Tribunal: TJSP
Processo: 0003575-85.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000974213
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003575-85.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante IGOR
LUAN DE SOUZA BAPTISTA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, V.U., vencido quanto à fundamentação o 3o Juiz, Des. Luiz
Antonio Cardoso, que declara, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 27 de novembro de 2020.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução no. 0003575-85.2020.8.26.0496
Comarca: Ribeirão Preto
Agravante: Igor Luan de Souza Baptista
Agravado: Ministério Público
VOTO no 14.856
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO

LAPSO
TEMPORAL

EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO
Decisão que
homologou cálculos para benefícios, considerando o crime do
artigo 35 da Lei de Drogas equiparado a hediondo
Decisão
mantida LIVRAMENTO CONDICIONAL
Previsão legal
específica Art. 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/2006
Exigência de maior lapso temporal do que para crimes de natureza
comum Decisão mantida.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls. 37/45,
proferida pela MM. Juíza Isabel Cristina Alonso Bezerra Zara, que homologou o cálculo
de penas para fins de progressão de regime e livramento condicional, equiparando o
crime de associação ao tráfico ilícito de entorpecentes a crime hediondo, agrava o Igor
Luan de Souza Baptista.
Sustenta, em síntese, que o crime de associação para tráfico não é
hediondo, nem a ele equiparado, uma vez que não está expressamente previsto no art. 2o
da Lei 8.072/90. Aduz que o requisito objetivo para progressão se submete ao lapso
comum de 1/6 do art. 112 da LEP, enquanto para a obtenção do livramento condicional
o lapso está previsto no art. 83, inciso I, do Código Penal, qual seja, 1/3, tendo em vista
a sua primariedade.
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo Ministério Público (fls. 50/57).
Mantida a decisão pelo MM. Juízo das Execuções (fls. 58), a

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douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 67/71).
É o relatório.
2. Segundo informações do documento de fls. 34/35, Igor
Luan de Souza Baptista foi condenado, por tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o mesmo fim, à pena total de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão,
em regime inicial fechado. Principiou o cumprimento em 17/01/2019, com término
previsto para 06/12/2029. Em 12/05/2020 sobreveio a decisão agravada, que homologou
cálculo para fins de progressão de regime e livramento condicional, considerando o
crime de associação para o tráfico como crime equiparado a hediondo (fls. 37/45).
3. Conforme já me manifestei em votos anteriores (p. ex.,
Apelações no 0000627-31.2010.8.26.0300, no 0080845-49.2012.8.26.0050 e Agravo no
0064911-36.2014.8.26.0000), considero que o crime de associação para tráfico tem
natureza hedionda, por opção do próprio legislador (art. 44 da Lei de Drogas),
exercendo competência que lhe foi atribuída pela Carta Magna (art. 5o., inciso XLIII).
Aliás, seria ilógico que a lei dispusesse de outra forma, uma vez que a associação visa,
exatamente, o cometimento de outro delito hediondo (tráfico).
Essa posição conta com o respaldo de autorizada doutrina
(Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, Lei de Drogas, Ed.
Método, 3a. ed., 2012, pp. 209-210).
Outrossim, como bem apontou o D. Procurador de Justiça, Dr.
Vanderley Peres Moreira, não seria razoável “admitir que o legislador considere menos
grave o tráfico ilícito de substância entorpecente cometido por duas ou mais pessoas
em relação ao praticado por um único agente” (fls. 68).
Neste sentido, aliás, veja-se precedente atual desta C. Câmara:
“Em primeiro lugar, ressalto aqui a mudança de entendimento, no que
se refere a considerar o delito de associação para o tráfico como crime
equiparado a hediondo.
Até bem pouco tempo, este relator entendia que não se poderia estender
a interpretação do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, em seu §2o, em
prejuízo do sentenciado, por considerava que o rol seria taxativo e não
exemplificativo.
No entanto, pensando melhor na matéria, passo a considerar que o

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crime de associação para o tráfico de drogas tem natureza hedionda,
por opção do próprio legislador, conforme dita o art. 44, da Lei n.
11.343/2006, exercendo a competência atribuída pela Constituição
Federal (art. 5o, inciso XLIII), tendo em vista que a associação tem por
objetivo, exatamente o cometimento do delito de tráfico, que é
equiparado a hediondo.
O agravante foi condenado pela prática de tráfico de drogas e
associação para o tráfico.
O art. 2o da Lei de Crimes Hediondos, em seu §2o, reza que os crimes
tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins e terrorismo são
insuscetíveis de anistia, graça e indulto.
Sendo a associação para o tráfico, como acima já dito, crime que se
comete, justamente, para a prática do tráfico de drogas, deve ser o
primeiro também ser considerado como equiparado a hediondo”
(Agravo de Execução Penal no 0000612-07.2020.8.26.0496, rel Des. Ruy
Alberto Leme Cavalheiro, j. 07/05/2020 grifo nosso)
Sendo assim, para receber o benefício da progressão, de fato, o
sentenciado precisa cumprir 2/5 da pena, tendo em vista sua primariedade.
4. Ademais, tendo em vista a previsão legal específica art. 44,
parágrafo único, da Lei no 11.343/2006
quanto ao lapso temporal de 2/3, para
concessão do benefício de livramento condicional nos casos de crime de associação para
o tráfico, é pacífico o entendimento desta Câmara:
“Agravo em Execução Penal - Condenação pelos crimes previstos nos
artigos 33, “caput” e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06 - Crime
não tipificado na Lei no 8.072/90 - Cálculo para fins de concessão de
livramento condicional - Exigência de maior lapso temporal para a
concessão desse benefício nos casos de crime de associação para o
tráfico, do que para crimes comuns, conforme disposto no artigo 44,
parágrafo único, da Lei no 11.343/06 - Opção do legislador, considerada
a gravidade da conduta - Inocorrência de ofensa à Constituição Federal
-
Agravo
provido.”
(Agravo
de
Execução
Penal
no
0000383-08.2020.8.26.0509, rel. Des. Xisto Rangel, j. 05.05.2020);
“(...) Cumpre asseverar que, conquanto o crime de associação para o
tráfico não seja considerado hediondo, a Lei de Drogas, considerando a
gravidade dos delitos nela previstos, concedeu a eles tratamento
diferenciado para a obtenção de livramento condicional. Dispõe o artigo

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44, parágrafo único, da Lei no 11.343/06, que “nos crimes previstos no
'caput' deste artigo [arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei] dar-se-á o
livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena...”,
devendo tal previsão ser respeitada, em obediência ao princípio da
legalidade
e
especialidade.”
(Agravo
de Execução
Penal no
0000064-40.2020.8.26.0509, rel. Des. Álvaro Castello, j. 18.04.2020);
“AGRAVO EM EXECUÇÃO - Recurso Ministerial - Pedido de reforma
da decisão que homologou cálculo de penas Alegação de que para o
delito de associação para o tráfico, para fins de livramento condicional,
deve-se cumprir 2/3 da pena POSSIBILIDADE - Agravante condenado
pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico - Exigência de 2/3 da
pena, para livramento condicional, para o delito de associação para o
tráfico - Inteligência do art. 33, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006 -
DADO PROVIMENTO AO AGRAVO.” (Agravo de Execução Penal no
0004946-79.2019.8.26.0509, rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, j.
16.04.2020);
“O art. 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/06, prevê, expressamente,
que, para os crimes previstos no caput, dentre eles o de associação para
o tráfico, o livramento condicional demandará o cumprimento de 2/3
(dois terços) da pena, vedada a concessão ao reincidente específico. Tal
previsão legal deve ser respeitada, não havendo que se falar em violação
aos princípios da igualdade e da individualização da pena e,
consequentemente, ao art. 5o, caput e inciso XLVI, da Constituição
Federal. Isto porque coube ao legislador, em uma opção de política
criminal, determinar, em razão da gravidade do crime e de suas
consequências deletérias à sociedade, já que antecedente à prática do
crime de tráfico de drogas, este sim equiparado a hediondo, um rigor a
mais para a concessão de benefício tão amplo quanto o livramento
condicional. Não se trata, no caso, de desrespeitar o tratamento
dispensado para outros crimes comuns, mas sim, ao contrário, de
valorar a especificidade deste grave crime, o qual justifica a exigência
de cumprimento de percentual mais rigoroso.” (Agravo de Execução
Penal no 0011767-41.2019.8.26.0496, rel. Des. Toloza Neto, j.
06.04.2020).
5. Nos termos expostos, pelo meu voto nega-se provimento ao
recurso.
CESAR MECCHI MORALES
Relator

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VOTO No 43281
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0003575-85.2020.8.26.0496
AGRAVANTE: IGOR LUAN DE SOUZA BAPTISTA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM...: DEECRIM 6a RAJ
COMARCA DE RIBEIRÃO PRETO
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora ISABEL CRISTINA ALONSO BEZERRA ZARA)
DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE
Quando da Sessão de julgamento permanente e virtual do dia
27.11.2020, acompanhei a conclusão do v. Voto do eminente
Desembargador Relator, doutor CESAR MECCHI MORALES, apenas
com ressalva quanto a fundamentação.
É que a associação para o tráfico está tipificada no art. 35, da
Lei no 11.343/06, e trata-se de crime autônomo, caracterizando-se pelo fato
de duas ou mais pessoas estarem associadas, para o fim de praticar os
crimes de tráfico, financiamento e custeio de drogas.
E já no regime repressivo anterior (Lei no 6.368/76), tanto a
doutrina quanto a jurisprudência haviam consolidado a posição de que o
crime de associação para o tráfico, até então, descrito no art. 14, da referida
lei, não poderia ser considerado crime hediondo.
Isso porque, o art. 1o, da Lei no 8.072/90, é taxativo ao elencar
os crimes que devem ser considerados hediondos, e da mesma forma, a

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orientação constitucional quanto aos crimes que devem ser equiparados a
hediondos (art. 5o, LXIII). Assim, mesmo existindo vínculo entre os dois
crimes (tráfico de drogas e associação para o tráfico), não parece que, para
esse fim específico deva haver equiparação.
Nesse sentido já decidiu o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA:
“'HABEAS
CORPUS'.
EXECUÇÃO
PENAL.
LIVRAMENTO
CONDICIONAL.
DEFERIMENTO.
AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
INTERPOSTO PELO PARQUET. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. LAPSO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA
OBTENÇÃO DA BENESSE. CRIME HEDIONDO. ILEGALIDADE.
NATUREZA
IGNÓBIL
NÃO-CONFIRMADA.
ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A Corte de origem, atribuindo o caráter hediondo ao crime de
associação para o tráfico, determinou o cumprimento do lapso de 2/3
(dois terços) da reprimenda para a obtenção de liberdade condicional, nos
termos do art. 83, V, do Código Penal.
2. É remansosa a jurisprudência deste Sodalício no sentido de que o crime
de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 14 da Lei n. 6.368/76)
não tem natureza hediondo, situação que impossibilita a imposição de
interstício mais gravoso para o deferimento da liberdade condicional.
(grifei)
3. Ordem concedida em parte para reformar o aresto impugnado no
sentido de afastar o caráter hediondo atribuído ao crime de associação
para o tráfico de entorpecentes e, por conseguinte, revogar as
consequências decorrentes, determinando-se a expedição de alvará de
soltura, se por outro motivo o paciente não estiver custodiado, devendo,
contudo, o Juízo das Execuções Criminais analisar a possibilidade de
extinção da punibilidade nos termos do art. 90 do Código Penal.”
(HC no 99423/RJ
Quinta Turma
Min. Rel. JORGE MUSSI

j. 26.11.2009 DJe. 01.02.2010).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 35,
CAPUT, DA LEI No 11.343/2006. CONFIGURAÇÃO. 'ANIMUS'
ASSOCIATIVO ESTÁVEL E DURADOURO PARA A PRÁTICA DOS
DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 33 E 34 DA LEI No 11.343/2006.
CRIME AUTÔNOMO E QUE PRESCINDE DA PRÁTICA EFETIVA
DOS DELITOS QUE MOTIVARAM A ASSOCIAÇÃO. ALEGADA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTOS
PARA
A
CONDENAÇÃO.
INOCORRÊNCIA. NATUREZA DO DELITO NÃO HEDIONDA.
REGIME
PRISIONAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
TOTALMENTE FAVORÁVEIS. ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA LEI No 11.343/2006.

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I - O tipo previsto no artigo art. 35 da Lei no 11.343/2006 se configura
quando duas ou mais pessoas reunirem-se com a finalidade de praticar os
crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável,
portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de
forma estável e duradoura com a finalidade de cometer os crimes
referenciados no tipo.
II - De outro lado, o delito de associação para o tráfico de entorpecentes é
crime autônomo, sendo prescindível para sua configuração efetiva prática
dos crimes previstos nos art. 33 e 34 da Lei no 11.343/2006.
III - Na espécie, verifica-se que as razões que motivaram a condenação do
recorrente pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei no 11.343/2006
restaram esposadas pela e. Corte de origem de forma satisfatória e
suficiente, porquanto levou em consideração, além das escutas
telefônicas, o depoimento colhido em juízo de agente policial atuante na
diligência investigativa para concluir que o acusado associou-se de forma
reiterada e estável à organização criminosa voltada à prática do tráfico de
drogas.
IV - O delito de associação para o tráfico de entorpecentes, como
anteriormente afirmado, é crime autônomo, não sendo equiparado a
crime hediondo (Precedentes).
V - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2o, alínea c, e
§ 3o, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência,
a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a
existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o
condenado, por crime hediondo ou equiparado, cumprir a pena privativa
de liberdade no regime prisional aberto.
VI - O art. 44 da Lei No 11.343/06 veda, expressamente, a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em
relação ao crime de associação para o tráfico de entorpecentes previsto no
art. 35 da Lei no 11.343/06 (Precedentes).
Recurso parcialmente provido para fixar o regime inicial aberto para
resgate da reprimenda imposta ao recorrente.”
(REsp. no 1113728/SC Quinta Turma Min. Rel. FÉLIX FISCHER j.
29.09.2009 Dje. 19.10.2009).
O Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL também já
decidiu no mesmo sentido:
“... EMENTA: HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL.
NÃO EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. O art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/90 é explícito ao fixar que somente o tráfico de entorpecentes (art.
12 da Lei 6.368/76) se assemelha aos crimes hediondos para o fim de
vetar a possibilidade de progressão do regime prisional. O crime de
associação para o tráfico não está previsto na lista do art. 2o da Lei
8.072/90 e, portanto, a esse tipo não se aplica a proibição do § 1o do
artigo. Habeas corpus deferido em parte ..." (grifei) (HC no 83656/AC
Segunda Turma
Min. Rel. NELSON JOBIM
j. 20.04.2004
DJ

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28.05.2004).
Ademais, deve ser levado em conta para distinção entre esses
crimes, que eles são de gravidade diversa, tanto que para o hediondo (art.
33), a lei comina penas de 05 a 15 anos de reclusão e, 500 a 1.500 dias-
multa, e para o não hediondo (art. 35), penas de 03 a 10 anos de reclusão e,
700 a 1.200 dias-multa, o que evidencia tratar-se, o segundo, crime menos
grave e que merece, portanto, tratamento diverso.
Com isso, para o preenchimento do requisito de natureza
objetiva para fins de progressão de regime prisional, tenho que o
Agravante deva cumprir 2/5 da pena em relação ao crime de tráfico de
drogas, já que primário, mais 1/6 da pena referente ao crime de associação
para o tráfico.
Contudo, no que se refere ao benefício de livramento
condicional, nos termos do Parágrafo único, primeira parte, do art. 44, da
Lei no 11.343/2006, “... nos crimes previstos no 'caput' deste artigo [art.
33, caput, e § 1o, e art. 34 a art. 37, da Lei no 11.343/2006, dar-se-á o
livramento condicional após o cumprimento de dois terços da
pena ...”.
Assim, com razão a r. decisão agravada, haja vista que,
embora o crime de associação para o tráfico não seja crime equiparado a
hediondo, para o preenchimento do requisito de natureza objetiva para fim
de livramento condicional há a necessidade do cumprimento de 2/3 da
pena do crime.
Pelo meu Voto também NEGO PROVIMENTO ao recurso.

= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
3o Juiz
(Assinatura eletrônica)

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CESAR MECCHI MORALES
1360D31B
7
11
Declarações de
Votos
LUIZ ANTONIO CARDOSO
13CE9F02
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0003575-85.2020.8.26.0496 e o código de confirmação da tabela acima.