Tribunal: TJSP
Processo: 1500204-20.2020.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Bruno
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Tráfico de entorpecentes. Preliminar não acolhida. O oferecimento de acordo de não persecução penal é uma prerrogativa institucional do Ministério Público e não pode ser imposta pelo Judiciário. No caso do tráfico de entorpecentes, não é possível, antes da instrução, apurar a adequação do redutor. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão e validade das palavras dos policiais. Condenação

Ementa:
Tráfico de entorpecentes. Preliminar não acolhida. O oferecimento de acordo de não persecução penal é uma prerrogativa institucional do Ministério Público e não pode ser imposta pelo Judiciário. No caso do tráfico de entorpecentes, não é possível, antes da instrução, apurar a adequação do redutor. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão e validade das palavras dos policiais. Condenação acertada. Manutenção da fração de redução em razão da quantidade e natureza do tóxico. Possibilidade de fixação do regime aberto. Réu primário e hediondez do chamado tráfico privilegiado que foi afastada pelo pleno do E. STF. Substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e outra de multa. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019573
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500204-20.2020.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante
IZANDIL RAMIRO DO NASCIMENTO JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rejeitaram a matéria preliminar e, no mérito, deram parcial provimento
ao recurso para, mantida a quantidade de pena, fixar o regime aberto,
convertida a pena corporal em restritiva de direitos, na forma exposta.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RACHID VAZ
DE ALMEIDA (Presidente) E CARLOS BUENO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FRANCISCO BRUNO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500204-20.2020.8.26.0567 -Voto no 36836
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Apelação Criminal n.o 1500204-20.2020
4.a Vara Criminal de Sorocaba
Apelante: Izandil Ramiro do Nascimento Junior
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz(a) Sentenciante: Wellington dos Santos Veloso
Relator Des. Francisco Bruno
Voto n.o 36836
Tráfico de entorpecentes. Preliminar não acolhida. O oferecimento
de acordo de não persecução penal é uma prerrogativa
institucional do Ministério Público e não pode ser imposta pelo
Judiciário. No caso do tráfico de entorpecentes, não é possível,
antes da instrução, apurar a adequação do redutor. Materialidade e
autoria comprovadas. Confissão e validade das palavras dos
policiais. Condenação acertada. Manutenção da fração de redução
em razão da quantidade e natureza do tóxico. Possibilidade de
fixação do regime aberto. Réu primário e hediondez do chamado
tráfico privilegiado que foi afastada pelo pleno do E. STF.
Substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de
direitos e outra de multa. Recurso parcialmente provido.
Acrescenta-se ao relatório da r. sentença de fls. 125/127 que a ação
penal foi julgada procedente, condenado o réu Izandil Ramiro do Nascimento
Junior à pena de dois anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de duzentos e cinquenta dias-multa, no piso, pela prática do crime
previsto no art. 33, caput , da Lei n.o 11.343/06.
Apela o réu. Alega, em preliminar, seja oferecido o acordo de não
persecução penal pelo Ministério Público. No mérito, pugna pela concessão da
alíquota máxima de redução prevista no art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06, com
a fixação de regime mais brando (fls. 147/152).
O recurso foi regularmente processado, com contrarrazões (fls.
156/161), e a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
improvimento (fls. 180/187).
É o relatório.

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A preliminar não merece acolhimento. O acordo de não persecução
penal não é direito subjetivo do réu. Embora, formalmente, possa ser, em tese,
oferecido nos casos de tráfico de entorpecentes, não é possível saber, ab initio , se
o investigado é ou não merecedor do redutor do art. 33, § 4.o, da Lei de Tóxicos.
Cabe ao promotor avaliar a conveniência de firmar o acordo. O Judiciário é apenas
coadjuvante nesta avença, resumindo-se o seu papel ao de avaliar a
voluntariedade do investigado e o cumprimento dos requisitos legais, conforme
disposição do art. 28-A, § 4.o, do Código de Processo Penal. nesse sentido:
“Outrossim, como bem asseverado no parecer ministerial, 'O acordo de
persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser
proposto pelo MPF conforme as peculiaridades do caso concreto e quando
considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da
infração penal', não podendo prevalecer neste caso a interpretação dada a
outras benesses legais que, satisfeitas as exigências legais, constitui direito
subjetivo do réu, tanto que a redação do art. 28-A do CPP preceitua que o
Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido acordo, na
medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, ex vi do art. 129,
inc. I, da Carta Magna.” (AgRg no RHC 130.587/SP, Rel. Min. Felix Fischer,
5.a T., j. 17/11/2020, DJe 23/11/2020)
“Para serem consideradas as causas de aumento e diminuição, para aplicação
do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), essas devem estar descritas na
denúncia, que, no presente caso, inocorreu, não sendo possível considerar, no
cálculo da pena mínima cominada ao crime imputado ao acusado, a causa de
diminuição reconhecida apenas quando do julgamento do recurso especial. No
caso do delito de tráfico, far-se-á necessário o curso da ação penal, em regra,
para aferir os requisitos previstos no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06, o que
obsta a aplicação do benefício, que decorre, inclusive do tratamento
constitucional e da lei que são rigorosos na repressão contra o tráfico de
drogas, crime grave, que assola o país, merecendo um maior rigor estatal.
(...)” (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP, Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, 5.a T., j. 04/08/2020, DJe 13/08/2020)
“Em se tratando de ato que exige convergência de vontades, o oferecimento
de acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do Código de
Processo Penal, não pode ser objeto de imposição ao órgão acusador, pois não
constitui direito subjetivo do acusado, e sim prerrogativa institucional do
Ministério Público, quando seu representante reputar a medida suficiente para
reprovação e prevenção do crime.” (TJSP, Habeas Corpus Criminal
2165845-55.2020.8.26.0000, Rel. Ferreira Rodrigues, Órgão Especial, j.
09/09/2020)
Segundo se apurou, no dia 5 de fevereiro de 2020, o apelante

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guardava e trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 152
porções de crack com 40,74g, 42 porções de cocaína em pó com 9,36g e uma
porção de maconha com 2,69g, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar
A materialidade está devidamente demonstrada pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 8/9, pelo laudo de exame químico-toxicológico de fls.
104/106 e pelas demais provas produzidas.
O réu, na fase policial, alegou que, no momento da abordagem
policial, portava apenas duas porções de maconha para seu consumo próprio,
desconhecendo a procedência das demais drogas (fl. 4). Em juízo, confessou que
algumas das drogas apreendidas eram realmente suas e destinadas ao tráfico.
Negou, contudo, a posse da totalidade do entorpecente apreendido (fl. 129).
Os policiais militares Marcos Leite de Almeida, em ambas as fases, e
Jean Roberto Marques, apenas na delegacia, relataram que realizavam
patrulhamento de rotina por local afamado pela prática do tráfico quando viram o
réu que, diante da presença da guarnição, fugiu correndo, contudo, foi alcançado
e abordado. Informaram que localizaram com ele diversas porções de tóxico.
Acrescentaram que ele confessou, informalmente, se destinarem ao comércio
ilícito (fls. 2, 3 e 129).
A autoria é incontroversa: o réu confessou a conduta e sua narrativa
foram integralmente confirmadas pelos policiais. Ainda que tenha negado a posse
da integralidade do tóxico, isso pouco importa porque a incursão não depende da
quantidade.
A pena partiu do mínimo de cinco anos de reclusão e pegamento de
quinhentos dias-multa no piso.
Na segunda fase, a confissão não pode reduzir a pena aquém do
mínimo legal, nos termos da súmula 231, do E. STJ, e, na derradeira etapa, foi
concedido o redutor do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06 na fração de 1/2,
estabilizando-se a reprimenda em dois anos e seis meses de reclusão e
pagamento de quinhentos dias-multa, no piso.

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Está correta a alíquota. O número de porções individuais é
irrelevante não é mais grave, v.g., o tráfico de 10 porções de 1g de cocaína do
que uma porção de 10g , mas ele vendia, aproximadamente, 50g de cocaína, a
maior parte na forma de crack , cujos efeitos já são severos a partir do consumo
de frações do grama. Logo, 40g de crack é montante que determina o decote na
benesse.
O regime deve ser o aberto. De início, o pleno do E. STF decidiu que
“O chamado tráfico privilegiado, previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006
(Lei de Drogas) não deve ser considerado crime de natureza hedionda.” (HC
118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016). Assim, afastada a hediondez, o
tráfico dito privilegiado comporta livre fixação de regime, inclusive o mais brando.
Neste caso, tem plena aplicabilidade o quanto decidido pelo E. STJ
em habeas corpus coletivo:
“Aos condenados que atualmente cumprem pena por crime de
tráfico privilegiado, em que se reconhecem todas as circunstâncias
como favoráveis, e aos que vierem a ser sancionados por tal
ilicitude (mesmas circunstâncias fáticas), determinar que não se
imponha - devendo haver pronta correção aos já sentenciados - o
regime inicial fechado de cumprimento da pena.” (HC 596.603/SP, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, 6.a T., j. 08/09/2020)
O réu é primário, de modo que fica substituída a pena privativa de
liberdade por uma restritiva de direito consistente em prestação de serviços à
comunidade e uma de multa no importe de dez dias-multa mínimos, além da
multa já aplicada.
Pelo exposto, meu voto rejeita a matéria preliminar e, no mérito,
dá parcial provimento ao recurso para, mantida a quantidade de pena, fixar o
regime aberto, convertida a pena corporal em restritiva de direitos, na forma
acima.
FRANCISCO BRUNO
Relator