Tribunal: TJSP
Processo: 1500992-52.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-02-01
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
ROUBO TENTADO – a prova é apta a revelar com certeza absoluta de que os réus interromperam suas condutas em face da ligação da vítima para a Polícia – abandono das mercadorias em ato subsequente à aproximação de motociclista e ligação telefônica da vítima - desistência por circunstâncias alheias à vontade dos réus – materialidade – prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.

Ementa:

ROUBO TENTADO – a prova é apta a revelar com certeza absoluta de que os réus interromperam suas condutas em face da ligação da vítima para a Polícia – abandono das mercadorias em ato subsequente à aproximação de motociclista e ligação telefônica da vítima - desistência por circunstâncias alheias à vontade dos réus – materialidade – prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
AUTORIA – reconhecimento dos réus Derick e Gabriel pela vítima – abordagem do réu Cristiano, logo depois de irradiada a ocorrência, em interior de veículo utilizado pelos roubadores e em companhia dos dois acusados reconhecidos pela vítima – de rigor a condenação dos três acusados – provimento ao apelo ministerial.
PENAS – GABRIEL - base no mínimo legal - ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes – causa de aumento do concurso de agentes – pena exasperada em 1/3 CRISTIANO – base no mínimo legal – ausentes circunstâncias atenuantes – presente a agravante da reincidência – exasperação da pena em 1/6 – presente causa de aumento do concurso de agentes – exasperação da pena em 1/3 – DERICK – base no mínimo legal – ausentes circunstâncias atenuantes – presente a agravante da reincidência – exasperação da pena em 1/5 em face da birreincidência – presente causa de aumento do concurso de agentes – exasperação da pena em 1/3.
REGIME – roubo praticado em plena luz do dia e em concurso com três agentes – alta reprovabilidade – reincidência dos réus Derick e Cristiano - necessidade de regime mais gravoso para desestimulá-los da senda do crime – regime fechado - necessidade - detração – não cabimento no presente caso – regime que foi fixado com base em circunstâncias desfavoráveis.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000055566
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500992-52.2019.8.26.0540, da Comarca de Santo André, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados
CRISTIANO DE JESUS, DÉRICK ANDREW DE SOUZA BUENO e GABRIEL
DE OLIVEIRA LIMA SIMIÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial para condenar os réus Gabriel de
Oliveira Lima Simião, portador do RG no 49.547.335, Derick Andrew de Souza
Bueno, portador do RG no 39.029.349, e Cristiano de Jesus, portador do RG no
48.967.593, como incursos no artigo 157, § 2o, II, c.c. artigo 14, II, ambos, do
Código Penal; o réu Gabriel à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, e no
pagamento de 13 dias-multa; o réu Derick à pena de 6 anos, 4 meses e 24 dias
de reclusão, e no pagamento de 16 dias-multa; e o réu Cristiano à pena de 6
anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e no pagamento de 14 dias-multa, todos no
regime fechado. Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão para
os acusados. Ficam os réus condenados no pagamento de custas de 100 UFESPs,
nos termos da Lei 11.608/03, atentando-se ao disposto no artigo 98, § 3o, do
Código de Processo Civil, nos casos de justiça gratuita. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FARTO SALLES
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E ZORZI ROCHA.
São Paulo, 1o de fevereiro de 2021.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500992-52.2019.8.26.0540 -Voto no 22985
2
Apelante(s): Ministério Público
Apelado(a)(s): Cristiano de Jesus, Derick Andrew de Souza Bueno e
Gabriel de Oliveira Lima Simião
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Santo André.
Juiz Prolator: Dra. Teresa Cristina Cabral Santana
Data do fato: 14/05/2019
ROUBO TENTADO a prova é apta a revelar com certeza
absoluta de que os réus interromperam suas condutas em
face da ligação da vítima para a Polícia abandono das
mercadorias em ato subsequente à aproximação de
motociclista e ligação telefônica da vítima - desistência por
circunstâncias alheias à vontade dos réus materialidade
prova oral que indica a subtração mediante grave ameaça.
AUTORIA
reconhecimento dos réus Derick e Gabriel
pela vítima abordagem do réu Cristiano, logo depois de
irradiada a ocorrência, em interior de veículo utilizado pelos
roubadores e em companhia dos dois acusados reconhecidos
pela vítima de rigor a condenação dos três acusados
provimento ao apelo ministerial.
PENAS
GABRIEL - base no mínimo legal - ausentes
circunstâncias atenuantes e agravantes causa de aumento
do concurso de agentes
pena exasperada em 1/3
CRISTIANO
base no mínimo legal
ausentes
circunstâncias atenuantes
presente a agravante da
reincidência
exasperação da pena em 1/6
presente
causa de aumento do concurso de agentes exasperação da
pena em 1/3 DERICK base no mínimo legal ausentes
circunstâncias atenuantes
presente a agravante da
reincidência
exasperação da pena em 1/5 em face da
birreincidência presente causa de aumento do concurso de
agentes exasperação da pena em 1/3.
REGIME
roubo praticado em plena luz do dia e em
concurso com três agentes
alta reprovabilidade

reincidência dos réus Derick e Cristiano - necessidade de
regime mais gravoso para desestimulá-los da senda do
crime
regime fechado - necessidade - detração não
cabimento no presente caso regime que foi fixado com
base em circunstâncias desfavoráveis.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
1 Folhas 190.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500992-52.2019.8.26.0540 -Voto no 22985
3
adota, acrescenta-se que os apelados foram absolvidos da
prática do crime de roubo majorado pelo concurso de agentes, na
modalidade tentada, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de
Processo Penal.
O Ministério Público apelou2 pediu a
condenação dos réus nos exatos termos da denúncia.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso ministerial.
É o relatório.
Os réus foram denunciados porque,
agindo em conluio e com unidade de desígnios, mediante grave
ameaça, simulando o porte de arma de fogo, tentaram subtrair
para si as mercadorias pertencentes à empresa vítima DHL
Express Brasil, não se consumando o delito por circunstâncias
alheias às suas vontades.
Narrou a inicial, em breve síntese, que
a vítima estava estacionada e realizava entregas quando fora
abordada pelos acusados Gabriel e Dérick. Enquanto o acusado
Cristiano permaneceu no interior de veículo Fox, os réus Gabriel
e Dérick retiraram as mercadorias do interior do Fiat Fiorino,
acondicionando-as no veículo Fox. Ocorre que, no momento em
que a vítima foi vista utilizando o telefone celular para acionar os
policiais, os acusados abandonaram as mercadorias debaixo de
uma árvore e fugiram.
A Magistrada a quo absolveu os réus
sob o argumento de que o motivo pelo qual foram embora é
desconhecido, o que significa dizer que não se sabe houve
desistência voluntária ou roubo, que não se consumou por
circunstâncias alheias às vontades dos roubadores, mais
precisamente porque perceberam a vítima ligando para a polícia.
2 Folhas 219.
3 Folhas 308 e 325.
4 Folhas 346.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500992-52.2019.8.26.0540 -Voto no 22985
4
A
desistência
voluntária
ocorre
quando o agente, voluntariamente, desiste de prosseguir na
execução ou impede que o resultado se produza. Nesse caso, só
responde pelos atos já praticados.
Nas palavras de JÚLIO FABBRINI
MIRABETE5 “na desistência voluntária o agente, embora tenha iniciado a
execução, não a leva adiante, desistindo da consumação. Evidentemente, não ocorre
a desistência, mas a tentativa, quando o agente cessa de praticar atos executórios
por circunstâncias que possam dificultar ou impedir a consumação”.
Ou, na lição clássica elaborada por
FRANK6, citado por JUAREZ CIRINO DOS SANTOS7 e por
GUILHERME DE SOUZA NUCCI8, “O abandono é voluntário quando ocorre
independentemente de impedimentos obrigatórios; é voluntário quando o autor diz a
si mesmo: não quero mas posso; não voluntário quando diz a si mesmo: não posso
mas quero”.
Neste sentido, a jurisprudência do C.
Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “configura desistência
voluntária a conduta do agente que, muito embora anuncie o assalto em
estabelecimento comercial, desiste da execução do delito, ausentando-se do local
sem nada levar, mesmo tendo à sua disposição diversos outros produtos” 9.
“CONSTITUCIONAL
E
PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO MAJORADO TENTADO
E LATROCÍNIO TENTADO. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA.
NECESSIDADE DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DO ITER
CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA
TENTATIVA DO ROUBO. ITER CRIMINIS. INVERSAMENTE
PROPORCIONAL. CONSUMAÇÃO DO ROUBO. TEORIA DA
AMOTIO. MERA INVERSÃO DA POSSE. DESPICIENDA SER
MANSA, PACÍFICA OU DESVIGIADA. DOSIMETRIA DAS
INSTÂNCIAS INFERIORES BENEVOLENTE. MANUTENÇÃO.
REGRA DA NON REFORMATIO IN PEJUS. PLURALIDADE DE
HIPÓTESES
MAJORANTES
DO
ROUBO.

CRITÉRIO
MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE. NECESSIDADE
DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO QUANTUM DE
AUMENTO DOSADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA.
CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE ROUBO E LATROCÍNIO.
IMPOSSIBILIDADE. CRIMES DE ESPÉCIES DIFERENTES.
5 Código Penal Interpretado 7a ed. - São Paulo: Atlas 2011 p. 68.
6 Strafgesetzbuch 1931 - § 46, II.
7 Direito Penal: Parte Geral 3a ed. Curitiba: Lumen 2008 p. 405.
8 Código Penal Comentado 12a ed. - São Paulo: RT 2012 p. 199.
9 STJ - REsp 979753 / SP - Ministro Felix Fischer j. 03/04/2008.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500992-52.2019.8.26.0540 -Voto no 22985
5
TUTELA DE BENS JURÍDICOS DIVERSOS. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo
do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Malgrado semelhança com a tentativa imperfeita ou inacabada
(CP, art. 14, II), compreendida como aquela em que o agente, por
fatores alheios a sua vontade, não esgota os meios de execução
ao seu alcance, dentro daquilo que considera suficiente, em seu
projeto criminoso, para alcançar o resultado; a desistência
voluntária (CP, art. 15), também denominada "ponte de ouro",
caracteriza-se pela interrupção voluntária do iter criminis pelo
agente, que, livre de coação física ou moral, deixa de praticar os
demais atos necessários à consumação, conquanto estivessem à
sua disposição, de modo que essa interrupção seja capaz de evitar
a consumação.
3. In casu, as instâncias ordinárias, com base na persuasão
racional acerca dos elementos de prova concretos e coesos dos
autos, concluíram que o réu não consumou o crime de roubo pelo
fato de ter a chave do carro quebrado dentro da ignição; e,
quanto ao latrocínio, a consumação somente não ocorreu pela
imperícia do paciente no manuseio da arma de fogo, pois errou
todos os disparos realizados em direção à vítima. Tais
premissas fáticas, que não podem ser alteradas no rito sumário
do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, levam à
inarredável conclusão de ocorrência de tentativa em ambos os
casos, pois somente não se verificou a consumação por
circunstâncias alheias à vontade do réu, ora paciente. (...)”10.
No caso dos autos, os réus11, com
exceção de Cristiano que nega qualquer relação com o roubo,
afirmam que após se apoderarem das mercadorias se
arrependeram e foram embora sem nada levar.
Os policiais nada esclareceram sobre
os motivos que fizeram com que os réus nada subtraíssem, uma
vez que foram responsáveis somente pela abordagem e
detenção dos acusados, nada presenciando sobre o roubo.
De outro lado, a vítima, em juízo12,
narrou que havia realizado uma entrega e, retornando ao veículo,
abriu a porta traseira para pegar a próxima mercadoria quando
10 STJ HC 189.134/RJ Rel. Min. Ribeiro Dantas j. 02/08/2016.
11 Folhas 257/268
12 Folhas 242 - estenotipia.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500992-52.2019.8.26.0540 -Voto no 22985
6
acabou abordada por um rapaz que anunciou o roubo dizendo
“perdeu” e, com a mão na cintura, ordenou que entrasse no baú
do veículo. Acreditou que o roubador estava armado. Logo em
seguida, aproximou-se outro indivíduo, que nada lhe disse.
Negou-se a entrar no baú, com o que concordaram os
roubadores, pedindo ao lado disso que ficasse “na moral”.
Esclareceu
que,
aproveitando-se
que
eles
mexiam
nas
mercadorias, foi se afastando e acabou atravessando para o
outro lado da rua. Nesse momento, um dos roubadores notou e
lhe perguntou para onde estava indo, no que respondeu que
estava indo para o outro lado da rua. Depois, acrescentou, que
um motoqueiro ia passando. Abordou-o e informou-o que estava
sendo roubado, apontando para o veículo. Nesse instante, ligou
para o 190 e noticiou o roubo, informando que os autores
utilizavam um veículo Fox vermelho, cujas placas também
informou, mas não se recorda mais. A seguir, o indivíduo que
estava no banco do motorista do referido automóvel viu que
estava falando com alguém no telefone e pediu aos outros que
estavam com a mercadoria para abandonar a mercadoria, no que
foi atendido por eles, os quais abandonaram a mercadoria na rua,
entraram no carro e foram embora. Indagado pela Magistrada se
havia
algum
motivo
aparente para que abandonassem,
respondeu: “Eu acho que ele viu que eu estava falando no
telefone”. Indagado se ele ouviu o que o motorista do veículo Fox
falou para os outros dois, respondeu que não deu para ouvir e viu
que ele abaixou o vidro e gesticulou alguma coisa nesse sentido
e eles abandonaram. Informou ainda que concluiu que o
motorista o viu porque o carro dos roubadores tinha insulfilm.
Disse que não sabia por que eles deixaram a mercadoria na rua,
mas concluiu que foi porque eles o viram com o telefone falando
com a polícia. Esclarece que policiais chegaram ao local depois
de cinco minutos. Acrescentou que não viu a fisionomia do
motorista do veículo Fox. Soube que policiais visualizaram o
veículo em patrulhamento e o abordaram com os três indivíduos
no interior. Acrescentou que mesmo acreditando que eles
estivessem armados, disse que se afastou por medo de que o
colocassem no baú e depois houvesse perseguição. Colocado os
réus para reconhecimento, reconheceu os réus Gabriel e Derick,
acrescentando que Derick foi o que o abordou e anunciou o
roubo, enquanto o acusado Gabriel foi o indivíduo que nada falou
e somente ajudou a tirar a mercadoria de dentro do veículo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500992-52.2019.8.26.0540 -Voto no 22985
7
Em que pese o ofendido não tenha
conseguido afirmar que os acusados não levaram as mercadorias
porque o teriam visto ao telefone, de se registrar que tão logo
houve a aproximação e parada de motociclista e a ligação para a
polícia, os dois roubadores abandonaram a mercadoria na rua,
entraram no carro e foram embora.
Assim, como houve abandono de
mercadoria em ato subsequente à ligação telefônica da vítima, é
de se concluir que os réus foram embora em face da ligação da
vítima para a Polícia Militar.
Desta
feita,
porque
os
réus
interromperam suas condutas por motivos alheios às suas
vontades, de rigor é a condenação dos réus pela prática do crime
de roubo.
Quanto
à
autoria,
o
ofendido
reconheceu13 os acusados Gabriel e Derick como sendo os dois
indivíduos que o renderam e passaram a retirar as mercadorias
do veículo e a acondicioná-las no automóvel Fox.
Em que pese o réu Cristiano não
tenha sido reconhecido pela vítima, de rigor também é a sua
condenação pelo crime, isto porque foi abordado pelos policiais
ao lado dos réus Gabriel e Derick, quando no interior do veículo
Fox, segundo narraram os policiais militares, Alexandre e Maria
Angélica14, depois de dez ou quinze minutos da comunicação
pelo Copom.
Ademais, observe-se do boletim de
ocorrência15 que foi o acusado Cristiano quem se apresentou
como proprietário do veículo Fox.
E segundo relatos da vítima, havia um
terceiro indivíduo que ficou no automóvel, ocupando o banco do
motorista.
13 Folhas 249.
14 Folhas 250 e 253.
15 Folhas 06.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500992-52.2019.8.26.0540 -Voto no 22985
8
Anoto
que
os
réus
Derick16
e
Gabriel18, ao lado de alegarem arrependimento, também
apresentaram versão afastando a grave ameaça, eis que
afirmaram que encontraram o veículo da vítima aberto e sequer
tiveram contato com o ofendido. No entanto, a vítima foi firme ao
narrar a abordagem19 e que um deles simulava porte de arma
com a mão na cintura, acrescentando que Derick foi o que
anunciou o roubo e que Gabriel era o outro indivíduo que nada
falou, mas ajudou Derick a tirar a mercadoria de dentro do
veículo.
No caso dos autos, não se vislumbra
incongruências. A declaração de vítima mostra-se segura e sem
vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar os
acusados.
Portanto,
plenamente
válida
a
declaração da vítima.
Desta feita, comprovada a tentativa de
subtração mediante grave ameaça, demonstrada a materialidade.
Quanto à autoria, considerando a
abordagem dos réus no interior do veículo utilizado logo depois
da comunicação via Copom, o reconhecimento dos acusados
Derick e Gabriel pela vítima e a apresentação do réu Cristiano
como proprietário do carro, de rigor é a condenação dos três
apelados pelo crime de roubo majorado pelo concurso de
agentes, na forma tentada, eis que as mercadorias acabaram
abandonadas no local.
Passemos à dosimetria das penas.
Do réu Gabriel.
Na
primeira
fase,
ausentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixa-se a base no mínimo
16 Folhas 265.
18 Folhas 257.
19 Folhas 242.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500992-52.2019.8.26.0540 -Voto no 22985
9
legal, ou seja, em 04 anos de reclusão e no pagamento de 10
dias-multa.
Na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias atenuantes e agravantes, a pena permaneceu
inalterada.
Na terceira fase, presente a causa de
aumento do concurso de agentes, exaspera-se a pena em 1/3,
resultando assim em 05 anos e 04 meses de reclusão, e no
pagamento de 13 dias-multa.
Do réu Cristiano.
Na
primeira
fase,
ausentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixa-se a base no mínimo
legal, ou seja, em 04 anos de reclusão e no pagamento de 10
dias-multa.
Na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias atenuantes, no entanto, presente a circunstância
agravante da reincidência20, motivo pelo qual se exaspera a pena
em 1/6, resultando assim em 04 anos e 08 meses de reclusão e
no pagamento de 11 dias-multa.
Na terceira fase, presente a causa de
aumento do concurso de agentes, exaspera-se a pena em 1/3,
resultando assim em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e no
pagamento de 14 dias-multa.
Do réu Derick
Na
primeira
fase,
ausentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixa-se a base no mínimo
legal, ou seja, em 04 anos de reclusão e no pagamento de 10
dias-multa.
Na
segunda
fase,
ausentes
circunstâncias atenuantes, no entanto, presente a circunstância
20 Folhas 83.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500992-52.2019.8.26.0540 -Voto no 22985
10
agravante da reincidência21, motivo pelo qual se exaspera a pena
em 1/5 em face da birreincidência, resultando assim em 4 anos, 9
meses e 18 dias de reclusão e no pagamento de 12 dias-multa.
Na terceira fase, presente a causa de
aumento do concurso de agentes, exaspera-se a pena em 1/3,
resultando assim em 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e no
pagamento de 16 dias-multa.
Inviável
a
substituição
da
pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito porque o crime
foi praticado mediante grave ameaça à pessoa, nos termos do
artigo 44, I, do Código Penal.
O regime fechado impõe-se.
Os
apelantes
demonstraram
culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade,
praticando o delito em plena luz do dia e em concurso de três
agentes.
Além disso, os réus Derick e Cristiano
são reincidentes22, o que indica a necessidade de regime mais
gravoso para desestimulá-lo da senda do crime.
Demonstraram
ousadia,
reprovabilidade e periculosidade acima do normal, sendo o
regime fechado o único adequado no caso em exame, nos
termos do artigo 33, §3o, c.c. artigo 59, ambos do Código Penal.
Ademais, o regime menos gravoso,
em face da maior reprovabilidade não terá o condão de
desestimular a prática de novos crimes, o que por si só já
autoriza o regime fechado.
Neste
sentido,
cita-se
CESARE
21 Folhas 72 e 73.
22 Folhas 83 (Cristiano) e 72 (Derick), 73 (Derick).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500992-52.2019.8.26.0540 -Voto no 22985
11
BECCARIA23, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar
que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che
bastano a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os
indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387,
§ 2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz
quando da sentença desconte o tempo de prisão provisória,
prisão administrativa ou internação no total de pena imposta, o
que se dá unicamente para fins de fixação do regime inicial de
pena privativa de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas
tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base
no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer
circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a
reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo
33, §2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado
não em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com
base no artigo 33, §3o, do Código Penal.
No
caso
em
tela,
conforme
demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que
justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não
tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.
Condena-se os réus ao pagamento de
100 UFESP's, atentando-se para o disposto no artigo 98, § 3o, do
Código de Processo Civil no caso de Justiça Gratuita.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
ao recurso ministerial para condenar os réus Gabriel de Oliveira
Lima Simião, portador do RG no 49.547.335, Derick Andrew de
Souza Bueno, portador do RG no 39.029.349, e Cristiano de
Jesus, portador do RG no 48.967.593, como incursos no artigo
157, § 2o, II, c.c. artigo 14, II, ambos, do Código Penal; o réu
23 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500992-52.2019.8.26.0540 -Voto no 22985
12
Gabriel à pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, e no
pagamento de 13 dias-multa; o réu Derick à pena de 6 anos, 4
meses e 24 dias de reclusão, e no pagamento de 16 dias-multa;
e o réu Cristiano à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de
reclusão, e no pagamento de 14 dias-multa, todos no regime
fechado. Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de
prisão para os acusados. Ficam os réus condenados no
pagamento de custas de 100 UFESPs, nos termos da Lei
11.608/03, atentando-se ao disposto no artigo 98, § 3o, do Código
de Processo Civil, nos casos de justiça gratuita.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica