Tribunal: TJSP
Processo: 1500306-42.2020.8.26.0470
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a fixação da pena-base no mínimo legal, a compensação integral entre as reincidências e confissão espontânea e o abrandamento do regime inicial. Com parcial razão. Autoria e materialidade estão devidamente comprovadas. Réu confesso. Provas dos autos

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Defesa requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a fixação da pena-base no mínimo legal, a compensação integral entre as reincidências e confissão espontânea e o abrandamento do regime inicial. Com parcial razão. Autoria e materialidade estão devidamente comprovadas. Réu confesso. Provas dos autos sustentam de forma clara e induvidosa a condenação. Versão dos policiais responsáveis pelo flagrante mostrou-se segura e harmônica, imputando a responsabilidade criminal ao acusado. Finalidade de mercancia caracterizada. A simples condição de usuário não exclui automaticamente a traficância. Condenação por tráfico era mesmo a rigor. Dosimetria comporta reparos. Na primeira fase, basilares devem ser fixadas no mínimo. A seguir, correta a compensação de uma agravante com uma atenuante, aumentando-se a reprimenda por outra agravante. Contudo, a fração de aumento deve ser diminuída para 1/6 (um sexto). Ao final, impossível aplicar o redutor. Regime fechado proporcional e necessário à hipótese em comento. Impossibilidade de substituição por restritiva de direitos. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017634
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500306-42.2020.8.26.0470, da Comarca de Porangaba, em que é apelante IVAN
MARIANO DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 16 de janeiro de 2021.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500306-42.2020.8.26.0470 -Voto no 12.596
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APELAÇÃO 1500306-42.2020.8.26.0470
Apelante: IVAN MARIANO DE SOUZA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Porangaba
Magistrado(a): Dr(a). Rodrigo Cerezer
Voto no: 12.596
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença
condenatória. Defesa requer a absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, almeja a fixação da pena-base
no mínimo legal, a compensação integral entre as
reincidências e confissão espontânea e o abrandamento do
regime inicial. Com parcial razão. Autoria e materialidade
estão devidamente comprovadas. Réu confesso. Provas dos
autos sustentam de forma clara e induvidosa a condenação.
Versão dos policiais responsáveis pelo flagrante mostrou-se
segura e harmônica, imputando a responsabilidade criminal
ao acusado. Finalidade de mercancia caracterizada. A
simples condição de usuário não exclui automaticamente a
traficância. Condenação por tráfico era mesmo a rigor.
Dosimetria comporta reparos. Na primeira fase, basilares
devem ser fixadas no mínimo. A seguir, correta a
compensação de uma agravante com uma atenuante,
aumentando-se a reprimenda por outra agravante. Contudo,
a fração de aumento deve ser diminuída para 1/6 (um sexto).
Ao final, impossível aplicar o redutor. Regime fechado
proporcional e necessário à hipótese em comento.
Impossibilidade de substituição por restritiva de direitos.
Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
defesa de IVAN MARIANO DE SOUZA, em face da r. sentença, cujo
relatório acolho, publicada em 18/09/2020, na qual o MM. Juízo da Vara
Única da comarca de Porangaba condenou-o às penas de 06 (seis) anos,
07 (sete) meses e 06 (seis) dias, de reclusão, em regime inicial fechado, e
660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, no piso, por incurso no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, negando-lhe o apelo em liberdade (fls. 116/121).
Irresignada, a Defesa apela requerendo a absolvição
por insuficiência de provas. Subsidiariamente, almeja a fixação da pena-
base no mínimo legal, a compensação integral entre as reincidências e

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confissão espontânea e o abrandamento do regime inicial (fls. 133/140).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na
qual as alegações defensivas foram rebatidas (fls. 143/146).
Regularmente
processado
o
recurso,
a
douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu improvimento (fls.
164/166), vindo os autos conclusos em 18/12/2020.
É o relatório, passo a decidir.
A r. sentença comporta reparos somente no tocante à
dosimetria.
Segundo narra a denúncia, no dia 03/08/2020, por
volta de 23h08min, na Rua José Correa Filho, 222, Vila São Francisco de
Assis, no município e Comarca de Porangaba, IVAN MARIANO DE SOUZA
trazia consigo, para fins de mercancia, trinta porções de cocaína (crack),
com peso líquido de 13,21g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente que causa
dependência física e psíquica.
Segundo consta, IVAN MARIANO, bastante conhecido
no meio policial, utilizava o local dos fatos como ponto de venda de drogas.
No dia e horário da ocorrência, o acusado estava na posse de trinta pinos
de crack destinado à venda, além de R$ 300,00 em notas diversas dentro
de um saco plástico, escondidas sob uma pedra.
Policiais militares efetivavam ronda no local do fato,
conhecido como destinado à traficância, ocasião em que visualizaram IVAN,
abaixado, próximo à guia. Tão logo avistou a viatura, o réu se assustou e
rumou em sentido contrário da rua.
Imediatamente, os militares abordaram IVAN e
encontraram os pinos de substâncias entorpecentes que estavam
escondidos no interior da barra de sua blusa. Ato contínuo, os policiais
retornaram ao local em que o acusado estava agachado próximo à guia da
calçada, onde localizaram a quantia de R$ 300,00 em notas diversas,

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acondicionadas dentro de um saco plástico, sob uma pedra.
Instado sobre os fatos, IVAN admitiu, informalmente,
que estava comercializando drogas e o dinheiro era originário da venda.
Em virtude destes fatos, IVAN foi denunciado e,
posteriormente, condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06.
Irresignada, a Defesa apela requerendo a alteração do
decisum.
Com parcial razão.
A materialidade foi devidamente comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 01/03), boletim de ocorrência (fls. 17/19), auto de
exibição e apreensão (fls. 20), laudo do exame químico-toxicológico, que
atestou a presença da substância psicotrópica (fls. 109/111)., bem como
pelas demais provas dos autos.
Da mesma forma, não pairam dúvidas em relação à
autoria delitiva.
As testemunhas Guilherme Antonio Serni Miranda da
Silva e Higor Vinicius dos Santos Granjeiro relataram os fatos em uníssono,
em ambas as fases da persecução penal, nos exatos termos da denúncia
(fls. 04/05 e mídia).
O ora apelante, em solo policial, permaneceu em
silêncio. Em Juízo, sob o crivo do contraditório, confessou a prática do crime
de tráfico de drogas, informando que realmente estava vendendo os
entorpecentes encontrados consigo (fl. 06 e mídia)
Pois bem.
Em que se pese o louvável esforço defensivo, a versão
de absolvição não merece prosperar.
Restou devidamente comprovado que IVAN MARIANO
DE SOUZA trazia consigo, para fins de mercancia, trinta porções de cocaína

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(crack), com peso líquido de 13,21g, substância definida como droga, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Com efeito, os policiais responsáveis pela prisão em
flagrante foram uníssonos e correntes ao relatarem os fatos com riqueza de
detalhes, nos exatos termos da inicial.
Afirmaram, sem hesitar, que o réu já era conhecido
nos meios policiais por realizar a traficância e, além disso, quando
questionado na ocasião do flagrante, admitiu informalmente o tráfico
de drogas.
Ressalta-se
que,
quanto
aos
depoimentos
das
testemunhas de acusação, é pacífico o entendimento de que a simples
profissão por elas exercida não enseja seu recebimento com reservas, já
que colhidos sob o compromisso de dizerem a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força
probatória e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente
em virtude da função por eles ocupada no exercício diário do combate à
criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelos
depoentes.
Desse modo, seus testemunhos não podem ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não
teriam por que mentir e incriminar injustamente o acusado, valendo frisar

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que sequer se conheciam anteriormente.
Ao contrário: os policiais foram bastante convincentes
em suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que tinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não
pode ser presumido tão somente pelo fato de sua condição funcional.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida no auto
de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
A alegação da Defesa, no sentido de que o réu está
sendo acusado injustamente, não convence.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se
alega. Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida
nos autos.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que o réu
praticava o narcotráfico, sobretudo considerando as circunstâncias da
abordagem. Ademais, o acusado confessou que realmente estava traficando
entorpecentes no local em que foi preso em flagrante.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da
substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do
crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária
atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das
ações especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar,
produzir,
fabricar,
adquirir,

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vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu se enquadra
em, pelo menos, dois núcleos do tipo penal em comento, quais sejam:
trazer consigo e guardar.
A dinâmica dos fatos não deixa dúvidas de que os
entorpecentes encontrados se destinavam ao tráfico de drogas. Anota-se
que os policiais foram seguros ao relatarem que já existiam diversas
informações apontando o réu como traficante de drogas.
Frise-se que a quantidade isolada de entorpecentes
não é hábil a afastar a caracterização do tráfico, como também nada
impede que um usuário seja também traficante, utilizando-se da
atividade espúria exatamente para poder sustentar seu vício.
Os elementos de convicção trazidos aos autos (prisão
em flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc.), além
dos depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos,
suficientes e idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante
enquadra-se perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06.
Assim, perfeita a condenação do acusado por tráfico
ilícito de drogas, não havendo que se falar em absolvição.
Bem lançada a condenação, passo à análise da
dosimetria da pena e das teses que lhe são correlatas.

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Na primeira fase, as basilares foram estabelecidas
acima do mínimo, tendo o i. Magistrado de piso justificado o aumento com
base na quantidade e natureza das drogas encontradas com o acusado-
crack.
Nesse ponto, requer a defesa a fixação da basilar no
mínimo legal.
Com razão nesse ponto.
Em que pese a natureza nefasta do crack, com o
acusado foram apreendidas 30 porções da droga, com o peso de 13,21g.
Tal quantidade não pode ser considerada exorbitante a ponto de permitir o
estabelecimento da basilar acima do mínimo legal. Outrossim, não há outras
circunstâncias judiciais negativas a serem consideradas, razão pela qual
entendo mais justo a fixação da pena-base no mínimo legal, em 05 (cinco)
anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.
Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão
espontânea a agravante da multireincidência (90/99), a pena foi aumentada
na fração de 1/5 (um quinto), sendo uma das reincidências compensadas
com a confissão espontânea e a outra agravante utilizada para o
recrudescimento da reprimenda.
Nesse
ponto,
a
combativa
defesa
requer
a
compensação integral entre as agravantes e a atenuante.
Com razão parcial.
Em primeiro lugar, anoto que se mostra justo e
proporcional a compensação de uma agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea, sendo a outra agravante utilizada para
o aumento da pena.
Esta C. 1a Câmara possui julgados nesse sentido:
“Na segunda fase do cálculo, impõe-se o
reconhecimento da confissão espontânea
como
atenuante,
a
qual
deve
ser

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compensada proporcionalmente com a
agravante da reincidência. Observa-se a
existência
de
multireincidência
do
apelante, que ostenta três condenações
anteriores por roubo e uma específica por
furto. Compensando-se uma delas com a
atenuante da confissão, sobram três
condenações pretéritas definitivas, o que
justifica, em atenção à jurisprudência da
Corte Superior, aumento na segunda fase
de apenas um quarto, fração adotada com
base
no
número
de
condenações
restantes a serem consideradas (...)”
TJ/SP-
Apelação
no
1501777-30.2019.8.26.0567, 1a Câmara
de Direito Criminal- rel. Des. Márcio Bartoli,
j. em 08/10/2020.
Por outro lado, no caso em tela, após a compensação,
resta somente uma condenação apta a configurar reincidência, razão pela
qual entendo mais correto o aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto),
atingindo o montante de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso.
Por fim, as reprimendas permaneceram inalteradas,
diante da ausência de causas de aumento e de diminuição.
Pontuo que o i. Magistrado de piso agiu de maneira
irretorquível ao não aplicar o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei
11.343/06.
Realmente, o ora apelante apresenta comprovada
reincidência, o que, por si só, impede a aplicação da mencionada causa de
diminuição, conforme previsão legal expressa.
Superado tal ponto, o regime eleito para cumprimento
inicial da reprimenda, o fechado, não comporta alteração.
Ao Magistrado compete estabelecer o regime inicial de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção
do delito, respeitados os ditames legais.

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No
caso,
há
de
se
ressaltar
que
o
réu é
comprovadamente reincidente e foi condenado à reprimenda superior a 04
(quatro) anos, sendo o regime fechado medida de rigor, nos termos do
artigo 33 do Código Penal.
Ademais, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena,
incutindo no réu a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às
Súmulas no 718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à
Súmula no 440 do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o
estabelecimento de tal regime decorre dos fatos concretos, devidamente
comprovados nos autos, e não da mera opinião deste julgador.
Como IVAN não preenche os requisitos elencados no
artigo 44 do Código Penal, uma vez que é reincidente em crime doloso,
resta impossível substituir a pena corporal por restritiva de direitos.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar deve
ser mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste momento,
ocasião na qual se confirma a materialização, mesmo que provisoriamente,
da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a ordem pública e
assegurando a aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do
Código de Processo Penal.
Ante ao exposto, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao apelo, para o fim de diminuir a pena de IVAN MARIANO DE
SOUZA para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, de reclusão e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, mantendo-se, no mais,
a r. sentença atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da
Resolução no 113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o
Juízo da Execução sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR