Tribunal: TJSP
Processo: 2046408-20.2020.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Cível / Telefonia
Órgão julgador: Correia Lima
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-06
Data de publicação: 2021-01-06

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegada omissão em relação à tese de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso examinado (relação entre concessionária de telefonia e pessoa jurídica tomadora dos serviços, com finalidade lucrativa) – Omissão ocorrente – Aplicação da teoria finalista mitigada ou aprofundada – Vulnerabilidade e hipossuficiência da autora – Embargos acolhidos para

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Alegada omissão em relação à tese de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso examinado (relação entre concessionária de telefonia e pessoa jurídica tomadora dos serviços, com finalidade lucrativa) – Omissão ocorrente – Aplicação da teoria finalista mitigada ou aprofundada – Vulnerabilidade e hipossuficiência da autora – Embargos acolhidos para sanar a omissão constatada, sem alteração do resultado do julgamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000000156
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
2046408-20.2020.8.26.0000/50000, da Comarca de São Vicente, em que é embargante
TELEFONICA S/A – ATUAL VIVO S/A, é embargado SÃO PAULO JABAQUARA
TURISMO LTDA. ME.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Embargos
acolhidos para sanar a omissão constatada, sem alteração do resultado do
julgamento. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente sem voto), LUIS CARLOS DE BARROS E REBELLO PINHO.
São Paulo, 6 de janeiro de 2021.
CORREIA LIMA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 2046408-20.2020.8.26.0000/50000 - São Vicente - Voto no 42319 hb
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VOTO No: 42319
EDEC. N°: 2046408-20.2020.8.26.0000/50000
COMARCA: São Vicente (2a V. Cív.)
EMBGTE.: Telefônica Brasil S.A. (R-Agvte.)
EMBGDA.: São Paulo Jabaquara Turismo Ltda. Me (A-Agvda.)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Alegada omissão em
relação à tese de inaplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor ao caso examinado (relação entre concessionária
de telefonia e pessoa jurídica tomadora dos serviços, com
finalidade lucrativa)
Omissão ocorrente
Aplicação da
teoria finalista mitigada ou aprofundada Vulnerabilidade e
hipossuficiência da autora Embargos acolhidos para sanar a
omissão constatada, sem alteração do resultado do julgamento.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos por
Telefônica Brasil S.A. ao v. acórdão de fls. 47/53 dos autos digitais em
apenso, que negou provimento ao agravo de instrumento por ela
manejado contra a r. decisão de fls. 47/48 dos autos de origem que, em
ação de obrigação de fazer c.c. indenização por dano moral (alegação de
que a ré não cumpriu sua obrigação de “agregar a linha telefônica 0800
à linha 3647-2948”) proposta por São Paulo Jabaquara Turismo Ltda.
Me, ora embargada, deferiu a tutela de urgência para determinar o
restabelecimento da linha comercial no 0800131921 agregada à linha
13 3467-2948, no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária de
R$500,00 até o limite de R$10.000,00.
Alega a embargante, em resumo, que o v. acórdão
revelou-se omisso em relação à alegada inaplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor ao caso examinado e consequente desacerto da
inversão do ônus da prova (fls. 01/02).
Pede-se o acolhimento do repto a fim de que seja

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sanado o vício alegado (omissão).
A embargada foi intimada e não apresentou resposta
(fls. 50).
É o relatório.
2. O recurso prospera.
3. De feito, a r. decisão agravada entendeu ser
necessário “inverter o ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, do
Código de Defesa do Consumidor, dada a hipossuficiência técnica da
parte autora em produzir a prova, o que desde logo se determina (CPC,
art. 373, §1o)”, determinando que a ré-agravante instrua “sua defesa
com prova idônea da regularidade da linha ou culpa da requerente para
a falha na prestação do serviço aqui questionado” (fls. 47 dos autos de
origem).
Conquanto se tenha imputado o desacerto da
decisão no agravo de instrumento (fls. 07/10 dos autos digitais em
apenso), o veredicto colegiado não se pronunciou sobre o referido
questionamento, motivo pelo qual o acolhimento dos presentes
aclaratórios para sanar omissão constatada é medida que se impõe.
4. Dispõe o Código de Defesa do Consumidor que
“consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final” (art. 2o, caput) enquanto
“fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços” (art. 3o, caput).
Em interpretação superficial das definições legais

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em epígrafe pode-se extrair a ideia de que podem ser consumidores as
pessoas físicas e jurídicas que adquiram ou utilizem produto ou serviço
como destinatárias finais, ou seja, quando o produto ou serviço
adquirido não é utilizado na cadeia produtiva, vale dizer, o produto ou
serviço é retirado do ciclo de produção e distribuição pelo adquirente
para ser consumido como destinatário final.
Para a teoria finalista ou subjetiva, destinatário final
é o destinatário fático (aquele que retira de circulação ou da cadeia de
produção o bem ou serviço, ou seja, o ato objetivo do agente de retirar o
bem ou serviço do mercado) e econômico (aquele que adquire o produto
ou bem para satisfazer uma necessidade pessoal ou da família, sem
colocá-lo à revenda ou empregá-lo no exercício da profissão ou no
desenvolvimento da atividade empresária por meio de transformação,
montagem, beneficiamento ou revenda com objetivo de lucro) do bem
ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Não basta ser destinatário
fático, é necessário, principalmente, ser destinatário econômico do bem
ou do serviço. Assim, consumidores seriam somente aqueles que, de
fato, o Código de Defesa do Consumidor procura proteger, quais sejam,
os vulneráveis não profissionais, a parte mais fraca de uma relação de
consumo.
Para a teoria maximalista ou objetiva, a Lei n°
8.078/90 passou a ser o novo regulamento do mercado de consumo e
não somente normas protetivas do consumidor não profissional. A
interpretação da definição contida em seu art. 2° do CDC deveria ser a
mais ampla possível justamente por ser objetiva, vale dizer, não há
importância se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro
quando adquire um produto ou utiliza um serviço, pois a expressão
destinatário final se refere ao destinatário fático do produto ou serviço,

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ou seja, aquele que pratica o ato de retirar do mercado de consumo o
bem ou serviço. Aos adeptos dessa teoria, portanto, basta tão somente o
ato de retirada do bem do mercado, sem se importar com o sujeito que
adquire o bem, se empresa ou não, e tão pouco se a necessidade a ser
suprida (a destinação final) com o consumo será de natureza pessoal ou
para ser utilizado como instrumento (meio) da atividade econômica da
pessoa física ou jurídica adquirente.
A jurisprudência atual do C. Superior de Tribunal de
Justiça acolhe a teoria finalista da ação, no entanto, reconhece a
necessidade de mitigar o conceito a fim de atingir situações em que a
vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto, ou seja, o
primeiro critério, que é o prevalecente, é o da destinação final, mas, em
determinadas situações, em caráter secundário, havendo comprovação
de vulnerabilidade no caso concreto, aplica-se também as normas do
CDC. Criou-se, então, a teoria do finalismo aprofundado baseada no
conceito de vulnerabilidade (art. 4°, inc. I, da Lei n° 8.078/90) e
hipossuficiência (fática, jurídica ou técnica), que devem ser examinadas
no caso concreto e no uso das figuras equiparadas a consumidor
previstas na Lei Consumerista, pois a relação de consumo não se
caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus polos
mas, sim, pela presença de uma parte vulnerável de um lado (o
consumidor) e de outro, um fornecedor. Em outras palavras, a
vulnerabilidade, como sendo uma situação, permanente provisória,
individual ou coletiva, de fragilidade e fraqueza de um dos sujeitos de
direito (o consumidor) em face do outro polo da relação de consumo (o
fornecedor), necessitando, portanto, de maior proteção a fim de que a
igualdade formal-material entre as partes seja atingida. É a viga mestra
do Direito do Consumidor. Trata-se, pois, da teoria finalista mitigada ou

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aprofundada.
No
caso
examinado
é
plenamente
possível
reconhecer a vulnerabilidade da agravada (pessoa jurídica atuante no
ramo de vendas de pacote de turismo, com capital social de
R$173.000,00) frente à agravada (Telefônica Brasil S.A.), uma das
maiores concessionárias de telefonia do Brasil, por ser a primeira a
parte mais fraca na relação jurídica de consumo.
Há, portanto, vulnerabilidade informacional (falta de
informação adequada justificando o não restabelecimento da linha
comercial no 0800131921) e fática ou socioeconômica decorrente do
grande poderio econômico da fornecedora de serviços.
Ademais, também há hipossuficiência da agravada
em relação à sua capacidade de produzir provas, eis que se
consubstanciaria
prova
impossível/diabólica
aquela
em
que
o
consumidor de serviços teria de demonstrar os motivos pelos quais não
se procedeu ao restabelecimento de linha telefônica comercial.
Conforme
bem
obtemperado
pelo
MM.
Juízo
singular, é muito mais razoável/justificável que a concessionária de
telefonia agravante instrua “sua defesa com prova idônea da
regularidade da linha ou culpa da requerente para a falha na prestação
do serviço aqui questionado” (fls. 47 dos autos de origem).
Correto,
pois,
o
pronunciamento
singular
ao
reconhecer a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e
determinar a inversão do ônus da prova, tudo indicando que o
improvimento do agravo de instrumento era mesmo a medida adequada
que ao caso se impunha.
5. Isto posto acolhem-se os embargos de declaração

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julgamento.
CORREIA LIMA
RELATOR
Assinatura Eletrônica