Tribunal: TJSP
Processo: 2193968-63.2020.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 6o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-07
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000002226
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
2193968-63.2020.8.26.0000, da Comarca de Votorantim, em que é peticionário
EDSON SOUZA SOARES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6o Grupo de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
“Conheceram e deferiram a presente Revisão Criminal, para promover a
compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da
confissão espontânea, restando a pena em definitiva em 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa. V.U.”, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICO MAÑAS
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO, ALEXANDRE ALMEIDA, JOÃO
MORENGHI, ANGÉLICA DE ALMEIDA, MARIA TEREZA DO AMARAL,
XAVIER DE SOUZA E PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 7 de janeiro de 2021.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Revisão Criminal no 2193968-63.2020.8.26.0000 -Voto no 38186
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Revisão Criminal no2193968-63.2020.8.26.0000 - Comarca de
Votorantim – Vara Criminal
Peticionário: Edson Souza Soares
TJSP 6o. Grupo de Direito Criminal
Voto no38186
EMENTA:
REVISÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
DROGAS

PRETENDIDA
COMPENSAÇÃO
INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA COM
A ATENUANTE DA CONFISSÃO

Possibilidade É possível na segunda fase
da dosimetria da pena, a compensação da
confissão espontânea com a agravante da
reincidência. Precedente4s do STJ.
Revisão conhecida e deferida.
Vistos.
1 O peticionário Edson Souza Soares, foi
condenado pela MMa. Juíza da Vara Criminal da Comarca de
Votorantim, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, às penas
de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e
quarenta e um) dias-multa, (fls.101/114 autos principais).
A sentença penal condenatória confirmada pela
9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que
proferiu a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V.U."
(fls. 182/191 autos principais).
A
r.
sentença
transitou
em
julgado para o Ministério Público e para o peticionário aos 09 de abril de
2018 (fls.187 autos principais).
Primeiramente, convém consignar, que já tinha

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sido

ajuizada
e
julgada
a
Revisão
Criminal
no
2246585-34.2019.8.26.0000, a qual foi conhecida e indeferida, que
postulava o afastamento da reincidência, aplicação do § 4o do artigo 33
da Lei de Drogas, desconstituir a coisa julgada e reduzir a pena aplicada
ao peticionário, alteração do regime e substituição da pena por restritiva
de direitos reconhecimento do direito à indenização, pelos danos
oriundos do erro judiciário ocorrido, nos termos do artigo 630 do
Código de Processo Penal.
Na presente, o peticionário, através da
Defensoria Pública, requer o redimensionamento da pena aplicada, em
razão da indevida caracterização da reincidência em sede de segunda
fase da dosimetria; com incidência da figura prevista no art. 33 § 4o da
Lei de Drogas na última fase dosimétrica e, de consequência, promover
a readequação do regime a partir da nova pena, subsidiariamente, caso se
entenda perseverar a caracterização da reincidência, postula-se a
compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão
(fls.266/283).
Atentado o sentenciado a manifestar a respeito
a respeito da Revisão Criminal no 2246585-34.2019.8.26.0000 e, em
posse das certidões, verificou que, ao contrário do argumentado
inicialmente pelo subscritor, o revisionando, de fato, é reincidente (fls.
98), assim, na presente Revisão Criminal que os trechos da revisão que
fazem referência à primariedade do mesmo desconsideradas, mantendo-
se, outrossim, o pedido que pretende a promoção de compensação entre
a confissão e a reincidência (fdls.299/300).
A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo
desprovimento ao pedido revisional (fls.313/316).

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É o relatório.
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Conforme o Código de Processo Penal
disciplina as hipóteses de cabimento da Revisão Criminal da seguinte
forma:
“Art. 621. A revisão dos processos findos será
admitida:
I - quando a sentença condenatória for
contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar
em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem
novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que
determine ou autorize diminuição especial da pena.”

Não obstante o art. 621, do CPP, dispor de
hipóteses de cabimento bastante restritivas, é certo que a jurisprudência
já se posicionou favorável à possibilidade de conhecimento da
revisional, quando se observa que a decisão condenatória se funda em
erro técnico ou injustiça evidente.

“Impõe-se o conhecimento do pedido
revisional fundado no artigo 621, incisos I e III, do Código de Processo
Penal, se a alegação é de julgamento contrário a texto expresso da lei
penal ou à evidência dos autos, assim como de circunstância que
determine ou autorize diminuição especial da pena.”(TJMS. Revisão
Criminal 2010.010310-1. Rel. Juiz Manoel Mendes Carli. Seção
Criminal. j. 21/07/2010. DJ 26/07/2010).

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“Não é o caso de não-conhecimento do
pedido, só porque a pretensão encerra mera reapreciação de tema já
examinado em apelação, havendo necessidade de análise do pedido,
para que fique evidenciada a inocorrência ou não de injustiça e também
para que o requerente entenda as razões do indeferimento.” (TJMS.
Revisão Criminal 2005.017954-4. Rel. Des. Carlos Stephanini. Seção
Criminal. j. 20/03/2006. DJ 31/03/2006).
Desta forma, somente com o conhecimento da
ação é que será possível analisar se a pena é contrária (ou não) a
evidência dos autos.
O revisionando foi condenado pela conduta
assim descrita na denúncia:
Consta da denúncia que o peticionário, no dia
19/05/2017, por volta de 17h12min, na Rua José Pereira Ribeiro, 50, no
Parque Jataí, na cidade e comarca de Votorantim, porque foi
surpreendido tendo em depósito 310 porções de maconha, uma
quantidade da mesma droga esfarelada, quatro tijolos também de
maconha e dois sacos plásticos contendo cocaína, sem autorização
O peticionário foi devidamente notificado e
apresentou defesa prévia.
A denúncia foi recebida em 24 de janeiro de
2017 (fls.318/320),
A materialidade do delito está provada pelo
auto de prisão em flagrante delito e demais peças que o acompanham
(fls. 01/07 e 11/15), pelo boletim de ocorrência (fls. 08/10), pelo laudo

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de constatação preliminar de substância entorpecente (fls. 16/18), e pelo
laudo de exame químico toxicológico (fls. 69/72).
Perante a autoridade policial (fls. 06), o réu
disse não ter sido agredido nem pelos policiais militares, que reconheceu
como responsáveis por sua prisão, nem na delegacia. Não possui filhos.
Estava guardando as drogas para uma pessoa, cujos dados não quis
declinar. Quanto ao mais, reservou-se ao direito de somente se
manifestar em juízo.
Interrogado em juízo (fls. 100 áudio e vídeo), o
réu disse já ter sido processado por tráfico, mas foi absolvido. É solteiro.
Trabalhava como cabeleireiro, percebendo R$1.500,00 mensais. Não usa
drogas. No dia dos fatos, sua casa foi invadida. Não estava no corredor.
Admite que havia droga ali e que a guardava para outra pessoa porque
estava devendo dinheiro que emprestou de um rapaz. Ele entregou-lhe as
drogas para guardá-las para ele. A droga estava ali havia dois dias. O
dinheiro era proveniente de seu trabalho. Estavam na casa o
interrogando e sua esposa.
O PM Silvio Vieira Pinto (fl. 99 áudio e vídeo)
disse reconhecer o réu presente à audiência. Em razão de denúncias
anônimas de que, na residência do réu, estava ocorrendo a manipulação
de drogas, foram ao local. Ao chegarem, viram o réu no corredor da
casa e ele saiu correndo. A suspeita de que havia a manipulação de
drogas no recinto foi agravada com a atitude do acusado. Entraram na
casa e o detiveram. Na sequência, fizeram buscas na residência. Num
armário, localizaram quatro tijolos de maconha e mais um tupperware
contendo maconha fracionada para embalagem e venda, duas porções
de cocaína e mais uma porção de maconha esfarelada e que foi colocada

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num saquinho. A esposa dele estava no local e acompanhou as buscas
na residência. A princípio, o réu disse que não tinha nada em casa, mas,
após a localização, o réu disse que as drogas eram dele. Ele foi
conduzido à delegacia, onde recebeu voz de prisão, ratificada pelo
delegado. Todo o material apreendido foi levado à delegacia e a esposa
dele acompanhou o flagrante. Não conhecia o acusado e nunca tinha
ouvido falar dele. Um usuário foi abordado na rua e ele disse que,
naquela residência, estaria ocorrendo a manipulação de droga. As 310
porções estavam no tupperware. O réu confessou que eram dele.
O PM Marcílio Silva Santana (fl. 99 áudio e
vídeo) disse reconhecer o réu presente à audiência. Em razão de
informações anônimas de que o réu estava no interior de sua casa,
manipulando grande quantidade de drogas. juntamente com o apoio
tático, foram ao local, Rua José Pereira Ribeiro, número 50. O réu, que
estava no corredor, correu, subindo a escada e entrou na casa. Entraram
no local e o detiveram no interior da residência. Em busca domiciliar,
encontraram, no armário da cozinha, quatro tijolos de maconha, duas
porções de cocaína, uma faca, um tupperware com maconha já
fracionada em tabletes, prontas para embalagem e venda, bem como
R$274,00 em dinheiro, em notas diversas, e o restante da maconha, que
estava no interior de um saco. Indagado se é possível que houvesse 310
porções, disse recordar-se que era aproximadamente um quilo e
duzentos gramas, mas não lembra a quantidade. A princípio, o réu disse
que não havia nada de ilícito no interior da casa. Posteriormente ao
encontro das drogas, ele disse que eram dele. A denúncia foi feita por
um usuário de entorpecente, que, ao ser abordado, clamou por ajuda
para "sair dessa vida" (sic) e passou essas informações. Não conhecia o

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réu, nunca tinha ouvido falar dele. Embora não se recorde se eram 310
porções de entorpecente, afirmou que havia maconha fracionada para
venda, que pesaram um "quilo e pouco".
Na presente revisão criminal, o requerente
pugna pelo redimensionamento da pena aplicada, a fim de afastar a
reincidência, aplicação do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas,
desconstituir a coisa julgada e reduzir a pena aplicada ao peticionário,
alteração do regime e substituição da pena por restritiva de direitos
reconhecimento do direito à indenização, pelos danos oriundos do erro
judiciário ocorrido, nos termos do artigo 630 do Código de Processo
Penal.
A respeito, colhe-se da jurisprudência:
“A redução da pena em revisão criminal está
condicionada ao comprovado erro técnico ou à injustiça explícita do
julgado, caracterizadores sempre, ainda que indiretamente, de violação
do texto e/ou vontade da lei. Inexistindo violação da lei e não
demonstrada antecedente nulidade ou ilegalidade, não se pode, não tem
cabimento,
deferir
revisão
criminal
para
rever
critérios
de
individualização da reprimenda. Apenas decisão contra legem autoriza
redução da pena em sede revisional” (RJDTACRIM 6/250).
[...] A reanálise da dosimetria em sede de
revisão criminal somente é possível excepcionalmente, nos casos de
evidente contrariedade à lei, à prova dos autos ou de teratologia [...]
(Revisão Criminal n. 4007976-88.2016.8.24.0000, rel. Des. Getúlio
Corrêa, j. 26-10-2016).

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[...] a redução da pena em sede de revisão
criminal somente é cabível quando comprovado o erro técnico ou a
ocorrência de injustiça explícita do julgado, circunstâncias que
caracterizam a violação do texto e/ou a vontade da lei (Revisão
Criminal n. 2012.039402-1, rel. Des. Torres Marques, j. em 29-8-2012).
Pois bem, com fulcro no art. 621, inc. I, do
Código de Processo Penal, busca a douta defesa o afastamento da
agravante da reincidênciae dos maus antecedentes como fundamentação
para a não aplicação do § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
A pena foi fixada sob o seguinte fundamento:
" O acusado é reincidente (fl. 98) e não possui maus
antecedentes, conforme se observa de sua folha de antecedentes (fls. 91/96).
Atenta
as
chamadas
"circunstâncias
judiciais",
previstas no art. 59 do Código Penal e, ainda, com o disposto no art. 42 da Lei
11.343/06, bem como considerando a expressiva quantidade de entorpecentes
aprendidos na casa do réu, fixo a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal em 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta
e três) dias-multa.
Na segunda fase, consideradas as circunstâncias
agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea, aumento a
reprimenda em 1/10 (um decimo), fixando-a em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de
reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.
Na terceira fase, não há causas de aumento nem de
diminuição de pena. Tendo em vista a reincidência do réu e a expressiva quantidade
de entorpecentes aprendida na sua residência, a indicar sua dedicação a atividades
criminosas, ele não faz jus ao benefício do art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
Torno a pena definitiva ante a ausência de outras
circunstâncias modificadoras.
O valor de cada dia-multa será o mínimo legal, isto

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ante a pouca fortuna do acusado, dado emergente dos autos, em especial do seu
interrogatório, ocasião em que afirmou perceber R$ 1.500,00 com seu trabalho
como cabeleireiro (fl. 100). Ausente previsão legal para a hipótese sugerida pela
defesa de não fixação da pena de multa, o respectivo pedido fica indeferido.
Nos termos do art. 33, §2o, alínea "a", c.c. art. 33, §3o,
c.c. 59, todos do Código Penal e à luz do art. 110 da Lei n.o 7.210/84, entendo que o
regime mais adequado ao cumprimento da reprimenda seja o fechado.
(...).
Portanto, no caso dos autos, em obediência ao
princípio da individualização da pena, entendo não haver outro regime adequado
ao início de cumprimento da reprimenda corporal que não o REGIME INICIAL
FECHADO.
Pelos mesmos motivos já alinhavados, entendo não ser
o caso de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos
termos do artigo 44 do Código Penal, por entender que a substituição pretendida
não é suficiente e eficaz à repressão do delito cometido, nos termos do inciso III do
mencionado artigo.
Inaplicável, pela mesma razão e em decorrência da
pena ora aplicada, a suspensão condicional da pena, prevista no artigo 77 do
Código Penal”(fls.108/112 autos principais).
Da compensação integral da reincidência,
com a confissão espontânea.
Conforme se extrai da sentença, a compensação
entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea
foi realizada; entretanto, conforme ressai dos autos o juízo sentenciante
preponderou a incidência da agravante da reincidência frente a
confissão.
Dispõe o artigo 67 do Código Penal:
“No concurso de agravantes e atenuantes, a

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pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”
Como a confissão espontânea revela um traço
marcante da personalidade do agente em nesta condição, também é
considerada preponderante, o que impõem seja compensada com a
agravante da reincidência, em observância à regra contida no artigo 67
do Código Penal.
Ademais, como ambas circunstâncias possuem
natureza subjetiva, não há que se falar em preponderância de uma sobre
a outra, autorizando, assim, a compensação de ambas.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça é pacífica no sentido de considerar igualmente preponderantes a
atenuante da confissão e a agravante da reincidência, conforme ilustram
os arestos abaixo colacionados:
"No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS,
ocorrido em 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior
Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da
dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a
atenuante
da
confissão
espontânea,
por
serem
igualmente
preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal." (HC
528390/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe
25/03/2020)
"Conforme a jurisprudência pacífica desta
Corte Superior, a atenuante da confissão espontânea está ligada à
personalidade do agente e, portanto, é igualmente preponderante em

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face da reincidência, razão pela qual é possível a compensação entre
elas." (AgRg no REsp 1779884/MG, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe
01/08/2019).
A Terceira Seção, no julgamento do Recurso
Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o
entendimento de que, por serem igualmente preponderantes nos termos
do art. 42 da Lei de Drogas, 'é possível, na segunda fase da dosimetria
da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a
agravante da reincidência'" (HC 502098/SP, Rel. Min. RIBEIRO
DANTAS, DJe 04/06/2019)
“Firme nesta Corte o entendimento de que é
possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da
agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea,
por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do
Código Penal CP.” (AgRg no AREsp 1335993/SP, Rel. Min. JOEL
ILAN PACIORNIK, DJe 11/10/2018).
Logo, entendo que a reincidência do réu

específica ou não
, não prepondera sobre a atenuante da confissão
espontânea, sendo equivalente a esta.
Desta forma, acolhendo o entendimento
firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, promovo a compensação
entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.
Passo à nova dosimetria da pena.
Mantida a pena-base acima do mínimo legal,
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583

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(quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda fase presente a atenuante da
confissão e a agravante da reincidência, opero a compensação entre as
mesmas.
Na terceira fase, ausentes causas de causas de
diminuição e aumento, fica a pena definitivamente fixada em 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa.
3
Pelo exposto, conheço defiro a presente
Revisão Criminal, para promover a compensação integral entre a
agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea,
restando a pena em definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Paulo Antonio Rossi
Relator