Tribunal: TJSP
Processo: 2304011-67.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Alcides Leopoldo
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-12
Data de publicação: 2021-01-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Plano de Saúde – Pé diabético - Negativa de cobertura de sessões de oxigenoterapia hiperbárica em feridas no pé causadas por sequelas de patologia (Diabetes Mellitus) – Aplicação do CDC - Não excluindo o plano de saúde a doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários ao tratamento - Presença dos requisitos do art. 300 do

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Plano de Saúde – Pé diabético - Negativa de cobertura de sessões de oxigenoterapia hiperbárica em feridas no pé causadas por sequelas de patologia (Diabetes Mellitus) – Aplicação do CDC - Não excluindo o plano de saúde a doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários ao tratamento - Presença dos requisitos do art. 300 do CPC/2015 – Insurgência contra o valor da multa para o caso de descumprimento – As astreintes devem ser em valor necessário a induzir seu destinatário ao cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer – Valor da multa mantido – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000009038
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2304011-67.2020.8.26.0000, da Comarca de Limeira, em que é agravante
MEDICAL MEDICINA COOPERATIVA ASSISTENCIAL EM LIMEIRA, é
agravado FERNANDO FEOLA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALCIDES
LEOPOLDO (Presidente), MARCIA DALLA DÉA BARONE E MAURÍCIO
CAMPOS DA SILVA VELHO.
São Paulo, 12 de janeiro de 2021.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2304011-67.2020.8.26.0000 -Voto no 22.091
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Agravo de Instrumento
Processo no 2304011-67.2020.8.26.0000
No de 1a Instância: 1012309-51.2020.8.26.0320
Comarca: Limeira (4a Vara Cível Central)
Agravante: Medical Medicina Cooperativa Assistencial em Limeira
Agravado: Fernando Feola
Juíza: MarceloIeloAmaro
Voto n. 22.091
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Plano de
Saúde Pé diabético - Negativa de cobertura de sessões de
oxigenoterapia hiperbárica em feridas no pé causadas por
sequelas de patologia (Diabetes Mellitus) Aplicação do
CDC - Não excluindo o plano de saúde a doença, não
podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e
medicamentos necessários ao tratamento - Presença dos
requisitos do art. 300 do CPC/2015 Insurgência contra o
valor da multa para o caso de descumprimento
As
astreintes devem ser em valor necessário a induzir seu
destinatário ao cumprimento da obrigação de fazer ou não
fazer Valor da multa mantido Recurso desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento, nos autos de
ação cominatória, da decisão de fls. 68 dos autos principais, que deferiu
tutela provisória de urgência para compelir a ré a autorizar e custear a
continuidade do tratamento com sessões de oxigenoterapia hiperbárica,
sob pena de multa diária de R$1.000,00 até o limite de R$30.000,00,
posteriormente majorada a fls. 86 para o valor de R$10.000,00 até o
limite de R$300.000,00.
Sustenta a recorrente que não estão presentes os
requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada de urgência,
que a negativa ao pedido é lícita, eis que a junta médica apurou ser
dispensável a manutenção do tratamento hiperbárico no momento,

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recomendando cuidados locais e medicação otimizada para controle da
doença base, calçados adequados, controle glicêmico e curativos
periódicos, informando que já forneceu 30 sessões do tratamento
solicitado, prestando todo o atendimento necessário, com avaliação,
acompanhamento médico e internação, não preenchendo o autor os
requisitos previstos no DUT do Rol de Procedimentos da ANS,
afirmando que a decisão que concedeu a tutela não firmou prazo para
seu cumprimento e que o agravado informou o não cumprimento antes
da extinção do prazo legal de 5 dias.
Pleiteia a revogação da tutela de urgência que
determinou a obrigação de fornecimento pela Agravante do tratamento
de oxigenoterapia hiperbárica, sendo afastada a multa diária, ou,
alternativamente, pleiteia a reforma parcial para redução do valor dessa
multa.
Foi indeferido o efeito suspensivo pela decisão de
fls. 139/141, proferida pela I. Desembargadora LÍGIA ARAÚJO
BISOGNI, no Plantão Judiciário.
É o Relatório.
Aprecia-se o presente recurso a despeito da falta de
intimação da parte contrária, pela ausência de prejuízo.
O autor, beneficiário de plano de saúde da ré,
diagnosticado com Diabetes Mellitus e hipertensão arterial sistêmica,
teve prescrita a realização de tratamento de ferida em pé diabético com
sessões de Oxigenoterapia Hiperbárica em Câmara Hiperbárica, até a
cicatrização da ferida e alta médica, sendo negada a cobertura, sob
alegação de não preenchimento do DUT previsto pela ANS.

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Constou do Relatório Médico de fls. 22 dos autos
principais que o autor apresentava úlcera de 2 cm no calcâneo direito,
sendo-lhe prescrita a realização de 10 sessões de oxigenoterapia
hiperbárica para cicatrização em 22/8/2018, observando-se que no
Relatório Médico de fls. 23 indicou boa resposta ao tratamento, com
retração de bordos e redução da lesão, com prescrição de mais 10
sessões em 11/9/2018, o que se repetiu no Relatório Médico de fls. 24,
onde se verifica a redução da úlcera para 1cm e manutenção do
tratamento com mais 10 sessões indicadas em 21/9/2018, seguidos do
Relatório Médico posterior, de fls. 25, com idêntica evolução e proposta.
O último Relatório Médico, datado de 14/12/20,
indicou complicações circulatórias e infecciosas periféricas na lesão, que
atualmente mede 7 cm, com risco de amputação maior e taxa de
mortalidade de 30% (fls. 80).
Em conformidade com a Súmula n. 469 do STJ:
"aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de
saúde".
É assente perante o Superior Tribunal de Justiça
que: "a jurisprudência deste Tribunal Superior é uníssona no sentido de
que é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de
saúde terapia ou tratamento mais apropriado para determinado tipo de
patologia alcançada pelo contrato" (AgRg no AREsp 488.347/SP, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
18/09/2014, DJe 26/09/2014), bem como que: "o contrato de plano de
saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido,
ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias
ao tratamento da enfermidade constante da cobertura" (AgRg no Ag

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1355252/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 24/06/2014, DJe 05/08/2014).
Não se demonstrou que o plano do autor não tenha
cobertura para a doença que a acomete, razão pela qual não podem ser
excluídos todos os procedimentos, exames, medicamentos e materiais
que foram necessários para o pronto restabelecimento e a melhoria do
estado da paciente (REsp 668.216/SP, Rel. Ministro CARLOS
ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
15.03.2007, DJ 02.04.2007 p. 265; AgRg no AREsp 35.266/PE, Rel.
Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
18/10/2011, DJe 07/11/2011).
Este Tribunal de Justiça firmou entendimento,
conforme a Súmula n. 102 que: "havendo expressa indicação médica, é
abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o
argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol
de procedimentos da ANS".
Com relação ao referido REsp 1733013/PR (Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
10/12/2019, DJe 20/02/2020) que entendeu que o Rol de Procedimentos
e Eventos em Saúde elaborado pela ANS não pode ser caracterizado
como relação exemplificativa, saliente-se que a C. 3o Turma do STJ
mantém o entendimento anterior (AgInt no REsp 1864488/SP, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 24/08/2020, DJe 01/09/2020; AgInt no REsp 1871026/SP,
Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em
24/08/2020, DJe 27/08/2020; AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro

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PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 22/06/2020, DJe 26/06/2020; AgInt no AREsp 1442296/SP, Rel.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020; AgInt no AREsp 1471762/DF,
Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020; (AgInt no REsp 1849149/SP,
Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
30/03/2020, DJe 01/04/2020). Monocraticamente os Ministros Antonio
Carlos Ferreira da 4a Turma (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No
1.572.597 - GO (2019/0255434-0), 12.05.2020), Maria Isabel Gallotti,
RECURSO ESPECIAL No 1.847.233 - GO (2019/0331628-6,
11.05.2020) e MARCO BUZZI, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
No 1685355 - SP (2020/0072144-6), mantiveram em julgamentos
posteriores o entendimento majoritário, não se podendo falar ainda em
overruling.
Veja-se a recente manifestação do Ministro
MOURA RIBEIRO de que: "3. Em que pese a existência de precedente
da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com
base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma,
no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/ 6/2020, reafirmou sua
jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de
procedimentos" (AgInt no REsp 1882975/SP, Rel. Ministro MOURA
RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe
17/09/2020). No mesmo sentido o AgInt no REsp 1885275/SP (Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 30/11/2020, DJe 04/12/2020).

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A concessão da tutela de urgência observou os
requisitos do art. 300 do CPC/2015, o fumus boni iuris pelo dever de
disponibilizar o tratamento e o periculum in mora pela demora ou
supressão do tratamento adequado, frisando-se que as fotografias de fls.
66/67 ilustram as aflitivas feridas do autor, ampliadas após raspagem e
retirada de tendão infeccionado depois da interrupção do tratamento.
O prazo para cumprimento da ordem deve ser
proporcional ao perigo de dano, não demonstrando a recorrente a
impossibilidade de seu cumprimento no prazo legal de 5 dias.
Preleciona Liebman1 que: "chama-se astreinte a
condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou
por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias), destinada a
obter do devedor o cumprimento de obrigação de fazer pela ameaça de
uma pena suscetível de aumentar indefinidamente".
No que concerne à multa cominatória, colhe-se dos
estudos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que: “o
objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas
obriga-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas
inibitória"2.
Como adverte Cândido Rangel Dinamarco3: “o
descumprimento de ordens judiciais importa insubordinação à
autoridade e não só lesão ao credor”.
1 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execução. 2a ed. São Paulo: Edição Saraiva, 1963, p.159.
2 NERY, Nelson Junior. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 9a ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 588.
3 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 2a Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
235.

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Portanto, as astreintes devem ser em valor
necessário a induzir seu destinatário ao cumprimento da obrigação de
fazer ou não fazer, e ainda que passível de cumprimento provisório, o
levantamento do valor somente é permitido após o trânsito em julgado
da sentença favorável à parte (art. 537, § 3o, CPC), podendo o valor ou a
peridiocidade serem posteriormente modificados (art. 537, § 1o, CPC).
Está consolidado perante o Superior Tribunal de
Justiça que: "a decisão que arbitra a astreinte não faz coisa julgada
material, pois ao juiz é facultado impor essa coerção, de ofício ou a
requerimento da parte, cabendo a ele, da mesma forma, a sua revogação
nos casos em que a multa se tornar desnecessária pelo cumprimento da
obrigação de fazer" (REsp 1376871/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe
19/05/2014), bem como que: "a jurisprudência desta Corte Superior
entende que a redução do valor das astreintes, disposta no § 6o do art.
461 do CPC, não faz coisa julgada material, podendo seu valor ser
revisto, a qualquer tempo, caso se torne insuficiente ou excessivo"
(AgRg no AREsp 485.780/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 13/05/2014), e,
ainda: "em atendimento ao princípio da proporcionalidade e para se
evitar o enriquecimento ilícito, é possível a redução do valor da multa
cominatória sem que se incorra em violação à coisa julgada, podendo ser
alterada, inclusive, na fase de execução". (AgRg no AREsp 309.958/RS,
Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe
10/12/2013) 3. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp
1411760/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 24/04/2014, DJe 19/05/2014).

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A multa diária foi majorada de R$ 1.000,00 para R$
10.000,00, depois do recente indeferimento do procedimento em
16/12/2020, mesmo após intimação para cumprimento da tutela
provisória de urgência em 11/12/2020 (fls. 73), o que não se mostra
excessivo quando levada em consideração a gravidade da doença que
acomete o autor, com complicações circulatórias e infecciosas
periféricas na lesão, que atualmente mede 7 cm, com risco de
amputação, consistindo em taxa de mortalidade de 30% segundo
Relatório Médico de fls. 80.
Ademais, a possibilidade da aplicação da multa pelo
descumprimento é evento futuro, e pode ser reapreciado em
cumprimento de sentença, e, antes da execução, não há risco de lesão
grave e de difícil reparação.
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
agravo de instrumento.
ALCIDES LEOPOLDO
Relator
Assinatura Eletrônica