Tribunal: TJSP
Processo: 0004262-23.2020.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2021-01-16
Data de publicação: 2021-01-16

Ementa:
Agravo em execução. Pedido de reforma da decisão que homologou cálculo de progressão de regime, exigindo o resgate de 60% da reprimenda. Viabilidade. Embora reservado entendimento particular no sentido de ser dispensável a reincidência específica por parte do sentenciado, seguindo recente posicionamento firmado pela 6a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus no.

Ementa:
Agravo em execução. Pedido de reforma da decisão que homologou cálculo de progressão de regime, exigindo o resgate de 60% da reprimenda. Viabilidade. Embora reservado entendimento particular no sentido de ser dispensável a reincidência específica por parte do sentenciado, seguindo recente posicionamento firmado pela 6a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus no. 607.190/SP, diante da lacuna proveniente da Lei no. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), deve ser aplicada a parcela de 40%, porquanto mais favorável aos condenados reincidentes, quando não específicos em prática hedionda. Cálculo que comporta reparo. Provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000017527
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004262-23.2020.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é agravante
EMERSON VIEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo interposto por EMERSON VIEIRA, para reconhecer a
aplicação da parcela de 40% e determinar a remessa dos autos ao competente
juízo das execuções criminais, visando a reelaboração dos cálculos de benefícios.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) E LEME GARCIA.
São Paulo, 16 de janeiro de 2021.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0004262-23.2020.8.26.0509 -Voto no
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Agravo em Execução no 0004262-23.2020.8.26.0509
Comarca: Araçatuba
Agravante: EMERSON VIEIRA
Advogado: Rafaela Comunale
VOTO No. 24.192
Agravo em execução. Pedido de reforma da decisão que
homologou cálculo de progressão de regime, exigindo o
resgate de 60% da reprimenda. Viabilidade. Embora
reservado entendimento particular no sentido de ser
dispensável a reincidência específica por parte do
sentenciado, seguindo recente posicionamento firmado pela
6a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
do habeas corpus no. 607.190/SP, diante da lacuna
proveniente da Lei no. 13.964/2019 (Pacote Anticrime),
deve ser aplicada a parcela de 40%, porquanto mais
favorável aos condenados reincidentes, quando não
específicos em prática hedionda. Cálculo que comporta
reparo. Provido.
Trata-se
de
Agravo
em
Execução,
interposto por EMERSON VIEIRA em face de decisão proferida
em 13 de novembro p. p. (fl. 56), pelo MM. Juiz de Direito, Dr.
Fernando Baldi Marchetti, da Vara das Execuções Criminais da
Comarca de Araçatuba, que homologou o cálculo de penas para
fins de progressão de regime, considerando a necessidade do
resgate de 60% da reprimenda, seguindo o inciso VII, do art. 112
da Lei de Execução Penal.

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Irresignado,
o
agravante
sustenta,
resumidamente, a necessidade de reelaboração do referido
cálculo, pois, embora ostente três condenações sob execução,
somente uma delas decorre de prática hedionda e, não sendo
reincidente específico em delito dessa natureza, deve progredir
após o cumprimento de 40% da pena, conforme previsto no
inciso V, do mencionado dispositivo.
O Ministério Público, em sua contraminuta,
bateu-se pelo acerto do decisum, salientando que, uma vez
reincidente, mesmo quando não específico em crime hediondo,
deve o sentenciado resgatar 60% de sua reprimenda, parcela
equivalente à fração de 3/5 adotada pela redação anterior, cujo
entendimento não sofreu qualquer alteração, mesmo após a
edição do Pacote Anticrime.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
apresentou parecer endossando as contrarrazões ministeriais,
opinando pelo improvimento do agravo.
Devidamente
processado,
o
agravo
defensivo comporta provimento, merece reparo a r. decisão
agravada.
Inicialmente, vale destacar que a presente
discussão decorre da lamentável falha contida na atual redação
do art. 112 da LEP, conferida pelo denominado Pacote Anticrime
(Lei no. 13.964/2019), que incorreu em lacuna, ao elencar as
novas parcelas de progressão de regime, diferenciando os
percentuais de resgate de pena aos sentenciados primários e
reincidentes, autores de práticas violentas ou hediondas, nos

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seguintes moldes:
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena,
se o apenado for primário e o crime tiver
sido cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o
apenado
for
reincidente
em
crime
cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se
o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se for
primário;
[...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se
o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado – grifamos.
Destarte, denota-se que incisos III e V se
reservam aos primários, enquanto os incisos IV e VII se aplicam
aos reincidentes, desde que, específicos em práticas violentas ou
hediondas,
respectivamente.
Diante
disso,
emergiram
questionamentos acerca da lacuna quanto aos condenados que,
embora reincidentes, ostentem apenas uma condenação por
delito dessa natureza (violenta ou hedionda) que, como tal, não o
tornam reincidentes específicos nesse tipo de prática.
Nesse diapasão, entendemos que, para o

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resgate das parcelas mais benéficas (25% e 40%), o legislador
estipulou, expressamente, o preenchimento de duplo requisito,
exigindo que os sentenciados, além de serem autores de crimes
violentos ou hediondos, também sejam primários, assim vedando
sua aplicação aos reincidentes que, de acordo com o art. 63 do
Código Penal, são somente reconhecidos quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença
que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior.
Portanto, de acordo com os incisos III e V,
somente os sentenciados primários, frise-se, desprovidos de
condenação anterior não atingida pelo período depurador de 5
anos, estariam guarnecidos pelos percentuais de 25% e 40%,
respectivamente exigidos para práticas violentas e hediondas.
Por outro lado, quando não preenchidos os
requisitos cumulativamente previstos, por exclusão, deveriam os
condenados se sujeitar ao cumprimento das maiores parcelas
(30% e 60%), estipuladas pelos incisos IV e VII, as quais
abarcam os reincidentes de qualquer tipo, sejam específicos ou
não. Note-se que, em interpretação teleológica, é muito mais
próximo da fração de 60% quem é reincidente (mesmo não sendo
específico), do que se aproxima da fração de 40%, que, nesta
hipótese, exige expressamente o status de primário. Noutros
termos: reincidentes merecem mais tempo para progredir;
primários, menos tempo.
Contudo, ao analisar a matéria, no recente
julgamento do habeas corpus no. 607190/SP, a 6a Turma do

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Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento em sentido
diverso, in verbis:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE
RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA.
ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL
(INCLUÍDO
PELA
LEI
N.
13.964/2019).
PACOTE
ANTICRIME.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME
HEDIONDO.
INAPLICABILIDADE.
PACIENTE
REINCIDENTE
SIMPLES.
INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40%
DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA
MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DO FAVOR
REI.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
EVIDENCIADO.
HABEAS
CORPUS
CONCEDIDO.
1. Firmou-se nesta Superior Corte de
Justiça entendimento no sentido de que,
nos termos da legislação de regência,
mostra-se irrelevante que a reincidência
seja específica em crime hediondo para a
aplicação da fração de 3/5 na progressão
de regime, pois não deve haver distinção
entre as condenações anteriores (se por
crime comum ou por delito hediondo)
(AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro

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REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg
no
HC
521.434/SP,
Rel.
Ministro
SEBASTIÃO
REIS
JÚNIOR,
SEXTA
TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe
08/10/2019). 2. Porém, com a alteração
promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote
Anticrime), o legislador trouxe novas
nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2o,
§2o da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual
não
fazia
diferenciação
entre
a
reincidência específica ou genérica para a
progressão de regime, estabeleceu novos
lapsos
para
progressão
de
regime,
modificando também o art. 112 da Lei de
Execução Penal. 3. No caso dos autos, o
paciente, que não é primário, não se
enquadra nos exatos termos do inciso V,
tampouco seu caso se amolda ao inciso
VII, uma vez que não é reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado.
Desse modo, forçoso reconhecer que,
diante das duas situações, em obediência
ao princípio do favor rei, ao paciente se
deve aplicar a norma penal mais benéfica,
no caso a incidência do percentual de 40%
previsto no inciso V do art. 112 da Lei

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7.210/1984 para fins de progressão de
regime. 4. Habeas corpus concedido” (HC
607.190/SP,
6a
T.,
rel.
Nefi
Cordeiro,
06/10/2020, v.u.)
Com efeito, em que pese o entendimento
particular desta relatoria, passamos a seguir a nova orientação
adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ora, até que a
matéria se firme, em definitivo, sobretudo em vista seu caráter
nitidamente benéfico aos sentenciados, assim evitando, inclusive,
a propagação de demandas semelhantes perante os Tribunais
Superiores. A interpretação da mais adequada aplicação da lei
federal cabe ao Superior Tribunal de Justiça e, sendo ela
favorável ao réu, parece-nos correto seguir esse entendimento,
afinal, sabe-se que nem todos os sentenciados têm acesso a
Tribunal Superior. Infelizmente, muitos ainda têm defesa
deficiente, insatisfatória ou mesmo inapta a ajuizar habeas corpus
em Cortes de instância superior ao tribunal de seu Estado.
Destarte, in concreto, de acordo com as
peças carreadas (fls. 47/51), denota-se que, embora reincidente
em prática dolosa, o agravante atualmente resgata três
reprimendas,
decorrentes
de
roubo,
furto
e
tráfico
de
entorpecentes, na modalidade hedionda, cujos cálculos foram
elaborados nos seguintes moldes:
? Pena total: 15 anos, 10 meses e 20 dias
? Pena por hediondo: 6 anos, 9 meses e 20
dias

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? Pena por comum: 9 anos e 1 mês
? Início do cumprimento: 05.01.2015
? Prática de falta grave: 05.01.2015
? Progressão ao semiaberto: 14.02.2021
? Previsão para o aberto: 07.11.2022
? Previsão de término: 30.07.2030
De
tal
sorte,
in
casu,
não
sendo
reincidente específico em prática hedionda, o recorrente deve ser
guarnecido pela menor parcela, de 40% (2/5), para progressão de
regime, conforme estipulado pelo inciso V, do art. 112 da LEP,
cujo cálculo efetuado, portanto, comporta reparo. Nunca é demais
apontar que a lacuna criada pelo Parlamento merece ser pelo
legislador devidamente corrigida. Enquanto isto não se der, há de
se respeitar a decisão mais favorável emanada da Corte Superior
encarregada de interpretar a lei federal, conferindo uniformidade
aos sentenciados de todos o país.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao agravo interposto por EMERSON VIEIRA, para
reconhecer a aplicação da parcela de 40% e determinar a
remessa dos autos ao competente juízo das execuções criminais,
visando a reelaboração dos cálculos de benefícios.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator