Tribunal: TJSP
Processo: 1501218-23.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020238
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501218-23.2019.8.26.0616, da Comarca de Suzano, em que é apelante
FERNANDO ALVES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e NEGARAM PROVIMENTO ao recurso de apelação,
mantendo-se a r. sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu
preso no curso do processo e inalterada a situação processual, persistindo os
motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312
do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1501218-23.2019.8.26.0616 -Voto no 28568
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VOTO no 28.568
APELAÇÃO no 1501218-23.2019.8.26.0616
COMARCA: Suzano 1a Vara Criminal
Apelante: FERNANDO ALVES DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas Recurso defensivo buscando a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente, a desclassificação da conduta para
o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o da lei
de drogas, a fixação de regime prisional mais brando
e a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos
Provas francamente
incriminadoras Condição de usuário de drogas que
não elide a concomitante atividade de traficância -
Crime de perigo abstrato, não se exigindo que o
infrator seja flagrado no próprio ato de venda da
mercadoria proibida
Configuração do crime de
tráfico de drogas que impede a desclassificação -
Pena criteriosamente dosada Pena base fixada no
mínimo legal
Inaplicabilidade do redutor

Incidência
que
não
pode
ser
regra,
independentemente de ser o agente primário e de
bons antecedentes
Réu que fazia do comércio
ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não se
tratando de traficante ocasional - Inviabilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos Crime nefasto, sendo preciso
maior reprovabilidade àquele que envereda para a
prática de tal conduta ilícita, de modo a prevalecer o
parâmetro da suficiência e proporcionalidade na
fixação da pena - Necessidade de imposição de
tratamento mais rigoroso ao traficante - Regime
prisional fixado com critério - Personalidade
deturpada, causadora de risco à ordem pública, de

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quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade

Necessidade
de
maior
reprovabilidade de modo a prevalecer o parâmetro
da suficiência - Negado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 145/170,
acrescenta-se que o réu FERNANDO ALVES DOS SANTOS foi
condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena
de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, não tendo sido
concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, apela o réu, buscando a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação da
conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06a aplicação
do redutor, previsto no art. 33, §4 da lei de drogas, a fixação de regime
prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por
penas restritivas de direitos (fls. 210/216).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 231/238).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos
autos, à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da

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ação penal.
A materialidade está comprovada pelo boletim de
ocorrência de fls. 05/07, pelo auto de exibição de fls. 14, pelo auto de
constatação de substância entorpecente de fls. 15/18 e pelo laudo de
exame químico toxicológico de fls. 78/82 e 120/122.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque guardava e trazia consigo 77 (setenta e sete)
invólucros plásticos contendo cocaína, pesando 67,5g, 19 (dezenove)
invólucros plásticos contendo cocaína, na forma de crack, pesando
23,6g, 09 (nove) invólucros plásticos contendo maconha, pesando 26g,
18 (dezoito) frascos de lança perfume, existindo a certeza visual do
crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório (mídia audiovisual) é isenta e incriminadora, emergindo
absoluta certeza da prática do delito, exatamente como narrado na peça
incoativa.
Com efeito, a policial militar Andressa relatou que no
dia dos fatos estavam em patrulhamento de rotina, momento em que
visualizaram o réu, que apresentou nervosismo ao ver a viatura policial,
resolvendo abordá-lo. Em seu poder, foram encontradas maconha e
cocaína. Indagado, o réu afirmou que desde a madrugada estava
vendendo drogas. Em local distante a dois metros do réu, mais drogas,
embaladas de forma idêntica àquelas encontradas com o réu, foram

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localizadas atrás de uns sacos plásticos. O réu assumiu a propriedade das
drogas. O local é conhecido como ponto de comercialização de drogas.
No mesmo sentido, o depoimento prestado pelo seu
colega de farda, o policial Alan, confirmando a apreensão de um cigarro
de maconha e um eppendorf de crack com o réu, assim como de outras
porções de drogas perto de uns sacos de lixo onde estava o réu, com a
ajuda do cão farejador. O réu confessou a traficância, pois estava lá
desde a madrugada. Acrescentou que foi encontrada uma quantia em
dinheiro, em notas trocadas.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar
interesse
particular
na
investigação
penal,
age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com
as demais testemunhas que as suas declarações não encontram

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suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que
estava no local para comprar drogas e quando saiu, foi abordado pela
polícia, enquanto o rapaz que lhe vendeu a droga correu; de que o
dinheiro apreendido foi adquirido com reciclagem na rua; além de
isolada, não convenceu.
O réu não se desincumbiu do ônus de comprovar o que
alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Aliás, a douta magistrada sentenciante bem apontou
a falta de veracidade das alegações do réu, diante das contrariedades
apresentadas acerca das circunstâncias do fato e da posse do dinheiro.
Além disso, não há provas nos autos a demonstrar
injusta prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção do réu de tentar
desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade
que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer notícia
de reclamação efetuada por ele, por via própria, da conduta dos policiais.
Não se pode ter como verdadeira a alegação de que a
droga se destinava a uso próprio.
Fosse para uso, a maior parte da droga estaria guardada
na casa do réu. Quem fica com porções de maconha, cocaína, “crack” e
frascos de lança perfume, em local que, como já dito, é conhecido como

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ponto de venda, evidentemente que está se dedicando à mercancia ilícita.
Essa é a conclusão lógica que decorre das provas
incriminadoras, frisando que o réu não produziu prova para a
comprovação da sua condição de usuário e de que tinha condições
financeiras para aquisição das drogas.
Mas, ainda que o réu fosse eventualmente usuário ou
dependente de drogas, tal fato não elidiria a concomitante atividade de
traficância, muitas vezes praticada para manter o próprio vício, até
mesmo porque com o réu foram localizados vários tipos de drogas.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).

Saliente-se, ademais, que o tráfico de entorpecentes não
pode ser descaracterizado porque não presenciado o momento da
comercialização da droga, segundo a melhor jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que o
agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.

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Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT
584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente Prova segura
da posse da substância e da materialidade Condenação mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3

Araçatuba 1a Câmara Criminal
Relator: David Haddad
11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade, a variedade e a forma de
acondicionamento das drogas, embaladas individualmente, prontas para
o consumo; a apreensão de dinheiro, cuja origem lícita não restou
comprovada; a não apreensão de qualquer apetrecho indicando o uso das
drogas; a ausência de comprovação de ocupação lícita; bem como as
circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante. O crime de tráfico
de drogas restou bem tipificado e comprovado, não havendo se falar em

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desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
A pena foi criteriosamente dosada e bem justificada,
considerando as circunstâncias em que os fatos se deram, bem como as
condições pessoais da apelante, não comportando reparo.
A pena base foi fixada no mínimo legal e não era
mesmo caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06. Sabe-se que o redutor não pode incidir como regra, bastando
seja o agente primário e de bons antecedentes, mas, sim,
excepcionalmente, ao traficante eventual, como por exemplo: viciado
que fornece parte de sua droga para outro usuário, porque em falta o
entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos
autos. O réu foi surpreendido com razoável quantidade de substância
entorpecente, de natureza diversa, e não comprovou ocupação lícita,
tudo a demonstrar o seu envolvimento na prática ilícita habitual. Aliás,
ele confessou informalmente aos policiais a dedicação ao comércio
ilícito de entorpecentes.
Sem razão a douta defesa, ainda, ao pretender a
substituição da pena corporal por restritivas de direitos. O crime de
tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo
que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a
prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da
suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de
todo inviável qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade,
na contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança

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pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola
propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado, não comportando abrandamento. A gravidade
do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que
enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Frise-se que o apelante trazia consigo drogas em
quantidade e variedade (maconha, cocaína, crack e lança perfume), de
alto potencial lesivo, prontas para a venda e distribuição à terceiros, em
local conhecido como ponto do comércio nefasto, ocasionando
verdadeira perturbação social com a sua conduta, reforçam ainda mais a
necessidade da fixação do regime inicial fechado.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão

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plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF
H.C. no
72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além da
desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do
Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator