Tribunal: TJSP
Processo: 0019533-81.2020.8.26.0506
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2021-01-10
Data de publicação: 2021-01-10

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2021.0000004238
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0019533-81.2020.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
FABIO FERNANDES DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao agravo, para determinar a elaboração de novo cálculo,
exigindo, para progressão de regime, o cumprimento de 40% (2/5) da pena para
fins de preenchimento do requisito objetivo. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E
TOLOZA NETO.
São Paulo, 10 de janeiro de 2021.
ÁLVARO CASTELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0019533-81.2020.8.26.0506 -Voto no 15.579
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VOTO No 15.579 (Digital)
AGRAVO EM EXECUÇÃO no 0019533-81.2020.8.26.0506
Comarca: RIBEIRÃO PRETO
Juízo de Origem: 1a VARA DO JÚRI E DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS
Agravante: FÁBIO FERNANDES DA SILVA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
FÁBIO FERNANDES DA SILVA interpõe
o presente Agravo em Execução objetivando a reforma da r.
decisão que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de penas
elaborado, o qual exigiu, para fins de progressão, o cumprimento
do lapso correspondente a 3/5 (60%) da pena imposta (fls. 02/03).
Sustenta o agravante ser necessária a
alteração, uma vez que não é reincidente específico, pleiteando a
redução para a fração de 2/5 (40%) de cumprimento de pena (fls.
08/12).
Recebido o agravo e ofertada contraminuta
(fls. 145/151), a r. decisão foi mantida (fls. 152), tendo a d.
Procuradoria Geral de Justiça opinado, em seu parecer, pelo não
provimento do recurso (fls. 157/160).

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Com a distribuição dos autos em Segunda
Instância, não houve oposição expressa das partes quanto à
realização do julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, do C. Órgão Especial deste E. Tribunal.
Assim, em atenção à excepcionalidade do momento, bem como ao
disposto nos Provimentos no 2549/20, 2550/20 e 2552/20, do
Conselho Superior da Magistratura, recomenda-se o julgamento
virtual por esta C. Câmara.
É O RELATÓRIO.
O ora agravante foi condenado às penas de
10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 dias de reclusão; 07 (sete) e 06
(seis) meses; e 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses, em regime inicial
fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas e associação,
tendo sido reconhecida a sua condição de reincidente.
Em razão da recidiva, elaborou-se cálculo
de penas considerando a fração de 3/5 (60%) para progressão de
regime.
A Defesa, então, pleiteia a redução para 2/5

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(40%), ao argumento de que o sentenciado não é reincidente
específico na prática de crimes hediondos ou equiparados, de
modo que deveria prevalecer o princípio do favor rei.
Como é cediço, a Lei 13.964/19 (Pacote
Anticrime) alterou a redação do artigo 112 da Lei de Execuções
Penais para estabelecer novos percentuais de cumprimento de
pena para fins de progressão de regime prisional:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de
2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

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VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964,
de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia
privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei
no 13.964, de 2019)
Referido dispositivo, inclusive, revogou o
artigo 2o, § 2o, da Lei dos Crimes Hediondos, que previa o
cumprimento de lapso de 3/5 da pena aos reincidentes - fossem
específicos ou não.
Pois bem.
Conforme se deflui do inciso V do artigo
112 da LEP, tratando-se de crime hediondo, é exigida a
primariedade do sentenciado para a aplicação da fração de 2/5

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(40%) de cumprimento de pena para a progressão de regime.
Por outro lado, se o postulante não
preencher referidos requisitos, deverá incidir a regra prevista no
inciso VII, exigindo-se 3/5 (60%) de cumprimento da pena ao
sentenciado reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado.
Ocorre que a situação do agravante não se
enquadra perfeitamente a nenhum dos incisos acima elencados,
pois não é primário e tampouco reincidente específico em crime
hediondo ou equiparado.
O que se observa, assim, é que houve
verdadeiro vácuo legislativo para a progressão de regime em
relação aos apenados por crimes hediondos ou equiparados, que
sejam reincidentes genéricos (vale dizer, não específicos).
Diante de tal constatação, outra opção não
resta que não aplicar à regra insculpida no inciso V do novel
artigo 112 da LEP, que por ser mais favorável deve retroagir.
Nesse sentido são os recentes julgados deste

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E. Tribunal de Justiça:
Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da
decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o
cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de
regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40%
para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo
112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei
13.964/2019. Possibilidade. O inciso VII do artigo 112 da LEP,
com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo
"reincidente específico", mas, ao exigir que o condenado seja
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, cria
como requisito uma nova espécie de reincidência, nem a
específica, nem a genérica, mas sim a genérica limitada à
categoria ou qualificada. Ou seja, não será preciso que o
condenado tenha cometido crimes da mesma espécie em ambas
oportunidades, bastando que tenha cometido crimes que se
enquadrem na categoria dos hediondos e equiparados. E, no
caso, o agravante é reincidente, mas não pela prática de crime
hediondo. Recurso Provido. (Agravo de Execução no
0004868-72.2020.8.26.0502,
Des.
Rel.
XISTO
RANGEL, j. 17/06/2020).
(...) Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação do
art. 112, da Lei de Execução Penal, valendo lembrar que o § 2o,

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do art. 2o, da Lei no 8.072/90, que exigia, para progressão de
regime prisional, o cumprimento de 3/5 da pena, ao apenado
reincidente (genérico) por crime hediondo ou equiparado, restou
expressamente revogado pela Lei no 13.964/2019. Trata-se de
uma lacuna na lei, na qual o legislador não incluiu as hipóteses
de progressão de regime para condenado em crimes hediondos
ou equiparados, que seja reincidente, não específico (genérico),
não restando outra solução tratá-lo como se primário. Deve
incidir, na eventual hipótese de conflito de interpretação da lei,
a mais benéfica, sendo exigível, no caso, para fins de progressão
de regime, que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena e
não 60% (3/5), como o era antes da entrada em vigor da Lei no
13.964/2019
(Agravo
de
Execução
no
0001823-37.2020.8.26.0154, Des. Rel. LUIZ ANTONIO
CARDOSO, j. 12/06/2020).
Agravo em Execução Penal - Homologação do cálculo da pena -
Inteligência da Lei 13.964 de 2019 - Necessário o cumprimento
de 60% da pena pelos reincidentes em delitos hediondos ou
equiparados
-
Percentual
inaplicável
aos
sentenciados
reincidentes por crimes comuns - Aplicação supletiva do
percentual de 40%, destinada aos acusados primários, na
ausência de norma específica - Lei penal que retroage em
benefício do acusado - Necessária a elaboração de novo cálculo
da pena - Recurso de agravo em execução provido. (Agravo de
Execução no 0005472-33.2020.8.26.0502, Des. Rel.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO, j.
24/06/2020).

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Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao
agravo, para determinar a elaboração de novo cálculo, exigindo,
para progressão de regime, o cumprimento de 40% (2/5) da pena
para fins de preenchimento do requisito objetivo.
ÁLVARO CASTELLO
Relator
(Assinatura Eletrônica)