Tribunal: TJSP
Processo: 0000092-86.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-25
Data de publicação: 2021-01-25

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Absolvição – Desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – - Pena base majorada corretamente – Reincidente específico exige percentual maior no agravamento da reprimenda - Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que o recorrente é reincidente – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito e com a reincidência do apelante – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante o montante da pena imposta – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033634
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000092-86.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
apelante CÍCERO DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 25 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000092-86.2019.8.26.0559 -Voto no 4133
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VOTO no 4133
APELAÇÃO no 0000092-86.2019.8.26.0559
COMARCA: São José do Rio Preto - 3a Vara Criminal
APELANTE: Cícero de Jesus
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Absolvição Desclassificação para a conduta prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06
Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas
Conduta que se
amolda ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 Prova cabal
a demonstrar que o recorrente trazia consigo as drogas
apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos policiais
coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o
decreto condenatório - Pena base majorada corretamente
Reincidente
específico
exige
percentual
maior
no
agravamento da reprimenda - Impossibilidade de aplicação
da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06, uma vez que o recorrente é reincidente Regime
fechado adequado e compatível com a gravidade do delito e
com a reincidência do apelante
Impossibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos ante o montante da pena imposta
RECURSO
DEFENSIVO NÃO PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta pela
defesa de Cícero de Jesus contra a r. sentença de fls. 178/182, que o
declarou incurso no artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006, condenando-
o à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime
inicial fechado e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-
multa, no mínimo legal.

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Nas razões de seu recurso (fls. 200/210),
pleiteia a defesa, em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória;
b) desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de
Drogas; c) a fixação da reprimenda basilar em seu patamar mínimo
legal; d) o afastamento da causa de aumento de pena; e) a aplicação da
redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06; f) a
imposição de regime inicial de cumprimento de pena diverso do
fechado; g) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos.
O recurso foi recebido, sendo apresentadas
contrarrazões (fls. 216/224).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 231/240).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 23 de
novembro de 2019, por volta das 22:40 horas, na rua Balbini Alvarez
Peres, no 655, bairro São Miguel, na cidade de Uchoa, Comarca de São
José do Rio Preto, o ora apelante Cícero de Jesus tinha em depósito 53
(cinquenta e três) pinos de cocaína em pó, 07 (sete) porções de cocaína,
na forma de “crack”, acondicionadas em pinos de plástico e 09 (nove)

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porções de maconha, acondicionadas em plástico transparente, bem
como a importância de R$2.013,00 (dois mil e treze) reais em dinheiro,
em desacordo de determinação legal e regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01/02), pelo boletim de ocorrência (fls.
21/23), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 24/27), pelo auto de
constatação preliminar (fls. 29/30), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 111/113) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu, na fase inquisitorial, declarou que
“possui um estabelecimento comercial Bar, denominado "Bar do Cição"
e na data de ontem, abriu o estabelecimento por volta das 16h30mim,
local onde comercializa bebidas e pequenas porções de frios. Que a
área de seu estabelecimento comercial e muito extensa e no momento
que os policiais lá chegaram, por volta das 22h00mim, havia cerca de
quarenta clientes. Assim que aportaram em seu bar, os policiais
procederam abordagem em todos os clientes, colocando-os deitados no
chão. Que, na sequência, pediram ao interrogando autorização para a
revista no imóvel, tendo o interrogado franqueado a vistoria. Que os

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policiais na companhia de um cão farejador, passaram a vistoriar seu
estabelecimento, tendo o interrogando permanecido dentro do bar,
porém não acompanhou na totalidade a vistoria, haja visto a extensão
de seu bar. Que junto ao interrogando havia uma única porção de
"cocaína", envolta em plástico transparente, o qual e para seu uso
próprio e foi de imediato entregue aos policiais. Que notou que nem os
policiais e nem o cão farejador, não localizaram nada de ilícito em seu
estabelecimento, entretanto, posteriormente um policial veio do pátio do
bar, com uma sacola informando que havia localizado entorpecente.
Que a droga localizada não chegou a ser exibida ao interrogando. Nega
que o entorpecente aqui apreendido seja de sua propriedade e ou
responsabilidade. O dinheiro apreendido é fruto de seu trabalho com a
venda de bebidas e porções em seu comércio e tem compromisso com
boletos para quitar (conebel e cristal, e outros). Que o celular
apreendido é de sua propriedade. Que seu telefone celular possui senha
de desbloqueio, não sendo fornecida aos policiais. Indagado neste ato,
não autoriza que seu aparelho celular seja periciado. Que já foi preso e
processado por Tráfico de Entorpecentes. Que cumpriu pena de
aproximadamente um ano e três meses” (fls. 06/07).
Em Juízo, manteve a negativa e qualquer
envolvimento com o tráfico. Asseverou que, no dia dos fatos, estava
trabalhando em seu bar quando, de repente, policiais invadiram o
estabelecimento, desconhecendo o motivo pelo qual os policiais o
incriminariam. Esclareceu que policiais do canil revistaram todo o bar e
nada de ilícito foi encontrado, não permitindo que clientes vendam

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droga no seu estabelecimento porque já esteve envolvido com o tráfico e
não quer mais problema, porque já cumpriu sua pena.
Malgrado a aludida versão exculpatória,
desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária,
nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não
incriminação, especialmente porque frise-se, não trouxera qualquer álibi
revestido de adminículo probatório e que lhe aproveite, conforme se lhe
competia, nos termos do disposto no artigo 156, do Código de Processo
Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Em suma, as palavras do réu devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.
Por seu turno, os policiais militares Gilberto
Betin e Jonas Willian Morelli, nas duas oportunidades em que foram
ouvidos, relataram que, na data dos fatos, estavam efetuando
patrulhamento pelas ruas da cidade de Uchoa, quando um transeunte,
que preferiu que sua identidade fosse preservada, informou que no “bar

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do Cição” estava ocorrendo o tráfico de drogas. Disseram que já tinham
recebido várias denúncias noticiando que no referido estabelecimento
seria ponto de venda de drogas, ocasião em que acionaram o canil do
BAEP de São José do Rio Preto. Esclareceram que foram até o referido
bar, sendo que Cícero negou a existência de drogas. Contudo, os
cachorros indicaram a existência de droga em uma prateleira, situada
sobre o freezer, no interior do bar. Relataram que recolheram três
recipientes plásticos e, no interior destes, localizaram 53 (cinquenta e
três) porções de cocaína, acondicionadas em pinos plásticos, 07 (sete)
porções de cocaína, na forma de “crack”, e nove porções de maconha,
todas embaladas em plástico, além da quantia de R$2.013,00, sendo
R$1.512,00, na carteira do apelante e R$501,00 dentro de um porta-
garrafas. Aduziram que ainda foi apreendido um aparelho de celular em
poder do apelante, sendo que não parava de chegar mensagens de
usuários pedindo droga, mas o apelante não autorizou a vistoria do
aparelho e nem informou a senha de acesso.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e
seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até
porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do
contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque
não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar
indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio
de prova idôneo para embasar a condenação. A esse respeito, inclusive,
é entendimento da jurisprudência que:

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“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas
corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge

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Mussi,
Quinta
Turma,
julgado
em
05/06/2014,
DJe
12/06/2014).
Por sua vez, a testemunha da Defesa Denise
Rafaela Leoncio Lysier não presenciou os fatos, asseverando que não
trabalhava mais no estabelecimento na data da abordagem policial,
tecendo comentários sobre a conduta e personalidade do apelante.
A testemunha da Defesa Clariane de Jesus
Sulato salientou que estava no estabelecimento comercial pertencente ao
réu, no momento dos fatos. Asseverou que não acompanhou a busca
ocorrida no interior do bar efetuada pelos policiais, afirmando que duas
mulheres estariam vendendo drogas em uma mesa do lado de fora do
bar, tanto que a bolsinha com as drogas localizada em cima da mesa, foi
levada para dentro pelos policiais.
No mesmo sentido, foi o depoimento da
testemunha da Defesa Edmilson Jeferson Figueiredo.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu guardava as drogas apreendidas pelos
policiais. O modo de acondicionamento dos entorpecentes, em porções
individuais e prontas para o consumo, bem como sua quantidade e

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variedade evidenciam com segurança que se destinavam à traficância
ilícita, sendo que as drogas estavam escondidas em potes situadas em
prateleiras existentes no estabelecimento e não em uma “bolsinha”,
afastando-se a tese defensiva de absolvição por insuficiência probatória
ou de desclassificação da conduta para o delito configurado no artigo 28
da Lei de Drogas.
Ademais, como explicar a incongruência entre
o dizer do réu em Juízo de que não permitia a venda de drogas em seu
estabelecimento comercial e a versão da própria Defesa de que duas
mulheres estavam comercializando a venda de drogas em uma mesa do
bar, sendo que a “bolsinha” onde estavam os entorpecentes foi
localizada em cima da mesa.
Impunha-se, portanto, a condenação do réu,
não havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou
mesmo a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei no
11.343/06, já que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a
figura delitiva prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim
dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,

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ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do artigo 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do
pelo crime previsto no aludido art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
passando-se a análise da reprimenda imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz
sentenciante fixou a pena-base acima do patamar mínimo legal, na razão

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de 1/6 (um sexto), assim fundamentando: “atento aos critérios do artigo
59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, o réu tinha em seu
poder expressiva quantidade de entorpecentes (53 pinos de cocaína em
pó, 07 pinos de cocaína na forma de crack e 09 porções de maconha),
drogas de alto poder viciante e consequências devastadoras, assim,
aplico a pena base acima do mínimo legal, 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa” (fls. 181). Com acerto o MM. Juiz
sentenciante. De fato, foram apreendidas drogas de natureza diversa e
em grande quantidade, afigurando-se correta a majoração da pena base
em 1/6 (um sexto).
Na segunda fase da dosimetria da pena, incidiu
a circunstância agravante da reincidência, razão pela qual o juízo
monocrático, exasperou a reprimenda em 1/3 (um terço), uma vez que a
reincidência é específica (fls. 98/989 e 104/105), merecendo maior rigor
punitivo, motivo pelo qual a exasperação no patamar de 1/3 (um terço)
deve permanecer. Desta feita, a pena passa ao patamar de 07 (sete) anos
e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e
cinquenta) dias-multa, no valor mínimo
Neste sentido, o entendimento firmado no
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] apesar de não estabelecida pela norma penal a
quantidade
de
aumento
de
pena
em
decorrência
dasagravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual

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mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto,
é admitida como razoável a adoção de percentual superior
mediante
fundamentação
concreta
(multirreincidência,
reincidência específica). 3. Não há desproporcionalidade na
exasperação da pena do paciente em 1/3, pois a instância
antecedente destacou sua reincidência específica” (Superior
Tribunal de Justiça, HC 331534/SP, Relator Ministro
ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 27-10-2015, grifei e
destaquei).
Em igual tom, jurisprudência de nossa Corte
Máxima
“A reincidência específica é agravante que sempre determina
a exacerbação da pena, inclusive em maior grau do que a
recidiva genérica, por evidenciar que o réu persiste na senda
do crime” (Supremo Tribunal Federal, HC 101918/MS, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski).
Por fim, na terceira fase da dosimetria,
inexistem causas de aumento ou diminuição de pena, não sendo caso de
aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, já
que o recorrente é reincidente específico e não faz jus ao benefício. É
imposição expressa da lei a não concessão do benefício diante da
presença de tal agravante.
Nesse sentido, o entendimento firmado perante
o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

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“[...] Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas (art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).
6. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. [...] 8.
Habeas corpus não conhecido” (STJ HC 427.620/SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 15.03.2018, DJe
20.03.2018) Grifei.
Importante ressaltar ser totalmente descabido
cogitar de bis in idem pelo fato de a reincidência ser considerada, num
momento, como circunstância agravante para elevar a pena e, em outro,
como causa impeditiva do benefício do referido parágrafo 4o. Mesmo
porque tais, em ambos os ensejos, decorrem de previsões legais
expressas e específicas, endereçadas a finalidades claramente diferentes.
Nesse ritmo, cabe trazer à baila a glosa de
Guilherme de Souza Nucci:
“Reincidência para elevar a pena e impedir o benefício:
não há bis in idem, pois são campos diversos, usando-
se a mesma circunstância pessoal. [...] Quando se
menciona a reincidência como agravante, levando à
elevação da pena, pode-se voltar a tratar do mesmo
tema em matéria de benefícios penais, tais como a

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concessão de sursis ou a substituição da pena privativa
de
liberdade
por
restritivas
de
direitos.
Na
individualização da pena, há três estágios. No primeiro,
quando se fixa o quantum da pena, há três fases.
Portanto, a mesma circunstância não pode incidir duas
ou mais vezes para elevar o montante da pena; nada
impede que se possa utilizá-la para impedir algum
benefício, de que espécie for. Não fosse assim, seria bis
in idem levar em conta, por exemplo, a personalidade
do acusado para fixar a pena-base e, depois, analisá-la
para efeito da escolha do regime de cumprimento da
pena. Mas não há dupla incidência, pois são campos
diversos de aplicação da circunstância, que pode,
inclusive, ser interpretada de variadas formas. Por isso,
a reincidência é elemento para o aumento da pena, mas
também serve de fator para ponderar a não concessão
do tráfico privilegiado” (Leis penais e processuais
penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7a
edição, 2013, p. 328). Grifei.
Cumpre ressaltar, ainda, que não há no
ordenamento jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para
exasperação da pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério
subjetivo do juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do
caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.

E isso foi devidamente observado no caso em
apreço, pois as frações de exasperação utilizadas se mostraram

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adequadas e fundamentadas a contento, valendo mencionar alguns
julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de Justiça, em casos
análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros
plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em

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poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de

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Apelação Criminal no 0000092-86.2019.8.26.0559 -Voto no 4133
18
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que a pena imposta é
superior a quatro anos de reclusão e o apelante é reincidente, sendo
incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Nem se alegue, igualmente, ofensa aos
entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Egrégio
Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas,
ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção
de regime prisional mais brando no caso dos autos, mesmo porque já se
viu que o réu é reincidente, e mesmo que já tenha expiado pena, insistiu
em trilhar a senda criminosa.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.

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Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença tal
como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora