Tribunal: TJSP
Processo: 0015021-28.2017.8.26.0161
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000018859
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0015021-28.2017.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que é apelante JULIO
CESAR SANTOS DO NASCIMENTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente) E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
CARDOSO PERPÉTUO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0015021-28.2017.8.26.0161 -Voto no
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Voto número 48.504
Apelação no 0015021-28.2017.8.26.0161
Proc. no 0015021-28/17 3a Vara Criminal Diadema
Apelante: JULIO CESAR SANTOS DO NASCIMENTO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Ao relatório da r. sentença (fls. 244/252), acrescenta-
se que Julio Cesar Santos do Nascimento foi condenado a
cumprir as penas de sete (07) anos de reclusão, fixado o
regime inicial fechado, e a pagar setecentos (700) dias-multa,
no valor unitário, como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei
no
11.343/06.
Declarado
o
perdimento
do
dinheiro
apreendido, em favor da União.
A Defesa nomeada de Julio Cesar Santos do
Nascimento apelou, através de petição, à fl. 261, e
apresentou as razões do inconformismo, às fls. 270/280,
buscando a reforma da respeitável decisão de primeiro grau,
para que ele seja absolvido, alegando insuficiência de
provas, uma vez que negou a autoria delitiva e os
depoimentos dos policiais são contraditórios, devendo estes
ser recebidos com cautela. Requer, assim, a sua absolvição,
com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo
Penal;
subsidiariamente,
pleiteou
o
reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição
de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06; a
fixação do regime prisional diverso do fechado., seja

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declarada a inconstitucionalidade da pena de multa ou sua
redução e, por fim, a detração penal.
O Ministério Público contrariou o apelo, às fls.
284/290; e a Procuradoria de Justiça, às fls. 299/303, opinou
pelo seu desprovimento.
É o relatório.
2- A apelação deve ser desprovida na integralidade.
Com efeito, restara comprovado, com a suficiência
necessária, que policiais militares se deslocaram até o local
dos fatos, para averiguar a veracidade de uma informação
recebida via rádio, dando conta de que o réu, com
determinadas características físicas, possuía drogas e armas
em sua residência. Os agentes, em seguida, verificaram que
o local informado se tratava de uma bar, ocasião em que o
acusado se identificou como sendo o proprietário e
residente no andar de cima do estabelecimento comercial,
que lhes franqueou a entrada, momento em que localizaram
dezenove (19) porções de “maconha”, com o peso de 774,3
gramas, dois (02) tijolos de “maconha”, com o peso de
1.816,45 gramas, uma pistola calibre 3.35, no 90207, marca
Walther, de uso permitido; porém, inoperante (cf. laudo
pericial da arma, às fls. 62/64 e 153/155), e a quantia de mil
setecentos e cinquenta reais (R$ 1.750,00), em dinheiro (cf.

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auto de exibição e apreensão, às fls. 09/10, laudo de
constatação preliminar, às fls. 40/42, e laudo de exame
químico toxicológico, às fls. 55/57). Indagado, nesse instante,
admitiu, informalmente, que vendia a droga no bar por
cinquenta reais a porção. Diante dos fatos, deram-lhe voz de
prisão e o encaminharam à Delegacia de Polícia, onde foram
lavrados o auto de prisão em flagrante e o boletim de
ocorrência (cf. fls. 02/05 e 06/08).
Interrogado, tanto no auto de prisão em flagrante,
como em Juízo, negou os fatos, informando que desconhece
tanto a droga, como a arma de fogo apresentas, sendo de
sua propriedade, somente, a quantia em dinheiro, fruto do
seu trabalho no bar (cf. fls. 05 e 194-este último em
audiovisual). Sua exculpatória se encontra, na verdade, em
total dissonância com as demais provas do processo. A
Juíza que proferiu a sentença refutou sua versão mendaz;
enfim, mentiu!
Por outro lado, a narrativa dos policiais militares,
encontra respaldo e amplo apoio nas outras provas trazidas
aos autos. Eles, não contraditados, foram uníssonos em
relatar o ocorrido como acima narrado (cf. fls. 03, 04, 209 e
212-estes dois últimos em audiovisual). Suas palavras foram
seguras, coerentes e convincentes, não havendo nenhum
motivo para duvidar deles. Iterativa é a jurisprudência que
considera idôneo o depoimento de policial, quando se

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encontra com outros elementos de convicção. Não há razão
para refutá-lo. Como é cediço, “os funcionários da Polícia
merecem, em seus relatos, a normal credibilidade dos
testemunhos em geral, a não ser quando se apresentem
razão concreta de suspeição” (Ap. Crim. no 153.983-3,
Santos, j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta
Corte
ficou
destacado
que
“não
há
descrer,
aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um
suspeito e procedem à apreensão de droga, é intuitivo que
eles irão depor e relatar o que fizeram. Seria verdadeiro
contrassenso negar veracidade aos relatos somente porque
efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração
desenvolvida” (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim.,
Rel. o Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277);
e, dessarte, “como todo e qualquer testemunho, deve ser
avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório” (in RT
730/569). No mesmo sentido: RT
411/266, 616/286, 715/439, 752/589; RJTJERGS 182/132. As
provas produzidas a cargo da acusação são contundentes e
indicam que Julio Cesar Santos do Nascimento, de fato,
praticou o crime de tráfico ilícito de drogas que se lhe
imputa.
O
entorpecente
apreendido
foi
submetido
à
constatação
provisória
e,
posteriormente,
a
exame

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toxicológico, restando verificada sua positivação como
substância estupefaciente, no tipo “maconha” (cf. auto de
exibição e apreensão, laudo de constatação e exame
toxicológico, às fls. 09/10, 40/42 e 55/57).
Portanto, as circunstâncias em que ocorreram a
apreensão
da
substância
entorpecente
materialmente
comprovada nos autos, corroboradas pelos depoimentos
altamente comprometedores dos policiais militares, e as
demais
provas
indiciárias,
demonstram,
de
modo
inequívoco,
que
Julio
Cesar
Santos
do
Nascimento
guardava, ilegalmente, a “maconha”, para entrega a
terceiros. A sua conduta comprova e caracteriza de forma
inequívoca o tráfico de drogas. Não se exige, para tanto, que
haja prova concreta da mercancia, sendo suficiente a
presença de elementos dos quais se possam inferir a sua
ocorrência. Em outras palavras, o tráfico ficou bem provado
e configurado. Enfim, como destacado na denúncia e
acolhido na sentença, guardava, ilegalmente, a droga
mencionada e isso basta para reconhecer a traficância.
Como já decidido, iterativamente, o tráfico é infração
que se integra através de várias fases sucessivas,
articuladas entre si, havendo suficiência, para a sua
configuração, da presença de qualquer das fases (RJTJESP
107/454), bem como, a guarda, ilegal, para entrega a
terceiro para consumo, constitui modalidade equiparada à

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traficância (RJTJESP
119/468). No caso em questão ficou
claro pela prova colhida no processo que o apelante
guardava, ilegalmente, o tóxico para comercialização. Como
é cediço, o tráfico de drogas é crime de natureza permanente
e a qualquer momento os seus autores estão sujeitos à
prisão em flagrante.
As penas foram bem aplicadas e não devem ser
alteradas. As básicas foram fixadas acima dos mínimos
legais, ou seja, em seis (06) anos de reclusão e pagamento
de seiscentos (600) dias-multa, em razão dos maus
antecedentes (cf. FA., de fls. 130/142, e certidão de fls.
185/188 e 189/193), além da grande quantidade de droga
apreendida. Na segunda fase, presente a agravante genérica
da reincidência (cf. certidão de fls. 185/188), foram elas
exasperadas no índice de um sexto (1/6), ou seja, sete (07)
anos de reclusão e pagamento de setecentos (700) dias-
multa.
Ausentes
atenuantes
genéricas
a
serem
consideradas. Na terceira fase da dosimetria, acertadamente,
deixou-se de aplicar a causa especial de diminuição de pena
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da “Lei de Tóxicos”, em
razão
dos
maus
antecedentes
e
da
reincidência
mencionados, finalizando as sanções em sete (07) anos de
reclusão e pagamento de setecentos (700) dias-multa.
Ressalta-se que referido benefício somente cabe aos
agentes primários, de bons antecedentes, que não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização

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criminosa, que não é o caso do apelante, não havendo que
se falar em “bis in idem”.
Embora o Supremo Tribunal Federal, em recente
decisão proferida em julgamento de um habeas corpus,
tenha reconhecido a inconstitucionalidade de parte dos
artigos 33, parágrafo 4o, e 44, caput, da Lei no 11.343/06, para
afastar a vedação abstrata da substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos (Informativo no 598,
Título Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena
Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos
13,
Processo HC 97256) e o Senado Federal tenha cumprido a
sua função constitucional (art. 52, inciso X, da Constituição
Federal) ao decretar a suspensão da execução de parte do
parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, em sua
expressão que rezava “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, certo é que Julio Cesar Santos do
Nascimento não preenche o requisito de ordem subjetiva
prevista no artigo 44, inciso III, do Código Penal para o
alcance da referida benesse. Além disso, as penas restritivas
somente substituem a pena privativa de liberdade quando
suficientes para a prevenção e repressão do crime, levando
em conta, entre outros fatores, a conduta social e a
personalidade do condenado (art. 44, III, do CP). É
induvidoso que não se pode ter como boas a conduta social
e a personalidade de agente condenado por tráfico de
entorpecente. Assim, não há que se falar em substituição. A

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medida não é socialmente recomendável e a benesse só
daria ao delinquente o sentido da impunidade, o que deve
ser evitado. Observa-se, por fim, que ele sequer preenche o
requisito de ordem objetiva, porque a pena privativa de
liberdade que lhe fora imposta extrapola o “quantum” fixado
no artigo 44 do Código Penal para a concessão da benesse.
A perda dos valores apreendidos em poder do
acusado, em favor da União, também fica preservada, nos
termos do artigo 63 da Lei no 11.343/06, pela conotação com
o crime de tráfico de drogas.
Também, deve ser desprovido o pleito subsidiário
da
Defesa
para
que
fosse
reconhecida
a
inconstitucionalidade da pena de multa fixada no preceito
secundário do tipo penal do narcotráfico. Trata-se de opção
legislativa no combate ao tráfico de drogas, que previu
patamar mais elevado da pena de multa, concomitante com a
pena privativa de liberdade, como medida razoável para o
alcance desse fim. Além disso, não há previsão legal que
permita ao julgador isentar o réu do pagamento da sanção
pecuniária ou a sua redução, imposta cumulativamente à
privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do
mesmo. A sua imposição é de caráter necessário, pois se
trata de sanção penal. Em se tratando de condenados
financeiramente
hipossuficientes,
eventual
pedido
de
isenção ou redução deverá ser formulado junto ao Juízo da

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Execução, que deverá avaliar a condição socioeconômica
dos sentenciados para o pagamento da multa. Esta pena
poderá, eventualmente, ser suprimida, acaso se verifique que
o seu pagamento possa acarretar prejuízo para os seus
sustentos e os de suas famílias. Nesse sentido, cabe citar
recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, que assim
decidiu:
“PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
RECURSO
ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 59 DO CP.
CONDENAÇÕES AINDA NÃO TRANSITADAS EM JULGADO.
MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBLIDADE. OFENSA AO
ART. 2o, §1o, DA LEI 8.072/90 (ANTIGA REDAÇÃO).
ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA
DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. CONTRARIEDADE AO ART.
1o,
§7o,
LEI
9.455/97.
DÍSSIDIO
JURISPRUDENCIAL.
PROVIMENTO INÓCUO. AFRONTA AOS ARTS. 49 E 157, § 3o,
DO CP. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE, PARA MANTER
A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA. (...) 3. A
jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que,
cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao
agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de
sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de
multa ante a inexistência de previsão legal 4. Eventual
isenção somente poderá ser concedida pelo Juízo da
Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do
sentenciado, examinando as condições socioeconômicas
para o pagamento da multa sem prejuízo para o seu sustento

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e de sua família. 5. Recurso provido, em parte, para
restabelecer a sentença no que concerne à aplicação da
pena de multa” (REsp 735898/RS, Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, DJe 13/10/2009). Por fim, cabe consignar
que, nos termos dos artigos 50, caput, segunda parte, do
Código Penal, e 169, caput, da Lei de Execução Penal, a
multa pode se parcelada de acordo com a possibilidade
econômica
dos
apenados.
Obviamente,
fazem-se
necessárias
diligências,
antes
da
concessão
do
parcelamento, para apurar a sua real situação financeira. O
deferimento da isenção, cegamente, pode configurar uma
injustiça, até porque, sua condição econômica pode
melhorar ao longo do tempo, justificando a cobrança integral
da sanção pecuniária; portanto, não há o que se falar em
inconstitucionalidade da pena pecuniária ou sua redução,
como requerida pela defesa.
Da mesma forma, correta a imposição do regime
prisional fechado para o acusado portador de maus
antecedentes e de reincidência. Não há como alterá-lo para o
aberto ou semiaberto. Outrossim, não pode o traficante,
preso em flagrante e condenado por isso, voltar ao convívio
social,
com
liberdade
para
continuar
traficando
entorpecente, viciando jovens, mantendo-os no vício,
trazendo desgraça a eles e às suas famílias. Comprovada a
traficância, o lugar de seu agente deve ser o cárcere, único
regime prisional compatível com a gravidade da conduta e

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de suas consequências à sociedade. Posteriormente,
preenchidos os requisitos necessários, poderá obter outro
regime, menos rigoroso, no Juízo da execução penal.
Quanto ao pedido de detração penal, não deve ser
levado em consideração. A Lei no 12.736/12 estabeleceu nova
redação ao artigo 387 do Código de Processo Penal, fixando-
se que a detração penal passe a ser considerada pelo juiz
que proferir a sentença condenatória. Com efeito, o intuito
da nova disposição legal foi o de abreviar a soltura de
condenados que tenham aguardado a prolação da sentença
penal com privação da liberdade. Para isso, a Lei no
12.736/12 dotou o juiz sentenciante de poder para realizar a
detração penal, antes conferido apenas ao juiz da execução.
Conforme consta da exposição de motivos, almeja-se que
sejam evitadas situações em que o apenado “tenha que
aguardar
a
decisão
do
juiz
da
execução
penal,
permanecendo nesta espera em regime mais gravoso ao que
pela lei faz jus”. Na verdade, editou-se material legislativo
com claro propósito de esvaziamento das prisões sem a
observância das finalidades da aplicação da sanção penal,
quais sejam a de retribuição e prevenção penais e, sobre
tudo, ressocialização do condenado. A inovação legislativa
amplia o alcance da jurisdição do juiz do processo de
conhecimento, que passa a estar dotado a realizar a detração
penal já na sentença condenatória e promove confusão entre
dois institutos penais distintos, quais sejam: a detração e o

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regime de cumprimento da pena. Com efeito, como o regime
inicial de cumprimento da pena é determinado justamente
pela pena final aplicada, esta não deve ser influenciada pelo
direito do réu à detração do tempo de prisão preventiva, sob
pena de se consagrar a detração como uma nova etapa da
própria dosimetria da pena. A aplicação do instituto da
detração penal não é somente a aplicação de mero
procedimento aritmético de cumprimento de pena, pois está
condicionada por Lei à aferição de mérito do apenado para
passar de um regime mais gravoso a outro. Com efeito, deve-
se atentar ao mérito do condenado (merecimento) para que
se possa falar em legítima aplicação da detração. Com a
novel legislação, cria-se a possibilidade de ser dado o direito
de progressão ao réu que não possua mérito para tanto.
Como sabido, o merecimento do réu em progredir integra a
individualização da pena e não pode ser automática (pois
depende de requisitos objetivos e subjetivos), como
aventada na possibilidade de aplicação do novo § 2o do
artigo
387
do
CPP.
O
regime
inicial
fechado
foi
acertadamente fixado. Posteriormente, preenchidos os
requisitos necessários, poderá obter outro regime, menos
rigoroso, no Juízo da execução penal.
Ante o exposto, nega-se provimento à apelação.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR