Tribunal: TJSP
Processo: 0010207-37.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Execução Penal e de Medidas Alternativas
Órgão julgador: Cesar Mecchi Morales
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –Pleito de retificação do cálculo de pena cujo teor considerou como data-base à obtenção de nova progressão de regime aquela atinente ao anterior deferimento da benesse – Acolhimento - Hipótese que não contempla realização de exame criminológico para aferição do requisito subjetivo – Necessidade, diante das particularidades do caso concreto, de se observar como marco a

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –Pleito de retificação do cálculo de pena cujo teor considerou como data-base à obtenção de nova progressão de regime aquela atinente ao anterior deferimento da benesse – Acolhimento - Hipótese que não contempla realização de exame criminológico para aferição do requisito subjetivo – Necessidade, diante das particularidades do caso concreto, de se observar como marco a data do preenchimento do requisito objetivo.

RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2021.0000019335
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0010207-37.2020.8.26.0041, da Comarca de Campinas, em que é agravante
MARDONIO DE ALMEIDA GIL COPINO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso a fim de que a data para início de contagem de prazo à
progressão ao regime aberto seja aquela em que preenchido o requisito objetivo
para a progressão anterior. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ
ANTONIO CARDOSO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
CESAR MECCHI MORALES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Agravo de Execução Penal no 0010207-37.2020.8.26.0041 -Voto no 15.134
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Agravo em Execução Penal no 0010207-37.2020.8.26.0041
Comarca: Campinas
Agravante: Mardônio de Almeida Gil Copino
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de primeiro grau: Dra. Fernanda Alves da Rocha Branco de Oliva
VOTO no 15.134
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL –Pleito de
retificação do cálculo de pena cujo teor considerou
como data-base à obtenção de nova progressão de
regime aquela atinente ao anterior deferimento da
benesse – Acolhimento - Hipótese que não contempla
realização de exame criminológico para aferição do
requisito
subjetivo
–
Necessidade,
diante
das
particularidades do caso concreto, de se observar como
marco a data do preenchimento do requisito objetivo.
RECURSO PROVIDO.
1. Irresignado com o teor da respeitável decisão de fls.
10/11, que deferiu progressão ao regime semiaberto e determinou a atualização do
cálculo de pena, agrava Mardônio de Almeida Gil Copino.
Sustenta que o mencionado cômputo considerou como
marco para contagem do lapso temporal necessário à obtenção de nova progressão de
regime a data da prolação da decisão concessiva da benesse, não obstante, nos termos
da tese firmada no âmbito do IRDR no 2103746-20.2018.8.26.0000, deva ser
consignada a data do preenchimento do requisito objetivo (cf. razões de fls. 1/5).
Regularmente processado, o recurso foi respondido em
contraminuta pelo Ministério Público (fls. 18/22).
Mantida a r. decisão pela MMa. Juíza de primeiro grau
(fl. 23), a douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento (fls.
32/36).
É o relatório.

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Agravo de Execução Penal no 0010207-37.2020.8.26.0041 -Voto no 15.134
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2. O agravante – reincidente – foi condenado à pena de
6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no
art. 33, caput, da Lei de Drogas. Principiou o cumprimento em 10/01/2017, com
término previsto para 29/10/2023 (fls. 8/9).
Em 16/06/2020 sobreveio a decisão impugnada, que
deferiu a progressão ao regime semiaberto e determinou a atualização do cálculo de
pena (fls. 10/11), cujo teor consignou como data-base para a contagem do lapso
temporal necessário à obtenção da nova progressão a do mencionado
pronunciamento judicial (fls. 12/14).
3. Dispõe o art. 112 da LEP que a progressão de regime
será sempre realizada de forma progressiva, depois de cumprido o lapso temporal
necessário no regime mais gravoso e se demonstrado mérito pelo sentenciado. Tanto
assim, que para a progressão de regime não basta o cumprimento do requisito
objetivo – lapso temporal, sendo necessário, também, que o sentenciado cumpra o
requisito subjetivo – mérito, para obtenção da benesse da progressão.
Desta forma, quando o sentenciado cumpre o lapso
temporal adquire uma expectativa de direito à progressão, que só será deferida se ele
demonstrar estar apto à vivenciar regime menos gravoso.
Sobre tal análise, diga-se, não se trata apenas do
atestado de bom comportamento, podendo o magistrado considerar outros fatores,
bem como determinar a realização do exame criminológico.
Confira-se o recente julgado do Superior Tribunal de
Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
DECISÃO
DE
NATUREZA
DECLARATÓRIA.
ENTENDIMENTO
DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DATA-BASE PARA FUTURA
PROGRESSÃO. DATA EM QUE FORAM PREENCHIDOS OS
REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO
PENDENTE. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.
EXAME CRIMINOLÓGICO. ADEQUAÇÃO PARA AFERIR O
REQUISITO SUBJETIVO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO
ARESTO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT
DO QUAL NÃO SE CONHECEU. DECISÃO MANTIDA.

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Agravo de Execução Penal no 0010207-37.2020.8.26.0041 -Voto no 15.134
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INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal,
no HC n. 115.254/SP, passou a adotar o posicionamento de que,
por ter a decisão que concede a progressão de regime natureza
meramente declaratória, o marco inicial para a concessão do
benefício é a data do preenchimento dos requisitos estabelecidos
no art. 112 da Lei de Execução Penal. 2. No caso em análise,
embora preenchido anteriormente o requisito objetivo pelo
paciente, o lapso inicial a ser considerado para fins de promoção
carcerária é o momento em que foi implementado o último
requisito legal, o qual, segundo a Corte estadual, foi atestado por
meio de "Informações Psicológicas e Relatório Social,
elaborados em 31 de julho de 2019 e assinados por psicólogo e
assistente social respectivamente, atestando o mérito do paciente
para a obtenção da almejada progressão de regime", ocasião em
que entendeu estar preenchido o requisito subjetivo. 3. Nesse
contexto, verifica-se que o Tribunal de origem, ao definir como
termo inicial para fins de progressão de regime o momento em
que atingidos os requisitos objetivo e subjetivo para o regime
aberto, decidiu em consonância com a jurisprudência deste
Sodalício. 4. A alegação defensiva de que o exame criminológico
não seria instrumento adequado para aferir o preenchimento ou
não do requisito subjetivo pelo apenado, não foi objeto de
deliberação pela autoridade impetrada, circunstância que impede
qualquer manifestação deste Sodalício sobre o tópico, sob pena
de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão
de instância. 5. Mantém-se a decisão singular que não conheceu
do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e
não concedeu a ordem de ofício, em razão da ausência de
constrangimento ilegal a ser sanado. 6. Agravo regimental
desprovido.” (AgRg no HC 540250/SP, Quinta Turma, rel. Min.
Jorge Mussi, j. 05/03/2020; destaquei).
4. Neste sentido, vejam-se precedentes deste Tribunal:
O caput e o §1o do artigo 112 da Lei no 7.210/84, ambos com a
nova redação dada pela Lei n. 13.964/2019 são claros ao exigir
os critérios objetivo e subjetivo para progressão, in verbis:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)

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Agravo de Execução Penal no 0010207-37.2020.8.26.0041 -Voto no 15.134
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...
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo
diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão. (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019) g.n.
Observa-se que o artigo em questão traz como requisitos o lapso
temporal mínimo como requisito objetivo, bem como a
verificação do bom comportamento carcerário, requisito
subjetivo analisado no momento da apreciação do pedido. Logo,
o requisito objetivo não é o único a ser levado em conta para
concessão do benefício, podendo ser superado quando da
verificação do requisito subjetivo. Especificamente quanto ao
requisito subjetivo, destaca-se que a Lei de Execução Penal,
quando exige o bom comportamento carcerário para a concessão
do benefício, não restringe a análise de mérito subjetivo do
sentenciado pelo Juiz, levando em conta o comportamento
carcerário, a prática de faltas disciplinares e até a forma de
cometimento dos delitos, eis que todos esses elementos indicam a
personalidade do sentenciado e obedecem ao principio da
individualização da pena, inclusive para não se colocar em risco
demasiado a sociedade. Ensina Julio Fabbrini Mirabete, que
“não basta o bom comportamento carcerário para preencher o
requisito
subjetivo
indispensável
à
progressão.
Bom
comportamento não se confunde com aptidão ou adaptação do
condenado e muito menos serve como índice fiel de sua
readaptação social” (in Execução Penal, ed. 9a, 2000, p. 346).
Neste sentido, entendemos, com a devida vênia, que a execução
de pena restritiva de liberdade se realiza em várias etapas,
adotando o Código Penal o sistema progressivo ou Irlandês, onde
se inicia a pena mais grave de reclusão pelo regime fechado e
para se passar às fases seguintes, onde a vigilância é reduzida e
sem fiscalização imediata, há necessidade de que o condenado
demonstre bom comportamento e ausência de faltas graves no seu
histórico prisional, de modo a demonstrar que assimilou a
terapêutica penal. Portanto, como exigido em lei, é necessário o
cumprimento dos requisitos objetivo e subjetivo para obter a
progressão de regime, não sendo independentes, de maneira que
a pena poderá ser descontada por maior tempo em cada regime,
a depender da comprovação do comportamento carcerário do
sentenciado.” (Agravo no 0005973-57.2020.8.26.0996, rel. Des.
Damião Cogan, j. 03/09/2020);

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Agravo de Execução Penal no 0010207-37.2020.8.26.0041 -Voto no 15.134
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“Baseando-se precipuamente no julgamento do “Habeas
Corpus” no 115.254/SP, pelo Supremo Tribunal Federal,
pretende o agravante a retificação do cálculo adstrito à
progressão de sua pena, para que este passe a considerar como
base para a aferição do período exigido para a progressão ao
regime aberto a data em que já fazia jus ao regime semiaberto, e
não a data em que a progressão a tal regime foi reconhecida
judicialmente, argumentando, neste sentido, que a decisão
judicial em questão possuiria caráter declaratório, e não
constitutivo. Tal entendimento, contudo, não merece guarida. Em
linha com o quanto bem fundamentado pelo Magistrado na
guerreada decisão de primeiro grau, faz-se de rigor atenta leitura
do que consta no antigo caput do art. 112 da Lei de Execução
Penal:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e
ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão”. Da redação do aludido dispositivo legal, que não
foi completamente descartada pela vigência da Lei no 13.964/19,
eis que esta, ao alterar a redação do § 1o do art. 112 da Lei de
Execução Penal, manteve a determinação de que, “Em todos os
casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se
ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento,
respeitadas
as
normas
que
vedam
a
progressão”, extrai-se a conclusão de que a decisão concessiva
da progressão de regime prisional não pode ser tida como
meramente declaratória, não se sustentando, consequentemente,
o pedido pela consideração da data em que o reeducando já fazia
jus à progressão ao regime semiaberto como base para o cálculo
referente à próxima progressão, ou seja, para o regime aberto.
Conforme reconhecido em sentença, a data da decisão concessiva
da progressão ao regime semiaberto é que deve ser tomada como
base para o aludido cálculo, dedução da qual se depreende que
tal decisum possui caráter constitutivo, não declaratório. Com
efeito, ao prever o legislador que o requisito objetivo adstrito à
progressão de pena pressupõe o cumprimento de “ao menos” um
sexto, infere-se que, a partir do alcance desta fração temporal, o
sentenciado passa a ter a expectativa do direito de progredir, o
qual não pode ser tido como automático ou inquestionável, já
que, mais uma vez socorrendo-se à redação do referido
dispositivo legal, impõe-se, além do delimitado requisito objetivo,
a exigência de que ostente “bom comportamento carcerário”,
tratando-se este do requisito subjetivo. Assim, verificada a

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Agravo de Execução Penal no 0010207-37.2020.8.26.0041 -Voto no 15.134
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necessidade de que a demonstração do “bom comportamento
carcerário” perdure até a data da apreciação do pedido de
progressão por parte do Juízo, ao que se exemplifica com a
hipótese de cometimento de uma falta grave em data posterior ao
alcance do período de tempo referente ao requisito objetivo, mas
anterior à decisão judicial, o que inviabilizaria a progressão
almejada, conclui-se pelo acerto da sentença agravada, que
homologou o cálculo que considerou como data-base para a
aferição do período exigido para a progressão ao regime aberto
a data correspondente à decisão que concedeu a progressão ao
regime semiaberto, não havendo falar-se em fixação de termo
retroativo. Por derradeiro, saliente-se que o acórdão que o
agravante utiliza para sustentar sua pretensão não possui caráter
vinculante, na medida em que não foi proferido em sede de ação
de controle de constitucionalidade, tampouco teve declarado
eventual efeito erga omnes.” (Agravo de Execução Penal no
0001315-35.2020.8.26.0496,
rel.
Des.
Toloza
Neto,
j.
23/05/2020).
O lapso temporal, portanto, é fixado em fração mínima,
não em prazo fatal e peremptório. Somente terá direito à benesse aquele que, além do
período mínimo, tiver reconhecido o preenchimento do requisito subjetivo
o
mérito.
5. Inúmeros precedentes desta Corte orientam-se nesse
sentido: Agravo n. 9000062-69.2019.8.26.0114, 5a. Câmara de Direito Criminal, rel.
Des. Cláudia Fanucchi; Agravo n. 0001225-61.2019.8.26.0496, 5a. Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Tristão Ribeiro; Agravo n. 9001611-83.2017.8.26.0050,
5a. Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Pinheiro Franco).
Em data recente, essa orientação foi reafirmada em acórdão
da Col. 7a. Câmara de Direito Criminal, assim ementado:
“Agravo em Execução Penal - Insurgimento quanto à forma de
elaboração do cálculo de liquidação das penas visando nova
progressão de regime prisional - Magistrado das Execuções que
fixou a data da elaboração do último laudo de exame
criminológico como termo inicial para o cômputo do requisito
objetivo para fins de progressão de regime prisional a favor do
sentenciado - Decisão que deve ser mantida - Impossibilidade de
retroatividade para a data em que o preso completou a fração de

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cumprimento da pena prevista em lei no regime anterior,
evitando-se censurável “progressão por salto” (Súmula n. 491 do
STJ) - Agravo desprovido.” (Agravo de Execução Penal no
0002666-43.2020.8.26.0496,
rel.
Des.
Otavio
Rocha,
j.
22/08/2020).
6. Por último, o recente julgamento de Embargos de
Declaração no Incidente de Demandas Repetitivas n. 2103746-20.2018.8.26.0000,
pela Egrégia Turma Especial Criminal desta Corte, fixou a Tese n. 28 - IRDR, nos
seguintes termos:
“A decisão que defere a progressão de regime tem
natureza declaratória, e não constitutiva. O termo inicial para a
progressão de regime deverá ser a data em que preenchidos os
requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei de
Execução Penal, e não a data em que efetivamente foi deferida a
progressão. Importante ressaltar que referida data deverá ser
definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o
momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o
objetivo ou o subjetivo. Vale dizer, se por último for preenchido o
requisito subjetivo, independentemente da anterior implementação do
requisito objetivo, será aquele o marco para fixação da data-base
para efeito de nova progressão de regime”.
Tal decisão, que tem caráter vinculante para os órgãos
fracionários deste Tribunal (art. 985 do Código de Processo Civil), mais uma vez
ressalta a necessidade do preenchimento de ambos os requisitos
objetivo e
subjetivo para que se obtenha a progressão de regime, e que esse preenchimento
deve ser analisado caso a caso.
7. Ocorre que, na hipótese dos autos, conquanto
requerida pelo Ministério Público a realização de exame criminológico, a MM. Juíza
de primeiro grau concluiu que a providência seria prescindível, pois o preenchimento
do requisito subjetivo pelo agravante, segundo entendeu, restou demonstrado pelo
conteúdo do boletim informativo e atestado de boa conduta carcerária (fls. 10).
Diante dessas particularidades, inviável precisar a data da implementação do
pressuposto subjetivo.

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Agravo de Execução Penal no 0010207-37.2020.8.26.0041 -Voto no 15.134
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Assim, impõe-se que seja estabelecido como marco
inicial para a contagem do lapso necessário à obtenção de nova progressão de regime
a data em que o recorrente efetivamente preencheu o requisito objetivo, in casu, aos
30/09/2019 (cf. ficha do réu de fls. 8/9). Isso porque, repita-se, no particular caso em
estudo não é possível aferir a data do preenchimento do requisito subjetivo atinente à
benesse.
8. Nos termos expostos, pelo meu voto dá-se
provimento ao recurso a fim de que a data para início de contagem de prazo à
progressão ao regime aberto seja aquela em que preenchido o requisito objetivo para
a progressão anterior.
CESAR MECCHI MORALES
Relator