Tribunal: TJSP
Processo: 1060628-46.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-21
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
TRIBUTÁRIO - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECEBIMENTO DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL HÁBIL – EMISSÃO POR EMPRESA CUJA SITUAÇÃO CADASTRAL FOI ENQUADRADA COMO NULA – PRETENSÃO À ANULAÇÃO DO AIIM – Não cabimento – Autora que não comprovou a alegada boa-fé – Responsabilidade solidária pelo pagamento do ICMS - Subsistência do Auto de Infração e Imposição de Multa - Multa

Ementa:
TRIBUTÁRIO - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - RECEBIMENTO DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL HÁBIL – EMISSÃO POR EMPRESA CUJA SITUAÇÃO CADASTRAL FOI ENQUADRADA COMO NULA – PRETENSÃO À ANULAÇÃO DO AIIM – Não cabimento – Autora que não comprovou a alegada boa-fé – Responsabilidade solidária pelo pagamento do ICMS - Subsistência do Auto de Infração e Imposição de Multa - Multa que deve ser reduzida a 100% do valor do tributo - Inconstitucionalidade dos juros com base na Lei Estadual no 13.918/09, porquanto superiores à taxa SELIC (Tema no 1.062/STF) – Procedência parcial – Sucumbência recíproca, com redistribuição dos respectivos ônus - Sentença reformada.
Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000028814
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1060628-46.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RI
HAPPY BRINQUEDOS S/A, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente) E BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 21 de janeiro de 2021.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1060628-46.2018.8.26.0053 -Voto no 12888
Voto no 12888
Apelação Cível no 1060628-46.2018.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Ri Happy Brinquedos S/A
Apelado: Estado de São Paulo
MM. Juiz: Adriano Marcos Laroca
TRIBUTÁRIO - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO
DE MULTA - RECEBIMENTO DE MERCADORIA
DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL HÁBIL

EMISSÃO
POR
EMPRESA
CUJA
SITUAÇÃO
CADASTRAL FOI ENQUADRADA COMO NULA

PRETENSÃO À ANULAÇÃO DO AIIM Não cabimento
Autora que não comprovou a alegada boa-fé

Responsabilidade solidária pelo pagamento do ICMS -
Subsistência do Auto de Infração e Imposição de Multa -
Multa que deve ser reduzida a 100% do valor do tributo -
Inconstitucionalidade dos juros com base na Lei Estadual no
13.918/09, porquanto superiores à taxa SELIC (Tema no
1.062/STF) Procedência parcial Sucumbência recíproca,
com redistribuição dos respectivos ônus - Sentença
reformada.
Apelo parcialmente provido.
Trata-se ação de rito ordinário ajuizada por Ri Happy Brinquedos S/A em
face do Estado de São Paulo, objetivando a anulação do suposto débito fiscal
referente ao Auto de Infração no 4.107.419-1 e, de forma subsidiária, seja
reconhecida abusividade dos juros de mora e multas aplicados.
Segundo a inicial, a autora foi autuada por ter recebido mercadorias
acompanhadas de notas fiscais emitidas por empresa considerada em situação
irregular perante o fisco. Defende, no entanto, que: “...agiu de boa-fé, tomando todos
os cuidados cabíveis e possíveis à época da realização das operações para adquirir
produtos de uma empresa idônea. Tanto o é, que a declaração de inidoneidade da
empresa RIOPACK INDÚSTRIA DE PRODUTOS PLÁSTICOS EIRELI foi posterior
às operações realizadas, o que demonstra a sua regularidade, viabilizando a tomada
de crédito de ICMS (...) No que tange à efetiva realização das operações, diante da
análise dos documentos juntados, verifica-se que a AUTORA realmente realizou o

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pagamento pelas mercadorias por meio de TED à conta da empresa e escriturou tais
operações, o que demonstra novamente boa-fé da mesma”. Ainda, “os juros de mora
não podem superar a Taxa Selic (...) observa-se abuso na aplicação da multa, uma
vez que as mesmas perfazem montante superior a 450% (quatrocentos e cinquenta
por cento) do imposto”.
A r. sentença de fls. 553/555, cujo relatório se adota, julgou
improcedente o pedido, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Condenou a autora ao
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em
10% do valor atualizado da causa (artigo 85, § 4o, III, do CPC).
Apela a autora (fls. 559/582), alegando que a constatação da regularidade
das operações pode ser facilmente confirmada mediante a análise dos documentos
acostados nos autos, sendo despicienda instrução probatória. Ressalta que em
consulta do CNPJ da fornecedora no SINTEGRA, este constava como ativo
anteriormente à realização das operações. Assim, a apelada “não pode exigir que a
APELANTE presumisse que as notas fiscais de seu fornecedor seriam inidôneas nem
que a situação fiscal daquela empresa seria irregular, sem que tal irregularidade
tivesse sido verificada e divulgada pelo órgão fiscal à época dos fatos”. Ainda, “Não
bastassem as diligências que demonstram a boa-fé da APELANTE, fala ainda em seu
favor a comprovação da efetiva realização das operações, o que se comprova pela
juntada dos comprovantes de pagamento em favor da RIOPACK INDÚSTRIA DE
PRODUTOS PLÁSTICOS EIRELI, respectivas Notas Fiscais referentes às operações
indicadas no Auto de Infração e escrituração contábil que indica a entrada das
Notas Fiscais e respectivos creditamentos”. Por fim, de forma subsidiária, aduz que
os juros de mora aplicados são inconstitucionais e que há confisco na multa cobrada.
Contrarrazões às fls. 608/624.
Eis o breve relato.
A autora, Ri Happy Brinquedos S/A, foi autuada em 19/03/2018,
conforme revela o Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.107.419-1 (fls. 67/73),
cuja anulação postula, pelo seguinte fundamento:

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“I - INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTAÇÃO FISCAL NA
ENTREGA,
REMESSA,
TRANSPORTE,
RECEBIMENTO,
ESTOCAGEM OU DEPÓSITO DE MERCADORIA OU, AINDA,
QUANDO COUBER, NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:
1. Recebeu no período de julho, setembro, novembro e dezembro do ano
2013 mercadoria(s) no valor de R$ 33.665,98 (trinta e três mil e
seiscentos
e
sessenta
e
cinco
reais
e
noventa
e
oito
centavos)acompanhados de notas fiscais que não atendem às condições
previstas no item 3, do parágrafo 1o do artigo 56 RICMS/00, conforme se
comprova pelas cópias dos documentos juntados. O contribuinte foi
notificado a apresentar provas de que efetivamente adquiriu as
mercadorias e outras informações consideradas relevantes para o Fisco.
As provas apresentadas em atendimento à notificação citada encontram-
se anexas. Os documentos fiscais foram considerados inidôneos
conforme Processo SF no 19605-73085/2015. Publicada, no Diário
Oficial do Estado em 13 de maio de 2016, a Declaração de Nulidade de
inscrição estadual do suposto emissor dos documentos fiscais: RIO
PACK INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS-EIRELI, Inscrição
Estadual no.142.453.690.115, CNPJ no. 16.677.055/0001-70.
INFRINGÊNCIA: Arts. 203, arts. 459, art. 459, §1°, do RICMS (Dec.
45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. III, alínea "a" c/c §§ 1°, 9°
e 10°, da Lei 6.374/89”.
Tem-se, pois, que a autuação tem por base a responsabilidade solidária
pelo pagamento de ICMS de empresa que recebe mercadoria desacompanhada de
nota fiscal hábil, nos termos do disposto no artigo 203 do RICMS/00 (“Artigo 203 -

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O destinatário da mercadoria ou do serviço é obrigado a exigir documento fiscal
hábil, com todos os requisitos legais, de quem o deva emitir, sempre que obrigatória
a emissão”).
E, o artigo 11, § 1o, do RICMS/00 prevê, expressamente, que se presume
ter interesse comum, para efeito da solidariedade tributária, o adquirente da
mercadoria em operação realizada sem documentação fiscal.
Desse modo, o imposto relativo às operações próprias do remetente das
mercadorias foi corretamente exigido, restando expressamente consignado, no AIIM,
o fundamento legal de tal exigência.
A empresa autora, apesar de demonstrar a prática de algumas diligências
necessárias, não conseguiu demonstrar, com a segurança necessária, a efetiva
realização das transações sob análise, com a empresa RIOPACK INDÚSTRIA E
COMÉRCIO DE PLÁSTICOS EIRELI, restando, assim, prejudicada a alegação de
boa-fé.
Para fundamentar sua pretensão, a apelante-autora demonstrou a
realização de consulta da situação cadastral da empresa vendedora (Riopack), em
12.06.2013, que se apresentou regular perante o SINTEGRA/ICMS (fl. 351). Foram
apresentadas, também, as notas fiscais destacadas no Auto de Infração, além de
documentos de transferências bancárias em favor da Riopack (fls. 354/355, 358/359,
361/362 e 364/365), que seriam correspondentes àquelas notas fiscais. Ainda,
apresentou cópia do livro de registro de entrada de bens (fls. 368/444).
Entretanto, observando com atenção as notas fiscais e os comprovantes
de pagamento, constata-se que não há coincidência de valores entre tais documentos.
A título exemplificativo, apenas, vê-se que, para demonstração de pagamento da nota
fiscal no 000.000.202 (fl. 354), com o valor de R$ 7.599,55, foi juntado o
comprovante de depósito bancário, no valor de R$ 169.829,50 (fl. 355). O
documento de fl. 356, produzido unilateralmente, dá a entender que o valor da nota
fiscal foi quitado juntamente com outras tantas notas. Entretanto, causa espécie o fato
destas outras notas fiscais não figurarem no levantamento do Auto de Infração,

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inexistindo demonstração, do mesmo modo, que foram incluídas no Livro Registro
de Entradas daquele período.
E, entendendo que tais elementos (prova documental) foram suficientes
para demonstração de sua boa-fé, a apelante-autora abriu mão da produção de outros
meios de prova.
Assim, deveria ter tomado os cuidados necessários para a lisura de suas
operações comerciais. A verificação da regularidade de seus fornecedores e clientes é
obrigação legal dos contribuintes. Conforme o artigo 22-A da Lei 6.374/89, o
contribuinte deve, em suas operações ou prestações com outros contribuintes,
comprovar a regularidade destes perante o fisco:
“Artigo 22-A - Sempre que um contribuinte, por si ou seus
prepostos, ajustar a realização de operação ou prestação
com outro contribuinte, fica obrigado a comprovar a sua
regularidade perante o fisco, de acordo com o item 4, do §
1o, do artigo 36, e também a exigir o mesmo procedimento da
outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria
ou prestador do serviço, quer como destinatário ou tomador,
respectivamente.”
Observa-se, contudo, que não há prova segura nos autos de que a autora
tenha tomado os cuidados necessários para verificar se a empresa, posteriormente
declarada inidônea, estava efetivamente em atividade nos locais indicados e em
situação regular, não bastando, para tanto, mera consulta no SINTEGRA e
comprovação do pagamento das mercadorias.
Não consta dos autos qualquer comprovação de que a autora se
preocupou com a regularidade da empresa fornecedora, como, por exemplo,
verificação da localização efetiva do estabelecimento, troca de e-mails com

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responsáveis pela empresa contratante. Importante anotar que instada à produção de
provas (fl. 527), a autora informou “que o conjunto probatório até o momento
produzido nos presentes autos é suficiente para comprovar a regularidade do
creditamento de CMS efetuado pela AUTORA” (fl. 532).
Ainda, é cediço que a boa-fé do contribuinte adquirente de mercadorias,
desde que comprovada a efetiva operação, autoriza o creditamento do ICMS
proveniente de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, nos moldes da Súmula
STJ no 509, contudo, no caso, não se discute acerca do princípio da não-
cumulatividade (do direito ao aproveitamento do crédito de ICMS), ainda que a
infração verse sobre documentação inidônea.
Não obstante, ainda que analisada a existência (ou não) de boa-fé da
apelante para o fim de legitimação dos atos por ela praticados, insta salientar, repita-
se, que a prova dos autos não comprova que a autora, efetivamente, realizou a
aquisição das mercadorias junto à empresa indicada como vendedora e que se
preocupou em verificar a regularidade da pessoa jurídica Riopack Indústria de
Produtos Plásticos Eireli, cuja situação cadastral foi enquadrada como nula, com
efeitos a partir de 04/06/2013, tendo em vista a constatação “da ocorrência da
hipótese prevista no inciso I-simulação de existência do estabelecimento ou da
empresa do artigo 30 do Decreto 45.490/00 (RICMS), devidamente apurada
mediante regular Procedimento Administrativo, Processo SF-19605-73085/2015”
(fl. 294).
Restou consignado que “Foi emitida a Ordem de Serviço Fiscal no
01.1.02134/13-2 e os trabalhos foram iniciados com consultas aos bancos de dados
da SEFAZ, onde foi constatada a existência de mais de 2.000 NFes de saídas,
somando aproximadamente R$ 18.000.000,00 (dezoito milhões de reais) e R$
3.000.000,00 (três milhões de reais), de NFes de entradas, sem que houvesse
apresentado nenhuma GIA nem efetuado nenhum pagamento de ICMS” (fl. 262).
E, conforme julgamento administrativo realizado pelo Tribunal de
Impostos e Taxas, extrai-se:

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“Independentemente de qualquer alegação por parte do Autuado, a
tipicidade
da
infração
de
recebimento
de
mercadorias
desacompanhada de documentação hábil encontra-se delineada
pelo dispositivo legal vigente, restando plenamente comprovada
pelos elementos de prova que instruem o feito fiscal. Não há
dúvidas de que o recebimento das mercadorias documentado no
Livro Registro de Entradas (fls. 348/424) foi subsidiado em
documento fiscal inábil a fazê-lo, visto que emitido por
estabelecimento irregular perante o fisco.
Em relação à alegada boa-fé, o texto da súmula do STJ é bem
claro no sentido de permitir ao adquirente aproveitar os créditos
de ICMS destacados em documentos fiscais considerados
inidôneos pelo fisco, quando demonstrada a veracidade da compra
e venda, relativizando, desta forma, a responsabilidade objetiva
estabelecida pelo art. 136 do Código Tributário Nacional:
“Súmula 509/STJ: É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os
créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente
declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra
e venda”.
Da mesma forma, na sessão monotemática realizada pela Câmara
Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo em
29/05/2012, foi alcançado o consenso quanto aos pressupostos
mínimos para que se configure a boa-fé, consistentes em:
· Realização de consulta ao SINTEGRA (antes da transação
comercial);
· Exibição do comprovante de pagamento às empresas cujas notas
fiscais foram declaradas inidôneas, e

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· Comprovação da efetividade das operações realizadas antes do
reconhecimento da inidoneidade dos documentos.
No entanto, o entendimento adotado nos precedentes judiciais e
administrativos citados não se aplica ao caso presente, uma vez
que tratam do direito de o adquirente aproveitar os créditos de
ICMS destacados em documentos fiscais considerados inidôneos
pelo fisco, quando demonstrada a veracidade da compra e venda,
não sendo possível alargar esse raciocínio para abranger os casos
de recebimento de mercadorias acompanhadas de documentação
fiscal inábil” (fls. 347/348).
Como se vê, o FISCO não questiona a circulação de mercadorias, tanto
que cobra o ICMS correspondente, somado de multa pelo recebimento de
mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais hábeis.
Na espécie, tem-se a autora como responsável solidária pelo pagamento
do tributo, uma vez que não conseguiu demonstrar sua boa-fé.
Prosseguindo, mantida a autuação, passa-se a decidir a respeito da multa
e do índice de juros moratórios.
E, nesses pontos, razão assiste à autora.
A multa foi aplicada com base no artigo 85, inciso III, alínea “a” c/c §§
1o, 9o e 10, da Lei Estadual no 6.374/1989:
“Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e
acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre
Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes

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penalidades:
(...)
III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega,
remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de
mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de
serviço:
a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou
depósito de mercadoria desacompanhada de documentação
fiscal - multa equivalente a 35% (trinta e cinco por cento) do
valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha
promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou
depósito da mercadoria; 15% (quinze por cento) do valor da
operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador
o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a
50% (cinquenta por cento) do valor da operação;
(...)
§ 1o - A aplicação das penalidades previstas neste artigo
deve ser feita sem prejuízo da exigência do imposto em auto
de infração e das providências necessárias à instauração da
ação penal cabível, inclusive por crime de desobediência.
(...)
§ 9o - As multas previstas neste artigo, excetuadas as
expressas em UFESP, devem ser calculadas sobre os
respectivos valores básicos atualizados observando-se o
disposto no artigo 96 desta lei;
§ 10 - O valor das multas deve ser arredondado, com
desprezo de importância correspondente a fração da unidade

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monetária.”
Como se vê, implica em 50% do valor da operação (fl. 69), que supera o
quádruplo do valor do imposto, montante que se mostra excessivo.
Portanto, impõe-se a redução da multa para 100% do valor do imposto
exigido, consoante a jurisprudência do Pretório Excelso:
“Quanto à multa aplicada, o acórdão recorrido consignou
que se trata de multa punitiva e está alinhada com a
jurisprudência desta Corte no sentido da abusividade da
multa punitiva caso arbitrada acima do montante de 100%
(cem por cento) do valor do tributo.” (ARE 949147 AGR /
RS, Relator Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, 1a
Turma, j. 21.06.2016)
A propósito, nesse sentido, o entendimento desta Colenda 13a Câmara de
Direito Público, em caso parelho, assemelhado, a exemplo da Apelação no
0012130-65.2011.8.26.0348, Relator Desembargador SOUZA MEIRELLES, j.
03.09.2014:
“Apelação cível
Demandas anulatória e cautelar
preparatória ICMS Operação interestadual de saída de
solventes
Autuação da vendedora/requerente pela não
comprovação
do
recebimento
da
mercadoria
no
estabelecimento de destino, em outro ente federativo

Inocorrência de cerceamento de defesa
Questão
controvertida unicamente de direito, a prescindir da

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produção de outras provas
Agravo retido que não
comporta guarida.
Cláusula FOB Existência que, conquanto baste a afastar a
responsabilidade civil do vendedor, não interfere na seara
fiscal Convenções particulares que não são oponíveis ao
Fisco Inteligência do art. 123 do CTN
Presunção de
realização
da
operação
internamente
quando
não-
comprovada sua entrega a estabelecimento em outro ente
federativo

Irrelevância
de
eventual
boa-fé

Responsabilidade tributária que remanesce íntegra

Precedentes do A. STJ e desta C. Câmara
Higidez do
lançamento.
Multa tributária Aplicação do princípio constitucional do
não-confisco Orientação do Pretório Excelso no sentido de
que delineiam efeitos confiscatórios as penalidades que
suplantem 100% do valor do imposto não-recolhido

Necessidade de redução da multa a tal patamar. Sentença
reformada em parte
Agravo retido desprovido e apelo
parcialmente provido”.
E, recentemente, ainda nesta Colenda 13a Câmara de Direito Público, a
Apelação Cível no 1009263-55.2015.8.26.0053, Relator Desembargador BORELLI
THOMAZ, j. 15.02.2017.
Nem se diga da necessidade de observância da cláusula de reserva de
plenário, porquanto desnecessária em se tratando de entendimento consolidado do
Pretório Excelso, como se dá na espécie.
Sobre o tema:

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“A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz
necessária quando houver jurisprudência consolidada do
STF sobre a questão constitucional discutida.” (STF, Agravo
Regimental no Recurso Extraordinário no 748.257-SERGIPE,
2a Turma, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, j.
06.08.2013)
Apontou-se, na oportunidade, a decisão do Plenário pela limitação da
multa a 100% do valor do tributo, e concluiu-se pela desnecessidade de observância
da aludida cláusula de reserva do de plenário:
“Por oportuno, vale ainda destacar trecho de recente
julgamento do Plenário desta Corte que bem elucida o tema:
'A propósito, o Tribunal Pleno desta Suprema Corte,
por ocasião do julgamento da ADI-MC 1075, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 24.11.2006 e da ADI 551, Rel. Min.
Ilmar Galvão, DJ 14.10.2000, entendeu abusivas
multas moratórias que superam o percentual de 100%
(...)' (RE 582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Desse modo, evidenciada a existência de entendimento
consolidado nesta Corte sobre o tema em análise, não há
falar em ofensa ao art. 97 da Lei Maior. Ademais, nos termos
da jurisprudência deste Tribunal, “(...) não é necessária
identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos
quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou de
constitucionalidade. Requer-se, sim, que as matérias
examinadas sejam equivalentes” (AI 607.616- AgR/RJ, Rel.
Min. Joaquim Barbosa).”

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Por fim, quanto aos juros, o pedido procede, pois o artigo 96 da Lei
Estadual no 6.374/89, na redação conferida pela Lei Estadual no 13.918/09, prevê os
juros de mora incidentes sobre os débitos fiscais de forma abusiva, em total
desrespeito à razoabilidade e proporcionalidade que impedem a natureza
confiscatória do tributo.
Confira-se:
“Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do
artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem:
I - relativamente ao imposto:
a) a partir do dia seguinte ao do vencimento, caso se trate de imposto
declarado ou transcrito pelo fisco nos termos dos artigos 56 e 58 desta
lei, de parcela devida por contribuinte enquadrado no regime de
estimativa e de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das
alíneas “b”, “c”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “i”, “j” e “l” do inciso I do
artigo 85 desta lei;
b) a partir do dia seguinte ao último do período abrangido pelo
levantamento, caso se trate de imposto exigido em auto de infração na
hipótese da alínea “a” do inciso I do artigo 85 desta lei;
c) a partir do mês em que, desconsiderada a importância creditada, o
saldo tornar-se devedor, caso se trate de imposto exigido em auto de
infração, nas hipóteses das alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, “h”, “i” e “j”
do inciso II do artigo 85 desta lei;
d) a partir do dia seguinte àquele em que ocorra a falta de pagamento,
nas demais hipóteses;II - relativamente à multa aplicada nos termos do
artigo 85 desta lei, a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura

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do auto de infração.
§ 1o - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento)
ao dia.
§ 2o - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento
do débito fiscal, incluindo-se esse dia.
§ 3o - Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor que a
fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento.
§ 4o - Os juros de mora previstos no § 1o deste artigo, poderão ser
reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como
parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com
recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil.
§ 5o - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá
ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente”.
Note-se que a taxa de juros de mora incidente sobre débitos tributários
de ICMS foi fixada em 0,13% ao dia, que resulta na incidência de juros no patamar
de 3,9% ao mês e 46,8% ao ano.
A matéria já foi apreciada pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça, em 27.02.2013, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n°
0170909-61.2012.8.26.0000,
Relator
Desembargador
PAULO
DIMAS
MASCARETTI, que reconheceu a inconstitucionalidade da interpretação dada pelo
Fisco Estadual à Lei 13.918/09, e decidiu que a aplicação de taxa de juros sobre o
imposto não deve exceder à SELIC. Isto porque, considerando a competência
concorrente para legislar sobre a matéria (ar. 24, I, da CF), cabe à União editar
normas gerais e aos Estados suplementá-las no âmbito local. Segue ementa:

PODER JUDICIÁRIO
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“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e % da Lei
Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n°
13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os
tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que
estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do
Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC -
Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são,
desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito
Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto
no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da
União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4° do referido preceito
constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre
normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas
gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao
Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local,
aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores,
firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar
índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o
mesmo fim (v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao
estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas
finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não
integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1%
ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso"- Lei voltada à
regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos
federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de
Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação
legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser
adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir
da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo
legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir
que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na
aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem

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como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente
público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia
que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a
caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder
Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade,
contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir
interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado
precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista
questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que a
taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção
monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo
fim
Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da
interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas em
causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance
valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) -
Procedência parcial da arguição”.
Nesse sentido, cumpre citar a tese firmada pelo A. Supremo Tribunal
Federal, em 26.08.2019, no julgamento do ARE no 1.216.078/SP (Tema de
Repercussão Geral no 1.062/STF): “Os estados-membros e o Distrito Federal podem
legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes
sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela
União para os mesmos fins.” (d.n.).
Com isso, impõe-se a parcial procedência do pedido inicial, para limitar a
multa punitiva ao valor do tributo devido e arredar a incidência dos juros de mora
com base na Lei Estadual no 13.918/09, porque superiores à taxa SELIC.
Em consequência, tendo em vista a sucumbência recíproca das partes,
necessária a alteração da distribuição dos ônus de sucumbência, arcando a empresa-
apelada com o pagamento de metade das despesas processuais e a FESP com o
reembolso em favor daquela da outra metade. Quanto aos honorários advocatícios, do

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mesmo modo, as duas partes arcarão com o pagamento de honorários advocatícios
em favor dos patronos da parte contrária. A empresa-autora pagará o montante de
11% sobre o valor do débito remanescente, a ser definido na fase de liquidação,
enquanto que a FESP pagará o montante de 11% sobre o proveito econômico
auferido pela empresa-autora (diferença entre o valor original e o valor após
adequação dos juros de mora e multa), também a ser definido na fase de liquidação,
já considerado, nas fixações acima, o trabalho desenvolvido em grau recursal.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo
constitucional ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com
a redação dada pela Resolução 772/2017).
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para julgar
parcialmente procedentes os pedidos, no sentido de, mantida a autuação fiscal,
reduzir a multa para 100% do valor do imposto exigido e afastar os juros superiores à
taxa SELIC, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator