Tribunal: TJSP
Processo: 0007962-46.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL - Recurso ministerial com pedido de retificação do cálculo de penas (Lei no 13.964/2019) - Necessária a observância de percentual mais favorável ao réu para progressão de regime prisional (artigo 112, inciso V, da LEP), visto que não se trata de sentenciado reincidente por crime hediondo ou equiparado (específico) - Precedente do STJ -

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL - Recurso ministerial com pedido de retificação do cálculo de penas (Lei no 13.964/2019) - Necessária a observância de percentual mais favorável ao réu para progressão de regime prisional (artigo 112, inciso V, da LEP), visto que não se trata de sentenciado reincidente por crime hediondo ou equiparado (específico) - Precedente do STJ - Decisão preservada - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2021.0000019852
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Execução Penal no 0007962-46.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto,
em que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
agravado GUSTAVO ALEX TOLEDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) E CARLOS BUENO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0007962-46.2020.8.26.0496 - Comarca de Ribeirão Preto
2/8
Agravo de Execução Penal no 0007962-46.2020.8.26.0496
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Gustavo Alex Toledo
Juíza de 1a Instância: Isabel Cristina Alonso Bezerra Zara
Voto no 15.110
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL - Recurso ministerial com pedido de retificação do
cálculo de penas (Lei no 13.964/2019) - Necessária a
observância de percentual mais favorável ao réu para
progressão de regime prisional (artigo 112, inciso V, da LEP),
visto que não se trata de sentenciado reincidente por crime
hediondo ou equiparado (específico) - Precedente do STJ -
Decisão preservada - Recurso não provido.
Cuida-se de recurso de agravo de execução penal interposto
pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra a decisão de fl. 45,
proferida pela Juíza de Direito do DEECRIM da 6a RAJ da Comarca da Ribeirão
Preto - SP, que, nos autos de Execução no 000658-18.2020.8.26.0496, deferiu o
pedido de retificação do cálculo do agravado para constar o lapso 40%, nos
termos do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, em razão de sua
reincidência não específica em crime hediondo ou equiparado.
Argumenta o agravante que deve prevalecer o entendimento
de que o condenado por crime hediondo, reincidente específico ou não, deve
cumprir 60% da pena como requisito objetivo para a progressão de regime
prisional, conforme preceito do artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal,
bem como que a primariedade é requisito essencial para a aplicação do inciso V,
do mesmo artigo de Lei.
Busca, dessa forma, a reforma da decisão a fim de que seja
retificado o cálculo da pena, nos termos do artigo 112, inciso VII, da Lei de

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Execução Penal, ou seja, o cumprimento de 60% da reprimenda para a
progressão de regime.
E prequestiona a seguinte matéria: artigo 112 da Lei de
Execução Penal; artigos 63, 64 e 83, todos do Código Penal; artigo 2o, §2o, da Lei
no 8.072/90; e artigo 44 da Lei 11.343/06 (fls. 02/23).
Contraminutado o recurso (fls. 61/72), não sobreveio
retratação judicial (fl. 73).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
provimento do agravo (fls. 85/88).
É o relatório.
O recurso não procede.
O agravado cumpre uma pena total de 21 (vinte e um) anos,
02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em decorrência de condenação
pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei no
11.343/06, com término previsto para o dia 18/01/2041, conforme consta do
documento de fls. 43/44.
O Juízo da Execução deferiu o pedido de retificação do
cálculo de penas, aplicando-se o percentual de 40% (ou fração de 2/5) para a
progressão de regime, nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução
Penal, ao reconhecer que a reincidência constante nos autos não é específica (fl.
45).
Pretende agora o agravante a retificação do cálculo para
aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% para fins de progressão de

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regime, considerando a natureza hedionda do crime de tráfico de entorpecentes e
o fato de o agravante ser reincidente, ainda que não específico.
No entanto, a Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019
conhecida como "Pacote Anticrime" , alterou o artigo 112 da Lei de Execução
Penal, que passou ter a seguinte redação:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de
2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou

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equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática
de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à
progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária,
comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as
normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019)
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de
regime será sempre motivada e precedida de manifestação
do Ministério Público e do defensor, procedimento que
também
será
adotado
na
concessão
de
livramento
condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os
prazos previstos nas normas vigentes. (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019)
§ 3o No caso de mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os
requisitos
para
progressão
de
regime
são,
cumulativamente: (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)

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I - não ter cometido crime com violência ou grave
ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou
dependente; (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no
regime anterior; (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento; (Incluído pela
Lei no 13.769, de 2018)
V - não ter integrado organização criminosa. (Incluído
pela Lei no 13.769, de 2018)
§ 4o O cometimento de novo crime doloso ou falta grave
implicará a revogação do benefício previsto no § 3o deste
artigo. (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os
fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o
do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de
2006. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 6o O cometimento de falta grave durante a execução
da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a
obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena,
caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá
como base a pena remanescente. (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)".
Observe-se que o artigo 112 também passou a tratar o
sistema progressivo da pena de acordo com a situação de cada condenado (se
primário ou reincidente em crime hediondo ou equiparado; se o crime por ele
praticado é ou não hediondo ou equiparado; se cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa etc.), distinguindo, assim, de acordo com as situações ali
elencadas, o lapso temporal necessário para a progressão de regime.

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Logo, por mais controvertida que seja a matéria já que a
situação dos réus reincidentes por crimes comuns foi ignorada pela nova redação
do artigo 112 da LEP
, não se pode, simplesmente, aplicar a fração mais
prejudicial ao agravado, visto que, pela nova redação do artigo 112, inciso VII, da
LEP, o percentual mais rigoroso de 60% (ou fração de 3/5) para progressão
aplica-se aos réus reincidentes por crimes hediondos ou equiparados
(específicos, portanto) - e essa não é a sua situação.
Apenas para que não fique sem registro, o crime anterior
cometido pelo agravado foi o de furto qualificado, conforme dá conta a sua folha
de antecedentes (fls. 38/42), bem como a sentença relacionada digitalizada a fls.
48/53.
Dessa forma, a solução mais adequada, realmente, é a mais
benéfica ao condenado, que, mesmo reincidente por crime comum, faz jus ao
percentual de 40% (ou fração de 2/5) para progressão de regime, ante a ausência
de outra previsão legal.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça: "HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE
REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII,
DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO.
NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E
REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN
BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
VERIFICADO.
HABEAS
CORPUS
CONCEDIDO. 1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no
sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante
que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da

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fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre
as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)
(AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe
08/10/2019). 2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019
(Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer
novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação
característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não
específico). 3. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao
paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que
trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado,
merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem
para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V. 4. Habeas corpus
concedido para determinar que o Juízo da Execução retifique o cálculo da
pena do paciente, aplicando-se o percentual de 40% para progressão de
regime, salvo se cometida falta grave" (HC 605.783/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).
Finalmente,
em
que
pese
o
prequestionamento
dos
dispositivos constitucional e infraconstitucionais, consigne-se que não existe
qualquer violação à legislação mencionada nas razões recursais.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator