Tribunal: TJSP
Processo: 1513851-66.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS e CORRUPÇÃO ATIVA – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório Pena corretamente calculada, de forma

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS e CORRUPÇÃO ATIVA – Sentença condenatória – Absolvição – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico, contudo redimensionada – Quantidade de drogas que se mostra exorbitante, impossibilitando a fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, uma vez que o réu se dedicava a conduta delituosa – Regime fechado adequado e compatível com o quantum da reprimenda imposta, em consonância com o atual entendimento firmado nas Cortes Superiores – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante da reprovabilidade da conduta perpetrada – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033274
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1513851-66.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
GABRIEL BRITO DOS SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso do Ministério Público, negando provimento ao recurso
defensivo, por votação unânime, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1513851-66.2019.8.26.0228 -Voto no 2670
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VOTO no 2670
APELAÇÃO no 1513851-66.2019.8.26.0228
COMARCA: São Paulo (5a Vara Criminal Central)
APELANTES e APELADOS: Ministério Público do Estado de São
Paulo e Gabriel Brito dos Santos
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Tatiane Franklin Regueira
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS e CORRUPÇÃO
ATIVA

Sentença
condenatória

Absolvição
Descabimento Materialidade e autoria comprovadas
Prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo e
guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico

Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o
condão
de
embasar
o
decreto
condenatório
Pena
corretamente
calculada,
de
forma
fundamentada
e
respeitado o critério trifásico, contudo redimensionada

Quantidade
de
drogas
que
se
mostra
exorbitante,
impossibilitando a fixação da pena-base em seu patamar
mínimo legal
Impossibilidade de aplicação da redutora
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, uma
vez que o réu se dedicava a conduta delituosa Regime
fechado adequado e compatível com o quantum da
reprimenda imposta, em consonância com o atual
entendimento
firmado
nas
Cortes
Superiores

Impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade
por
restritivas
de
direitos
diante
da
reprovabilidade da conduta perpetrada
RECURSO
DEFENSIVO NÃO PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL
PROVIDO.
Vistos.
Tratam-se de apelações criminais interpostas
pelo representante do Ministério Público do Estado de São Paulo e pela
defesa de Gabriel Brito dos Santos contra a r. sentença de fls. 107/118,

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que declarou o réu incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, e
no artigo 333, caput, do Código Penal, em concurso material, na forma
do artigo 69, caput, do mesmo Codex, condenando-o à pena de 06 (seis)
anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime fechado e ao pagamento
de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 123/142),
pleiteia o representante do Ministério Público, em síntese: a) a fixação
da pena-base acima do patamar mínimo legal; b) o afastamento da causa
de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/06.
Em suas razões recursais (fls. 188/193), pleiteia
a defesa, sucintamente: a) a absolvição por insuficiência probatória; b) a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 em seu patamar máximo; c) a
imposição de regime inicial de cumprimento de pena diverso do
fechado.
Os
recursos
foram
devidamente
contra-
arrazoados (fls. 149/150 e 154/162).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso
do ministerial (fls. 183/188).
É o relatório.
O recurso da defesa não comporta provimento.
Por outro lado, o recurso ministerial merece guarida.

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Consta dos autos que, no dia 08 de junho de
2019, por volta das 22hs30min., na Rua Jovens do Sol, no 10, Sacomã, e
Rua Primavera Brasileira, no 14, na cidade e comarca de São Paulo,
GABRIEL BRITO DOS SANTOS, trazia consigo, guardava e tinha em
depósito, para fins de tráfico, 1.951 (um mil, novecentos e cinquenta e
um) invólucros plásticos contendo 1870,3g (um mil, oitocentos e setenta
gramas e trinta decigramas) de cocaína, 629 (seiscentos e vinte e nove)
invólucros plásticos contendo 1110,3g (um mil, cento e dez gramas e
três decigramas) de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como
“maconha”, 360 (trezentos e sessenta) invólucros plásticos contendo
161,6g (cento e sessenta e um gramas e sessenta decigramas) de cocaína,
na forma de “crack”, e 35 (trinta e cinco) frascos contendo 700ml
(setecentos
mililitros)
de
cloreto
de
metileno/diclorometano,
vulgarmente
conhecido
como
“lança-perfume”,
substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de dia, hora e local acima
descritas, GABRIEL BRITO DOS SANTOS ofereceu vantagem
indevida a funcionários públicos, para determiná-los a omitir ato de
ofício.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls.
06/09), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 10/11), pelo laudo de
constatação preliminar (fls. 22/25), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 100/103) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.

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A autoria, por sua vez, é inconteste.
Interrogado em juízo (mídia SAJ), o réu negou
a prática delitiva, afirmando que, na data dos fatos, deixou sua
residência e pediu dinheiro emprestado para um amigo chamado Caio,
que atendeu ao seu pedido. Quando saiu da casa de seu amigo e descia a
rua, viu dois policiais. Um rapaz corréu e o interrogando foi abordado.
Não portava nenhuma sacola, tampouco ofereceu dinheiro aos policiais.
Foi imediatamente colocado dentro da viatura e os policiais deixaram o
local. Acredita que os policiais tenham ficados nervosos porque não
conseguiram prender o rapaz que saiu correndo. Já havia visto os
policiais que efetuaram sua prisão cerca de seis meses antes. Trabalhava
como ajudante de pedreiro.
Malgrado a aludida versão exculpatória,
desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária,
nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não
incriminação, especialmente porque frise-se, não trouxera qualquer álibi
que lhe aproveite, conforme se lhe competia, nos termos do disposto no
artigo 156, do Código de Processo Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Em suma, as palavras do denunciado devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.

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Com efeito, os policiais militares Leonardo
Loureiro Martins Ribeiro e André Evangelista da Costa, ouvidos em
juízo (mídia SAJ), asseveraram que, na data dos fatos, efetuavam
patrulhamento de rotina ostensivo próximos ao local dos fatos,
conhecido como ponto de venda de entorpecentes, quando avistaram o
réu, o qual, ao notar a aproximação da equipe, jogou uma sacola ao solo
e tentou se esconder em frente a um bar, misturando-se a outras pessoas
que frequentavam o local. Conseguiram abordá-lo e, em revista pessoal
localizaram com ele dinheiro. Pegaram a sacola que ele havia
dispensado e localizaram em seu interior maconha, cocaína e crack. Em
entrevista informal, o réu lhes propôs indicar onde estariam
armazenados os demais entorpecentes, que valeriam mais de R$
30.000,00 e lhes renderiam um bom lucro, caso liberassem-no.
Solicitaram apoio a outra viatura e se dirigiram ao local indicado pelo
acusado, tratando-se de um barraco, aparentemente inabitado, com muita
sujeira e lixo, como restos de marmitas. No local, encontraram muitas
drogas, em embalagens idênticas às que o réu portava. Não conheciam o
réu anteriormente aos fatos. A proposta do réu é que ficassem com a
droga armazenada no barraco em troca de liberarem-no. O policial
André asseverou, por fim, que seria impossível localizarem o barraco em
que estavam armazenados os entorpecentes, se o réu não tivesse lhes
apontado o local.
A testemunha de defesa Caio Pereira dos
Santos, ouvida em juízo (mídia SAJ), afirmou que é amigo do réu e que,
na data dos fatos, emprestou R$17,00 ao acusado, que não lhe informou
para que seria o dinheiro. Não reparou se o réu portava uma sacola. Não
sabe se o réu morava próximo ao local da abordagem.

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A testemunha de defesa Tiago de Souza
Pereira, ouvida em juízo (mídia SAJ), alegou que trabalhava com o réu
há quatro meses e ele lhe prestava serviços de ajudante de pedreiro.
Pagava para o réu R$70,00 por dia.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais não
estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como
quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos
coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade,
especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse
concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus
depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência
que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do

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depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus
não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).
Outrossim, as testemunhas de defesa não
trouxeram qualquer álibi a eximir o réu da conduta delitiva, eis que não
presenciaram os fatos e limitaram-se tão somente a prestar informações
sobre a vida pregressa do acusado.
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento das drogas,
em porções individuais e prontas para o consumo, bem como sua
quantidade e variedade, aliados às circunstâncias de sua prisão e aos
depoimentos dos agentes estatais evidenciam com segurança que se

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destinavam à traficância ilícita, afastando-se a tese defensiva de
absolvição por insuficiência probatória.
Impunha-se, portanto, a condenação, não
havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória ou
desclassificação para a conduta prevista no artigo 28, já que suas atitudes
se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva prevista no artigo 33
da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que o ato de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).

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A par disso, o delito de corrupção ativa restou
demonstrado, mormente pelos depoimentos dos policiais militares,
coesos e precisos, afirmando que o réu lhes ofereceu as drogas dizendo-
lhes elas valeriam cerca de R$ 30.000,00 para ser evitada a prisão, não
havendo, quaisquer indícios ou suspeita de que os policiais
pretendessem imputar ao réu conduta não existente. Portanto, não há
que se falar em insuficiência probatória em relação ao crime de
corrupção ativa neste coerente e harmônico conjunto.
Portanto, deve ser mantida a condenação dos
réus pelos crimes previstos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 e no
artigo 333, caput, do Código Penal, em concurso material, na forma do
artigo 69, caput, do mesmo Code, passando-se a análise da reprimenda
imposta.
a) Em relação ao delito de corrupção ativa:
Na primeira fase da dosimetria da pena, a juíza
sentenciante fixou a reprimenda em seu patamar mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes, tampouco agravantes.
Na terceira fase da dosimetria da pena, não
incidiram causas de aumento ou diminuição da reprimenda, tornando-a
definitiva em 02 (dois) anos de reclusão.
b) Em relação ao delito de tráfico:
Na primeira fase da dosimetria da pena, a juíza
sentenciante fixou a reprimenda em seu patamar mínimo legal. Contudo,

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assiste razão ao representante do Ministério Público, eis que as
circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu, flagrado com imensa
quantidade de entorpecentes, qual seja 1.951 (um mil, novecentos e
cinquenta e um) invólucros plásticos contendo 1870,3g (um mil,
oitocentos e setenta gramas e trinta decigramas) de cocaína, 629
(seiscentos e vinte e nove) invólucros plásticos contendo 1110,3g (um
mil, cento e dez gramas e três decigramas) de Cannabis sativa L,
vulgarmente conhecida como “maconha”, 360 (trezentos e sessenta)
invólucros plásticos contendo 161,6g (cento e sessenta e um gramas e
sessenta decigramas) de cocaína, na forma de “crack”, e 35 (trinta e
cinco) frascos contendo 700ml (setecentos mililitros) de cloreto de
metileno/diclorometano, vulgarmente conhecido como “lança-perfume”.
Desta feita, a reprimenda não pode ser fixada no patamar mínimo legal,
razão pela qual deve ser exasperada, no patamar de 2/5 (dois quintos),
fixando-a em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes, tampouco agravantes.
Na terceira fase da dosimetria da pena, não
incidiram causas de diminuição da reprimenda. Contudo, a juíza
monocrática entendeu estarem preenchidos os requisitos autorizadores
da concessão da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, razão pela qual reduziu a reprimenda
no patamar máximo previsto na Lei de Drogas, qual seja 2/3 (dois
terços).
O artigo em comento trata da figura do

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traficante “privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou
“traficância eventual”, na qual se estabelece a redução de pena de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem
integre
organização
criminosa,
requisitos
estes
cumulativos e
constatados no caso em comento.
No caso vertente, o réu não ostenta registros de
maus antecedentes e de reincidência. Contudo, há de se observar que a
diversidade de entorpecentes apreendidos, denotam que o apelante
atendia a inúmeros compradores, de gostos distintos, razão pela qual se
dedicava a conduta criminosa, não se mostrando condizente em se
aplicar o redutor, qualquer que seja o seu patamar, acolhendo-se o pleito
Ministerial e afastando-se o benefício, tornando a reprimenda definitiva
no importe de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700
(setecentos) dias multa.
Finalmente, diante do concurso material de
delitos, as reprimendas devem ser somadas, atingindo o patamar final de
09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.
Nesse passo, registre-se que, segundo a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o
percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida,
assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP,

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podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até
mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando
evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de
entorpecentes” (AgRg no HC 546893 / SP AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2019/0348816-5, T5
- QUINTA TURMA, 17/12/2019).
Diante do delito praticado pelo apelante, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que referida substituição
e a fixação de regime menos gravoso, além de incompatíveis com a
gravidade do delito, seriam insuficientes para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, a pena imposta é superior a quatro anos de reclusão,
sendo incabível a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.
Deveras, o regime inicial fechado para o início
do cumprimento da pena não merece reparo, diante da quantidade da
pena imposta e face a gravidade do delito.
Não obstante, frisa-se, mostra-se desarrazoada
a aplicação do benefício de substituição da pena corporal por restritiva
de direitos, eis que, embora o quantum da reprimenda aplicada possa,
em tese, permitir a substituição de pena privativa de liberdade por
restritiva de direito, entende-se tal modificação ser incabível e não ser
recomendável, pois não preenchido o critério legal previsto no inciso III
do artigo 44 do Código Penal.
Com efeito, as circunstâncias do caso concreto,
bem demonstradas nos autos, evidenciaram que o apelado realizava o

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comércio
espúrio
de
drogas,
notadamente,
cocaína
e
crack,
caracterizando maior reprovabilidade de sua conduta. Ademais, a
aplicação de tal benefício só estimularia a prática do delito por ausência
de punição adequada, não sendo, portanto, medida socialmente
recomendável a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos a condenados que se dedicam ao comércio ilícito de drogas.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.

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Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao recurso defensivo e DOU PROVIMENTO ao
recurso ministerial, a fim de declarar o réu Gabriel Brito dos Santos
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, e no artigo 333,
caput, do Código Penal, em concurso material, na forma do artigo 69,
caput, do mesmo Codex, condenando-o à pena de 09 (nove) anos de
reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, mantendo-se a
r. sentença, no mais, tal como lançada.
Diante da modificação do julgado, nos termos
da Resolução 113/2010 do C.N.J., comuniquem-se ao Juízo do
Conhecimento e ao Juízo das Execuções, para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora