Tribunal: TJSP
Processo: 1017178-56.2020.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: J.B. Paula Lima
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-30
Data de publicação: 2021-01-30

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. PRELIMINARES AFASTADAS. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO "DUPILUMABE (DUPIXENT 300MG)". IMPOSSIBILIDADE. OFENSA A LEI No 9.656/98 E AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JURISPRUDÊNCIA DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTE DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Negativa de cobertura de tratamento do autor diagnosticado com Dermatite Atópica Grave. Medicamento "Dupilumabe

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. PRELIMINARES AFASTADAS. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO "DUPILUMABE (DUPIXENT 300MG)". IMPOSSIBILIDADE. OFENSA A LEI No 9.656/98 E AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JURISPRUDÊNCIA DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTE DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Negativa de cobertura de tratamento do autor diagnosticado com Dermatite Atópica Grave. Medicamento "Dupilumabe (Dupixent 300mg)". Uso domiciliar. Irrelevância. Ofensa a Lei no 9.656/98 e ao Código de Defesa do Consumidor. Questão sumulada por este E. Tribunal de Justiça. Jurisprudência desta Corte e do C. Superior Tribunal de Justiça. Ademais, a alegação de não constar o tratamento nos róis da ANS é irrelevante, porquanto tais róis não podem suplantar a lei, mas apenas torná-la exequível. Honorários advocatícios de sucumbência. Arbitramento sobre o valor atualizado da causa. Inteligência do art. 85 do Código de Processo Civil. Sentença mantida.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000050861
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1017178-56.2020.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
UNIMED DE PRESIDENTE PRUDENTE – COOPERATIVA DE TRABALHO
MÉDICO, é apelado RODRIGO ORLANDELI SANCHES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO CARLOS
SALETTI (Presidente sem voto), ELCIO TRUJILLO E JAIR DE SOUZA.
São Paulo, 30 de janeiro de 2021.
J.B. PAULA LIMA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1017178-56.2020.8.26.0482 -Voto no 18958rs
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Apelação Cível no 1017178-56.2020.8.26.0482
Comarca: Presidente Prudente (1a Vara Cível)
Apelante: Unimed de Presidente Prudente
Cooperativa de
Trabalho Médico
Apelado: Rodrigo Orlandeli Sanches
Voto no 18.958
PLANO DE SAÚDE. PRELIMINARES AFASTADAS.
NEGATIVA
DE
COBERTURA.
MEDICAMENTO
"DUPILUMABE
(DUPIXENT
300MG)”.
IMPOSSIBILIDADE. OFENSA A LEI No 9.656/98 E AO
CÓDIGO
DE
DEFESA
DO
CONSUMIDOR.
JURISPRUDÊNCIA DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
PRECEDENTE DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
Negativa de cobertura de tratamento do autor diagnosticado
com Dermatite Atópica Grave. Medicamento "Dupilumabe
(Dupixent 300mg)”. Uso domiciliar. Irrelevância. Ofensa a
Lei no 9.656/98 e ao Código de Defesa do Consumidor.
Questão sumulada por este E. Tribunal de Justiça.
Jurisprudência desta Corte e do C. Superior Tribunal de
Justiça. Ademais, a alegação de não constar o tratamento
nos róis da ANS é irrelevante, porquanto tais róis não
podem suplantar a lei, mas apenas torná-la exequível.
Honorários advocatícios de sucumbência. Arbitramento
sobre o valor atualizado da causa. Inteligência do art. 85 do
Código de Processo Civil. Sentença mantida.
Recurso não provido.

Trata-se de apelação contra a sentença de fls.
497/503, que julgou procedente o pedido inicial, tornando definitiva a
tutela de urgência, para o fim de condenar a requerida a fornecer ao
autor o medicamento DUPILUMAB (DUPIXENT 300mg), por prazo
indeterminado, enquanto necessário for.
Diante da sucumbência, carreou à ré o pagamento
das custas, despesas processuais e verba honorária advocatícia, arbitrada

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em 10% sobre o valor da causa.
Apela a ré impugnando, em preliminar, o valor
atribuído à causa. No mérito, argumenta, em síntese, que o medicamento
Dupilumabe (Dupixent 300mg) é de uso domiciliar e não pertence ao
grupo de antineoplásicos; que há expressa exclusão legal e contratual.
Não há obrigatoriedade de cobertura por tampouco constar dos róis da
ANS. Defende a taxatividade dos citados róis. Cita precedente
jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça. Alternativamente,
pleiteia que o fornecimento do fármaco seja condicionado a uma
reavaliação periódica a cada seis meses. Requer, ainda, a redução dos
honorários advocatícios sucumbenciais. Postula o provimento do
recurso.
Contrarrazões do autor, com preliminar de não
conhecimento do apelo (fls. 548/572).
É o relatório.
De início, rechaço a preliminar suscitada em
contrarrazões, pois a contrariedade a entendimento jurisprudencial,
ainda que dominante, não impede o conhecimento do recurso. Não
obstante, o recurso tem nexo lógico direto com a r. sentença apelada,
merecendo regular processamento, nos termos do artigo 1.011, inciso II,
do Código de Processo Civil.
Por sua vez, não há como acolher a impugnação
ao valor da causa, uma vez correspondente ao total anual do

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tratamento pleiteado, que visa o fornecimento de medicamento por
prazo indeterminado.
Com efeito, o autor atribui à causa o montante de
R$ 114.720,00 (fl. 17), atendendo ao disposto no artigo 292, § 2o,
do CPC, comprovado o custo do fármaco por mês (R$ 9.560,00
fl. 38), valor não infirmado pela recorrente.
No mérito, incontroversa a relação contratual
mantida entre as partes, sendo o autor beneficiário do plano de saúde
operado pela ré.
Certo, também, o diagnóstico do autor, portador de
dermatite atópica grave, bem como o tratamento prescrito com
“Dupilumabe (Dupixent 300mg)”, porque a doença é muito sintomática
e refratária a outros tratamentos já realizados e, além disso, a utilização
do fármaco demonstrou controle da doença e melhora no quadro, mas
com a suspensão do uso houve a reinstalação da moléstia, conforme
relatório médico de fl. 36/37, mas a cobertura do fármaco foi negada
pela ré (fls. 39/42).
Destaco, por oportuno, que na bula do medicamento
registrada junto à ANVISA consta que “é indicado para o tratamento de
pacientes adultos com dermatite atópica moderada a grave (doença que
causa inflamação, lesões e coceira da pele) cuja doença não é
adequadamente controlada com tratamentos tópicos (que se aplicam
sobre a pele) ou quando estes tratamentos não são aconselhados” (fl.
179).
Daí o pedido de condenação da operadora ao custeio
do medicamento.

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E, nesse aspecto, a sentença não merece retoque.
A opção pelo tratamento adequado ao paciente é do
médico
responsável
pela
prescrição,
profissional,
detentor do
conhecimento técnico-científico necessário e profundo conhecedor do
quadro clínico da paciente, irrelevante se a medicação é importada, ou
de uso domiciliar, ambulatorial ou, ainda, se está fora das indicações
descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), pois o
que importa é a recomendação técnica para tanto.
A negativa de cobertura sustentada pela ré, para
além de ilícita, é abusiva, já que a Lei no 9.656/98 instituiu o plano-
referência de assistência à saúde e estabeleceu, no artigo 12, as
coberturas mínimas, nas quais estão inclusas, dentre outras, a cobertura
de
serviços
de
apoio
diagnóstico,
tratamentos
e
demais
procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente (inc.
I, item b).
A Lei de Planos de Saúde prevê que a operadora
deverá cobrir todo e qualquer tratamento necessário ao pleno e integral
restabelecimento do usuário e, em se tratando de norma cogente,
eventual cláusula contratual em sentido inverso deve ser tida como não
escrita, por abusiva e ilegal.
Não se pode olvidar que relação jurídica mantida
pelas partes é tipicamente de consumo, de modo que incide ao caso o
Código de Defesa do Consumidor, como, aliás, já decidiu o Egrégio
Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula no 608: Aplica-se o

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Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde,
salvo os administrados por entidades de autogestão.
E a exclusão imposta pela ré, nesse passo, também
ofende a regra do art. 51, § 1o, inciso I, da Lei no 8.078/90, que presume
exagerada a vantagem do fornecedor que restringe direitos ou
obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal
modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual.
No mais, tenho reiteradamente observado que a
edição de normativos pelos órgãos regulatórios do setor encontra limites
na Lei no 9.656/98, cogente e impositiva, de modo a não se poder dela
dispor ou tampouco reduzir seu alcance. Além disso, o poder
regulamentar é restrito e tem como finalidade conferir fiel aplicação à
lei, de modo que a Agência Nacional de Saúde, ou qualquer outra
agência reguladora criada pelo Poder Executivo, não pode editar
resoluções, instruções normativas ou diretrizes que infrinjam a lei ou
restrinjam seu alcance.
Por fim, e em definitivo, o Tribunal editou a Súmula
102, que prevalece vigente e que tem aplicação ao caso dos autos:
Súmula 102: “Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar
previsto no rol de procedimentos da ANS.”

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Nesse sentido essa E. Corte:
“PLANO DE SAÚDE Obrigação de fazer
Autor diagnosticado com "quadro grave de
dermatite atópica" Necessidade de submeter-
se a tratamento com medicamento denominado
Dupixent (Dupilumabe) 300mg - Recusa da ré
a fornecê-lo sob o argumento de não constar
no rol da ANS Abusividade Indicação de
tratamento que cabe somente ao médico

Violação da boa-fé objetiva e da função social
do
contrato

Inteligência
da
Súmula
102/TJSP
Verba honorária
Redução
devida

Fixação
por
equidade
em
R$13.000,00 Sentença reformada em parte
Recurso parcialmente provido. (Apelação
Cível 1001675-77.2020.8.26.0002; Relator (a):
Luiz Antonio de Godoy; Órgão Julgador: 1a
Câmara de Direito Privado; j. 13/10/2020);
Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer.
Sentença de procedência. Autora portadora de

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dermatite
atópica.
Inconformismo
da
operadora do plano de saúde. Negativa de
cobertura
de
medicamento
denominado
"dupixent" (dupilumabe). Recusa fundada em
cláusula que exclui tratamento domiciliar.
Abusividade reconhecida. Medicamento que
corresponde ao próprio tratamento da doença
que acomete a autora e que tem cobertura
contratual.
Recusa
indevida.
Recurso
desprovido.

(Apelação
Cível
1038454-20.2019.8.26.0114;
Relator
(a):
Coelho Mendes; Órgão Julgador: 10a Câmara
de Direito Privado; j. 31/08/2020);
PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO
DE
FAZER,
C.C.
PEDIDO
DE
INDENIZAÇÃO
POR
DANOS
MORAIS.
Autora portadora de dermatite atópica grave.
Fornecimento do medicamento "Dupilumabe",
prescrito pelo médico que acompanha à
paciente. Recusa indevida. Recurso da parte
requerente. Negativa abusiva, nos termos do
artigo 51 do CDC, que fere a boa-fé e a função
social do contrato, colocando em risco a saúde
da segurada. Medicamento que integra o

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tratamento de doença coberta pelo contrato e é
administrado
em
ambiente
hospitalar.
Inteligência da Súmula no 102 deste E.
Tribunal de Justiça. Precedentes desta C.
Câmara. Sentença reformada. RECURSO
PROVIDO.

(Apelação
Cível
1016780-
91.2020.8.26.0100; Relator (a): Paulo Alcides;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Privado;
j. 25/08/2020).”
Importante relevar, no tocante ao precedente C.
Superior Tribunal de Justiça (REsp no 1.733.013/PR), mencionado pela
ré, que, evidentemente, não se ignora, não é vinculativo e deve ser
cotejado com o que, inclusive, se decide mesmo na Corte Superior:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
AÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM
REPARAÇÃO
POR
DANOS
MORAIS.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA.
HARMONIA
ENTRE
O
ACÓRDÃO
RECORRIDO
E
A
JURISPRUDÊNCIA
DO
STJ.
SÚMULA

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568/STJ.
1. Ação de obrigação de fazer cumulada com
reparação por danos morais, fundada na
negativa de cobertura de medicamento.
2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC,
rejeitam-se os embargos de declaração.
3. É abusiva a recusa da operadora do plano
de saúde de arcar com a cobertura do
medicamento prescrito pelo médico para o
tratamento do beneficiário, sendo ele off label,
de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol
da ANS, e, portanto, experimental, quando
necessário ao tratamento de enfermidade
objeto de cobertura pelo contrato.
Precedentes.
4. Agravo interno no recurso especial não
provido. (AgInt no REsp 1.849.149/SP, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j.
30/03/2020).”
“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL.
CIVIL
(CPC/2015).
CIVIL.
PLANO
DE
SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO.
RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA
PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO
DA
ARTICULAÇÃO

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TEMPOROMANDIBULAR
(ATM).
DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO
DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA
RELAÇÃO
CIRURGIÃO-PACIENTE.
DESCABIMENTO.
JURISPRUDÊNCIA
PACÍFICA
DESTA
TURMA.
APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE
AUTOGESTÃO.
PRECEDENTE
EM
SENTIDO
CONTRÁRIO
NA
QUARTA
TURMA.
REAFIRMAÇÃO
DA
JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA.
1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura
de cirurgia para tratamento de degeneração da
articulação temporomandibular (ATM), pelo
método proposto pelo cirurgião assistente, em
paciente que já se submeteu a cirurgia
anteriormente, por outro método, sem obter
êxito definitivo.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta
Turma, o rol de procedimentos mínimos da
ANS é meramente exemplificativo, não
obstando a que o médico assistente prescreva,
fundamentadamente, procedimento ali não
previsto, desde que seja necessário ao
tratamento de doença coberta pelo plano de
saúde. Aplicação do princípio da função

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social do contrato.
3. Caso concreto em que a necessidade de se
adotar procedimento não previsto no rol da
ANS encontra-se justificada, devido ao fato de
o paciente já ter se submetido a tratamento por
outro método e não ter alcançado êxito.
4. Aplicação do entendimento descrito no item
2, supra, às entidades de autogestão, uma vez
que estas, embora não sujeitas ao Código de
Defesa do Consumidor, não escapam ao dever
de atender à função social do contrato.
5. Existência de precedente recente da
QUARTA TURMA no sentido de que seria
legítima a recusa de cobertura com base no
rol de procedimentos mínimos da ANS.
6. Reafirmação da jurisprudência desta
TURMA no sentido do caráter exemplificativo
do referido rol de procedimentos.
7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt
no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro Paulo de
Tarso
Sanseverino,
Terceira
Turma,
j.
22/06/2020).” (g.n.)
Desse modo, sendo a assistência médica objeto
principal do contrato, impõe-se à operadora a prestação do serviço na

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melhor forma possível, ou seja, por meio da disponibilização da melhor
técnica para a cura da beneficiária, ainda que não prevista na avença,
ressalvada, por óbvio, a análise de casos singulares em que
eventualmente o valor do tratamento ou pequena disponibilização no
mercado possa efetivamente desequilibrar a relação contratual em
prejuízo da operadora e da massa de beneficiários, o que não é o caso
ora analisado.
A simples alegação de que o fornecimento de
tratamento ainda não previsto nos róis da ANS desequilibra
financeiramente contratos dessa natureza mostra-se ausente de prova
cabal que a corrobore, pois basta consulta ao site da ANS para que se
verifique o aumento da receita de contraprestações das operadoras dos
planos de saúde no decorrer dos anos, inclusive no segundo trimestre do
ano de 2020 (https://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-gerais), em
que atravessamos uma das piores crises sanitárias da história e
consequente crise financeira, fato também público e notório.
No que se refere às verbas sucumbenciais, aplicável
o disposto no art. 85 do Código de Processo Civil.
Os honorários de sucumbência visam remunerar de
forma condigna os serviços prestados pelo advogado da parte vencedora,
considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do
serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo
advogado e o tempo exigido para o seu serviço, parâmetros definidos
pelo art. 85, § 2, do Código de Processo Civil.

Nos termos do dispositivo legal em comento, os

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honorários advocatícios são fixados entre o “mínimo de dez e o máximo
de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico
obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da
causa”.
Excepcionalmente, o art. 85, § 8o, do Código
Processual, autoriza o arbitramento da verba honorária por equidade
“nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico”,
que não incide no caso dos autos.
Com efeito, a verba honorária advocatícia foi
arbitrada no percentual mínimo (10%), sobre valor da causa (R$
114.720,00
fl. 17) que, por sua vez, teve por base estimativa
relacionada com o custo da obrigação que a ré deveria cumprir,
conforme supracitado no presente recurso, descabida a redução
pretendida pela recorrente.
No tocante ao pedido para determinar o envio de
relatório médico semestral à operadora, acerca do progresso do
tratamento e manutenção do medicamento, embora possível, não há
como acolher na forma pretendida pela recorrente, pois inviável
condicionar o custeio do tratamento à imposição de tal obrigação.
É notório que tratamentos de doenças crônicas,
como a que acomete o autor, são de longa duração. Tanto isso é verdade
que constou prescrição pelo período mínimo de doze meses no relatório
de fl. 36, não sendo crível que o médico assisteante indicaria
medicamento além das necessidades do paciente.
Portanto, de rigor a manutenção da sentença,

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acrescidas dos argumentos ora tecidos.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e
majoro a verba honorária sucumbencial, devida ao patrono do autor,
para 11% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §
11, do CPC.
J. B. PAULA LIMA
RELATOR