Tribunal: TJSP
Processo: 1003789-25.2018.8.26.0045
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Kleber Leyser de Aquino
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2021-01-12
Data de publicação: 2021-01-13

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISSQN e TAXA DE FISCALIZAÇÃO – Cobrança de ISSQN e de taxa de fiscalização dos exercícios de 1.998 a 2.014 – Alegação de nulidade do lançamento, pois realizado após o encerramento das atividades da apelada – Sentença de procedência – Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Lançamentos realizados sobre serviços que

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISSQN e TAXA DE FISCALIZAÇÃO – Cobrança de ISSQN e de taxa de fiscalização dos exercícios de 1.998 a 2.014 – Alegação de nulidade do lançamento, pois realizado após o encerramento das atividades da apelada – Sentença de procedência – Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Lançamentos realizados sobre serviços que não eram mais prestados – Fato gerador inexistente – Obrigação acessória de informar a condição de inativa ao cadastro municipal cujo descumprimento não tem o condão de configurar o fato gerador, mas apenas poderia ensejar penalidade administrativa – Lançamento da obrigação principal nulo – Precedentes desta 14a Câm. de Dir. Púb. – Sentença mantida – APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA não providas.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000003677
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1003789-25.2018.8.26.0045, da Comarca de Arujá, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE ARUJÁ e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
é apelada MARIA CRISTINA MACHADO BUENO DE CAMARGO.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido,
por maioria de votos, Negaram Provimento aos recursos. Vencidos o 2o Juiz e
o 3o Juiz que declara.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente), GERALDO XAVIER, JOÃO
ALBERTO PEZARINI E MÔNICA SERRANO.
São Paulo, 8 de janeiro de 2021
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)
Voto no 09870

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Remessa Necessária e Apelação no 1003789-25.2018.8.26.0045
Apelante: MUNICÍPIO DE ARUJÁ
Apelada: MARIA CRISTINA MACHADO BUENO DE CAMARGO
2a Vara da Comarca de Arujá
Magistrado: Dr. Sérgio Ludovico Martins
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL
ISSQN e TAXA DE FISCALIZAÇÃO
Cobrança de ISSQN e de
taxa de fiscalização dos exercícios de 1.998 a 2.014
Alegação de
nulidade do lançamento, pois realizado após o encerramento das
atividades da apelada Sentença de procedência Pleito de reforma da
sentença Não cabimento Lançamentos realizados sobre serviços que
não eram mais prestados
Fato gerador inexistente
Obrigação
acessória de informar a condição de inativa ao cadastro municipal cujo
descumprimento não tem o condão de configurar o fato gerador, mas
apenas poderia ensejar penalidade administrativa
Lançamento da
obrigação principal nulo
Precedentes desta 14a Câm. de Dir. Púb.

Sentença mantida APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA não providas.
Trata-se de remessa necessária e de apelação
interposta pelo Município de Arujá contra a r. sentença (fls. 81/84),
proferida nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, ajuizada
por Maria Cristina Machado Bueno de Camargo em face do apelante, que
julgou parcialmente procedente a ação, com fundamento no artigo 487,
inciso I, do Código de Processo Civil, para anular o débito fiscal atinente a
ISSQN e a débitos tributários acessórios referentes aos exercícios fiscais de
1.998 a 2.014, rejeitado apenas o pedido de restituição de valores pagos em
uma das execuções fiscais, uma vez que este deveria ter sido deduzido no
âmbito daquele processo antes de seu encerramento definitivo. Pela
preponderância de sucumbência, houve a condenação do apelante ao

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pagamento de custas/despesas processuais e honorários advocatícios, fixados
em 10% (dez por cento) do “proveito econômico, que corresponde ao valor
atualizado da causa” (Valor da causa: R$ 52.987,80, de 14/12/2.018 fl. 19).
Alega o apelante, no presente recurso (fls. 231/237), em
síntese, que, embora a apelada tenha encerrado suas atividades, não informou
ao Fisco, em claro descumprimento de obrigação tributária acessória, o que
justifica a exação. Sustenta que, sem a baixa cadastral, presume-se o fato
gerador. Acrescenta que não foi provado o encerramento das atividades.
Salienta que eram enviadas correspondências acerca de cada lançamento, de
sorte que deveriam ter sido regularmente impugnados pela via administrativa
no prazo prescrito. Enfatiza a presunção relativa de veracidade do lançamento
tributário, o que transfere ao contribuinte o ônus da prova. Pede a reforma da
r. sentença.
Em contrarrazões (fls. 240/245), alega a apelada, em
síntese, que o ônus da prova era do apelante. Assevera que o mero
descumprimento de obrigação acessória não tem o condão de tornar existente
o fato gerador de um tributo nem de inverter o ônus da prova, como pretende
o apelante. Frisa que o apelante nem sequer se manifestou acerca da
constatada ausência de fato gerador dos tributos discutidos e aponta que sua
inatividade foi devidamente demonstrada nos autos. Acresce que houve desídia
do apelante, que não realizou qualquer fiscalização no endereço declarado
como local de prestação dos serviços, o que também torna indevida a taxa de
fiscalização. Subsidiariamente, defende a ocorrência de prescrição de parte dos
débitos discutidos, pois, após 2.005, esta passou a ser interrompida apenas
pelo despacho que determinasse a citação. Pede a manutenção da r. sentença.
Recurso tempestivo e recebido, nesta ocasião, no duplo
efeito, nos termos do artigo 1.012, “caput”, do Código de Processo Civil.

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Relatado de forma sintética, passo a fundamentar
e decidir.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal na qual a
apelada impugna lançamentos de ISSQN e de taxa de fiscalização
referentes aos exercícios de 1.998 a 2.014, no valor total de R$
52.987,80 (cinquenta e dois mil, novecentos e oitenta e sete reais e oitenta
centavos).
Tal pretensão é fundamentada na alegação de que houve
encerramento das atividades antes desse período, ainda que não comunicada
ao ente municipal, o que afasta a configuração de fato gerador que possa
embasar a exação.
A r. sentença acolheu os argumentos iniciais sob o
entendimento de que a falta de comunicação ao cadastro municipal pode até
ensejar penalidade administrativa, mas não configura o fato gerador do tributo,
de modo que não pode prosperar a exação que não tem por base a
materialização da prestação de um serviço.
Contra essa decisão, insurge-se o apelante nos termos
supra relatados.
A remessa necessária e o recurso não comportam
provimento.
No que concerne ao ISSQN, o artigo 1o da Lei
Complementar Federal no 116, de 31/07/2.003, é claro ao preconizar sua
incidência somente em casos de efetiva prestação de serviço:

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Art. 1o. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência
dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de
serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como
atividade preponderante do prestador. (negritei)
Portanto, para que se verifique a incidência do ISSQN, é
indispensável a configuração da prestação de um serviço constante da lista
anexa à referida Lei Complementar.
O mero descumprimento da obrigação acessória de
informar ao Fisco o encerramento das atividades, apesar de ensejar eventuais
sanções administrativas, certamente não torna existente um fato gerador que
não ocorreu e, por consequência, não permite a cobrança da obrigação
tributária principal.
Aliás, se o Fisco alega que houve descumprimento da
obrigação de informar o encerramento das atividades, está logicamente
pressuposta a confissão de que realmente não havia mais fato gerador de
ISSQN, até porque não é discutida no presente feito a multa pelo
descumprimento dessa obrigação acessória, de sorte que não havia
necessidade de trazer essa alegação nem em caráter subsidiário.
De todo modo, ainda que assim não fosse, é evidente que
a obrigação de provar a existência de prestação do serviço é do Fisco, que tem
acesso aos dados fiscais cruzados dos supostos contratantes da apelada e que
poderia demonstrar outros indícios documentais de exercício da atividade
(como vistorias de funcionamento ao longo de todos esses anos), até pela
fiscalização que naturalmente exerce e pelo fato de que se tornou incontroverso
que a apelada integrava os quadros profissionais do próprio apelante (fl. 21).

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Naturalmente, não é possível carrear à apelada o ônus de
provar que não prestou serviços, pois constitui-se prova de fato negativo que
tende a revelar-se inviável.
Nesse sentido decide esta C. 14a Câmara de Direito
Público, inclusive em julgados recentes e outras deste E. Tribunal de Justiça de
São Paulo:
APELAÇAO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ISSQN DOS EXERCÍCIOS
DE 2005 A 2010 ISSQN calculado de forma fixa Confecção de roupas Falta
de comprovação dos serviços efetivamente realizados
CDA expedida
sem que houvesse ocorrência de fato gerador
RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação/Remessa Necessária no 1003228-78.2018.8.26.0278;
Rel. Des. Mônica Serrano; 14a Câmara de Direito Público; julgado em
03/06/2.020; Data de Registro: 03/06/2.020) (negritei)
APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ISSQN, TAXAS E MULTAS DOS
EXERCÍCIOS DE 2008 A 2010 ISSQN de profissionais autônomos e liberais
calculado de forma fixa Falta de comprovação dos serviços efetivamente
realizados
Comprovação de registro somente na prefeitura
CDA
expedida sem que houvesse ocorrência de fato gerador Multas afastadas

Sentença
reformada

RECURSO
PROVIDO.
(TJSP;
Apelação
no
1000788-15.2019.8.26.0201; Rel. Des. Mônica Serrano; 14a Câmara de
Direito
Público;
julgado
em
18/06/2.020;
Data
de
Registro:
18/06/2.020) (negritei)
APELAÇÃO - MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO - EMBARGOS À EXECUÇÃO
- ISS AUTÔNOMO REFERENTE AOS EXERCÍCIOS DE 2009 A 2014 E TAXA DE
LICENÇA DE FUNCIONAMENTO NOS EXERCÍCIOS DE 2013 E 2014 -
Encerramento das atividades não comunicado ao ente tributante -

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Improcedência da demanda
Decisão reformada
Descumprimento de
obrigação acessória que isoladamente considerada não tem o condão de
configurar a ocorrência do fato gerador
Ausência de elementos que
evidenciem a efetiva prestação de serviços - RECURSO PROVIDO. (TJSP;
Apelação no 1045823-71.2018.8.26.0576; Rel. Des. Henrique Harris
Júnior; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; julgado em
15/01/2.020; Data de Registro: 15/01/2.020) (negritei)
APELAÇÃO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ISS
Exercício de 2008

Inexistência de presunção de prestação de serviços Cobrança indevida
Sentença mantida
Majoração da verba honorária para 15% sobre o valor
atualizado da causa - CPC, art. 85, § 11o - Recurso desprovido. (TJSP;
Apelação no 1000719-97.2017.8.26.0024; Rel. Des. Octavio Machado de
Barros; 14a Câmara de Direito Público; julgado em 03/06/2.019; Data de
Registro: 03/06/2.019) (negritei)
APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ISSQN -
Exercício de 2002 - Apelante comprovou sua mudança para os Estados Unidos da
América desde 1997 - Existência de inscrição municipal para prestação de
serviços como autônomo
Falta de comprovação de que os tenha
prestado como tal
Inexistência de fato gerador
Tributo indevido

Mero
descumprimento
de
obrigação
acessória
de
pedido
de
encerramento da inscrição que não enseja a cobrança da obrigação
principal se não ocorrido o fato gerador do tributo Sentença mantida -
Recurso improvido. (TJSP; Apelação no 0545990-96.2006.8.26.0114; Rel.
Des. Rezende Silveira; 15a Câmara de Direito Público; julgado em
09/03/2.018; Data de Registro: 09/03/2.018) (negritei)
Tendo isso em vista e à míngua de qualquer prova
produzida pelo apelante, é impossível presumir a ocorrência de fato gerador, o
que afasta a incidência do ISSQN.

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No que concerne à Taxa de Fiscalização (também
denominada Taxa de Polícia, Taxa de Funcionamento, Taxa de Instalação ou
Taxa de Licença), dispõe o artigo 145 da Constituição Federal:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão
instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização,
efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis,
prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. (negritei)
Da mesma forma, o artigo 77 do Código Tributário
Nacional (Lei Federal no 5.172, de 25/10/1.966):
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou
pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato
gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou
potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao
contribuinte ou posto à sua disposição. (negritei)
Portanto, para que se verifique o fato gerador da taxa de
fiscalização, é necessário que se verifique uma instalação em funcionamento,
ou seja, um estabelecimento em atividade, que permita, ao menos em abstrato,
presumir sobre ele o exercício do poder de polícia pelo ente tributante.
Afinal, sem essa materialização, resta inviabilizada a

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existência de fiscalização ou mesmo de uso efetivo ou potencial do serviço
público, que são o fato gerador da taxa por expressas disposições legal e
constitucional.
No caso, como já dito, não se impugna especificamente a
inexistência de atividade no período discutido, até por ser a alegação do
apelante justamente o descumprimento do dever acessório de informar ao Fisco
quanto ao encerramento das atividades, e por não haver qualquer indício em
sentido contrário.
No entanto, como também já consignado, a falta de
comunicação não é fato gerador de tributo, mas mera infração administrativa
que enseja eventual penalidade nesta esfera. Vale dizer, a falta de comunicação
não obriga nem isenta o contribuinte quanto a responder pela real fiscalização
exercida sobre instalação que de fato ocupar.
Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça de São
Paulo e esta C. 14a Câmara de Direito Público:
APELAÇÃO
TAXA DE LICENÇA DE FUNCIONAMENTO
EXERCÍCIOS DE
2014 E 2015 - Inatividade da empresa no local comprovada em 2013 Fato
gerador não configurado
Sentença reformada
RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP; Apelação no 1002315-85.2017.8.26.0681; Rel. Des. Mônica
Serrano; 14a Câmara de Direito Público; julgado em 28/02/2.019)
(negritei)
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

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TAXAS DE "POLÍCIA", PUBLICIDADE, FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DOS
EXERCÍCIOS DE 2015 A 2017 Modificação de endereço da apelada para o
Município de São Paulo, em 11/02/2015 Suficiência de elementos probatórios do
encerramento das atividades da empresa no endereço indicado na CDA
Inocorrência do fato gerador das taxas
Precedentes jurisprudenciais

Sentença mantida
REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA
RECURSO
VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação/Remessa Necessária no
1503642-23.2018.8.26.0115; Rel. Des. Henrique Harris Júnior; 14a
Câmara de Direito Público; julgado em 24/10/2.019) (negritei)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
TRSD
EXERCÍCIOS DE 2003 A 2005

Sentença de parcial procedência que declarou inexigíveis as taxas de coleta de
resíduos sólidos referentes aos exercícios de 2003 até junho de 2004

Manutenção quanto aos demais
Empresa que é classificada como Grande
Produtora de Resíduos Sólidos e comprova atendimento aos requisitos legais

Ausência de cumprimento de obrigação acessória (manutenção dos
cadastros) não tem o condão de tornar possível o fato gerador
inexistente
RECURSO DA MUNICIPALIDADE DESPROVIDO E RECURSO DA
CAIXA
DE
PREVIDENCIA
PROVIDO.
(TJSP;
Apelação
no
9000770-80.2008.8.26.0090; Rel. Des. Mônica Serrano; 14a Câmara de
Direito Público; julgado em 13/12/2.018) (negritei)
APELAÇÃO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
TAXA DE FISCALIZAÇÃO E
SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA Exercícios de 2011 a 2014 Ausência
de comprovação da ocorrência do fato gerador - A mera inscrição nos
cadastros municipais é obrigação acessória e não tem o condão de fazer
surgir a exação tributária - Inteligência do artigo 113, § 2o do CTN Sentença
mantida
-
Recurso
não
provido.
(TJSP;

Apelação
no
1027148-
97.2016.8.26.0554; Rel. Des. Cláudio Marques; 14a Câmara de Direito
Público; julgado em 19/10/2.017)

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À míngua de qualquer mínimo indício e até de efetiva
alegação quanto à existência de instalação que pudesse ter sido objeto de
fiscalização de licença e de funcionamento, resta logicamente afastada também
a cobrança da Taxa de Fiscalização.
Logo, deve ser mantida a r. sentença.
Em razão da sucumbência também em segunda instância,
majoro a verba honorária em 2%, além dos 10% sobre o valor da causa (R$
52.987,80, de 14/12/2.018
fl. 19) já fixados em desfavor da apelante, de
acordo com o artigo 85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à presente
apelação e à remessa necessária para manter a r. sentença questionada,
por seus próprios fundamentos, acrescidos dos aqui expostos. Majoro os
honorários advocatícios, como consta acima.
KLEBER LEYSER DE AQUINO
DESEMBARGADOR - RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Voto no 32.591
Apelação / Remessa Necessária no 1003789-25.2018.8.26.0045
Comarca: Arujá
Apelante: Prefeitura Municipal de Arujá
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Maria Cristina Machado Bueno de Camargo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Divirjo da maioria.
O recurso merece provimento.
É incontroverso que a autora se inscreveu no Município de Arujá
como psicóloga em 1991 (fls. 158/165).
Tratando-se de profissional autônomo, o ISS é lançado de ofício,
em valor fixo, nos termos do artigo 9o, § 1o do Decreto-lei no 406/68.
Assim, promovido cadastro como contribuinte, nasce a
presunção de que o prestador do serviço vem regularmente exercendo suas
atividades nos limites territoriais do Município, cabendo-lhe promover o
cancelamento da inscrição quando cessar sua atividade.
Nesse sentido, precedente deste Tribunal:
“APELAÇÃO
Ação
declaratória
de
inexistência de débito Apelante inscrito na Prefeitura Municipal
de Bebedouro como profissional autônomo deixou a atividade,
contudo, não comprovou a baixa da inscrição Assim, o ISS é
devido. Negaram provimento ao recurso” (Apelação Cível no
0009505-52.2007.8.26.0072,
Rel.
Osvaldo
Capraro,
j.23.08.2012).

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Igualmente, o fato gerador da taxa de licença é o exercício do
regular poder de polícia, que impõe à Administração o dever de verificar,
periodicamente, o cumprimento das exigências legais voltadas à manutenção da
segurança, higiene, saúde e moralidade nas instalações do estabelecimento,
comercial ou industrial, situados no Município.
A cobrança do referido tributo se justifica independentemente da
concreta demonstração de atividade fiscalizatória, prescindindo o Estado de fazer
prova, caso a caso, do efetivo exercício do poder de polícia, cujo contínuo
desempenho de controle é presumido.
Nesse sentido, veja-se precedente do Supremo Tribunal Federal:
“TRIBUTÁRIO. TAXA DE LICENÇA E FISCALIZAÇÃO PARA
LOCALIZAÇÃO
E
FUNCIONAMENTO.
CONSTITUCIONALIDADE. EXERCÍCIO DO PODER DE
POLÍCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Constitucionalidade de
taxas cobradas em razão do serviço de fiscalização exercido
pelos municípios quanto ao atendimento às regras de postura
municipais. II - Presunção a favor da administração pública do
efetivo exercício do poder de polícia, que independe da
existência ou não de órgão de controle. Precedentes. III -
Agravo regimental improvido”1 (destacamos).
Na hipótese, o fato de ter sido contratada pelo Município de
Arujá não afasta a presunção da prestação dos serviços como trabalhadora
autônoma, porquanto, os documentos juntados na Contestação comprovam que a
autora cancelou a primeira inscrição em 3.11.1992 (fls. 168), inscrevendo-se
novamente em dezembro de 1993 (fls. 170/176), quando já integrava os quadros
do Município (fls. 21).
1 AI 699068 AgR/SP relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI j. 17/03/2009.

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Por sua vez, a alegação de prescrição deve ser deduzida nos
próprios autos das execuções fiscais já ajuizadas.
Nesse quadro, de rigor a reforma da sentença para julgar
improcedente a ação, invertendo-se a sucumbência.
Posto isso, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso.
João Alberto Pezarini
Desembargador

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11
14
Declarações de
Votos
JOAO ALBERTO PEZARINI
13C015EE
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1003789-25.2018.8.26.0045 e o código de confirmação da tabela acima.