Tribunal: TJSP
Processo: 0009463-17.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-07
Data de publicação: 2021-01-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000866476
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0009463-17.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante IGOR
CRISTIANO PINCELLI SIMÕES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos julgaram pelo não provimento do recurso. Vencido o 3o juiz Otavio
Rocha que declara ., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 22 de outubro de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL N.o 0009463-17.2020.8.26.0502
AGRAVANTE : IGOR CRISTIANO PINCELLI SIMÕES
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N.o 19136
AGRAVO EM EXECUÇÃO RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO
DE PENAS
REINCIDÊNCIA GENÉRICA
LEI N.o
13.964/2019
LEI POSTERIOR NÃO BENÉFICA

MANUTENÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE QUE BASTA A
REINCIDÊNCIA GENÉRICA PARA QUE OS PRAZOS MAIS
RIGOROSOS
DA
PROGRESSÃO
DE
REGIME
SEJAM
EXIGIDOS RECURSO NÃO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo em execução interposto por IGOR
CRISTIANO PINCELLI SIMÕES, em face do Ministério Público, contra a decisão
de fls. 30/31, que indeferiu pedido de retificação do cálculo de penas.
Razões às fls. 02/10. Pede a alteração do requisito objetivo
para a progressão do delito hediondo para 2/5, nos termos da superveniente Lei n.o
13.964/2019.
O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls.
35/42. Manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
O Juízo de primeira instância manteve a decisão à fl. 44.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls. 52/55,
opinou pelo não provimento do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
Analisando os incisos do art. 112 da Lei n.o 7.210/1984,

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verifica-se que o legislador infraconstitucional, por meio da Lei n.o 13.964/2019,
separou os crimes em seis grupos e buscou prever todas as situações possíveis para a
progressão de regime.
Os crimes foram dispostos em (1) crime comum, cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça, (2) crime comum, cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça, (3) crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, (4)
crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, (5) crime de organização
criminosa voltada à prática de crime hediondo ou equiparado, na posição de comando e
(6) crime de constituição de milícia privada.
Quatro dos grupos foram separados em mais dois
subgrupos conforme a primariedade ou a reincidência:
1. Crime comum, cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça:
1.1. Primário (art. 112, I): 16%
1.2. Reincidente (art. 112, II): 20%
2. Crime comum, cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça:
2.1. Primário (art. 112, III): 25%
2.2. Reincidente (art. 112, IV): 30%
3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado
morte:
3.1. Primário (art. 112, V): 40%
3.2. Reincidente (art. 112, VII): 60%
4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte:
4.1. Primário (art. 112, VI, “a”): 50%
4.2. Reincidente: (art. 112, VIII): 70%
Os crimes de comando de organização criminosa voltada à

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prática de crime hediondo ou equiparado e de constituição de milícia privada não foram
divididos por conta da primariedade ou da reincidência, possuindo previsão única de
50% (art. 112, VI, “b” e “c”, respectivamente).
Do contrário, ter-se-ia de tratar o dispositivo como uma
aberração legislativa. Explico.
Ao tratar das reincidências, constou textualmente: “se o
apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça”
(subgrupo 1.2), “se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça” (subgrupo 2.2), “se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado” (subgrupo 3.2) e “se o apenado for reincidente em
crime hediondo ou equiparado com resultado morte” (subgrupo 4.2).
Interpretar os incisos como exigência de reincidência
específica desnaturaria os grupos supramencionados, passando a ser somente três, da
seguinte forma:
1. Primário:
1.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, I): 16%
1.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, III): 25%
1.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte
(art. 112, V): 40%
1.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado morte
(art. 112, VI, “a”): 50%
2. Reincidente comum:
2.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, I): 16%
2.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, III): 25%
2.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte
(art. 112, V): 40%

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2.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado morte
(art. 112, VI, “a”): 50%
3. Reincidente específico:
3.1. Crime comum, sem violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, II): 20%
3.2. Crime comum, com violência à pessoa ou grave
ameaça (art. 112, IV): 30%
3.3. Crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte
(art. 112, VII): 60%
3.4. Crime hediondo ou equiparado, com resultado morte
(art. 112, VIII): 70%
Note-se que o grupo 2 seria oriundo de integração,
consistente em analogia, por conta de supostas lacunas normativas, repetindo o grupo 1.
Isso porque, faltariam previsões específicas justamente
sobre a reincidência comum, de modo que todos os condenados que se enquadrassem
em tais hipóteses deveriam ser beneficiados como se primários fossem.
Exemplo: o condenado por crime cometido com violência
à pessoa ou grave ameaça e reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça não seria reincidente específico, logo, seria tratado como primário para
ambos os delitos, devendo cumprir somente 25% da pena referente àquele crime e 16%
daquela cominada a este.
O resultado violaria, flagrantemente, o princípio da
individualização da pena, além de advir de conclusão de falha legislativa descomunal.
Dispõe o art. 63 do Código Penal que é reincidente o
indivíduo que comete novo crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória
por crime anterior.
A reincidência genérica é, pois, a regra. A reincidência
específica é exceção.
O instituto da reincidência foi previsto com o Decreto-Lei

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n.o 2.848/1940 no art. 46:
REINCIDÊNCIA
ART. 46. VERIFICA-SE A REINCIDÊNCIA QUANDO O
AGENTE
COMETE
NOVO
CRIME,
DEPOIS
DE
TRANSITAR EM JULGADO A SENTENÇA QUE, NO
PAÍS OU NO ESTRANGEIRO, O TENHA CONDENADO
POR CRIME ANTERIOR.
REINCIDÊNCIA
GENÉRICA
E
REINCIDÊNCIA
ESPECIFICA
§ 1° DIZ-SE A REINCIDÊNCIA:
I - GENÉRICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DE
NATUREZA DIVERSA;
II - ESPECÍFICA, QUANDO OS CRIMES SÃO DA
MESMA NATUREZA.
CRIMES DA MESMA NATUREZA
§
2o
CONSIDERAM-SE
CRIMES
DA
MESMA
NATUREZA OS PREVISTOS NO MESMO DISPOSITIVO
LEGAL, BEM COMO OS QUE, EMBORA PREVISTOS
EM DISPOSITIVOS DIVERSOS, APRESENTAM, PELOS
FATOS QUE OS CONSTITUEM OU POR SEUS
MOTIVOS
DETERMINANTES,
CARACTERES
FUNDAMENTAIS COMUNS.
A divisão entre reincidência genérica e específica foi
revogada com a reforma da Parte Geral do Código Penal trazida pela Lei n.o 7.209/1984,
cuja vigência se estende até os dias atuais e as trata indistintamente.
Poucas e expressas são as previsões de reincidência
específica, como aquela oriunda inicialmente da Lei n.o 8.072/1990, que acresceu ao art.
83, V, do Código Penal, a previsão de impedimento ao livramento condicional “se o
apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”, bem como da Lei n.o
9.714/1998, que também trouxe proibição de substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direitos “Se o condenado for reincidente [...] e a reincidência
não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”.
Sequer se pode cogitar de classificar reincidência
específica nos dias atuais. Cite-se, como exemplo, o entendimento prevalente dos
Tribunais Superiores de que o art. 83, V, do Código Penal, trata a reincidência
específica como de mesma natureza quanto à hediondez ou não.

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Dessarte, a condenação por “tráfico privilegiado” não gera
impedimento se houver condenação por outro “tráfico comum”.
Aos fins do art. 83, V, do Código Penal, portanto, é
reincidente específico aquele que for condenado por crime hediondo ou equiparado após
o trânsito em julgado de sentença que o condenou pela prática de outro crime hediondo
ou equiparado.
Já ao art. 44, § 3
o, do Código Penal, é reincidente específico somente o
condenado por crime idêntico àquele que já foi sentenciado e que se operou o trânsito
em julgado, pouco importando se houver identicidade de natureza jurídica. O
reincidente por mais de um crime hediondo ou equiparado, desde que diversos, pois,
pode ter a pena privativa de liberdade substituída por penas restritivas de direitos. Já o
reincidente pelo mesmo crime comum não é destinatário da mesma benesse.
Portanto, mais razoável a interpretação de que a
“reincidência específica” deve ser legal e expressamente prevista, o que não é o caso da
Lei n.o 13.964/2019 em face da Lei n.o 11.464/2007, esta revogada por aquela e que
dava a redação do art. 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/1990.
Em suma, por todo o exposto, deve-se manter a
interpretação antes dada ao art. 2o, § 2o, da Lei n.o 8.072/1990 e importá-la ao novo art.
112 da Lei n.o 7.210/1984, de modo a se exigir somente a reincidência genérica para a
estipulação do requisito objetivo da progressão de regime.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo não provimento do recurso.
ALBERTO ANDERSON FILHO
RELATOR

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VOTO no 17139
Agravo em Execução no 0009463-17.2020
Comarca: CAMPINAS DEECRIM-4a RAJ
Agravante: IGOR CRISTIANO PINCELLI SIMÕES
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
RELATOR: DESEMBARGADOR ALBERTO ANDERSON FILHO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Inconformado cm a decisão proferida às fls. 30/31 pela MMa. Juíza
de Direito do DEECRIM da 4a RAJ, de Campinas, por meio da qual foi
indeferido o pedido de retificação do cálculo de liquidação de penas do
sentenciado supramencionado, contra ela se insurgiu a i. Defensora
Pública que o assiste à fl. 1, arrazoando o recurso às fls. 2/10.

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Narra a i. Defensora Pública que o sentenciado, reincidente em
crimes comuns, foi condenado pela prática de crime equiparado a
hediondo. Durante o trâmite da sua execução penal, a d. Magistrada de
Primeiro Grau homologou o cálculo de liquidação de penas,
considerando a fração de 3/5 (equivalente a 60%) para a progressão de
regime prisional.
Insurge-se a i. Defensora contra a decisão homologatória,
alegando que a fração de 3/5 não pode prevalecer porque o sentenciado
não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, fazendo
jus à progressão de regime prisional após cumprir 40% da pena
carcerária, nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal,
com redação dada pela Lei no 13.964/2019.
O agravo tramitou regularmente, tendo sido contra-arrazoado às
fls. 35/42. À fl. 44 superou-se a fase de reexame, com a ratificação da
decisão hostilizada.
A Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo desprovimento do
recurso (fls. 52/55).
O i. Relator, Desembargador ALBERTO ANDERSON FILHO, por
seu voto, negou provimento ao recurso, mantendo intocada a r. sentença
de Primeiro Grau.
É o breve relatório.
De acordo com os dados constantes do sistema INTINFO deste
Tribunal de Justiça, IGOR, que possui condenação anterior transitada em

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julgado por crime comum (tráfico privilegiado1), foi novamente
condenado, agora por tráfico de drogas, delito equiparado a hediondo,
ocasião em que a Magistrada Sentenciante reconheceu em seu desfavor
a agravante da reincidência.
Durante o cumprimento de suas carcerárias, IGOR requereu a
retificação do cálculo de liquidação de penas para que fosse considerado
suficiente o desconto de 40% da reprimenda corporal para obtenção de
progressão de regime prisional, percentual introduzido no artigo 112,
inciso V, da LEP, pela Lei no 13.964/2019.
O pleito foi indeferido pela d. Magistrada das Execuções, por
entender que, em razão da reincidência, é indispensável o desconto de
60% da pena (art. 112, VII, da LEP) para obtenção da progressão de
regime prisional ora pretendida.
A decisão comportaria reforma, pelas razões a seguir explicitadas.
Estabelece o artigo 112, incisos V e VII, da Lei de Execução Penal,
com a redação dada pela Lei no 13.964/2019, o seguinte:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se for primário;
(...).
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado.
Da leitura do referido dispositivo constata-se que o desconto de
1 De acordo com o art. 112, § 5o, da LEP, legal, incluído pela Lei no 13.964/19, “não se considera hediondo ou equiparado, para os fins
deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006”.

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40% da pena é aplicável ao agente que foi condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se primário (inciso V). Tratando-se de
agente reincidente na prática de crime hediondo/equiparado, exige-se
dele o desconto de 60% da reprimenda como requisito objetivo para a
progressão de regime prisional (inciso VII).
É dizer, não basta a reincidência para justificar o cumprimento de
60% da pena para progressão de regime prisional. É necessário também
que o agente seja “reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado”, o que remete à situação do agente que tem pena a cumprir
por crime hediondo ou equiparado, tendo sido antes condenado por outro
crime também dessa natureza.
Embora a matéria seja recente, é possível encontrar na
jurisprudência deste Tribunal de Justiça julgados que autorizam esse
entendimento, conforme se verifica das seguintes ementas [sem
destaques nos originais]:
Habeas Corpus Execução criminal Retificação do cálculo de penas Aplicação de
lei mais benéfica
Admissibilidade
Paciente reincidente por crime não hediondo

Inteligência do art. 112, V, da LEP Vetada analogia 'in malam partem' Constrangimento
ilegal
evidenciado

Ordem
concedida.
(TJSP
-
Habeas
Corpus
Criminal
2126391-68.2020.8.26.0000; Relator Fernando Torres Garcia; 14a Câmara de Direito Criminal;
Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal
DEECRIM 3a RAJ; Data do Julgamento: 02/07/2020; Data de Registro: 02/07/2020)
AGRAVO EM EXECUÇÃO - PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL - Pedido de
retificação do cálculo da pena (Lei no 13.964/2019) - Necessária a observância do percentual
mais favorável ao réu para progressão de regime prisional (artigo 112, inciso V, da LEP), visto
que não se trata de sentenciado reincidente por crime hediondo ou equiparado (específico) -
Precedente
do
STJ
-
Recurso
provido.
(TJSP
-
Agravo
de
Execução
Penal
0002083-80.2020.8.26.0521; Relator Nelson Fonseca Junior; 10a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM 10a RAJ; Data do Julgamento: 02/07/2020; Data de Registro: 02/07/2020)
Agravo em execução penal Cálculo de penas Progressão de regime prisional
Pretensão de elaboração de novo cálculo, sob o fundamento de que, ausente reincidência
específica, não se aplica o lapso temporal de 3/5 para a progressão Admissibilidade Artigo
2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, revogado pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2.019
Inaplicabilidade do inciso VII, do art. 112, da Lei de Execução Penal, com a nova redação dada
pela novel Lei, nas hipóteses em que, embora o apenado seja reincidente, esteja ausente
reiteração criminosa específica em crime hediondo Ausência de previsão legal específica que
deve ser interpretada in bonan partem
Prevalência da aplicação do percentual de 40%

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previsto no inciso V, do referido artigo Decisão cassada Recurso provido. (TJSP - Agravo
de Execução Penal 0003746-49.2020.8.26.0041; Relator Amaro Thomé; 2a Câmara de Direito
Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de
Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ; Data do Julgamento: 06/05/2020; Data de Registro:
06/05/2020)
E essa orientação também é aceita na esfera do Superior Tribunal
de Justiça.
Em 13.2.2020, o Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, em
decisão monocrática proferida nos autos do Habeas Corpus no 533016,
ao analisar pedido de progressão de regime prisional a favor de agente
reincidente que possuía condenação anterior pela prática do crime
previsto no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro ressaltou que
ele teria direito à progressão de regime prisional após o desconto de 40%
da pena carcerária, posto que 60% somente é exigido do reincidente
específico em crimes hediondos ou equiparados, nos termos do artigo
112, VII, da Lei da Execução Penal, com a redação dada pela Lei no
13.964/2019.
Confira-se o trecho da decisão acima mencionada [sem destaque no
original]:
“Como bem argumenta o Ministério Público Federal, trata-se de uma infração
administrativa alçada à condição de ilícito penal (e-STJ fl. 189):
'No caso concreto, dirigir sem habilitação (artigo 309 do Código Brasileiro de
Trânsito), irregularidade administrativa indevidamente alçada à condição de ilícito penal, nada
diz sobre a personalidade e periculosidade do paciente, trata-se de uma reincidência vazia,
meramente formal, que merece ser afastada.
'Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%,
previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o
executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais:
'Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
'[...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática
de crime hediondo ou equiparado;
'Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes
Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que
foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao executado,
porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime, comum ou

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hediondo.
'(...)
'Para a progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas
praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5
sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é
equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido pela
nova lei citada.
'Veja a previsão da nova lei:
'Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos:
[...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática
de crime hediondo ou equiparado, se for primário. (...)”.
É importante destacar que a expressão “reincidente específico
(reincidência em crime hediondo)” não foi empregada no r. acórdão
acima com o significado tradicional de “reincidência específica”,
normalmente
relacionado
ao
agente
que
pratica
novo
crime
(singularmente considerado) após ter sido condenado pelo mesmo crime.
Ela apenas se presta a diferenciar crime comum de “crime hediondo ou
equiparado”, sendo evidente que o i. Min. REYNALDO SOARES DA
FONSECA quis apenas indicar que, para os fins do art. 112, VII, da Lei
de Execução Penal, a reincidência não pode decorrer de qualquer outro
crime que não seja classificado legalmente como “hediondo” ou
“equiparado”, podendo abranger, contudo, crimes hediondos/equiparados
diversos.
E, smj., não poderia ser diferente. Entender que o porcentual de
60% (art. 112, VII, LEP) só devesse incidir quando a reincidência se
operasse pela prática do mesmo crime hediondo/equiparado anterior
implicaria claro erro de hermenêutica, por ofensa ao princípio ubi lex non
distinguit nec nos distinguere debemus (“Onde a lei não distingue, não
pode o intérprete distinguir”).

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De fato, o renomado CARLOS MAXIMILIANO2, ao explicitarosignificado
desse princípio (e valendo-se de lição de Giuseppe Falcone), ressaltou
que “Quando o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é
dever do intérprete aplica-lo a todos os casos particulares que se possam
enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tente distinguir
entre as circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma tal qual
é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das
expressas”.
Mas não é só.
Da leitura dos incisos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, com
a redação dada pela mencionada Lei no 13.964/2019, verifica-se que o
legislador elaborou uma escala gradual de cumprimento de penas
carcerárias para que agentes reincidentes pudessem obter a progressão
de regime prisional. Tratando-se de reincidente em crime cometido “sem
violência ou grave ameaça a pessoa”, exige-se o cumprimento de 20%
da pena carcerária (inciso II); reincidente em crime cometido “com
violência ou grave ameaça a pessoa”, exige-se 30% (inciso IV); agente
primário que pratica hediondo exige-se 40% (inciso V); agente que
pratica crime hediondo com morte, comanda organização voltada à
prática de hediondo ou constitui milícia, exige-se 50% (inciso VI);
reincidente na prática de hediondo exige-se 60% (inciso VII); e,
finalmente, agente reincidente em crime hediondo com morte deve
cumprir 70% da pena carcerária (inciso VIII).
Aparentemente, a escala observou o critério da gravidade
delituosa. E isso obriga a uma reflexão.
2 Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 20a edição, 2011, pág. 201.

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A Lei no 8.072/90 contempla atualmente alguns crimes hediondos
que não envolvem violência ou grave ameaça a pessoa.
Confira-se [sem destaques no original]:
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-
Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
(...)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei
no 9.677, de 2 de julho de 1998).
(...)
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança
ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1o e 2o).
IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause
perigo comum (art. 155, § 4o-A). (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados:
(...)
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art.
16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei no 10.826,
de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto
no art. 18 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
(...).
Os delitos acima, embora tenham sido incluídos no rol dos
hediondos e, como tal, não sejam mais susceptíveis de anistia, graça e
indulto , são tratados pelo legislador, paradoxalmente, como de menor
gravidade do que outros praticados com violência ou grave ameaça a
pessoa.
Veja-se, por exemplo, o delito do art. 16 da Lei no 10.826/03.
Embora incluído no rol dos hediondos com a Lei no 13.964/2019,
continuou a ser susceptível de concessão dos benefícios do artigo 44 do
Código Penal, embora não o seja o crime de lesão corporal envolvendo
“violência doméstica” (art. 129, § 9o, do CP), cujas penas cominadas são
bastante inferiores.

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Assim, entendida como correta a exegese do r. juízo de Primeiro
Grau, o agravante IGOR, reincidente em crimes praticados “sem
violência ou grave ameaça a pessoa”
possuindo registro de
condenação anterior por crime comum, isto é, não hediondo/equiparado
, ficará sujeito à fração de cumprimento de pena equivalente à 60%
(inciso VII) para obtenção de progressão de regime prisional, tratamento
muito mais rigoroso do que o dispensado ao sentenciado reincidente na
prática de crimes praticados “com violência ou grave ameaça a pessoa”
(30%) para obtenção do mesmo benefício executório.
Por essa razão, parece que a melhor leitura do inciso VII do artigo
112 da LEP que exige 60% do cumprimento da pena para fins de
progressão de regime prisional é a de que a expressão “reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado”, nele contida, não abrange o
agente reincidente por crimes hediondos e comuns (ou vice-versa), posto
que isso equivale a interpretar a nova fórmula legal in malam partem.
Essa interpretação, com o devido respeito à opinião da maioria, é a
mais consentânea com os princípios fundamentais do Direito Processual
Penal (v. art. 3o do CPP) na medida em que, por força da “hediondez” do
novo crime, enseja ao agente consequências mais severas (40% de
cumprimento da pena, cf. prevê o inciso V do art. 112 da LEP) do que as
reservadas ao “reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça” (30% de cumprimento, cf. inc. IV do mesmo artigo), mas
ao mesmo tempo impede que essas consequências sejam as mesmas
reservadas àquele que pratica novo crime hediondo/equiparado após ser
condenado em definitivo pela prática de outro crime dessa natureza (60%
de cumprimento, cf. inc. VII do mesmo artigo).

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Segundo ainda essa compreensão, aquele que pratica crime
comum, após haver praticado anteriormente crime hediondo ou
equiparado, deve ficar sujeito às regras dos incisos II ou IV do citado art.
112, na dependência de os crimes (o[s] anterior[es] e o que caracteriza a
reincidência) terem sido praticados “sem” ou “com violência ou grave
ameaça a pessoa”, respectivamente.
Nessas condições, ressalvando a qualidade do voto vencedor, por
meio deste voto divergente registro a opinião de que a melhor solução
para o recurso seria o seu acolhimento, para que fosse determinada a
retificação dos cálculos de liquidação de penas a favor de IGOR,
consignando-se que ele tem direito à progressão de regime prisional
após descontar 40% de suas penas carcerárias, nos termos do artigo
112, V, da Lei de Execuções Penais, com a redação dada pela Lei no
13.964/2019.
OTAVIO ROCHA
Desembargador

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Acórdãos
Eletrônicos
ALBERTO ANDERSON FILHO
12F5EB55
8
17
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Votos
LUIZ OTAVIO DE OLIVEIRA ROCHA
13B71066
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