Tribunal: TJSP
Processo: 1500038-49.2019.8.26.0558
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018097
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500038-49.2019.8.26.0558, da Comarca de Urupês, em que são apelantes
EDNALDA ALMEIDA DE OLIVEIRA e SAMUEL WANDERSON ROBERTO
VICENTI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento aos apelos ajuizados em prol de Samuel Wanderson Roberto
Vicente e de Ednalda Almeida de Oliveira para que, mantida no mais, por seus
fundamentos, a r. sentença, cumpram, cada qual, a pena corporal de 05 (cinco)
anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais a paga de 500
(quinhentos) dias-multa, valorados como no r. decisum, por incursos nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, com recomendação. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500038-49.2019.8.26.0558 -Voto no 41.427
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Apelação Criminal no 1500038-49.2019.8.26.0558
Comarca de Urupês Vara Única
MM. Juiz dr. Vinicius Nunes Abbud
Apelantes: Ednalda Almeida de Oliveira e Samuel Wanderson
Roberto Vicente
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 41.427
1
Trata-se de apelações interpostas em favor de
Ednalda Almeida de Oliveira e de Samuel Wanderson Roberto Vicente,
que foram condenados, a primeira ao cumprimento de pena corporal de
cinco anos, quatro meses e cinco dias de reclusão, mais o pagamento de
quinhentos e trinta e quatro dias-multa, e o segundo ao cumprimento de
cinco anos e dez meses de reclusão, mais a paga de quinhentos e oitenta
e três dias-multa, fixados, para ambos, o valor do dia-multa no piso e o
regime prisional inicial fechado, por infração aos ditames do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, tendo sido absolvidos, ainda, da imputação
do crime do artigo 35, da mesma Lei, com fulcro no artigo 386, VII, do
Código de Processo Penal (fls. 341/354).
Aduz a Defesa da corré Ednalda que a r. sentença deve
ser reformada, a fim de que ela seja absolvida, por insuficiência de
provas quanto a prática do tráfico de drogas, argumentando que as
drogas foram encontradas no guarda-roupas do imputado Samuel, e que

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Ednalda não tinha conhecimento de tal fato. Frisa que a quantidade de
tóxicos localizada foi ínfima, daí porque não configurado o crime de
narcotráfico, “mas tão somente o armazenamento para o uso próprio de
seu companheiro” (fl. 379), acrescentando que nenhum dos celulares
apreendidos e periciados pertenciam a acusada. Invoca, ainda, o
princípio do in dubio pro reo. Supletivamente requer a aplicação do
redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em seu patamar
máximo; a revogação da prisão preventiva, com aplicação de meditas
cautelares previstas no artigo 319, do CPP (fls. 376/385).
Em prol do corréu Samuel, busca a Defesa a sua
absolvição, por falta de provas a incriminá-lo, aduzindo que a reduzida
quantidade de drogas apreendida jamais poderia denotar o narcotráfico.
Assevera que o numerário encontrado em seu poder não era proveniente
dessa atividade ilícita, pois pertencia a sua mãe, com quem ele reside, e
se destinava ao pagamento do aluguel do imóvel. Ressalta que esse
acusado ostenta residência física e ocupação lícita, não representando
qualquer perigo à sociedade, e que as conversas oriundas do aplicativo
WhatsApp estão isoladas do restante do conjunto probatório.
Supletivamente requer a desclassificação de sua conduta para a forma do
artigo 28, § 1o, da Lei de Tóxicos; a recepção da benesse do artigo, § 4o,
da Lei 11.343/06; fixação de regime prisional aberto para o desconto da
sanção aflitiva, com a sua substituição por restritivas de direitos (fls.
395/400).
Os recursos foram contrarrazoados pelo doutor
Promotor de Justiça, que pretende o desprovimento dos mesmos, e a

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mantença da r. sentença (fls. 403/405).
E a d. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do doutor João Luiz Marcondes Junior, se pronunciou, igualmente, pelo
desprovimento dos apelos, com a manutenção da decisão monocrática
(fls. 461/472).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, há que se dar parcial provimento
aos apelos.
A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a coautoria dos imputados na prática do crime de
tráfico de drogas, à sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, o corréu Samuel optou por
permanecer silente na Delegacia, nada alegando em sua defesa (fl. 04).
Em Juízo,
contudo, negou a prática delitiva,
asseverando que os tóxicos apreendidos dentro de sua residência não
eram destinados a mercancia ilícita, mas sim ao seu consumo. Contou
que, na ocasião, afirmou aos policiais que não era traficante,
acrescentando que o numerário apreendido pertencia, em verdade, a sua
mãe, e seria utilizado para o pagamento de despesas da residência. Por

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fim, declarou que não existe portão para ingressar na casa (mídia).
Já a corré Ednalda, na fase inquisitiva, relatou que
convive maritalmente com o apelante Samuel, e que residem juntamente
com a mãe dele. Confirmou que as drogas foram encontradas pelos
policiais no guarda-roupa do casal, porém destacou que não tinha
conhecimento da sua existência. Declarou que o guarda-roupa é de uso
exclusivo de Samuel, e que suas vestimentas ficam guardadas em uma
mala. Asseverou que o dinheiro pertencia a sua sogra (mãe de Samuel),
foi encontrado na bolsa dela, e que o simulacro de arma de fogo foi
comprado por Samuel para dar de presente ao sobrinho dele (fl. 05).
Em Pretório, todavia, mudou o tom de seu discurso,
passando a afirmar que não havia tóxicos na residência, pois não
permitia que o corréu Samuel os levasse para lá. Narrou que estava
sentada na rede quando os policiais chegaram, não sabendo informar
onde as porções estavam armazenadas. Nega que a existência de roupas
suas no guarda-roupa de Samuel, destacando que jamais encontrou
tóxicos naquele compartimento. Disse que Samuel é usuário deles, mas
essa interrogada não. Aduziu que o dinheiro encontrado era de sua
sogra, e o simulacro de arma de fogo pertencia a seu sobrinho, tratando-
se de um brinquedo. Por fim, ressaltou que o numerário foi encontrado
dentro de sua própria bolsa, mas pertencia à mãe de Samuel, que a pediu
para guardar (mídia).
Todavia, a prova oral produzida bem os incriminou, na
forma recepcionada na r. sentença.

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Nesse diapasão, o policial militar João Henrique Arosti
narrou que já havia denúncias dando conta do envolvimento de ambos
os corréus com a prática do narcotráfico, tanto na residência, quanto em
comércios próximos. Contou que na data dos fatos realizava
patrulhamento quando avistou o casal próximo ao portão da residência, e
que ao se aproximar deles empreenderam fuga, porém logrou abordá-
los. Disse que na residência, dentro de um guarda-roupa, foram
encontrados tóxicos e a quantia de R$ 1.200,00. Acrescentou que
Samuel era responsável pela venda dessas drogas, buscava encomendas
em um bar próximo, ao passo que Ednalda tinha a função de entregar os
tóxicos, tendo ela confirmado, em conversa com esse declarante, que
também teria a incumbência de promover a contabilidade e guarda do
dinheiro obtido com a mercancia espúria. Destacou, ainda, que por
ocasião da abordagem, os acusados admitiram informalmente que
estavam envolvidos com o comércio de drogas (mídia)
No mesmo sentido foi a narrativa do também policial
militar Flávio Siqueira Monteceli, que acrescentou que o tablete de
maconha estava na cozinha, e foi entregue por Samuel, e que os
imputados frequentemente alteravam o seu modo de operar para
dificultar a abordagem dos policiais, dissimulando a prática do
narcotráfico (mídia).
Por fim, a testemunha Adair dos Santos Rufino sequer
presenciou os fatos narrados na exordial, limitando-se a afirmar que
Samuel é usuário de tóxicos (mídia).

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Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório às narrativas dos milicianos, que forneceram relatos
harmônicos, objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram
os fatos, sem demonstração de que tivessem interesse em incriminar
falsamente os apelantes, a teor do que dispõe o artigo 156, do Código de
Processo Penal, observando-se, aliás, que a operação policial que
resultou em suas prisões decorreu justamente da existência de diversas
denúncias dando conta do envolvimento deles com o narcotráfico.
E quanto ao crédito que deve ser dispensado, na
espécie, aos relatos dos policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal
de Justiça: - “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA
PARA
SUSTENTAR
A
ACUSAÇÃO.
VIA
IMPRÓPRIA.
NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE
PROBATÓRIA. 1. (...). 2. Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas funções,
revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (HC 115516/SP
rel. Min. Laurita Vaz Quinta Turma - julg. 03/02/2009 publ. DJe
09/03/2009).
E ainda: - “DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO
PROBATÓRIO VÁLIDO. - O depoimento de policiais pode servir

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de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria
delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para
fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo,
com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais
elementos de prova.” (Quinta Turma, HC 110869/SP, Re. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, v.u., j. 19.11.2009; pub.
DJe de 14.12.2009).
Frise-se que embora a Defensoria da corré Ednalda
tenha procurado fazer crer que ela não tinha conhecimento da existência
de drogas do interior da residência do casal, não há como se conferir
crédito a narrativa dessa apelante, posto que, nas duas oportunidades em
que foi ouvida (fl. 05 e mídia), apresentou relatos divergentes sobre os
fatos sub judice, tendo confirmado, na fase inquisitiva, que os tóxicos
foram encontrados pelos policiais no interior de um guarda-roupa, em
sua própria casa, e o dinheiro na bolsa da mãe de Samuel, para em Juízo,
sintomaticamente, passar a afirmar que não sabia onde eram
armazenados os tóxicos, e que o numerário foi encontrado em sua
própria bolsa, e não na de sua sogra.
E como bem ressaltou o MM. Juiz, a fl. 346, a versão
exculpatória apresentada por Ednalda foi rechaçada pelas fotografias de
fl. 227, que exibem com clareza o momento em que ambos os acusados
estão consumindo tóxicos, inclusive estando eles abraçados nas referidas
imagens.
Acrescente-se a isso que a apreensão na residência dos

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apelantes de 18 porções de crack, com peso líquido de 2,35g, e de uma
porção de maconha, pesando 17,69g, além de R$ 1.215,00, cuja origem
lícita em nenhum momento foi comprovada, a teor do que dispõe o art.
156, do CPP, por si só já reforça a convicção de que tais tóxicos eram
destinados ao comércio espúrio, mormente tendo os policiais militares
informado que já pesavam contra os corréus diversas denúncias dando
conta de seu envolvimento com essa atividade ilícita, o que, discorreram
os milicianos, também foi admitido por ambos por ocasião de suas
prisões em flagrante delito.
Não há como, pois, acolher-se a pretensão defensiva de
desclassificação da conduta do apelante Samuel para a forma do artigo
28, § 1o, da Lei no 11.343/06, diante desse robusto quadro incriminador,
não havendo que se descurar, ainda, do conteúdo das conversas por ele
mantidas, via aplicativo Whatsapp (fls. 212/231), que denotam que as
drogas apreendidas, de fato, tinham óbvia destinação mercantil, sendo,
ainda, indiferente para o deslinde do caso que esse acusado fosse
também seu consumidor, uma vez que a mera alegação de ser usuário
não é apta, por si só, a afastar a de traficante.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: -
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP
HC 42.229-3
Rel. Onei Raphael
RJTJSP
101/498).

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Patente, pois, a responsabilidade penal de ambos os
corréus pela prática do crime de tráfico de drogas.
As reprimendas, todavia, comportam modificação, a
menor.
Isso porque a justificativa apresentada pelo MM. Juiz
as fls. 351/352 não se presta a exasperar as reprimendas, nos termos do
artigo 42, da Lei 11.343/06, vez que foram apreendidas, no caso
vertente, repita-se, 18 porções de crack, com peso líquido de 2,35g, e
uma porção de maconha, pesando 17,69g, o que longe está de ensejar
“quantidade considerável”, daí porque as básicas de ambos os corréus
hão que retornar aos patamares mínimos.
Já na segunda fase da dosimetria, ainda que milite em
prol da acusada Ednalda a atenuante da menoridade relativa, suas penas
não poderiam ser reduzidas para aquém do piso, visto que tal violaria o
acertado entendimento do verbete no 231, da Súmula do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.
E não procede o pleito de aplicação do redutor do § 4o,
do artigo 33, desse diploma, por se tratar de benesse a ser concedida em
circunstâncias especialíssimas, e quando preenchidos, cumulativamente,
todos os seus requisitos, o que não se observa no caso presente, visto que
foram os apelantes surpreendidos, repita-se, com 19 porções de duas
drogas distintas, uma delas potentíssima, já embaladas de maneira
fracionada, habitual no submundo da traficância, além da quantia de R$

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1.215,00, a denotar expressivo volume de vendas, salientando-se,
inclusive, que os policiais militares ressaltaram o recebimento de
denúncias acerca do envolvimento de ambos, desde antes, com o
narcotráfico, e também que o casal frequentemente alterava o seu modo
de operar para dificultar abordagens policiais, comportamento típico de
traficantes experientes, tudo a denotar a intensa dedicação dos
recorrentes a essa atividade ilícita, dela fazendo seu meio de vida, não
preenchendo, portanto, o terceiro requisito necessário para a concessão
de tão amplo benefício.
Nessa seara já se posicionou o Superior Tribunal de
Justiça: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO
DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro
ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em: 06/12/2016).
Também: -AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33
DA
LEI
N.
11.343/06.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA

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APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O
Tribunal a quo negou a aplicação do redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida e das circunstâncias apuradas na instrução processual
evidenciarem a dedicação do réu a atividades criminosas. Esse
entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica
desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito
escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente exame de
fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes. 2. A quantidade e
a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito,
justificando, por força do princípio da individualização da pena, o
agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 3. Agravo
regimental desprovido” (STJ - AgRg no HC: 543449 SP
2019/0330748-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de
Julgamento: 26/11/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 05/12/2019).
Por fim, o quantum de penas aplicado, bem como as
circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a possibilidade de
substituição das reprimendas corporais por restritivas de direitos, ou
mesmo de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o
fechado para o desconto das penas aflitivas, como pretendido pelas
Defensorias, vez que constituem benefícios incompatíveis com a
gravidade, em concreto, do crime cometido, principalmente nas
condições em que se deu, com os acusados surpreendidos com porções
de dois tóxicos diversos, um deles com alto poder viciante, já embalados
de forma fracionada, portanto prontos para serem disseminados na

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sociedade, além de expressiva quantia em dinheiro proveniente da
mercancia espúria, observando-se, assim, as graves consequências que
poderiam ser alcançadas com suas formas de proceder, caso essas
drogas chegassem a terceiros, tudo em consonância com os ditames do
quanto determinado nos artigos 33, § 3o, 44, e 59, todos do Código
Penal, mais o artigo 42, da Lei no 11.343/2006, levando-se em conta,
também, a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria
Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja
tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único delito que autoriza
a extradição do nacional.
Soma-se a tal, em casos como este, quanto a dever ser
rigorosa a repressão ao delito em tela, não havendo que se descurar,
inclusive, que os supramencionados dispositivos constitucionais, como a
própria Lei no 8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de
Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país
pelo Decreto no 154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6
e 7, Tratado Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se
sobrepõe à todas as outras.
Nessa esteira já se manifestou o Supremo Tribunal
Federal nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. [...] FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM
RAZÃO
DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. [...] III É possível

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a fixação de regime prisional mais gravoso em razão da natureza e
da quantidade de entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV

Recurso desprovido”. (STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 27/09/2016).
Isto posto, dá-se parcial provimento aos apelos
ajuizados em prol de Samuel Wanderson Roberto Vicente e de
Ednalda Almeida de Oliveira para que, mantida no mais, por seus
fundamentos, a r. sentença, cumpram, cada qual, a pena corporal de 05
(cinco) anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais a
paga de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados como no r. decisum, por
incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. 1 -
Persistem as razões de fls. 32/34 para a mantença dos condenados
presos, como determinado na r. sentença (fls. 353), observando-se,
de resto, que à condenada Ednalda já foi deferida a progressão para
o regime prisional intermediário (fls. 476/478). 2 - Deverá, ainda, o
MM Juiz promover a comunicação das condenações aos Institutos
de Identificação dos Estados de origem dos condenados.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator