Tribunal: TJSP
Processo: 1000506-97.2018.8.26.0625
Classe: Apelação Cível / Empreitada
Órgão julgador: Nelson Jorge Júnior
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2021-01-10
Data de publicação: 2021-01-10

Ementa:
EMPREITADA
– Contrato celebrado para construção de imóvel residencial, com previsão de quitação em 7 parcelas e entrega da obra no prazo de 9 meses após o primeiro pagamento – Aditamento celebrado antes do vencimento da última parcela, adiando esse pagamento para depois da conclusão da construção da segunda laje, sem comprovação da data efetiva em que foi concluída – Obrigação de fazer para

Ementa:
EMPREITADA
– Contrato celebrado para construção de imóvel residencial, com previsão de quitação em 7 parcelas e entrega da obra no prazo de 9 meses após o primeiro pagamento – Aditamento celebrado antes do vencimento da última parcela, adiando esse pagamento para depois da conclusão da construção da segunda laje, sem comprovação da data efetiva em que foi concluída – Obrigação de fazer para conclusão da obra e cláusula penal moratória – Cabimento – Cláusula penal compensatória – Inviabilidade, diante da pretensão de cumprimento da obrigação, ainda que em mora:

– Cabível a condenação da construtora à obrigação de fazer para conclusão da obra e ao pagamento da cláusula penal moratória prevista no contrato, pois mesmo após o aditamento celebrado antes do vencimento da última parcela, o pagamento foi postergado para depois da conclusão da construção da segunda laje, não houve comprovação da data efetiva em que foi concluída.

DANO MORAL E DANO MATERIAL
– Ação indenizatória – Atraso na conclusão de obra – Repercussão nos direitos da personalidade do autor – Inexistência – Transtorno que se amolda ao mero aborrecimento quotidiano – Indenização – Não cabimento – Dano material – Inviabilidade de condenação sem a quantificação e comprovação:

– O atraso na conclusão de obra, que não acarreta maior repercussão nos direitos da personalidade do autor, e, ao contrário, amolda-se ao mero aborrecimento quotidiano, não enseja o reconhecimento de dano moral indenizável. Quanto ao dano material, inviável a pretensão sem a quantificação e comprovação.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n. 1000506-97.2018.8.26.0625 Taubaté voto n. 20.353
Registro: 2021.0000004304
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000506-
97.2018.8.26.0625, da Comarca de Taubaté, em que é apelante/apelado H. R. G. LOPES -
CONSTRUTORA, é apelado/apelante FABIANO DE BARROS FAURY.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Deram provimento em
parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAUDURO PADIN
(Presidente) E ANA DE LOURDES COUTINHO SILVA DA FONSECA.
São Paulo, 10 de janeiro de 2021.
NELSON JORGE JÚNIOR
relator
Assinatura Eletrônica

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13a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Apelação Cível n. 1000506-97.2018.8.26.0625 Taubaté voto n. 20.353
-- voto n. 20.353 --
Apelação Cível n. 1000506-97.2018.8.26.0625
Apelantes e Apelados: Fabiano de Barros Faury e H. R. G. Lopes
Construtora
Comarca: Taubaté
Juíza de Direito: Rita de Cássia Spasini de Souza Lemos
Disponibilização da sentença: 30/08/2019
EMPREITADA
Contrato celebrado para construção de imóvel residencial, com
previsão de quitação em 7 parcelas e entrega da obra no prazo de 9
meses após o primeiro pagamento Aditamento celebrado antes
do vencimento da última parcela, adiando esse pagamento para
depois da conclusão da construção da segunda laje, sem
comprovação da data efetiva em que foi concluída Obrigação de
fazer para conclusão da obra e cláusula penal moratória

Cabimento Cláusula penal compensatória Inviabilidade, diante
da pretensão de cumprimento da obrigação, ainda que em mora:
Cabível a condenação da construtora à obrigação de fazer para
conclusão da obra e ao pagamento da cláusula penal moratória
prevista no contrato, pois mesmo após o aditamento celebrado
antes do vencimento da última parcela, o pagamento foi
postergado para depois da conclusão da construção da segunda
laje, não houve comprovação da data efetiva em que foi concluída.
DANO MORAL E DANO MATERIAL
Ação indenizatória
Atraso na conclusão de obra

Repercussão nos direitos da personalidade do autor Inexistência
Transtorno que se amolda ao mero aborrecimento quotidiano
Indenização Não cabimento Dano material Inviabilidade de
condenação sem a quantificação e comprovação:
O atraso na conclusão de obra, que não acarreta maior
repercussão nos direitos da personalidade do autor, e, ao contrário,
amolda-se ao mero aborrecimento quotidiano, não enseja o
reconhecimento de dano moral indenizável. Quanto ao dano
material, inviável a pretensão sem a quantificação e comprovação.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

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Vistos etc.
Trata-se de recursos de apelação tirados da
respeitável sentença a fls. 175/182, que JULGOU PARCIALMENTE
PROCEDENTE a ação de obrigação de fazer c.c. indenizatória movida por
FABIANO DE BARROS FAURY contra H. R. G. LOPES CONSTRUTORA,
para: condenar o requerido na obrigação de fazer consistente no término
da obra no prazo de 45 dias, sob pena de incidência de multa diária;
condenar o requerido ao pagamento da multa de 10% sobre o valor do
contrato, atualizada desde o descumprimento (dezembro de 2017) e
acrescida de juros de mora a partir da citação, determinando que o autor
deverá quitar os valores remanescentes (R$ 20.000,00), atualizados
monetariamente pela Tabela Prática do TJSP desde o ajuizamento da ação
e juros de mora de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado,
descontando o valor depositado nos autos (fls. 70/71), o qual poderá ser
levantado pelo requerido ao término da obra; e JULGOU IMPROCEDENTE
a reconvenção proposta por H. R. G. LOPES CONSTRUTORA contra
FABIANO DE BARROS FAURY.
Sucumbente o réu na maior parte dos
pedidos, arcará com as despesas processuais e honorários de advogado,
fixados estes em 10% do valor da condenação.
Opostos embargos de declaração da r.
sentença (fls. 185/186), foram rejeitados (fls. 199).
A ré reconvinte apela, sustentando terem
as partes celebrado contrato de empreitada para construção de imóvel, a
ser quitado em 7 parcelas fixas e com prazo de conclusão da obra para 2

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meses após o término do pagamento; que foi confessado pelo apelado o
inadimplemento da última parcela, o que causou a paralisação da obra;
que é inverídica a alegação do apelado de que já estava pago 90% da obra
e executado apenas 30%; e que todos os materiais já haviam sido
entregues ao apelado.
Sustenta que os documentos e imagens
juntadas demonstram ser infundada a alegação de que apenas 30% da
obra estava concluído; que não foi acordado o pagamento da última
parcela após a conclusão da obra; e que o prazo de 2 meses após o
término do pagamento seria suficiente para a conclusão. Alega a ausência
de comprovação de notificação por parte do apelado; o descabimento da
condenação à obrigação de fazer, pois não feito o pagamento; a
procedência da reconvenção; a inaplicabilidade da multa contratual de
10%, pois a paralisação da obra decorreu de culpa do contratante.
Requer o provimento do recurso, a fim de
julgar improcedente a ação e procedente a reconvenção, carreando ao
apelado os ônus da sucumbência, bem como condenando-o às penas da
litigância de má-fé.
O autor reconvindo apela, sustentando a
necessidade de reforma parcial da r. sentença. Defende a condenação da
apelada ao pagamento de multa contratual prevista na cláusula XVI, no
importe de R$ 1.000,00 por mês de atraso até o recebimento do “habite-
se”, pois entende tratar-se de cláusula penal moratória, cumulável com
perdas e danos. Defende a condenação da apelada pelo dano moral por ele
sofrido, pois o atraso de 22 meses na entrega do imóvel, impedindo que se
mudasse com sua família, não configura mero aborrecimento. Defende a
fixação de honorários em favor de seu patrono no patamar de 20% do
valor da causa requer o provimento do recurso.

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Somente
a
ré
reconvinda
apresentou
resposta ao recurso (fls. 220/228 e 230), na qual repisou suas teses e
requereu o não provimento do recurso do autor reconvindo.
Ambos os recursos são tempestivos, bem
preparados, e ficam recebidos também no efeito suspensivo, (1.012,
“caput”, do Código de Processo Civil).
É o relatório.
I. Fabiano de Barros Faury e H. R. G. Lopes
Construtora celebraram contrato de empreitada tendo como objeto a
construção de uma residência, mediante o pagamento do valor de R$
160.000,00 em 7 parcelas com vencimentos entre 24/03/2017 e
01/10/2017 e previsão de entrega da unidade em 13/12/2017. O
contratante suspendeu o pagamento da última parcela, no valor de R$
20.000,00, sob a alegação de que havia pagado 88% do valor, ao passo
que estava concluído somente 30% da obra, imputando à construtora
descumprimento contratual.
Requereu, no conjunto da postulação, fosse
a ré compelida a terminar a construção (fls. 04), sua condenação ao
pagamento das multas previstas nas cláusulas XVI e XXI do contrato e a
condenação da contratada a indenizá-lo por danos morais e perdas e
danos decorrentes da não entrega do imóvel, tais como custos com
aluguéis e contratação de advogado.
A ré contestou (fls.78/87) e apresentou
reconvenção em apartado (fls.107/111), na qual pretendeu a condenação

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do autor reconvindo ao pagamento do valor de R$ 28.679,42. A
reconvenção foi recebida (fls. 128 e 144), tendo sido contestada
(fls.147/153). Foram apresentadas réplicas à ação e reconvenção (fls.
134/136 e 157/159).
Da r. sentença que julgou parcialmente
procedente a ação e improcedente a reconvenção, ambas as partes
apelaram. E ambos os recursos comportam parcial provimento.
II. Com relação à ação, a demanda foi
ajuizada em razão do contrato de empreitada (fls.23/31), que previa na
Cláusula XVI que: “O prazo da conclusão para entrega da obra é de 09
MESES, contados a partir do Primeiro pagamento conforme Cláusula III,
se porventura ultrapassar essa data de entrega o contratado pagará uma
multa mensal ao contratante de R$ 1.000,00 a cada mês de atraso”.
Como se vê a fls. 23/24, o vencimento da
última parcela dar-se-ia em 01/10/2017, em 28/09/2017, ou seja, antes
mesmo da data prevista para seu pagamento, foi celebrado aditamento
contratual, por cópia a fls. 32, postergando o vencimento da última
parcela, nos seguintes termos:
CLÁUSULA PRIMEIRA: Diante do fato do CONTRATANTE já ter pago
R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais) de um total de R$
160.000,00 (cento e sessenta mil reais) para a construção de todo o
sobrado contratado, ou seja, 87,5% (oitenta e sete e meio por cento)
de todo o contrato e o CONTRATADO não ter realizado nem a feitura
da primeira laje, apesar do material equivalente até a segunda laje
encontrar-se na obra, o CONTRATADO se compromete a concluir a
primeira laje até o dia 18 de outubro de 2017 e a concluir a segunda

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laje em 21 de novembro de 2017, guardando-se uma margem de dias
de tolerância para eventuais atrasos.
CLÁUSULA SEGUNDA: Fica acordado entre as partes que o
CONTRATANTE só pagará os R$ 20.000,00 (vinte mil) restantes ao
contratado, previstos para serem pagos no 1o de outubro de 2017,
após a conclusão da segunda laje, conforme explicitado na
CLÁUSULA PRIMEIRA desta averbação.
Em que pese o autor manifeste-se a fls. 72
no sentido de que “o referido documento não foi concordado pelo
Requerente, tanto é que o mesmo (sic) sequer assinou o respectivo
ADITAMENTO CONTRATUAL”, o aditamento deve ser considerado válido.
Isso porque foi o próprio autor quem trouxe
o documento aos autos, não podendo recusá-lo posteriormente, quanto
mais porque de sua redação extraem-se somente condições a ele
favoráveis, tais como a confissão do pagamento de parcela do preço
superior ao equivalente concluído da obra, e o condicionamento do
pagamento da última parcela ao avanço da construção, ou seja, somente
quando efetuada a construção da segunda laje, e não mais na data
prevista no contrato, ou seja, 01/10/2017.
Em sua contestação, a ré afirma ter
construído a segunda laje (fls. 81), porém, embora haja previsão no
aditamento de sua construção até 21/11/2017, não há informações
seguras acerca da data em que essa parte da obra foi efetivamente
concluída, a fim de que seja possível conhecer a data a partir da qual o
pagamento da última parcela tornou-se exigível, conforme pactuado no
aditamento contratual.

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Não obstante, foi feito pelo autor em
25/01/2018 (fls.70/71) o depósito judicial com a finalidade de
consignação em pagamento, à medida que assim constou da petição
inicial: “Com o fito de que o requerido não alegue descumprimento
contratual, o valor referente à 7a parcela será depositado em juízo, onde
(sic) será levantado quando o requerido concluir as obras, apenas se for o
caso, desde que devidamente deduzindo as condenações” (fls. 03).
Depreende-se, portanto, que o autor teve a
intenção de efetuar o pagamento do valor remanescente, e que a ré teve
plena ciência desse depósito feito em juízo a partir de 21/05/2018, data
em que recebida a carta de citação, quando então teve pleno
conhecimento do quanto contido nos autos (fls. 67).
O aditamento contratual a fls. 32 não tratou
de alterar o prazo para término da construção após o pagamento da
última parcela, devendo prevalecer o quanto pactuado originalmente, ou
seja, entrega da obra concluída no prazo de 2 meses depois do pagamento
da última parcela, considerando-se, nesse caso, 2 meses do recebimento
da citação, quando a ré teve ciência do pagamento feito em juízo.
Há mora da construtora, portanto, se a obra
não foi totalmente entregue a partir de então, incidindo nas penas
contratuais. De fato, efetuado o pagamento da última parcela, não poderá
mais a construtora invocar a Cláusula XVII do contrato, pela qual em caso
de inadimplência será possível a paralisação da obra, pois a previsão
contratual é de sua retomada quando do acerto do contratado.

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A
propósito,
o
autor
pretendeu
a
condenação da ré ao pagamento das duas cláusulas penais previstas no
contrato, ou seja:
Cláusula XVI O prazo da conclusão para entrega da obra é de 09
MESES, contados a partir do Primeiro pagamento conforme Cláusula
III, se porventura ultrapassar essa data de entrega o contratado
pagará uma multa mensal ao contratante de R$ 1.000,00 a cada mês
de atraso.
Cláusula XXI Em caso de descumprimento de qualquer cláusula ou
condição deste contrato, a parte infratora ficará sujeita a uma multa
no importe de 10% (dez por cento) do valor total do presente.
Ao mesmo tempo, depreende-se do conjunto
da postulação que o autor em nenhum momento pretendeu a rescisão
contratual, mas, em vez disso, pretendeu fosse a ré compelida a terminar
a obra, bem como a indenizá-lo pelo atraso e a pagar em seu favor as
multas contratuais.
Ora, não tendo pretendido a rescisão
contratual, ante a inexecução do objeto do contrato, não há que se cogitar
da aplicação da cláusula penal compensatória, item XXI do contrato. De
outra banda, havendo mora, é possível a condenação da construtora nos
termos da cláusula penal moratória, prevista no item XVI do contrato.
Nesse tocante, prevê o art. 411 do Código
Civil que: “Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou
em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o
arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o

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desempenho da obrigação principal”.
Assim sendo, deve ser mantida a r. sentença
no tocante à obrigação de fazer, ou seja, conclusão da obra, porém
modificada a r. sentença para afastar a cláusula penal compensatória
(multa de 10% do valor do contrato) e impor à ré o pagamento da cláusula
penal moratória, qual seja, R$ 1.000,00 por mês de atraso, até a entrega
do imóvel. A pretensão ao pagamento de “1% do valor do contrato por mês
de atraso” não encontra guarida contratual, e ainda que encontrasse,
evidentemente não poderia ser cumulada com a cláusula penal moratória
já imposta.
Quanto ao dano moral, no caso não se
verifica sua ocorrência. De fato, embora tenha havido atraso na conclusão
da obra, a situação versada nos autos não extrapola o mero dissabor
quotidiano, e não passa a influir negativamente sobre os direitos da
personalidade do autor. Em que pese o desagrado do consumidor em
razão do retardamento da conclusão da obra, a situação não ensejou
maiores reflexos que tivessem o condão de ensejar dano moral.
É assente na jurisprudência, inclusive, que
querelas contratuais, por si sós, não dão azo à reparação por danos
morais. Dissabores tais como os sofridos pelo autor, sem maiores
repercussões, são próprios da vida moderna e não afetam sua reputação
no meio social.
Com relação ao dano material que alegou
sofrer, decorrente da não entrega do imóvel, tais como custos com
aluguéis e contratação de advogado, estes também não poderiam ser
indenizados, pois não quantificados e comprovados.

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Assim, a procedência da ação é parcial,
apenas para o fim de condenar a ré à obrigação de fazer consistente no
término da obra, levantando o valor depositado ao final, como
determinado na r. sentença, e ainda, condená-la ao pagamento da multa
moratória inserta na cláusula XVI.
Parcialmente procedente a ação, cada parte
arcará com a metade das despesas processuais e com os honorários
advocatícios da parte contrária, fixados em 10% do valor da causa (art. 85,
§ 2o, do Código de Processo Civil), pois a adoção do valor da condenação
poderá implicar a fixação de honorários em valor irrisório.
Ambos
os
recursos
são
parcialmente
providos, portanto, pois afastada a cláusula penal compensatória,
conforme pretendido no recurso da ré, e aplicada a cláusula penal
moratória, pretendida no recurso do autor.
III.
Com
relação
à
reconvenção,
a
pretensão da ré é improcedente, uma vez que quando apresentada a peça
já não havia mais débito da parte do autor, tanto que é reconhecido pela
ré que o pagamento da última parcela, mediante depósito judicial, havia
sido feito em 25/01/2018. O levantamento do valor em favor da
construtora será feito quando autorizado pelo juízo de primeiro grau.
Não bastasse, é evidente que não poderia
exigir o pagamento total do contrato, inclusive com a incidência de
encargos, se nem ao menos comprovou a data exata em que concluída a
parte da obra que era condição para a exigibilidade do último pagamento.

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Assim,
a
reconvenção
é
improcedente,
cabendo à ré arcar com as despesas processuais a ela atinentes, bem
como com os honorários devidos ao patrono do autor, fixados em 10% do
valor pretendido na reconvenção.
Assevere-se que embora por um lapso não
tenha sido fixada na r. sentença verba sucumbencial específica para a
reconvenção, é passível de correção em atenção ao efeito devolutivo do
recurso interposto pela parte contrária.
IV. Ante o exposto, pelo meu voto, dá-se
parcial provimento aos recursos, a fim de manter a parcial procedência
da ação, porém apenas para o fim de condenar a ré à obrigação de fazer
consistente no término da obra, levantando o valor depositado ao final,
como determinado na r. sentença, e ainda, condená-la ao pagamento da
multa moratória inserta na cláusula XVI, cabendo a cada parte arcar com
a metade das despesas processuais e com os honorários advocatícios da
parte contrária, fixados em 10% do valor da causa (art. 85, § 2o, do Código
de Processo Civil); e manter a improcedência da reconvenção, arcando a ré
reconvinte com as despesas processuais e honorários advocatícios fixados
em 10% do valor pretendido na reconvenção.
Inviável a aplicação do art. 85, § 11, do
Código de Processo Civil, pois providos em parte os recursos.
Nelson Jorge Junior
-- Relator --