Tribunal: TJSP
Processo: 0005417-03.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – aplicação analógica de 40% reservada aos indivíduos primários - condenação posterior por crime comum – irrelevância – lei não faz distinção entre a reincidência comum ou específica - novel redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, apesar de sofrível, contempla os mesmos casos do revogado artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 – interpretação do magistrado a quo que fere o

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – aplicação analógica de 40% reservada aos indivíduos primários - condenação posterior por crime comum – irrelevância – lei não faz distinção entre a reincidência comum ou específica - novel redação do artigo 112, inciso VII, da LEP, apesar de sofrível, contempla os mesmos casos do revogado artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 – interpretação do magistrado a quo que fere o princípio da continuação normativo-típica e individualização das penas, visto que a reincidência sempre agrava na segunda e terceira fase – ofensa ao princípio da isonomia, visto que para alguns exigir-se-ia a reincidência simples e para outros a específica, sem texto expresso em lei, que se exige para tal diferenciação – ofensa ao princípio da proporcionalidade – crimes mais leves não exigiriam reincidência específica e hediondos e equiparados sim – uso da interpretação reductio ad absurdum e sistemática – inexistência de analogia in malam partem, que não existe lacuna e não se adota norma análoga – caso de interpretação do art. 112 da LEP – interpretação in claris cessat interpretatio superada – desarmonia com o restante do art. 112 da LEP – dado provimento ao recurso ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000024514
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0005417-03.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em
que é agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
agravado JEAN OZÓRIO DO NASCIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: DERAM PROVIMENTO ao recurso ministerial para determinar o
recalculo da pena. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI
ROCHA (Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE
ANDRADE.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005417-03.2020.8.26.0496 -Voto no 24.816
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Agravante: Ministério Público
Agravado: Jean Ozório do Nascimento
AGRAVO EM EXECUÇÃO aplicação analógica de
40% reservada aos indivíduos primários - condenação
posterior por crime comum irrelevância lei não faz
distinção entre a reincidência comum ou específica -
novel redação do artigo 112, inciso VII, da LEP,
apesar de sofrível, contempla os mesmos casos do
revogado artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90

interpretação do magistrado a quo que fere o princípio
da continuação normativo-típica e individualização das
penas, visto que a reincidência sempre agrava na
segunda e terceira fase
ofensa ao princípio da
isonomia, visto que para alguns exigir-se-ia a
reincidência simples e para outros a específica, sem
texto expresso em lei, que se exige para tal
diferenciação

ofensa
ao
princípio
da
proporcionalidade crimes mais leves não exigiriam
reincidência específica e hediondos e equiparados sim
uso da interpretação reductio ad absurdum e
sistemática
inexistência de analogia in malam
partem, que não existe lacuna e não se adota norma
análoga caso de interpretação do art. 112 da LEP
interpretação in claris cessat interpretatio superada
desarmonia com o restante do art. 112 da LEP dado
provimento ao recurso ministerial.

Da decisão1 que deferiu o recalculo da
pena, o Ministério Público recorreu2 alegando que não é
necessária a caracterização de reincidência específica, de forma
que os benefícios penais devem ser calculados na fração de 3/5
ou 60%.
Apresentadas contrarrazões3. Mantida
1 Folhas 32.
2 Folhas 01.
3 Folhas 46.

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a decisão agravada4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo provimento ao recurso.
É o relatório.
Jean
Ozório
do
Nascimento
foi
sentenciado pelo delito de tráfico de drogas6, tendo sido
reconhecida sua reincidência por conta de condenação definitiva
anterior pelo crime de roubo majorado7.
O magistrado de 1o grau8 exigiu da
agravante o cumprimento do lapso de 40% do novo montante
para fins de progressão de regime, sob a justificativa de que a
redação do artigo 112, inciso VI, da LEP, não exige reincidência
específica.
Discute-se no caso o lapso objetivo
necessário para a progressão de regime, vez que o magistrado
exige 40% (análoga a fração de 2/5), enquanto o Parquet pleiteia
aplicação do lapso de 60% (equivalente à antiga fração de 3/5),
alegando ser desnecessária a reincidência específica.
É certo que nos termos do artigo 2o,
§2o da Lei no 8.072/90, indubitavelmente, o agravado necessitaria
cumprir 3/5 da pena para a progressão de regime:
“§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados
pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o
cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado
for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente,
observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no
7.210, de 11 de julho de 1984”.
Contudo, o debate há muito superado
4 Folhas 57.
5 Folhas 66.
6 Folhas 41.
7 Folhas 37.
8 Folhas 32.

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e pacificado9, voltou à tona com as alterações trazidas pela Lei no
13.964/2019 ao revogar aquele dispositivo, estabelecendo novos
lapsos temporais, em especial para os crimes hediondos:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos:
[...]
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado, se for primário;
[...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;”
Ora,
quanto
aos
neófitos
no
cometimento de crimes hediondos ou equiparados, nada mudou,
ou seja, necessita-se o cumprimento mínimo de 2/5 ou 40% da
pena para ser beneficiado com a progressão de regime.
Entretanto, em relação aos reincidentes, a infeliz e atécnica
redação do inciso VII, do artigo 112, da LEP, induz a uma falsa
interpretação literal
pleiteada pela agravado e acolhida em
primeiro grau -, a qual, além de limitar a aplicação do dispositivo
somente àqueles criminosos que cometem dois ou mais crimes
de natureza hedionda ou a ela equiparada, ainda exclui dessa
hipótese os casos mais comuns e de maior incidência
(quando já há uma condenação definitiva por crime comum e
ocorre a prática de um novo delito de natureza hedionda),
exatamente como no presente caso, com o que não podemos
concordar.
O entendimento utilizado pelo juízo de
1o grau fere diretamente os princípios da continuidade normativo-
típica e da individualização das penas e indiretamente o da
proporcionalidade e da isonomia.
De prôemio, apesar da revogação do
artigo artigo 2o, §2o da Lei no 8.072/90, o bem jurídico tutelado por
ele não foi excluído do ordenamento jurídico, porquanto a
Constituição
Federal
continua
preceituando
tratamento
9 STJ - Quinta Turma - HC na 173.992/MS - Rel. Min Laurita Vaz julg: 03.05.2012; Sexta Turma - Habeas
Corpus na 301.481/SP - Rel. Min. Ericson Maranho julg: 02.06.2015.

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diferenciado e mais rigoroso aos crimes hediondos e a eles
equiparados, bem como, a matéria foi totalmente redirecionada
para o artigo 112 da LEP, ou seja, mera mudança do local em
que a exigência do tempo mínimo era prevista, mantendo-se,
inclusive as mesmas frações - apenas convertidas em
porcentagens
-,
caracterizando
verdadeira
continuidade
normativo-típica.
Em situação correlata, o Superior
Tribunal de Justiça há muito já se convenceu da importância
daquele princípio:
“CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR. DELITO HEDIONDO. ART. 224 DO
CÓDIGO
PENAL.
ABOLITIO
CRIMINIS.
INOCORRÊNCIA. NOVO TIPO PENAL. ESTUPRO
CONTRA VULNERÁVEL. ORDEM DENEGADA. I. O
princípio da continuidade normativa típica ocorre
quando uma norma penal é revogada, mas a mesma
conduta
continua
sendo
crime
no
tipo
penal
revogador, ou seja, a
infração
penal
continua
tipificada
em
outro
dispositivo,
ainda
que
topologicamente
ou
normativamente diverso do originário.II. Não houve
abolitio criminis da conduta prevista no art. 214 c/c o art.
224 do
Código Penal. O art. 224 do Estatuto Repressor foi
revogado para dar lugar a um novo tipo penal tipificado
como estupro de vulnerável. III. Acórdão mantido por
seus próprios fundamentos IV. Ordem denegada”10.
Assim, inegavelmente manteve-se a
punição mais rigorosa aos reincidentes em crimes dolosos,
especialmente quando um deles é hediondo ou equiparado.
Por
outro
lado,
o
princípio
da
individualização das penas, previsto no art. 5o, inciso XLVI, da
Constituição Federal visa garantir a pessoa condenada
criminalmente que sua pena seja individualizada, levando-se em
conta as circunstâncias do caso concreto. A primeira fase da
individualização é realizada pelo legislador quando fixa os limites
abstratos da pena, levando em conta vários fatores, como o bem
jurídico protegido, o grau de ofensa etc. Posteriormente, a
10 STJ - Quinta Turma - HC: 204416/SP - Rel. Min. Gilson Dipp Julg: 17/05/2012.

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segunda fase é exercida pelo magistrado, que ao condenar
regula o quantum de pena entre o máximo e mínimo, levando em
conta as circunstâncias concretas de cada conduta e as
circunstâncias pessoais de cada réu. Por fim, a terceira é
exercida pelo magistrado que aprecia a execução das penas.
Para este caso a terceira fase se
mostra relevante. Porém, para analisar-se os critérios de
execução, necessária a análise inicial do que ocorre na segunda
fase. O magistrado ao fixar a pena deverá atentar para as
circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal
combinado com o artigo 42 da Lei 11.343/06 nos crimes
envolvendo entorpecentes e legais (atenuantes e agravantes),
calculando-se a pena nos termos do artigo 68 do Código Penal.
Logo, nos termos do artigo 61, I, do Código Penal, a reincidência
sempre agrava a pena. Uma vez que a Lei 13.964/2019 não
revogou este dispositivo, a reincidência deve, obrigatoriamente,
agravar a pena para que não ocorra ofensa ao princípio da
individualização.
Quando da execução deve ser levado
em conta os antecedentes e personalidade do condenado, nos
termos do artigo 5o da LEP. Ou seja, as circunstâncias ligadas
aos antecedentes, aqui utilizados como gênero, englobando as
espécies antecedentes em sentido estrito e reincidência, também
permanecem para individualizar o cumprimento da pena.
Tanto assim que o artigo 112 da LEP
prevê necessidade do condenado cumprir 16% da pena se
primário e 20% se reincidente, para crimes praticados sem
violência ou grave ameaça a pessoa; 25% para os primários e
30% para os reincidentes nos casos de crimes com violência e
grave ameaça; e, 40% para os crimes hediondos e equiparados,
quando primário, fato que constou expressamente. Logo,
obviamente, quando reincidente necessário cumprimento maior
de pena para progressão, visto que em nenhum momento se
menciona reincidência específica.
Adotar-se entendimento contrário não
só fere o princípio da individualização, mas nega vigência ao
dispositivo da LEP que afirma só ser possível progressão com

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40% para primários, nada mencionando acerca de reincidência
específica ou não.
Também
afeta
o
princípio
da
isonomia, posto que para alguns a reincidência geraria efeitos e
para outros não, só a específica, sendo que a regra geral, manda
que ela agrave a pena de todos sem distinção do tipo.
Por fim, atingiria a proporcionalidade,
uma vez que para crimes menos graves a reincidência geraria
efeitos e para os crimes hediondos e equiparados a reincidência
só
acarretaria
efeito
se
específica,
sendo
verdadeiro
contrassenso.
Assim o conflito aparente entre os
incisos V e VII do artigo 112 da LEP deve ser resolvido mediante
interpretação reductio ad absurdum. Ora, a reincidência, sem
consideração de ser ou não específica, exige mais pena para a
progressão. Entender-se que nos crimes mais graves ela deve
ser específica fere a lógica. Poder-se-ia falar na reincidência
específica para agravar o quantum de progressão para os crimes
mais leves e não o contrário.
Além disso, sequer é possível se
cogitar analogia “in malam partem”. Analogia é utilizada para a
colmatação de lacunas, utilizando-se de casos análogos quando
ausente norma que regule concretamente o fato. Isso porque
existe dispositivo legal que determina o índice de 60% para a
reincidência, quando praticado crime hediondo.
Como já exposto o problema decorre
de má redação legal, bastando uma leitura atenta do inciso VII do
artigo 112 da LEP, que tem o seguinte teor: “VII - 60% (sessenta
por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado”.
Partindo-se do texto de Lei teríamos,
adotando-se uma interpretação literal utilizada pelo agravante
abandonada a séculos, não mais se aplicando o princípio in claris
cessat interpretatio
uma completa desarmonia entre as
hipóteses do artigo 112 da LEP.

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Por fim, tal entendimento ofende a
interpretação sistemática, posto que a reincidência sempre
agrava a pena, quer na segunda fase da fixação, quer na terceira,
não sendo razoável que nos crimes hediondos e equiparados a
reincidência seja apenas específica.
Neste
sentido
manifestou-se
o
Superior Tribunal de Justiça.
“A concessão da tutela de emergência, em juízo de
cognição sumária e singular, exige a demonstração
concomitante, e em grau bastante satisfatório, da
plausibilidade do direito arguido e do perigo na demora.
Este pode até ser admitido; aquela, ao revés, não se
evidencia estreme de dúvidas, mormente porque o
Tribunal de origem destacou que "a Lei no 13.964/2019
sequer faz menção ao termo reincidente específico, de
modo que, se o legislador não fez tal distinção, não cabe
ao julgador fazê-lo" (fl. 75). O referido entendimento
não
se
mostra
desarrazoado,
sobretudo
considerando que se firmou nesta Corte, antes da
edição da Lei n.o 13.964/2019, o entendimento de que
"mostra-se
irrelevante que a reincidência seja
específica em crime hediondo para a aplicação da
fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve
haver distinção entre as condenações anteriores (se
por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n.
494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta
Turma,
DJe
20/5/2019)."
(AgRg
no
HC
521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
01/10/2019,
DJe
08/10/2019), não se extraindo da nova Lei, ao menos
neste exame prévio, a interpretação sugerida pela
Defensoria Pública Impetrante. Assim, o caso em
análise não se enquadra nas hipóteses excepcionais
passíveis de deferimento do pedido em caráter de
urgência, por não veicular situação configuradora de
abuso de poder ou de manifesta ilegalidade sanável
neste juízo perfunctório, devendo a controvérsia ser
decidida após a tramitação completa do feito. Ante o
exposto, INDEFIRO o pedido liminar”11. (grifei)
Portanto, considerando a continuidade
normativa transferida para o artigo 112 da LEP, novamente não
11 STJ - Habeas Corpus No 588838/SP Rel. Min Laurita Vaz Julg: 18 de junho de 2020.

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exigindo e reincidência específica em nenhum dos seus incisos e
parágrafos
sendo que se entende que só quando expressa
exige-se a reincidência específica somado ao fato de o inciso V
do mesmo dispositivo ser reservado exclusivamente aos réus
primários, além da intenção defensiva, ainda que de forma
obliqua, em criar um benefício “hibrido”, combinando dois incisos
daquele artigo, torna-se necessário acolher o pleito da agravante,
devendo ser exigido o cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime, sendo necessária a retificação do cálculo,
com a consequente reforma da decisão prolatada.
Last but not least, a interpretação
que exige ser reincidente em crime hediondo ou equiparado,
afastando o maior aumento no caso de reincidentes em outras
espécies de crime, ofenderia os princípios constitucionais da
individualização da pena, da proporcionalidade e da isonomia. No
choque de tais princípios com a princípio da proibição da analogia
em matéria penal, parece-me que os primeiros mostram-se mais
relevantes em face da dignidade constitucional, bem como
porque a adoção de tal corrente deixa claro que existe uma
menor ofensa aos princípios constitucionais do que a ofensa a
proibição de analogia, sem que com isso negue-se o último
princípio, como ensina Alexy, ressaltando-se que princípio é mais
amplo que uma regra.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
ao recurso ministerial para determinar o recalculo da pena.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica