Tribunal: TJSP
Processo: 1027273-61.2015.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Alexandre Coelho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-29
Data de publicação: 2021-01-29

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – UNIDADE COMERCIAL - DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DA RÉ – ACOLHIMENTO – Caso em que o empreendimento se refere à incorporação imobiliária de unidades para fins residenciais e comerciais – Impossibilidade de adoção do tema 996 do Recurso Especial Repetitivo do STJ, pois não se trata de

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – UNIDADE COMERCIAL - DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – INCONFORMISMO DA RÉ – ACOLHIMENTO – Caso em que o empreendimento se refere à incorporação imobiliária de unidades para fins residenciais e comerciais – Impossibilidade de adoção do tema 996 do Recurso Especial Repetitivo do STJ, pois não se trata de venda de imóvel residencial do Programa Minha Casa Minha Vida - Admissibilidade da inversão da cláusula penal conforme precedente vinculante do STJ (Tema 971) – Sentença que condenou a construtora a pagar cláusula penal fixada inversamente no importe previsto em contrato para o caso de atraso no pagamento da prestação - Deve ser modificado o valor da multa para se estabelecer a simetria das penalidades, consoante orientação do caso paradigma, fixando-se o valor de 0,5% do valor do contrato por mês de inadimplemento da obrigação - Dano moral - Inocorrência - Mero descumprimento contratual que não gerou prejuízo moral indenizável – DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000050630
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1027273-61.2015.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante JCD
EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, são apelados VANESSA CÂMARA
MATTOS e VILMA GOBBO CAMARA MATTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER E SALLES
ROSSI.
São Paulo, 29 de janeiro de 2021.
ALEXANDRE COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1027273-61.2015.8.26.0114 -Voto no 17024/asc
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APELAÇÃO no 1027273-61.2015.8.26.0114
APELANTE: JCD EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
APELADO: VANESSA CAMARA MATTOS E OUTRO
VOTO no 17024/asc
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
ATRASO
NA
ENTREGA
DA
OBRA
UNIDADE
COMERCIAL - DANOS MATERIAIS E MORAIS

PARCIAL PROCEDÊNCIA INCONFORMISMO DA RÉ
ACOLHIMENTO Caso em que o empreendimento se refere
à incorporação imobiliária de unidades para fins residenciais e
comerciais
Impossibilidade de adoção do tema 996 do
Recurso Especial Repetitivo do STJ, pois não se trata de venda
de imóvel residencial do Programa Minha Casa Minha Vida -
Admissibilidade da inversão da cláusula penal conforme
precedente vinculante do STJ (Tema 971)
Sentença que
condenou a construtora a pagar cláusula penal fixada
inversamente no importe previsto em contrato para o caso de
atraso no pagamento da prestação - Deve ser modificado o
valor da multa para se estabelecer a simetria das penalidades,
consoante orientação do caso paradigma, fixando-se o valor de
0,5% do valor do contrato por mês de inadimplemento da
obrigação - Dano moral - Inocorrência - Mero descumprimento
contratual que não gerou prejuízo moral indenizável DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO.
Trata-se de apelação interposta contra a respeitável sentença de
fls. 222/229, cujo relatório ora se adota, que julgou procedente em parte a ação indenizatória
proposta pela compradora em face da vendedora para condenar a ré a pagar multa prevista na
cláusula 7.1 do contrato, no valor de 10% sobre o valor pago pelo imóvel, equivalente a
R$17.450,30, monetariamente corrigida desde a data do julgamento, bem como restituir em
dobro o valor cobrado e pago pela baixa na hipoteca, atualizado pela tabela prática do TJSP
desde o desembolso e com juros de mora de 1% ao mês desde a citação, e ainda, a pagar
indenização por dano moral no valor de R$10.000,00, com correção monetária pela tabela
prática e juros de mora de 1% ao mês a contar da publicação da sentença. Em razão da
sucumbência, a ré foi condenada a arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios
fixados em 10% sobre o valor da condenação.

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Apela a ré pela reforma da r. sentença para que a ação seja
julgada improcedente e alega em síntese: i) violação à orientação uniformizada em relação ao
recurso especial julgado pelo C.STJ (tema 996), segundo o qual a indenização pelo atraso deve
ser calculada na forma de um aluguel mensal do imóvel, de modo que incabível a fixação da
multa contratual de forma inversa; ii) prevalência da condenação em lucros cessantes diante do
entendimento da mencionada demanda repetitiva, observada a impossibilidade de cumulação
dos lucros cessantes e multa inversa; iii) fixação dos lucros cessantes em 0,5% sobre o valor
atualizado do imóvel; iv) inexistência de danos morais; v) reconhecimento da sucumbência
recíproca.
A apelada ofereceu resposta.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Atendidos os requisitos de admissibilidade, o recurso é
recebido no duplo efeito, nos termos do artigo 1.012, caput do CPC.
Versa a demanda sobre pedido de indenização por danos
materiais e morais envolvendo o compromisso particular de compra e venda de imóvel
celebrado entre as partes em 11/02/2011, relativamente a uma sala comercial pelo preço de
R$174.503,00.
O atraso na entrega do empreendimento é incontroverso, sendo
que o recurso é exclusivo da vendedora ré, que se insurge contra o montante fixado como multa
contratual e a condenação em danos morais.
O recurso merece ser provido, ainda que por outro fundamento.
Configurado o atraso, a indenização pelos lucros cessantes em
razão da privação do imóvel é devida e dispensa prova a respeito, pois presumível sua
ocorrência. Sobre esse tema é vasta a jurisprudência, além de há muito ser aplicável a Súmula
no 162 deste E. Tribunal de Justiça.1
1 Súmula 162 - Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é
cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente,
independentemente da finalidade do negócio.

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Entretanto, forçoso reconhecer a inaplicabilidade ao caso em
questão da tese suscitada pela ré apelante, uniformizada pelo C. STJ no Recurso Especial
Repetitivo no 1729593/SP, tema 996. Isso porque, o caso paradigma da demanda repetitiva diz
respeito à aquisição de imóveis na planta relativos ao programa de acesso à moradia Minha
Casa Minha Vida, como se vê da descrição do tema:
As teses firmadas, para os fins do artigo 1.036 do CPC/2015,
em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na
planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida,
para os beneficiários das faixas de renda 1, 5, 2 e 3, foram as
seguintes:
[...] 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega
do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do
comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso
do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de
aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel
assemelhado, com termo final na data da disponibilização da
posse direta ao adquirente da unidade autônoma. [...].
No caso concreto, a aquisição diz respeito à sala comercial não
inserida em programa social destinado à moradia de pessoas de baixa renda.
Por outro lado, ainda que se trate de unidades não residenciais,
houve aquisição de imóvel na planta, em incorporação imobiliária de empreendimento
residencial e comercial, de modo que admissível a adoção das teses uniformizadas nas
demandas repetitivas relativamente aos temas 970 e 971 do C. STJ, em que se definiu, em
linhas gerais, que: i) cabe fazer a inversão da cláusula penal antes prevista apenas em desfavor
do adquirente, caso sobrevenha inadimplemento por parte da vendedora; ii) não pode haver
cumulação da referida cláusula penal com indenização por lucros cessantes.2
No caso, o MM. Juízo sentenciante determinou a aplicação da
inversão da multa, afastando a indenização pelos lucros cessantes diante do reconhecimento da
impossibilidade de cumulação, a fim de evitar violação ao princípio do ne bis in idem..
Porém, no que diz respeito ao valor da multa, não se admite a
2 Tese 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão
de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão
convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
Tese 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em
regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

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mera inversão da penalidade, que deve ser aplicada com razoabilidade, conforme explicitou o
Ministro Luis Felipe Salomão em seu voto no REsp 1.614.721/DF, observando-se que:
“(...) para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço
total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade,
simples 'inversão da multa moratória', podendo, isto sim, representar valor
divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa”.
Continuou o Ministro:
“(...) a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual
consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do
adquirente é de dar (apagar o valor remanescente do preço do imóvel, por
ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da
cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de
prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora”.
Explicou-se, ademais que:
“Quanto ao ponto, nas hipóteses de inadimplemento, a multa
estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no
percentual de 2% de uma das prestações contratuais eventualmente
inadimplida, como no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir
sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de
fazer).
Além disso, como a cláusula penal moratória visa indenizar, não há
falar em cumulação com lucros cessantes, mas tão somente com atualização
monetária e juros de mora a contar da citação (data da constituição em
mora)”.
Logo, respeitado o entendimento do MM. Juízo sentenciante,
forçoso reconhecer que deve ser adequada a medida da penalidade a ser imposta à ré, uma vez
que a multa prevista contratualmente está ligada à cada parcela em atraso, devida pelos
adquirentes, o que não é razoável aplicar-se às fornecedoras, em razão do seu atraso na entrega
do imóvel, pois implicaria enriquecimento sem causa, tendo em vista sua incidência mensal
sobre o valor contratual do imóvel, que corresponde à obrigação inadimplida.
O critério razoável e proporcional a ser adotado na aplicação da
multa prevista para obrigação de dar e agora aplicada para obrigação de fazer (obrigações
heterogêneas), vem a ser a precificação da obrigação de fazer (entrega do imóvel),
considerando o tempo do atraso do cumprimento da obrigação, o que recomenda a definição
mensal da indenização, situação na qual se mostra adequada a aplicação de multa de 0,5%
sobre o valor atualizado do contrato pelo período da mora. Tal valor é devido por mês de
atraso com correção monetária desde cada período vencido de 30 dias de mora e com
juros moratórios legais desde a citação.

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Assim, ainda que por outro fundamento, deve ser acolhida a
pretensão recursal da ré para reduzir o valor da multa aplicada.
No que diz respeito aos danos morais, também deve ser
modificada a sentença.
Isso porque, entendidos os danos morais como “a dor, vexame,
sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desiquilíbrio em
seu bem estar” (SÉRGIO CAVALIERI FILHO. Programa de Responsabilidade Civil.
Malheiros, 9a ed., p. 78), e não “mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou
sensibilidade exacerbada” (CAVALIERI, op. cit., p. 78), conclui-se que o caso concreto, por
não fugir à normalidade dos conflitos contratuais, não é apto a causar dano moral indenizável,
que se justifica somente em casos extraordinários.
No caso, a autora não trouxe fatos que demonstrem a
excepcionalidade dos aborrecimentos decorrentes do atraso na entrega da obra, de modo que
caracterizado o mero descumprimento contratual.
O atraso na entrega da obra é de oito meses, sendo que se trata
de aquisição de imóvel para fins comerciais, não havendo qualquer circunstância capaz de
demonstrar maiores angústias, tendo sido o pedido de indenização por dano moral fundado
exclusivamente no atraso e na frustração relativa à data da entrega.
Assim, apesar das alegações do autor, nada de concreto se
demonstrou acerca do efetivo sofrimento decorrente destes fatos a caracterizar o alegado
prejuízo moral, não sendo admitida, no caso, a presunção hipotética de prejuízo
extrapatrimonial.
Por todo o exposto, o recurso da ré comporta provimento
para que seja reduzido o valor da multa aplicado para o montante de 0,5% sobre o valor
atualizado do contrato, pelo período da mora, devido por mês de atraso, com correção
monetária desde cada período vencido de 30 dias de mora e com juros moratórios legais
desde a citação, bem como para que seja julgado improcedente o pedido de indenização
por danos morais.
Alterado o resultado da lide, deve-se reconhecer a

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sucumbência recíproca das partes, que deverão ratear custas e despesas processuais em
partes iguais, condenando-as em honorários advocatícios que se fixa em 10% sobre o
valor da condenação a ser pago pela ré em favor do patrono da autora e em 10% sobre o
valor dos pedidos em que a autora ficou vencida a ser pago por esta em favor do patrono
da ré.
Por fim, com o intuito de se evitar a necessidade de oposição de
embargos declaratórios para o específico fim de prequestionamento, como forma de se
viabilizar a interposição de recursos nas instâncias superiores, fica, desde logo, prequestionada
toda a matéria apontada, seja ela constitucional ou infraconstitucional e até mesmo infralegal,
na medida em que houve a análise e consequente decisão em relação a todas as questões
controvertidas, ressaltando que há muito já se pacificou o entendimento de que não está o
colegiado obrigado a apreciar individualmente cada um dos dispositivos legais suscitados pelas
partes, competindo a estas, no mais, observar o disposto no artigo 1026, §2o do CPC.
Caso ainda assim sejam opostos embargos de declaração contra
o acórdão, estes serão julgados virtualmente, a bem da eficiência, salvo se a parte embargante
manifestar expressa oposição na própria petição de interposição
Ante o exposto, pelo presente voto, DÁ-SE PROVIMENTO à
apelação, nos termos acima expostos.
ALEXANDRE COELHO
Relator
(assinatura eletrônica)