Tribunal: TJSP
Processo: 1039876-19.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Adicional de Serviço Noturno
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. AGENTE DE SAÚDE. REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO. LEI MUNICIPAL No 16.122/2015. Pretensão ao recebimento do adicional noturno, que deixou de ser pago com a instituição do regime de remuneração por subsídio instituído pela LM no 16.122/2015. Possibilidade. Direito assegurado pela Constituição Federal (arts. 7o, IX e 39, § 3o) e pelo Estatuto dos

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. AGENTE DE SAÚDE. REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO. LEI MUNICIPAL No 16.122/2015. Pretensão ao recebimento do adicional noturno, que deixou de ser pago com a instituição do regime de remuneração por subsídio instituído pela LM no 16.122/2015. Possibilidade. Direito assegurado pela Constituição Federal (arts. 7o, IX e 39, § 3o) e pelo Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo (Lei no 9.989/79, arts. 99, II e 104). Compatibilidade com o regime de subsídio, nos termos do art. 13 da LM 16.122/2015 e Anexo IV, que prevê a manutenção do pagamento de verbas transitórias. Precedentes desta Corte. Procedência da demanda. Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000029852
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1039876-19.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NELSON
GUEDES DE SOUZA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1039876-19.2019.8.26.0053 - São Paulo - Voto no 33189
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VOTO No 33.189
COMARCA: SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL No 1039876-19.2019.8.26.0053
APELANTE: NELSON GUEDES DE SOUZA (AJ)
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a instância: Kenichi Koyama
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO. AGENTE DE SAÚDE. REMUNERAÇÃO POR
SUBSÍDIO. LEI MUNICIPAL No 16.122/2015. Pretensão ao
recebimento do adicional noturno, que deixou de ser pago
com a instituição do regime de remuneração por subsídio
instituído pela LM no 16.122/2015. Possibilidade. Direito
assegurado pela Constituição Federal (arts. 7o, IX e 39, § 3o)
e pelo Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de
São Paulo (Lei no 9.989/79, arts. 99, II e 104).
Compatibilidade com o regime de subsídio, nos termos do
art. 13 da LM 16.122/2015 e Anexo IV, que prevê a
manutenção do pagamento de verbas transitórias.
Precedentes desta Corte. Procedência da demanda.
Sentença reformada. Recurso provido.
Trata-se de ação ajuizada por Nelson Guedes de Souza em
face do Município de São Paulo, visando o reconhecimento de seu
direito ao recebimento do adicional noturno que deixou de ser pago
pelo ente público com a instituição do regime de remuneração por
subsídio instituído pela Lei Municipal no 16.122/2015, bem como o
pagamento das parcelas vencidas e vincendas, acrescidas dos
consectários legais.

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A r. sentença julgou improcedente o pedido inicial. Pela
sucumbência, condenou o autor a arcar com os honorários advocatícios
da parte contrária, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da
causa atualizado, observada a gratuidade concedida (fls. 399/406).
Os embargos declaratórios opostos pelo autor (fls.
408/410) foram rejeitados (fls. 412).
Inconformado, apela o autor, sustentando, em síntese, que
é servidor público municipal e exerce sua atividade no período noturno,
porém não está recebendo o respectivo adicional, em afronta ao artigo
7o, inciso IX, da Constituição Federal, ao Estatuto do Servidor (Lei
Municipal no 8.989/79), bem como à Lei Orgânica do Município de São
Paulo (fls. 428/475).
O Município apresentou resposta (fls. 478/491).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Trata-se de ação ajuizada por servidor público do Município
de São Paulo visando o reconhecimento do direito ao recebimento do
adicional noturno que deixou de ser pago pelo ente público com a
instituição do regime de remuneração por subsídio instituído pela Lei
Municipal no 16.122/2015.
E razão lhe assiste.

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Depreende-se dos autos que o autor é servidor municipal
desde 22.02.1991, exerce a função de AGENTE DE SAÚDE - CONDUTOR
e está vinculado à Secretaria Municipal de Saúde, SAMU, Base
Operacional de APH AMA HERMENEGILDO, cumprindo plantão das 19hs
às 07hs (fls. 15).
A Lei Municipal no 16.122/2015, que dispõe sobre a criação
do novo Quadro da Saúde da Prefeitura do Município de São Paulo e
instituiu o respectivo regime de remuneração por subsídio,
expressamente prevê a compatibilidade das parcelas remuneratórias de
caráter não permanente, transitórias ou eventuais e as indenizatórias
com o regime de remuneração por subsídio, conforme artigos 12 e 13,
in verbis:
“Art. 12. Os cargos constitutivos das carreiras do Quadro da Saúde
serão remunerados pelo regime de subsídio, nos termos do art. 39 da
Constituição Federal, compreendendo os símbolos e os valores
constantes do Anexo III desta lei, na seguinte conformidade:
(...)
§ 2o - O regime de remuneração por subsídio é incompatível com o
recebimento de vantagens pessoais de qualquer natureza, inclusive os
adicionais por tempo de serviço e sexta-parte. (...)”.
“Art. 13. São compatíveis com o regime de remuneração por
subsídio estabelecido no art. 12 desta lei as parcelas remuneratórias
de caráter não permanente, transitórias ou eventuais e as
indenizatórias, todas nos termos da legislação específica, elencadas
no Anexo IV desta lei.”1
1 Destaque nosso

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E, como é cediço, o adicional noturno constitui verba de
caráter não permanente, tal como as elencadas no Anexo IV da Lei
Municipal no 16.122/20152, não integrando, assim, as parcelas
recebidas a título de subsídio ou subsídio complementar, visto que
pode ser suprimida quando o serviço deixa de ser prestado em horário
noturno, o que indica o caráter numerus apertus do referido anexo.
E, ainda que assim não fosse, o adicional noturno não
poderia ser suprimido pelo Município, por se tratar de direito social
constitucionalmente previsto e extensivo aos servidores públicos (CF,
arts. 7o, IX e 39, § 3o).
Além disso, o Estatuto dos Funcionários Públicos do
Município de São Paulo também expressamente prevê o pagamento de
referido adicional àqueles servidores que prestem serviço noturno (Lei
no 8.989/79, arts. 99, II e 104)3, como na espécie.
Sobre o tema, confira-se precedente do Supremo Tribunal
Federal:
“O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos
trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, §
3o, da Constituição. Os §§ 3o e 4o do art. 39 convivem
harmonicamente (...)”
(ADI 4.079/ES, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, j. 26.02.15).
Por conseguinte, o adicional pretendido pelo autor
enquadra-se como parcela remuneratória de caráter não permanente
2 https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/chamadas/l16122_1421836863.pdf
3 http://legislacao.prefeitura.sp.gov.br/leis/lei-8989-de-29-de-outubro-de-1979/

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estabelecida no artigo 13 da Lei Municipal no 16.122/2015, sendo, pois,
devido ao autor.
Ressalte-se ainda que, dada a sua natureza transitória, o
adicional noturno não foi incluído no subsídio complementar disposto
no artigo 43 da Lei Municipal no 16.122/20154. Logo, não há se falar que
tal verba que era paga ao servidor foi absorvida pelo subsídio, eis que,
repita-se, não possui natureza permanente.
Assim sendo, o autor, ainda que receba remuneração por
subsídio, faz jus ao adicional noturno, pois, conforme comprovado nos
autos, labora no período noturno (fls. 15).
Nesse sentido já decidiu esta C. Câmara, ao julgar caso
análogo:
“Funcionalismo - Autarquia Hospitalar Municipal de São Paulo -
Percepção de adicional noturno após a instituição do regime
remuneratório por subsídio, instituído para os servidores do Quadro
da Saúde pela Lei Municipal no 16.122/15 - Admissibilidade - Parcela
remuneratória de natureza eventual, devida enquanto verificada a
prestação do trabalho noturno, cujo pagamento não foi absorvido
pelo regime de subsídio único - Inteligência do art. 13 da Lei
Municipal no 16.122/15 e respectivo Anexo IV - Direito assegurado
pela Constituição da República e pelo Estatuto Funcional -
Precedentes - Sentença de procedência mantida - Reexame
necessário e recurso fazendário desprovidos, com observação.”
(AC no 1005257-29.2020.8.26.0053, Relator: Souza Meirelles, j.
04.11.2020 - v.u.).
4 https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/chamadas/l16122_1421836863.pdf

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No mesmo diapasão a jurisprudência desta C. Corte:
“SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Autarquia Hospitalar Municipal de
São Paulo. Pretensão à percepção de adicional noturno após a
instituição do regime remuneratório por subsídio, para os servidores
do
Quadro
da
Saúde,
pela
Lei
Municipal
no
16.122/15.
Admissibilidade. Parcela remuneratória de caráter não permanente,
devida enquanto verificada a prestação do trabalho noturno, cujo
pagamento não foi absorvido pelo regime de subsídio único. Direito
assegurado pela Constituição Federal, bem como pelos arts. 99, II, e
104, da Lei no 8.989/79 (Estatuto), e pelo art. 13, da LM no
16.122/15, e respectivo Anexo IV. Recurso provido.”
(AC no 1029814-80.2020.8.26.0053, Relator: Coimbra Schmidt, 7a
Câmara de Direito Público, j. 03.12.2020);
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. São Paulo. Adicional Noturno.
Benefício não pago ao servidor em decorrência instituição do regime
de remuneração por subsídio aos servidores do Quadro da Saúde pela
Lei Municipal no 16.122/2015. Remuneração superior do trabalho
noturno é direito social previsto constitucionalmente e estendido aos
servidores públicos (Art. 7, IX e art. 39, §3o, CF). Compatibilidade com
o regime de remuneração por subsídio, conforme entendimento do E.
STF. Precedente desta C. Câmara. Sentença de procedência mantida.
RECURSO DESPROVIDO.”
(AC no 1045073-52.2019.8.26.0053, Relator: Isabel Cogan, 13a
Câmara de Direito Público, j. 05.10.2020);
“Servidor público municipal de São Paulo. Pretensão ao recebimento
de adicional por trabalho noturno. Possibilidade. Lei Municipal no
16.122/2015. Pagamento de verbas de caráter não permanentes,
transitórias ou eventuais e as indenizatórias que são compatíveis com

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o regime de subsídio. Artigos 7o, IX, e 39, § 3o, ambos da CF. Artigos
99 e 104 da Lei Municipal no 8.989/1979. Ação ora julgada
procedente. Recurso provido.”
(AC no 1043403-76.2019.8.26.0053, Relator: Luis Fernando Camargo
de Barros Vidal, 4a Câmara de Direito Público, j. 24.09.2020);
“Apelação. Município de São Paulo. Servidor Municipal. Adicional
noturno. Remuneração por subsídio conforme Lei Municipal no
16.122/2015 que extinguiu o referido adicional. Impossibilidade. A
exemplo do adicional de insalubridade, que continua a ser pago,
conforme holerites, por ser verba transitória enquanto durar a
atividade em meio insalubre, o adicional noturno trata-se também de
verba eventual e não permanente, a qual só é paga enquanto o
servidor prestar serviço nesse horário noturno. Exceção prevista no
Anexo IV da mencionada lei, por analogia, pela mesma ratio essendi.
Ação ora julgada procedente. Precedentes. Recurso do autor
provido.”
(AC no 1034156-71.2019.8.26.0053, Relator: Bandeira Lins, 8a
Câmara de Direito Público, j. 20.02.2020).
Nesse contexto, de rigor a reforma da r. sentença, para
julgar procedente a ação e declarar o direito do autor ao recebimento
do adicional noturno, no percentual de 25% (vinte e cinco por cento)
sobre o valor da hora normal de trabalho5, bem como para condenar o
Município de São Paulo ao pagamento das parcelas pretéritas,
observada a prescrição quinquenal, com juros de mora e correção
monetária de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal
no julgamento do RE no 870.947/SE (Tema 810).
5 Lei no 8.989/79, art. 104

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Pela sucumbência, arcará o réu com o pagamento das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios, a serem fixados
na fase liquidação, nos termos do artigo 85, § 4o, inciso II, do Código de
Processo Civil.
À vista do exposto, dá-se provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
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