Tribunal: TJSP
Processo: 0502720-48.2006.8.26.0073
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-08
Data de publicação: 2021-01-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução Fiscal – ISS e "Taxas" dos exercícios de 2001 a 2005 – Reconhecimento da prescrição intercorrente sem prévia oitiva da Fazenda Pública – Não cabimento – Inteligência do art. 10 do Código de Processo Civil e do art. 25 da Lei de Execução Fiscal – Sentença anulada – Retorno dos autos à Primeira Instância para prosseguimento do feito – Recurso da Municipalidade

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução Fiscal – ISS e "Taxas" dos exercícios de 2001 a 2005 – Reconhecimento da prescrição intercorrente sem prévia oitiva da Fazenda Pública – Não cabimento – Inteligência do art. 10 do Código de Processo Civil e do art. 25 da Lei de Execução Fiscal – Sentença anulada – Retorno dos autos à Primeira Instância para prosseguimento do feito – Recurso da Municipalidade provido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000003990
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0502720-48.2006.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA TURISTICA DE AVARE, é
apelado PAULO ROBERTO LESSA DOS SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, com determinação. V. U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE
AQUINO E GERALDO XAVIER.
São Paulo, 8 de janeiro de 2021.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0502720-48.2006.8.26.0073 - Voto no 10771
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Apelação Cível no 0502720-48.2006.8.26.0073
Apelante: Municipalidade de Avaré
Apelado: Paulo Roberto Lessa dos Santos
Comarca: Avaré
Juiz de origem: Luciano José Forster Junior

VOTO No 10771
APELAÇÃO CÍVEL Execução Fiscal ISS e “Taxas”
dos exercícios de 2001 a 2005
Reconhecimento da
prescrição intercorrente sem prévia oitiva da Fazenda
Pública
Não cabimento
Inteligência do art. 10 do
Código de Processo Civil e do art. 25 da Lei de Execução
Fiscal Sentença anulada Retorno dos autos à Primeira
Instância para prosseguimento do feito
Recurso da
Municipalidade provido, com determinação.
Trata-se de Recurso de Apelação interposto
pela Municipalidade de Avaré, nos autos de Execução Fiscal por ela proposta
contra Paulo Roberto Lessa dos Santos, em face da r. sentença de fls. 08/09,
que reconheceu de ofício a prescrição intercorrente dos créditos tributários,
objeto da cobrança executiva, julgando extinta a ação, nos termos dos artigos
487, inciso II e 771, ambos do CPC, do art. 1o da Lei no 6.830/80 e dos artigos
156, V e 174 do CTN.
Pretende a recorrente, com o provimento de
seu reclamo, seja anulada a r. sentença a quo e prossiga regularmente o feito
executivo, ao argumento central de que a prescrição intercorrente não poderia
ter sido de ofício reconhecida sem que, antes, fosse ouvida a respeito,
amparando-se, a tanto, nos arts. 10, 485, II, III e § 1o, e 487, parágrafo único,

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do Código de Processo Civil, bem como no art. 25, este da Lei no 6.830/80.
Enfatiza, a propósito, que decisórios como o hostilizado impedem “... a
Fazenda Pública de buscar outros meios de execuções, tais como o
PROTESTO, que pode ser realizada em qualquer fase do processo antes da
sentença definitiva...” (cf. fls. 11/15).
O
tempestivo
recurso
foi
recebido
e
devidamente processado, deixando a Serventia de intimar o executado a
contrarrazões por não estar representado nos autos (fls. 17).
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos que a Municipalidade
de Avaré promoveu, em 28/07/2006 (fls. 02vo), Execução Fiscal em face de
Paulo Roberto Lessa dos Santos, visando à cobrança de créditos tributários
relativos ao ISS e “Taxas” dos exercícios de 2001 a 2005, conforme a Certidão
de Dívida Ativa encartada a fls. 03.
Feito, como dito alhures, extinto - após
infrutífero ato citatório via Correios (fls. 05) e certidão cartorária informando o
não recolhimento pela exequente, para fins de citação, “... das diligências do
Sr. Oficial de Justiça...” (fls. 07) - pela r. sentença de fls. 08/09.
A despeito, no entanto, da ocorrência ou não
da prescrição dos débitos discutidos, por tê-la reconhecido, o D. Juízo a quo,
sem a prévia oitiva fazendária, a r. sentença deve ser anulada.
Isso porque, muito embora o presente feito
não tenha sido suspenso e arquivado pelos motivos apontados no caput do art.
40 da LEF (não localização do devedor ou ausência de bens para penhora), a
Fazenda Pública não deixou de possuir a prerrogativa de sua intimação
pessoal para todos os atos processuais, sobretudo a de sua oitiva previamente à

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extinção por reconhecimento de prescrição, por força do art. 25, caput, da Lei
no 6.830/80 e do art. 10 do novel Código de Processo Civil.
Não se trata de um privilégio injustificado,
conforme a melhor doutrina acerca do tema:
“Para que a Fazenda Pública possa, contudo,
atuar da melhor e mais ampla maneira possível,
é preciso que se lhe confiram condições
necessárias e suficientes a tanto. Dentre as
condições oferecidas, avultam as prerrogativas
processuais, identificadas, por alguns, como
privilégios. Não se trata, a bem da verdade, de
privilégios. Estes os privilégios consistem em
vantagens sem fundamento, criando-se uma
discriminação, com situações de desvantagens.
As
'vantagens'
processuais
conferidas
à
Fazenda
Pública
revestem
o
matiz
de
prerrogativas,
pois
contêm
fundamento
razoável, atendendo, efetivamente, ao princípio
da igualdade, no sentido aristotélico de tratar os
iguais de forma igual e os desiguais de forma
desigual.
Ora, a Fazenda Pública, que é presentada em
juízo pela Advocacia Pública, defende o interesse
público, não reunindo as mesmas condições de
um particular para defender seus interesses em
juízo.
À
Fazenda
Pública
conferem-se
várias
prerrogativas, sendo algumas, a exemplo dos
prazos diferenciados e da remessa necessária,
justificadas pelo excessivo volume de trabalho,
pelas dificuldades estruturais da Advocacia
Pública e pela burocracia inerente à sua
atividade, que dificulta o acesso aos fatos,
elementos e dados da causa.”
(Cunha, Leonardo Carneiro, “A Fazenda Pública
em Juízo”, 15a ed., Rio de Janeiro: Forense, 2018,
p. 57) (g. n.)
“Embora possa o juiz atuar de ofício, não pode
fazê-lo sem respeitar o contraditório. Por isso,
prevê o § 4o do artigo 40 da LEF que, antes de
decidir sobre o destino da execução paralisada
há mais de cinco anos, o juiz deverá ouvir a
fazenda exequente. É que esta poderá ter alguma

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justificativa
para
o
não
cabimento
da
prescrição, como, por v.g., a confissão de dívida
ou a transação durante o tempo de paralisação
do executivo fiscal; ou ter decorrido a
paralisação de manobras do próprio devedor ou
de deficiências do serviço judicial.”
(JUNIOR, Humberto Theodoro, “Lei de execução
fiscal”, 11a ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 235)
(g. n.)
Dado o enorme volume de execuções fiscais,
bem como as dificuldades inerentes aos trâmites burocráticos, não se vê como
possa ser dispensado o alerta feito pessoalmente ao(à) Procurador(a)
Municipal para que ele(a) dê impulso ao feito.
Acerca do tema, a jurisprudência do E.
Superior Tribunal de Justiça é pacífica:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
SUBMISSÃO
À
REGRA
PREVISTA
NO
ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO
02/STJ.
EXECUÇÃO
FISCAL
E
EMBARGOS
DO
DEVEDOR.
INTIMAÇÃO
PESSOAL
DO
REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA
MUNICIPAL. PRERROGATIVA QUE TAMBÉM
É ASSEGURADA NO SEGUNDO GRAU DE
JURISDIÇÃO. RECURSO PROVIDO.
O representante da Fazenda Pública Municipal
em sede de execução fiscal e respectivos
embargos, possui a prerrogativa de ser intimado
pessoalmente, em virtude do disposto no artigo
25 da Lei 6.830/80, sendo que tal prerrogativa
também é assegurada no segundo grau de
jurisdição.”
(REsp
1.680.786
-
BA
(2017/0149491-0).
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. j.
01/08/2017. Publicação: 04/08/2017) (g.n)
Importa também trazer a lume a redação do
art. 10 do novo Código de Processo Civil, que, em homenagem aos Princípios

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do Contraditório e da “Decisão Não Surpresa”, determina:
“O Juiz não pode decidir, em grau algum de
jurisdição, com base em fundamento a respeito
do
qual
não
se
tenha
dado às partes
oportunidade de se manifestar, ainda que se trate
de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.
Assim, por não ter sido dada oportunidade à
Fazenda Municipal, reitere-se, para que se pronunciasse acerca da ocorrência
da prescrição, intercorrente ou não, merece a r. sentença ser anulada, face à
ofensa ao art. 25 da Lei no 6.830/80 e ao art. 10 do Código de Processo Civil,
acima enfatizados.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso
da Municipalidade para o fim de anular a r. sentença guerreada,
determinando o retorno dos autos à Primeira Instância para o regular
prosseguimento da Execução Fiscal.
Silvana M. Mollo
Relatora