Tribunal: TJSP
Processo: 1500156-42.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova segura. Autoria e materialidade delitiva comprovadas. Réu confesso. Insurgência unicamente quanto às penas e ao regime de cumprimento. Pena-base. Redução ao mínimo legal. Possibilidade. Redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Inviável. Prática de atos infracionais. Precedentes. Regime fechado mantido. Substituição da pena privativa

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova segura. Autoria e materialidade delitiva comprovadas. Réu confesso. Insurgência unicamente quanto às penas e ao regime de cumprimento. Pena-base. Redução ao mínimo legal. Possibilidade. Redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Inviável. Prática de atos infracionais. Precedentes. Regime fechado mantido. Substituição da pena privativa por restritiva de direitos. Impossibilidade. Inconstitucionalidade da pena de multa. Inocorrência. Recurso parcialmente provido, porém sem reflexo na pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000019090
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500156-42.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que é
apelante WENDEL GUILHERME NOGUEIRA DOS SANTOS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Wendel Guilherme Nogueira dos
Santos apenas para fixar a pena base no mínimo legal, sem reflexo na
reprimenda final, mantendo-se, no mais, a r. sentença. v.u. Com o trânsito em
julgado, a Vara de origem adotará as providências necessárias ao cumprimento
das penas. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13.455
Apelação no 1500156-42.2019.8.26.0617
Comarca: São José dos Campos
Apelante: Wendel Guilherme Nogueira dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Prova segura.
Autoria e materialidade delitiva comprovadas. Réu
confesso. Insurgência unicamente quanto às penas e ao
regime de cumprimento. Pena-base. Redução ao mínimo
legal. Possibilidade. Redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006. Inviável. Prática de atos
infracionais. Precedentes. Regime fechado mantido.
Substituição da pena privativa por restritiva de direitos.
Impossibilidade. Inconstitucionalidade da pena de
multa. Inocorrência. Recurso parcialmente provido,
porém sem reflexo na pena.
Ao relatório da r. sentença de fls. 215/222, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Wendel Guilherme Nogueira dos
Santos foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento 500 (quinhentos) dias-multa, no piso,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, sendo-lhe
deferido o direito de recorrer em liberdade.
O corréu Pedro Felipe Moraes Alvarenga foi absolvido da
mesma imputação, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal.
Inconformado, o acusado apela pleiteando a fixação da pena-
base no mínimo legal, a aplicação do redutor previsto no §4o, do artigo
33, da Lei Antidrogas, a substituição da pena privativa de liberdade por

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restritiva de direitos, o abrandamento do regime prisional e a redução da
pena de multa, entendendo por sua inconstitucionalidade (fls. 230/240).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 247/252) e oferecido o r. parecer
pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 272/281), manifestou-se o
Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do
recurso.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à
análise do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 18 de
janeiro de 2019, por volta das 11 horas, na Estrada do Cajurú,
10, Cajurú, nesta cidade e comarca, PEDRO FELIPE DE
MORAES ALVARENGA e WENDEL GUILHERME
NOGUEIRA DOS SANTOS, qualificados a fls. 10 e 15,
agindo em concurso e com identidade e propósitos, tinham
em depósito e transportavam, sem autorização, para fins de
tráfico, porções de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida
como “maconha”, substância capaz de causar dependência
física e psíquica.”
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em
flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 02/04), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 07/08), pelo laudo de constatação provisória

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n.o 23.661/2019 (fls. 283/284), pelo laudo do exame químico-
toxicológico n.o 24.782/2019 (fls. 78/80 e 93/95) e pela prova oral
colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo
de constatação provisória (fls. 283/284): 205,6 gramas de Cannabis
sativa.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“O corréu PEDRO, interrogando perante a autoridade policial,
disse que deu carona para WENDEL, porém não sabia que ele portava
drogas (fls. 10). Em juízo, PEDRO tornou-se revel, desinteressando-se
por exercer a autodefesa.”
“WENDEL,
interrogado
perante
a
autoridade
policial,
confessou a prática delitiva. Declarou que pretendia levar os
entorpecentes para o bairro Campos dos Alemães e pediu carona ao
corréu PEDRO, anotando que ele não tinha conhecimento das drogas
no veículo (fl. 15).”
“Em juízo, WENDEL novamente confessou ter praticado o delito
de tráfico. Informou que pretendia levar as drogas ao Campos de São
José, e pediu carona ao corréu PEDRO. Durante o percurso o carro
ficou sem combustível, ocasião em que foram abordados pelos policiais.

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Conhecia o corréu apenas de vista. As drogas estavam embaixo do
banco do passageiro, mas PEDRO não sabia. O corréu estava "virado"
e embriagado, e por isso não sentiu o cheiro dos entorpecentes. Na
infância foi preso por tráfico. Atualmente trabalha informalmente em
uma gráfica, mas não possui registro em carteira. É usuário de
maconha. Era gerente do tráfico e ganhava aproximadamente R$
400,00 por quinzena. Não conhecia os policiais (arquivo digital).”
“O policial militar FABIO LUIZ VELOSO ouvido apenas na
fase policial por se encontrar afastado de suas atividades em razão de
um AVC, narrou que estavam se deslocando para atendimento de uma
ocorrência, quando visualizaram dois indivíduos suspeitos no interior
do veículo Fiat/Uno, de placas BJN 7124- Resende/RJ. Realizaram a
abordagem, mas nada de ilícito foi encontrado com eles. No interior do
veículo, junto ao assoalho, encontraram uma sacola plástica contento
68 porções de "maconha", já embaladas para venda, além de três
pacotes de folhas de seda. WENDEL informalmente confessou que
estava transportando a droga para um outro ponto de vendas. PEDRO
negou saber da droga no veículo. Esclareceu que o cheiro da
"maconha" no carro era muito forte, deixando evidente que havia
entorpecentes ali. PEDRO estava na direção do veículo, mas não
possuía habilitação para dirigir (fl. 05).”
“O policial JOSÉ CLÁUDIO AFONSO JÚNIOR, asseverou que
estavam se deslocando para atendimento de ocorrência, quando
visualizaram um veículo parado na Estrada do Cajuru. Suspeitaram dos
dois indivíduos que estavam no interior do carro, porque demonstraram

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certo nervosismo. Em revista pessoal nada de ilícito foi encontrado com
os acusados. Passaram a realizar a busca no veículo; junto ao assoalho,
ao lado carona, localizaram uma sacola de plástico contendo 68
porções de "maconha", já embaladas para venda, e três pacotes
contendo folhas de seda. Após indagá-los, o réu WENDEL confessou
informalmente a prática do tráfico, dizendo que estava realizando o
transporte da droga para outro bairro. Pedro, por sua vez, afirmou que
não sabia da existência de entorpecentes no carro. Entretanto, o cheiro
de maconha no veículo era muito forte, deixando evidente a presença da
droga. Não se recorda qual réu possuía quantia em dinheiro (arquivo
digital).”
Da prova oral lançada na r. sentença sob o crivo das partes e o seu
cotejo com os demais elementos probatórios existentes nos autos do
processo é autorizado inferir que estão cabalmente demonstradas a
existência material do crime descrito na denúncia e a responsabilidade
penal dele decorrente.
Insurge-se o apelante unicamente quanto ao tópico da r. sentença
relativo à dosimetria e ao regime de cumprimento de pena.
Passa-se à análise das sanções:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao artigo 42 da Lei no
11.343/2006 e ao artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada 1/6
(um sexto) acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade de droga
apreendida, a localização de três pacotes de folhas de papel de seda e a
quantia em dinheiro de R$ 64,00.

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Todavia, a quantidade de drogas apreendidas, embora não seja
ínfima, não é excessiva a ponto de justificar o incremento da basilar e,
ainda, a natureza da substância ilícita não possui nenhuma
excepcionalidade a demandar um recrudescimento da pena-base, pois a
droga é aquela frequentemente comercializada no País (maconha).
Ademais, as circunstâncias em que se deu a prisão do acusado
em nada se distingue das usualmente presentes em crime dessa natureza,
de modo que a apreensão de pacote de folha de seda e da importância
em dinheiro não justificam o referido aumento.
Assim, fixam-se as basilares nos mínimos legais de 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, em que pese reconhecida a
atenuante da confissão espontânea, a pena permanece inalterada em
razão do entendimento constante na Súmula no 231 do C. Superior
Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, o redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei
Antidrogas não poderia mesmo incidir, pois a existência de informações
acerca da prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico de
drogas (Processo no 0033179-47.2017.8.26.0577 fls. 85/86) revela que
o acusado se dedicava à atividade criminosa há tempo, situação que se
difere daquela atribuída à figura do traficante ocasional, que não faz do
tráfico seu modo de vida. Nesse sentido:

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PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL
DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS.AUSÊNCIA DE
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGAIS.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA
DE ATOS INFRACIONAIS. POSSIBILIDADE. DECISÃO
MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A
decisão agravada deve ser mantida por seus próprios
fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência
pacífica do STJ. 2. Como é consabido, para a incidência da
minorante especial prevista no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, é necessário o preenchimento dos requisitos legais
previstos no dispositivo, quais sejam, primariedade, bons
antecedentes,
ausência
de
dedicação
às
atividades
criminosas e não integração à organização criminosa. 3. A
existência de atos infracionais praticados pelo agente,
embora
não
caracterizem
reincidência
ou
maus
antecedentes, podem denotar dedicação às atividades
criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do
§4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o não
preenchimento dos requisitos legais. Precedentes. 4. Agravo
regimental improvido. (AgRg no REsp 1560667/SC, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
17/10/2017, DJe 23/10/2017).
Além disso, a quantidade de droga apreendida, a forma de seu
acondicionamento (68 porções de maconha, com peso de 205,6 gramas
da substância), e a apreensão de petrechos, tais como pacotes de folha de
seda, são indicativos da dedicação do apelante a atividades criminosas.
Aliás, o próprio apelante disse ao magistrado que era gerente do tráfico.
Nesse sentido:
(...) Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o,
da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos
bons antecedentes do acusado, que este não integre
organização criminosa e que não se dedique a atividades
delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno

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traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico
de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato
isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art.
33 da mencionada lei federal. Na hipótese dos autos, a
negativa pela incidência da causa especial de diminuição da
pena, prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, deu-se
em razão da convicção do julgador, de existir dedicação à
atividade criminosa, em face da apreensão de expressiva
quantidade de droga, pois mantinha em sua residência,
98,5g de cocaína em pedra, 19,3g de cocaína em pó e 49,5g
de
maconha,
devidamente
acondicionadas
para
a
mercancia. Em juízo, o paciente confirmou que a droga era
sua e que pretendia revendê-la. Disse que o dinheiro
encontrado era oriundo do tráfico de entorpecente [...]
Negou ser usuário de droga (fl. 56). Em razão desses fatos,
entendeu o julgador que o paciente se dedica a esta
atividade criminosa, apenas revendendo a droga, sem
utilizá-la para consumo próprio. Aliás, registro que este
Superior Tribunal tem decidido também que a apreensão de
grande
quantidade
de
drogas,
a
depender
das
peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a
dedicação
do
acusado
a
atividades
criminosas
e,
consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial
de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente
com o mundo das drogas. (STJ, HC 283.816/SP, Rel.
Ministro
SEBASTIÃO
REIS
JÚNIOR,
julgado
em
08/08/2016) (grifo meu).
No mais, ante o disposto no artigo 387, §2o, do Código de
Processo Penal, observa-se que o recorrente respondeu solto ao processo
em comento. A detração não influi, assim, na fixação do regime
prisional, que fica mantido na modalidade inicial fechado, tendo em
vista o quantum da pena imposta, bem como as circunstâncias judiciais
desfavoráveis já ressaltadas na presente decisão, tais como a apreensão
de não ínfima quantidade de entorpecente e de objetos relacionados ao
comércio ilícito, como pacotes de folha de seda, as quais indicam a
dedicação do acusado à atividade criminosa, nos termos do § 3.o do
artigo 33, combinado com o artigo 59, ambos do Código Penal, o que
impede a alteração do regime fixado na r. sentença.

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Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput, ambos do
Código Penal).
Ressalte-se que o afastamento da multa ou a sua redução
implicaria violação aos princípios da legalidade e da individualização da
pena. O valor unitário estabelecido foi o mínimo e seu parcelamento
poderá ser requerido no processo de execução com base na alegada
impossibilidade econômica.
Não há que se falar em inconstitucionalidade da pena pecuniária
prevista na Lei no 11.343/2006, como alega a Defesa, isso porque, assim
como nos demais crimes em que o agente obtém proveito econômico
(delitos contra o patrimônio, por exemplo), a pena de multa está incluída
no preceito secundário do tipo sem que se vislumbre qualquer
inconstitucionalidade ou ofensa às garantias constitucionais da isonomia
e individualização da pena. E, diga-se, é a certeza da obtenção de
expressivas quantias que movem alguns indivíduos à prática do tráfico
de drogas, não obstante a extrema nocividade de tal comportamento à
sociedade brasileira.
Nesse sentido, aliás, já decidiu a Col. 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:
TRÁFICO - Inconstitucionalidade da pena pecuniária
Inocorrência - apenas opção clara do legislador, sem

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qualquer óbice constitucional, no sentido de coibir de
maneira eficaz a sua conduta, considerada de extrema
gravidade, de natureza hedionda, contra a saúde pública e
impulsionadora de outros delitos também de elevada
nocividade social. (Relator(a): Alex Zilenovski; Comarca:
Campinas; Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data do julgamento: 19/09/2016; Data de registro:
20/09/2016)
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
de Wendel Guilherme Nogueira dos Santos apenas para fixar a pena
base no mínimo legal, sem reflexo na reprimenda final, mantendo-se, no
mais, a r. sentença.
Com o trânsito em julgado, a Vara de origem adotará as
providências necessárias ao cumprimento das penas.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator