Tribunal: TJSP
Processo: 1501741-96.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018203
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501741-
96.2019.8.26.0628, da Comarca de Itapecerica da Serra, em que é apelante KAIO
VINICIUS BRAGA AMORIM, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
conheceram da questão preliminar e, no mérito, negaram provimento ao apelo
ajuizado em favor de Kaio Vinicius Braga Amorim, mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada, com determinação. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501741-96.2019.8.26.0628 -Voto no 44.386
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Apelação Criminal no 1501741-96.2019.8.26.0628
Comarca de Itapecerica da Serra 4a Vara
MM. Juiz dr. Djalma Moreira Gomes Junior
Apelante: Kaio Vinicius Braga Amorim
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 44.386
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Kaio
Vinicius Braga Amorim, que foi condenado ao cumprimento de pena
corporal de cinco anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado,
mais o pagamento de quinhentos dias-multa, fixados no piso mínimo,
por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls.
118/130).
Aduz a Defesa do apelante que a r. sentença deve ser
reformada, pleiteando a aplicação da benesse prevista no § 4o, do artigo
33, da Lei de Tóxicos; o estabelecimento de regime prisional inicial mais
brando para o desconto da sanção aflitiva; a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos, e a concessão do direito de recorrer
em liberdade (fls. 142/152).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a mantença da decisão

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monocrática, reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls.
156/160).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do doutor André Medeiros do Paço, se pronunciou, também, pelo
desprovimento do apelo, com a manutenção da r. sentença (fls.
168/169).
Este, em síntese, é o relatório.
2
Por primeiro, recepciona-se como questão
preliminar, e deixa-se de conhecer, o pleito defensivo de concessão ao
réu do direito de recorrer em liberdade, visto que já lhe foi deferido, na r.
sentença, conforme se depreende da leitura do segundo parágrafo de fl.
130.
E no mérito, não há como ser provido o recurso
defensivo.
A materialidade delitiva e a autoria do apelante na
prática do narcotráfico não foram objetos de questionamento recursal,
estando ambas devidamente demonstradas pelas provas produzidas nos
autos.
As penas, por sua vez, não comportam reparos, tendo
sido as básicas corretamente fixadas em 1/6 acima do mínimo legal, de
forma amplamente justificada pelo MM. Juiz, dentro do seu âmbito de

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discricionariedade, diante das circunstâncias judiciais francamente
desfavoráveis ao acusado, que “ostenta má conduta social, na medida em
que foi condenado definitivamente por tráfico de drogas, crime praticado
no mesmo local, dias depois da infração em tela, conforme certidão de
fls. 107/108” (fl. 124), e a seguir reduzidas aos patamares mínimos, pela
atenuante da confissão espontânea.
E não procede o pedido de aplicação do redutor do §4o,
do artigo 33, da Lei Especial, por se tratar de benesse a ser concedida em
circunstâncias especialíssimas, quando preenchidos, cumulativamente,
todos os seus requisitos, e apenas aos neófitos que se envolvem no
narcotráfico de forma ocasional, e em pequena monta, o que não se
observa no caso presente, tendo em vista que foi o réu surpreendido em
local conhecido como ponto de venda de drogas, em plena tarde de uma
quinta-feira, na posse de 53 eppendorfs com 38,3g de cocaína; 06
invólucros contendo mais 4,8g desse mesmo tóxico; 15 pedras de crack,
pesando 3,4g, e 19 porções de maconha, com peso líquido de 28,7g,
drogas
variadas,
totalizando
nada
menos
que
93
porções,
confessadamente destinadas ao comércio espúrio, que poderiam atingir,
portanto, quase uma centena de usuários, com os seus efeitos danosos
bem conhecidos, notadamente das duas primeiras, de elevado poder
viciante e lesivo, além de R$ 60,00, e de anotações típicas da
contabilidade do tráfico, somando-se a isso, ainda, que o próprio
apelante afirmou, sempre que ouvido, que já estava praticando o
comércio espúrio há cerca de um mês, tudo a denotar que, em verdade,
se dedicava de forma intensa e exclusiva a essa atividade criminosa
gravíssima desde antes, dela fazendo seu meio de vida, não

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preenchendo, assim, o terceiro requisito cumulativo necessário para a
recepção de tão amplo benefício.
Acrescente-se, demais, que em que pese o recorrente
seja tecnicamente primário, verifica-se que, menos de uma semana
depois de ter sido agraciado com o benefício da liberdade provisória
nesta ação, foi novamente preso em flagrante delito pelo mesmo crime
gravíssimo, inclusive no mesmo local, conforme ele próprio confirmou
em Juízo, o que também se depreende da certidão de fls. 107/108, a
indicar que se dedica com intensidade à narcotraficância, daí porque não
faz, mesmo, jus a aludida benesse.
Nesse sentido decide o Superior Tribunal de Justiça: -
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA.
PLEITO
DE
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33
DA LEI 11.343/2006. REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] III
Quanto ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4o, do art. 33, da Lei
n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas
poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão
em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo
legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga
apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,

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podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no
impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a
dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV In casu, a não
aplicação da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06
está devidamente fundamentada, uma vez que o paciente é
reincidente, não preenchendo, portanto, o requisito legal da
primariedade para o privilégio. V
A Terceira Seção desta Corte
Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou orientação no
sentido de que até mesmo inquérito policiais e ações penais em curso
podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que
o agente se dedicaria às atividades criminosas. Agravo regimental
desprovido”. (AgRg no HC 600.104/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
20/10/2020,
DJe
26/10/2020).
Da
mesma
forma:
-
“PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO
À ATIVIDADE CRIMINOSA. QUANTIDADE DA DROGA E
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
DELITO.
APREENSÃO
DE
PETRECHOS
E
ANOTAÇÕES
DO
COMÉRCIO
DE
ENTORPECENTE. ENVOLVIMENTO NA PRÁTICA DELITIVA.
REGIME FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA. IMPOSIÇÃO
JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

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"Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e
a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi
apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à
atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não
reconhecimento da minorante do § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006.
Precedentes"
(HC
370.166/RS,
Rel.
Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
14/12/2016). 2. No tocante ao regime, evidenciada a gravidade
concreta da conduta, mormente pela quantidade da droga, resta
justificado o regime inicial fechado, a teor dos arts. 33, §§ 2o e 3o, do
Código Penal - CP e 42 da Lei Antidrogas. 3. Agravo regimental
desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp 1390363/MG, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019,
DJe 25/04/2019).
E o quantum de penas aplicado, bem como as
circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a possibilidade de
substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, ou mesmo
de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para
o desconto da aflitiva, como pretendido pela Defesa, vez que tais
constituem benefícios incompatíveis com a gravidade em concreto do
crime cometido, principalmente nas condições em que se deu, que bem
indicam que o réu se dedicava intensamente ao narcotráfico há pelo
menos um mês, mormente diante da apreensão de vasta quantidade de
porções de quatro drogas distintas, duas delas potentíssimas,
confessadamente destinadas ao comércio espúrio, portanto prontas para
serem disseminadas na sociedade em larga escala, além de quantia em

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dinheiro proveniente de vendas anteriores, e de anotações típicas da
contabilidade do tráfico, observando-se, assim, as graves consequências
que seriam alcançadas com sua forma de proceder, sendo de se destacar,
mais uma vez, que como o próprio imputado admitiu em Juízo, que
voltou a delinquir intensamente poucos dias depois de ter sido agraciado
com a liberdade provisória, demonstrando, pois, além de seu profundo
envolvimento com a narcotraficância, o seu desprezo pela Justiça
Pública, além de dolo e ousadia acentuados, tudo em consonância com
os ditames do quanto determinado nos artigos 33, §3o, 44, I e III e 59,
todos do Código Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, levando-
se em conta, também, a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos,
que a própria Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI,
estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único
crime que autoriza a extradição do naturalizado.
Soma-se a tal que deve ser rigorosa a repressão ao
delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado
Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe à todas
as outras.
Nesse diapasão já se manifestou o Superior Tribunal
de Justiça: - “PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO.
NÃO
CONHECIMENTO.

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TRÁFICO DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL
FECHADO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA
APREENDIDA
E
NA
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO
DAS
PENAS.
PENA
SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS
(ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 5. É
pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade
e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da
minorante prevista no art. 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando
evidenciarem a dedicação à atividade criminosa. 6. Nos termos do
entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a
variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a
justificar a imposição do regime mais severo, inexistindo, portanto,
ilegalidade a ser sanada. Precedentes. 7. Incabível a análise do pleito
de substituição da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, visto que o quantum de pena fixado, superior
a 4 anos de reclusão, não comporta a concessão do benefício, a teor
do art. 44, I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido”.
(HC 352.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).
Igualmente já se pronunciou o Supremo Tribunal
Federal nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. [...] FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM

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RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE
APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
DESPROVIDO. [...] III
É possível a fixação de regime prisional
mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de
entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido”.
(STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
julgado em 27/09/2016).
Isto posto, não conhecida a questão preliminar, no
mérito nega-se provimento ao apelo ajuizado em favor de Kaio Vinicius
Braga Amorim, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença,
como prolatada. Após o trânsito em julgado, expeça-se o competente
mandado de prisão contra o condenado.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator