Tribunal: TJSP
Processo: 0011136-45.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-02

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL –Pleito para aplicação de 40% (ou 2/5) do lapso temporal, tendo em vista a nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei no 13.964/2019 – Impossibilidade – Desnecessário que a reincidência seja específica - Percentual de 40% expressamente reservado somente aos condenados por crime hediondo que sejam primários - Precedentes – Decisão

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL –Pleito para aplicação de 40% (ou 2/5) do lapso temporal, tendo em vista a nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei no 13.964/2019 – Impossibilidade – Desnecessário que a reincidência seja específica - Percentual de 40% expressamente reservado somente aos condenados por crime hediondo que sejam primários - Precedentes – Decisão mantida.

RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000044822
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0011136-45.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante COSMO
ALVES DOS SANTOS JUNIOR, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
negaram provimento ao recurcso, vencido o 3o Juiz, E. Desembargador Luiz
Antonio Cardoso, que declarará voto.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2021.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no. 0011136-45.2020.8.26.0502
Comarca: Campinas
Agravante: Cosmo Alves dos Santos Júnior
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de primeiro grau: Dra. Renata Vaitkevicius Santo André Vitagliano
VOTO no 16.299
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE
REGIME PRISIONAL –Pleito para aplicação de 40% (ou
2/5) do lapso temporal, tendo em vista a nova redação do art.
112 da LEP, dada pela Lei no 13.964/2019 – Impossibilidade –
Desnecessário que a reincidência seja específica - Percentual
de 40% expressamente reservado somente aos condenados por
crime hediondo que sejam primários - Precedentes – Decisão
mantida.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls.
26/27, que indeferiu pedido de retificação do cálculo de penas e o homologou, agrava
Cosmo Alves dos Santos Júnior.
Sustenta, em síntese, que o advento da Lei no 13.964/2019
alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, e, portanto, o agravante, segundo se
alega, reincidente não específico, deverá cumprir lapso temporal de 40% (ou 2/5) da
pena para receber progressão de regime, tendo em vista a revogação do §2o, do art. 2o,
da Lei dos Crimes Hediondos, que determinava o cumprimento de 60% (ou 3/5) da
reprimenda (fls. 1/13).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo Ministério Público (fls. 36/50).
Mantida a decisão pela MMa. Juíza das Execuções (fls.
51), a douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls.
59/62).
É o relatório.

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2. O agravante, reincidente, cumpre pena de dez anos e
dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art 33, caput, da Lei
no 11.343/06 (fls. 21/23).
Pleiteou a retificação do cálculo para o fim de progressão
de regime (fls. 24/25). Em 21/09/2020 sobreveio a decisão impugnada, que indeferiu o
pedido, mantendo a determinação de cumprimento de 3/5 (ou 60%) da pena, por se
tratar de “sentenciado reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo” (fls. 26/27).
3. Desde logo, impõe observar que o cálculo de fls. 21/23
contém menção expressa de que o agravante, ao reverso do que se sustenta, é
reincidente específico em crime de natureza hedionda, possuindo duas condenações
definitivas por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei de Drogas.
4. De todo modo, ainda que assim não fosse, persistira
correta a conclusão da nobre Juíza singular em homologar o cômputo de penas
considerando o lapso temporal de 60% (ou 3/5) para a progressão de regime.
O artigo 112 da LEP apresenta atualmente a seguinte
redação:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos:
(...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo ou
equiparado, se for primário; (...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado;
(...)
§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os
fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no
§ 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.

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As alterações da Lei no 13.964/2019 tiverem como
objetivos centrais o combate à corrupção, enfrentamento ao crime organizado e a
criminalidade violenta, tornando mais rigorosa a aplicação das penas em crimes de
maior gravidade.
Se já condenado anteriormente, ao cometer um crime
hediondo o sentenciado será "reincidente" na sua "prática" (ou seja, ao praticá-lo),
sendo esta a única interpretação do dispositivo que se harmoniza com o inciso V, este a
deixar cristalino que o percentual de 40% somente se aplica ao condenado por crime
hediondo que seja primário.
Neste sentido, é majoritária a jurisprudência desta Corte:
“Pleito de retificação, alegando-se 'novatio legis in
mellius' com o advento da Lei no 13.964/19, que teria
alterado a redação do art. 112 da LEP no que toca à
fração estabelecida para fins de progressão de regime em
caso de reincidência na prática de crime hediondo
Impertinência Ausência de distinção entre recidiva comum
ou específica no texto legal 'Ratio legis' do Pacote
Anticrime que não pode ser olvidada Primariedade
expressamente exigida para a aplicação do coeficiente de
40% aos condenados por crimes hediondos Recurso
desprovido.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0002586-04.2020.8.26.0521,
4a
Câmara
de
Direito
Criminal, rel. Des. Camilo Léllis, j. 10/09/2020);
“Ora, por óbvio que, para o sentenciado reincidente,
independente da natureza dos delitos antes cometidos,
deve ser exigido maior lapso de cumprimento de penas
para fins de progressão e demais benefícios.
Nesse sentido, observa-se que o artigo 2o, § 2o, da Leino
8.072/90,
alterado
pela
Lei
no
11.464/2007,
e
posteriormente, pela Lei no 13.769/2018, previa a
necessidade do cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena
se o sentenciado fosse primário ou, 3/5 (três quintos) se
reincidente.
Ocorre que esses dispositivos foram revogados com a
edição da Lei 13.964/2019, que alterou o artigo 112 da
LEP e as frações foram equiparadas a 40% (quarenta por
cento) e 60% (sessenta por cento), a saber: “Art. 112. A
pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos

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rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos: (...)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
se for primário; (...)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(...)”
Por isso, não é possível acolher a interpretação sugerida
pelo combativo Defensor, de que o mesmo critério deve
ser aplicado para o condenado por crime hediondo e
reincidente e para o primário, ou seja, ambos
progrediriam de regime ao atingir 40% (quarenta por
cento), ressalvando-se, apenas, o reincidente específico.
Com bem apontou o representante da Justiça Pública, o
princípio da isonomia material (art. 5o, caput, da
Constituição Federal), bem como a necessidade de
proteção aos bens jurídicos, indica que transformar as
situações em iguais seria, na verdade, desrespeitar ao
discriminem
eleito
pelo
legislador
acerca
da
reprovabilidade do delito e dever de individualização da
pena.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0002231-16.2020.8.26.0158,
4a
Câmara
de
Direito
Criminal, rel. Des. Euvaldo Chaib, j. 10/09/2020);
“É certo que, na Lei de Crimes Hediondos, para a
progressão de regime prisional, exigia-se o cumprimento
da fração de 3/5 da pena no regime anterior, caso o delito
fosse hediondo ou equiparado e o apenado reincidente,
tendo referido dispositivo sido revogado com o advento da
Lei n.o 13.964/19.
Assim, a progressão de regime de cumprimento da pena
passou a ser regulada exclusivamente pelo artigo 112, da
Lei de Execução Penal.
(...)
Diante da referida alteração legislativa, discute-se a
natureza jurídica da reincidência prevista no artigo 112,
da Lei de Execução Penal, se seria específica ou não.
Isto porque, se o objetivo da Lei no 13.964/19 é o
recrudescimento das normas penais, se a reincidência for
considerada específica, haverá um evidente abrandamento
no cumprimento de pena dos condenados por crimes
hediondos, fugindo do escalonamento que o artigo 112, da
Lei no 7.210/84, procurou criar.
Por outro lado, não parece que a própria literalidade das
expressões “reincidente na prática de crime hediondo ou

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equiparado” e “reincidente em crime hediondo ou
equiparado com resultado morte” tornam, por si sós, a
reincidência em específica, já que ambas as expressões
podem, sem prejuízo, serem entendidas para referir-se ao
condenado que se tornou reincidente por praticar crime
hediondo ou equiparado ou com resultado morte.
Sendo assim, tendo em vista que o artigo 112, da Lei de
Execução Penal, não utiliza o termo “reincidente
específico”, a aplicação das frações previstas nos incisos
VII e VIII deve se basear na recidiva, independentemente
da natureza do crime anterior.” (Agravo de Execução
Penal no 0003023-75.2020.8.26.0026, 5a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 01/09/2020);
"(...) obrigatório o cumprimento da fração de 3/5 (três
quintos) da pena
ou 60% (sessenta por cento), nos
termos da Lei n. 13,964/2019, que alterou a redação do
artigo 112 da LEP para que seja alcançado o requisito de
ordem subjetiva necessário à progressa de regime.
Isso porque, a exemplo do que ocorria durante a vigência
do artigo 2o da Lei n. 8.072/90, o legislador não distinguiu
reincidência específica da comum, bastando a existência
de condenação pretérita." (Agravo de Execução Penal n.
0006337-29.2020.8.26.0026, 3a. Câmara Criminal, rel.
Des. Gilberto Ferreira da Cruz, v.u., j. 18/12/2020);
Inúmeros outros precedentes podem ser citados, seguindo a
mesma orientação: Agravo no 0002060-37.2020.8.26.0521, Rel. Willian Campos, 15a
Câmara de Direito Criminal, j. 09.05.2020; Agravo no 0004313-55.2020.8.26.0502, rel.
Des. Silmar Fernandes, 9a Câmara de Direito Criminal, j. 08.06.2020; Agravo no
0001771-07.2020.8.26.0521, rel. Des. Paulo Rossi, 12a Câmara de Direito Criminal, j.
04.06.2020; Agravo no 0001104-55.2020.8.26.0154, rel.a Desa Claudia Fonseca
Fanucchi, 5a Câmara de Direito Criminal, j. 03/06/2020; Agravo no.
0007261-40.2020.8.26.0026, 3a. Câmara Criminal, j. 21/01/2021, m.v., de minha
relatoria.
5. Em virtude do exposto, pelo meu voto nega-se
provimento ao recurso.
CESAR MECCHI MORALES

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Relator

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VOTO No43550
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0011136-45.2020.8.26.0502

AGRAVANTE: COSMO ALVES DOS SANTOS JUNIOR
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOO
ORIGEM: DEECRIM 4a RAJ COMARCA DE CAMPINAS
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora RENATA VAITKEVICIUS SANTO ANDRÉ VITAGLIANO)
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Ratifico integralmente o relatório elaborado pelo eminente
Desembargador Relator, doutor CESAR MECCHI MORALES, pedindo-
lhe vênia, no entanto, para divergir do seu v. Voto, que foi seguido pelo d.
Desembargador – 2o Juiz, Doutor ÁLVARO CASTELLO.
O v. Voto do eminente Desembargador Relator houve por
bem negar provimento ao recurso, mantendo a r. decisão que considerou,
para fins de progressão de regime, o percentual de 60% do cumprimento da
pena, mesmo o condenado não sendo reincidente específico em crime
hediondo.
No caso, Agravante foi condenado às penas de 10 anos e 10
dias de reclusão, em regime fechado, pela prática de crime de tráfico de
drogas, sendo considerado reincidente, eis que ostentava condenação
definitiva prévia por crime de tráfico de drogas “privilegiado” (fls. 18 e
21/23).

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Elaborado cálculo de penas, foi considerado para fins de
preenchimento do requisito objetivo para progressão de regime, o
percentual de 60% (2/5) das penas, eis que reincidente.
Inicialmente, resta consignar que o art. 112, da Lei de
Execução Penal foi alterado diante a publicação da Lei no 13.964/19,
conhecida como “Pacote Anticrime”, passando a ter a seguinte redação, na
parte que interessa ao presente recurso:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e
o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for

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reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
vedado o livramento condicional.
...
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343, de 23 de agosto de 2006 ...”.
A situação do Agravante não se enquadraria na exigência do
inc. V, ou seja, cumprimento de 40% (2/5) da pena, pois embora apenado
"... pela prática de crime hediondo ou equiparado ..." não é "primário",
mas sim reincidente.
Por outro lado, não se encaixa também no quanto previsto no
inc. VII, do referido dispositivo que exige, para fins de progressão de
regime, o cumprimento de 60% (3/5) da pena, "... se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado ...", ou seja,
exigência imposta ao reincidente específico em crime hediondo ou
equiparado, o que também não é o caso do Agravante.
O Agravante não é primário, mas também, muito menos,
reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.
Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do art. 112, da
Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o, do art. 2o, da Lei no
8.072/90, que exigia, para progressão de regime prisional, o cumprimento
de 3/5 da pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo ou
equiparado, restou expressamente revogado pela Lei no 13.964/2019.
Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu
as hipóteses de progressão de regime para condenado em crimes hediondos

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ou equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico), não
restando outra solução tratá-lo como se primário.
Deve incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação
da lei, a mais benéfica, sendo exigível, no caso, para fins de progressão de
regime, que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e não 60%
(3/5), como o era antes da entrada em vigor da Lei no
13.964/2019.
Nesse sentido, o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA:
“... Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual
de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei
13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente
específico (reincidência em crime hediondo): Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:[...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado; Também não deve incidir
a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos,
sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime,
uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação
foi mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo
considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo..”
(Habeas Corpus no 533.016/MG Min. Rel. REYNALDO SOARES DA
FONSECA j. 31.03.2020).
No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça:
“... É certo que o novo regramento trazido pelo art. 112, V, da
LEP destina-se aos condenados primários; no entanto, o disposto no
art. 112, VII, da LEP menciona a reincidência em crime hediondo ou
equiparado exigindo o lapso temporal de 60%, de acordo com a
interpretação literal da norma, apenas para reincidentes específicos,
qual seja, reincidentes em crimes de natureza hedionda ou equiparada.
Nesse raciocínio, ao apenado reincidente, na unificação de penas de
crime comum e delito hediondo, na ausência de previsão legal
expressa, somente resta adotar o percentual de 40%, constituindo o

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novo diploma legal em 'novatio legis in mellius', aplicando-se de forma
imediata ao presente caso.
(Agravo em Execução Penal no 0001991-05.2020.8.26.0521 Décima
Sexta Câmara de Direito Criminal Rel. Des. NEWTON NEVES j.
04.06.2020).
“Agravo em execução Recurso defensivo. Homologação de cálculo de
liquidação de penas Execução relativa ao crime do art. 33, caput, da
Lei 11.343/06 Anterior condenação por furto qualificado Reincidência
específica Não configuração Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime Impossibilidade Ausência de previsão legal do
'quantum' exigível no caso Interpretação mais benéfica. Aplicação do
disposto no art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei 13964/19 'Novatio
legis in mellius'. Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I,
da LEP. Provimento ao recurso para determinar a retificação da conta'
(Agravo de Execução Penal no 0001770-22.2020.8.26.0521 - Relator
Des. VICO MAÑAS Décima Segunda Câmara de Direito Criminal; j.
19.05.2020).
Assim, deve ser acolhida a pretensão recursal, a fim de que
seja considerado o lapso de 40% da pena para o preenchimento do
requisito de natureza objetiva.
Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente
Agravo em Execução interposto por COSMO ALVES DOS SANTOS
JUNIOR, qualificado nos autos, para determinar a retificação do cálculo
de penas, considerando o cumprimento de 40% da pena, para fins de
preenchimento do requisito objetivo para progressão de regime.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
3o Juiz
(Assinatura Eletrônica)

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CESAR MECCHI MORALES
13EB5223
8
12
Declarações de
Votos
LUIZ ANTONIO CARDOSO
13F20C85
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0011136-45.2020.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.