Tribunal: TJSP
Processo: 1500502-79.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-14

Ementa:
Determinação da E. Presidência da Seção de Direito Criminal. Análise do regime inicial do cumprimento de pena imposto no v. acórdão proferido por esta C. Câmara. Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas em 3/5 (três quintos). Fixação de regime inicial semiaberto. Considerável quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos.

Ementa:
Determinação da E. Presidência da Seção de Direito Criminal. Análise do regime inicial do cumprimento de pena imposto no v. acórdão proferido por esta C. Câmara. Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas em 3/5 (três quintos). Fixação de regime inicial semiaberto. Considerável quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos. Diretrizes fixadas pelo C. STJ no julgamento do HC no 596.603-SP que foram atendidas. Possibilidade de concessão da substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Em caso de reconversão a pena será descontada no regime inicial semiaberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000014587
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500502-79.2018.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
GRAZIELA APARECIDA CARVALHO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento para substituir a pena privativa de liberdade por prestação
de serviços à comunidade e prestação pecuniária, fixada no valor de um salário
mínimo, em favor de entidade pública ou privada com destinação social
escolhida a critério do Juízo da Vara das Execuções Criminais, mantido, no
mais, o v. acórdão de fls. 192/199. v.u. Envie-se cópia da presente decisão à
Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 14 de janeiro de 2021.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13.495
Apelação no 1500502-79.2018.8.26.0535
Comarca: Guarulhos
Apelante: Graziela Aparecida Carvalho da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Determinação da E. Presidência da Seção de Direito
Criminal. Análise do regime inicial do cumprimento de
pena imposto no v. acórdão proferido por esta C.
Câmara. Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Aplicação
do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas
em 3/5 (três quintos). Fixação de regime inicial
semiaberto. Considerável quantidade e diversidade de
entorpecentes apreendidos. Diretrizes fixadas pelo C.
STJ no julgamento do HC no 596.603-SP que foram
atendidas. Possibilidade de concessão da substituição da
pena privativa de liberdade por prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária. Em caso de
reconversão a pena será descontada no regime inicial
semiaberto.
Vistos.
Trata-se de determinação da E. Presidência da Seção de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, para que se proceda à
análise do regime inicial do cumprimento de pena imposto no v. acórdão
de fls. 192/199, prolatado por esta C. 2a Câmara Criminal, ainda não
transitado em julgado, sob a ótica constante no item 4, da parte
dispositiva do v. acórdão proferido no HC no 596.603-SP pelo C.
Superior Tribunal de Justiça (cópia - fls. 237/289).
Esta C. Câmara Criminal manteve a condenação da ré Graziela
Aparecida Carvalho da Silva às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro)

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meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 233
(duzentos e tinta e três) dias-multa, no piso, como incursa no artigo 33,
caput e § 4o, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006
(fls. 192/199).

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo interpôs Recurso
Especial (fls. 206/220) em face do v. acórdão, oportunidade em que a
Presidência manifestou-se no r. despacho de fls. 290/294.
É o relatório.
Ressalta-se, que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
do HC no 596.603-SP, publicado em 22 de setembro de 2020, impetrado
pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de João
Faustino Neto, condenado como incurso no art. 33, caput e § 4o, da Lei
no 11.343/2006, concedeu ordem individual e coletiva, constando na
parte dispositiva:
“1. Em relação ao paciente JOÃO FAUSTINO NETO,
fixar o regime aberto como modo inicial de cumprimento da
pena.
2. Em relação aos presos que se encontrem em situação
igual (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1
ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado), conforme
informação da Secretaria de Administração Penitenciária do
Estado de São Paulo, determinar aos respectivos juízes das
Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela
execução das sanções dos internos que procedam à mudança
do regime de pena para o aberto.
3. Em relação aos presos condenados, por delito de tráfico
privilegiado, a penas menores que 4 anos de reclusão -
salvo os casos do item anterior determinar que os respectivos
juízes das Varas de Execução Penal competentes e

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responsáveis pela execução das sanções dos internos
reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada
um, de modo a verificar a possibilidade de mudança do
regime inicial em face de eventual detração penal decorrente
do
período
em
que
tenham
permanecido
presos
cautelarmente.
4. Aos condenados que atualmente cumprem pena e aos
que vierem a ser sancionados por prática do crime de
tráfico privilegiado, determinar que não se imponha -
devendo haver pronta correção aos já sentenciados - o
regime inicial fechado de cumprimento da pena”.
Ainda, a Corte Superior fixou diretrizes que devem ser seguidas
pelos juízes e tribunais de todo o país, dentre elas:
“2.b. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos
termos do art. 33. § 4o, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior
a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em
regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em regime
inicial semiaberto, desde que por motivação idônea, que não
derive da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata
ou da opinião pessoal do julgador (art. 33 c/c art. 59 do
Código Penal e art. 42 da LAD);
(...)
2.d. O acusado de crime de tráfico privilegiado - e tal
acusação deveria, se responsável, não ser apenas uma
conveniente opção de eventual desclassificação de uma
conduta que, ab initio, já se antevê não corresponder ao
tráfico positivado no caput do art. 33 da LAD- não pode
permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou
mesmo antes, se já caracterizada a ocorrência da minorante
legal), porque: (...)”.
Com
efeito,
no
presente
caso
(apelação
no
1500502-79.2018.8.26.0535), nota-se que, como assentado no v.
Acórdão, não há provas de que a ré se dedique à atividades criminosas,
de sorte que, diante da primariedade e da quantidade de entorpecentes
apreendidos, que não se mostrou tão excessiva, houve a manutenção da

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concessão do redutor em primeira instância.
Destarte, considerando a quantidade de droga apreendida com a
ré
102,71 gramas de cocaína e 8,96 gramas de maconha
o
benefício foi concedido na fração de 3/5 (três quintos), perfazendo 02
(dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 233
(duzentos e trinta e três) dias-multa, no piso, sendo fixado o regime
inicial semiaberto para o cumprimento de pena, o que foi mantido pela
Turma Julgadora.
Nota-se, portanto, que no caso em apreço, o redutor não foi
concedido em grau máximo, tampouco foi fixado regime inicial fechado,
de modo que o item 4 do HC no 596.603-SP não foi desrespeitado, o
qual determina a não imposição de regime inicial fechado aos
condenados por prática do crime de tráfico privilegiado.
Ainda, no caso concreto julgado pelo C. Superior Tribunal de
Justiça, a quantidade de droga apreendida com o paciente João Faustino
Neto era ínfima, qual seja, 2,7 gramas de cocaína e 2,9 gramas de crack,
o que não se assemelha à presente hipótese, na qual houve apreensão de
considerável quantidade de drogas, destinada ao tráfico dentro de
estabelecimento prisional, totalizando 102,71 gramas de cocaína e
8,96 gramas de maconha, circunstâncias que, como ressaltado no v.
Acórdão, colocam em risco a segurança e a disciplina internas da
penitenciária e ensejam a repressão proporcional. Sublinho que que a
fundamentação para a fração de redução e fixação do regime
intermediário
repousa
nas
peculiaridades
do
caso
examinado

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expressamente expostas na decisão ora revisitada.
Dessa forma, conforme a diretriz fixada pela Corte Superior no
citado item 2.b, o condenado por crime de tráfico privilegiado a pena
inferior a 04 anos, faz jus ao cumprimento de pena em regime aberto,
ou, excepcionalmente, em regime semiaberto, como ocorreu no
presente feito, em que houve motivação idônea, conforme já
mencionado.
Nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
PENAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ FORMULADO
NO HC N. 564.996/SP. COISA JULGADA. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. O writ impetrado é mera reiteração de
pedido já formulado no HC n. 564.996/SP, no qual concedi
parcialmente a ordem, em 02/04/2020 (trânsito em julgado
em 11/05/2020), para fixar o regime prisional semiaberto. 2.
O acórdão proferido no HC coletivo n. 596.603/SP,
mencionado na inicial, é aplicável nas hipóteses em que o
regime prisional foi fixado com base na gravidade abstrata
do delito e na hediondez do crime de tráfico privilegiado,
pois, segundo a jurisprudência pacífica dos Tribunais
Superiores, bem como em razão da Lei n. 13.964/2019,
referida motivação é inquestionavelmente inidônea. 3. Não
foi o que ocorreu no caso do ora Paciente, visto que a
jurisdição ordinária fixou regime prisional mais gravoso
com base em fundamentação concreta, conforme se observa
da leitura do inteiro teor do HC n. 564.996/SP, já transitado
em julgado. 4. Agravo desprovido. (AgRg no HC
613.048/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 23/10/2020) (grifo
meu).
Ressalto, ainda, que a ré respondeu ao processo em liberdade,
conforme alvará de soltura cumprido em 10 de dezembro de 2018 (fls.
85), seguindo, dessa forma, a diretriz do item 2.d.

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Reapreciando, no entanto, a possibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tenho que a
primariedade da acusada, a confissão espontânea, a concessão da causa
de diminuição prevista no § 4.o do art. 33 da Lei Antidrogas e a
quantidade não excessiva de drogas apreendidas, admite a substituição
da sanção carcerária por prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, fixada no valor de um salário mínimo, sem
prejuízo da multa já imposta. Em caso de descumprimento das penas
alternativas, observa-se que o regime inicial é o semiaberto.
Ante o exposto, exponho ao colegiado a reavaliação do acórdão
em análise e para melhor debater o julgamento deste processo à luz do
disposto da decisão do C. Superior Tribunal de Justiça, pelo meu voto,
proponho a substituição da pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, fixada
no valor de um salário mínimo, em favor de entidade pública ou
privada com destinação social escolhida a critério do Juízo da Vara das
Execuções Criminais, mantido, no mais, o v. acórdão de fls. 192/199.
Envie-se cópia da presente decisão à Egrégia Presidência da
Seção de Direito Criminal.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator