Tribunal: TJSP
Processo: 1501748-88.2019.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivo de Almeida
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000055424
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501748-88.2019.8.26.0628, da Comarca de Embu-Guaçu, em que é apelante
DAIANE BATISTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram
parcial provimento ao recurso apenas para fixar o regime aberto, mantida, no
mais, a r. sentença recorrida. v.u., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
IVO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501748-88.2019.8.26.0628 -Voto no 28.151
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Apelação no 1501748-88.2019.8.26.0628
Comarca: Embu-Guaçu
Apelante: Daiane Batista
Apelado: Ministério Público
Voto no 28.151 DIG
Vistos.
CRISTIANO CORREIA DA SILVA e
DAIANE BATISTA foram acusados da prática dos crimes
previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06.
Sobreveio a r. sentença de fls. 177/184 e
absolveu Cristiano de todas as acusações, com fundamento no
art. 386, VII, do CPP.
Daiane foi absolvida da prática do crime
previsto no art. 35 da Lei de Drogas, também com fulcro no art.
386, VII, do CPP, mas condenada ao cumprimento de um (01)
ano e oito (08) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e
ao pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no piso,
substituída a sanção privativa de liberdade por uma prestação
de serviços à comunidade.
Cabe observar que no dispositivo não
constou a classificação jurídica do crime pelo qual ela foi
condenada. Entretanto, no fundamento da decisão houve a

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menção expressa ao art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, com
aplicação do privilégio previsto no seu §4o (cf. fls. 181).
A defesa da Daiane recorreu postulando a
absolvição por fragilidade probatória. Alternativamente, requer
a aplicação de penas restritivas de direitos ou a desclassificação
para o art. 28 da Lei de Drogas. Por fim, busca o
reconhecimento do crime tentado, com a consequente redução
da pena, invocando o disposto no art. 14, II, parágrafo único, do
CP (fls. 190/201).
Contra-arrazoado o recurso, manifestou-
se a douta Procuradoria Geral de Justiça pela manutenção da
sentença (fls. 239/243).
É, em síntese, o relatório.
Voto.
Restringindo-se este voto à imputação de
tráfico contra Daiane, uma vez que Cristiano foi absolvido de
ambas as acusações e Daiane do crime de associação para o
tráfico de drogas, a denúncia foi no sentido de que no dia 29 de
agosto de 2019, por volta de 22h30min, na Praça Ivan Braga de
Oliveira, n.o 645, Centro, Embu-Guaçu, DAIANE BATISTA
vendia e trazia consigo, também para fins de tráfico, drogas
consistentes em 0,76g (setenta e seis decigramas) de cocaína na
forma de material sólido particulado (duas porções); 0,71g
(setenta e um decigramas) de crack (cinco porções) e 7,97g

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(sete gramas e noventa e sete decigramas) de maconha (oito
porções).
Segundo a inicial acusatória, Daiane e
Cristiano “foram surpreendidos por Guardas Municipais que
foram até o local para atenderem a uma denúncia anônima que
descrevia um casal com as mesmas características dos
denunciados e que estava comercializando drogas na
localidade. Na ocasião, os denunciados foram abordados pelos
Guardas Municipais e foram encontrados em poder de
DAIANE os entorpecentes apreendidos e acima descritos, além
de R$ 50,00 (cinquenta reais) em dinheiro. Nesta oportunidade,
ainda, DAIANE confessou informalmente aos Guardas que
estava vendendo as drogas no local.”
Esses são os fatos.
Na delegacia, Daiane permaneceu em
silêncio (fls. 13). Em sede de audiência de custódia foi
concedida a ela liberdade provisória (fls. 61/63). Em juízo,
devidamente intimada, não compareceu à audiência e foi
declarada revel (cf. fls. 135 e 156).
De outra parte, os guardas municipais que
participaram da ocorrência, sob o contraditório, ratificaram os
termos da denúncia. Asseveraram que o dinheiro e as drogas
foram apreendidos na posse de Daiane, tendo ela, na ocasião,
admitido o tráfico.

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O coacusado Cristiano, absolvido, disse,
em juízo, que estava em companhia de Daiane porque ela fazia
“programas” sexuais. Já havia tido quatro encontros com ela e
em nenhuma ocasião houve consumo de drogas, muito embora
soubesse que ela fosse usuária. Confirmou que as drogas foram
apreendidas em poder dela.
Nesse
contexto,
os
relatos
das
testemunhas de acusação e do coacusado Cristiano, aliados à
diversidade de drogas apreendidas em poder de Daiane,
constituem prova suficiente para a condenação.
Vale observar, ao contrário do alegado
pela defesa, que a posse de três tipos de entorpecentes,
divididos em várias porções, afasta por completo a hipótese de
uso
próprio,
sendo,
portanto,
incabível
a
pretendida
desclassificação.
De outra parte, igualmente descabido o
reconhecimento de crime tentado.
O tráfico é crime iterativo e de conteúdo
variado, bastando, portanto, a prática de qualquer das condutas
previstas no “caput” do art. 33 da Lei de Drogas para que se
verifique a tipificação.
Diante disso, no caso, desnecessário que
a acusada tivesse, efetivamente, entregado a droga ao
destinatário final.

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Em relação à pena.
A base foi fixada e concretizada no
mínimo legal, inclusive, com aplicação do redutor decorrente
do privilégio no grau máximo.
Assim, a pena privativa de liberdade
concretizou-se em um (01) ano e oito (08) meses de reclusão.
Por
outro
lado,
a
multa
restou
estabelecida em quinhentas (500) diárias, violando, assim, o
princípio da simetria com a privação de liberdade.
Portanto, recalculada, a pena de multa
deve ser reduzida para cento e sessenta e seis (166) dias, no
mínimo legal.
O regime fechado que fora imposto
comporta alteração para o aberto, observados a natureza de
delito comum do tráfico privilegiado, já reconhecida pelo
colendo STF, e o disposto no art. 33, §2o, do CP.
O pleito de substituição surge inócuo,
pois já fixada, em primeiro grau, a prestação de serviços à
comunidade.
Ressalte-se que a aludida medida não
atendeu ao disposto no art. 44, §2o, segunda parte, do CP, pois o
caso seria de substituição por uma pena restritiva de direitos e
multa ou por duas penas restritivas de direitos. Entretanto, não
houve recurso da Acusação.

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Posto isso, pelo meu voto, dou parcial
provimento ao recurso apenas para fixar o regime aberto,
mantida, no mais, a r. sentença recorrida.
IVO DE ALMEIDA, relator.