Tribunal: TJSP
Processo: 0007371-39.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-14
Data de publicação: 2021-01-15

Ementa:
Agravo em execução penal. Cálculos. Progressão ao regime aberto. Termo inicial para a obtenção do benefício. Retificação que é de rigor. A data inicial para progressão de regime deve ser aquela em que o apenado preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal. Definição de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele

Ementa:
Agravo em execução penal. Cálculos. Progressão ao regime aberto. Termo inicial para a obtenção do benefício. Retificação que é de rigor. A data inicial para progressão de regime deve ser aquela em que o apenado preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal. Definição de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Pela peculiaridade do caso, em que o agravado saldou, por último, o requisito subjetivo, deve este ser adotado como data-base da progressão ao regime aberto. Provimento do recurso ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000942973
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007371-39.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado DAVID
WESLLEY MITTER DE LAVOR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, deram provimento ao agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
para reformar a r. decisão impugnada, determinando que seja considerada data-
base para a progressão ao regime aberto a data do preenchimento do requisito
subjetivo do regime semiaberto (segundo consta 6/3/2020) pelo sentenciado DAVID
WESLLEY MITTER DE LAVOR, ressalvados fatos novos não conhecidos no
presente expediente, de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão, vencido o 2o Juiz que negava provimento nos termos de sua declaração.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 18 de novembro de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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A g r a v o
e m
e x e c u ç ã o
p e n a l
n o
0 0 0 7 3 7 1 - 3 9 . 2 0 2 0 . 8 . 2 6 . 0 9 9 6
A g r a v a n t e : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
A g r a v a d o : D a v i d W e s l l e y M i t t e r d e L a v o r
O r i g e m :
P r e s i d e n t e
P r u d e n t e
-
D E E C R I M
U R 5
VOTO No 13.060
Agravo em execução penal. Cálculos. Progressão ao
regime aberto. Termo inicial para a obtenção do
benefício. Retificação que é de rigor. A data inicial
para progressão de regime deve ser aquela em que o
apenado preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de
Execução Penal. Definição de forma casuística,
fixando-se como termo inicial o momento em que
preenchido o último requisito pendente, seja ele o
objetivo ou o subjetivo. Pela peculiaridade do caso,
em que o agravado saldou, por último, o requisito
subjetivo, deve este ser adotado como data-base da
progressão ao regime aberto. Provimento do recurso
ministerial.
1) O MINISTÉRIO PÚBLICO interpõe agravo em execução
penal em face da r. decisão de fls. 46, que homologou o cálculo de
liquidação de penas, estabelecendo como data-base para a progressão
de DAVID WESLLEY MITTER DE LAVOR ao regime aberto o dia em
que o sentenciado preencheu o pressuposto objetivo para a
progressão ao regime semiaberto.
Argumenta o agravante, em resumo, que o requisito
subjetivo foi preenchido por último, motivo pela qual deve figurar como
data-base do benefício, de maneira que a referida data corresponderá à
data de realização do exame criminológico.
Pugna, nesses moldes, pela reforma da r. decisão atacada

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e dos cálculos juntados aos autos.
Devidamente processado e respondido o recurso, a r.
decisão foi mantida pelos seus próprios fundamentos.
Por fim, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer,
manifestou-se pelo desprovimento do agravo.
É o relatório.
2) O agravado foi progredido ao regime semiaberto em
12/4/2020 (fls. 38), após o que foi elaborado cálculo (fls. 39/40) com a
previsão da próxima progressão, desta vez ao regime aberto.
Cinge-se a discussão suscitada no recurso ministerial à
definição da data, comumente chamada data-base, a partir da qual o
executado na liquidação da pena privativa de liberdade começa a cumprir
a fração da pena imposta que será necessária para progredir ao regime
aberto, depois da prévia promoção do estágio fechado ao semiaberto.
Nos cálculos impugnados pelo Ministério Público foi
utilizado, como data-base, o dia 21/12/2019 (fls. 40), correspondente ao
preenchimento do requisito objetivo exigido para a progressão ao
regime semiaberto.
Os cálculos foram então homologados pelo Juízo a quo.
De fato, é necessária a reforma da r. decisão atacada.
O C. STF se pronunciou no sentido de que a decisão que
defere a progressão de regime é de natureza declaratória, não
constitutiva, de maneira que o marco inicial para a próxima progressão
será a data em que o reeducando efetivamente adimplir os requisitos
legais, e não a do início do cumprimento da reprimenda no regime
anterior.
Confira-se, por oportuno:
“Na execução da pena, o marco para a progressão de regime
será a data em que o apenado preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e
não a do início do cumprimento da reprimenda no regime anterior. A decisão que

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defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva. Deve
ser aplicada a mesma lógica utilizada para a regressão de regime em faltas
graves (art. 118, LEP), em que a data-base é a da prática do fato, e não da
decisão posterior que reconhece a falta” (STF, HC no 115254, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015).
Não destoa o entendimento do C. STJ:
“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUBSEQUENTE
PROGRESSÃO DE REGIME. MARCO INICIAL. DATA EM QUE O
REEDUCANDO PREENCHEU OS REQUISITOS DO ART. 112 DA LEP.
ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SEXTA TURMA. ADEQUAÇÃO À
JURISPRUDÊNCIA DO STF E DA QUINTA TURMA. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. 1. Revisão da jurisprudência da Sexta Turma desta Corte Superior,
para alinhar-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal e da Quinta
Turma de modo a fixar, como data-base para subsequente progressão de regime,
aquela em que o reeducando preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de
Execução Penal e não aquela em que o Juízo das Execuções deferiu o benefício.
2. Consoante o recente entendimento do Supremo Tribunal, a decisão do Juízo
das Execuções, que defere a progressão de regime - reconhecendo o
preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo da lei (art. 112 da LEP) - é
declaratória, e não constitutiva. Embora se espere celeridade da análise do
pedido, é cediço que a providência jurisdicional, por vezes - como na espécie -
demora meses para ser implementada. 3. Não se pode desconsiderar, em prejuízo
do reeducando, o período em que permaneceu cumprindo pena enquanto o
Judiciário analisava seu requerimento de progressão. 4. Habeas corpus não
conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo
das Execuções Penais” (STJ, HC 369.774/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe 07/12/2016).
Tal interpretação, ainda, foi também seguida por este E.
Tribunal de Justiça, quando julgado o Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas no 2103746-20.2018.8.26.0000.
Dessa forma, dada a natureza declaratória da decisão e

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para que o reeducando não seja penalizado por eventual morosidade no
processamento de seus pleitos em execução penal, o termo a quo
referente à progressão do sentenciado ao regime aberto é a data em que
efetivamente preencheu os requisitos objetivo e subjetivo para
progredir ao regime atual (semiaberto), elencados pelo art. 112 da LEP.
Nada obstante, é imprescindível enfatizar que a referida
data deverá ser determinada mediante análise casuística, fixando-se
como termo inicial o instante em que foi preenchido o último requisito
pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo.
É dizer: será a data do preenchimento do requisito
subjetivo se for atingido primeiro o requisito objetivo. Pela lógica inversa,
será a data da satisfação do requisito objetivo caso já implementado
previamente o requisito subjetivo.
Via reflexa, não é possível estabelecer, como regra geral, a
data da implementação do pressuposto temporal como data-base para as
vindouras progressões, porquanto o art. 112 da LEP condiciona a
conquista do novo regime prisional ao preenchimento tanto do requisito
objetivo como do subjetivo.
Exclusivamente quando os dois requisitos convergem é
que o apenado fará jus ao benefício.
Neste exato sentido, didática decisão do C. STJ no HC no
414.156/SP (j. 22/11/2017, rel. Min Felix Fischer).
Confira-se:
“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL.
PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA.
ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NOVA ORIENTAÇÃO
DESTA CORTE SUPERIOR. DATA-BASE PARA FUTURAS PROGRESSÕES.
DATA NA QUAL IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS OBJETIVO E
SUBJETIVO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ANÁLISE
CASUÍSTICA PARA DEFINIR O MOMENTO EM QUE PREENCHIDO O

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ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I -
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em
que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício. II - A jurisprudência desta Corte
Superior entendia que "o termo a quo para obtenção da progressão de regime é a
data do efetivo ingresso do Apenado ao regime anterior, não podendo a decisão
judicial considerar tempo ficto ou retroagir à data do preenchimento dos
requisitos [...]" (AgRg no HC n. 218.262/MG, Quinta Turma, Rela. Mina. Regina
Helena Costa, DJe de 28/5/2014). III - A Segunda Turma do Excelso Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 115.254/SP, de relatoria do e. Min.
Gilmar Mendes, firmou entendimento de que a decisão que concede a progressão
de regime tem natureza declaratória, e não constitutiva, razão pela qual o marco
inicial para futuras progressões será a data em que o apenado preencher os
requisitos legais, e não a do início da reprimenda no regime anterior. IV -
Alinhando-se a novel orientação da eg. Suprema Corte, a Quinta Turma deste
Tribunal Superior, em 9/8/2016, quando do julgamento do AgRg no REsp n.
1.582.285/MS, de relatoria do e. Min. Ribeiro Dantas, evoluiu em seu
entendimento "no sentido de que a data inicial para progressão de regime deve
ser aquela em que o apenado preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de
Execução Penal, e não a data da efetiva inserção do reeducando no regime atual"
(AgRg no REsp n. 1.582.285/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de
24/8/2016). V - Portanto, a data-base para verificação da implementação dos
requisitos objetivo e subjetivo, previstos no art. 112 da Lei n. 7.210/84, deverá
ser definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em
que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. VI
- In casu, ante a determinação de realização de exame criminológico, o
requisito subjetivo somente restou implementado no momento da realização do
exame favorável ao paciente, razão pela qual deve ser considerado como data-

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base para nova progressão, mesmo estando o requisito objetivo preenchido em
momento anterior. Habeas corpus não conhecido” (HC 414.156/SP, Rel.
Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe
29/11/2017).
É ainda importante salientar que a adoção do dia da
satisfação do requisito subjetivo, como data-base para a progressão ao
regime aberto, quando é o último preenchido pelo sentenciado no curso
da execução das penas, não conflita com o decidido por este E. TJSP no
Incidente
de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas
no
2103746-20.2018.8.26.0000, tal como se extrai do enunciado lá
estabelecido e redigido pelo Exmo. Des Sérgio Coelho:
“A decisão que defere a progressão de regime tem natureza
declaratória, e não constitutiva. O termo inicial para a progressão de regime
deverá ser a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo descritos
no art. 112 da Lei de Execução Penal, e não a data em que efetivamente foi
deferida a progressão. Importante ressaltar que referida data deverá ser definida
de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que
preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Vale
dizer, se por último for preenchido o requisito subjetivo, independentemente da
anterior implementação do requisito objetivo, será aquele o marco para fixação
da data-base para efeito de nova progressão de regime” (fls. 179 Autos no
2103746-20.2018.8.26.0000/50000).
Retomando a análise do caso concreto, a necessidade de
fixação casuística da data-base não foi devidamente observada na r.
decisão combatida.
O
agravado
não
progrediu
ao
regime
semiaberto
imediatamente assim que saldou o requisito objetivo respectivo, uma vez
que, após este marco, o Juízo a quo identificou a necessidade de
submetê-lo ao exame criminológico para elucidação do requisito
subjetivo.
Assim, de acordo com as informações disponíveis, o

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agravado, embora tenha saldado o requisito objetivo em 21/12/2019,
preencheu por último o requisito subjetivo, o que aconteceu
somente no dia 6/3/2020 (fls. 36) quando foi concluído o exame
criminológico favorável que fundamentou o deferimento de sua
progressão ao regime semiaberto.
Por conseguinte, o dia 6/3/2020 deve ser considerado a
data-base do regime aberto.
3) Pelo exposto, dou provimento ao agravo interposto
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO para reformar a r. decisão impugnada,
determinando que seja considerada data-base para a progressão ao
regime aberto a data do preenchimento do requisito subjetivo do regime
semiaberto (segundo consta 6/3/2020) pelo sentenciado DAVID
WESLLEY MITTER DE LAVOR ressalvados fatos novos não conhecidos
no presente expediente.
Comunique-se.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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Voto no 27.988
Agravo de Execução Penal no 0007371-39.2020.8.26.0996
Comarca: Presidente Prudente
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: DAVID WESLLEY MITTER DE LAVOR
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
"A decisão judicial que concede progressão de regime
tem natureza precipuamente declaratória, pois reconhece uma situação jurídica
preexistente (lapso + merecimento).

Logo, a data da decisão que promoveu o sentenciado,
normalmente proferida muito depois de preenchidos os requisitos legais, não pode
servir de “data-base” para nova progressão, no caso, ao regime aberto.
Nem mesmo a data do exame criminológico poderá ser
utilizado para tal fim. Não há aquisição de mérito entre o dia do preenchimento do
requisito objetivo e a realização do exame criminológico, que, à toda evidência,
apenas declara uma situação de fato preexistente.
Esse termo a quo continua meramente aleatório, não
podendo, podendo, servir de posição jurídica para demarcação do requisito
subjetivo.

Tal entendimento, inclusive, está em conformidade
com julgados do Supremo Tribunal Federal (HC 115.254, Rel. Min. Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe 26.02.2016) e Superior Tribunal de Justiça
(HC 369.774, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 07.12.2016).

E esta colenda 1a Câmara de Direito Criminal não
destoa de tal posicionamento: Agravo em Execução no 0003256-77.2017.8.26.0026,
julgado em 14.08.2017, Rel. Des. Figueiredo Gonçalves.

Adotar-se a posição proposta pelo Ministério Público
significaria expor o sentenciado a vicissitudes procedimentais não previstas em lei,
às quais ele não deu causa.

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Este, aliás, o espírito do que ficou decidido no IRDR
2103746-20.2018.8.26.0000, que em momento algum dispôs que o exame
criminológico seria o marco constitutivo do requisito subjetivo.

Vale ressaltar, por fim, que não consta indeferimento
anterior do mesmo pedido, o que, em tese, poderia conduzir ao deslocamento da
data-base".
IVO DE ALMEIDA
2o juiz

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9
10
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Votos
IVO DE ALMEIDA
D177B37
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0007371-39.2020.8.26.0996 e o código de confirmação da tabela acima.