Tribunal: TJSP
Processo: 1501408-80.2019.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-24
Data de publicação: 2021-01-24

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – Sentença condenatória para o tráfico e absolutória para a associação – Preliminares de nulidade pela invasão de domicilio e pelo direito de recorrerem em liberdade – Não configuração, diante da notória existência do estado de flagrância, justificador da ação dos agentes estatais – Presentes os requisitos legais para a manutenção da

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – Sentença condenatória para o tráfico e absolutória para a associação – Preliminares de nulidade pela invasão de domicilio e pelo direito de recorrerem em liberdade – Não configuração, diante da notória existência do estado de flagrância, justificador da ação dos agentes estatais – Presentes os requisitos legais para a manutenção da custódia preventiva – Rejeição - Descabimento de absolvição para o tráfico – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que os réus traziam consigo e guardavam a droga apreendida para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais têm o condão de embasar o decreto condenatório – Pena base acima do mínimo legal em razão da quantidade e variedade de drogas apreendidas – Sentença reformada para esse fim – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime e a reincidência dos réus– PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSOS DEFENSIVOS NÃO PROVIDOS. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000033291
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501408-80.2019.8.26.0617, da Comarca de São José dos Campos, em que são
apelantes/apelados MARCOS JOSE DE SOUZA FILHO e MARCOS HENRIQUE
SANTOS SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas
as preliminares, deram provimento ao recurso do Ministério Público e negaram
provimento aos recursos defensivos, nos termos que constarão do acórdão. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 24 de janeiro de 2021.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501408-80.2019.8.26.0617 -Voto no 4139
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VOTO no 4139
APELAÇÃO no 1501408-80.2019.8.26.0617
COMARCA: São José dos Campos 3a. Vara Criminal
APELANTES e APELADOS: Marcos José de Souza Filho, Marcos
Henrique Santos Silva e Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO Sentença condenatória para o tráfico
e absolutória para a associação Preliminares de nulidade
pela invasão de domicilio e pelo direito de recorrerem em
liberdade Não configuração, diante da notória existência
do estado de flagrância, justificador da ação dos agentes
estatais Presentes os requisitos legais para a manutenção
da custódia preventiva
Rejeição - Descabimento de
absolvição para o tráfico
Materialidade e autoria
comprovadas
Prova cabal a demonstrar que os réus
traziam consigo e guardavam a droga apreendida para fins
de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os
quais têm o condão de embasar o decreto condenatório
Pena base acima do mínimo legal em razão da quantidade e
variedade de drogas apreendidas Sentença reformada para
esse fim Regime fechado adequado e compatível com a
gravidade
do
crime
e
a
reincidência
dos
réus
PRELIMINARES
REJEITADAS.
RECURSOS
DEFENSIVOS
NÃO
PROVIDOS.
RECURSO
MINISTERIAL PROVIDO.
Vistos.
Tratam-se de apelações criminais interpostas
pelo representante do Ministério Público do Estado de São Paulo e pela
defesa de Marcos José de Souza Filho e Marcos Henrique Santos Silva
contra a r. sentença de fls. 237/243, que declarou os réus incursos no
artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006, condenando-os à pena de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado e ao

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pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo
legal, absolvendo os acusados da imputação contida no artigo 35 caput
da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código
de Processo Penal.
Nas razões de seu recurso (fls. 244/247),
pleiteia o representante do Ministério Público do Estado de São Paulo,
em síntese, a fixação da pena base acima do mínimo legal, nos termos do
art. 42 da Lei 11.343/06.
Em suas razões recursais (fls. 254/298 e
304/308), pleiteiam as Defesas, em síntese: a) a nulidade do feito, em
razão da ilicitude da prova decorrente do ingresso dos Policiais na
residência do corréu Marcos Henrique sem mandado judicial; b) o
direito de recorrerem em liberdade; c) a absolvição por insuficiência
probatória; d) a aplicação, em seu patamar máximo, do redutor do art.
33, §4o, da Lei de Drogas e a substituição da pena privativa de liberdade
pela pena restritiva de direitos; e) a concessão dos benefícios da
gratuidade.
Os
recursos
foram
devidamente
contra-
arrazoados (fls. 309/312, 316/322 e 324/345).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento dos recursos da Defesa e pelo provimento do

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recurso do Ministério Público (fls. 361/377).
É o relatório.
Primeiramente, não há que se falar na
possibilidade dos réus recorrerem em liberdade.
Com efeito, não houve irregularidade alguma
quanto ao entendimento adotado a respeito pelo Juiz de primeiro grau,
uma vez que os réus além de serem reincidentes, permaneceram
segregados durante o trâmite processual e, com a condenação, inexiste
razão para ser revogada a prisão preventiva.
Deveras, apesar de sucinta, nesse ponto a
fundamentação, não é possível dizer que inexistiu ou foi inidônea a
justificar a segregação cautelar dos apelantes. A rigor, aferiu-se que as
recorrentes (presos durante toda a persecução penal) não faziam jus à
liberdade provisória, porquanto reincidentes. E, de fato, os réus
permaneceram presos cautelarmente durante o processo e com mais
razão devem assim continuar após encerrada a instrução e proferida
sentença condenatória.
É pacífico na jurisprudência que o direito de
recorrer da sentença penal condenatória em liberdade não se aplica aos
réus já presos em decorrência de flagrante ou de prisão preventiva, que
assim permaneceram durante todo o curso da instrução criminal.

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Confira-se, a respeito, o posicionamento desta
C. Corte, ao decidir questões semelhantes:
“Habeas Corpus. Tráfico ilícito de drogas. Sentença condenatória.
Pedido de apelo em liberdade. Inadmissibilidade. Paciente
permaneceu sob custódia do Estado durante a instrução
processual.
Ordem
denegada”
(HC
no
0276546-35.2011.8.26.0000, Rel. Des. Walter de Almeida
Guilherme, j. 16/02/2012, V.U.).
“HABEAS CORPUS
Tráfico de Entorpecentes
Regime
inicial fechado Fixado de acordo com a legislação vigente
Apelo em liberdade vedado Réu que permaneceu preso durante
o processo Não ofensa à garantia constitucional da presunção de
inocência

Ordem
denegada.”
(HC
no
0181659-59.2011.8.26.0000, Rel. Des. Miguel Marques e Silva, j.
12/04/2012, V.U.).
O C. Superior Tribunal de Justiça também já se
manifestou a respeito, afirmando: “A despeito do princípio da presunção
de inocência, não tem direito de recorrer em liberdade o acusado que
permaneceu justificadamente preso durante toda a instrução criminal”
(RHC no 23.319 MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 12/08/2008).
Deveras, não haveria qualquer lógica em
manter os acusados presos durante toda a instrução e, sobrevindo
condenação, ainda que não transitada em julgado, soltá-los para
aguardarem o julgamento de recurso interposto. Ao contrário, a prolação
de sentença condenatória reforça e ratifica o cabimento da prisão.

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E, quanto à alegada violação à presunção de
inocência, vale a transcrição da Súmula no 09 do C. STJ:
“A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a
garantia constitucional da presunção de inocência”.
Assim, não havendo qualquer irregularidade na
manutenção da prisão dos réus.
Por outro lado, a alegação de falta de mandado
de busca e apreensão, autorização dos réus ou justa causa para a entrada
dos policiais na residência do acusado Marcos Henrique, não tem o
condão de desnaturar a validade das diligências efetuadas, diante da
natureza
permanente
dos
crimes
de
tráfico
de
drogas
e,
consequentemente, da notória existência do estado de flagrância,
justificador da ação dos agentes estatais.
Nesse sentido:
“HABEAS
CORPUS.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS.
CRIME
PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO
JUDICIAL.
INDEFERIMENTO
DO
PEDIDO
DE
LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO
CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.o 11.343/06. TESE DE
INOCÊNCIA. REEXAME DE PROVAS INCABÍVEL NA
VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.

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1. O Paciente foi preso em flagrante delito na posse de 01
(uma) porção de "maconha" e 04 (quatro) porções de
"haxixe", tendo sido encontrados, ainda, em sua residência,
"cocaína", uma balança de precisão e outros apetrechos
relacionados ao tráfico.
2. Não procede a arguida irregularidade da prisão do
Paciente, por ofensa ao princípio constitucional da
inviolabilidade de domicílio, pois, sendo o tráfico ilícito de
drogas delito permanente, pode a autoridade policial
ingressar no interior do domicílio do agente, a qualquer hora
do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa e
apreender
a
substância
entorpecente
que
nele
for
encontrada, sem que, para tanto, seja necessária a expedição
de mandado de busca e apreensão. Precedente.
3. É firme a orientação da Quinta Turma deste Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação expressa da
liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a
concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime
hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.o,
inciso XLIII, da Constituição da República, que impõe a
inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes
desta Turma e do Supremo Tribunal Federal.
4. Ademais, as instâncias ordinárias reconheceram a
configuração dos requisitos do art. 312 do Código de
Processo Penal na hipótese em apreço, em razão da
variedade e quantidade da droga apreendida.
5. A apreciação da tese de inocência do Paciente demanda,
inevitavelmente, o reexame da matéria fático-probatória, o
qual, como é sabido, não se coaduna com a via estreita do
writ.
6. Ordem denegada.” (STJ
5a Turma, Habeas Corpus no

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222.173/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 22/11/2011, DJe
01/12/2011).
De fato, os policiais agiram no estrito dever do
cumprimento legal, em razão do caráter permanente do delito cometido,
inexistindo qualquer nulidade que macule o processo, passando-se a
análise do mérito.
Consta dos autos que, no dia 23 de agosto de
2019, por volta das 17h30, na Rua Luiz Fernando Bogsan, 346, Putim,
Comarca de São José dos Campos, os réus Marcos José de Souza Filho e
Marcos Henrique Santos Silva estariam trazendo consigo e mantendo em
depósito 198 (cento e noventa e oito) papelotes de cocaína, com peso de
130,4gr. (cento e trinta gramas e quatro) decigramas, 139 (cento e trinta
e nove) pedras de crack, com peso de 22,2gr. (vinte e duas gramas e dois
decigramas), 188 (cento e oitenta e oito) porções de maconha, com peso
de 698,5gr. (seiscentos e noventa e oito gramas e cinco decigramas), 03
porções de cocaína com peso de 341,2gr. (trezentos e quarenta e uma
gramas e dois decigramas), 10 (dez) lança-perfume e 1.104 (um mil
cento e quatro) eppendorfs vazios, além da quantia em dinheiro de
R$382,00 (trezentos e oitenta e dois) reais, sem autorização legal ou
determinação regulamentar ou legal. Consta ainda que, em data anterior,
os ora réus Marcos José de Souza Filho e Marcos Henrique Santos Silva
teriam se associado com terceiros não identificados para o fim de
praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas.

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A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01/02), pelo boletim de ocorrência (fls.
04/07), pelo auto de exibição e apreensão (fl. 29/31), pelo laudo de
constatação preliminar (fls. 34/37), pelo laudo de exame químico-
toxicológico (fls. 114/117) o qual apontou o caráter entorpecente das
substâncias apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
Na
fase
inquisitorial,
ambos
os
réus,
permaneceram calados (fls. 11/12).
Interrogado em juízo, o acusado Marcos José
negou a acusação. Alegou que, na data dos fatos, trabalhou como
servente de pedreiro e chegou a sua casa por volta das 17h00min.,
saindo na sequência para levar sua filha na casa da sua sogra e, no
retorno, foi abordado pelos policiais. Esclareceu que, quando os policiais
souberam que tinha antecedentes criminais lhe pediram uma arma e
disseram que já havia denúncia contra si. Afirmou que o dinheiro que foi
apreendido na sua posse lhe pertencia e era produto do seu trabalho. Não
conhecia o corréu Marcos Henrique.

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A par disso, o acusado Marcos Henrique, em
Juízo, também negou a acusação esclarecendo que, no dia dos fatos,
abriu o seu comércio e ficou cuidando da sua casa e dos seus filhos. Ato
continuo, estava assistindo televisão na sua casa, quando um policial
entrou no local e o abordou, apontando uma arma para a sua cabeça,
dizendo que “a casa havia caído, que ele tinha sido “caguetado”.
Afirmou que, nesse momento, outro policial entrou com uma mochila e
uma sacola nas mãos e esparramou as drogas na mesa. Relatou que as
drogas não eram suas, não tendo envolvimento com o tráfico,
conhecendo o corréu Marcos José de vista.
Malgrado a aludida versão exculpatória de
ambos os réus, desprovida de qualquer adminículo probatório, restara
frágil e precária, nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido
de sua não incriminação, especialmente porque frise-se, não trouxeram
qualquer álibi revestido de adminículo probatório e que lhes aproveite,
conforme se lhes competia, nos termos do disposto no artigo 156, do
Código de Processo Penal.
De resto, a versão delineada pelos acusados em
pretório pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resistem a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Em suma, as palavras dos réus devem ser tomadas com ressalvas,
sobretudo ao consideramos a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere.

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De outro lado, os policiais militares Fernando
Antunes dos Santos e Wellington Luiz Pereira da Silva, nas duas
oportunidades em que foram ouvidos, relataram que estavam em
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, o qual é conhecido como
ponto de venda do tráfico, quando avistaram um rapaz, depois
identificado como sendo o acusado Marcos José, com uma sacola na
mão. Esclareceram que, ao ver a viatura, o réu Marcos José dispensou a
sacola e correu, porém lograram êxito em detê-lo, localizando a quantia
de R$382,00 em dinheiro, além de vários tipos de drogas, como
maconha, cocaína, crack e lança-perfume, no interior da sacola, tendo o
réu admitido o envolvimento com o tráfico e indicando uma casa onde
estavam mais drogas, situada a uns cem metros do local em que foi
detido. Ato continuo, dirigiram-se até o local, onde foram atendidos por
Marcos Henrique, o qual autorizou o ingresso na casa, onde nada foi
encontrado. Relataram que, na garagem do imóvel, havia um comércio
de materiais de limpeza, sendo localizada uma mochila com drogas
parecidas com aquelas que estavam na posse de Marcos José, havendo
em outra sacola apetrechos tais como liquidificador, peneira, sacos
plásticos e um bilhete, que possivelmente se referiam ao tráfico. O
acusado Marcos Henrique alegou que recebia R$100,00 por semana para
guardar as drogas, mas não admitiu que preparasse ou realizasse outra
função com elas. Relataram que a entrada pela garagem era dividida em
duas: uma parte era para uso pessoal e outra para o comércio, que,
naquele momento, estava fechado, passando do quintal da casa para o
comércio, por uma porta que dava acesso de um imóvel a outro.

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Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que os réus traziam consigo e guardavam as
drogas apreendidas pelos policiais. O modo de acondicionamento das
drogas, em porções individuais e prontas para o consumo, bem como sua
quantidade e diversidade, aliados às circunstâncias de sua prisão e aos
depoimentos dos policiais evidenciam com segurança que se destinavam
à traficância ilícita, afastando-se as teses defensivas de absolvição por
insuficiência probatória.
Ressalta-se, por oportuno, que policiais não
estão impedidos de depor e seus depoimentos devem ser valorados como
quaisquer outros, até porque as testemunhas prestaram depoimentos
coesos, sob o crivo do contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade,
especialmente porque não se demonstrou que tivessem interesse
concreto de incriminar indevidamente o réu, de modo que seus
depoimentos constituem meio de prova idôneo para embasar a
condenação. A esse respeito, inclusive, é entendimento da jurisprudência
que:
“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial
não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse
particular na investigação ou, tal como ocorre com as demais
testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com
outras provas idôneas” (STF, HC 74.522, in D.J. 13/12/1996);

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“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. Salles Abreu, j. 28/4/2009).”
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas corpus
não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014).
Por outro lado, a testemunha de Defesa Marília
Sinval da Silva de Souza disse que Marcos Henrique tem um comércio
de produtos de limpeza, frequentando o local e nunca notando qualquer
movimentação estranha. Afirmou que ele costumava deixar a porta do
comércio aberta enquanto estava na casa e, quando algum cliente
chegava, o chamava.

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A par disso, a testemunha de Defesa Diana
Cristina de Farias disse que a sua sogra é vizinha de Marcos Henrique e,
na época, estava passando uns dias na casa da sua sogra quando
presenciou policiais adentrarem pelo comércio de Marcos Henrique, que
estava aberto.
No mesmo sentido, foi o depoimento da
testemunha Rosemeire dos Santos, a qual afirmou que é cliente de
Marcos Henrique e, no momento dos fatos, estava indo buscar seus
filhos na escola, quando presenciou os policiais entrando pelo comércio
do acusado.
Esse o contexto probatório.
Impunha-se, portanto, a condenação dos
réus, não havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência probatória,
já que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a figura delitiva
prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim dispõe:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.

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E não é demais lembrar que o ato de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do art. 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
Onei Raphael - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação dos
réus pelos crimes previstos no artigo 33, caput da Lei no 11.343/2006,
passando-se a análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, em
relação a ambos os réus, foram fixadas as penas-base nos patamares
mínimos legais. Contudo, neste aspecto, razão assiste ao Ministério
Público, sendo o aumento da pena-base realmente cabível, em
conformidade com a norma estabelecida no art. 42 da Lei 11.343/06.
Deveras, os aspectos invocados pelo i. Parquet demonstram que o

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presente caso merece tratamento proporcional às suas particularidades,
afigurando-se cabível que a sanção basilar se afaste do piso, para deixar
bem claro o distanciamento da presente hipótese concreta de outras mais
comezinhas, em especial diante da quantidade e variedade de
entorpecentes apreendidos, quais sejam, conforme auto de exibição e
apreensão, 198 (cento e noventa e oito) papelotes de cocaína, com peso
de 130,4gr. (cento e trinta gramas e quatro) decigramas, 139 (cento e
trinta e nove) pedras de crack, com peso de 22,2gr. (vinte e duas gramas
e dois decigramas), 188 (cento e oitenta e oito) porções de maconha,
com peso de 698,5gr. (seiscentos e noventa e oito gramas e cinco
decigramas), 03 porções de cocaína com peso de 341,2gr. (trezentos e
quarenta e uma gramas e dois decigramas), 10 (dez) lança-perfume e
1.104 (um mil cento e quatro) eppendorfs vazios, além da quantia em
dinheiro de R$382,00 (trezentos e oitenta e dois) reais, Assim, mostra-se
de melhor alvitre, neste caso concreto, majorar a sanção basilar na
proporção de 1/5 (um quinto), estabelecendo-a em 06 (seis) anos de
reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes. Contudo, incidiu a circunstância
agravante da reincidência para cada um dos réus, sendo majorada a
reprimenda em 1/6 (um sexto), passando a pena para o patamar de 07
(sete) ano de reclusão, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-
multa

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Por fim, na terceira fase da dosimetria, não
incidiram causas de aumento ou diminuição de pena. Realmente não era
o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, considerando-se que os réus são
reincidentes, não fazendo jus ao benefício. É imposição expressa da lei a
não concessão do benefício diante da presença de tal agravante.
Nesse sentido, o entendimento firmado perante
o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas (art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).
6. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. [...] 8.
Habeas corpus não conhecido” (STJ HC 427.620/SP, Rel.
Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 15.03.2018, DJe
20.03.2018) Grifei.
Importante ressaltar ser totalmente descabido
cogitar de bis in idem pelo fato de a reincidência ser considerada, num
momento, como circunstância agravante para elevar a pena e, em outro,
como causa impeditiva do benefício do referido parágrafo 4o do art. 33
da Lei 11.343/06. Mesmo porque tais, em ambos os ensejos, decorrem

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de previsões legais expressas e específicas, endereçadas a finalidades
claramente diferentes.
Nesse ritmo, cabe trazer à baila a glosa de
Guilherme de Souza Nucci:
“Reincidência para elevar a pena e impedir o benefício:
não há bis in idem, pois são campos diversos, usando-
se a mesma circunstância pessoal. [...] Quando se
menciona a reincidência como agravante, levando à
elevação da pena, pode-se voltar a tratar do mesmo
tema em matéria de benefícios penais, tais como a
concessão de sursis ou a substituição da pena privativa
de
liberdade
por
restritivas
de
direitos.
Na
individualização da pena, há três estágios. No primeiro,
quando se fixa o quantum da pena, há três fases.
Portanto, a mesma circunstância não pode incidir duas
ou mais vezes para elevar o montante da pena; nada
impede que se possa utilizá-la para impedir algum
benefício, de que espécie for. Não fosse assim, seria bis
in idem levar em conta, por exemplo, a personalidade
do acusado para fixar a pena-base e, depois, analisá-la
para efeito da escolha do regime de cumprimento da
pena. Mas não há dupla incidência, pois são campos
diversos de aplicação da circunstância, que pode,
inclusive, ser interpretada de variadas formas. Por isso,
a reincidência é elemento para o aumento da pena, mas
também serve de fator para ponderar a não concessão
do tráfico privilegiado” (Leis penais e processuais
penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7a
edição, 2013, p. 328). Grifei.

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Cumpre ressaltar, ainda, que não há no
ordenamento jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para
exasperação da pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério
subjetivo do juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do
caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.
E isso foi devidamente observado no caso em
apreço, pois as frações de exasperação utilizadas se mostraram
adequadas e fundamentadas a contento, valendo mencionar alguns
julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de Justiça, em casos
análogos:
“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policias que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação defintivia
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348, Rel. Des. Otávio de Almeida
Toledo, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em 24/04/2018)
grifei.

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“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros
plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado
adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. Roberto
Porto, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)

grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,

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inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. Cesar
Augusto Andrade de Castro, 3a Câmara de Direito Criminal, j.
em 25/09/2018) grifei.
Diante do delito praticado pelos réus, não é
caso de substituição da pena corporal por restritivas de direitos e de
fixação de regime diverso do fechado, uma vez que a pena imposta é
superior a quatro anos de reclusão e os acusados são reincidentes, sendo
incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Nem se alegue, igualmente, ofensa aos
entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Egrégio
Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas,
ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção
de regime prisional mais brando no caso dos autos, mesmo porque já se
viu que os réus são reincidentes, e mesmo que já tenha expiado pena,
insistiu em trilhar a senda criminosa.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,

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parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.
Não vinga a pretensão de isenção do
pagamento da pena de multa, pois que se trata de sanção cumulativa
expressamente estabelecida no Código Penal, sendo de aplicação
cogente, não havendo previsão legal para sua isenção pela falta de
condições financeiras do réu. Além do que, nos termos do art. 51 do

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Código Penal, após o trânsito em julgado da sentença, a multa passa a
ser considerada dívida de valor, com aplicação nas normas relativas à
dívida ativa da Fazenda Pública, razão pela qual, eventual
impossibilidade de pagamento, deverá ser arguida perante o Juízo
competente.
Do mesmo modo, a imposição de custas e taxa
judiciária ao réu condenado decorre de expressa determinação legal (art.
804, do Código de Processo Penal e art. 4o, § 9o, da Lei Estadual no
11.608/03).
Afinal, a Constituição Federal estabelece no
inciso LXXIV de seu art. 5o que: “O Estado prestará assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos”.
Diante
dessa
disposição,
tem-se
que
a
assistência jurídica é destinada ao acusado sempre que ele,
comprovadamente pobre na acepção jurídica do termo, não puder pagar
pela sua defesa nas ações eventualmente intentadas contra si, não
havendo, no entanto, qualquer menção quanto aos efeitos da
condenação.
Deste modo, a taxa judiciária, tal como
legalmente estabelecida, é consequência da sucumbência e, em caso de
condenação criminal, fica cumulada com as penas finalmente
estabelecidas, convertendo-se em dívida de valor, tal como acontece

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com a pena de multa.
Vale dizer, em caso de condenação, não há
como afastar as custas do processo, que, como qualquer outro débito
civil, perdura até o decurso do prazo prescricional. Assim, se no período
de cinco anos restar comprovado que houve alteração na situação
econômica do condenado, a ponto de conseguir satisfazer as custas
processuais decorrentes da condenação, incumbe à Fazenda Pública
promover o recolhimento, pelo que se revela inviável, desde logo,
estabelecer a isenção.
Nesse sentido:
“Pena. Recurso especial.
Sucumbência. Parte vencida. Condenado pobre.
'Ainda que o condenado seja pobre, não pode
furtar-se
do
pagamento
dos
consectários
decorrentes
da
sucumbência,
devendo
a
condenação ficar sobrestada pelo período de cinco
anos, em decorrência do seu estado de pobreza, o
qual se alterado importará no retorno a imposição
legal, nos exatos termos do art. 12, da Lei
1.060/1950. Precedentes do STJ” (STJ 6a T.
Resp 89.698
Rel. Fernando Gonçalves
j.
07.10.1997 DJU 27.10.1997).
Por fim, cabe ao Juízo das Execuções examinar
eventual pedido de isenção, uma vez que somente naquela oportunidade,
quando o réu for chamado a satisfazer a obrigação, é que deverá

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demonstrar ao Magistrado sua condição financeira e postular eventual
isenção do pagamento das custas.
Nesse sentido: “Agravo de instrumento.
Deserção por falta de pagamento de custas. Ilegalidade. 'tratando-se
de ação penal pública, o pagamento das custas só é exigível depois de
decidida a causa, o incidente ou o recurso (arts. 804 a 806 do CPP).
Habeas corpus conhecido parcialmente e deferido.'” (STJ 5a T. HC
3155 Rel. Assis Toledo j. 22.03.1995 DJU 174.04.1995.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITA-SE
AS PRELIMINARES ARGUIDAS, NEGA-SE PROVIMENTO
AOS RECURSOS DEFENSIVOS E DÁ-SE PROVIMENTO AO
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO para declarar os réus Marcos José de Souza Filho e Marcos
Henrique Santos Silva incursos no artigo 33, caput da Lei no
11.343/2006, condenando-os à pena de 07 (sete) anos de reclusão, no
regime inicial fechado e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença tal como lançada.
Diante da modificação do julgado, nos termos
da Resolução 113/2010 do C.N.J., comuniquem-se ao juízo do
conhecimento e ao juízo das execuções, para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora