Tribunal: TJSP
Processo: 1024166-42.2018.8.26.0554
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Desvio de função. Pretensão de recebimento de indenização relativa às diferenças salariais decorrentes do desvio de função. Possibilidade reconhecida em sentença. Insurgência recursal do Município apenas em relação à função que serviu de paradigma de confronto do desvio funcional. Elementos de prova produzidos nos autos que demonstram que o

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Desvio de função. Pretensão de recebimento de indenização relativa às diferenças salariais decorrentes do desvio de função. Possibilidade reconhecida em sentença. Insurgência recursal do Município apenas em relação à função que serviu de paradigma de confronto do desvio funcional. Elementos de prova produzidos nos autos que demonstram que o cargo exercido pelo autor no período do desvio funcional era o de Oficial de Pintura, e não de Encarregado de Pintura, como constou na decisão monocrática. Sentença reformada em parte, apenas para determinar que a indenização devida ao requerente corresponda às diferenças remuneratórias entre as funções de Meio Oficial Pedreiro e de Oficial de Pintura. Redistribuição dos encargos de sucumbência, inclusive honorários advocatícios, de forma proporcional entre as partes, na proporção de 2/3 para o Município e 1/3 para o autor, observada a gratuidade judiciária que lhe foi concedida. Recurso voluntário do Município provido e reexame necessário parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019483
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1024166-42.2018.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRE e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado BENEDITO MARCOS DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso voluntário da Fazenda Municipal e parcial provimento
ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PERCIVAL
NOGUEIRA (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO FARIA E JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1024166-42.2018.8.26.0554 -Voto no 13375
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Voto no 13375
Apelação no 1024166-42.2018.8.26.0554 SANTO ANDRÉ
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANDRÉ
Apelado: BENEDITO MARCOS DA SILVA
Juiz de 1a Instância: Dr. André Luiz Rodrigo do Prado Norcia
APELAÇÃO.
AÇÃO
ORDINÁRIA.
SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL. Desvio de função. Pretensão de
recebimento de indenização relativa às diferenças salariais
decorrentes do desvio de função. Possibilidade reconhecida
em sentença. Insurgência recursal do Município apenas em
relação à função que serviu de paradigma de confronto do
desvio funcional. Elementos de prova produzidos nos autos
que demonstram que o cargo exercido pelo autor no período
do desvio funcional era o de Oficial de Pintura, e não de
Encarregado de Pintura, como constou na decisão
monocrática. Sentença reformada em parte, apenas para
determinar que a indenização devida ao requerente
corresponda às diferenças remuneratórias entre as funções
de Meio Oficial Pedreiro e de Oficial de Pintura.
Redistribuição dos encargos de sucumbência, inclusive
honorários advocatícios, de forma proporcional entre as
partes, na proporção de 2/3 para o Município e 1/3 para o
autor, observada a gratuidade judiciária que lhe foi
concedida. Recurso voluntário do Município provido e
reexame necessário parcialmente provido.
Trata-se de apelação da PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO
ANDRÉ contra a r. sentença de fls. 225/228, que, nos autos de ação ordinária
ajuizada por BENEDITO MARCOS DA SILVA, julgou procedentes os pedidos
formulados na inicial, para condenar a requerida a pagar ao autor “a diferença dos
vencimentos dos cargos de Meio Oficial Pedreiro e Encarregado de Pintura durante
o período compreendido entre 16/01/2017 até a aposentadoria do autor, com os
reflexos pertinentes, a serem apurados em sede de cumprimento de sentença,
devidamente atualizado e acrescido de correção monetária.”.
Apela o Município (fls. 235/238), requerendo a inversão do julgado.
Para tanto, alega, em síntese, que a prova testemunhal produzida nos autos

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demonstrou que o autor trabalhou, no período de 16.01.2017 a 19.02.2019, como
Meio Oficial Pintor ou, no máximo, Oficial Pintor, mas nunca como Encarregado de
Pintura, razão pela qual não poderia esse último cargo ser utilizado como paradigma
para o desvio de função. Aduz, ainda, que a r. sentença é ultra petita, uma vez que
reconheceu o direito do autor às diferenças remuneratórias existentes entre o seu
cargo originário e o cargo de Encarregado de Pintura, muito embora esse não tenha
sido o pedido formulado na petição inicial.
Contrarrazões a fls. 241/272.
É o relatório.
Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo os recursos, nos
termos dos artigos 1.010 e 1.012, do Código de Processo Civil. E por ilíquida a
condenação, considero interposta a remessa necessária.
Inicialmente, afasta-se a arguição de vício na r. sentença. Embora o
autor tenha designado na petição inicial o cargo paradigma do desvio funcional como
“Pintor”, tal forma genérica de indicação não tornou o pedido indeterminável, nem a
decisão de primeira instância ultra petita.
Na verdade, a necessidade de designação genérica do cargo deveu-se
ao fato de o autor não possuir todas as informações a respeito de sua situação
funcional no momento da propositura da ação o que somente veio a ocorrer após o
ingresso do Município na lide.
Dessa forma, levando-se em conta a possibilidade de formulação de

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pedido genérico no presente caso1, bem como a necessidade de se considerar na
interpretação do pedido o conjunto da postulação e o princípio da boa-fé2, reputa-se
não haver motivos para a decretação de nulidade da sentença por vício ultra petita.
Quanto ao mérito, o recurso comporta provimento.
O requerente é servidor municipal, investido, originariamente, no
cargo de Meio Oficial Pedreiro. Alega que, no período de 19.03.2012 a 16.01.2017,
exerceu o cargo de Encarregado de Pintura, mas que, mesmo após a sua exoneração
do referido cargo até a data de sua aposentadoria (19.02.2019), continuou exercendo
as mesmas funções, razão pela qual pleiteia a indenização pelo desvio funcional.
As provas documentais e testemunhais produzidas nos autos não
deixam dúvidas acerca da ocorrência do desvio de função. Tanto é que a insurgência
1 CPC, Art. 324. O pedido deve ser determinado.
§ 1o É lícito, porém, formular pedido genérico:
(...)
II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;
III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser
praticado pelo réu.
2 CPC, Art. 322. (...)
§ 2o A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-
fé.

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do Município dirige-se, tão somente, à função efetivamente exercida pelo requerente
após a exoneração da função de Encarregado de Pintura, alegando que ele somente
poderia ter desempenhado as funções de Meio Oficial Pintor ou de Oficial Pintor.
E, de fato, do conjunto probatório amealhado aos autos, colhe-se que o
servidor, após a sua exoneração como Encarregado de Pintura, exerceu apenas as
atribuições de Oficial Pintor.
Conforme consta das informações do Município (fls. 108), devido ao
fato de os serviços típicos de Meio Oficial Pedreiro demandarem maior desgaste, o
autor “solicitou para trabalhar na oficina de pintura como colaborador do oficial
em Pintura, a medida que os Oficiais de Pinturas aposentavam e por ordem médica
se tornavam readaptados e devido a grande demanda de serviços de pinturas o
senhor Benedito começava se destacar nessa área inclusive assumindo substituições
de liderança e Encarregatura de Pintura em 04/05/2012 a qual foi revogada em
04/05/2017. O senhor Benedito Marcos da Silva desempenhava os serviços
inerentes ao oficial de pintura sempre com a tutela do Líder Lauro Neves.”. (g.n.)
A afirmação de que o autor sempre exerceu as atribuições típicas de
Oficial de Pintura, mesmo quando designado para a função de Encarregado de
Pintura, está de acordo com as informações extraídas dos depoimentos das
testemunhas.
No depoimento da testemunha Jair Antônio da Silva Dias (fls.
178/181), foi esclarecido que o autor sempre exerceu a função de Pintor, mesmo
quando designado para a função gratificada; já no depoimento de Juvenal Manoel
Novais dos Santos (fls. 182/185), também foi afirmado que o autor era Encarregado
de Pintura, “mas punha a mão na massa também”, não tendo havido, na prática,
qualquer alteração no desempenho de suas funções após a retirada de sua função
gratificada.
Em relação ao depoimento da a testemunha do Município, também foi

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reconhecido que o autor continuou exercendo as mesmas funções desempenhadas
antes da exoneração da função gratificada. E embora tenha sido apontado no
depoimento que tais funções tem maior identificação com as típicas de Meio Oficial
Pintor, não há como se afirmar, com segurança, que tenha havido, durante a execução
dos serviços, clara delimitação pelos servidores das diferenças entre as funções de
Oficial Pintor e Meio Oficial Pintor (fls. 187/191), devendo prevalecer, nesse caso, a
afirmação do próprio Município, de que o requerente sempre desempenhou a função
de Oficial Pintor.
Dessa forma, as provas constantes dos autos apontam que o autor, no
período de 19.03.2012 a 16.01.2017, exerceu as funções de Oficial de Pintura e
Encarregado de Pintura concomitantemente, e, posteriormente, continuou exercendo
apenas a função de Oficial de Pintura até a data de sua aposentadoria, muito embora
recebesse seus vencimentos de acordo com o padrão remuneratório do cargo de Meio
Oficial Pedreiro (fls. 23/25).
Assim, de rigor a reforma parcial da r. sentença, apenas para
determinar que a indenização devida ao requerente corresponda às diferenças
remuneratórias entre as funções de Meio Oficial Pedreiro e de Oficial de
Pintura.
Com relação aos consectários de mora, correta a sentença ao
determinar a aplicação dos parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal
no Tema no 810, ressalvando-se, apenas, a aplicação imediata de qualquer modulação
que o Pretório Excelso venha a aplicar em seu julgado.
Em razão da sucumbência parcial experimentada pelo autor, ainda que
em menor extensão em relação ao Município, cabível a redistribuição proporcional
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Nessa toda, arcará o
Município com os encargos sucumbências, inclusive honorários, na forma fixada na
r. sentença, porém na proporção de 2/3, enquanto o autor arcará com 1/3 das mesmas
verbas, observada a gratuidade judiciária que lhe foi deferida (fls. 53).

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Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso voluntário da
Fazenda Municipal e parcial provimento ao reexame necessário, nos termos do
voto.
BANDEIRA LINS
RELATOR