Tribunal: TJSP
Processo: 1003448-97.2018.8.26.0659
Classe: Remessa Necessária Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. Fornecimento do medicamento Denosumabe (vacina – 60mg), por período indeterminado. Direito fundamental e de eficácia imediata, com espectro amplo, para abranger, além de fornecimento de medicamentos, quaisquer prestações relacionadas. Atendimento integral e análise individualizada. Necessidade manifesta. Inexistência de infração a

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. Fornecimento do medicamento Denosumabe (vacina – 60mg), por período indeterminado. Direito fundamental e de eficácia imediata, com espectro amplo, para abranger, além de fornecimento de medicamentos, quaisquer prestações relacionadas. Atendimento integral e análise individualizada. Necessidade manifesta. Inexistência de infração a princípios constitucionais e às normas e princípios que informam a Administração. Restrições orçamentárias inoponíveis, em vista da magnitude do direito protegido.
TEMA 106 DOS REPETITIVOS. Cumprimento dos requisitos legais. Necessidade do fornecimento de medicamento registrado na ANVISA, uma vez comprovada a insuficiência do arsenal terapêutico do SUS para o quadro clínico da paciente e a sua hipossuficiência.
Sentença de procedência mantida.
Reexame necessário não provido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000055541
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1003448-97.2018.8.26.0659, da Comarca de Vinhedo, em que é recorrente JUÍZO
EX OFFICIO, é recorrida MARILENE NERIS DE OLIVEIRA ANDRADE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso, com observação. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Voto n° 14086
Remessa Necessária n° 1003448-97.2018.8.26.0659
Recorrente: Juízo Ex Officio
Recorrido(a): Marilene Neris de Oliveira Andrade
Origem: 1a Vara da Comarca de Vinhedo
Juiz Prolator: Fábio Marcelo Holanda
REEXAME
NECESSÁRIO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. Fornecimento do
medicamento Denosumabe (vacina 60mg), por período
indeterminado. Direito fundamental e de eficácia
imediata, com espectro amplo, para abranger, além de
fornecimento de medicamentos, quaisquer prestações
relacionadas.
Atendimento
integral
e
análise
individualizada. Necessidade manifesta. Inexistência de
infração a princípios constitucionais e às normas e
princípios que informam a Administração. Restrições
orçamentárias inoponíveis, em vista da magnitude do
direito protegido.
TEMA 106 DOS REPETITIVOS. Cumprimento dos
requisitos legais. Necessidade do fornecimento de
medicamento
registrado
na
ANVISA,
uma
vez
comprovada a insuficiência do arsenal terapêutico do
SUS para o quadro clínico da paciente e a sua
hipossuficiência.
Sentença de procedência mantida.
Reexame necessário não provido, com observação.
Trata-se de remessa necessária suscitada em face da
r. sentença de fls. 52/53, que, confirmando a liminar deferida, concedeu
a segurança pleiteada no mandado de segurança impetrado por Marilene
Neris de Oliveira Andrade, portadora de Osteoporose (CID10 M81.1),
condenando o Secretário Municipal da Saúde do Município de Vinhedo,
a fornecer o medicamento Denosumabe (vacina
60mg), por prazo
indeterminado.
Feito submetido ao reexame necessário.

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FUNDAMENTOS E VOTO.
A r. sentença não comporta reforma.
É dever comum dos entes federados, de forma
solidária, cuidar da saúde e da assistência pública, conforme deflui da
análise do art. 196 em consonância com o art. 198 da Constituição
Federal, que atribuíram papel relevante aos Estados nessa tarefa,
outorgando-lhes competência comum para, juntamente com a União e o
Município, preservarem a saúde pública e proteger os portadores de
enfermidades graves, por meio da descentralização do sistema de saúde.
A Constituição Estadual, por sua vez, afirma que
“os Poderes Públicos estadual e municipal garantirão o direito à saúde
mediante (...) o atendimento integral do indivíduo, abrangendo a
promoção, preservação e recuperação de sua saúde” (art. 219,
parágrafo único, “4”).
A Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, ao instituir
o Sistema Único de Saúde (SUS) não o fez para impor rigidez às
atribuições de cada ente incumbido de promover e recuperar a saúde,
mas sim para determinar a coparticipação e atuação articulada destes
órgãos públicos, no intuito de ampliar e melhorar o atendimento à saúde
pública em todo território nacional. Esta é a interpretação decorrente do
art. 4o de citada Lei, que assim dispõe:
O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por
órgãos e instituições públicas federais, estaduais e
municipais, da Administração direta e indireta e das
fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema
Único de Saúde (SUS).
Os dispositivos acima citados foram criados para
preservar o maior de todos os bens, a vida, pois sem ela não haveria

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razão para a existência de quaisquer direitos. Assim, o legislador, ao
elaborar as diversas leis especiais que se referem à saúde, o faz com base
no direito fundamental à vida, do qual é consectário o direito público
subjetivo à saúde. Daí ser inoportuna a invocação de divisão de
competências, em face do cidadão necessitado de assistência à saúde.
O direito à saúde ostenta a condição de direito
fundamental, daí ser, consoante a moderna diretriz da interpretação
constitucional, gravado pela eficácia imediata. Desse modo, portador de
direito subjetivo de tal natureza, está o cidadão amparado juridicamente
a obter sua efetividade, e frente a qualquer dos entes federados.
Inclusive, tal orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça, com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento e
afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito
Público Interno”.
Conforme consignado pelo Ministro Luiz Fux, ao
relatar o Recurso Especial no 811.608-RS:
Mesmo que situado, como comando expresso, fora do
catálogo do art. 5o da CF/88, importante destacar que o
direito à saúde ostenta o rótulo de direito fundamental, seja
pela disposição do art. 5o, § 2o da CF, seja pelo seu conteúdo
material, que o insere no sistema axiológico fundamental
valores básicos de todo o ordenamento jurídico. (...).
Os direitos fundamentais, consoante a moderna diretriz da
interpretação constitucional, são dotados de eficácia
imediata. A Lei Maior, no que diz com os direitos
fundamentais, deixa de ser mero repositório de promessas,
carta de intenções ou recomendações; houve a conferência
de direitos subjetivos ao cidadão e à coletividade, que se
vêem amparados juridicamente a obter a sua efetividade, a
realização em concreto da prescrição constitucional.
O princípio da aplicabilidade imediata e da plena eficácia
dos direitos fundamentais está encartado no § 1o, do art. 5o,
da CF/88: As normas definidoras dos direitos e garantias

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fundamentais têm aplicação imediata. (...).
Merece lembrança, ainda, que a atuação estatal na
concretização da sua missão constitucional deve orientar-se
pelo Princípio da Máxima Efetividade da Constituição, de
sorte que 'a uma norma constitucional deve ser atribuído o
sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo
em relação a todos e quaisquer normas constitucionais, e
embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das
normas pragmáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no
âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve
preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos
direitos
fundamentais).'
(JOSÉ
JOAQUIM
GOMES
CANOTILHO, in Direito Constitucional, 5a edição, Coimbra,
Portugal, Livraria Almedina, p. 1208). Incumbe ao
administrador, pois, empreender esforços para máxima
consecução da promessa constitucional, em especial aos
direitos e garantias fundamentais. (...). A escassez de
recursos públicos, em oposição à gama de responsabilidades
estatais a serem atendidas, tem servido de justificativa à
ausência
de
concretização
do
dever-ser
normativo,
fomentando a edificação do conceito da "reserva do
possível". Porém, tal escudo não imuniza o administrador de
adimplir promessas que tais, vinculadas aos direitos
fundamentais prestacionais, quanto mais considerando a
notória destinação de preciosos recursos públicos para áreas
que, embora também inseridas na zona de ação pública, são
menos prioritárias e de relevância muito inferior aos valores
básicos
da
sociedade,
representados
pelos
direitos
fundamentais. (...).
O controle judicial das políticas públicas, em se
tratando de direito fundamental, incluso no sentido de mínimo
existencial, justifica-se, excepcionalmente, quando se demonstre que a
Administração não está atuando nos limites estabelecidos pela lei.
Nessas circunstâncias, legitima-se o controle judicial, sem que se possa
alegar violação ao princípio da separação de poderes, levantar restrições
de ordem orçamentária, como a da reserva do possível, ou relacionadas à
ausência de cumprimento de formalidades burocráticas, ou ainda suscitar
argumentos relativos ao caráter programático da norma.
Relativamente ao orçamento, é de se ter em conta

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que é permitido o contingenciamento de verbas para atendimento de
necessidades supervenientes e de atendimento inadiável, daí não haver
falar em violação aos princípios insculpidos nos arts. 165 e 167 da
Constituição Federal. A magnitude do direito protegido repele a
oposição de argumentos meramente técnicos ou burocráticos, devendo
prevalecer o disposto no art. 196 da Constituição Federal.
É de se consignar, mesmo, que “a cogitação de
óbices orçamentários revela-se impertinente, pois se trata de política
pública implantada e em funcionamento, pressupondo-se que esteja
contemplada
nas
leis
orçamentárias”
(TJSP,
Apelação
no
0005646-53.2011, Relator Desembargador Cláudio Augusto Pedrassi, j.
15/01/2013).
Não há de se falar, ainda, em violação ao princípio
da isonomia. A garantia do direito à saúde pressupõe atendimento
integral, no qual se compreende a análise individualizada da
necessidade. Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
(...) em relação aos direitos sociais, é preciso levar em
consideração que a prestação devida pelo Estado varia de
acordo com a necessidade específica de cada cidadão.
Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um determinado
valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um
direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de
valores variáveis em função das necessidades individuais de
cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com
outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos
para esses recursos.
No caso em questão, foi requerido o fornecimento
do medicamento Denosumabe (vacina 60mg) a ser aplicado a cada
seis meses por tempo indeterminado, nos termos da petição inicial de fls.

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01/07.
Tendo o mandado de segurança sido impetrado após
o julgamento do referido Tema 106 dos Recursos Repetitivos, de fato,
deve-se verificar a presença cumulativa dos seguintes requisitos para os
fármacos não-padronizados: (i) comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim
como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito; (iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA.
Da análise dos autos, verifica-se que a impetrante
não possui recursos financeiros para custear o seu tratamento médico,
vez que se encontra desempregada (fls. 10/13) e seu marido trabalha
como ajudante de motorista (fls. 18/20), auferindo a média salarial de
R$1.304,00, segundo pesquisa na internet1. Além disso, a demandante é
beneficiária da assistência judiciária gratuita (fls. 26/27) e está
representada por advogado indicado pelo Convênio OAB-SP/Defensoria
Pública do Estado de São Paulo (fls. 32), do que se presume ser pessoa
de parcos recursos e a quem se abre a via de postulação perante o SUS.
O relatório médico de fls. 23/24 é suficiente para
demonstrar a necessidade do recebimento, pela impetrante, do
medicamento solicitado. Esta questão é de competência exclusiva do
médico que acompanha o enfermo vide Resolução n° 1.931, de 24 de
setembro de 2009, do Conselho Federal de Medicina (Código de Ética
Médica) - sendo inadmissível limitar a indicação médica a eventual
indicação da Secretaria da Saúde, tampouco questionar a efetividade do
1 https://www.vagas.com.br/cargo/ajudante-de-motorista

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tratamento indicado para o controle da enfermidade e/ou de seus efeitos
colaterais. O referido relatório médico evidencia também a ineficácia das
alternativas ofertadas pelo SUS.
Desse modo, na consideração de que o direito à
saúde tem um espectro amplo, compreensivo de todo o tratamento
médico, e de que a medicação requerida apresenta melhor eficácia para o
controle do quadro clínico da demandante, a procedência era mesmo de
inegável concessão, razão para ser mantida a r. sentença de fls. 52/53,
inclusive quanto à determinação de apresentação periódica de receita
médica.
Observa-se, por fim a necessidade de renovação da
receita médica, que deverá ser feita a cada seis meses, considerando a
dificuldade de agendamento de consultas.
Em face do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO à
remessa necessária, com observação.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária
e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional
e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento,
é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro
FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos

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recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora