Tribunal: TJSP
Processo: 0009364-36.2018.8.26.0302
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
FURTO – materialidade – boletim de ocorrência e prova
oral que indica a subtração.
FURTO INSIGNIFICÂNCIA – ingresso em residência para cometimento da subtração e durante a madrugada – alta reprovabilidade – conduta que não pode ser taxada de insignificante – negado provimento para este fim.
FURTO – autoria – negativa do réu que não convenceu – depoimento de vítima apontando o réu

Ementa:

FURTO – materialidade – boletim de ocorrência e prova
oral que indica a subtração.
FURTO INSIGNIFICÂNCIA – ingresso em residência para cometimento da subtração e durante a madrugada – alta reprovabilidade – conduta que não pode ser taxada de insignificante – negado provimento para este fim.
FURTO – autoria – negativa do réu que não convenceu – depoimento de vítima apontando o réu como autor, que não restou contrariado pelo acusado que admitiu ter pulado o muro da residência da vítima – alegação do réu de que foi até o local para cobrar valor devido não restou demonstrado - de rigor a condenação – improvimento ao apelo.
TENTATIVA – botijão de gás que não chegou a ser retirado do local.
REPOUSO NOTURNO – caracterização – crime praticado durante a madrugada – horário de menor vigilância – maior vulnerabilidade do patrimônio.
PENA – maior reprovabilidade da conduta e conduta social reprovável – base fixada em 1/3 acima do mínimo legal – conduta social demonstrada com a condenação em 1o grau – histórico criminal que se deve reservar tão somente para aferir os antecedentes – precedentes do STJ – mantença de aumento somente em face da maior reprovabilidade da conduta – redução da fração aplicada para 1/6 – provimento para este fim – ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes – pena exasperada em 1/3 em face da causa de aumento do repouso noturno – mantença – reconhecido o furto privilegiado – redução da pena em 2/3 – forma tentada – redução em 1⁄2 - não cabimento da substituição da pena em face da maior reprovabilidade da conduta que foi marcada pelo ingresso em imóvel alheio e durante a madrugada – improvimento ao apelo.
REGIME – aberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000055564
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0009364-36.2018.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante GILSON
TAVARES DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso tão somente para manter tão somente a
maior reprovabilidade da conduta para elevar a pena base, reduzindo-se a
fração aplicada para 1/6, e assim ao final fixar a pena de 03 meses e 03 dias de
reclusão e no pagamento de 02 dias-multa. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FARTO SALLES
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0009364-36.2018.8.26.0302 -Voto no 24901
2
Apelante(s): Gilson Tavares de Souza
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Jaú
Juiz Prolator: Dr(a). Ana Virginia Mendes Veloso Cardoso
Data do fato: 30/05/2018
FURTO materialidade boletim de ocorrência e prova
oral que indica a subtração.
FURTO INSIGNIFICÂNCIA ingresso em residência para
cometimento da subtração e durante a madrugada
alta
reprovabilidade
conduta que não pode ser taxada de
insignificante negado provimento para este fim.
FURTO autoria negativa do réu que não convenceu
depoimento de vítima apontando o réu como autor, que não
restou contrariado pelo acusado que admitiu ter pulado o
muro da residência da vítima alegação do réu de que foi
até o local para cobrar valor devido não restou demonstrado
- de rigor a condenação improvimento ao apelo.
TENTATIVA
botijão de gás que não chegou a ser
retirado do local.
REPOUSO NOTURNO caracterização crime praticado
durante a madrugada horário de menor vigilância maior
vulnerabilidade do patrimônio.
PENA maior reprovabilidade da conduta e conduta social
reprovável base fixada em 1/3 acima do mínimo legal
conduta social demonstrada com a condenação em 1o grau
histórico criminal que se deve reservar tão somente para
aferir os antecedentes precedentes do STJ mantença de
aumento somente em face da maior reprovabilidade da
conduta redução da fração aplicada para 1/6 provimento
para este fim
ausentes circunstâncias atenuantes e
agravantes pena exasperada em 1/3 em face da causa de
aumento do repouso noturno mantença reconhecido o
furto privilegiado redução da pena em 2/3 forma tentada
redução em 1⁄2 - não cabimento da substituição da pena em
face da maior reprovabilidade da conduta que foi marcada
pelo ingresso em imóvel alheio e durante a madrugada
improvimento ao apelo.
REGIME aberto.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso
no artigo 155, §§1o e 2o c.c. 14, II, ambos do Código Penal, à
pena de 3 meses e 16 dias de reclusão, em regime aberto, além
do pagamento de 2 dias-multa.
1 Folhas 180

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3
O réu apelou2 pedindo a absolvição
por insuficiência do conjunto probatório ou com reconhecimento
do princípio da insignificância. Subsidiariamente, requereu o
afastamento dos maus antecedentes, a fixação do regime aberto
e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direito.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O boletim de ocorrência5 e a prova
oral, em especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a
materialidade do furto.
A Defesa pediu a absolvição com a
aplicação do princípio da insignificância.
O botijão de gás foi avaliado em R$
65,006.
Isso não obstante, de se registrar que
não é apenas o diminuto valor do bem que deve ser observado
para se reconhecer o princípio da bagatela.
CLAUS ROXIN7, ao tratar da exclusão
pela insignificância e pela adequação social da conduta, afirma
que “la solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación
restrictiva orientada hacia el bien jurídico protegido (...) sólo una interpretación
estrictamente referida al bien jurídico y que atienda al respectivo tipo (clase) de
injusto deja claro por qué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a
menudo están ya excluidas por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte,
como v.gr. los hurtos de bagatela, encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y
la posesión también se ven ya vulneradas por el hurto de objetos insignificantes,
mientras que en otros casos el bien jurídico sólo es menoscabado si se da una cierta
2 Folhas 199.
3 Folhas 222.
4 Folhas 239.
5 Folhas 05/06.
6 Folhas 30.
7 Derecho Penal Parte General Civitas Ediciones: Madrid 2008 Tomo I p. 296-297.

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4
intensidad de la afectación”.
Tal fato indica que, a priori, o furto de
valor insignificante não deixa de afetar o bem jurídico protegido
pela norma, quando existe lesão à propriedade e posse.
Ademais, afirma TERESA ARMENTA
DEU8 que é característica do princípio da insignificância a
escassa reprovabilidade.
Embora seja certo que para análise
do reconhecimento da atipicidade pela insignificância não se
deva levar em conta as circunstâncias de caráter subjetivo

antecedentes, personalidade etc.
não se pode olvidar que
juntamente com circunstâncias objetivas da conduta apontam
para um maior grau de reprovabilidade.
Assim, quando se vislumbra alta
reprovabilidade e periculosidade não existe senso em afirmar-se
a existência da bagatela, que por essência se contrapõe a tais
fatos.
No mesmo sentido JÚLIO FABBRINI
MIRABETE9 ao dizer que “impõe-se, assim, elevada dose de cautela na
aplicação do princípio da insignificância para se evitar a impunidade de
comportamentos que, embora provoquem danos de menor monta, sejam
significativamente reprováveis ou revelem alguma periculosidade social, bem como
para não se incentivar, pela antevisão da possibilidade de afastamento da sanção
penal, a habitualidade ou a proliferação de ataques aos bens tutelados pelo
ordenamento jurídico”.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal
em
recente
julgamento
apontou
as
condições
objetivas
necessárias ao reconhecimento do Princípio da Insignificância.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO
EM HABEAS CORPUS. FURTO (ART. 155, § 1o, DO CP).
REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. EXISTÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
CRIME
COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FIXAÇÃO
8 Criminalidad de bagatela y princípio de oportunidade Barcelona: PPU 1991 p. 23-25.
9 Manual de Direito Penal 29a ed. São Paulo: Atlas 2013 v. I p. 103.

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5
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PATAMAR
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. 1. O princípio da insignificância incide quando
presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas:
(a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma
periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de
reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da
lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da
insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa
análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção
indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de
pequenos delitos patrimoniais. 3. O valor da res furtiva não
pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser
analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu
efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem
assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu,
o recorrente foi condenado pela prática do crime de furto (art.
155, § 1o, do Código Penal) por ter subtraído um aparelho
celular avaliado em R$ 159,00 (cento e cinquenta e nove reais).
5. Ocorre que a conduta do recorrente, como narrada na
denúncia, não pode ser considerada como inexpressiva para
fins penais, nem há de ser qualificada como sendo de menor
afetação social. Isso porque, durante o período do repouso
noturno, o recorrente entrou em um dos quartos do Hotel
Renascer e subtraiu um aparelho celular. Destaca-se que a
vítima encontrava-se no interior do quarto no momento do
furto. 6. Ademais, trata-se de condenado reincidente na prática
de delitos contra o patrimônio. Destarte, o reconhecimento da
atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio
da insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas
consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de
delitos e de desvios de conduta. 7. Por outro lado, a existência
de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição da
pena privativa de liberdade em patamar acima do mínimo legal.
Com relação ao quantum da reprimenda, verifica-se que “a
dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade
judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas
matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação
da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos
fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no
exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete
precipuamente
o
controle
da
legalidade
e
da
constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção
apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas
frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias
anteriores. Não se mostra hábil o habeas corpus para revisão a
respeito,
salvo
se
presente
manifesta
ilegalidade
ou

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6
arbitrariedade” (RHC 114966, Primeira Turma, Relatora a
Ministra Rosa Weber, DJ de 08.05.13). Precedentes: RHC
112.940, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ
de 26.03.06; RHC 113.313, Primeira Turma, Relator o Ministro
Dias Toffoli, DJ de 02.05.13; HC 114.481, Segunda Turma,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.02.13; HC
108.381, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ
de 23.05.12. 8. In casu, o quantum da pena privativa de
liberdade foi fixado acima do mínimo legal em razão dos maus
antecedentes do recorrente, bem como devido ao fato de o crime
ter sido cometido durante o período do repouso noturno. 9.
Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega
provimento”10.
“HABEAS CORPUS O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E
A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT
PRAETOR”
RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE
EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO
MATERIAL COM OS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E
DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL
NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA
SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O
RECONHECIMENTO
DO
FATO
INSIGNIFICANTE
(HC
84.412/SP, REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) DOUTRINA
PRECEDENTES FURTO QUALIFICADO INOCORRÊNCIA,
NO
CASO,
DOS
REQUISITOS
AUTORIZADORES
DA
INCIDÊNCIA
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
CONSOLIDADA
QUANTO
À
MATÉRIA
VERSADA
NA
IMPETRAÇÃO
RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO
RELATOR
DESTA
CAUSA

RECURSO
DE
AGRAVO
IMPROVIDO”11.
No caso dos autos verifica-se que o
apelante ingressou no imóvel da vítima, asilo inviolável de
qualquer cidadão, e ainda assim agiu durante a madrugada,
quando a vigilância é menor, o que demonstra maior
reprovabilidade
da
conduta.
Portanto,
evidencia-se
a
periculosidade da ação, que não pode ser premiada pelo
ordenamento jurídico, já que, repita-se, não é apenas o valor
da res furtiva que deve ser levado em conta para o
reconhecimento do crime de bagatela, mas todo o contexto
fático em que a infração foi cometida.
10 STF RHC 115505 / MG rel. Min. LUIZ FUX j. 11/06/2013.
11 STF HC 126732 AgR / MG rel. Min. CELSO DE MELLO j. 15/09/2015.

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7
“Agravo regimental no habeas corpus. Furto qualificado (CP, art.
157, § 2o, inciso II). Incidência do postulado da insignificância
penal. Inaplicabilidade. Paciente com personalidade voltada à
prática delitiva. Precedentes. Regimental não provido. 1. A
informação incontroversa de que os pacientes são infratores
contumazes e com personalidade voltada à prática delitiva obsta a
aplicação do princípio da insignificância, na linha da pacífica
jurisprudência contemporânea da Corte. 2. Agravo regimental ao
qual se nega provimento”12.
Portanto,
não
se
reconhece
na
espécie a insignificância.
A autoria também restou comprovada.
O réu, em juízo, negou o delito. Disse
que estava embriagado e drogado e que pulou na casa do
ofendido para cobrá-lo de um valor devido em virtude de
“programas sexuais”. Alegou que chamou ofendido antes de pular
o muro, mas, como ele não ouviu, entrou no imóvel e bateu na
porta. Contudo, ao ver que a namorada dele estava no local,
inventou uma desculpa e foi embora, mas o ofendido registrou a
ocorrência. Saía com a vítima desde que tinha 12 anos de idade
e cobrava R$ 20,00 por vez.
Assim, o acusado admitiu que foi ele
quem ingressou no imóvel da vítima, mas negou que tenha
entrado no local para furtar. Sustentou que foi procurar a vítima
para cobrar um valor devido.
A negativa não convenceu.
Em juízo13, a vítima José Carlos
relatou que, entre 1:30 e 2:00 horas da madrugada, houve um
barulho no corredor de sua casa e depois ouviu um barulho nos
fundos e percebeu que havia pessoa tentando arrombar a porta
da cozinha. Levantou-se e viu um homem pulando o muro da sua
residência e, posteriormente, constatou que o botijão de gás
estava com a mangueira desconectada e fora do local onde
estava acomodado. Identificou o furtador como sendo Gilson
12 STF HC 127795 AgR / MG rel. Min. DIAS TOFFOLI j. 26/05/2015.
13 Folhas 115 depoimento colhido por sistema audiovisual.

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porque já o conhecia de vista por ser uma cidade pequena e o
guarda da prefeitura, de nome Antônio, também visualizou o
acusado pulando o muro. Não teve tempo de conversar com o
réu, pois ele fugiu. O réu não tinha entrado em sua casa em outra
oportunidade.
Assim, a vítima, indicando a dinâmica
da subtração, apontou o réu como autor da tentativa de furto.
Como,
nos
termos
supra,
ficou
descrita conduta que se adequa ao injusto penal, apontando
quem o praticou, necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade
de vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela
paixão, ódio, ressentimento e emoção, procurando narrar os
fatos como lhe pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida
intenção de prejudicar quem quer que seja, pode em face da
intensa comoção decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda
que acredite que os narra com fidelidade.
Embora tal possibilidade mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de
vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve
ser sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão
somente pela condição de vítima, sendo indispensável à análise
das circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua
validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA14
que “para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas
condições pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem
pensar que a testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do
ponto de vista da avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado,
deve também ser considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o
depoimento, este se apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis.
Ora, como essas formas externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou
14 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.

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diminuem o valor probatório do testemunho, segue-se que cumpre considera-las
também, para bem avalia-lo; quer dizer, cumpre considerar as exterioridades nas
quais, ou com as quais se desenvolve o testemunho” 15.
Por tais motivos a declaração de
vítima só deve ser vista com reservas quando verificar-se a
existência de incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto16, no sentido de
que “nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI17 afirma que
“o ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena
capacidade testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as
consequências de direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se
segura e sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em
face da comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a
pessoa processada.
Nestes termos, possível o decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI18 ao afirmar:
“sustentamos poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu,
desde que resistente e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias
colhidas ao longo da instrução”.
No
mesmo
sentido
EDUARDO
ESPÍNOLA FILHO19 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito
apreço à imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em
crimes
de
roubo
e
furto,
usualmente praticados de forma clandestina, a palavra da vítima
mostra-se altamente relevante, uma vez que na maioria dos
casos é a única prova de autoria.
15 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de
Janeiro: Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
16 Livro 22 tít. V l. 10.
17 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
18 Código de Processo Penal Comentado RT 11a ed. - 2012 p. 465.
19 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.

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10
TOURINHO
FILHO20
diz
que
“é
relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos
'qui clam comittit solent' que se cometem longe dos olhares de testemunhas a
palavra da vítima é de valor extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO21
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando
que “existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de
plano, visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em
acusar apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário
levaria à impunidade daquele que a prejudicou.
Como
diz
EDUARDO
ESPÍNOLA
FILHO22 “seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito
mediato de firmar a impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO
DE MALATESTA23, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada
como motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O
ofendido, nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro
ofensor; e por isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa
do delinquente, porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e
flagrante contradição; é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a
fé. Quando, pois, a aversão contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime,
então a razão de suspeita não estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de
inimigo, qualidade esta que, como vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar,
deprecia qualquer testemunho, mesmo de terceiro, e não tem que ver com os motivos
de suspeita particularmente inerentes à qualidade de ofendido, dos quais nos
ocupamos aqui”.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
Foi ouvido também a testemunha
20 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
21 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
22 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
23Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 São Paulo: Saraiva 1960 p. 123/124.

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11
Antônio, vigilante noturno, o qual narrou em juízo24 que
trabalhava por volta da 1:00 hora da manhã quando viu um
indivíduo pulando o muro da residência da vítima e retornando
em seguida. No entanto, disse que não conhecia tal pessoa nem
o identificou como sendo o réu Gilson.
Ainda que o vigilante Antônio não
tenha reconhecido o indivíduo que pulou o muro da residência da
vítima, por certo é ainda a autoria, eis que o acusado admitiu que
ele ingressou no imóvel, tal como narrado pelo ofendido.
Em que pese tenha admitido ter ido
até a residência da vítima, negou a prática delitiva afirmando que
foi até o local para cobrar um valor devido.
Ora,
os
fatos
deram-se
de
madrugada. Não é crível que o réu tenha resolvido fazer a
cobrança justamente nesse horário e ainda mais pulando muro
de residência.
De outro lado, o ofendido disse que
após constatou que o botijão de gás estava com a mangueira
desconectada e fora do local onde estava acomodada.
Dessa forma, é inconteste que o
ingresso no imóvel do ofendido foi movido pelo animus furandi.
É bem verdade que o réu disse que
bateu à porta da casa, no entanto dos relatos do ofendido em
juízo, o réu tentava era arrombar a porta da cozinha.
Com razão a Defesa quando afirma
que ninguém em estado normal, com o intuito de subtrair coisa
alheia móvel para si, bate na porta da vítima antes de subtrair a
res.
No entanto, o acusado não estava em
seu estado normal. Ao contrário, ele estava drogado e
embriagado, segundo ele próprio afirmou em interrogatório e
24 Folhas 115 depoimento colhido por sistema audiovisual.

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12
segundo o relato do ofendido em sede policial, o que se conclui
que ele não tinha muito controle sobre o seu corpo e por isso não
tomou cuidado em não ser percebido.
Ademais, o réu não cuidou de
comprovar que de fato tinha valor a ser cobrado ou tampouco
trouxe algum elemento que pudesse corroborar sua versão.
Destaca-se, quanto ao ônus de prova, que cabe à acusação a
prova dos fatos que ela alega. Produzida prova neste sentido,
cumprido está o ônus de prova que lhe era imposto.
Neste caso, existindo alegação da
defesa que se contrapõe à prova de acusação produzida, quer
por indicar que os fatos se deram de forma diversa, quer por
aduzir a presença de uma excludente, a ela incumbe à
demonstração do alegado.
FRAMARINO DE MALATESTA25, neste
sentido, afirma que “o princípio ontológico coloca o ônus de prova a cargo da
acusação, quando considera as duas asserções contrárias, do acusados e acusado,
antes da produção de provas. Mas, desde o momento em que o acusador reuniu as
suas provas para sustentar a sua asserção, se o acusado, em contradição à asserção
do acusador, emite simples asserção contrária, não faz mais que contrapor uma
asserção não provada a uma provada e como esta tem direito de ser tomada como
verdadeira de preferência a não prova, sendo a presunção da verdade, neste
segundo momento, a favor do acusador, a obrigação da prova incumbe ao
acusado”.
GUSTAVO
BADARÓ26
reforça
tal
entendimento ao declarar que o ônus de prova é uma “posição
jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o
sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no
ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica na exclusão
de tal benefício, sem, contudo, configurar ato ilícito”.
Este é o caso dos autos onde
presente está a prova de acusação e a defesa nada demonstrou
acerca dos argumentos alegados.
Assim esta versão apresentada pelo
réu apresenta-se desamparada de provas, provas estas que lhe
25 A Lógica das Provas em Matéria Criminal Campinas: Conan 1995 v. I p. 145-146.
26 Ônus da prova no processo penal São Paulo: Editora RT 2003 p. 173.

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incumbia produzir, nos termos do artigo 156 do Código de
Processo Penal. Como nada produziu, afasta-se.
ESPÍNOLA FILHO27, que depois de
frisar que o juiz pode de ofício, determinar provas, lembra que
“mantém-se, entretanto, e a isso devem as partes dar a devida atenção, no sentido de
ser aquela iniciativa do juiz orientada para a apuração do que, no seu entender, se
torna necessário ao esclarecimento completo da verdade, quer dirimindo dúvidas
ainda não solucionadas, quer suprindo a falta dos elementos indispensáveis”.
Neste sentido a defesa não supriu a
falta dos elementos indispensáveis para a realização da prova,
visto que não indicou testemunhas, nomes, endereços ou
quaisquer provas ou indícios que roborassem o alegado.
Como complementa o festejado autor,
na interpretação do mesmo Dispositivo Legal, “urge tenham a
acusação e a defesa presente ser dever seu a prova das respectivas alegações, sem
esperarem venha o juiz, de ofício, a fazer o que não fizeram elas. O descaso poderá
trazer-lhe amargas decepções” 28.
Assim não pode alegar a defesa que
por seu descaso, o fato por ela alegado e não provado, deve ser
aceito em nome da “busca da verdade real” ou do “princípio da
presunção de inocência”.
Deste modo, deve-se afastar a versão
do réu.
Assim, a condenação é medida que
se impõe.
O furto deu-se na forma tentada, uma
vez que o botijão não chegou a ser retirado do imóvel.
Presente também a majorante do
repouso noturno. A vítima disse que os fatos se deram entre 1:30
e 2:00 horas da madrugada, o que foi corroborado pelo vigilante
noturno, o qual alegou ter visto indivíduo pulando o muro durante
o seu trabalho.
27 In: “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado” edição histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980
vol. I p.455.
28 Ob. Cit. p. 455.

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Passemos à dosimetria da pena.
Na primeira fase, a base foi fixada em
1/3 acima do mínimo legal, ou seja, em 01 ano e 04 meses de
reclusão e no pagamento de 13 dias-multa.
O Magistrado a quo sustentou o
aumento em face da maior reprovabilidade da conduta, uma vez
que ele invadiu imóvel alheio, o que não merece reparos.
Também apontou condenação por
prática de roubo em 1o grau como reveladora de conduta social
reprovável, e não como maus antecedentes como aduziu a
Defesa. De todo modo, neste ponto, o argumento não é idôneo.
Quanto à conduta social, para a
exasperação da pena deve-se utilizar de argumentos e
circunstâncias diversos daquela relativa aos antecedentes, já que
o legislador ao elencar as circunstâncias que ensejariam um
aumento na pena base considerou os antecedentes e a
personalidade como dois vetores distintos. Assim, deve-se
reservar a análise do histórico criminal tão somente para se aferir
os antecedentes.
Nesse sentido é a jurisprudência do
Colendo Superior Tribunal de Justiça.
“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA DA PENA.
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO NEGATIVA
COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM
JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM DE
HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. O Tribunal a quo não apresentou motivação idônea para
valorar negativamente a vetorial da personalidade na primeira
fase de dosimetria da pena, haja vista que, para tanto, considerou
tão somente a existência de "condenação transitada em julgado
por fato anterior".
2. Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de
condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o
aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime.

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3. A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor
da personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios e
diversos daquela relativa aos antecedentes - como não poderia
deixar de ser, tendo em vista que esses vetores foram previstos
distintamente pelo legislador no art. 59, caput, do Código Penal.
Aquela deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada,
com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da
insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a
consumação do delito, enquanto esta deve ser analisada
considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores,
portanto, não se confundem.
4. O legislador conferiu ao julgador maior discricionaridade -
mesmo que ainda vinculada aos parâmetros legais - ao não prever
um quantum mínimo ou máximo para a exasperação da pena-base.
Cabe à prudência do (da) Magistrado (a) fixar, com a devida
fundamentação e dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais,
o patamar que entender mais adequado e justo ao caso concreto. 5.
Com o permissivo da lei, é legítimo que o (a) Magistrado (a), na
hipótese de haver mais de uma condenação transitada em julgado
em desfavor do réu, eleve a pena, por exemplo, acima do patamar
de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a existência de múltiplas
sentenças penais definitivas denotam que seus antecedentes lhe são
mais desfavoráveis. Respeita-se, concomitantemente, o princípio
da legalidade e da individualização da reprimenda. Precedentes.
6. Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus a fim de
reformar o acórdão impugnado tão somente para decotar, na
primeira fase de dosimetria, a valoração negativa da circunstância
judicial referente à personalidade, ficando a pena final
quantificada em 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 20
(vinte) dias-multa”29.
Portanto, para fins de aferição da
conduta social, a exasperação da base levando em consideração
os inquéritos e ações penais se mostra descabida.
Desta
feita,
afastando-se
uma
circunstância judicial, de rigor é a redução do patamar aplicado
para 1/6, resultando assim a pena base em 01 ano e 02 meses
de reclusão e no pagamento de 11 dias-multa.

Na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias atenuantes e agravantes, a pena permaneceu
inalterada.
29 STJ HC 472.654/DF Rel. Min. Laurita Vaz Sexta turma, j. em 21/02/2019.

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Na terceira fase, presente a causa de
aumento do repouso noturno, a pena foi exasperada em 1/3,
resultando em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, e no
pagamento de 14 dias-multa.
Considerando a primariedade do réu e
o pequeno valor da res, foi reconhecido o furto privilegiado, com
redução da pena em 2/3, o que se mantém ante a inércia
ministerial, resultando assim em 6 meses e 6 dias de reclusão, e
no pagamento de 4 dias-multa.
Reconhecida a forma tentada, a pena
foi reduzida em 1⁄2 considerando o iter criminis percorrido, o que
não merece reparos.
Com efeito, o réu pulou o muro da
residência da vítima e chegou a retirar a mangueira do botijão,
motivo pelo qual cabível a fração de 1⁄2.
Desta feita, a pena final resultou em
03 meses e 03 dias de reclusão, e no pagamento de 02 dias-
multa.
O regime fixado foi o aberto, o que
não demanda reparos
Considerando a maior reprovabilidade
da conduta, que ficou patente com a invasão à imóvel alheio e
durante o repouso noturno, a pena privativa de liberdade não foi
substituída por penas restritivas de direito, nos termos do artigo
44, III, do Código Penal, o que também não merece reparos.
Ante o exposto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso tão somente para manter tão somente
a maior reprovabilidade da conduta para elevar a pena base,
reduzindo-se a fração aplicada para 1/6, e assim ao final fixar a
pena de 03 meses e 03 dias de reclusão e no pagamento de 02
dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator