Tribunal: TJSP
Processo: 2221640-46.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
AGRAVO – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU de 2017 a 2018 – Exceção de pré-executividade - Município de São Paulo – Contrato de alienação fiduciária registrado na Matrícula antes de 2017, tendo por objeto o imóvel tributado – Ilegitimidade passiva ad causam do credor fiduciário, que tem apenas a propriedade resolúvel e posse indireta do bem tributado – Precedentes desta Câmara e do Egrégio STF -

Ementa:
AGRAVO – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU de 2017 a 2018 – Exceção de pré-executividade - Município de São Paulo – Contrato de alienação fiduciária registrado na Matrícula antes de 2017, tendo por objeto o imóvel tributado – Ilegitimidade passiva ad causam do credor fiduciário, que tem apenas a propriedade resolúvel e posse indireta do bem tributado – Precedentes desta Câmara e do Egrégio STF - RECURSO PROVIDO para julgar extinta a execução em relação ao recorrente.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000055480
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2221640-46.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante ITAU
UNIBANCO SA, é agravado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ERBETTA FILHO
(Presidente sem voto), EUTÁLIO PORTO E RAUL DE FELICE.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2221640-46.2020.8.26.0000 -Voto no 39344-eom-26/1/21
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VOTO No: 39344
AGRV.No: 2221640-46.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVO EXECUÇÃO FISCAL IPTU de 2017 a 2018
Exceção de pré-executividade - Município de São Paulo
Contrato de alienação fiduciária registrado na Matrícula
antes de 2017, tendo por objeto o imóvel tributado

Ilegitimidade passiva ad causam do credor fiduciário, que
tem apenas a propriedade resolúvel e posse indireta do bem
tributado Precedentes desta Câmara e do Egrégio STF -
RECURSO PROVIDO para julgar extinta a execução em
relação ao recorrente.

1. Agravo de instrumento com pedido liminar, interposto
pelo executado ITAÚ UNIBANCO S/A, contra r. decisão proferida em
Execução Fiscal referente a IPTU de 2017 a 2018, proposta pelo
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pelo qual a recorrente pretende seja ele
excluído do polo passivo da execução, alegando que não é proprietário do
imóvel e possui apenas a propriedade resolúvel, devido a contrato de
alienação fiduciária, sendo que é do devedor fiduciante a responsabilidade
tributária do imóvel alienado, conforme art. 27, §8o, da lei 9.514/97.
2. A r. decisão agravada, ao rejeitar exceção de pré-
executividade, indeferiu tal pretensão, ao fundamento de que o credor
fiduciário possui a posse resolúvel do imóvel, sendo que daí decorre a
responsabilidade tributária solidária em comento, na forma do artigo 34 do
Código Tributário Nacional c/c o artigo 23, parágrafo único, da Lei 9.514/97
e art. 11 da Lei Municipal 6.989/66.
3. Liminar deferida (fls. 27). Sem Resposta. Não há
oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
4. Recurso tempestivo, tirado de autos digitais e com
preparo (fls. 15/ss), motivo pelo qual foi conhecido.
5. Procede a pretensão recursal.
Foi proposta a execução fiscal acima mencionada,

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fundada em CDA expedida contra o Banco ora recorrente e o devedor
fiduciante (fls. 1 a 3).
Conforme cópia de Matrícula do imóvel tributado o
devedor fiduciante é o proprietário do bem; segundo Registro efetuado
antes do fato gerador tributário, o proprietário alienou fiduciariamente o
imóvel ao Banco ora recorrente credor fiduciário vide autos eletrônicos
de origem.
Ora, segundo precedentes seguintes desta Câmara, se
o credor fiduciário, em razão do contrato de alienação fiduciária celebrado
com o proprietário do imóvel, tem a propriedade resolúvel e a posse indireta
do bem, ele não pode permanecer no polo passivo da execução fiscal que
pretende receber IPTU.
Confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Execução fiscal
Rejeição de
exceção de pré-executividade
IPTU do exercício de 2015 -
Alegação de ilegitimidade passiva do credor fiduciário -
Alienação fiduciária
Credor fiduciário que não pode ser
responsabilizado pelos débitos de IPTU - Inteligência do art. 26
e 27, § 8o, da Lei 9514/97
Exceção acolhida - Honorários
advocatícios fixados em 10% do valor da causa, nos termos do
art. 85, §3o, CPC - Decisão reformada Recurso provido (TJSP;
Agravo de Instrumento 2164999-43.2017.8.26.0000; Relator (a):
Eutálio Porto; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público;
Foro das Execuções Fiscais Municipais - Vara das Execuções
Fiscais Municipais; Data do Julgamento: 10/10/2017; Data de
Registro: 10/10/2017).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal
Exceção de
pré-executividade
IPTU dos exercícios de 2014 e 2015

Alegação de ilegitimidade passiva
Contrato de alienação
fiduciária levado a registro Transferência de propriedade sob
condição resolúvel
Responsabilidade tributária que deve
recair sobre o devedor fiduciante, possuidor direto do bem

Precedentes do STJ e desta Corte
Acolhimento da exceção
de pré-executividade com extinção da execução fiscal

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Condenação
do
Município
ao
pagamento
das
verbas
sucumbenciais e honorários advocatícios
Possibilidade

Decisão afastada
Recurso provido (TJSP; Agravo de
Instrumento 2165073-97.2017.8.26.0000; Relator (a): Raul De
Felice; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro das
Execuções Fiscais Municipais - Vara das Execuções Fiscais
Municipais; Data do Julgamento: 05/10/2017; Data de Registro:
10/10/2017).
Saliente-se que o § 8o do art. 27 da Lei 9.514/97,
estabelece que Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas,
contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou
venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o
fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser
imitido na posse.
Com efeito, o credor fiduciário só responderia pelo
tributo se tivesse a posse direta do imóvel, o que não é o caso dos autos.
Neste sentido, pronunciamento do Egrégio STF, o que
afasta eventual alegação de violação ao art. 146, III, “a”, CF:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário, manejado com
arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão
que assentou, in verbis:
“PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.
ILEGITIMIDADE.
ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA.
RECURSO
IMPROVIDO. - A alienação fiduciária de bem imóvel é a
operação através da qual o devedor (fiduciante), visando à
garantia de determinada obrigação frente ao credor fiduciário,
concede a este a propriedade resolúvel de um imóvel, cuja
posse fica desdobrada entre o devedor, que passa a ser
possuidor direto, e o credor que se torna possuidor indireto do
bem, nos termos do artigo 23 da Lei n° 9.514/97. - Nesse
sentido, dispõe o artigo 27, § 8° do diploma legal supracitado
que: "Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos,
taxas, contribuições condom finais e quaisquer outros
encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja
posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste
artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na
posse". - Tal previsão, ao atribuir ao devedor fiduciante a
responsabilidade pelo pagamento de tributos que recaiam
sobre o imóvel, quando no exercício da posse direta, constitui-

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se em exceção à regra exposta no artigo 123 do Código
Tributário Nacional. - Noutro passo, acerca do Imposto Predial e
Territorial Urbano, prevê o Código Tributário Nacional que: "Art.
32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a
propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a
propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por
natureza ou por acessão física, como definido na lei civil,
localizado na zona urbana do Município. (..) Art. 34.
Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do
seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título." (g.n.) -
À vista dos referidos regramentos, forçoso concluir que o
credor fiduciário não pode ser considerado como proprietário
do imóvel para fins de sujeição passiva do IPTU, na medida em
que proprietário, como definido na lei civil - artigo 1.228 do
Código Civil -, é aquele possuidor dos direitos de uso, gozo e
disposição do bem, o que não ocorre no caso de propriedade
fiduciária, onde não se fazem presentes nenhum desses
direitos. - Assim é que a posse apta a ensejar a incidência do
IPTU, é aquela qualificada pelo animes domini, não incidindo
sobre a posse exercida de forma precária e que não tem por
objeto a efetiva aquisição da propriedade, tal como acontece
nos casos do credor fiduciário. - A análise da escritura de fls.
32 (R. 09) revela que a Caixa Econômica Federal é credora
fiduciária do imóvel objeto da cobrança do crédito tributário
(fls. 28/30). - Portanto, nos termos adrede ressaltados, e
revendo posicionamento esposado em sede liminar, entendo
pela ilegitimidade passiva da Caixa Econômica Federal - CEF
para figurar no polo passivo da execução fiscal uma vez que
ostenta tão somente a condição de credora fiduciária. - Recurso
improvido.” (Doc. 1, p. 108-109)
Nas razões do apelo extremo, o recorrente sustenta preliminar
de repercussão geral e, no mérito, apontou violação ao artigos
146, III, a, e 156, I, da Constituição Federal.
Alega a inconstitucionalidade formal do artigo 27, § 8o, da Lei
9.514/1997 quanto à definição do contribuinte do IPTU no caso
de contrato de alienação fiduciária do imóvel.
É o relatório. DECIDO.
A irresignação não merece prosperar.
Ab initio, verifica-se que os artigos 146, III, a, e 156, I, da
Constituição Federal, que a parte recorrente considera
violados, não foram debatidos no acórdão recorrido. Além
disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar
tal omissão, faltando, ao caso, o necessário prequestionamento
da matéria constitucional, o que inviabiliza a pretensão de
exame do recurso extraordinário. Incidem, portanto, os óbices
das Súmulas 282 e 356 do STF: “É inadmissível o recurso
extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a
questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão,
sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não
pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito
do prequestionamento”.
A respeito da aplicação das aludidas súmulas, assim discorre

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Roberto Rosas:
“A Constituição de 1891, no art. 59, III, a, dizia: 'quando se
questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados e
leis federais, e a decisão for contra ela'.
De forma idêntica dispôs a Constituição de 1934, no art. 76, III,
a: 'quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou
lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado'.
Essas Constituições eram mais explícitas a respeito do âmbito
do
recurso
extraordinário.
Limita-se
este
às
questões
apreciadas na decisão recorrida. Se foi omissa em relação a
determinado ponto, a parte deve opor embargos declaratórios.
Caso não o faça, não poderá invocar essa questão não
apreciada na decisão recorrida. (RTJ 56/70; v. Súmula 356 do
STF e Súmula 211 do STJ; Nelson Luiz Pinto, Manual dos
Recursos Cíveis, Malheiros Editores, 1999, p. 234; Carlos Mário
Velloso, Temas de Direito Público, p. 236).
(...)
Os embargos declaratórios visam a pedir ao juiz ou juízes
prolatores da decisão que espanquem dúvidas, supram
omissões ou eliminem contradições. Se esse possível ponto
omisso não foi aventado, nada há que se alegar posteriormente
no recurso extraordinário. Falta o prequestionamento da
matéria.
A parte não considerou a existência de omissão, por isso não
opôs os embargos declaratórios no devido tempo, por não
existir matéria a discutir no recurso extraordinário sobre essa
questão (RE 77.128, RTJ 79/162; v. Súmula 282).
O STF interpretou o teor da Súmula no sentido da
desnecessidade de nova provocação, se a parte opôs os
embargos, e o tribunal se recusou a suprir a omissão (RE
176.626, RTJ 168/305; v. Súmula 211 do STJ).” (Direito Sumular.
14. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 139-140 e 175-176)
Nesse sentido, AI 738.029-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira
Turma, DJe de 25/6/2013; e ARE 737.360-AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 24/6/2013, assim
ementado:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COM
AGRAVO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF.
AGRAVO IMPROVIDO.
I
É inadmissível o recurso extraordinário se a questão
constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão
recorrido. Ademais, não opostos embargos declaratórios para
suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula
356 do STF.
II Agravo regimental improvido.”
Ex positis, DESPROVEJO o recurso extraordinário, com

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fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo
Civil/2015 c/c o artigo 21, § 1o, do Regimento Interno do STF (cf.
RE 1270977 / SP - SÃO PAULO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Julgamento: 29/06/2020, Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 30/06/2020 PUBLIC
01/07/2020).
As razões acima expostas conduzem à conclusão de
que o recorrente, credor fiduciário, que possui domínio resolúvel e posse
indireta da coisa alienada, não pode ser responsabilizado pelo imposto não
pago no exercício acima mencionado.
Dessa forma, tendo em vista os fundamentos e
explicações acima expostos, ficam rejeitadas as alegações contidas na
resposta recursal e dá-se provimento ao recurso.
Pelo meu voto, recurso provido para excluir o recorrente
do polo passivo da execução. Custas e despesas processuais na forma da
lei, fixando-se honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da
execução, considerado o art. 85, § 2o c.c. 3o, I, CPC.