Tribunal: TJSP
Processo: 1503025-30.2019.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-18
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000020289
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503025-30.2019.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
MARCELO JOÃO DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONHECERAM e DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de
apelação, para reformar em parte a r. sentença, a fim de ajustar a pena do réu,
ficando o mesmo condenado definitivamente, como incurso no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 777 (setecentos e setenta e
sete) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus
próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e,
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão
cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal,
expeça-se o mandado de prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OTAVIO ROCHA
(Presidente sem voto), ALBERTO ANDERSON FILHO E FREITAS FILHO.
São Paulo, 18 de janeiro de 2021.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503025-30.2019.8.26.0535 -Voto no 28686
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VOTO no 28686
APELAÇÃO no 1503025-30.2019.8.26.0535
COMARCA: Guarulhos 1a Vara Criminal
Apelante: MARCELO JOÃO DOS SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de drogas Recurso defensivo pleiteando a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente, a fixação da pena base no mínimo
legal ou a sua majoração na fração de 1/6 (um
sexto), o reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea e sua compensação com a agravante da
reincidência e o abrandamento do regime prisional -
Provas francamente incriminadoras
Crime de
perigo abstrato, não se exigindo que o infrator seja
flagrado no próprio ato de venda da mercadoria
proibida Pena alterada - Exacerbação da pena base
bem justificada Natureza e quantidade de drogas
apreendidas Réu portador de maus antecedentes –
Redução do aumento para 1/3
Agravante da
reincidência
corretamente
reconhecida

Inviabilidade de reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea
Réu que negou a prática
delitiva em juízo, não se percebendo a sua intenção
de colaborar com o esclarecimento dos fatos -
Confissão extrajudicial que não contribuiu para a
formação da convicção do magistrado sentenciante
Preponderância da reincidência sobre todas as
atenuantes
Inteligência do art. 67 do CP -
Inaplicabilidade do redutor Réu portador de maus

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Apelação Criminal no 1503025-30.2019.8.26.0535 -Voto no 28686
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antecedentes e reincidente Regime prisional fixado
com critério - Crime comparado a crime hediondo,
ensejando a aplicação, inicialmente, do regime mais
severo Personalidade deturpada de quem envereda
para a prática desse tipo de criminalidade -
Inaplicabilidade do art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal - A competência para se discutir a
respeito da detração penal é do juízo das execuções
Parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 193/202,
acrescenta-se que o réu MARCELO JOÃO DOS SANTOS foi
condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas
de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no
mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, apela o réu, pleiteando a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da pena base no
mínimo legal ou a sua majoração na fração de 1/6 (um sexto), o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua
compensação com a agravante da reincidência, bem como o
abrandamento do regime prisional.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do

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apelo (fls. 255/263).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos
autos, à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da
ação penal.
A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 105/107.
E a autoria também restou inconteste. O réu foi preso
em flagrante delito, porque, agindo em concurso de agentes com terceira
pessoa não identificada, vendia e trazia consigo 80 eppendorf de cocaína
(24,76g), 32 porções de crack (22,8g) e 206 porções de maconha
(595,08g), existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial militar Silvio relatou que, na data
dos fatos, era dia de operação na Seccional de Guarulhos e, por isso,
realizaram campana no local, já conhecido no combate ao tráfico,
utilizando-se de uma viatura descaracterizada. Ficaram a cerca de 30m
de distância e conseguiram visualizar duas pessoas em atitude suspeita.
Nesse período, viu uma pessoa se aproximar do réu, entregar o dinheiro,

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sendo que, na sequência, o acusado foi na direção do outro agente, que
tinha uma sacola na mão. O réu entregou o dinheiro, pegou a droga e
serviu o usuário, que saiu em sentido contrário de onde estavam. Então,
para não serem identificados, fizeram a incursão. Seu parceiro foi na
frente e se aproximou do réu, pedindo uma paranga de maconha. O réu
pegou o dinheiro e foi na direção do outro agente, com quem pegou a
droga. Na hora em que o réu ia servir, o seu parceiro identificou-se como
policial. Nesse momento, o outro agente dispensou a sacola e saiu
correndo mata adentro. Saiu no encalço desse agente, mas não conseguiu
alcançá-lo. O réu fazia a função de “antena” e de “vapor”. O réu admitiu
que exercia essas funções, que ganhava R$ 25,00 por dia de trabalho,
que trabalhava há uma semana e que havia sido contratado pelo agente
que conseguiu fugir. Na sacola havia cocaína, crack e maconha, em 318
porções. A campana durou cerca de 20 minutos e a conduta era sempre a
mesma.
No mesmo sentido, o depoimento do seu colega de
farda, o policial Alberto.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva. Além disso, eles
não conheciam o réu, razão pela qual não tinham interesse em acusar
injustamente pessoa inocente.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior

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Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar
interesse
particular
na
investigação
penal,
age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com
as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
De outra banda, a versão apresentada pelo réu, de que
não praticou o delito; que, no dia dos fatos, apenas recolhia reciclagem
no local, quando foi abordado pelos policiais; que outras pessoas
estavam nas proximidades, mas elas correram, tendo sido detido
injustamente; que as drogas foram retiradas do veículo utilizado pelos
policiais; além de isolada, não convenceu.
O réu não provou nada do que alegou, a par do que não
há provas nos autos a demonstrar injusta prisão ou perseguição policial.
Nítida a intenção do réu de desqualificar a atuação dos policiais para se
eximir da responsabilidade que lhe é atribuída, mesmo porque não
consta dos autos qualquer notícia de reclamação efetuada por ele, por via
própria, da conduta dos policiais.

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Fato é que o local é conhecido como ponto de tráfico e,
durante a campana, os policiais avistaram o réu exercendo a mercancia
ilícita juntamente com o terceiro que conseguiu fugir, o qual estava na
posse de considerável quantidade de drogas, de espécies variadas.
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável ao
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se
em
consideração
a
quantidade,
variedade
e
forma
de
acondicionamento das drogas; bem como as circunstâncias que levaram
à prisão em flagrante. O crime de tráfico de drogas restou bem tipificado
e comprovado.
A r. sentença, todavia, comporta reparo no tocante à
pena.
A pena base foi fixada acima do mínimo legal,
justificando a douta magistrada sentenciante que houve a apreensão de
“quantidade considerável e variedade de drogas apreendidas, sendo
três as substâncias que traficava, totalizando mais de trezentas porções
individualizadas” uma delas o crack, “uma das substâncias de maior
degradação da personalidade, e de intenso poder lesivo e viciante” (fls.
199), o que decorre de previsão legal.
Reza o art. 42 da Lei n. 11.343/06: “O juiz, na fixação
das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59
do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.”.

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Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:
“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição
de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da
Lei
n.
11.343/06.”
(TRF,
4a
R.,
Ap.
Crim.
2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de
Castro, j. 1o-10-2008)
Além disso, o réu é efetivamente portador de maus
antecedentes, conforme se verifica de fls. 136, 140, 141 e 145 (procs.
0018962-14.2006.8.26.0050,
0072849-10.2006.8.26.0050
e
0077128-15.2001.8.26.0050).
Equivocada a alegação defensiva de que a Folha de
Antecedentes não é documento apto a comprovar os maus antecedentes.
Trata-se da Folha de Antecedentes extraída do sistema da Vara das
Execuções Criminais, com informações, inclusive, do trânsito em
julgado da decisão e do andamento da execução criminal, servindo,
portanto, para a análise da vida pregressa do acusado. De qualquer
forma, ainda, não só esse documento foi juntado aos autos, mas também
a certidão do Distribuidor Criminal e algumas certidões de objeto e pé.
Também não há se falar que os apontamentos criminais
não caracterizariam maus antecedentes, porque ultrapassado o período
depurador.

Não se desconhece acerca da linha doutrinária e

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jurisprudencial mais benevolente ao réu quando se interpreta sobre a
matéria relacionada aos maus antecedentes. Dela até fui seguidor, por
curto período, mas agora atento à realidade social, desassossego
decorrente da criminalidade galopante, cada vez mais perniciosa,
violenta, sem limites, entendo que a questão precisa ser melhor enfocada
à luz do art. 59 do Código Penal.
Tem o réu as garantias processuais preservadas,
evidentemente, porém, não é demais lembrar que na função de julgar é
preciso fazer preservar o equilíbrio das garantias, aspecto em que não
pode ser desconsiderado o interesse social, a garantia do cidadão honesto
que não pode ficar à mercê daquele que tem passado maculado.
O sentenciado que tem bons antecedentes, passado
limpo, não pode ser colocado sob a mesma ótica daquele que já
frequentou a justiça, não é bem visto em seu meio, exemplo negativo aos
que lhe cercam.
Por óbvio que é de ser analisada cada situação em
sintonia com o caso concreto. Mas é justamente nas hipóteses de
reiteração de crimes contra o patrimônio, roubo, além do tráfico de
drogas, que não poderá ter relevância o tempo passado da condenação.
A nódoa continua a manchar a vida anteacta do delinquente que arcará
com os reflexos disso decorrentes, o que atende na outra ponta o
interesse de maior garantia social.
Reafirmando a necessidade do julgador estar atento à

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realidade do seu tempo, vivemos momento em que não se pode colocar
no esquecimento a necessidade de proteção, guarida à sociedade acuada
pela criminalidade, mesmo porque ao escapar da disciplina legal
decorrente do art. 59 do Código Penal, a legislação tem se mostrado a
atender de forma muito generosa aos interesses do delinquente.
Dessa maneira, em face do que consta nos autos,
justificada também a majoração da pena em razão dos maus
antecedentes do réu.
No entanto, exagerado o aumento operado, de 2/5 (dois
quintos), mostrando-se suficiente o acréscimo de 1/3 (um terço), para
ficar mais próximo de atender aos princípios da proporcionalidade,
razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao
crime.
Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a
agravante da reincidência (proc. 0012261-87.8.26.0224
fls. 142),
aumentando-se a pena de 1/6 (um sexto).
E não era mesmo caso de reconhecimento da
atenuante da confissão espontânea. O réu negou veementemente a
prática delitiva em juízo, contrariando o que havia dito na fase
inquisitiva, não se percebendo, assim, a sua real intenção de colaborar
com o esclarecimento dos fatos.
Sobre o tema, importante transcrever julgado colhido

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pelo doutrinador Guilherme de Souza Nucci: “Ora, se a confissão
espontânea a que alude o art.65 do Código Penal, como circunstância
determinante de alguma redução de pena, é aquela sem ressalvas, sem
desculpas para o criminoso. É aquela que corresponde a um gesto de
arrependimento, aquela que representa admissão incondicional da prática do
delito, que se reconhece identificar um tipo penal preciso. Aqui, a confissão do
peticionário não se revestiu dessas características; traduziu admissão da
autoria impossível de ser negada, já que ressaltada pela evidência e pelo
clamor do flagrante, mas não representou arrependimento, remorso ou
penitência (...)”(Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, editora
RT, 10a edição, pp.444).
A jurisprudência nos ensina que:
“A confissão só pode ser reconhecida como atenuante
obrigatória quando se dá de forma completa, a fim de prestigiar
a sinceridade do infrator, pois, em hipótese contrária, inexiste
verdade total da dinâmica da ocorrência penal”. (RJDTACRIM
31/84).
Registre-se, ainda, que, o réu foi avistado realizando a
venda de drogas, na companhia de um comparsa. Inclusive, chegou a
oferecer droga ao policial Alberto, que se passou por usuário, de modo
que a sua confissão extrajudicial não contribuiu para a formação da
convicção do magistrado sentenciante.
E, ainda que se reconhecesse tal circunstância
atenuante, a reincidência prevaleceria sobre ela, nos termos do que
dispõe o art. 67 do Código Penal.

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Sobre o assunto:
“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do
Código Penal, quando em concurso com a atenuante da
confissão espontânea” (STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel:
Arnaldo Esteves Lima j. 20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág.
370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:
“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo
Superior Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código
Penal e de firme jurisprudência a respeito, a reincidência, como
circunstância preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in
Técnica de Aplicação da Pena Silvano Viani Ed. Juarez de
Oliveira 1a edição 2007).
Na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Com efeito, a
apreensão de considerável quantidade de drogas, de espécies variadas,
evidenciando não se tratar o réu de traficante ocasional, inviabiliza a
aplicação do redutor da pena, assim como a comprovada reincidência.
Assim, fixa-se, agora, a pena base acima do mínimo
legal em 1/3 (um terço), ou seja, 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de
reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa,
aumentando-a de 1/6 (um sexto) em razão da reincidência, resultando

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definitiva a condenação do réu à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove)
meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 777 (setecentos e
setenta e sete) dias-multa, no mínimo legal.
Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento
da pena foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o
recomenda, ensejando a aplicação, inicialmente, do regime mais severo,
mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública, frisando, ainda, que o réu é portador
de maus antecedentes e reincidente específico.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além da
desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
Não há se falar em incidência do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição

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não se tem elementos para analisar a situação processual do réu, para a
aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais, até mesmo porque existe guia de recolhimento
provisória expedida.
Nestes termos a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual
do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto, já
que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e
inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito Criminal do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres Garcia,
julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu
que a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais
objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento)
que devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente
decretada não se confunde com a prisão em regime fechado, pois
esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de nenhum
benefício, senão de ajuste do tempo de pena já cumprido e cujo
desconto apenas será antecipado, se favoráveis as circunstâncias

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judiciais do réu, como já referido anteriormente.” (2a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação
no0016805-85.201.8.26.0602, Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado
em 22 de abril de 2013)
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo
apenas no tocante à pena.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em
parte a r. sentença, a fim de ajustar a pena do réu, ficando o mesmo
condenado definitivamente, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 777 (setecentos e
setenta e sete) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no
curso do processo e, inalterada a situação processual, persistindo os
motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do
art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator