, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 02.12.2010; HC 92.020/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
j. 21.09.2010; HC 101.911/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27.04.2010; HC
100.221/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 04.05.2010; HC 94.384/RS, Rel.
Min. Dias Toffoli, j. 02.03.2010; Emb. Decl. MS 25.936-1/DF, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 13.06.2007; HC 98.814/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, j.
23.06.2009; HC 94.243/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 31.03.2009; HC
96.517/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 03.02.2009; RE 360.037/SC, Rel.
Min. Cezar Peluso, j. 07.08.2007; HC 75.385/SP, Rel. Min. Nelson Jobim,
j. 07.10.1997). 2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de
drogas foram devidamente comprovadas. Substância entorpecente

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encontrada na posse do réu. 3. Os depoimentos judiciais de policiais,
militares ou PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO
PAULO 1a Câmara Criminal Extraordinária Voto n. 3.999 - Apelação n.
0006177-49.2014.8.26.0079 3 civis e de guardas civis, têm o mesmo
valor dos depoimentos oriundos de quaisquer outras testemunhas
estranhas aos quadros policiais. Entendimento contrário seria e é
chapado absurdo, porque traduziria descabido e inconsequente
preconceito, ao arrepio, ademais, das normas Constitucionais e legais.
No duro, inexiste impedimento ou suspeição nos depoimentos
prestados por policiais, militares ou civis ou por guardas civis, mesmo
porque seria um contrassenso o Estado, que outrora os credenciara
para o exercício da repressão criminal, outorgando-lhes certa parcela
do poder estatal, posteriormente, chamando-os à prestação de contas,
perante o Poder Judiciário, não mais lhes emprestasse a mesma
credibilidade no passado emprestada. Logo, são manifestas a
ilegalidade e mesmo a inconstitucionalidade dos entendimentos que
subtraíssem, "a priori", valor dos sobreditos depoimentos judiciais
pelo simples fato de terem sido prestados por pessoas revestidas da
qualidade de policiais "lato sensu". Precedentes do STF (HC 87.662/PE,
Rel. Min. Carlos Ayres Brito, j. 05.09.06; HC 73.518-5 Rel. Min. Celso de
Mello, DJU 18.10.96; HC 70.237, Rel. Min. Carlos Velloso, RTJ 157/94) e
do STJ (AgRg no AREsp 262.655/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j.
06.06.13; HC 177.980/BA, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 28.06.11; HC
149.540/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 12.04.11; HC 156.586/SP, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.04.10. Outrossim, especificamente
quanto aos guardas civis, incide a inteligência da Lei n. 13.022/14, que
amplia a restrita interpretação que se havia do art. 144, §8o, da
Constituição
Federal,
dando-lhes,
dentre
outras
competências
específicas, as funções de colaboração na apuração penal e na defesa
da paz social. Logo, as Guardas Municipais (guardas civis) estão
investidas na incumbência da garantia da paz social, atuando na
prevenção da prática de crimes, podendo, inclusive, atuar de forma a

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impedir a sua ocorrência, ou no caso de flagrante, conferir meios para
subsidiar a apuração do fato criminoso. Precedentes do STJ (HC
290.371/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 27.05.14; RHC 45.173/SP, Rel.
Min. Jorge Mussi, j. 26.05.14; HC 109.105/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, j. 23.02.10). 4. Pena mantida conforme fixada na Origem. 5.
Impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal ante o
reconhecimento de circunstâncias atenuantes. Entendimento da
Súmula n. 231, do STJ. 6. Tem-se entendido, corretamente, frise-se,
que a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a
natureza da substância entorpecente, a variedade das substâncias
entorpecentes,
os
petrechos
utilizados
pelo
criminoso
e
as
circunstâncias da apreensão da substância entorpecente servem,
primacialmente, como amparo probatório para o reconhecimento da
dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes do STF. 7.
Regime inicial de cumprimento de pena para o crime de tráfico de
drogas será o fechado, medida esta estabelecida em perfeita harmonia
com o tratamento diferenciado e mais rígido conferido pela própria
Constituição Federal aos crimes hediondos e equiparados (art. 5o,
XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a
adequação da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao
Poder Legislativo, Órgão constitucionalmente competente para tanto.
8. Improvimento do recurso defensivo.(TJ/SP, Apelação Criminal n.
0006177-49.2014.8.26.0079, 1a Câmara Criminal Extrardinária, Des.
Relator Airton Vieira, julgado em 03 de fevereiro de 2016, grifei). A pena
restritiva de liberdade será cumprida em regime inicialmente fechado,
consoante art. 2o., §1o., da Lei no. 8.072/90, na redação dada pela Lei no.
11.464/2007. Torno definitiva a pena de 07 (sete) anos de reclusão em
regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no
valor menor. Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para
CONDENAR JOSE JAIR DE MENDONÇA, ao cumprimento da pena de
07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa, no valor menor, por infração ao artigo 33,

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“caput”, da Lei 11.343/06. Decreto o perdimento dos objetos
apreendidos (fls. 08/10), na forma do artigo 63 da Lei no. 11.343/06, pois
vinculados à prática do comércio ilícito, não havendo nos autos
qualquer prova em contrário. Oportunamente, expeça-se o necessário.
O réu, se insatisfeito com a decisão, não poderá recorrer em liberdade.
Recomende-se o réu na unidade prisional em que ele se encontra. Em
que pese o disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
com redação dada pela Lei no 12.736/12, deixo de aplicar a detração no
presente caso porque o sentenciado, por ser primário, não cumpriu 2/5
da pena, nos termos do artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90. A detração a
ser realizada pelo juiz de conhecimento, conforme determinado pela
nova lei, é apenas para fins de regime de pena, ou seja, em relação
apenas ao início de cumprimento da pena, de modo que se este não for
alterado, não pode haver cálculos para diminuir a reprimenda, sob
pena de se interferir na competência do Juízo da Execução Penal.
Assim, no presente caso, o regime de cumprimento de pena não será
alterado, não obstante o período de prisão preventiva do sentenciado.
Anoto a recente decisão prolatada pelo E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, ao apreciar recurso de sentença proferida por
este magistrado: "Incêndio qualificado Confissão judicial intenção de
causar incêndio bem comprovada Fogo em casa habitada, com
exposição dos vizinhos e demais moradias a perigo Palavras da vítima
e
policiais
Responsabilidade
comprovada
Dolo
caracterizado
Condenação mantida; Incêndio qualificado Progressão de regime -
Aplicação do art. 387, §2o do Código de Processo Penal Benefício exige
o cumprimento de condições objetivas e subjetivas Questão a ser
aferida pelo juízo das execuções Exegese do art. 66, inciso III, "c", da
Lei
no
7.210/84
Recurso
impróvido".
(Apelação
criminal
n.
3004354-23.2013, 4a Câmara de Direito Criminal, Des. Relator Alexandre
Almeida, julgado em 27 de abril de 2016). Expeça(m)-se certidão(ões)
de honorários ao(s) defensor(es) dativo(s), conforme Convênio
Defensoria/OAB, se o caso. Transitada esta em julgado, lance-se o

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nome do réu no rol dos culpados.” (fls. 235/238)
Na primeira etapa, em atenção aos
critérios estabelecidos nos artigos 59 do Código Penal e
42 da Lei de Drogas, a pena-base foi adequadamente
fixada em 2/5 (dois quintos) acima do mínimo legal, em
razão da vultosa quantidade de droga apreendida (61 tijolos
de maconha, com peso líquido de 29,1Kg). Aqui, importante
respeitar-se a discricionariedade motivada do Julgador.
Não se vislumbra, no índice aplicado, evidente excesso
ou abuso, daí que viável mantê-lo. Pena-base, então, em
07 (sete) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa, no piso legal.
Na etapa seguinte, realmente incabível o
reconhecimento da confissão espontânea, pois apesar de
JOSÉ ter admitido que fora contratado para transportar
as bagagens (exercer a função de “mula”), como acima já
consignado, afirmou não ter conhecimento de que se
tratava de entorpecente.

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Ainda, adequadamente, o juízo a quo não
aplicou a redução prevista no §4o, artigo 33 da Lei no
11.343/06, por entender que o acusado certamente se
dedicava a atividades criminosas e integrava organização
criminosa, visto ser inconcebível que um traficante
iniciante obtivesse vultosa quantidade de maconha (61
tijolos, com peso líquido de 29,1kg). Afastado, portanto, o pedido
da Defesa para aplicação do tráfico privilegiado.
Sem interação com o meio criminoso,
frisa-se, JOSÉ não estaria traficando naquelas
circunstâncias, de um município a outro, em ônibus
coletivo. Esta é a conclusão inarredável a que se
chega.
A jurisprudência desta C. Câmara não
destoa (em admitir tal circunstância
quantidade de drogas
como
reveladora de dedicação à traficância, conduzindo, portanto, à inarredável
conclusão sobre a ausência de requisito legal), confira-se:
“EMENTA: Tráfico de drogas. Sentença de
absolvição dos acusados. Recurso do Parquet.
Pedido de condenação dos sentenciados pelo
crime de tráfico. Possibilidade. Acervo probatório

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que revela envolvimento dos acusados com a
traficância. Penas-base fixadas no mínimo legal.
Mantidas as reprimendas de Thiago e Jonathan
no mínimo, na segunda etapa, mesmo diante das
atenuantes da menoridade relativa. Teor da
Súmula no 231 do Eg. Superior Tribunal de
Justiça. Impossibilidade de aplicação do redutor
legal diante do não preenchimento dos requisitos
necessários.
A
quantidade
expressiva
de
entorpecentes
denota
a
incorporação
dos
agentes
à
organização
criminosa
e
sua
dedicação a atividades criminosas. Fixado o
regime prisional fechado. Impossibilidade de
conversão
das
reprimendas
corporais
em
alternativas.
Dá-se
provimento
ao
recurso
ministerial.” (TJ-SP
Apelação Criminal no
0000586-61.2016.8.26.0233,
9a
Câmara
de
Direito Criminal, rel. Des. Costabile e Solimene, j.
28/03/2019, v.u.).
Aqui, importante uma ressalva. Ficou
claro que a quantidade da droga apreendida justificou o
aumento na primeira fase do cálculo da pena, bem como,
aqui, a negativa de diminuição, de análise na terceira
fase, mesmo que de forma indireta. Destaca-se, porém,
que o fato de exercer a traficância nas condições já
apontadas, claramente indica que o acusado não era
iniciante na conduta, nela efetivamente se dedicando. De
qualquer forma, para realizar o delito nas condições
verificadas nos autos, frisa-se, possível apenas com
interação e organização criminosa. De uma maneira ou

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outra, impedimentos à diminuição existiam. Contudo,
destaco que, para evitar decisões conflitantes, com
alguns processos anulados e outros não, trazendo
resultados diversos para casos semelhantes, o que não é
adequado para uma Justiça que se procura igualitária e
ideal, venho adotando entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça, no sentido de que existe indevido
“bis in idem” na motivação, sobre quantidade e natureza
das drogas, tanto na primeira fase do cálculo da pena,
como na terceira. Ocorre que esse posicionamento deve
ter exceções. Não é possível não entender que o
indivíduo que foi flagrado transportando 61 (sessenta e um)
tijolos de maconha, com peso líquido de 29,1Kg (vinte e
nove quilos e cem gramas), sem ocupação lícita comprovada
não faça, daquela conduta, seu “meio de vida”, dedicando-
se, a ela. Por outro lado, não poderia deixar de destacar o
risco, evidentemente, aumentado, daquela circunstância,
não se podendo dar a mesma pena para indivíduos com
periculosidade claramente diferentes, desrespeitando-se o
princípio da individualização das penas. Assim, se a
quantidade for peculiar, como no caso, a mesma
motivação não só pode, como deve justificar a sanção nas
duas fases já colocadas. É a realidade se sobrepondo
sobre qualquer ficção jurídica e não vedada na legislação.

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Para justificar ainda mais o posicionamento, poder-se-ia,
até, separar o apreendido, para parte dele justificar
aumento na primeira fase, e parte dele a negativa da
redução na terceira. Assim, não há que afastar uma ou
outra circunstância na análise das distintas fases do
cálculo da pena, não se desrespeitando quaisquer
entendimentos de nossos Tribunais Superiores. As penas,
resultam, então, para ele, face ao já colocado, em 07 (sete)
anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, cada
qual no piso legal.
Sem razão, ainda a combativa Defesa para
o abrandamento do regime prisional. Tratando-se de crime
equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial
fechado, cumpre ressaltar, é determinada pela legislação
vigente, ou seja, artigo 2o, §1o, das Lei 8.072/1990, com
redação dada pela Lei 11.464/2007. Tal rigor tem respaldo,
inclusive, na própria Constituição Federal, no disposto no
artigo
5o,
XLIII,
não
se
podendo
alegar
inconstitucionalidade.

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Forçoso
admitir,
entretanto,
que,
recentemente, emanaram decisões dos Tribunais de
Brasília, no sentido de ser possível a imposição de regime
inicial diverso do fechado, principalmente, mas não
somente, para condenados por tráfico “privilegiado” (o que
não é o caso, cumpre ressaltar).
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o
momento manifestação expressa, daquelas Cortes, no
sentido de ser possível a concessão da benesse para
casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso do fechado mostra-se insuficiente para a
ressocialização dos penitentes e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por
tal possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos. De qualquer
modo, situação concreta de gravidade foi considerada,
como a grande quantidade de droga apreendida (29,1 kg
de maconha), respeitando-se o princípio da individualização

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da pena, na forma do artigo 33, §3°, do Código Penal e
artigo 42 da Lei de Drogas, não se ignorando, ainda, a
situação de dedicação ao hediondo comércio, deixando
ainda mais acentuada a periculosidade do agente.
Portanto, não há qualquer razão que
justifique a fixação de regime outro que não o inicial
fechado.
Incabível mesmo a substituição da pena
corporal
por
alternativas.
Independentemente
da
possibilidade ou não de substituição da pena corporal por
restritivas de direitos, imposta para condenados por
tráfico de drogas, especialmente em razão da suspensão
da execução do artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio
da Resolução no 05/12 do Senado Federal, no atinente a
vedação abstrata da concessão benesse, na espécie, o
que se verifica, até pelo já indicado, é não ser a medida
suficiente como reprovação e prevenção do hediondo
ilícito (artigo 44, III, do Código Penal), inclusive incompatível com
o regime fechado imposto e o quantum fixado (artigo 44, I,
do Código Penal), destacando-se, como já indicado acima,
aspectos concretos de maior gravidade dos fatos.

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Embora não se desconheça o teor do
artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, percebe-
se não aplicável para o caso concreto. O tempo de prisão
provisória, para fixação do regime de início de
cumprimento da pena, se apresenta irrelevante, porque
indiferente o quantum aplicado, haja vista observação
específica de circunstâncias de gravidade concreta,
atinentes ao princípio da individualização da pena, na
forma do artigo 33, §3o, do Código Penal. Eventual
progressão ou mesmo detração propriamente dita,
deverão ser avaliadas pelo Juízo das Execuções,
competente para tanto (artigo 66, III, “b” e “c”, da Lei no 7.210/1984),
com verificação da presença de requisitos legais
específicos, não apresentados nesta ação penal.
Diante de recente decisão do Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda
que por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo
Grau, resta avaliar, neste momento, necessidade de
manutenção ou mesmo decretação de prisão preventiva,
dentro de seus requisitos legais, na forma do artigo 617,
c.c. artigo 387, §1o, ambos do Código de Processo Penal.
No caso concreto, como já destacado na escolha do

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regime de início de cumprimento de pena, presentes
estão, ainda, as condições para a prisão preventiva
(dedicação ao vil comércio, além da quantidade da droga apreendida,
ressaltando, então, a periculosidade do agente e viabilidade de reiteração
da conduta, daí a necessidade de garantia da ordem pública), a qual, na
forma, até, do existente na sentença, fica mantida.
Do exposto, por meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao apelo, mantida, na íntegra, a r.
sentença por seus próprios e precisos fundamentos.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da
prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a
Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR