Tribunal: TJSP
Processo: 0015941-73.2015.8.26.0451
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-22
Data de publicação: 2021-01-25

Ementa:
Apelação. Estelionato. Preliminar de nulidade da instrução. Inocorrência de violação ao disposto nos artigos 206 e 208 do CPP. Preliminar rejeitada. Mérito. Autoria e materialidade demonstradas. Prova segura. Palavra da ofendida em consonância com as demais provas dos autos. Condenação mantida. Dosimetria. Pena bem dosada. Manutenção do acréscimo referente à reincidência. Duas condenações

Ementa:
Apelação. Estelionato. Preliminar de nulidade da instrução. Inocorrência de violação ao disposto nos artigos 206 e 208 do CPP. Preliminar rejeitada. Mérito. Autoria e materialidade demonstradas. Prova segura. Palavra da ofendida em consonância com as demais provas dos autos. Condenação mantida. Dosimetria. Pena bem dosada. Manutenção do acréscimo referente à reincidência. Duas condenações definitivas, sendo uma recidiva específica. Abrandamento do regime inicial para o semiaberto. Substituição por restritiva de direitos. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000989097
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0015941-73.2015.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante DANIEL
LONGATTI ELIAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu Daniel Longatti
Elias, apenas para fixar-lhe o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a r.
sentença. Fará declaração de voto divergente o Des. Francisco Orlando., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE
(Presidente
sem
voto),
FRANCISCO
ORLANDO
E
ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 2 de dezembro de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13.292
Apelação no 0015941-73.2015.8.26.0451
Comarca: Piracicaba
Apelante: Daniel Longatti Elias
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Estelionato. Preliminar de nulidade da instrução.
Inocorrência de violação ao disposto nos artigos 206 e 208
do
CPP.
Preliminar
rejeitada.
Mérito.
Autoria
e
materialidade demonstradas. Prova segura. Palavra da
ofendida em consonância com as demais provas dos autos.
Condenação mantida. Dosimetria. Pena bem dosada.
Manutenção do acréscimo referente à reincidência. Duas
condenações definitivas, sendo uma recidiva específica.
Abrandamento do regime inicial para o semiaberto.
Substituição por restritiva de direitos. Impossibilidade.
Recurso parcialmente provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 283/288, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Daniel Longatti Elias foi condenado
às penas de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de
reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 13 (treze) dias-
multa, fixados no valor unitário mínimo, porque incurso no artigo 171,
caput, do Código Penal, sendo deferido ao réu o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, o acusado apelou buscando, em preliminar, a
nulidade do feito a partir da audiência de instrução, por entender que houve
ofensa ao disposto nos artigos 206 e 208 do Código de Processo Penal. No
mérito, requer a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente,
pleiteia a redução do acréscimo referente à reincidência, o reconhecimento

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da confissão extrajudicial e a compensação integral com a recidiva, e o
abrandamento do regime prisional (fls. 297/310).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 314/336) e oferecido o r. parecer
pela douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 346/359), manifestou-se o
Ministério Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do
recurso.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Preliminarmente, sublinha-se, a fim de examinar a eventual
incidência do § 5.o do art. 171 do Código Penal, na redação que lhe foi
dada pela Lei n.o 13.964/2019, que a denúncia foi oferecida em 21 de
setembro de 2016 (fls. 01/02).
Cumpre salientar que com o advento da Lei no 13.964/2019, também
conhecida como “Lei Anticrime”, mudanças foram operadas no sistema
penal, uma delas, prevista no artigo 2o da referida legislação, alterou a
natureza da ação penal em relação ao delito de estelionato, que era de pública
incondicionada e passou a ser condicionada à representação, conforme §5o do
artigo 171 do Código Penal, que possui a seguinte redação:

“Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:
I -
a Administração Pública, direta ou indireta;
II -
criança ou adolescente;
III - pessoa com deficiência mental; ou

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IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.”
Observo que a referida norma possui natureza mista, uma vez que
disciplina condição da ação, de caráter processual, que, por sua vez, está
intimamente ligada ao instituto da decadência, que tem caráter de direito
material, tanto que a ação penal é matéria prevista também no Código
Penal (título VII).
Assim, considerando o caráter híbrido da regra acerca da
representação contida na Lei Anticrime, sua aplicação somente retroagirá
em relação aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n.o
13.964/2019, em que ainda não oferecida a denúncia pelo Ministério
Público.
Nesse sentido precedente do Colendo Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do HC no 187.341, entendeu que o §5o do artigo 171 do
Código Penal somente é aplicável aos casos em que ainda não houver
oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, afastando-se,
portanto, a retroatividade da norma aos casos em que já observado o ato
jurídico perfeito.
Confira-se:
HABEAS
CORPUS.
ESTELIONATO.
AÇÃO
PENAL
PÚBLICA CONDICIONADA A PARTIR DA LEI N.
13.964/19 ("PACOTE ANTICRIME"). IRRETROATIVIDADE
NAS HIPÓTESES DE OFERECIMENTO DA DENÚNICA JÁ
REALIZADO. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E
DA
LEGALIDADE
QUE
DIRECIONAM
A
INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL APLICÁVEL.
ATO JURÍDICO PERFEITO QUE OBSTACULIZA A
INTERRUPÇÃO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE NORMA

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ESPECIAL
A
PREVER
A
NECESSIDADE
DE
REPRESENTAÇÃO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA DE
ILEGALIDADE.
HABEAS
CORPUS
INDEFERIDO.
1.Excepcionalmente, em face da singularidade da matéria, e de
sua relevância, bem como da multiplicidade de habeas corpus
sobre o mesmo tema e a necessidade de sua definição pela
PRIMEIRA TURMA, fica superada a Súmula 691 e conhecida a
presente
impetração.
2.Em
face
da
natureza
mista
(penal/processual) da norma prevista no §5o do artigo 171 do
Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em
todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a
denúncia pelo Ministério Público, independentemente do
momento da prática da infração penal, nos termos do artigo
2o, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira
“condição de procedibilidade da ação penal”. 3.Inaplicável a
retroatividade do §5o do artigo 171 do Código Penal, às
hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a
denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma
vez que, naquele momento a norma processual em vigor
definia a ação para o delito de estelionato como pública
incondicionada,
não
exigindo
qualquer
condição
de
procedibilidade para a instauração da persecução penal em
juízo. 4.A nova legislação não prevê a manifestação da
vítima como condição de prosseguibilidade quando já
oferecida a denúncia pelo Ministério Público. 5.Inexistente,
no caso concreto, de ilegalidade, constrangimento ilegal ou
teratologia apta a justificar a excepcional concessão de
Habeas Corpus. INDEFERIMENTO da ordem. (HC
187.341/SP, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MOARES,
julgado em 13/10/2020).
No mais, a preliminar de nulidade da instrução acenada pela douta
defesa não merece prosperar.
Isso porque, conforme se observa das declarações prestadas por
Fátima Maria Logatti, genitora do apelante, registradas por meio de
gravação audiovisual, a testemunha não prestou o compromisso de dizer a
verdade ao depor contra seu filho e, dessa forma, não há falar em ofensa ao
disposto nos artigos 206 e 208 do Código de Processo Penal.

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Como bem asseverou o Ministério Público (fl. 316): “Com efeito, a
Juíza que presidiu a audiência em nenhum momento exigiu que a
testemunha cumprisse o disposto no artigo 203, do Código de Processo
Penal ou a advertiu das penas do falso testemunho, tendo se limitado a
perguntar o que ela sabia a respeito do ocorrido, após confirmar o grau
de parentesco entre ela e o recorrente”.
Portanto, o que houve, evidentemente, foi erro material no Termo
de Audiência de fl. 274, no qual constou o compromisso de dizer a
verdade, o que não invalida o depoimento prestado pela testemunha, no
qual, repisa-se, não teve de prestar o compromisso ao depor contra seu
filho.
Com efeito, conforme se verifica nas alegações finais (fls.
279/283), a mencionada preliminar sequer foi alegada, tampouco houve
qualquer irresignação defensiva na ata de audiência ou durante o
depoimento da testemunha.
Importante destacar que o sistema das nulidades processuais se
funda na máxima “não há nulidade sem prejuízo” (artigo 563 do Código
de Processo Penal). Ao interpretar esse dispositivo, o C. Supremo Tribunal
Federal fixou posicionamento de que, independentemente de a nulidade ser
absoluta ou relativa, há necessidade de demonstração do prejuízo, o que
não ocorreu no presente caso. Confira-se:
O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a
demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício,
podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa,

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pois não se decreta nulidade processual por mera presunção.
(...). (STF. HC 132149 AgR, Relator(a): Min. LUIS FUX,
Primeira
Turma,
julgado
em
02/06/2017,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-128
DIVULG
14-06-2017
PUBLIC
16-06-2017) (grifo meu).
Assim, rejeitada a preliminar, passo à análise do mérito do recurso.
Segundo a denúncia, no dia 01 de junho de 2015, por volta das
11h53min, na Rua Cristo Redentor, no 406, bairro Cidade Azul, na cidade e
Comarca de Piracicaba, Daniel Longatti Elias obteve para si, vantagem
ilícita, em prejuízo da vítima Marcela Cristina Faganello, induzindo-a em
erro, mediante meio fraudulento.
A materialidade do crime descrito na denúncia foi comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls. 06/08), pelo anúncio de jornal (fl. 11), pelo
recibo de pagamento de aluguel (fl. 12) e pela prova oral colhida.
A autoria também é inquestionável.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“(...) o réu na fase policial (fls. 30/31) contou que residia junto
com sua avó, no imóvel da frente do endereço do imóvel utilizado para o
crime. Havia no mesmo terreno uma casa nos fundos. Resolveu aplicar
este golpe, pois é usuário de cocaína há quinze anos e não tinha dinheiro
para consumir o entorpecente. O golpe consistia em captar interessados
em locar o imóvel em que residia por meio de anúncio em jornal. Não se
recorda a data da publicidade e anunciou a casa em que residia, pois ela

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era maior e mais conservada que a casa dos fundos. Uma mulher entrou
em contato, por telefone, interessada na locação e pagou R$2.000,00 (dois
mil reais) como adiantamento de duas parcelas mensais, não se
recordando a data. Tinha a intenção de morar nos fundos com a avó, mas
isto não foi aceito por ela, motivo pelo qual a vítima não se mudou.
Utilizou o dinheiro para comprar roupas e drogas. Já foi preso e
processado pelos crimes de estelionato e roubo. Em juízo, ele não
compareceu e foi decretada sua revelia (fls. 183)”.
“A vítima M. C. F., na fase policial (fls. 09 e 60) contou que esteve
no local dos fatos com Daniel Longatti Elias para alugar a residência.
Ficou acordado que alugaria tanto a casa da frente quanto a dos fundos
pela quantia de R$1.000,00 (mil reais). Deu como sinal de adiantamento a
quantia de R$2.000,00 (dois mil reais). Fez o acerto com Daniel na data
de primeiro de junho e ficou certo que dia seguinte voltaria na casa para
limpá-la para poder mudar. Quando retornou, foi atendida pela mãe de
Daniel, Sra. Fátima, que a informou que a residência não estava
disponível para alugar e que a casa pertencia à avó do acusado. Fatima
disse ainda que Daniel havia pegado o dinheiro do sinal e sumido, não
sabendo seu paradeiro. Quando fez o acerto referente ao aluguel, a avó de
Daniel estava presente, tendo o réu lhe mostrado a residência. Fez apenas
um recibo do valor pago a Daniel, de R$2000,00 (dois mil reais), não
havendo nenhum contrato referente ao aluguel. Viu o anúncio da locação
do imóvel no Jornal Gazeta, em que constava também o número de
telefone “34214218”. Depois que o fato ocorreu, tentou entrar em contato
com Daniel pelo número, mas a linha consta como inexistente.
Posteriormente, declarou ainda que (fls. 60) o ato negocial com Daniel foi

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acompanhado por Paulínia, genitora do réu. Ela não se opôs no que fora
acordado, bem como, não demonstrou qualquer patologia mental. Ela não
autorizou e não discordou, apenas esteve presente.
Em juízo, a vítima contou que viu o anúncio no jornal Gazeta de
Piracicaba de que o imóvel estava sendo alugado. O réu estava presente e
a avó dele também. A proposta para locação da casa seria R$ 800,00.
Propôs a ele o pagamento de R$1.000,00 para ficar com as duas casas.
Propôs-se a pintar a casa e combinou a pagamento de R$ 2.000,00. O réu
fez a cópia da chave e lhe entregou e combinou que depois de dois dias ele
sairia do imóvel. Ele não saiu da casa como tinha combinado, mesmo
depois de tantos contatos. A mãe do réu falou com ela e disse que Daniel
não tinha direito de alugar o imóvel, pois era da avó dele. O acusado
sumiu e não recebeu de volta o dinheiro. A avó dele não atendia mais as
ligações telefônicas. Chegou a ir até o imóvel para tentar ocupá-lo, mas
não conseguiu entrar, pois o réu trocou a fechadura e a chave que tinha
lhe dado não servia. O imóvel estava ocupado nessa ocasião porque havia
barulho, mas ninguém atendia. Não conhecia o acusado até então. A avó
do réu não apresentou qualquer deficiência no momento em que foi
conhecer o imóvel e parecia estar de acordo com a locação, chegando até
a apresentar a cozinha para ela”.
“Na fase policial (fls. 10), FATIMA contou que é mãe adotiva de
Daniel Longatti Elias. O réu reside com sua avó que é enferma e tem mal
de Alzheimer. Quando Marcela esteve na casa de sua mãe, recepcionou-a
e ficou sabendo, através dela, que havia alugado a residência após ter
visto anúncio do aluguel nos classificados do Jornal Gazeta, tendo feito
acordo com Daniel sobre o valor do aluguel. Informou Marcela que a

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residência é de sua genitora Paulina e que não estava para alugar, uma
vez que sua mãe reside nesta. Ficou ainda sabendo através de Marcela
que ela teria dado um adiantamento de R$2.000,00 (dois mil reais) para
seu filho Daniel. Depois do fato, o acusado saiu de casa e seu paradeiro é
incerto. Não sabia que Daniel tinha colocado o anúncio no Jornal Gazeta.
Não é a primeira vez que Daniel comete tal ato. Não sabe o paradeiro de
seu filho. Seu filho já furtou pertences de pessoas que residiram na casa
dos fundos do terreno da casa de sua mãe. Atualmente, um casal que
também alugou a casa através de Daniel está residindo na casa dos
fundos. Ficou sabendo através deste casal que o acusado teria entrado na
residência, dia vinte e oito de junho, e teria furtado um computador e um
celular. Este casal também pagou um adiantamento para seu filho. Daniel
é usuário de drogas e já foi preso por furto. Não tem nenhum envolvimento
com os delitos de Daniel e desconhecia o fato dele haver colocado a
residência de sua mãe para locação.
FATIMA, em juízo, narrou que sua mãe estava doente e foi ficar em
sua casa uns tempos. Nesse tempo, seu filho pôs no jornal para alugar o
carro da avó. A vizinha lhe contou que um carro diferente tinha passado a
noite na garagem da casa. Falou com Marcela e ela lhe devolveu a chave.
Não sabe se Marcela deu algum dinheiro para Daniel e não se lembra se
ele trocou a fechadura da casa. Falou com seu filho e ele disse que achava
que poderia alugar porque sua mãe estava morando com ela. Depois de
um tempo seu filho não foi mais localizado. Sua mãe tinha Alzheimer e,
pelo que se lembra, foi ela quem contou a genitora sobre a locação do
imóvel pelo réu e ela não estava com ele quando mostrou a casa para a
vítima. Não havia consentimento seu ou de sua mãe para que seu filho

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alugasse o imóvel.”
“O Investigador de Polícia RODRIGO, por carta precatória (fls.
213/226) disse que o réu teria colocado o imóvel a venda se passando por
proprietário. A vítima realizou pagamento antecipado do aluguel e quando
foi até o imóvel, este já estava ocupado pela avó do acusado. Não chegou
a conversar com o réu. Tentou localizá-lo, mas sem êxito”.
Da prova oral lançada, sob o crivo das partes, na r. sentença e o seu
cotejo com os demais elementos probatórios existentes nos autos do
processo é autorizado inferir que estão cabalmente demonstradas a
existência material do crime imputado na denúncia e a responsabilidade
penal dele decorrente.
A vítima, sempre que ouvida, apresentou relatos harmônicos.
Informou ter visto o anúncio de aluguel do imóvel no jornal Gazeta de
Piracicaba e propôs ao réu o pagamento de R$ 1.000,00. Ao final,
acordaram que ela adiantaria o valor de R$ 2.000,00 referente a dois
alugueis. O acusado fez a cópia da chave e lhe entregou. Todavia, ao
chegar no imóvel, a genitora de Daniel informou que o local não estava
disponível para aluguel, porquanto era de propriedade da avó do réu, que
morava no local. A ofendida não recuperou o dinheiro.
As declarações da vítima devem ser prestigiadas pelo julgador, uma
vez que, em delitos patrimoniais, são de expressiva relevância na solução da
ação penal. Se suas informações são prestadas com segurança, de forma
coerente e em harmonia com as demais provas, devem ser aceitas sem

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restrições. Nesse contexto a palavra da vítima restou corroborada pelo
restante da prova oral colhida, em especial o depoimento da testemunha
Fátima, genitora do réu, o qual não deve ser desconsiderado, como já
mencionado, além do depoimento do policial civil. No mais, o anúncio do
jornal (fl. 11) e o recibo de pagamento (fl. 12) amparam tais declarações.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. ROUBO. OFENSA AO ART. 155 DO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
PENAL
-
CPP.
NÃO
OCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA.
PRISÃO DOMICILIAR. CRIME COMETIDO MEDIANTE
GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As provas
produzidas na fase extrajudicial foram corroboradas pelas
declarações da vítima e pelo depoimento testemunhal de
Jonathan, colhidos em juízo, podendo ser valoradas na formação
do juízo condenatório, não havendo se falar em violação ao
disposto no art. 155 do CPP. 2. Ressalta-se que "Nos crimes
patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da
vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada
pelas demais provas dos autos" (AgRg no AREsp
1078628/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018). 3. No que
tange à concessão do benefício da prisão domiciliar, verifica-se
que a conduta perpetrada foi cometida mediante grave ameaça
ou violência (roubo), o que impede a concessão da benesse. 4.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp
1552187/SP,
Rel.
Ministro
JOEL
ILAN
PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019).
Ainda,
em
que
pese
as
alegações
defensivas,
segundo
posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o testemunho de
agentes públicos (policiais civis, militares e guardas municipais), além de
gozarem de fé pública, devem ser valorados como qualquer outro

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depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação de
seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no
processo penal. Confira-se:
(...). CONDENAÇÃO. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS
CORROBORADO COM DEMAIS ELEMENTOS DOS
AUTOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. 1. A
condenação do agravante foi alicerçada nos testemunhos dos
policiais, meio de prova idôneo, e corroborada com os demais
elementos constante nos autos, portanto, em conformidade
com a jurisprudência pacífica deste Sodalício, situação que
atrai o disposto na Súmula n. 83/STJ, também aplicável ao
recurso especial interposto com fundamento na alínea "a" do
permissivo constitucional. 2. Agravo regimental improvido.
(STJ. AgRg no AREsp 615.878/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe
22/04/2015) (grifo meu).
Dessa forma, o estelionato resultou configurado, pois o réu induziu
a vítima em erro, mediante meio fraudulento, ao inserir anúncio na seção
de classificados do Gazeta de Piracicaba, dispondo a residência de sua avó
para locação, sem o seu consentimento. Iludida, a vítima adiantou o
pagamento de dois meses de aluguel no valor de 2.000,00. Certo, assim, o
meio fraudulento empregado pelo apelante no confronto da vítima para a
obtenção de vantagem ilícita.
O conjunto probatório, portanto, é robusto, inexistindo dúvidas
quanto à ocorrência do delito de estelionato, não havendo que se falar em
absolvição por insuficiência de provas.
Passa-se à análise das penas.

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Na primeira fase, considerando o disposto no artigo 59 do Código
Penal, a pena-base foi majorada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal,
em
decorrência
dos
maus
antecedentes
do
réu
(fl.
176
-
0001447-48.2011.8.26.0451, com trânsito em julgado em 16.04.2018),
alcançando 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-
multa. Observo que se trata de condenação por crime de estelionato e por
fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao ajuizamento desta
ação penal, razão pela qual, nos termos da jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, pode ser valorada como maus antecedentes.
Na segunda etapa, diante da dupla reincidência do réu (fls. 179/180
e 130/131
Processo no 0017447-31.2008.8.26.0451; e fls. 176/178 e
130/131
Processo no 0001644-76.2006.8.26.0451), sendo uma delas
específica, de rigor a manutenção do acréscimo na fração de 1/5 (um
quinto), atingindo a pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e
quatro) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
Ainda nessa fase, em que pese a irresignação defensiva, entendo
que não é o caso de reconhecer a confissão extrajudicial. Isso porque, a
confissão em momento algum foi considerada pela magistrada de origem
como fundamentação para a condenação, a qual se fundou nos demais
elementos de prova, de modo que, in casu, não incide o disposto no
Súmula no 545 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Na última fase, ausentes causas modificadoras, a pena tornou-se
definitiva naquele patamar.

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Considerando o quantum da pena imposta, os maus antecedentes e
a reincidência específica do acusado, fixo-lhe o regime inicial semiaberto,
suficiente à reprovação da conduta ilícita.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos e de conceder a suspensão condicional da execução da pena em
virtude de expressa vedação legal (artigo 44, inciso II, e artigo 77, inciso I,
ambos do Código Penal).
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso do réu Daniel Longatti Elias, apenas para
fixar-lhe o regime inicial semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator

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Apelação Criminal no 0015941-73.2015.8.26.0451.
Apelante: Daniel Longatti Elias
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Voto n° 13.292 – Relator.
Voto no 43.637 - Revisor.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO.

Peço vênia à douta maioria para divergir no
que diz respeito à questão prejudicial, porque tenho entendido que a Lei 13.964, de 24 de dezembro de
2019, deve retroagir para beneficiar o agente, cuidando-se de acusação da prática de estelionato.
Ao incluir o parágrafo 5° no artigo 171, do Código Penal, a “novatio
legis” acabou criando verdadeira condição de procedibilidade, porque passou a condicionar o exercício da ação
penal à representante ação do ofendido.

Cuida-se de norma que beneficia o agente, e que, portanto, deve retroagir,
ante o que estabelece o parágrafo único, do artigo 2°, do Código Penal: “A lei posterior que de qualquer modo
favorecer o agente aplica-se a fatos anteriores, ainda que decidido por sentença condenatória transitada em
julgado” (redação dada pela Lei 7.209/1984).

A questão é tormentosa. Discute-se, em suma, se o princípio “tempus regit actum” deve nortear
também a aplicação das normas processuais ditas híbridas ou mistas, que possuem parte material/penal e parte
instrumental/processual, como o caso vertente, que criou condição de procedibilidade que, não implementada,
impede o Estado de dar início à persecução criminal.

A alteração transformou a natureza da ação penal para processamento do crime de estelionato,
que anteriormente era pública incondicionada e passou a ser pública condicionada à representação. Excetuadas as
hipóteses dos incisos I a IV, do § 5o, somente se procede mediante representação.

Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio, na recentíssima obra
“Comentários ao Pacote Anticrime”, Ed. Atlas, ed. 2020, p. 53, destacam:

“Por tratar-se de norma mista (tanto direito material quanto
processual, ou, como preferem alguns doutrinadores, numa norma processual
penal material), parece-nos que a aplicação deva ser imediata e retroativa,
alcançando, inclusive, os fatos praticados antes da vigência da Lei
13.964/2019. A solução que se nos apresenta mais adequada é aquela que foi
utilizada pela Lei 9.099/1995 quando de sua entrada em vigor. Em suas
Disposições Finais, especificamente no art. 91, a Lei 9.099/1995 fez a
seguinte previsão:

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‘Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação
parta a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante
legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de
decadência’.

A douta maioria sustenta o contrário, ao argumento de que já havia já havia
denúncia oferecida quando a “novatio legis” entrou em vigor.

Mas com a devida vênia, cuidando-se de dispositivos processuais penais mistos, sua aplicação deve ser regulada
pelos princípios que norteiam as normas de direito material (penal), mitigando-se a incidência da regra do “tempus
regit actum” e da teoria do isolamento dos atos processuais, de modo que a nova lei processual de caráter híbrido
somente se aplicará de imediato se não violar, suprimir ou restringir garantias constitucionais e processuais penais do
acusado, a fim de compatibilizar o artigo 2o, do Código de Processo Penal, com o disposto no artigo 2o, parágrafo
único, do Código Penal, e no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal. E assim é porque não se concebe um
Direito Processual Penal desvinculado do Direito Penal, considerando que este somente se concretiza por intermédio
daquele, de modo que o artigo 2o, do CPP, lido de forma isolada e não sistêmica, não resistiria a uma filtragem
constitucional (quando confrontado com o artigo 5o, XL). Neste sentido, aliás, preleciona o professor Aury Lopes Jr.,
em “Direito Processual Penal”, 17a ed., p. 127, citando Paulo Queiroz e Antonio Vieira, em Retroatividade do
Direito Penal e Garantismo _ Boletim IBCCrim no 143, outubro de 2004. Assim, se a norma híbrida for mais
benéfica ao acusado, deve retroagir.

O argumento de que o oferecimento da denúncia seria ato jurídico perfeito sempre com a
devida venia não merece prosperar. O ato jurídico perfeito é garantia concebida em favor do cidadão, que pode
invocá-la para limitar o poder do Estado. Conceber que o oferecimento da denúncia constitui ato jurídico perfeito a
fim de conferir tratamento mais gravoso ao acusado subverte a natureza dos direitos e garantias individuais,
permitindo que o Estado invoque uma garantia fundamental contra o cidadão, procedimento normativamente
autofágico, que não pode ser admitido.

Em caso análogo, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu:

“(...) 4. A retroação do § 5o do art. 171 do Código Penal alcança todos os
processos em curso, ainda sem trânsito em julgado, sendo que essa não gera
extinção da punibilidade automática dos processos em curso, nos quais a
vítima não tenha se manifestado favoravelmente à persecução penal.
Aplicação do artigo 91, da Lei no 9.099/95, por analogia.
5. O ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais
benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos
XXXVI e XL do art. 5o da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de
origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao
Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim
de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual. Considerar o
recebimento da denúncia como ato jurídico perfeito inverteria a natureza dos
direitos fundamentais, visto que equivaleria a permitir que o Estado invocasse
uma garantia fundamental frente ao cidadão.
6. Ordem parcialmente concedida, confirmando-se a liminar, para determinar
a aplicação retroativa do § 5o do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei
n. 13.964/2019, devendo ser a vítima intimada para manifestar interesse na
continuação da persecução penal em 30 dias, sob pena de decadência, em

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aplicação analógica do artigo 91, da Lei n. 9.099/1995.”, em HC 583.837/SC,
Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 12/8/2020.

Não se desconhece que a mesma Sexta Turma, agora em Acórdão relatado pela Ministra
Laurita Vaz, recentemente decidiu em sentido contrário, considerando desnecessária a representação:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ESTELIONATO. PLEITO PELA INCIDÊNCIA IMEDIATA DO § 5o DO
ART. 171 DO CÓDIGO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N.
13.964/2019. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA COMO CONDIÇÃO DE
PROCEDIBILIDADE
DA
AÇÃO
PENAL.
APLICAÇÃO
AOS
PROCESSOS EM CURSO. HC N. 583.837/SC. REPRESETNAÇÃO É ATO
QUE
DISPENSA
MAIORES
FORMALIDADES.
PRECEDENTES.
VONTADE DA VÍTIMA PRESENTE NOS AUTOS. MINUTA DE
AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO
DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, quando do
julgamento do HC n. 583.837/SC, da relatoria do Ministro Sebastião Reis
Júnior, firmou entendimento pela necessidade de aplicação imediata aos
processos em curso do comando normativo insculpido no § 5o, do art. 171 do
Código Penal, com a redação da Lei n. 13.964/2019.
2. In casu, entretanto, não se aplica a citada compreensão, na
medida em que a condição de procedibilidade - representação – pode ser
depreendida do boletim de ocorrência e da portaria policial.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de
que a representação é ato que dispensa maiores
formalidades, sendo suficiente que a vítima ou quem a represente legalmente
apresente manifestação para que os fatos sejam devidamente apurados, tal
como ocorre na hipótese dos autos (...)”, em AgRg no AREsp 1.668.091/PR,
Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 04/09/2020.

Mas ponderáveis que sejam os argumentos, se a nova lei passou a exigir a representação
como condição de procedibilidade, creio que sem ela o Ministério Público não estará autorizado a agir, porque como
já visto o ato jurídico perfeito é garantia concebida em favor do cidadão, que pode invocá-la para limitar o poder do
Estado, não se concebendo a inversão do princípio num estado democrático de direito.

Lembro que matéria análoga foi submetida à apreciação da Colenda Suprema Corte por
iniciativa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na ADIN no 1.791, que questionava a
constitucionalidade do art. 90, da Lei 9.099/1995:

“Art. 90. As disposições desta Lei não se aplicam aos processos
penais cuja instrução já estiver iniciada”.

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E na ocasião ficou decidido que:

“Penal e processual penal. Juizados especiais. Art. 90 da Lei 9.099/1995.
Aplicabilidade. Interpretação conforme para excluir as normas de direito
penal mais favoráveis ao réu.

O art. 90 da Lei 9.099/1995 determina que as disposições da Lei dos
Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos penais nos quais a fase de
instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de normas de natureza
processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2o do
CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de
direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir
para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5o, XL, da Constituição
Federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995 para excluir de
sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis aos réus contidas
nessa lei” (Rel. Ministro Joaquim Barbosa).

A Lei 13.964/2019, é verdade, não reproduziu o art. 91, da Lei 9.099/1995, mas o
princípio é o mesmo: a ação penal no crime de estelionato passou a ser condicionada à representação da vítima, e
sem ela o Ministério Público não está autorizado a agir.

Ante o exposto, o meu voto convertia o julgamento em diligência para
que, baixando os autos, a vítima fosse notificada a esclarecer se pretende ver processado o autor do fato, podendo a
manifestação de vontade ser dada ao próprio oficial de justiça, ou em juízo, se a vítima assim preferir. Todavia,
vencido na questão prejudicial, no mérito o meu voto acompanha o relator, no provimento parcial ao
inconformismo.
FRANCISCO ORLANDO
Revisor

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