Tribunal: TJSP
Processo: 1013447-24.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Cível / Hipoteca
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-12
Data de publicação: 2021-01-12

Ementa:
HIPOTECA – Cancelamento de Hipoteca – Legitimidade passiva "ad causam" da instituição financeira – Com a quitação do preço decorre o direito do comprador ao levantamento da hipoteca sobre o imóvel, independentemente da quitação do financiamento para construção do empreendimento pela vendedora – Aplicação da Súmula n. 308 do STJ – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000009035
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013447-24.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante BANCO
BRADESCO S/A, é apelado MARCIO MERCURI BARRIVIERA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E MAURÍCIO
CAMPOS DA SILVA VELHO.
São Paulo, 12 de janeiro de 2021.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013447-24.2018.8.26.0320 -Voto no 21.093
2
APELAÇÃO CÍVEL
Processo n.: 1013447-24.2018.8.26.0320
Comarca: Limeira (3a Vara Cível)
Apelante: Banco Bradesco S/A
Apelado: Marcio Mercuri Barriviera
Juíza: Graziela da Silva Nery Rocha
Voto n. 21.093
EMENTA: HIPOTECA
Cancelamento de Hipoteca

Legitimidade passiva "ad causam" da instituição financeira
Com a quitação do preço decorre o direito do comprador
ao
levantamento
da
hipoteca
sobre
o
imóvel,
independentemente da quitação do financiamento para
construção do empreendimento pela vendedora Aplicação
da Súmula n. 308 do STJ Recurso desprovido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer c.c.
indenização por dano moral, alegando o autor que firmou contrato com a
requerida construtora, para a aquisição da unidade imobiliária descrita
na inicial, e que mesmo com a quitação integral, não foi levantada a
hipoteca, requerendo a declaração da ineficácia da hipoteca
(R.01.82.300) perante o autor, a liberação desse gravame sobre a
unidade residencial, e a determinação que a primeira e segunda
requeridas efetuem o levantamento da hipoteca Av. 01-87.856, que recai
sobre o imóvel, diante da quitação, sob pena de multa diária.
A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou
procedente em parte a ação, para determinar que a construtora e a
incorporadora providenciem e entreguem ao Banco Bradesco toda a
documentação necessária a fim de comprovar a quitação do imóvel
adquirido pelo autor, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013447-24.2018.8.26.0320 -Voto no 21.093
3
R$ 500,00, determinando ao Banco Bradesco S/A, que no prazo de 15
dias, sucessivo ao prazo das primeiras rés, realize o levantamento do
gravame sobre a matrícula do imóvel descrita na inicial, igualmente, sob
pena, de multa diária de R$ 500,00 até o efetivo cumprimento da
medida, condenando as primeiras corrés ao pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00
(fls. 344/348).
O
Banco
Bradesco
apelou
arguindo
sua
ilegitimidade passiva, por não haver comprovação de que a ré AVCAP
tenha-lhe solicitado administrativamente a baixa da hipoteca, não
havendo responsabilidade de sua parte, uma vez que não integra a
relação de compra e venda com o autor, e no mérito sustentou que não
se obrigou a entregar a escritura do imóvel ao autor, aduzindo que com a
prolação da sentença emitiu o termo de quitação para que a empresa
AVCAP procedesse a baixa na matrícula, que compete à primeiras
requeridas, devendo ser afastada a possibilidade de multa, e que houve
equivocada invocação da Súmula n. 308 do STJ, requerendo seja
determinado o cancelamento da hipoteca através da própria sentença,
valendo a mesma como título a ser registrado perante o Cartório de
Registro de Imóveis, nos termos dos arts. 464 do Código Civil e 501 do
Código de Processo Civil, devendo ser afastada sua responsabilidade e,
por consequência, a multa imposta no caso de descumprimento da
decisão, requerendo a concessão de efeito suspensivo ao recurso pelo
iminente perigo de execução da astreinte e exíguo prazo para
cumprimento da ordem judicial, com o afastamento da multa ou sua
redução, a limitação de incidência e o alongamento do prazo para
cumprimento (fls. 393/410).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013447-24.2018.8.26.0320 -Voto no 21.093
4
Foram
apresentadas
contrarrazões
pelo
autor
requerendo-se o não conhecimento ou o desprovimento do recurso e a
condenação do réu por litigância de má-fé por ter se valido do remédio
recursal como medida procrastinatória (fls. 427/448).
É o Relatório.
O recurso ataca os fundamentos de fato e de direito
da sentença, preenchendo os requisitos do art. 1.010 do CPC/2015,
devendo ser conhecido.
Sendo a Instituição Financeira credora hipotecária
da unidade, é legitimada ad causam e litisconsorte passivo necessário,
caso contrário, eventual procedência da demanda careceria de efeito
prático, porquanto não poderia ser oposta contra ela.
A esse respeito já decidiu o STJ que “deve o banco
financiador, que detém a hipoteca, figurar no polo passivo da lide, na
condição de litisconsorte necessário, sob pena de tornar-se inexequível o
julgado, que determinou a liberação do gravame”(REsp 625.091/RJ, Rel.
Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado
em 09/02/2010, DJe 08/03/2010) e que “LITISCONSÓRCIO
NECESSÁRIO. INEFICÁCIA DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE
DE EXTENSÃO SUBJETIVA DA COISA JULGADA. RECURSO
DESPROVIDO. 1. Na hipótese em exame, considerando que o
cancelamento da hipoteca não é ato unilateral da devedora, pois depende
da quitação da dívida ou de manifestação de vontade do credor
hipotecário, deveria este ter integrado a lide, na condição de litisconsorte
necessário, a fim de que contra ele pudesse ser imposto o comando
condenatório inserto na sentença transitada em julgado. (REsp

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013447-24.2018.8.26.0320 -Voto no 21.093
5
440.783/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,
julgado em 18/10/2012, DJe 05/03/2013; AgInt no AREsp 1452256/SP,
Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
24/09/2019, DJe 21/10/2019).
Mantém-se, assim, os requeridos no polo passivo da
demanda pois, consectário do acolhimento do pedido de cancelamento
do gravame hipotecário, o que se insere diretamente na esfera de seus
interesses, litisconsortes passivos necessários unitários, e legitimados
passivamente (AgRg no Ag 215585/MG, Rel. Ministro NILSON
NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/1999, DJ 10/04/2000,
p. 87).
No tocante ao mérito, o documento de fls. 22
comprova a quitação do preço referente à aquisição do apartamento,
fazendo
jus
o
comprador
ao
cancelamento
da
hipoteca,
independentemente da quitação do financiamento para construção do
empreendimento pela vendedora, a qual não estava impedida de
comercializar os imóveis dados em garantia e não se opôs o recorrente.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou
a Súmula 308 no sentido de que “a hipoteca firmada entre a construtora
e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”,
pouco importando a existência de eventual crédito da instituição
financeira com a promitente vendedora do imóvel.
Aplica-se ao caso o entendimento sumular pois o
fundamento dos precedentes que motivaram a consolidação do
entendimento é que "a hipoteca concedida pela incorporadora em favor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013447-24.2018.8.26.0320 -Voto no 21.093
6
do Banco credor, ainda que anterior, não prevalece sobre a boa-fé do
terceiro que adquire, em momento posterior, a unidade imobiliária"
(REsp 557.369/GO, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES,
QUARTA TURMA, julgado em 07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 241), e
que "o adquirente da unidade habitacional responde, tão-somente, pelo
pagamento do seu débito" (EREsp 415.667/SP, Rel. Ministro CASTRO
FILHO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/05/2004, DJ 21/06/2004, p.
159; REsp 651.125/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/09/2004, DJ
11/10/2004, p. 325).
A obrigação de liberação da hipoteca não restringe-
se à Construtora/Incorporadora, mas também à Instituição Financeira,
que não pode exigir do comprador de boa-fé que quite a dívida da
vendedora, ou que aguarde que isso ocorra, e nem que garanta o seu
crédito com o bem, de maneira que sujeita-se às astreintes em caso de
resistência indevida.
A satisfação da condenação, com a emissão do
Instrumento, é matéria afeta ao cumprimento de sentença, inclusive
quanto à aplicação do art. 501 do CPC/2015.
Preleciona Liebman1 que: "chama-se astreinte a
condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou
por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias), destinada a
obter do devedor o cumprimento de obrigação de fazer pela ameaça de
uma pena suscetível de aumentar indefinidamente".
No que concerne à multa cominatória, colhe-se dos
estudos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que: “o
1 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 2a ed. São Paulo: Edição Saraiva, 1963, p.159.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013447-24.2018.8.26.0320 -Voto no 21.093
7
objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas
obriga-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas
inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não
cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser
preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor
da multa fixada pelo juiz.”2
Como adverte Cândido Rangel Dinamarco3: “o
descumprimento de ordens judiciais importa insubordinação à
autoridade e não só lesão ao credor”.
Portanto, as astreintes devem ser em valor
necessário a induzir seu destinatário ao cumprimento da obrigação de
fazer ou não fazer, cujo montante foi adequado, podendo o valor ou a
periodicidade serem posteriormente modificados (art. 537, § 1o, CPC),
caso venha a se apurar a insuficiência do prazo, e estabelecer um termo
final, o que não tem previsão expressa na lei, ficando a análise ao
prudente critério do magistrado, conforme as circunstâncias do caso,
inclusive para determinar o que for necessário para que o decisum
obtenha o resultado prático equivalente ao adimplemento da obrigação,
acaso necessário.
Não se caracterizou a litigância de má-fé apontada
pelo apelado em contrarrazões. Como acentua Celso Agrícola Barbi4: “a
ideia comum de conduta de má-fé supõe um elemento subjetivo, a
intenção malévola. Essa ideia é, em princípio, adotada pelo direito
processual, de modo que só se pune a conduta lesiva quando inspirada
2 NERY, Nelson Junior. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9a ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 588.
3 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 2a Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
235.
4 BARBI, Celso agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. V. I. T. I. 1a ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1975, p. 12.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1013447-24.2018.8.26.0320 -Voto no 21.093
8
na intenção de prejudicar”, o que não se evidencia no caso, mas
exercício do direito de defesa.
Inexistiu violação aos arts. 5o, II, da Constituição
Federal, 464 do Código Civil, 330, II, 354, 485, I e VI e 501 do
CPC/2015.
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso de apelação, fixando-se honorários advocatícios recursais
devidos ao patrono do autor em R$ 5.000,00, nos termos do art. 85, §11,
do CPC/2015.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica