Tribunal: TJSP
Processo: 1002747-97.2018.8.26.0575
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Ricardo Dip
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-07
Data de publicação: 2021-02-24

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. DIREITO AO BENEFÍCIO EM GRAU MÉDIO (20%).

- A instituição da vantagem monetária referente a atividades perigosas ou insalubres tem fundamento na previsão do inciso III do § 1o do art. 39 da Constituição federal de 1988, porque o sistema remuneratório dos servidores públicos deverá observar "as peculiaridades dos cargos"

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. DIREITO AO BENEFÍCIO EM GRAU MÉDIO (20%).

- A instituição da vantagem monetária referente a atividades perigosas ou insalubres tem fundamento na previsão do inciso III do § 1o do art. 39 da Constituição federal de 1988, porque o sistema remuneratório dos servidores públicos deverá observar "as peculiaridades dos cargos" (nesse sentido, cf., no STF- RE 565.714, j. 17-10-2008).

- A habitualidade da exposição do suplicante aos agentes insalubres não exige a nota de não intermitência. Basta que, costumeiramente, a função laboral se exponha aos agentes agressivos, sem que se recuse possível tempo intervalar em que não haja influxo dos fatores ofensivos.

- Não se pode recusar, à luz da prova dos autos, que o demandante exercite suas funções, de forma permanente, em lugar insalubre, estando, de modo habitual, sob a influência de agentes lesivos, moldando-se esse quadro à normativa de regência, de forma que o autor faz jus à vantagem pecuniária em grau médio.

- A elaboração do laudo pericial é condição para receber o adicional de insalubridade, mas não causa constitutiva desse benefício.

Não provimento da remessa obrigatória e da apelação do Município de São José do Rio Pardo e acolhida do recurso do autor para reconhecer-lhe o direito ao benefício do adicional de insalubridade em grau médio (20%), desde junho de 2018, com o pagamento dos valores em atraso, respeitada a prescrição quinquenal.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001037869
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1002747-97.2018.8.26.0575, da Comarca de São José do Rio
Pardo, em que é apelante/apelado FÁBIO HENRIQUE DESTRO (JUSTIÇA
GRATUITA)
e
Recorrente
JUÍZO
EX
OFFICIO,
é
apelado/apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PARDO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
maioria de votos, negaram provimento à remessa obrigatória e à
apelação do Município de São José do Rio Pardo e deram provimento ao
recurso do autor para reconhecer-lhe o direito ao benefício do adicional
de insalubridade em grau médio (20%), desde junho de 2018, com o
pagamento dos valores em atraso, respeitada a prescrição quinquenal,
vencidos o 2o e o 3o juiz. Segundo juiz declarará., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
DIP (Presidente), JARBAS GOMES, OSCILD DE LIMA JÚNIOR, AFONSO
FARO JR. E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
RICARDO DIP
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Público
Apelação Cível 1002747-97.2018.8.26.0575
Procedência: São José do Rio Pardo
Relator:
Des. Ricardo Dip (Voto 57.206)
Apelantes:
Fabio Henrique Destro
Município de São José do Rio Pardo
Apelados:
Idem
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE.
LAUDO
PERICIAL.
DIREITO
AO
BENEFÍCIO EM GRAU MÉDIO (20%).
A instituição da vantagem monetária referente a
atividades perigosas ou insalubres tem fundamento na
previsão do inciso III do § 1o do art. 39 da Constituição
federal de 1988, porque o sistema remuneratório dos
servidores públicos deverá observar “as peculiaridades
dos cargos” (nesse sentido, cf., no STF- RE 565.714, j.
17-10-2008).
A habitualidade da exposição do suplicante aos
agentes
insalubres
não
exige
a
nota
de
não
intermitência. Basta que, costumeiramente, a função
laboral se exponha aos agentes agressivos, sem que se
recuse possível tempo intervalar em que não haja
influxo dos fatores ofensivos.
Não se pode recusar, à luz da prova dos autos,
que o demandante exercite suas funções, de forma
permanente, em lugar insalubre, estando, de modo
habitual, sob a influência de agentes lesivos, moldando-
se esse quadro à normativa de regência, de forma que o
autor faz jus à vantagem pecuniária em grau médio.
A elaboração do laudo pericial é condição para
receber o adicional de insalubridade, mas não causa
constitutiva desse benefício.
Não provimento da remessa obrigatória e da

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apelação do Município de São José do Rio Pardo e
acolhida do recurso do autor para reconhecer-lhe o
direito ao benefício do adicional de insalubridade em
grau
médio
(20%),
desde
junho
de
2018,
com
o
pagamento
dos
valores
em
atraso,
respeitada
a
prescrição quinquenal.
RELATÓRIO:
1.
Fabio Henrique Destro, servidor público municipal,
no exercício do cargo de Motorista I, ajuizou a presente
demanda contra a Municipalidade de São José do Rio
Preto, com o escopo de obter o pagamento de adicional
de insalubridade, desde junho de 2018, data em que
cessou o pagamento do benefício, em grau máximo ou em
grau
a
ser
apurado
em
perícia,
condenando-se
o
requerido ao pagamento dos valores em atraso, com os
reflexos remuneratórios.
2.
O
M.
Juízo
de
origem
julgou
parcialmente
procedente o pedido para
“CONDENAR
a
requerida
a
pagar
ao
autor
adicional de insalubridade no patamar de 20% do
salário mínimo vigente a cada mês de incidência a
partir da elaboração do laudo pericial (10/03/2020
fl. 145), observando-se a prescrição quinquenal.
As diferenças vencidas deverão ser apuradas e
corrigidas
monetariamente
a
partir
de
cada
vencimento segundo o IPCA-E e acrescidas de
juros de mora mensais a partir da citação, fixados
segundo
a
remuneração
da
Caderneta
de
Poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/97
(com a redação dada pela Lei no. 11.960/09,

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vigente desde 30.06.2009), em observância ao que
restou decidido pelo STF no julgamento do RE no
870.947 Tema 810. A partir da inscrição do crédito
em RPV/Precatório, a correção monetária também
seguirá o IPCA-E, conforme restou decidido pelo
STF no julgamento da ADI no 4.357/DF e da ADI no
4.425/DF. Diante da sucumbência de parte mínima
dos pedidos pelo autor, de acordo com o artigo 86,
parágrafo único, do Código de Processo Civil,
condeno a requerida ao pagamento dos honorários
advocatícios da parte adversa que, nos termos do
artigo 85, §2o, do Código de Processo Civil, fixo
em 10% sobre o valor da condenação. Outrossim,
deixo de condená-la ao pagamento das custas
processuais, em face da isenção prevista no artigo
6o da Lei Estadual no 11.608/03” (e-págs. 152-7).
3.
Do decidido, ao par de remessa obrigatória,
apelaram ambas as partes.
O autor buscando o pagamento do adicional de
insalubridade desde a suspensão do benefício (e-págs.
169-74).
O Município de São José do Rio Pardo alegando,
em resumo, (i) ser indevido o benefício em análise, diante
da
ausência
de
insalubridade
nas
atividades
desenvolvidas pelo suplicante, (ii) falta de prova da
habitualidade e permanência da exposição a agentes
insalubres e (iv) que a função exercida pelo autor não
está inserida no rol de atividades insalubres do Ministério
do Trabalho (e-págs. 188-98).
Responderam-se os recursos (e-págs. 180-7 e
203-7).

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É o relatório em acréscimo ao da r. sentença,
conclusos os autos recursais em 16 de novembro de 2020
(e-pág. 211).

VOTO:
4.
Verifica-se dos autos que o autor, motorista de
ambulância no Município de São José do Rio Pardo,
almeja o restabelecimento do benefício de insalubridade
desde a data em que deixou de perceber o benefício em
grau
médio,
com
a
condenação
do
requerido
no
pagamento
das
parcelas
atrasadas,
respeitada
a
prescrição quinquenal, com os reflexos remuneratórios.
5.
A circunstância de a Constituição federal de 1988,
no § 3o de seu art. 39, com a redação da Emenda
constitucional 19/1988, mais não incluir, para a órbita dos
servidores públicos, a obrigatoriedade do pagamento de
vantagem remuneratória para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas (cf. inc. XXIII do art. 7o), não
significa proibição de que essa vantagem se conceda a
esses servidores, por normativa subconstitucional (v.
BARBOSA
RIGOLIN,
Ivan.
O
servidor
público
nas
reformas constitucionais. 3.ed. Belo Horizonte: Fórum,
2008, p. 113-4).
De toda a sorte, a instituição desse benefício tem
fundamento na previsão do inciso III do § 1o do art. 39 do
vigente Código político, porque o sistema remuneratório
dos
servidores
públicos
deverá
observar
“as

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peculiaridades dos cargos” (nesse sentido, cf., no STF -
RE 565.714, j. 17-10-2008).
Disto resulta a perseverante vitalidade das Leis
locais ns. 2.712/2004 (de 16-3) -Estatuto dos Servidores
Públicos do Município de São José do Rio Pardo e
4.879/2017 (de 14-7).
6.
Dispõe
o
Estatuto
dos
Servidores
Públicos
municipais que:
“Art.
58.
-
Têm
direito
aos
adicionais
de
insalubridade e de periculosidade os servidores
que exercem suas funções com habitualidade em
atividades ou operações insalubres.
§ 1° São consideradas atividades ou operações
insalubres
aquelas
que,
por
sua
natureza,
condições ou métodos de trabalho, exponham os
empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos
limites de tolerância fixados em razão da natureza
e da intensidade do agente e do tempo de
exposição aos seus efeitos.
§ 2° O servidor que fizer jus aos adicionais de
insalubridade e de periculosidade deverá optar por
um deles.
§ 3° O direito aos adicionais de insalubridade e de
periculosidade
cessa
com
a
eliminação
das
condições ou dos riscos que deram causa a sua
concessão.
Art. 59. - Haverá permanente controle da atividade
de
servidores
em
operações
ou
locais
considerados penosos, insalubres ou perigosos.
Parágrafo único. Enquanto durar sua gestação e
sua lactação, a servidora gestante ou lactante será
afastada das operações e locais previstos neste
artigo, exercendo suas atividades em local salubre

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e em serviço não penoso e não perigoso.
Art. 60. Na concessão dos adicionais de atividades
penosas, de insalubridade e de periculosidade,
serão observadas as situações estabelecidas em
legislação específica (federal e estadual)”,
Enuncia, ainda, a Lei local 4.879/2017 (de 14-7)
que:
“Art. 1° - A Administração Direta, Autarquias e
Fundações Públicas do Município tomarão por
base
o
quadro
de
atividades
e
operações
insalubres definidas na Norma Regulamentadora
n° 15 e especificadas em seus Anexos 1, 2, 3, 5,
7, 8, 11, 12, 13 e 14, estabelecidos pela Portaria
3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do
Trabalho.
Art. 2° - São consideradas atividades ou operações
insalubres
aquelas
que,
por
sua
natureza,
condições ou métodos de trabalho, exponham o
servidor a agentes nocivos à saúde, acima dos
limites de tolerância fixados e também em razão da
natureza, da intensidade do agente e do tempo de
exposição aos seus efeitos.
(...)
Art. 4° - O adicional de insalubridade é devido ao
servidor que exerce seu cargo ou atividade em
condições insalubres, apenas enquanto durar a
exposição.
Parágrafo único - Para efeitos de pagamento do
adicional de insalubridade, a exposição ao agente
agressivo deverá ocorrer por um tempo superior à
metade da jornada de trabalho mensal.
(...)
Art. 11° - O trabalho executado em condições
insalubres por agentes biológicos, conforme o
Anexo 14 da NR 15, segundo se classifiquem
como
grau
máximo
ou
grau
médio
de
insalubridade, assegura a percepção de adicional
de
insalubridade
respectivamente
de
40%

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(quarenta por cento) e 20% (vinte por cento),
calculado sobre o salário mínimo nacional.
Art. 12° - São consideradas atividades insalubres,
para
efeitos
de
percepção
do
adicional
de
insalubridade,
as
abaixo
relacionadas,
classificadas conforme o grau:
(...)
II - insalubridade de grau médio:
(...)
b) trabalhos em contato com pacientes, bem
como manuseio de objetos de seu uso, não
previamente esterilizados, em estabelecimentos
destinados aos cuidados da saúde humana” (o
destaque não é do original).
7.
A norma regulamentadora 15, relativa à Portaria do
Ministério do Trabalho e Emprego 3.214/1978 (de 8-6), e
que define as atividades e operações insalubres, em seu
Anexo 14 condiciona a insalubridade ao contato
permanente com os agentes biológicos ali relacionados.
8.
Comprovou-se nos autos, por meio de perícia, que
o autor exerce, desde 8 de junho de 2009, atividade em
contato habitual e permanente com agentes nocivos.
Afirmou a perícia judicial que:
“(...)
conforme
configurado
em
nosso
acompanhamento da Perícia Técnica e pela análise
dos procedimentos de trabalho, características dos
postos de trabalho e pelas demais informações
consubstanciadas, a área operacional do reqte
caracterizava-se pela exposição permanente a
riscos biológicos, característicos da atividade de
contato diário com pacientes na residência, ao

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apanhá-los para colocar na maca ou guia-los até a
ambulância, no hospital/clinica, ao descer os
pacientes
nas
macas,
ao
cumprimentar
os
pacientes, nas ocorrências ou ao pegar os objetos
de uso destes, ao colocar os pacientes nas
ambulâncias, ao pegar os acidentados para leva-
los e depois descê-los no hospital, no contato com
enfermeiros, na ambulância para limpeza, e do
contato com materiais usados (luvas, maca....) e
ainda quando dirigi o carro e leva enfermeiros,
auxiliar de enfermagem na casa dos pacientes e
também esta expostos aos agentes biológicos
quando pega amostras de sangue, fezes, urina e
leva
no
laboratório
de
análise.
Ressalte-se
novamente
que
este
contato
diário
com
pacientes e materiais de uso de pacientes, pela
não segregação dos pacientes, expunha o reqte ao
risco de contágio por pacientes portadores de
doenças infecto contagiosas, potencializando-se os
riscos
pela
precariedade
normais
das
casas
atendidas pelo serviço público de saúde, sala
fechadas, escuras e sem ventilação.
(...)
Insalubridade de grau médio
Trabalhos e operações em contato permanente
com
pacientes,
animais
ou
com
material
infectocontagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias,
ambulatórios,
postos
de
vacinação
e
outros
estabelecimentos
destinados
aos
cuidados
da
saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal
que tenha contato com os pacientes, bem como
aos
que
manuseiam
objetos
de
uso
desses
pacientes, não previamente esterilizados);
As inspeções nos locais de trabalho, conforme
visto no acompanhamento da perícia; evidenciam
que as atividades do requerente, desenvolveram-
se em trabalhos ou operações permanentes com
risco biológico pelo contato com pacientes ou
materiais
usados
pelos
pacientes,
sem
o
cumprimento da NR01, NR06 (EPIs) e NR09

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(PPRA), caracterizando assim a atividade como
insalubre de acordo a Norma Regulamentadora
15 da Portaria (Mtb) n° 3.214/78, seu anexo 14.
Ademais, salientamos ainda que a área de trabalho
(ambulância/carro de transporte de amostras e
pessoas da área de saúde), conforme pudemos
observar no acompanhamento da perícia, é toda
cercada
de
risco
biológico
do
contato
com
paciente, material usado pelo paciente e também
dos
lixos
resultantes
dos
trabalhos.”
(e-pág.
114-45 -o realce gráfico não é do original).
Conclui, por fim, o perito judicial que
“(...) os fatos apresentados, os relatos do reqte, e
o acompanhamento da atividade exercida, existiu a
insalubridade nas atividades desenvolvidas pelo
requerente Sr. Fábio Henrique Destro, em todo
período
em
que
desenvolveu
seus
afazeres
ocupacionais na Prefeitura Municipal d e São José
do Rio Pardo. Insalubridade caracterizada, em face
da exposição, aos possíveis danos fisiológicos da
exposição
ao
agente
biológico.
Induvidosa
a
insalubridade pelos trabalhos e operações em
contato
permanente
com
pacientes,
ou
com
material infectocontagiante; em consonância com a
Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora 15
anexo 14 (agente biológico)” (e-pág. 145 -a ênfase
gráfica não é do original).
9.
Sem embargo, da veniam, entre o mero contacto
eventual e a exposição permanente com os agentes
nocivos
há
um
grau
intermédio,
o
do
contacto
intermitente, equivale a dizer, contacto intervalado,
expositio intermissa, em que não há continuidade na
exposição, ainda que ela tampouco seja eventual, senão
que se produz ordinariamente, mas com interrupções.
A jurisprudência laboral assentou em verbete

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sumulário que “o trabalho executado em condições
insalubres, em caráter intermitente, não afasta, por essa
circunstância,
a
percepção
do
respectivo
adicional”
(enunciado 47 da Súmula do eg. TST).
Dessa forma, o requerente tem direito à percepção
do adicional de insalubridade em grau médio (20%).
10.
Ora, a elaboração do laudo é condição para
perceber-se o adicional de insalubridade, mas não causa
constitutiva desse benefício. A condição é, ao lado da
ocasião, do hábito, da disposição e da causa, princípio
dos entes; é o princípio necessário para que a causa
possa exercer sua causatividade: da condição tem a
causa necessidade para causar, mas ambas não se
confundem, e, por isso, da condição se fala em concausa,
ou seja: cum causa, o que está junto da causa, removens
prohibens causat.
Nesse mesmo sentido, destaca-se de voto do
saudoso Des. José Geraldo BARRETO FONSECA, deste
Tribunal de Justiça:
“O laudo que avalia e identifica a insalubridade não
a constitui, mas a declara, de sorte que o direito ao
recebimento do respectivo adicional deve ser
estendido a servidor que exerce a mesma atividade
já identificada como insalubre” (AC 196.961).
Esse
adicional
é
uma
vantagem
pecuniária
adquirida pro labore facto, cujo momento a quo é o da
efetiva prestação funcional, nada obstante a posterior
ocasião em que postulada ou a demora da Administração

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pública em concedê-la, salva, quanto à primeira hipótese,
a questão prescricional.
Dessa forma, o requerente tem direito à percepção
do adicional de insalubridade, em grau médio (20%),
desde a data que deixou de perceber o benefício
junho
de
2018
(e-págs.

respeitada
a
prescrição
quinquenal, uma vez que se comprovou nos autos que o
autor labora na função de motorista de ambulância
desde
seu
ingresso
no
serviço
público
municipal,
informação não adversada pela Municipalidade local.
11.
Embora não faltasse, nos julgados do STF, a
afirmação de que não se proibia o atrelamento do
adicional de insalubridade ao salário mínimo, enquanto
base de cálculo e não como fator de indexação (cf.,
brevitatis causa, AgR no RE 230.528, j. 26-11-1998; AgR
no Ag 177.959, j. 4-3-1997; AgR no Ag 169.269, j.
10-10-1995; AgR no RE 230.688, j. 18-6-2002; AgR no Ag
179.844, j. 14-5-1996; RREE 340.275 e 458.802, j. 28-
9-2004 e 6-9-2005), vinha tendendo aquela Corte, no
tempo mais recente, ao entendimento de que ofende a
norma do inciso IV do art. 7° da Cf/1988, a consideração
do salário mínimo como base de cálculo do referido
adicional (RE 236.396, j. 2-10-1998; RE 221.234, j.
14-3-2000; RE 212.625, j. 7-12-1999; RE 208.684, j.
26-3-1999; AgR no RE 435.011, j. 28-6-2005; AgR no Ag
499.211, j. 30-6-2004; EDcl no Ag 423.622, j. 22-8-2006).
O art. 10 da Lei local 4.879/2017 (de 14-7), prevê
que o adicional de insalubridade seja computado sobre o

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valor do salário mínimo vigente, evidenciado o caráter
indexatório.
Ora, o inciso IV do art. 7o da Constituição federal
de 1988, veda expressamente a adoção do salário mínimo
como fator de indexação:
“salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender a suas necessidades
vitais básicas e às de sua família com moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,
higiene,
transporte
e
previdência
social,
com
reajustes periódicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para
qualquer fim.”
Dessa maneira, revogou-se a norma do art. 10 da
Lei
municipal
4.879/2017
por
sobrevinda
incompatibilidade vertical com a Cf/1988.
12.
Todavia, não cabe ao Judiciário atuar como
legislador positivo, alterando, à margem de lei alguma,
a base de cálculo do benefício. Uma coisa é que se
preserve,
para
resguardo
da
irredutibilidade
de
vencimentos, proventos e pensões o resultado pecuniário
de adicional incorporado, outra é modificar-lhe a base de
incidência
por
decisão
judiciária
em
suplemento
legislativo (cf., nesse sentido, julgados do STF: AgR no
RE 309.381, j. 15-6-2004; AgR no RE 322.348, j.
13-11-2002; AgR no RE 200.844, j. 25-6-2002; AgR na
ADI 2.554, j. 16-5-2002).
Registre-se que se admitiu, em julgamento de 8 de
fevereiro de 2008, a repercussão geral do tema da base

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de cálculo desse benefício remuneratório (RG no RE
565.714, j. 30-4-2008) e, na sequência, editou-se o
verbete n. 4 da Súmula vinculante do STF, com esta
redação:
“Salvo os casos previstos na Constituição Federal,
o salário mínimo não pode ser usado como
indexador de base de cálculo de vantagem de
servidor público ou de empregado, nem ser
substituído por decisão judicial.”
O Pleno do STF deteve-se então em apreciar e
decidir, no referido RE 565.714, uma solução transitória,
consistente na apuração e preservação, em reais, da
equivalência dos valores remuneratórios com a indevida
vinculação ao salário mínimo, considerando a data do
trânsito
em
julgado
do
acórdão
desse
recurso
extraordinário,
“até que seja editada lei fixando nova base de
cálculo, respeitada a garantia constitucional da
irredutibilidade da remuneração.”
É o critério que a deve moldar-se o caso destes
autos, invocando-se, a propósito, julgado cônsono da
egrégia 10a Câmara de Direito Público deste Tribunal, na
AC 914.183 (Rel. Des. URBANO RUIZ, j. 19-10-2009),
que se solida, de modo expresso, com o referido
entendimento do STF, e remete ao Informativo STF n.
504, de que se recolhe:
“Asseverou-se que, a despeito do reconhecimento
da não recepção, o Tribunal não poderia substituir
a base de cálculo legal, tal como pretendido pelos
recorrentes, sob pena de atuar como legislador

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positivo.
Por
fim,
o
Tribunal
determinou
o
aproveitamento como base de cálculo do adicional
de insalubridade a ser pago aos recorrentes do
valor em reais equivalente a dois salários mínimos
nacionais segundo o valor vigente na data do
trânsito em julgado deste recurso extraordinário,
atualizando-se na forma da legislação, até que
seja editada lei fixando nova base de cálculo.”
13.
Não cabe a incidência da discutida vantagem sobre
o décimo terceiro salário e férias (com a agregação do
terço constitucional).
É que essa ampla incidência conflita, em parte,
com a norma do inciso XIV do art. 37 da Constituição
federal (com o texto da Ec 19/1998), defesa a contagem
do
benefício
sobre
outros
“acréscimos
pecuniários”
(gratificações, quinquênios, sexta-parte).
Por outro aspecto, o caráter transitório desse
versado benefício (cf., a propósito, o caput do art. 4o Lei
local 4.879, de 2017) afasta sua inclusão nas férias e
décimo terceiro salário.
Diz Hely LOPES MEIRELLES que a vantagem
pecuniária relativa à atividade insalubre é gratificação de
serviço, para compensar possibilidade de dano, sem que
se torne constituinte do padrão de vencimento (Direito
administrativo brasileiro. 34.ed. São Paulo: Malheiros,
2008, p. 502-3).
14.
O pagamento dos valores em atraso deve observar
o decidido pelo STF, no RE 870.947 (j. 20-9-2017),
julgado com caráter de repercussão geral, que reiterou os

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parâmetros definidos no acórdão das Ações Diretas de
Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425, no tocante com a Lei
11.960/2009 (de 29-6).
Afastou-se a aplicação da referida norma apenas
quanto aos juros de mora devidos em virtude de relações
jurídicas de natureza tributária, os quais devem observar
os mesmos índices utilizados pela Fazenda pública para
os tributos pagos em atraso. No tocante com as demais
espécies de relações jurídicas, permanece vigente o
disposto na Lei 11.960/2009, ou seja, para o cálculo dos
juros moratórios deve ser utilizado o rendimento da
caderneta de poupança.
Quanto ao cômputo da repotenciação monetária,
decidiu-se que nos processos relativos a obrigações de
natureza tributária deve-se seguir o índice utilizado para
pela Fazenda pública para atualização dos tributos pagos
em mora, ao passo que nas obrigações não tributárias,
cabe a utilização do Índice de Preços ao Consumidor
Amplo Especial -Ipca-E.
Assim, nos termos do decidido no RE 870.947, os
valores em atraso devem ser atualizados de acordo com o
Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial -Ipca-E,
observando os juros de mora as disposições da Lei
11.960/2009, a partir de sua entrada em vigor.
15.
Ressalta-se,
em
ordem
ao
prequestionamento
indispensável
ao
recurso
especial
e
ao
recurso
extraordinário, que todos os preceitos referidos nos autos

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se encontram, quodammodo, albergados nas questões
decididas, invocando-se aqui o critério que se solidou no
egrégio Superior Tribunal de Justiça.
POSTO ISSO, pelo meu voto, nego provimento à
remessa necessária e à apelação do Município de São
José do Rio Pardo e dou provimento ao recurso de Fabio
Henrique
Destro
para
reconhecer-lhe
o
direito
ao
adicional de insalubridade, em grau médio (20%), a partir
da cessação fática do pagamento desse benefício, em
junho de 2018, com o pagamento dos valores em atraso,
respeitada a prescrição quinquenal.
Majora-se em 1% o valor da verba honorária a ser
paga pela Municipalidade de São José do Rio Pardo em
favor do advogado do autor, apurado em liquidação, nos
termos do disposto no § 11 do art. 85 do Código de
processo civil (autos de origem 1002747-97.2018 da 2a
Vara da Comarca de São José do Rio Pardo).
Eventual inconformismo em relação ao decidido
será objeto de julgamento virtual, cabendo às partes, no
caso de objeção quanto a esta modalidade de julgamento,
manifestar
sua
discordância
por
petição
autônoma
oportuna.
É como voto.
Des. RICARDO DIP -relator

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VOTO No 25.876/2020
11a Câmara de Direito Público
Apelação/Remessa Necessária no 1002747-97.2018.8.26.0575
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelante/Apelado: Fábio Henrique Destro
Apelada/Apelante: Prefeitura Municipal de São José do Rio Pardo
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE
Embora com incondicionado respeito à convicção
do I. Relator Sorteado, Des. Ricardo Dip, ouso divergir da D.
Maioria, relativamente à percepção do adicional de insalubridade a
partir do início das atividades do autor no cargo de “Motorista”.
Explico-me.
O Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do
Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei no 413/RS,
consolidou o entendimento de que o pagamento do adicional de
insalubridade está condicionado ao laudo pericial que efetivamente
atesta as condições insalubres a que estão submetidos os servidores.
Confira-se a ementa daquele julgado:
“PEDIDO
DE
UNIFORMIZAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
RECONHECIMENTO
PELA
ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO
LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
INCIDENTE PROVIDO.

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1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a
possibilidade ou não de estender o pagamento do
adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor
em período anterior à formalização do laudo pericial.
2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta
a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece
textualmente que "[a] execução do pagamento somente
será processada à vista de portaria de localização ou de
exercício do servidor e de portaria de concessão do
adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à
autoridade
pagadora
conferir
a
exatidão
esses
documentos antes de autorizar o pagamento."
3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em
situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior
Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no
sentido de que "o pagamento de insalubridade está
condicionado ao laudo que prova efetivamente as
condições insalubres a que estão submetidos os
Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo
período que antecedeu a perícia e a formalização do
laudo comprobatório, devendo ser afastada a
possibilidade de presumir insalubridade em épocas
passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo
pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No
mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp
1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro
Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no
AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016.
4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do
STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação.
5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo
inicial do adicional de insalubridade à data do laudo
pericial”.
(rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. em 11.4.2018,
DJe14.5.2018).
No mesmo sentido: AgInt nos EDcl nos EDcl no
REsp
1714081/RS,
1a
Turma,
rel.
Ministro
BENEDITO
GONÇALVES, j. em 26.10.2020; EDcl no REsp 1755087/RS, 2a

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Turma, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. em 27.8.2019; AgInt
no AREsp 1265173/ES, 2a Turma, rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, j. em 11.6.2019; EDcl no REsp 1481161/RS,
2a Turma, rel. Ministro OG FERNANDES, j. em 23.8.2018; AgInt no
REsp 1521664/SE, 1a Turma, rel. Ministro GURGEL DE FARIA, j.
em 21.8.2018.
Cumpre destacar, ainda, os vv. arestos desta
Corte Estadual, proferidos em hipóteses assemelhadas, que
respaldam a convicção aqui manifestada:
“SERVIDOR
MUNICIPAL Rio Claro – Fundação
Municipal da Saúde – Justiça gratuita – Hipossuficiência
econômica demonstrada – Possibilidade: – Demonstrada
a hipossuficiência econômica, é possível a concessão de
justiça gratuita a pessoa jurídica. Rio Claro –
Gratificação Executiva – Lei Municipal 2.784/95 –
Benefício restrito a servidores celetistas – Autor – Regime
estatutário – Pagamento – Impossibilidade: – A
Gratificação Executiva prevista na Lei Municipal 2.784/95
restringe-se a servidores celetistas. Rio Claro – Incentivo
Financeiro – Portaria 459/12 do Ministério da Saúde –
Requisitos – Ausência de pagamento pelo Município –
Inobservância – Pagamento – Impossibilidade: – O
pagamento do Incentivo Financeiro previsto na Portaria
459/12 do Ministério da Saúde exige, dentre outros, que
não haja pagamento realizado pelo Município. Adicional
de insalubridade – Grau médio – Majoração – Grau
máximo – Laudo pericial – Possibilidade – Termo inicial –
Laudo
pericial
–
Possibilidade:
–
Constatada
insalubridade em grau máximo por meio de prova
pericial, o adicional deve refletir esse patamar. – O laudo
pericial que atesta a insalubridade não tem efeito
retroativo, sendo devido o adicional apenas a partir da
sua elaboração”.
(Apelação no 1003955-25.2015.8.26.0510, 10a Câmara de
Direito Público, rel. Des. TERESA RAMOS MARQUES, j.
em 2.6.2020, DJe 2.6.2020);

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“APELAÇÃO/REMESSA
NECESSÁRIA.
Servidora
pública do Município de São José do Rio Pardo. Ocupante
do cargo efetivo de 'auxiliar de apoio operacional'.
Adicional de insalubridade. Pretenso recebimento no grau
máximo (40%). Sentença de primeiro grau que julgou
procedente em parte o pedido. Admissibilidade. 1.
Existência de lei municipal específica. Exegese dos artigos
58 a 61 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais
de São José do Rio Pardo (Lei Municipal no 2.712/2004) e
disposições
da
Lei
Municipal
no
4.879/2017.
2.
Caracterização da atividade insalubre em grau máximo
por laudo técnico específico com base no preconizado pela
NR 15. Perícia judicial que atesta que a atividade da
autora se configura como insalubre, por se expor a agentes
biológicos sem receber o devido equipamento de proteção
individual.
Adicional
de
insalubridade
devido
no
percentual de 40%. Sentença mantida no ponto. 3. Termo
'a quo'. O adicional de insalubridade é devido a contar da
data do laudo que atestou o exercício de atividades
insalubres, conforme jurisprudência sedimentada no
Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4. Sentença
reformada em parte, majorados os honorários de
sucumbência na forma do § 11, do artigo 85, do CPC/2015.
Recurso de apelação do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO
RIO PARDO provido em parte e remessa necessária
parcialmente acolhida”.
(Apelação no 1000849-83.2017.8.26.0575, 9a Câmara de
Direito Público, rel. Des. OSWALDO LUIZ PALU, j. em
28.5.2020, DJe 28.5.2020);
“AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. Adicional de
insalubridade. Município de Santo Expedito. Norma
constante do art. 154, IV, da LCM n° 01/2005 que possui
eficácia limitada. Valores devidos, em abstrato, para
qualquer servidor, apenas a partir do início da vigência
da lei regulamentadora (LCM n° 07/2017). Exigência em
concreto, contudo, de laudo pericial constatando a
atividade insalubre. Pagamentos devidos apenas a partir
da data de elaboração do laudo em juízo. Orientação do
C. Superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade de
minoração da verba honorária pericial. Aplicação da
proporcionalidade
e
da
razoabilidade.
Sentença
reformada em parte. Recurso conhecido e parcialmente
provido”.

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(Apelação no 1021595-57.2017.8.26.0482, 2a Câmara de
Direito Público, rel. Des. VERA ANGRISANI, j. em
30.4.2020, DJe. 30.4.2020);
“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL INATIVO DE TAQUARITINGA.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE.
Verba
devida
apenas a partir da formalização do laudo comprobatório,
conforme entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal
de
Justiça
no
Incidente
de
Uniformização
de
Jurisprudência n. 413/RS. Impossibilidade de pagamento
retroativo ao laudo. Sentença de procedência reformada.
Remessa necessária, considerada suscitada, provida.
Recurso voluntário prejudicado”.
(Apelação no 1001536-59.2016.8.26.0619, 5a Câmara de
Direito Público, rel. Des. HELOÍSA MARTINS MIMESSI, j.
em 27.4.2020, DJe 27.4.2020).
Isto posto, a meu ver, não seria devido o
pagamento do adicional de insalubridade no período que antecedeu
a formalização do laudo comprobatório.
José Jarbas de Aguiar Gomes
Segundo Juiz

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JOSE JARBAS DE AGUIAR GOMES
13B59AC7
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1002747-97.2018.8.26.0575 e o código de confirmação da tabela acima.